АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/790/226/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 365 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 січня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області:
головуючого судді - - ОСОБА_2 ,
суддів - - ОСОБА_3 ОСОБА_4
при секретарі - - ОСОБА_5 , ОСОБА_6
за участю прокурора - - ОСОБА_7 ОСОБА_8 ,
представника потерпілої - - ОСОБА_9
захисників - - ОСОБА_10 , ОСОБА_11
обвинувачених - - ОСОБА_12 , ОСОБА_13
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові апеляційні скарги прокурора прокуратури Харківської області, захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_12 на вирок Комінтернівського районного суду м.Харкова від 19 жовтня 2015 року у відношенні ОСОБА_12 та ОСОБА_13 ,-
Вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 19 жовтня 2015 року
ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова , громадянин України , розлучений, має двох дітей, раніше не судимий, обіймає посаду заступника начальника установи з охорони начальника відділу охорони Качанівської виправної колонії управління Державного департаменту України з питань виконання покарань у Харківській області (№54), проживає за адресою: АДРЕСА_1 засуджений за ч.2 ст. 28 ч. 2 ст. 365 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати керівні посади в правоохоронних органах, строком на 3 (три) роки та штрафом в розмірі 8500 гривень.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_13 звільнений від відбування основного покарання у вигляді позбавлення волі ,з випробуванням на 3 (три) роки, якщо протягом встановленого судом строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання.
ОСОБА_13 позбавлено присвоєного йому звання майора внутрішньої служби згідно наказу №96 о/с від 30.11.2009 року, та звання підполковника внутрішньої служби від 01 грудня 2013 року згідно наказу № 95/ОС-13.
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Харкова , громадянин України ,одружений, має неповнолітню дитину, раніше не судимий , обіймає посаду першого заступника начальника виховної колонії заступника начальника виховної колонії з режиму і охорони та оперативної роботи Куряжської виховної колонії імені А.С. Макаренка Управління Державної пенітенціарної служби України в Харківській області,проживав за адресою АДРЕСА_2 , засуджений за ч.2 ст. 28 ,ч. 2 ст. 365 КК України до покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати керівні посади в правоохоронних органах, строком на 3 (три) роки та штрафом в розмірі 8500 гривень.
ОСОБА_12 позбавлено присвоєного звання майора внутрішньої служби згідно наказу №96 о/с від 30.11.2009 року та звання підполковника внутрішньої служби від 01 квітня 2013 року згідно наказу № 25/ОС-13.
Як встановив суд ОСОБА_12 наказом начальника управління Державного департаменту України з питань виконання покарань у Харківській області № 129 о/с від 25.11.2011 року був призначений на посаду першого заступника начальника установи з нагляду і безпеки та оперативної роботи Качанівської виправної колонії управління Державного департаменту України з питань виконання покарань у Харківській області (№54), наказом № 96 о/с від 30.11.2009 року йому присвоєне спеціальне звання майор внутрішньої служби.
ОСОБА_13 наказом начальника управління Державного департаменту України з питань виконання покарань у Харківській області № 5 о/с від 19.01.2011 року, був призначений на посаду заступника начальника установи з охорони начальником відділу охорони Качанівської виправної колонії управління Державного департаменту України з питань виконання покарань у Харківській області № 54, наказом № 96 о/с від 30.11.2009 року йому присвоєне спеціальне звання майор внутрішньої служби .
Відповідно до ст.11 Кримінально-виконавчого кодексу України виправна колонія є установою виконання покарання.
Пунктом 1 Положення про Державну пенітенціарну службу України, затвердженого Указом Президента України від 06.04.2011 року № 394/2011, визначено, що Державна пенітенціарна служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якої спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра юстиції України, входить до системи органів виконавчої влади і забезпечує реалізацію державної політики у сфері виконання кримінальних покарань.
Відповідно до ч.1 ст.2 Закону України "Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів" органи і установи виконання покарань є правоохоронним органом України.
Таким чином, ОСОБА_12 та ОСОБА_13 є працівниками правоохоронного органу України, представниками влади, оскільки вони перебувають на службі в державному органі, а саме Державній кримінально-виконавчій службі України, до складу якої входить установа виконання покарання Качанівська виправна колонія (№54), діяли від її імені, здійснювали в межах своєї компетенції владні функції цього органу.
Вироком Печерського районного суду м. Києва від 11.10.2011 року ОСОБА_14 була засуджена до позбавлення волі строком на 7 років за вчинення злочину, передбаченого частиною 3 статті 365 КК України.
Після набрання вироком суду законної сили, 30.12.2011 року ОСОБА_14 , у супроводі медичних працівників у зв`язку з наявністю ряду захворювань, що не становлять небезпеку для здоров`я інших осіб, була переміщена з Київського слідчого ізолятора до Качанівської виправної колонії управління Державної пенітенціарної служби України в Харківській області (№ 54) для відбування покарання.
ОСОБА_12 та ОСОБА_13 будучи службовими особами та працівниками правоохоронного органу наділеними владними повноваженнями, перебуваючи на службі в Качанівській виправній колонії (№54), розташованій за адресою: м.Харків, пров. Вишневий, 16, 20.04.2012 року,близько 21 години 30 хвилин, тобто після відбою, встановленого «Розпорядком дня засуджених Качанівської ВК(№54)», затвердженого наказом № 278 від 13.10.2010 р., прибули до ОСОБА_14 , яка на той час відбувала покарання у вигляді позбавлення волі в Качанівській виправній колонії (№ 54) та знаходилась в приміщенні кімнати № 1, розташованої на 2-му поверсі відділення № 10 ресоціалізації Качанівської виправної колонії (№ 54).
Діючи за вказівкою начальника Качанівської виправної колонії (№ 54) ОСОБА_15 , наданою на підставі Акту комісійного огляду засудженої ОСОБА_14 від 20.04.2012 року, згідно якого комісія, прийнявши до уваги об`єктивні дані, отримані від медичних працівників Качанівської ВК (№ 54) про відсутність погіршення стану здоров`я засудженої, врахувавши також, що при спілкуванні не отримано додаткових скарг від неї на стан здоров`я, рекомендувала госпіталізацію для проведення комплексного лікування та дійшла висновку, що існує об`єктивна можливість її транспортування до місця проведення лікування, а також рапорту начальника медичної частини Качанівської виправної колонії (№ 54) ОСОБА_16 з проханням надати дозвіл на вивіз 20.04.2012 року з охоронної території виправної установи засудженої ОСОБА_17 , ОСОБА_12 запропонував ОСОБА_14 зібрати речі та прослідувати до Державного лікувально-профілактичного закладу «Центральна клінічна лікарня «Укрзалізниця». При цьому, ОСОБА_12 повідомив, що у разі її відмови добровільно прослідувати до лікарняного закладу, до неї буде застосована сила. На вказане ОСОБА_14 не надала своєї згоди, мотивувавши це необхідністю скористуватись своїм законним конституційним правом поспілкуватись із своїм захисником, та повідомила, що примусова її доставка до лікарні з застосуванням сили буде порушенням її законних прав.
