АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/405/16 Головуючий І-ої інстанції
Справа № 643/9071/15-к ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 лютого 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарі ОСОБА_6 ,

за участю: прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Московського районного суду м.Харкова від 25 вересня 2015 року, -

В С Т А Н О В И Л А :
Зазначеним вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт Шевченкове Шевченківського району Харківської області, українець, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, не працюючий, інвалід 3 групи, зареєстрований та фактично мешкаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 19.04.1996 року Шевченківським р/с Харківської області за ч.3 ст.141 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст.45 КК України від відбуття покарання звільнений з випробувальним строком 2 роки;
- 08.10.1996 року Шевченківським р/с Харківської області за ч.3 ст.140, ст.ст.42,43 КК України, ч.3 ст.186 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців;
- 26.02.2001 року Шевченківським р/с Харківської області за ч.1 ст.196-1 КК України до виправних робіт на строк 8 місяців, утримання з заробітної плати 20%;
- 10.06.2003 року Шевченківським р/с Харківської області за ч.3 ст.186 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, на підставі ст.75 КК України від відбуття покарання звільнений з випробувальним строком 3 роки;
- 19.04.2011 року Київським р/с м. Харкова за ч.1 ст.358, ч.3 ст.358, ч.1 ст.309, ч.2 ст.263, ст.70 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців;
- 06.09.2011 року Київським р/с м.Харкова за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, звільнений 06.06.2014 року за постановою Харківського р/с суду Харківської області згідно Закону України «Про амністію»,
- 24.02.2015 р. Київським р/с м.Харкова за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст.75 КК України від відбуття покарання звільнений з випробувальним строком 3 роки,
- 14.04.2015 р. Шевченківським р/с Харківської області за ст.395 КК України до 2 місяців арешту, -
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України та йому призначено покарання 4 роки 2 місяці позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за вироком Київського районного суду м.Харкова від 24.02.2015 року, більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком, остаточно призначено покарання 4 роки 2 місяці позбавлення волі.

Відповідно до ст.75 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.
Згідно з вироком, суд визнав доведеним, що ОСОБА_8 , будучи раніше неодноразово судимим за вчинення кримінальних правопорушень проти власності громадян, судимість за які не знята та не погашена в установленому законом порядку, діючи повторно, 28.01.2015 року близько 02.00 год., знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , діючи за попередньою змовою групою осіб, з невстановленими в ході досудового розслідування, та які ОСОБА_8 є малознайомими особами на ім`я ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, діючи умисно, маючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднане із проникненням в приміщення, переслідуючи при цьому корисливу мету, усвідомлюючи протиправність своєї поведінки та бажаючи діяти саме таким чином, побачили отвір у вигляді оглядового вікна, яке знаходилось у плиті підвального приміщення вищезазначеного багатоповерхового будинку. В цей час малознайомий на ім`я ОСОБА_10 запропонував підійти ближче, та переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, втрьох підійшли до оглядового вікна, заглянули всередину вказаного підвального приміщення, за допомогою ліхтарика освітили приміщення та побачили кабелі лінії зв`язку, які можна таємно викрасти та розпорядитись за власним розсудом. Так ОСОБА_10 , в силу фізичних властивостей, шляхом вільного доступу, проник до підвального приміщення зазначеного багатоповерхового будинку, тобто заліз у підвальне вікно, після чого, знаходячись деякий час в середині ОСОБА_10 , через оглядовий отвір почав передавати ОСОБА_8 та малознайомому на ім`я ОСОБА_11 таємно викрадений кабель електрозв`язку марки ТППепЗ 100x2x0,5 довжиною 27 метрів, вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 42 від 02.02.2015 - 44,367 грн. за кожний метр. Після чого, вказаний відрізок кабелю ОСОБА_8 та малознайомий на ім`я ОСОБА_11 скрутили в кільце на вулиці біля вищевказаного будинку та вдвох понесли до попередньо спільно домовленого з ОСОБА_12 місця зустрічі по вул.Родниковій в м.Харкові.

