Провадження № 11-кп/780/1182/15 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 39 09.12.2015

УХВАЛА
Іменем України
09 грудня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Київської області в складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0002459за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора ОСОБА_9 , яка брала участь в розгляді провадження в суді першої інстанції на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 13.07.2015 року, яким,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Біла Церква Київської області, громадянина України, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 12.08.2013 року Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ст. 309 ч. 1 КК України до штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., -

засуджено за ч.2 ст. 307 КК України та призначено покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Вироком вирішено питання речових доказів та судових витрат.

Колегія суддів,-

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винними та засуджений за вчинення кримінального правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів за наступних обставин.

Так, ОСОБА_8 будучи засудженим 12.08.2013 року Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ст. 309 ч. 1 КК Українимаючи не зняту та не погашену судимість в невстановленому досудовим розслідуванням місці та в невстановлений досудовим розслідуванням час незаконно придбав поліетиленовий пакетик з порошкоподібною речовиною (амфетамін), який зберігав з метою збуту.
10 липня 2014 року о 21 годині 30 хвилин, працівниками Білоцерківського МРВ ГУ СБУ в м. Києві та Київській області проведено оперативну закупівлю психотропної речовини амфетаміну, у ході проведення якої ОСОБА_8 , перебуваючи у квартирі АДРЕСА_2 , за 200 грн. незаконно збув « ОСОБА_10 » зазначений поліетиленовий пакетик з порошкоподібною речовиною (амфетамін).
У подальшому вказаний поліетиленовий пакетик з порошкоподібною речовиною, « ОСОБА_10 », у присутності понятих добровільно видав працівникам МРВ ГУ СБУ в м. Києві та Київській області. Під час проведення досудового слідства встановлено, що у вилученому пакеті знаходилась психотропна речовина, обіг якої обмежено амфетамін. Маса амфетаміну в речовині становить 0,1006 г.
Крім того, у невстановлений слідством час, у невстановленому місці ОСОБА_8 , будучи раніше судимим за кримінальний злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, маючи не зняту та не погашену судимість за вчинення вказаного злочину, незаконно, повторно придбав паперову коробку, в якій знаходився поліетиленовий пакет, всередині якого знаходилось 2 поліетиленових пакетика з порошкоподібною речовиною, яку останній зберігав з метою збуту( амфетамін).
16 липня 2014 року о 11 годині 30 хвилин, працівниками Білоцерківського МРВ ГУ СБУ в м. Києві та Київській області проведено оперативну закупівлю психотропної речовини амфетаміну у ході проведення якої ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу будинку № 18 по вул. Леваневського, в м. Біла Церква Київської області, за 400 грн., повторно незаконно збув « ОСОБА_10 » паперову коробку, в якій знаходився поліетиленовий пакет, всередині якого знаходилось 2 поліетиленових пакетика з порошкоподібною речовиною (амфетамін).
У подальшому вказану паперову коробку з її вмістом « ОСОБА_10 », у присутності понятих добровільно видав працівникам МРВ ГУ СБУ в м. Києві та Київській області, після чого, вказану паперову коробку з її вмістом вилучено працівниками Білоцерківського МРВ ГУ СБУ в м. Києві та Київській області. Установлено, що вказана речовина містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін. Маса амфетаміну в речовині становить 0,2627 г.