Після відмови ОСОБА_14 в добровільному порядку прослідувати до ДЛПЗ «Центральна клінічна лікарня «Укрзалізниця», ОСОБА_12 з ОСОБА_13 та особою, матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, пізніше зайшли до кімнати, де перебувала ОСОБА_14 .
ОСОБА_12 з ОСОБА_13 , та з собою, матеріали відносно якого виділені в окреме провадження , діючи умисно та протиправно, із кар`єристських спонукань справити враження сумлінних та дисциплінованих працівників, переслідуючи мету будь-яким способом, незважаючи на незгоду ОСОБА_14 , здійснити її перевезення до лікарняного закладу, грубо порушуючи вимоги ст.ст.1, 3, 21, 22, 28,63 ч.3, 68 Конституції України, ст. 18 Закону України «Про державну кримінально-виконавчу службу України», ст.ст. 1, 106, 116, 117 Кримінально-виконавчого кодексу України та вимоги посадової інструкції, явно виходячи за межі наданих їм прав та владних повноважень, в період з 21 години 30 хвилин до 21 години 55 хвилин 20.04.2012 року у приміщенні кімнати № 1, розташованому на 2-му поверсі відділення № 10 ресоціалізації Качанівської виправної колонії (№ 54), не маючи будь-яких законних підстав, передбачених ст.106 КВК України та законодавством України, при відсутності медичних показань ургентної (екстреної) госпіталізації, а також для передбаченого ст. 117 КВК України примусового транспортування до лікувального закладу, незаконно та протиправно застосували до ОСОБА_14 фізичне насильство.
Так, ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та особа матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, діючи умисно та протиправно, за попередньою змовою застосовуючи фізичну силу, примусово загорнули ОСОБА_14 в ковдру, на якій вона лежала на спині на ліжку, після чого ОСОБА_13 насильно утримував ОСОБА_14 за плечі та захоплював за руки, ОСОБА_12 за тулуб, а особа матеріали якого виділені в окреме провадження , утримував її ноги в області щиколоток. Від завданого діями останніх фізичного болю, ОСОБА_14 почала кричати та намагалась звільнитись з-під ковдри. В цей час ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та особа матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, діючи умисно та протиправно, порушуючи конституційні права ОСОБА_14 на повагу до гідності та особисту недоторканість, передбачені ст.ст. 1, 21, 22, 28 Конституції України, ображаючи особисту гідність потерпілої, явно виходячи за межі наданих йому прав та владних повноважень, ОСОБА_13 утримував з силою та захоплював ОСОБА_14 за руки ,а ОСОБА_12 наніс їй удар кулаком в праву нижню область живота. При цьому, вказані дії ОСОБА_13 та ОСОБА_12 носили болісний характер для потерпілої ОСОБА_14 , спричинювали їй фізичні та моральні страждання, принижували її особисту гідність.
Продовжуючи спільні узгоджені протиправні дії, після завдання удару, подавивши волю ОСОБА_14 , ОСОБА_12 разом з ОСОБА_13 винесли загорнуту у ковдру ОСОБА_14 сходами з другого поверху відділення № 10 ресоціалізації колонії та поклали на ноші до автомобіля швидкої медичної допомоги , який очікував на території охоронної зони установи біля прогулянкового дворику, а особа, відносно якого матеріали виділені в окреме провадження, виніс особисті речі ОСОБА_14 до цього ж автомобіля. О 21 годині 55 хв. автомобіль швидкої допомоги д.н. НОМЕР_1 , з пізнавальними знаками швидкої медичної допомоги, виїхав за межі охоронної зони Качанівської виправної колонії ( КВК № 54).
Вказаними протиправними діями ОСОБА_12 , вчиненими за попередньою змовою в групі з ОСОБА_13 та особою, матеріали відносно якого виділені в окреме провадження , потерпілій ОСОБА_14 відповідно до висновків судово-медичних експертиз ДУ «Головне бюро судово-медичної експертизи МОЗ України» № 176/14 від 04.07.2014 року та № 274/14 від 12.08.2014 року спричинені тілесні ушкодження: в правій здухвинній ділянці згрупіровані два синці овальної форми 1,5х2,5см в розмірі синьо-червоного кольору з елементами петехіальної висипки навколо; у верхній третині латеральної поверхні лівого передпліччя синець в діаметрі приблизно 6x3 см (синього кольору) з елементами набряку м`яких тканин в зазначеній ділянці, які відносяться як кожне окремо, так і в сукупності, до легких тілесних ушкоджень.
Своїми протиправними діями ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, завдали істотну шкоду охоронюваним законом конституційним правам ОСОБА_14 , що передбачені ст.ст. 1, 3, 21, 22, 28, 63 ч.3 Конституції України та істотну шкоду інтересам держави як в особі Державної пенітенціарної служби України, так і установи виконання покарань Качанівської виправної колонії (№ 54), у вигляді підриву авторитету державних органів. Спричинення зазначеної істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, в особі ОСОБА_14 , а також державним інтересам в особі Державної пенітенціарної служби України, перебувають в прямому причинному зв`язку зі злочинними діями ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова у відношенні ОСОБА_13 та ОСОБА_12 скасувати і постановити новий вирок, яким ОСОБА_12 визнати винним у вчиненні злочину , передбаченому ч.2 ст. 28, ч.2 ст.365 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки. На підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_12 спеціального звання підполковник внутрішньої служби. ОСОБА_13 також визнати винним у чиненні злочину , ч.2 ст. 28, ч.2 ст.365 КК України та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки. На підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_13 спеціального звання підполковник внутрішньої служби. Скаргу прокурор обґрунтовує тим, що суд в порушення вимог ст. 65 КК України достатньо не врахував, що: обвинувачені вчинили злочин відносно жінки , яка знаходилась в хворобливому стані та перебувала в залежності від обвинувачених , як ув`язнена; обвинувачені не визнали свою вину у скоєнні злочину;наведені судом обставини , що пом`якшують покарання не свідчать про каяття обвинувачених і не виправдовують їх злочинних дій. В зв`язку з цим прокурор вважає, що обвинуваченим призначено занадто м*яке покарання, а ОСОБА_13 безпідставно звільнено від його відбуття , на підставі ст. 75 КК України . Також прокурор вважає, що суд першої інстанції помилково призначив обвинуваченим додаткове покарання у вигляді штрафу , оскільки в ч.2 ст. 365 КК України в ред. 21.02.2014р.зазначене додаткове покарання виключено, а у відповідності з вимогами ст. 5 КК України закон , що пом`якшує кримінальну відповідальність має зворотну дію в часі. Також прокурор зазначає, що суд безпідставно позбавив обвинувачених раніше присвоєних їм звань майора внутрішньої служби, оскільки позбавлення останнього за часом присвоєння спеціального звання підполковник, автоматично позбавляє раніше присвоєних звань майора. Окрім цього прокурор посилається на те, що скоєння обвинуваченими злочину не було пов`язано із зайняттям саме керівної посади в Державній пенітенціарній службі, тому вважає доцільним позбавити ОСОБА_18 та ОСОБА_19 права займати будь-яку посаду в правоохоронних органах.
