Справа № 355/375/13-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/975/15 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 4 01.09.2015

УХВАЛА
Іменем України
1 вересня 2015 року. м. Київ.

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 , за участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 , потерпілої ОСОБА_10 розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_11 на вирок Баришівського районного суду Київської області від 30 червня 2015 року, яким,-

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Маначин Волочиського району Хмельницької області, мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за ч. 1 ст. 121 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75, 76 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та зобов`язано періодично з`являтися для реєстрації.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь потерпілої ОСОБА_10 16 223 грн. 27 коп. заподіяної матеріальної шкоди та 50 000 грн. заподіяної моральної (немайнової) шкоди.

Згідно вироку, 29 вересня 2008 року близько 8 години 30 хвилин ОСОБА_8 перебуваючи на подвір`ї будинку АДРЕСА_2 , на побутовому ґрунті розпочав сварку з ОСОБА_10 , яка в цей час зайшла на дане подвір`я. В ході сварки ОСОБА_8 взяв в руки цеглину та розуміючи протиправність своїх дій, маючи на меті спричинити ОСОБА_10 тілесні ушкодження, умисно наніс один удар цеглиною в область обличчя ОСОБА_10 , внаслідок чого остання отримала тілесні ушкодження. Відповідно до висновку комісійної судово-медичної експертизи № 165/к від 13.12.2010 року ОСОБА_10 отримала тілесні ушкодження у вигляді травматичної асиметрії обличчя за рахунок набряку м`яких тканин правої акулової і надбрівної областей, набряк в області правої надбрівної дуги і звуження правої надбрівної щілини, підвивих кришталика 1-2 ст., грижу скловидного тіла, розрив сітчатки, вторинне підвищення внутрішнього правого глазного яблука, яке утворилося від удару тупим предметом, можливо цеглиною. Виниклі ушкодження зі сторони правого глазного яблука (підвивих кришталика, грижа скловидного тіла, розрив сітчатки та підвищення внутрішнього гласного тиску) потребували оперативного втручання з ціллю збереження предметного зору та ока як органу. Дана травма ока потягла за собою втрату працездатності рівну 45 % і відноситься до тяжких тілесних ушкоджень.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що при призначенні покарання ОСОБА_8 із застосуванням ст. 75 України суд визнав обставиною, що пом`якшує покарання, сприяння у розкритті злочину, що не може бути застосовано до особи, яка на досудовому розслідуванні, та в судовому засіданні вину не визнавала. Крім того, судом не враховано обставини вчинення кримінального правопорушення, механізм спричинення потерпілій тілесних ушкоджень, а саме нанесення обвинуваченим удару цеглиною в обличчя потерпілій ОСОБА_10 , яка є особою похилого віку, а також те, що обвинувачений шкоду завдану кримінальним правопорушенням не відшкодував, у скоєному не розкаявся. Разом з тим, прокурор зазначає, що вчинений ОСОБА_8 злочин відноситься до категорії тяжких та його об`єктом є життя та здоров`я людини, що відповідно до вимог ст. 3 Конституції України визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції скасувати та закрити відносно нього кримінальне провадження за відсутністю події кримінального правопорушення. В обґрунтування своїх вимог зазначає, суд першої інстанції не надав належної оцінки показам ОСОБА_10 , які вона давала під час досудового слідства та в суді, та і взагалі її показання не відповідають дійсності. Так, як у провадженні є дві судово-медичні експертизи, висновки яких суперечать один одному, згідно, із висновками однієї експертизи у ОСОБА_10 легкі тілесні ушкодження, а відповідно до іншої тяжкі. У зв`язку з цим, його захисником заявлялось клопотання про проведення повторної комісійної судово-медичної експертизи в державній установі «Головне бюро судово-медичної експертизи МОЗ України», проте, ухвалою суду в задоволенні клопотання безпідставно відмовлено, чим порушено його права на захист. Вважає, що його вина у спричиненні умисного легкого тілесного ушкодження, яке потім визнано тяжким, потерпілій судом не доведена в достатньому для визнання його винним об`ємі. За таких обставин він має бути судом виправданий. Крім того, зазначає, що свідки які допитані у справі, знають обставини справи лише зі слів ОСОБА_10 , до того ж ці свідки дали суду суперечливі показання щодо дат спілкування з потерпілою. Вважає, що саме подружжя ОСОБА_12 умисно побили його та завдали тілесні ушкодження, чим вчинили злочин, передбачений ч. 2 ст. 125 КК України, в зв`язку з чим він не одноразово звертався в міліцію, однак належного розслідування ніхто не проводив. Обвинувачення йому належним чином не пред`являлось, в обвинувальному акті обвинувачення не сформульовано, чим порушено його право на захист. Вирок повинен бути скасований оскільки наявна неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та істотне порушення вимог кримінально процесуального закону. Справу належить закрити за відсутності події кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_11 просить вирок суду першої інстанції скасувати та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 за п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд в порушення вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України не виклав обвинувачення, яке визнає доведеним, а лише вказав у чому ОСОБА_8 обвинувачується, що свідчить про те, що суд не встановив фактичні обставини справи. Також у мотивувальній частині вироку, суд не зазначив, який же мотив був у обвинуваченого для скоєння цього злочину, тобто, що саме його спонукало спричинити ОСОБА_10 тяжкі тілесні ушкодження. У справі відсутнє знаряддя злочину. суд при формуванні обвинувачення визнаного доведеним, зазначив те обвинувачення, яке відсутнє в обвинувальному акті. Прокурором до суду надано не всі матеріали досудового розслідування, які відповідно не були досліджені судом, що свідчить про неповноту судового слідства. Крім того, захисником було заявлено клопотання про призначення почеркознавчої експертизи, судом першої інстанції дане питання вирішено не було, та не постановлено ухвалу, а також неодноразово ставилось питання про проведення повторної та додаткової судово - медичної експертизи, яка фактично проведена не була, оскільки на частину питань експерти відповіді так і не дали, висновок експертів не завірений гербовою печаткою, що є порушенням. Також, просить звернути увагу на те, що з амбулаторної картки потерпілої могли бути вилучені аркуші, про що свідчать нові скоби. Зазначає, що слід звернути увагу на те, що в показах потерпілої , свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 містяться суперечності, у вироку зазначені не ті покази, які фіксувалися звукозаписом. Суд не надав належної оцінки показам ОСОБА_10 , які вона давала під час досудового розслідування та в суді, а також її слова, що саме 7 жовтня 2008 року її побив сусід, а не так як зазначено у вироку 29 вересня 2008 року. Аналіз заяв ОСОБА_8 про його побиття подружжям ОСОБА_12 та матеріали розслідування в яких наявні покази зазначених осіб свідчать про суперечливість їх показів, намагання ухилитись від відповідальності і дає підстави вважати, що ОСОБА_8 є потерпілим в даному інциденті. Суд першої інстанції не повинен був брати до уваги покази ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які не були свідками події. Районний суд не вмотивував своє рішення і щодо цивільного позову, оскільки потерпілою не надано доказів, що підтверджують матеріальну шкоду. Суддя ОСОБА_1 не заявила самовідвід, в порушення вимог п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України, оскільки залишала без розгляду скаргу ОСОБА_8 про його побиття. Вважає, що обвинувальний акт не містить у собі належним чином сформульованого обвинувачення.