Крім того, у невстановлений слідством час, у невстановленому місці ОСОБА_8 , будучи раніше судимим за кримінальний злочин, передбачений ч.1 ст. 309 КК України, маючи не зняту та не погашену судимість за вчинення вказаного злочину, повторно, незаконно придбав поліетиленовий пакет, всередині якого знаходилось 2 поліетиленових пакета з порошкоподібною речовиною, яку останній зберігав з метою збуту (амфетамін).
04 серпня 2014 року о 19 годині 30 хвилин, працівниками Білоцерківського МРВ ГУ СБУ в м. Києві та Київській області проведено оперативну закупівлю психотропної речовини амфетаміну, у ході якої ОСОБА_8 , перебуваючи в під`їзді будинку № 18 по вул. Леваневського, в м. Біла Церква Київської області, за 400 грн., повторно, незаконно збув « ОСОБА_10 » поліетиленовий пакет, всередині якого знаходилось 2 поліетиленових пакета з порошкоподібною речовиною (амфетамін).
У подальшому вказаний поліетиленовий пакет, всередині якого знаходилось 2 поліетиленових пакета з порошкоподібною речовиною, « ОСОБА_10 » у присутності понятих добровільно видав працівникам Білоцерківського МРВ ГУ СБУ в м. Києві та Київській області. Установлено, що вказана речовина містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін. Маса амфетаміну в речовині становить 0,3253 г.
Крім того, у ході розслідування кримінального провадження внесеного до ЄРДР за №0002459 від 16.05.2014 року за ч. 2 ст. 307 КК України, під час проведення обшуку 04.08.2014 року близько 20 години 06 хвилин за місцем реєстрації та проживання ОСОБА_8 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено 4 поліетиленові пакети з порошкоподібною речовиною, поліетиленовий пакет, всередині якого знаходився згорток з фольги з порошкоподібною речовиною, фрагмент скла з залишками порошкоподібної речовини, 7 поліетиленових пакетиків з залишками порошкоподібної речовини, які ОСОБА_8 , незаконно придбав та зберігав за місцем свого проживання з метою збуту (амфетамін).
Установлено, що вказана порошкоподібна речовина, яка знаходилась у 5 пакетиках, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін. Загальна маса амфетаміну в речовинах становить 0,4217 г. У нашаруваннях речовин, виявлених на семи пакетах та на фрагменті скла, містяться слідові кількості психотропної речовини, обіг якої обмежено амфетамін.
Дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропної речовини, обіг якої обмежено амфетамін, вчинені повторно та особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України.
В апеляційних скаргах:

- захисник ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з відсутністю доказів винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та вичерпаними можливостями їх отримання.

Також захисник вказує, що в обґрунтування вини ОСОБА_8 суд у вироку послався на показання свідка ОСОБА_10 , які на його думку є недопустимим доказом у справі, оскільки відносно даного свідка були застосовані заходи безпеки, змінено анкетні дані свідка, а допит проводився в режимі відеоконференції однак в реєстрі матеріалів досудового розслідування постанова слідчого про застосування заходів безпеки до свідка ОСОБА_10 відсутня, а довідка про застосування таких заходів на яку послався у вироку суд не є належним процесуальним документом та не може бути заміною постанови.

Крім того апелянт вказує на відсутність номеру кримінального провадження в довідці Апеляційного суду Київської області за № 13861/15 від 19.06.2015 року, відповідно до якої Апеляційним судом Київської області 06.06.2014 року постановлено ухвалу, якою надавався дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, аудіо-, відеоконтроль особи, а сама ухвала стороні захисту не відкривалась і відомості про неї в реєстрі матеріалів відсутні, що позбавило захист можливості перевірки законність проведення негласної (слідчої) дії. З урахуванням наведеного захисник вважає, що всі негласні слідчі дії проведені відносно ОСОБА_8 є неналежними та недопустимими доказами, так як вони проведені без відповідного рішення суду.
Апелянт також вказує, що твердження суду у вироку про заяву стороною захисту клопотання про долучення постанов прокурора про проведення контролю злочину не відповідає дійсності, оскільки даних клопотань стороною захисту не заявлялось, і вони були долучені прокурором за своєю ініціативою і захист заперечував проти їх долучення, а в самому реєстрі матеріалів дані постанови не зазначені, що свідчать про отримання доказів на підставі даних постанов з порушенням процедури , а тому вони є неналежними та недопустимими.
Також захисник вважає, що обвинувальний акт не містить у собі належним чином сформульованого обвинувачення, а містить лише виклад фактичних обставин, які встановлені слідчим та вказівку на підозру ОСОБА_8 та правову кваліфікацію його дій.
Крім того апелянт вказує, що відсутні дані про грошові кошти, які були використані для проведення оперативної закупки та не має доказів про законність їх походження, а постанова прокурора від 16.07.2014р. про надання дозволу на проведення негласної слідчої дії «контроль за вчиненням злочину» була доручена не ОСОБА_10 а ОСОБА_11 , відомості про якого в матеріалах справи відсутні.
Апелянт також вважає, що оперативні закупки наркотичних засобів 16.07.2014 та 04.08.2014 були проведені в ході провокації працівниками правоохоронних органів, які мали можливість припинити протиправну діяльність, ще після першого епізоду збуту наркотичних засобів однак цього зроблено не було.
Апелянт також вказує, що вирок суду був ухвалений незаконним складом суду оскільки в матеріалах провадження відсутній протокол автоматизованого розподілу судової справи згідно якого кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 призначено головуючому судді ОСОБА_1 .