Захисники Мар* ОСОБА_20 та ОСОБА_11 в апеляційних скаргах просять вирок Комінтернівського районного суду від 19 жовтня 2015 року скасувати і постановити вирок, яким виправдати ОСОБА_12 та ОСОБА_13 . Обвинувачений ОСОБА_12 в апеляційній скарзі просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження.
При цьому захисник ОСОБА_21 посилається на те, що суд повинен був закрити кримінальне провадження по справі на підставі п.6 ч.1 ст. 284 КПК України, оскільки рішенням Європейського суду з прав людини від 9.04.2013 року у справі «Тимошенко проти України» не було встановлено порушення ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо стверджуваного жорстокого поводження із заявницею під час її перевезення до лікарні 20 квітня 2012 року та щодо ефективності розслідування на національному рівні. На ігнорування рішення Європейського суду з прав людини від 9.04.2013 року також посилається обвинувачений ОСОБА_19 .
Захисники та обвинувачений також вважають, що суд не дав належної оцінки протиріччям які маються в поясненнях свідка ОСОБА_22 , щодо бажання ОСОБА_14 лікуватись в ДЛПЗ «Центральна клінічна лікарня «Укрзалізниця»; обставин за яких відбувалось перевезення потерпілої в ДЛПЗ «Центральна клінічна лікарня «Укрзалізниця»; кількості та характеру тілесних ушкоджень , які бачила свідок у потерпілої. Посилаючись на репутацію цього свідка та партійну залежність свідка від потерпілої, захисник ОСОБА_11 просить надати цьому оцінку.
Також захисники ОСОБА_21 і ОСОБА_11 , обвинувачений ОСОБА_12 вважають, що суд необґрунтовано послався у вироку на пояснення свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 щодо криків та шуму, які відбувались при перевезенні потерпілої до ЦКЛ№5 , і одночасно дав критичну оцінку поясненням свідків ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , які криків не чули. З урахуванням того , що впізнання за голосом не проводилось , висновок суду , що вони чули саме крик ОСОБА_14 є припущенням.
Захисники Мар* ОСОБА_20 і ОСОБА_11 , обвинувачений ОСОБА_12 посилаються на те, що суд не дав належної оцінки поясненню свідка ОСОБА_38 , яка 20.04.12р. здійснювала відеонагляд за камерою та безпосередньо бачила, як потерпіла самостійно та добровільно покинула приміщення в Качанівській колонії, де її утримували, для переїзду в ДЛПЗ «Центральна клінічна лікарня «Укрзалізниця». Пояснення ОСОБА_38 відповідають поясненням обвинувачених в судовому засіданні.
Захисники та обвинувачений посилаються на те, що суд не обґрунтував своє критичне відношення до пояснень свідків: начальника медичної частини ВК № 54 Цюра , оперуповноваженого ОСОБА_39 , працівників екіпажу машини невідкладної допомоги ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , ОСОБА_42 , які безпосередньо брали участь в перевезенні потерпілої до ДЛПЗ «Центральна клінічна лікарня «Укрзалізниця» , і не побачили конфлікту або претензій потерпілої щодо її примусового перевезення.
Також захисник ОСОБА_21 посилається на те, що суд не дав належної оцінки тим обставинам, що потерпіла , знаходячись до 22.04.2012р. в ДЛПЗ «Центральна клінічна лікарня «Укрзалізниця`про застосування до неї насильства з боку працівників ВК № 54 не повідомила, а зробила це , лише 24.04.2012р., коли була повернута до ВК №54, після чого відмовлялась від огляду судово-медичними експертами.
Окрім того , захисники та обвинувачений вважають, що висновки судово-медичних експертиз № 176/14, 274/14 не підтверджують вину ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , оскільки не виключається можливість спричинення ушкоджень власною рукою ; не отримано відповідей на питання щодо давності та механізму утворення тілесних ушкоджень, силу травмуючої дії, співвідношення судинної системи потерпілої і можливості утворення ушкоджень. Оскільки в дослідницькій частині зазначених експертиз є посилання на пояснення обвинуваченого ОСОБА_13 на досудовому слідстві у якості свідка , захисник на підставі ч.2 ст. 87 КПК України, вважає їх недопустимими доказами.
Сам обвинувачений ОСОБА_12 вважає своє право на захист порушеним, оскільки досудове слідство було проведено , коли він знаходився у статусі свідка, що є порушенням вимог ст. 47,87 КПК України.
Захисник ОСОБА_11 також посилається на порушення судом вимог кримінального процесуального закону , яке виявилось у тому, що судове засідання від 22.12. 2014 року, в якому було виправлено описку допущену в ухвалі за результатами підготовчого судового засідання проведеного в цей день раніше, було проведено без виклику учасників судового засідання та фіксування судового засідання в журналі та звукозаписувальним технічним засобом. Посилаючись на вимоги ст. 107 та п.3-5,7 ст. 412 КПК України захисник вважає , що вирок з цих підстав може бути скасовано.
Відповідно до апеляційної скарги також 20.03.2015 року суд першої інстанції в порядку ст. 379 КПК України вніс зміни в свою ухвалу , яка була постановлена в цей день щодо порядку етапування свідків з ВК № 54 для допиту до Комінтернівського суду. Захисник посилається, що звукозапис , журнал судового засідання також відсутні , ухвала не виправляє описку а фактично змінює порядок етапування свідків.
Посилаючись на акт комісійного огляду ОСОБА_14 від 20.04.2012р., пояснення свідка ОСОБА_43 , висновки лікарів клініки «Шаріте» , захисник вважає, що суд помилково дійшов до висновку стосовно негативної оцінки німецькими лікарями умов лікування потерпілої в ДЛПЗ «Центральна клінічна лікарня «Укрзалізниця»,небажання останньої лікуватись зазначеній лікарні. Обвинувачений також просить врахувати неодноразові звернення потерпілої до начальника колонії з проханням переведення до стаціонарних умов лікування.