Таким чином, ОСОБА_8 та невідомі особи на ім`я ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , вчинили усі дії, які вважали необхідними для реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, однак не довели свій злочинний намір до кінця з причин, які не залежали від їх волі, так як при спробі покинути ОСОБА_8 та особою ОСОБА_11 місця скоєння кримінального правопорушення з викраденим майном, їх дії були помічені та зупинені співробітниками охорони «Охорона і технології» гр. ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та гр. ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , які за адресою м.Харків, вул.Родникова зупинили їх та привели до буд. АДРЕСА_2 , до приїзду співробітників міліції. Таким чином ОСОБА_8 та невідомий на ім`я ОСОБА_11 вчинили закінчений замах на таємне викрадення майна, поєднане з проникненням в приміщення, що належить ПАТ «Укртелеком» загальною вартістю згідно судово-товарознавчої експерти за № 42 від 02.02.2015 р. - 1197 грн. 91 коп.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі а вирок Київського районного суду м.Харкова від 24 лютого 2015 року виконувати самостійно. Прокурор вважає, що суд необґрунтовано застосував ст.75 КК України, оскільки звільнивши ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням суд недостатньо врахував, що він раніше неодноразово судимий за корисливі злочини проти власності, на шлях виправлення та перевиховання не став і знову вчинив тяжкий злочин. При цьому прокурор вказує, що призначене ОСОБА_8 покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі суперечить вимогам ч.3 ст.68 КК України, оскільки за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого покарання виду покарання, передбаченого санкцією статті, тобто в даному випадку не більше 3 років позбавлення волі. Також прокурор вказує, що згідно з резолютивною частиною вироку, за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України обвинуваченому призначено покарання 4 роки 2 місяців позбавлення волі, що належить відбувати реально, оскільки суд не вказав про застосування ст.75 КК України саме до цього покарання. Не дивлячись на це, судом застосовано ч.4 ст.70 КК України та остаточно призначено покарання шляхом поглинання покарання за вироком Київського районного суду м.Харкова від 24 лютого 2015 року більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком, що є неприпустимим, оскільки за попереднім вироком ОСОБА_8 був звільнений відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, а тому оскаржений вирок, за яким призначено покарання, яке належить відбувати реально, повинен виконуватись самостійно від вказаного попереднього вироку.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав та просив задовольнити апеляційну скаргу з викладених в ній підстав, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши доводи апеляційної скарги та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК, ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до КПК, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з п.15 ст.7, ст.22 КПК України однією з засад кримінального провадження є змагальність сторін та свобода в поданні суду своїх доказів і у доведенні перед ним їх переконливості. При цьому суд зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Однак суд не дотримався викладених вимог кримінального процесуального закону.
Вимогами ст.ст.314, 318 КПК України встановлено загальний порядок проведення підготовчого судового засідання та судового розгляду в суді першої інстанції. Згідно з цими вимогами, потерпілий має право брати участь на зазначених стадіях судового процесу, при цьому суд зобов`язаний повідомити потерпілого про призначення підготовчого судового засідання та викликати його у судове засідання для проведення судового розгляду.

Всупереч викладеним вимогам кримінального процесуального закону, з матеріалів кримінального провадження слідує, що потерпілий, яким визнано Харківську філію ПАТ «Укртелеком» (представник ОСОБА_15 ), належним чином не повідомлявся та не викликався судом першої інстанції в жодне з проведених судових засідань.

В тому числі представник потерпілого не брав участі в судовому засіданні при визначенні судом порядку дослідження доказів, тоді як суд визнав недоцільним дослідження всіх наданих стороною обвинувачення доказів, обмежившись лише даними про особу обвинуваченого, не з`ясувавши, всупереч вимогам ч.3 ст.349 КПК України, чи не заперечує проти цього представник потерпілого. Питання про можливість проведення судового розгляду за відсутності потерпілого, в порядку ст.325 КПК України, залишилось не вирішеним.
Відповідно до ч.5 ст.27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. При цьому складається журнал судового засідання, а технічний запис фіксується на магнітному диску.

Згідно з ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Відповідно до ч.1 ст.108 КПК України, в журналі судового засідання зазначаються, зокрема, час, номер та найменування процесуальної дії, що проводиться під час судового засідання, а також передані суду під час процесуальної дії речі, документи, протоколи слідчих (розшукових) дій і додатки до них; ухвали, постановлені судом без виходу до нарадчої кімнати.

Однак в журналах судових засідань зазначені відомості не відображені. Як вбачається з журналу судового засідання від 03 вересня 2015 року, судом не дотримано встановлених ч.2 ст.314 КПК України вимог щодо процедури проведення підготовчого судового засідання (а.с.26). Технічний носій інформації зі звукозаписом судового засідання від 03 вересня 2015 року в матеріалах провадження відсутній.
У відповідності до вимог ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання, а також якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції. Згідно з вимогами п.1 ч.1 ст.415 КПК України ці порушення є підставою для призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
Оскільки вирок підлягає скасуванню у зв`язку з допущеними судом істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд при призначенні нового судового розгляду, відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, не має права вирішувати наперед питання про вид та розмір покарання та застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, як про це ставить питання прокурор в апеляційній скарзі.
Разом з тим, колегія суддів, не надаючи оцінку виду, розміру та порядку відбування покарання, встановила, що при постановленні вироку судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність в частині призначеного покарання.
Так, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, тобто закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна, вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у приміщення, за попередньою змовою групою осіб.
Відповідно до ч.3 ст.68 КК України за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Таким чином, за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, розмір покарання не може перевищувати 3 років позбавлення волі, що не враховано судом першої інстанції при постановленні вироку.
Крім того, згідно з резолютивною частиною оскарженого вироку, за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, однак остаточно йому призначено покарання із застосуванням ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинання покарання за вироком Київського районного суду м.Харкова від 24 лютого 2015 року більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком, що є неприпустимим, оскільки за попереднім вироком ОСОБА_8 був звільнений відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України. Від відбування остаточно призначеного покарання ОСОБА_8 звільнений на підставі ст.75 КК України, при цьому в мотивувальній частині вироку будь-яких мотивів суду та підстав для прийняття такого рішення не зазначено. Крім того, на ОСОБА_8 не покладено жодних з передбачених ст.76 КК України обов`язків, як до особи, яка звільнена від відбування покарання з випробуванням.

Доводи прокурора щодо невідповідності призначеного судом покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, а також щодо необґрунтованості застосування ст.75 КК України, з урахуванням вимог ч.2 ст.415 КПК України, підлягають перевірці під час нового розгляду в суді першої інстанції.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Московського районного суду м.Харкова від 25 вересня 2015 року у відношенні ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.
Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5