Провадження № 11-кп/792/519/15
Справа № 686/6575/15-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
07 вересня 2015 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисників адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_8 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 19 червня 2015 року в кримінальному провадженні, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань №0000104,

в с т а н о в и л а:
Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 19 червня 2015 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, не одруженого, з середньою освітою, не працюючого, раніше судимого:
- 03 березня 2000 року Могилів-Подільським міським судом Вінницької області за ч.1 ст.142, ч.2 ст.140, ст.42 КК України (в редакції 1960 року) на 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 04 серпня 2008 року Могилів-Подільським міським судом Вінницької області за ч.1 ст.286 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі;
- 20 липня 2011 року Мурованокуриловецьким районним судом Вінницької області за ч.1 ст.122 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України був звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;
- 04 липня 2012 року Могилів-Подільським міським судом Вінницької області за ч.3 ст.185, ст.71 КК України на 4 роки 4 місяці позбавлення волі. 22 травня 2014 року звільнений від відбування покарання умовно-достроково, невідбутий термін - 10 місяців 29 днів,
визнано винним у вчинені злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Могилів-Подільського міського суду Вінницької області від 04 липня 2012 року остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Строк відбування покарання постановлено обчислювати з 19 червня 2015 року, зарахувавши в цей строк час тримання його під вартою - з 18 лютого 2015 року по 18 червня 2015 року включно.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили, залишено попередній - тримання під вартою.
Вирішено речові докази:
- карту пам`яті - зберігати при матеріалах кримінального провадження;
*DVD-R диск з відеозаписом - зберігати при матеріалах кримінального провадження;
*грошові кошти в сумі 2200 грн., які передано на відповідальне зберігання потерпілій, - залишити їй за належністю;
*куртку чорного кольору, яка вилучена у ОСОБА_7 , - зберігати, решту особистих речей ОСОБА_7 - повернути йому за належністю.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь державного бюджету 737,28 грн. процесуальних витрат.
За вироком суду:
„ ОСОБА_7 , 18 лютого 2015 року, близько 12 год. 30 хв., переслідуючи корисливий мотив, шляхом пошкодження замка вхідних дверей проник в середину будинку АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав грошові кошти в сумі 3044 грн. та золоті вироби, а саме: каблучку вагою 2 гр. вартістю 593 грн. 64 коп. за 1 гр., загальною вартістю 1187 грн. 28 коп., наручний браслет вагою 6 гр. вартістю 593 грн. 64 коп. за 1 гр., загальною вартістю 3561 гри. 84 коп., ланцюжок вагою 4 гр., вартістю 593 грн. 64 коп. за 1 гр., загальною вартістю 2374 грн. 56 коп., хрестик вагою 1 гр., вартістю 593 грн. 64 коп., чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 13729 грн. 52 коп.
За змістом апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_8 (з урахуванням доповнень останнього) вони просять у них вирок скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України (у зв`язку з тим, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати).
В обґрунтування скарг посилаються на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи та істотні порушення кримінального процесуального закону, а захисник ОСОБА_9 і на неповноту судового розгляду та на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
При цьому зазначають, що відповідно до висновків дактилоскопічних, трасологічної та криміналістичної експертиз сліди пальців рук та слід взуття, виявлені в будинку потерпілої при його огляді, ОСОБА_7 не належать; його слідів пальців рук на грошових купюрах та на пакеті з курткою, виявлених при огляді закинутого будинку, не знайдено; що зазначена куртка ОСОБА_7 не належить; що первинною експертизою волокон та волоконистих нашарувань (№191 від 19.03.2015) волокна одягу ОСОБА_7 на куртці, виявленій у закинутому будинку під час його огляду, не знайдено, а тому висновок додаткової аналогічної експертизи (від 321 від 27.03.2015), проведеної тим же експертом, про наявність на цій куртці волокон одягу обвинуваченого є необ`єктивним.
На думку апелянтів, обвинувачення ОСОБА_7 , визнане судом доведеним, ґрунтується лише на суперечливих показаннях потерпілої, свідка її чоловіка ОСОБА_11 , на недопустимих доказах та на припущеннях, без наведення у вироку мотивів, з яких суд не взяв до уваги доводи сторони захисту про непричетність ОСОБА_7 до злочину, зокрема й з посиланням на досліджені судом докази.
Обвинувачений, крім того, стверджує, що в пошуках роботи лише зайшов на подвір`я потерпілої, але в будинок не заходив; що після її образливих слів зразу пішов на автобус і ні в який закинутий будинок не заходив; що на зупинці на прохання невідомих чоловіків добровільно показав їм, що у нього в сумці, та поїхав з ними до будинку потерпілої для з`ясування обставин. Уважає, що матеріали кримінальної справи не містять доказів існування золотих виробів, у викраденні яких йому висунуте обвинувачення, та їх належності потерпілій, а також зазначає, що в справі немає висновку товарознавчої експертизи щодо їх оцінки.
Захисник ОСОБА_9 також звертає увагу на те, що ОСОБА_7 фактично одружений, але суд у вироку вказав, що він не одружений, і не зазначив про наявність в обвинуваченого на утриманні малолітньої дочки та матері похилого віку. Вважає, що суд безпідставно стягнув з ОСОБА_7 судові витрати на проведення судових експертиз.
Захисник ОСОБА_8 наголошує й на несвоєчасному наданні затриманому ОСОБА_7 захисника та роз`ясненні йому його права на участь у слідчих діях. Піддає сумніву законність проведення слідчих та негласних слідчих дій. Вказує на те, що свідок обвинувачення ОСОБА_12 (знайомий ОСОБА_11 ) так і не був доставлений в суд для допиту, а також на те, що докази щодо пошкодження замка дверей будинку потерпілої у справі відсутні. Вважає, що на проведення огляду закинутого будинку потрібно було дозвіл слідчого судді, та, що результати оперативно-розшукових заходів не містять інформації щодо злочину, у вчиненні якого ОСОБА_7 обвинувачується. Звертає увагу на те, що технічний запис судового засідання 20.04.2015, у якому допитувалася потерпіла, неякісний, на ньому неможливо зрозуміти, що говорять учасники судового розгляду, а особливо потерпіла, внаслідок чого він не може проаналізувати її показання з метою належного захисту обвинуваченого.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого, захисника ОСОБА_8 , які підтримали усі апеляційні скарги з посиланням на зазначені у них доводи, думку прокурора про необхідність скасування вироку та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів уважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Пунктом третім частини першої статті 409 КПК України встановлено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи судом апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За змістом ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Однак зазначених норм кримінального процесуального закону суд першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження не дотримався та ухвалив вирок, який не відповідає вимогам закону.