Захисник ОСОБА_11 та обвинувачений ОСОБА_12 зазначають в апеляційних скаргах на те, що суд не зверну увагу на пояснення головного лікаря ДЛПЗ «Центральна клінічна лікарня «Укрзалізниця» ОСОБА_44 , його заступника ОСОБА_45 , свідків ОСОБА_39 , ОСОБА_46 , ОСОБА_47 , ОСОБА_48 , ОСОБА_49 щодо нормальної поведінки потерпілої під час перебування у ДЛПЗ «Центральна клінічна лікарня «Укрзалізниця» та відсутність повідомлень потерпілої про насильство, і вважають, що госпіталізація до ЦКБ була штучно використана потерпілою , щоб звинуватити адміністрацію ВК 54.
Посилаючись на те, що суд не провів слідчого експерименту стосовно механізму нанесення обвинуваченим ОСОБА_12 удару потерпілій, захисник вважає механізм спричинення тілесного ушкодження не встановленим.
Захисник ставить під сумнів встановлений судом час скоєння злочину , оскільки відповідно журналу карета швидкої допомоги виїхала з території ВК 54 20.04.12р. о 21.55год.
Адвокат ОСОБА_11 звертає увагу на те, що суд не дав оцінки тому, що при поверненні ОСОБА_14 до ВК 54 22.04.12р. , остання контактувала з сторонніми особами, які прийшли її підтримати та прорвалися через охорону.
Адвокат вважає, що відповідно до Порядку медико-санітарного забезпечення осіб, які утримуються в слідчих ізоляторах та установах виконання покарань Державного департаменту України з питань виконання покарань від 18.01.2000р. відповідальність за госпіталізацію та порядок медичного супроводу потерпілої ОСОБА_14 до ЦКЛ № 5 повинен нести начальник медичної частини ВК 54 ОСОБА_16 .
Захисник ОСОБА_11 вважає , що при допиті свідків ОСОБА_50 та ОСОБА_51 були порушені вимоги ч.4 ст.97 КПК України , оскільки не було згоди обвинувачених.
На думку захисту, суд безпідставно не врахував висновки зазначені в акті судово-медичної експертизи №1964/12 от 26.04.2012г.
Захисник ОСОБА_11 та обвинувачений зазначають , що суд першої інстанції безпідставно відмовив у допиті свідка ОСОБА_52 , щодо емоційного стану потерпілої в лікарні, клопотаннях обвинуваченого про проведення слідчих експериментів з потерпілою свідкам та обвинуваченими, допиті свідків понятих та статистів , які брали участь у проведенні слідчого експерименту.
Захист та обвинувачений ОСОБА_12 просять врахувати , що постанова прокуратури Харківської області від 03.05.2012 року про відмову в порушенні кримінальної справи у відношення ОСОБА_13 та ОСОБА_12 за вказаними обставинами до цього часу не скасована.
Захисник вважає , що головуючий суду першої інстанції провів судовий розгляд упереджено, незважаючи на те, що йому заявлявся відвід, що відповідно до п.2 ч.1 ст. 415 КПК України тягне скасування судового рішення.
В судовому засіданні суд змінив порядок вивчення доказів, допитавши в режимі відеоконференції спочатку свідка ОСОБА_53 , а потім потерпілу. Після цього, без постановлення ухвали про порядок дослідження доказів, суд продовжив допитувати свідків. Свідок ОСОБА_50 та потерпіла допитувались без оголошення перерви дві години кожний.
Суд відклав судове засідання 02.06.2015 р., оскільки була відсутня захисник обвинувачених ОСОБА_11 , але разом з цим відмовив прокурору у приводі свідків.
Заслухавши доповідь судді; пояснення обвинуваченого ОСОБА_12 , який підтримав свою апеляційну скаргу; пояснення захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які підтримали свої апеляційні скарги ; пояснення обвинуваченого ОСОБА_13 , який підтримав апеляційні скарги захисників та ОСОБА_12 ; пояснення прокурорів ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу прокурора; пояснення представника потерпілої ОСОБА_9 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг; колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню , а скарги інших учасників провадження задоволенню не підлягають , зважаючи на наступне.
Клопотань про повторне дослідження обставин, встановлених під час судового провадження в суді першої інстанції , або дослідження нових доказів від учасників процесу не надходило.
З урахуванням зазначеного, відповідно ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок лише в межах апеляційних скарг.
Суд першої інстанції повно та всебічно встановив фактичні обставини справи на підставі доказів, які були досліджені в судовому засіданні.
Вина працівників правоохоронного органу ОСОБА_12 та ОСОБА_13 у скоєнні ними за попередньою змовою у відношенні потерпілої ОСОБА_14 дій , які явно виходять за межі наданих їм прав та повноважень ,супроводжувались насильством , болісними і такими , що ображають особисту гідність потерпілої діями та завдали істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам потерпілої , державним інтересам, підтверджена комплексом взаємоузгоджених доказів які були досліджені в судовому засіданні.
Вину обвинувачених в повному обсязі підтверджено поясненнями потерпілої ОСОБА_14 ,свідків ОСОБА_54 , ОСОБА_55 , ОСОБА_56 , ОСОБА_57 , ОСОБА_58 , ОСОБА_59 , ОСОБА_60 , ОСОБА_61 , ОСОБА_62 , ОСОБА_63 , ОСОБА_64 , ОСОБА_16 , ОСОБА_65 , ОСОБА_66 , ОСОБА_67 , ОСОБА_68 , ОСОБА_69 , ОСОБА_70 , ОСОБА_41 , ОСОБА_71 , ОСОБА_72 , ОСОБА_73 , ОСОБА_74 , протоколами слідчих дій; об`єктивними даними судово-медичних експертиз. Зазначені докази не тільки наведені але й належним чином проаналізовані у вироку суду, в зв`язку з чим колегія суддів вважає недоцільним повторно наводити їх в ухвалі, оскільки з їх оцінкою погоджується.
Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_12 стосовно того, що суд першої інстанції мав закрити кримінальне провадження на підставі п.6 ч.1 ст. 284 КПК України , оскільки рішенням Європейського суду з прав людини від 9.04.2013 року у справі «Тимошенко проти України» не було встановлено порушення ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо жорстокого поводження з заявницею під час її перевезення до лікарні 20 квітня 2012 року та щодо ефективності розслідування на національному рівні, колегія судів вважає необґрунтованими.
Дійсно, практика Європейського суду з прав людини відповідно до ч.2 ст.8 , ч.5 ст.9 КПК України враховується при застосуванні кримінального процесуального законодавства.
Висновки, зазначені в рішенні Європейського суду з прав людини (а.с.100-181 т.6), стосуються обґрунтованості та доведеності скарги громадянки ОСОБА_14 на час постановлення рішення , з врахуванням наданих суду та той час доказів. Суд встановив відсутність порушення ст.3 Конвенції щодо жорстокого поводження з заявницею та щодо ефективності розслідування на національному рівні.