На апеляційну скаргу прокурора надійшли заперечення від захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_11 в яких він просить в задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити, витребувати з Баришіської міжрайонної прокуратури Київської області довідку про результати судового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_8 для узгодження питання щодо необхідності оскарження судового рішення; витребувати з прокуратури Київської області довідку з висновком керівника прокуратури про законність судового рішення у кримінальному проваджені відносно ОСОБА_8 .

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурорів які підтримали апеляцію прокурора, просили її задовольнити та залишити апеляції обвинуваченого та його захисника без задоволення, а вирок суду без змін, виступ потерпілої, яка просила вирок залишити без змін, а апеляції без задоволення, пояснення обвинуваченого та його захисника в підтримку поданих ними апеляцій, які просили в задоволені апеляції прокурора відмовити, провадження по справі закрити за відсутності події злочину, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати, та надавши останнє слово обвинуваченому колегія суддів приходить до наступного.

Висновок суду першої інстанції про винність обвинуваченого ОСОБА_8 в спричинені потерпілій умисного тяжкого тілесного ушкодження, відповідає фактичним обставинам справи і ґрунтується на сукупності допустимих, достовірних та достатніх для цих висновків доказів, які всебічно, повно та об`єктивно досліджені в судовому засіданні і отримали у вироку належну оцінку в плані відносності, допустимості, достовірності та достатності для юридичної кваліфікації.

В обґрунтування висновків суду про винність ОСОБА_8 судом обгрунтовано покладені покази потерпілої ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 ,

ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_16 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , експертів ОСОБА_26 та ОСОБА_27 , які підтверджуються об`єктивними даними протоколів відтворення обстановки і обставин події та висновками судово медичних експертиз про наявність у потерпілої тілесних ушкоджень та ступінь їх тяжкості.