В апеляційній інстанції захисник змінив свої апеляційні вимоги і просить повернути справу на новий судовий розгляд , вважаючи, що під час судового розгляду справи допущенні істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне рішення.

- прокурор, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та правильності кваліфікації його дій, просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 засудити за ч.2 ст. 307 КК до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить йому на праві власності.

До початку апеляційного розгляду, прокурор, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції відмовився від неї, а тому вона відповідно до вимог ст. 403 КПК України не підлягає розгляду.

Обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційну інстанцію не з`явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином. Як пояснив його захисник, ОСОБА_8 про час розгляду справи повідомлений і перебуває в дорозі. Така поведінка ОСОБА_8 мала місце 28.10.2015, 16.11.2015, що свідчить про небажання його реалізувати своє право, бути присутнім в судовому засіданні, а тому апеляційний суд вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу без його участі.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи захисника, який підтримав свої апеляційні вимоги, прокурора, який вважає що апеляційна скарга захисника обвинуваченого не підлягає до задоволення, провіривши судові дебати, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, за яким його засуджено, відповідає фактичним обставинам справи і підтверджується дослідженими в судовому засіданні та викладеним у вироку доказами.

Твердження апеляційної скарги про належність та недопустимість цих доказів слід визнати необґрунтованими.

Заява апелянта, що докази отримані в ході проведення оперативної закупки у ОСОБА_8 не можуть бути використані для визнання його вини у збуті наркотичних засобів (амфетамін) внаслідок провокації злочину, вчиненого правоохоронними органами, колегія суддів не може взяти до уваги, оскільки відповідно до ч.1 ст. 271 КПК України однією із форм контролю за вчиненням злочину є проведення оперативної закупки.

Враховуючи конспірацію з якою вчиняв свої дії ОСОБА_8 і необхідністю отримання доказової бази даних , в конкретному випадку контроль за вчиненням злочину здійснювався декілька разів, що також не являється провокацією злочину, оскільки ці заходи проводились відповідно до глави 21 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії.

Те, що ОСОБА_8 займався збутом психотропних речовин на протязі тривалого часу підтверджується інформацією отриманою з телекомунікаційних мереж ще 16 травня 2014 року, тобто задовго до здійснення оперативної закупки психотропної речовини у останнього особою під вигаданим прізвищем « ОСОБА_10 »

Зазначі обставини суд першої інстанції обґрунтовано визнав такими, які спростовують доводи захисту про те, що ОСОБА_8 збут психотропних речовин особі під вигаданим прізвищем « ОСОБА_10 » котра здійснювала санкціоновані прокурором оперативні закупки психотропної речовини, були спровоковані працівниками правоохоронних органів та особою яка виконували їх доручення, і були вчиненні внаслідок підбурювання обвинуваченого до вчинення злочину.

Таким чином, у органів досудового слідства були достатні підстави вважати, що готується вчинення та вичиняються ОСОБА_8 тяжкі злочини, що обумовлено, необхідність проведення контролю за їх здійсненням у формі оперативної закупки.

Проведені ці закупки у відповідності з діючим законодавством, що свідчить про їх належність та допустимість.