Відповідно до вимог п. 6 ч.1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі , якщо існує вирок по тому самому обвинуваченню, що набрав законної сили, або постановлена ухвала суду про закриття кримінального провадження по тому самому обвинуваченню.
Обвинувачення ОСОБА_12 та ОСОБА_13 за ч.2 ст.28 ч.2 ст. 365 КК України з відповідною доказовою базою предметом дослідження Європейського суду з прав людини не було. Висновків щодо наявності або відсутності вини ОСОБА_12 та ОСОБА_13 в рамках цього кримінального провадження Європейський суд в своєму рішенні не робив, фактичні обставини скоєння кримінального правопорушення, що зазначені в обвинувальному акті, предметом розгляду Європейського суду не були. Зважаючи на наведене, колегія суддів не має підстав та повноважень зарахувати або вважати рішення Європейського суду з прав людини за скаргою ОСОБА_14 , у якості вироку або ухвали про закриття провадження в кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .
Доводи захисту, що суд не дав належної оцінки протиріччям які маються в поясненнях свідка ОСОБА_22 , щодо бажання потерпілої лікуватись в ДЛПЗ «Центральна клінічна лікарня «Укрзалізниця»; обставин за яких відбувалось перевезення потерпілої в лікарню; тілесних ушкоджень , які бачила свідок; репутації свідка, колегія суддів вважає необґрунтованими. Так надаючи оцінку цим обставинам суд зазначив у вироку, що пояснення ОСОБА_22 щодо вказівки по збору речей об`єктивно не змінюють небажання потерпілої їхати до лікарні , оскільки є вимушеними і підтверджені поясненнями не тільки потерпілої , але й свідків -прокурорів ОСОБА_28 та ОСОБА_75 . Суд не встановив суттєвих розбіжностей в поясненнях свідка в судовому засіданні та при слідчому експерименті, а невідповідність поясненням інших свідків (представників ОСОБА_76 № 54) обґрунтував зацікавленістю останніх захистити своїх колег від притягнення до відповідальності . Окрім того суд зазначив , що приймає до уваги пояснення свідка саме в судовому засіданні, оскільки раніше адміністрацією колонії на свідка здійснювався вплив . В загальному плані пояснення свідка відповідають встановленим судом фактичним обставинам справи та іншим доказам. Щодо позиції захисту стосовно репутації свідка ОСОБА_22 та можливого пливу на неї, суд першої інстанції належним чином мотивував свою незгоду з нею. Пояснення свідка та докладну оцінку його поясненням суд ретельно виклав у вироку (а.с. 223-224,250, 251, 253-254,255 т.9).
Доводи захисту та обвинуваченого, що суд необґрунтовано прийняв до уваги пояснення одних свідків, які чули крик особи , який суд пов`язує з потерпілою, і не взяв до уваги пояснення інших свідків, які крику не чули або пояснювали, що він лунав з-за меж колонії , не відповідають дійсності . Враховуючи значну кількість допитаних з цього приводу осіб, оцінці їх показам суд першої інстанції присвятив належну увагу. Суд зазначив, що крики чули не тільки засуджені особи, які знаходились у приміщеннях, але й лікар ОСОБА_29 , яка знаходилась поруч з машиною швидкої допомоги на подвір`ї. Тому пояснення осіб, (представників колонії інших працівників швидкої, представників прокуратури) які знаходились поруч і не чули крику,суд обґрунтовано одночасно розцінив як специфіку слухового апарату цих осіб або небажання давати правдиві свідчення ,оскільки ці свідки повинні були реагувати на відповідні обставини. В зв`язку з тим , що події відбувались безпосередньо до або під час відбою, ряд свідків- засуджених не чув відповідних криків, але на наступний день засуджені спілкувались про почуті крики потерпілої та її примусовий вивіз до лікарні. (а.с.249-250, 251т.9 )
Доводи захисту та обвинуваченого ОСОБА_12 , що суд не дав належної оцінки поясненням свідка ОСОБА_38 , яка 20.04.12р. здійснювала відеонагляд за потерпілою не відповідають дійсності. Суд ретельно проаналізував пояснення свідка і прийшов до висновку, що останній надає пояснення , які не відповідають дійсності з метою самозахисту. При цьому суд врахував, що цей свідок безпосередньо спостерігаючи за потерпілою, знаходячись до неї ближче від інших осіб, ніби не бачив і не чув ті обставини про які пояснювали інші свідки , які знаходились навіть не на такому наближенні від потерпілої. З пояснень свідків (прокурор ОСОБА_28 , лікар ОСОБА_29 , засуджені ОСОБА_25 , ОСОБА_24 , ОСОБА_23 , ОСОБА_26 ) вбачається , що ОСОБА_38 не могла не бачити та не чути емоціональну розмову потерпілої з прокурором , дії обвинувачених направлених на примусове переведення потерпілої до лікарні, вигуки потерпілої. Те , що ОСОБА_38 як співробітник колонії повинна була втрутитися на захист потерпілої від застосування неправомірного насильства, але не зробила цього, тобто не виконала свої обов`язки неналежним чином, суд обґрунтовано визнав причиною таких пояснень свідка (а.с.251т.9)
Посилання захисників та обвинувачених , що суд не дав належної оцінки поясненням начальника медичної частини колонії , оперуповноважених, співробітників швидкої допомоги ,(свідки ОСОБА_77 , ОСОБА_78 , ОСОБА_79 , ОСОБА_40 , ОСОБА_80 , ОСОБА_81 , ОСОБА_29 ) які не бачили конфлікту або претензій з боку потерпілої до обвинувачених та адміністрації колонії , коли ОСОБА_14 винесли з приміщення , поклали до карети швидкої та доставляли до лікарні, не відповідають дійсності. Суд навів у вироку та ретельно проаналізував зазначені свідчення. При цьому суд врахував, що цими свідченнями не спростовуються об`єктивні судовомедичні дані, щодо наявності тілесних ушкоджень і механізму їх утворення так як зазначала потерпіла. Зазначені свідки знаходились за межами приміщення де було застосовано насильство . Сприйняття фізичного стану потерпілої було обмеженим, оскільки події відбувались в темний час доби , а освітлення в кареті швидкої допомоги було поганим. Лікарі ОСОБА_77 та ОСОБА_29 не супроводжували потерпілу з кімнати до швидкої; не проводили огляд потерпілої ні після того як її винесли з приміщення колонії ні в автомобілі. Лікар ОСОБА_40 взагалі був усунений адміністрацією колонії від огляду пацієнтки швидкої допомоги. При цьому суд врахував що насильство на той час вже було застосовано і припинилось ; характер та поведінку самої потерпілої , яка є стриманою людиною і не скаржилась оскільки вважала, що зазначені особи діють разом з адміністрацією. Окрім того суд врахував і пояснення самої потерпілої, щодо її стану після застосування насильства обвинуваченими , а саме знаходження в напівпритомному, пригніченому, подавленому стані. При цьому суд врахував, що поясненнями зазначених свідків не спростовуються об`єктивні судовомедичні дані, щодо наявності тілесних ушкоджень і механізму їх утворення так як зазначала потерпіла (а.с.248,252 т.9).