Так, суд першої інстанції під час ухвалення обвинувального вироку в його мотивувальній частині всупереч вимогам ст.ст. 85-89 КПК України не дав оцінки доказам, на які вказували в ході судового розгляду засуджений та його захисник, з точки зору їх належності, достовірності та допустимості.

Не навів суд у своєму рішенні й доказів, наданих стороною обвинувачення, які поза розумним сумнівом підтверджують винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину, а з тих, які наведені, залишилось незрозумілим, що вони підтверджують чи спростовують.

Також суд не перевірив і не спростував показань засудженого, у яких він протягом усього розгляду кримінального провадження стверджував, що взагалі не заходив у будинок потерпілої, розмовляв з нею лише на подвір`ї, а після того в закинутий будинок не заходив і ніяких речей там не залишав.

Не перевірено судом й обґрунтованість обвинувачення щодо способу проникнення ОСОБА_7 в будинок саме шляхом зламу замка на вхідних дверях.
Не дано судом відповіді і на інші доводи сторони захисту, як не усунуто і суперечностей у показаннях потерпілої, свідка ОСОБА_11 та протоколах слідчих дій щодо обставин і часу проведення цих дій.

Більше того, пославшись в обґрунтування своїх висновків на одні докази, суд у вироку не навів відповідних мотивів, з яких не врахував наведених показань обвинуваченого про його непричетність до крадіжки та висновку експертизи волокон і волокнистих нашарувань №191 від 19.03.2015, згідно з яким на поверхні куртки, вилученої у закинутому будинку, виявлені волокна нашарувань, які відрізняються від волокон, що входять до складу волокон з одягу ОСОБА_7 .

Зазначення ж у вироку лише того, що: „Суд критично ставиться до показань обвинуваченого щодо не заволодіння майном, оскільки такі спростовуються показами потерпілої, об`єктивними даними події, вказаними вище доказами, за наведених вище обставин, є недостатнім і не відповідає вимогам закону.

Крім того, відповідно до вимог п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, а згідно з положеннями п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені, у тому числі й пунктом 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Апеляційним судом встановлено, що на наявному в матеріалах провадження технічному носії інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції 20.04.2015, чітко чути лише те, що говорив захисник, всього ж, що говорили інші учасники судового провадження, зокрема потерпіла, з нього зрозуміти неможливо або не чути.

За таких обставин колегія суддів уважає, що фактично технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції у зазначений день, в матеріалах провадження відсутній, що в свою чергу позбавляє можливості ефективно здійснювати захист ОСОБА_7 від висунутого йому обвинувачення.

З огляду на викладене колегія суддів уважає доводи апелянтів про істотні порушення кримінального процесуального закону при проведенні судового розгляду та ухваленні вироку слушними, а тому вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, і залежно від встановленого відповідно до вимог ст.370 КПК України ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

При цьому, враховуючи, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, 22 травня 2014 року був умовно-дострокового звільнений від відбування покарання на 10 місяців 29 днів і до закінчення цього строку знову обґрунтовано підозрюється у вчиненні тяжкого злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до шести років, колегія суддів уважає, що ризики, що перебуваючи на волі він може вчинити нові злочини, переховуватися від суду чи перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, продовжують існувати, а застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання цим ризикам буде недостатнім.

У зв`язку з цим обраний щодо нього запобіжний захід у вигляді тримання під вартою слід продовжити на два місяці.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:
Апеляційні скарги обвинуваченого та його захисників адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 19 червня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати, призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_7 продовжити на два місяці, по 06 листопада 2015 року включно.

Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:

Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2