На думку колегії суддів висновок суду 1-ї інстанції про доведеність вини обвинуваченого є вірним та ґрунтується на всебічно, повно і об`єктивно досліджених в судовому засіданні та належним чином оцінених і наведених у вироку доказах, які зібрані по справі.

Колегія суддів вважає правильною кваліфікацію дій ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 121 КК України.

В супереч твердженням захисника під час досудового слідства та в судовому засіданні з належною повнотою досліджувались обставини отримання та ступінь тяжкості наявних у потерпілої тілесних ушкоджень. По справі було призначено та проведено ряд судово медичних експертиз в тому числі і додаткова комісійна судово медична експертиза в судовому засіданні за клопотанням захисника, яке було задоволено судом. На підставі висновків експертиз, показів допитаних в судовому засіданні експертів, які проводили відповідні експертизи, мотивувавши належним чином у вироку, суд прийшов до обґрунтованого висновку про наявність у потерпілої тяжких тілесних ушкоджень та що вони заподіяні умисними діями обвинуваченого ОСОБА_8 .. З даним висновком суду 1-ї інстанції, після всебічного та повного аналізу доказів погоджується і колегія суддів. Разом з тим колегія відмічає, що зазначивши у вироку, як про підставу для проведення додаткової комісійна судово медичної експертизи наявність сумнівів у висновку експерта № 575 від 25 листопада 2009 року суд помилково визнав даний висновок експерта належним доказом та послався на нього у вироку як на доказ, що є неприйнятним і дане посилання підлягає виключенню з вироку. Щодо посилання захисника на неможливість визнання висновків експертів достовірними доказами із за відсутності на них гербової печатки то даний довод був предметом перевірки в суді 1-ї інстанції, де за участі експерта ОСОБА_27 , який є начальником Київського обласного бюро судово медичної експертизи, і який підтвердив проведення за його головування комісійної судово медичної експертизи, було з`ясовано що на висновках проведених експертиз ставиться печатка відповідного відділу обласного бюро і така печатка наявна на даних висновках експертів, а тому суд, мотивувавши своє рішення у вироку прийшов до висновку про можливість визнати , навіть за відсутності гербової печатки, такий доказу достовірним, з чим

погоджується і колегія суддів, оскільки факт проведення даної експертизи в належній установі та відповідним складом експертів жодних сумнівів не визиває.

Посилання обвинуваченого та захисника в апеляціях на неналежну перевірку судом під час розгляду справи наданих органами обвинувачення доказів спростовується матеріалами кримінального провадження та вироком суду з якого прямо вбачається , що при прийнятті рішення суд відповідно до вимог глави 4 КПК України з належною повнотою перевіряв надані докази з точки зору їх належності та допустимості і цілий ряд із наданих органами досудового розслідування доказів, зазначивши про це у вироку, визнав недопустимими.

Щодо доводів захисника та обвинуваченого про те що покази потерпілої та свідків, зокрема щодо часу та дати отримання потерпілою тілесних ушкоджень, є суперечливими то дані обставини з належною повнотою перевірялись в судовому засіданні, оцінені судом першої інстанції, про що зазначено у вироку, що суд вважає встановленою датою скоєння інкримінованого злочину саме 29 вересня 2008 р. близько 8 годин 30 хвилин, виходячи з того, що при проведенні очної ставки між ОСОБА_10 та ОСОБА_8 20.10.2011 р. обидва учасники визнали, що інкриміновані події відбулись саме 29.09.2008 року, при проведенні відтворення обстановки і обставин подій від 19.11.2012 р. за участю ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_18 дані свідки зазначили, що побиття потерпілої ОСОБА_10 було саме 29.09.2008 року, при проведенні слідчого експерименту 28.12.2012 року за участю підозрюваного ОСОБА_8 він особисто підтвердив, що дійсно 29.09.2008 року між ним та ОСОБА_10 була сварка та бійка на території домоволодіння по АДРЕСА_2 . Крім того, в судовому засіданні як потерпіла, так і обвинувачений підтвердили, що конфлікт відбувся саме 29 вересня 2008 року близько 8 години 30 хвилин. Що ж стосується окремих суперечностей в показах, які обумовлені давністю події яка мала місце у 2008 році і пов`язані з суб`єктивним сприйняттям події допитаних то колегія суддів погоджується з висновком суду, що ці суперечності не впливають на висновки суду щодо доведеності вини обвинуваченого.