Доводи захисту про те, що суд не дав оцінки тим обставинам, що перебуваючи в ДЛПЗ «Центральна клінічна лікарня «Укрзалізниця» потерпіла не повідомляла про застосування до неї насильства, а зробила це лише 24 .04.2012р., після повернення до ВК № 54, і потім відмовлялась від огляду судово-медичних експертів є необґрунтованими. Зазначені питання суд проаналізував у вироку і надав їм відповідну оцінку. Так суд зазначив, що з пояснень потерпілої свідків ОСОБА_43 , ОСОБА_44 , ОСОБА_39 , ОСОБА_82 , ОСОБА_49 , самої потерпілої ОСОБА_14 вбачається, що вона вела себе в лікарні стримано, була сердитою , заперечувала проти огляду та лікування без спілкування з адвокатом, заявляла , що не допустить свого лікування за умови такої доставки з ВК № 54 до лікарні. Тому , що свідки не бачили тілесних ушкоджень у потерпілої в період перебування в лікарні, суд першої інстанції також надав оцінку , з`ясувавши , що потерпіла більшість часу знаходилась в одязі в ліжку, вкрита ковдрою. Щодо відмови потерпілої після повідомлення про застосування насильства від огляду судово-медичними експертами, то зазначене питання знаходиться поза межами судового розгляду , хоча потерпіла пояснювала це недовірою на той час до державних експертів. Посилання захисників та обвинуваченого , що з урахуванням тривалого неповідомлення потерпілою про спричинення їй тілесних ушкоджень, ОСОБА_14 штучно використала своє переміщення до лікарні з метою звинувачення адміністрації ВК № 54 колегія суддів не може прийняти до уваги , оскільки з пояснень потерпілої та свідків вбачається , що потерпіла на той час не достатньо довіряла працівникам лікарні , колонії контролюючих органів , і тривалий час очікувала побачення з захисником. Та обставина , що потерпіла повідомила про застосування до неї насильства лише 23.04.12р. а оглянуті ушкодження були на наступний день, не впливає на висновки суду щодо винності обвинувачених та правильності кваліфікації їх дій (а.с.252-253 т.9).
Суд першої інстанції ретельно вивчив та проаналізував висновки комісійних судово-медичних експертиз № 176 /14, 274/14 (т.4 а.с.9-28,37-43), які були проведені Головним бюро судово-медичної експертизи МОЗ України (а.с.243-244, 255,256 т.9) Зазначені висновки складені відповідно до вимог законодавства, не мають протиріч, доповнюють один одного , надані з врахуванням наявності всієї медичної документації в кримінальному провадженні і матеріалах перевірки за 2012р. Найвищий експертний орган , який проводив дослідження та комісійний склад експертів не дають колегії суддів будь-яких підстав ставити висновки судово-медичних експертиз під сумнів. Два висновки експертизи підтвердили можливість виникнення тілесних ушкоджень в час та за обставин на які вказує потерпіла. Те , що експерти повністю не виключили можливість спричинення тілесних ушкоджень власною рукою, свідчить лише про об`єктивність висновків експертів і не виключає вини обвинувачених в спричиненні цих тілесних ушкоджень з врахуванням інших доказів в справі. Відсутність даних про співвідношення ушкоджень та судинної системи потерпілої також свідчить лише про об`єктивність висновків експертів і не виключає вини обвинувачених в спричиненні цих тілесних ушкоджень з врахуванням інших доказів в справі. Дослідницька частина висновків та підсумки експертизи № 176 /14 мають посилання на пояснення ОСОБА_13 у якості свідка, але суд прийняв як докази тільки ті висновки експертизи, які базуються на показах потерпілої та досліджених медичних документах, і не прийняв як доказ висновки, які базуються на поясненнях обвинувачених, даних у якості свідків.(а.с.255 т.9). Тому підстав визнавати зазначені висновки судово-медичних експертиз недопустимими доказами відповідно до ст. 87 КПК України в повному обсязі немає.
Порушення права обвинувачених на захист як в ході досудового розслідування так і в ході судового розгляду колегією суддів не встановлено. Орган досудового слідства та суд не використовували і не могли використати пояснення ОСОБА_13 та ОСОБА_12 як свідків в ході досудового слідства для підтвердження винуватості , оскільки зазначені особи протягом всього часу взагалі заперечували факт скоєння злочину.
Недотримання судом правил фіксування судового процесу 22 грудня 2014 року в ході проведення засідання щодо виправлення описки в ухвалі підготовчого судового засідання, яка була винесена в цей день раніше (а.с.144 т.1), на думку колегії суддів не є підставою визнавати це порушення істотним, оскільки виправлення описки в зазначенні року дії запобіжного заходу жодним чином не перешкодило та не могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення , вплинути на повноту, об`єктивність та правильність висновків суду зазначених у вироку.
Посилання захисника ОСОБА_11 на порушення допущені судом при виправлені в порядку ст.379 КПК України ухвали про етапування свідків з ВК № 54 від 20.03.2015 року не знайшли свого підтвердження в матеріалах справи , оскільки вони містять лише ухвалу про етапування свідків в порядку ст.539 КПК України (а.с.228-232 т.2)
Твердження захисників та обвинувачених на те, що висновки суду про небажання потерпілої ОСОБА_14 20 квітня 2012 року бути переведеною на лікування до ДЛПЗ «Центральна клінічна лікарня «Укрзалізниця» є необґрунтованими не відповідають встановленим судом обставинам справи.
Посилання захисту на неодноразові звернення потерпілої з проханням переведення для лікування у відповідну лікарню; в цілому позитивні висновки лікарів клініки «Шаріте» щодо умов лікування в ДЛПЗ «Центральна клінічна лікарня «Укрзалізниця»; пояснення свідка, голови міжнародної медичної комісії, ОСОБА_43 щодо відсутності заперечень потерпілої лікуватись в зазначеній лікарні, не свідчать, що 20 квітня 2012 року переведення ОСОБА_14 до ДЛПЗ «Центральна клінічна лікарня «Укрзалізниця» було добровільним.