Винуватість обвинуваченого у збуті психотропної речовини підтверджується протоколом огляду виділених для оперативної закупки грошових коштів.

Даними протоколів огляду закупника « ОСОБА_10 », які свідчать про відсутність у нього заборонених предметів до закупки та вручення для її проведення грошових коштів.

Протоколами про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, згідно яких зафіксовано факти збуту ОСОБА_8 . ОСОБА_10 психотропної речовини амфетамін.

Зазначені доводи проводились з фіксацією технічними засобами на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Київської області.

Протоколами огляду та виявлення у ОСОБА_10 після проведення контрольних закупок психотропної речовини амфетаміну.

Згідно судово-хімічної експертизи, придбана у ОСОБА_8 порошкоподібна речовина містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, зазначено його масу.

Обставини проведення контрольованих закупок у ОСОБА_8 « ОСОБА_10 » психотропної речовини амфетамін підтверджується показами свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 .

Свідок « ОСОБА_10 », який є залегендованою особою, показав за яких обставин проводилась закупка амфетаміну у ОСОБА_8 , яким чином він розраховувався з ним.

Заява захисту про визнання неналежними та недопустимими доказами всі слідчі дії, проведені зі свідком « ОСОБА_10 » у зв`язку з відсутністю процесуальних документів на підставі яких були застосовані заходи безпеки і змінено анкетні дані свідка, то вони не заслуговують на увагу, оскільки судом першої інстанції перевірені зазначені обставини і на підставі наведених матеріалів кримінального провадження, долучених документів відмовлено в задоволенні даного клопотання.

Вина ОСОБА_8 підтверджується також даними, зафіксованими в протоколі обшуку за місцем його проживання наведених у вироку суду.

Під час проведення обшуку у ОСОБА_8 було вилучено поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною.

Відповідно до висновку судово хімічної експертизи вилучена під час обшуку порошкопобідна речовина являється наркотичною речовиною оскільки містить у своєму складі психотропну речовину амфетамін, масою 0,4217 грам.

Нашарування амфетаміну, виявлені і на інших предметах, вилучених під час обшуку у ОСОБА_8 ( на семи пакетах, фрагментах скла), також підтверджує його вину.

Ці та інші наведені у вироку докази підтверджують винуватість ОСОБА_8 .

Як передбачено ст. 89 КПК України суд першої інстанції вирішив питання про належність, допустимість, достовірність зібраних доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті і дійшов вірного висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у незаконному придбані, зберіганні з метою збуту, а також незаконний збут психотропної речовини, вчинений повторно, особою, яка раніше вчиняла злочин передбачений ст. 309 ч.1 КК України і вірно кваліфікував його дії за ч.2 ст. 307 КК України.

Суд дав належну оцінку показам обвинуваченого, з якою погоджується і колегія суддів.

Не заслуговують на увагу доводи захисту про те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні дані про грошові кошти, які були використані для проведення оперативної закупки, оскільки відсутні відомості про законність їх походження. Зазначені обставини перевірені судом першої інстанції і їм дана належна правова оцінка.

Не встановлено апеляційною інстанцією і порушення вимог щодо ухвалення судового рішення незаконним складом суду, на що звертає увагу автор апеляції.

З приводу зазначеного питання проводилась службова перевірки в висновку якої зазначено, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 проводилось в режимі автоматизованої системи документообігу і визначено для розгляду суддю ОСОБА_1 .

Перевіркою матеріалів провадження не встановлено, передбачених кримінально процесуальним законом підстав для скасування вироку і повереннню справи на новий судовий розгляд , як поставив питання захисник обвинуваченого а апеляційній інстанції.

Покарання ОСОБА_8 призначено у відповідності з вимогами ст. 65 КК України із врахування ступеню тяжкості вчиненого, даним що характеризують особу винного, відсутністю обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Таким чином, апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 376,404,405,407,419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Білоцерківського міськрайнного суду Київської області від 13.07.2015 щодо ОСОБА_8 без змін.

С У Д Д І:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4