Щодо посилання в апеляції захисника на необхідність самовідвіду судді ОСОБА_1 , то, як видно із наявних в матеріалах справи даних та доводів захисника, суддя ОСОБА_1 не порушила вимоги кримінального процесуального закону, оскільки в даному випадку не має обставин, що виключають участь судді у кримінальному провадженні. Крім того, захисник за наявності підстав міг заявити клопотання про

відвід судді під час розгляду кримінального провадження, відповідно до глави 3 КПК України.

Що ж стосується посилання захисника на порушення судом правил підсудності і необхідності з цих підстав, відповідно до вимог ст. 412 КПК України, скасувати судове рішення то наведені захисником доводи не можуть бути підставою для скасування судового рішення оскільки правила підсудності судом не порушено. Відповідно до вимог ст. 32 КПК України кримінальне провадження здійснює суд у межах територіальної юрисдикції якого вчинено кримінальне правопорушення. Так, як інкриміновані обвинуваченому дії ним були скоєні в смт. Баришівка то після додаткового розслідування кримінальне провадження прокурором було обґрунтовано направлено саме до Баришівського районного суду і суд при проведенні підготовчого судового засідання, в якому відповідно до вимог ст. 314 КПК України повинно вирішуватись, наряду з іншими, і питання щодо підсудності, обґрунтовано прийняв справу та призначив її до розгляду. При цьому попередня зміна підсудності головою апеляційного суду після направлення справи судом на додаткове розслідування та його проведення не може прийматись до уваги. Тим більше, що по даній справі останнє підготовче судове засідання, в якому справа була призначена до розгляду і в якому вирішувалось питання щодо підсудності даного кримінального провадження було проведено після направлення справи не прокурором, як про це зазначає захисник, а після скасування ухвали колегією суддів апеляційного суду, яка і направила обвинувальний акт у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 до Баришівського районного суду Київської області для виконання вимог ст.ст. 314 316 КПК України. ( а.с. 83 т.1). До речі, відповідно до вимог нового КПК, а саме ст. 34, вирішення питань підсудності і направлення справи із одного суду до іншого в межах юрисдикції одного суду апеляційної інстанції вирішується не головою суду, як це мало місце раніше, а колегіє суддів відповідного суду.

Зазначення в апеляціях обвинуваченого та його захисника на те, що в обвинувальному акті не сформульовано обвинувачення чим було порушено право на захист не відповідає дійсності, оскільки в обвинувальному акті обвинувачення сформульовано належним чином, відповідно до вимог ст. 291 КПК України. Тим більше, що дане питання уже було предметом окремого розгляду судом апеляційної інстанції.( Ухвала Апеляційного суду Київської області від 19 грудня 2013 року, яка є чинною а.с. 83.т.1).

Суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання відповідно до вимог ст. 65 КК України і при призначені покарання врахував характер та ступінь тяжкості скоєного злочину, першу судимість обвинуваченого, особу обвинуваченого, який позитивно характеризується по місцю постійного проживання, є інвалідом 2 групи, постраждалим внаслідок Чорнобильської катастрофи( категорія 1), його заслуги перед державою, що на обліку у лікаря нарколога та психіатра він не перебуває.

З врахуванням наведених обставин, як про це прямо зазначено у вироку, суд дійшов до обґрунтованого висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання і звільнив його від відбування призначеного покарання з випробуванням відповідно до вимог ст. 75 КК України, як про це і просив в судовому засіданні прокурор, який приймав участь в розгляді справи.

Наведені в апеляції прокурора доводи про невизнання обвинуваченим своєї вини, несприяння в розкритті злочину і т.п. не можуть бути достатніми підставами для скасування вироку з підстав призначення обвинуваченому покарання , яке за своїм видом та розміром є явно несправедливим через м`якість. Тим більше, що прокурор поставивши в апеляції питання про призначення більш суворого покарання разом з тим просить винести новий вирок і призначити обвинуваченому за видом та розміром теж покарання, яке призначено судом 1-ї інстанції.

Відповідно до вимог чинного законодавства та на підставі наявних у кримінальному провадженні доказів вирішено судом питання і щодо цивільних позовів потерпілої, які обґрунтовано задоволені судом.

Порушень кримінально процесуального законодавства, які б могли бути достатньою підставою для скасування вироку колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_11 задовольнити частково, в задоволенні апеляції прокурора відмовити.

Вирок Баришівського районного суду Київської області від 30 червня 2015 року щодо ОСОБА_8 змінити:

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання як на належний доказ по справі посилання на висновок експерта № 575 від 25 листопада 2009 року.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Головуючий

Судді