Зазначене спростовується поясненнями потерпілої , свідків ОСОБА_43 , ОСОБА_28 , ОСОБА_33 , ОСОБА_22 , про те, що потерпіла заперечувала проти перевезення її 20.04.12р. до ДЛПЗ «Центральна клінічна лікарня «Укрзалізниця» без попередньої консультації з захисником. В акті комісійного огляду засудженої від 20.04.2012 р. прямо зазначено, що потерпіла з датою початку лікування не визначилась.
Доведені судом станом на 21-30 год. 20.04.2012р. відсутність згоди засудженої ОСОБА_14 на добровільний переїзд для лікування в ДЛПЗ «Центральна клінічна лікарня «Укрзалізниця» без попереднього спілкування з адвокатом, відсутність підстав для ургентного направлення засудженої , відсутність передбачених ст. 116,117 КВК України підстав для примусового направлення особи на лікування, спростовують посилання захисту на те, що обвинувачені діяли у відповідності з законом та в межах повноважень.
Доводи захисту та обвинуваченого ОСОБА_12 , що суд безпідставно відмовив в допиті свідка ОСОБА_52 щодо емоційного стану потерпілої в лікарні, клопотаннях обвинувачених про проведення слідчих експериментів з потерпілою, свідками, обвинуваченими , допиті понятих та свідків , які брали участь у проведенні слідчого експерименту з ОСОБА_22 не відповідають дійсності , оскільки з зазначених питань суд постановляв вмотивовані ухвали (а.с.167,168,210т. 8) Вдруге суд мотивував підстави відмови в задоволенні зазначених клопотань у вироку. Серед них він зазначив відсутність зауважень учасників слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_22 , відповідність протоколів вимогам кримінального процесуального закону , відсутність даних , які дозволяють ставити під сумнів пояснення свідка , безпідставне затягування судового розгляду стороною захисту.(а.с.255,256 т.9).
Суд надав у вироку оцінку тій обставині, що при поверненні ОСОБА_14 до ВК 54 22.04.12р. , остання контактувала з сторонньою особою, яка прийшла її підтримати та обійняти . Оскільки ніякої агресії з боку цієї особи не було , потерпіла не проявляла больових відчуттів , охорона ВК 54 навіть не подавала рапортів з цього приводу (а.с.253 т.9).
Суд також надав у вироку оцінку позиції захисту щодо незгоди з встановленим судом часом скоєння злочину. Посилаючись на пояснення свідків , які чули крики після відбою та дані реєстрації виїзду автомобіля з колонії суд належним чином обґрунтував свої висновки (а.а.256 т.9) В свою чергу колегія суддів зазначає, що час скоєння злочину з урахуванням усіх обставин встановлений приблизно, на винність та правильність кваліфікації дій обвинувачених не впливає .
Посилання захисника ОСОБА_11 на те, що відповідальність за госпіталізацію та порядок медичного супроводу повинен був нести начальник медичної частини ОСОБА_16 , не дає підстав для визнання відсутності складу злочину в діях ОСОБА_83 та ОСОБА_12 оскільки останні, будучи працівниками правоохоронного органу України та представниками влади, вчинили насильницькі дії , які за вказаних обставин не мали права вчинювати взагалі , навіть за наявності розпорядження керівництва та згоди начальника медичної частини.
Пояснення свідків ОСОБА_50 та ОСОБА_51 по своєї суті не є показаннями з чужих слів , тобто зі слів потерпілої ОСОБА_14 , оскільки потерпіла була допитана в судовому засіданні безпосередньо. Свідки ОСОБА_50 та ОСОБА_84 надали пояснення про обставини , які їм відомі в зв`язку з виконанням обов`язків захисника та Уповноваженого з прав людини, а не у якості безпосередніх свідків скоєння злочину. Тому колегія суддів не вбачає порушень вимог ч.4 ст. 97 КПК України при допиті судом першої інстанції зазначених свідків та посилання на їх пояснення у вироку.
Посилання захисту на безпідставне неврахування висновків акта судово-медичного обстеження № 1964 від 26.04.2012р. є необґрунтованим , оскільки суд першої інстанції послався у вироку на висновки комісійної судовомедичної експертизи № 176 /14 , яким дані зазначеного обстеження визнані необґрунтованими (а.с.244 т.9)
Наявність не скасованої постанови про відмову в порушенні кримінальної справи від 03.05.2012р. у відношенні ОСОБА_13 та ОСОБА_12 за ст.ст. 127, 364,365 КК України (а.с.36-56 т.7 ) відповідно до вимог ст.284 КПК України (в ред.2012р.) не є підставою для звільнення обвинувачених від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження.
Посилання захисника ОСОБА_11 щодо упередженості та необ*єктивності розгляду судом першої інстанції кримінального провадження та наявності передбачених п.2 ч.1ст.412 КПК України підстав для скасування судового рішення не відповідають матеріалам справи. З матеріалів судового розгляду вбачається , що заяву захисника про відвід головуючого було розглянуто відповідно до вимог КПК України і відмова в задоволенні відводу належним чином обґрунтована (а.с.187 т.7). Відповідно до матеріалів справи суд розглядав всі заявлені клопотання захисту та обвинувачених належним чином та у відповідності з вимогами кримінального процесуального закону, з`ясовував думку сторони захисту при вирішенні клопотань, постановив ряд ухвал , яким задовольнялись клопотання захисту щодо виклику свідків, приєднання документів щодо особи обвинувачених, видачу копій технічного запису судових засідань та інше (а.с.193,216, т.7, 16-17 т.8, 148 т.2) .
Змінюючи порядок дослідження доказів в судовому засіданні в залежності від можливості допиту тієї чи іншої особи яка з`явилась в судове засідання або приймала участь у дистанційному допиті, суд на місці постановлював ухвалу про зміну порядку дослідження доказів, тому порушення вимог ст.ст. 349 , 352 КПК України , у тому числі при допиті свідка ОСОБА_53 та потерпілої, колегія суддів не вбачає, що підтверджується журналом судових засідань (а.с.39,42 т.2)
Як вбачається з відеозапису судового засідання 22.01.15р., при допиті свідка ОСОБА_50 та потерпілої якість відозв*язку була належною, тому доводи апеляційної скарги захисника в цієї частині є необґрунтованими. При цьому колегія суддів враховує, що підставою для скасування судового рішення може бути відсутність технічного носія інформації на якому фіксується перебіг судового засідання, а не якість відозв*язку при дистанційному розгляді справи.
Посилання захисника ОСОБА_11 на те, що 2.06.2015 року суд першої інстанції відклав розгляд справи в зв`язку з її неявкою та одночасно відмовив прокурору у приводі свідків не є підставою для скасування судового рішення оскільки в зазначеному судовому засіданні приймав участь захисник ОСОБА_21 і справа по суті не розглядалась (а.с. 141,142 т.7).
Посилання обвинуваченого ОСОБА_12 на порушення його права на захист , яке виявилось у тому, що на протязі досудового розслідування він знаходився у якості свідка, є необґрунтованим. Відповідно до вимог ст.ст.42, 214, 276 КПК України особа набуває статус підозрюваного коли їй повідомлено про підозру або затримано за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення , а не з моменту внесення даних про скоєння кримінального правопорушення до ЄРДР. Повідомлення про підозру здійснюється лише у разі затримання особи на місці скоєння кримінального правопорушення , обрання запобіжного заходу або наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення. КПК України не містить заборони у допиті в якості свідка особи, про підозру якій ще не повідомлено, що кореспондується з правом свідка відмовитись дати покази відносно себе , які в подальшому можуть стати підставою для підозри п.3 ч.1 ст.66 КПК України. Після повідомлення про підозру і до складання обвинувального акту 11.12.14 р. ОСОБА_13 та ОСОБА_12 мали статус підозрюваних, користувались послугами захисників і не були обмежені в реалізації права на захист. Дані отримані від обвинувачених при допитах у якості свідків не були органом досудового розслідування та судом використані як докази вини. Участь ОСОБА_12 в огляді місця події 20.03.14р. у якості представника адміністрації ВК №54 не є підставою для визнання протоколу недопустимим доказом. Тим паче дані цього протоколу учасниками провадження не заперечуються.
Зважаючи на наведене підстав для задоволення апеляційних скарг захисників та обвинуваченого ОСОБА_12 суд не вбачає.
Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги прокурора, колегія судді вважає їх частково обґрунтованими . Зокрема відповідно до вимог ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність , що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи має зворотну дію в часі. Оскільки в ч.2 ст. 365 КК України в ред. 21.02.2014р. додаткове покарання у вигляді штрафу не передбачено, колегія суддів на підставі ст. 408 КПК України вважає необхідним вирок суду в цій частині змінити та виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку вказівку на застосування до ОСОБА_12 та ОСОБА_13 додаткового покарання у вигляді штрафу в розмірі 8500грн.
Окрім того колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що суд безпідставно позбавив обвинувачених раніше присвоєного їм звання майора внутрішньої служби , оскільки позбавлення останнього за часом присвоєння спеціального звання підполковник, автоматично позбавляє раніше присвоєного звання майора. Тому на підставі ст. 408 КПК України, колегія суддів вважає необхідним виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку вказівку на позбавлення ОСОБА_12 та ОСОБА_13 спеціального звання майора внутрішньої служби.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_13 суд першої інстанції діяв з дотриманням вимог ст. 65 КК України , врахував ступінь тяжкості скоєного злочину; ретельно проаналізував меш активну, порівняно з ОСОБА_12 , роль у скоєнні злочину; відсутність судимостей;наявність обставин що пом`якшують покарання , якими суд визнав наявність на утриманні батьків похилого віку , які страждають хронічними захворюваннями та дітей ; наявність обставини , що обтяжує покарання у виді вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою; виключно позитивні дані про особу обвинуваченого за місцем роботи , в галузі спорту , заслуги донора, і прийшов до обґрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_13 та попередження скоєння ним нових злочинів без ізоляції від суспільства, зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.(а.с.260-262 т.9).
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_12 суд першої інстанції також діяв з дотриманням вимог ст. 65 КК України , врахував ступінь тяжкості скоєного злочину; ретельно проаналізував більш активну, порівняно з ОСОБА_13 , роль у скоєнні злочину; відсутність судимостей ; наявність обставин що пом`якшують покарання, якими суд визнав наявність матері похилого віку , яка має ряд хронічних захворювань та утримання неповнолітнього сина, наявність у обвинуваченого захворювань серцево-судинної системи ; наявність обставини , що обтяжує покарання у виді вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою; виключно позитивні дані про особу обвинуваченого за місцем роботи, і прийшов до обґрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_12 та попередження скоєння ним нових злочинів з застосуванням мінімального покарання у вигляді позбавлення волі на певний строк , передбаченого санкцією ч.2 ст. 365 КК України.(а.с.258 -262 т.9) Підстав визнати призначене ОСОБА_12 покарання таким , що за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість, колегія суддів не вбачає.
При цьому колегія суддів не може погодитись з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що при призначенні покарання суд повинен був врахувати те, що обвинувачені не визнали свою провину, оскільки невизнання вини є правом обвинуваченого, і врахування цієї обставини як обтяжуючої при призначенні покарання не передбачено ст.ст. 65, 67 КК України. Також суд не може погодитись з доводами апеляційної скарги прокурора щодо необхідності врахування того , що злочин було скоєно у відношенні особи , яка перебувала у залежності від обвинувачених, оскільки вчинення злочину щодо особи , яка перебуває в матеріальній службовій або іншій залежності від обвинуваченого є відповідно до п.8 ч.1 ст. 67 КК України обставиною , що обтяжує покарання. Як вбачається з обвинувального акту наявність зазначеної обставини, що обтяжує покарання не була встановлена в ході досудового слідства, обвинувачення в цій частині не пред`явлено , а суд не вправі вийти за межі пред`явленого обвинувачення. (а.с.14 т.1).
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що доцільно позбавити ОСОБА_13 та ОСОБА_12 права займати будь-які посади в правоохоронних органах, а не тільки керівні, колегія суддів також вважає необґрунтованими, враховуючи, що відповідно до вироку, ОСОБА_13 та ОСОБА_12 діяли за вказівкою начальника Качанівської виправної колонії (№ 54) , а також тривалий безперервний стаж роботи обвинувачених в органах пенітенціарної системи ( ОСОБА_13 з 2003 р. ОСОБА_12 з 2006р.), на протязі якого обвинувачені зарекомендували себе виключно з позитивного боку , мають відповідний професійний досвід та володіють навиками , які зможуть використати на благо суспільства доводячи своє виправлення.
Зважаючи на викладене та керуючись ст.ст. 405, 407, 408 КПК України судова колегія, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Харківської області задовольнити частково. Апеляційні скарги захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_12 залишити без задоволення.
Вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 19 жовтня 2015 року у відношенні ОСОБА_12 та ОСОБА_13 змінити.
Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку вказівку на застосування до ОСОБА_12 та ОСОБА_13 додаткового покарання у вигляді штрафу в розмірі 8500грн.
Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку вказівку на позбавлення ОСОБА_12 та ОСОБА_13 спеціального звання майора внутрішньої служби.
Врешті вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 19 жовтня 2015 року залишити без змін.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України в ред. від 26.11.2015р. зарахувати ОСОБА_13 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 07.11.2014р. по 13.11.2014р. включно із співвідношення один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України в ред. від 26.11.2015р. зарахувати ОСОБА_12 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 07.11.2014р. по 27.01.2016р. включно із співвідношення один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді -