Справа № 748/1191/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/883/2015
Категорія - ст. 307 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
05 листопада 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7

захисника-адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань №№0000121, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Слабин Чернігівського району та області, громадянина України, непрацюючого, з повною загальною середньою освітою, одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого 14.10.2011 року Новозаводським районним судом м.Чернігова за ч.2 ст.307, ст.69 КК України до 3 років позбавлення волі з конфіскацією майна,

обвинуваченого за ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309 та ч.1 ст. 317 КК України.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Душанбе Республіки Таджикистан, непрацюючого, з повною загальною середньою освітою, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого,

обвинуваченого за ч.1 ст. 309 КК України,

за апеляційними скаргами прокурора відділу прокуратури Чернігівської області, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 31 серпня 2015 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 та ч.1 ст.317 КК України і призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 307 КК України 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна,

- за ч. 2 ст. 309 КК України 2 роки позбавлення волі,

- за ч.1 ст. 317 КК України 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, застосувавши принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно за сукупністю злочинів призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією всього належного йому майна.

ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.309 КК України і за цей злочин призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

Відповідно до ст. 76 КК України ОСОБА_9 зобов`язаний не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Процесуальні витрати за залучення експертів стягнуто на користь держави з ОСОБА_7 в сумі 3568,14 грн. та з ОСОБА_9 в сумі 1107,96 грн.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Як встановив суд, ОСОБА_7 , 27.03.2015, повторно, в денний час, за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 незаконно виготовив речовину, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,184 г, та у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, незаконно придбав таблетку, яка містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено і стосовно якої допускається виключення деяких заходів контролю - феназепам, масою 0,00095 г, які, зберігаючи при собі, переніс з метою збуту до ділянки місцевості неподалік вищезазначеного будинку та цього ж дня незаконно збув ОСОБА_10 за 150 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 , 01.04.2015, повторно, в денний час, за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , незаконно виготовив особливо небезпечні наркотичні засоби - опій ацетильований та екстракт з макової соломи (опій екстракційний). Того ж дня, частину особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, загальна маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,906 г, ОСОБА_7 в приміщенні вищезазначеного будинку безоплатно збув ОСОБА_9 , решту особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,105 г, ОСОБА_7 продовжив незаконно зберігати у будинку з метою збуту, а особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи (опій екстракційний), загальна маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,8492 г. ОСОБА_7 зберігав без мети збуту, до вилучення працівниками міліції в ході проведення обшуку 01.04.2015.

Крім того, 01.04.2015 ОСОБА_7 , в денний час, надав приміщення будинку, де фактично проживає по АДРЕСА_1 для незаконного вживання наркотичного засобу ОСОБА_9

ОСОБА_9 , придбаний у ОСОБА_7 наркотичний засіб, зберігав без мети збуту до його вилучення працівниками міліції цього ж дня в період часу з 15 год. 05 хв. до 15 год. 40 хв.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи кваліфікацію дій засуджених та доведеність вини обвинувачених, просить дослідити у судовому засіданні матеріали негласних слідчих (розшукових) дій, а саме: протокол про результати НСРД контроль за вчиненням злочину у вигляді оперативної закупівлі, аудіо-, відеоконтроль особи №30/533т від 01.04.2015 та 30/546т від 03.04.2015 з компакт-диском, а також зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж № 30/597 від 22.04.2015 та № 30/628 від 06.05.2015 з компакт-диском та аналізом телефонних розмов, а вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 31.08.2015 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_9 прокурор просить скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309, ч.1 ст. 317 КК України та ОСОБА_9 за ч.1 ст. 309 КК України, поклавши в основу вироку матеріали НСРД ( протокол про результати НСРД- контроль за вчиненням злочину у вигляді оперативної закупівлі, аудіо-, відеоконтроль особи № 30/533т від 01.04.2015 та 30/546т від 03.04.2015 з компакт-диском, а також зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж №30/597 від 22.04.2015 та №30/628 від 06.05.2015 з ком пакт-диском), а в решті вирок суду залишити без змін.

Прокурор вважає висновок суду першої інстанції, щодо відеозапису НСРД оперативної закупівлі наркотичного засобу, помилковим, оскільки у судовому засіданні ні обвинувачений ОСОБА_7 , ні його захисник не ставили під сумнів джерело походження матеріальних носіїв інформації та достовірність відеозаписів на них.

Також прокурор вважає, що дослідивши зазначені аудіозаписи, можна прийти до висновку, що діяльність, пов`язана зі збутом наркотичних засобів ОСОБА_7 є систематичною та є безперервним джерелом його доходів.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та провадження щодо ОСОБА_7 закрити на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання.

В обґрунтування своїх доводів зазначає, що інформація внесена до ЄРДР не містила конкретних даних про вчинення конкретного правопорушення, а отже носила абстрактний характер, оскільки не містила фактичних даних про вже вчинене на момент внесення відомостей 04.03.2015р. протиправне діяння окремої особи, що свідчить про недотримання вимог п.4 ч.5 ст. 214 КПК України щодо змісту відомостей, які вносяться до ЄРДР.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 вважає, що в даному випадку дії з боку працівників міліції через їх агента ОСОБА_10 були спрямовані на провокацію ОСОБА_7 до кримінальної діяльності.

Вважає, що в даному провадженні обвинуваченням не доведено, що мало місце спостереження за вчиненням злочину в пасивній формі, а не створення умов для його вчинення, підбурювання до його вчинення. Для забезпечення справедливості розгляду в значенні п.1 ст.6 «Конвенції про захист прав та основоположних свобод» всі докази, здобуті в результаті підбурювання з боку працівників правоохоронного органу мають бути виключені.

Також захисник зазначає, що ст. 257 КПК України досудовим розслідуванням була проігнорована, доказів того, що прокурор звертався з відповідним клопотанням до слідчого судді, а слідчим суддею було надано дозвіл на використання негласної інформації, отриманої в ході розслідування злочинів від 04.03.2015р., в розслідуванні злочину від 27.03.2015р., суду не представлено. Враховуючи вищевказане, використання такої негласної інформації як доказової також є недопустимим.

Порушення прав його підзахисного також вбачає і в тому факті, що матеріали кримінального провадження на стадії закінчення досудового провадження підозрюваному, який є особою без юридичної освіти, належним чином йому відкриті не були. В порушення вимог ч.9 ст. 290 КПК України речові докази ні адвокату ні ОСОБА_7 для огляду не надавались. Зазначив, що відповідно до ч. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Також вказує на порушення під час огляду покупця від 27.03.2015р., а саме те, що в судовому засіданні ОСОБА_10 заперечила факт проведення її огляду та пояснила, що їй працівники міліції передали гроші та медичний шприц. Із показань свідка ОСОБА_11 видно, що ОСОБА_10 працівники міліції не оглядали.

В матеріалах кримінального провадження є протоколи огляду місця події від 27.04.2015р., які не можуть бути доказом по справі та підлягають виключенню з обвинувачення, оскільки є недопустимими доказами, та отримані у порушення встановленого законом порядку з порушенням дотримання процесуальної форми, оскільки слідчий провів огляд та складання протоколу у порушення норм КПК, про що він вказував суду при розгляді справи по суті, але суд залишив його доводи без уваги.

Також, захисник зазначив, що судом першої інстанції були порушенні вимоги ст. 266 КПК України.

Так, обвинуваченням не було надано суду та стороні захисту ухвала слідчого судді відповідно до ст. 260 КПК України.

Також, обвинуваченням не представлено допустимих доказів того, що предмети злочинів, які в подальшому були піддані експертним дослідженням, під час яких було встановлено їх належність до наркотичних засобів, були вилучені саме у ОСОБА_7 .

Також, не містять матеріали кримінального провадження і даних про виділення відповідною фінансовою установою оперативному підрозділу коштів, які були використані під час проведення оперативних закупок.

Обвинувачений ОСОБА_7 також подав апеляційну скаргу, в якій зазначив, що не згоден з рішенням суду першої інстанції, оскільки дане рішення є незаконне і дуже суворе.

Учасниками кримінального провадження вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_9 не оскаржується.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які просили їх апеляційні скарги задовольнити, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає задоволенню частково, а апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні зазначених у вироку кримінальних правопорушень за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, ґрунтується на сукупності досліджених у судовому засіданні доказах, яким дана належна юридична оцінка.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою вину і розкаявся у вчиненому злочину.

Окрім визнання своєї вини, вина ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень підтверджується іншими доказами по справі.

Зокрема, допитана в судовому засіданні свідок під вигаданими особистими даними ОСОБА_12 показала, що на прохання працівників міліції та у зв`язку з тим, що її чоловік перебував у лікарні, вона погодилася провести оперативну закупку замість свого чоловіка. Вона з працівниками міліції в їх машині приїхали на місце. Їй дали 150 грн. (ще 50 грн. вона додала своїх), сумку з камерою та шприц. При цьому були присутні поняті. Вона зателефонувала ОСОБА_7 та попросила продати їй наркотичні засоби для чоловіка. Працівники міліції залишилися в машині, а вона пішла до будинку ОСОБА_7 в с. Павлівка. Коли зустрілася з ОСОБА_7 , то віддала йому гроші, а він передав їй шприц з рідиною кольору чаю і таблетку білого кольору, про яку вони не домовлялися і це була його ініціатива. Потім вона повернулася до автомобіля та передала працівникам міліції придбане. Вони склали протокол, вона підписалася, потім передивилися відео з камери. ОСОБА_7 погодився продати наркотики не одразу, а сказав, що йому потрібні гроші та час. ОСОБА_7 особисто знав її чоловіка.

Згідно з протоколом вручення грошових коштів та огляду покупця від 27.03.2015 ОСОБА_10 було вручено гроші в сумі 150 грн.

Відповідно до протоколу огляду місця події від 27.03.2015 у ОСОБА_10 було виявлено та вилучено медичний шприц ємністю 2 мл з рідиною та пігулку.

За висновком експерта від 28.03.2015 №455(х) ця рідина містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований маса якого, в перерахунку на суху речовину, становить 0,184 г. Зазначена таблетка містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено і стосовно якої допускаються виключення деяких : заходів контролю - феназепам масою 0,00095 г.

Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні дала показання, що була понятою під час вручення грошових коштів та огляду ОСОБА_10 і підтвердила, що їй дали 150 грн. і через деякий час вона повернулася зі шприцем та таблеткою.

Згідно з протоколом обшуку від 01.04.2015 за місцем мешкання ОСОБА_7 у будинку по АДРЕСА_1 були виявлені та вилучені, зокрема, медичний шприц ємністю 5 мл з рідиною коричневого кольору, медичний шприц ємністю 20 мл з нашаруванням речовини, медичний шприц ємністю 20 мл з рідиною коричневого кольору, металеву миску з нашаруванням речовини, сім пляшок з рідиною, насіння маку.

За висновками експерта №473 (х) від 02.04.2015 №478 (х) від 07.05.2015 в цих речовинах, крім насіння маку, виявлено у рідині в шприці ємністю 5 мл - особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину 0,105 г, концентрат з макової соломи (опій екстракційний) маса якого в перерахунку на суху речовину становить: 0,0012 г, 0,040 г, 0,013 г, 0,060 г, 0,035 г, 0,012 г, 0,005 г, 0,015 г, 0,046 г та 0,622 г.

Згідно з протоколом огляду місця події від 01.04.2015 у ОСОБА_9 навпроти будинку №1 в с. Павлівка по вул. Південна були вилучені, зокрема три шприци з рідиною коричневого кольору.

Відповідно до висновку експерта №481(х) від 23.04.2015 в рідинах з двох цих шприців виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину 0,865 г та 0,041 г, а у нашаруваннях речовини в третьому виявлено концентрат з макової соломи (опію екстракційного) масою в перерахунку на суху речовину 0,00007 г.

Наведені свідчення свідків суд обґрунтовано поклав в основу вироку, дав їм оцінку та правильно визнав їх достовірними, оскільки вони підтверджують обставини вчинення ОСОБА_7 інкримінованих йому кримінальних правопорушень, узгоджуються між собою та підтверджуються іншими доказами, зібраними по справі.

Колегія суддів апеляційного суду прийшла до висновку що суд першої інстанції обґрунтовано не погодився з доводами захисника щодо того, що кримінальне провадження розпочато без належних підстав, а докази обвинувачення потребували легалізації, оскільки стосується не тих злочинів, щодо яких розпочато провадження, а інших вчинених після 04.03.2015 року. Кримінальне провадження розпочато на підставі рапорта працівника міліції, що є достатньою підставою, оскільки в цьому рапорті міститься інформація про вчинення збуту наркотичних засобів. Також всі докази обвинувачення були отримані в рамках цього кримінального провадження та стосувалися також незаконного збуту наркотичних засобів, а тому їх додаткова легалізація не потребувалася.

Доводи захисника щодо того, що працівники правоохоронних органів створювали умови для вчинення злочину та підбурювали до його вчинення суд першої інстанції правильно спростував, посилаючись на ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Під час проведення оперативної закупки органи досудового розслідування діяли в межах повноважень наданих КПК України, тому доводи захисника, що всі докази здобуті в результаті підбурювання з боку працівників правоохоронного органу мають бути виключені, є необґрунтованими.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненому кримінальному правопорушенню відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, ґрунтується на сукупності досліджених у судовому засіданні доказах і дії ОСОБА_7 вірно кваліфіковані за ч.2 ст.307, ч.2 ст. 309 та ч.1 ст. 317 КК України.

Відповідно до ст. 94 КПК України, суд оцінив зібрані у кримінальному провадженні докази і дав у вироку аналіз усіх доказів, які підтвердили винуватість обвинуваченого. При цьому суд на виконання вимог закону мотивував у вироку прийняття одних і відхилення інших доказів та поклав в основу вироку лише належні та допустимі докази, досліджені в судовому засіданні.

Також, колегія суддів апеляційного суду вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано не поклав в основу вироку дослідженні в судовому засіданні аудіо та відеозаписи, оскільки відеозапис фіксації оперативної закупівлі був наданий на компакт-диску, а в протоколі проведення негласної слідчої дії від 03.04.2015 року зазначено, що відеозапис зберігається на карті пам`яті Micro SD. Тому суд першої інстанції правильно дійшов до висновку, що відеозапис оперативного спостереження за місцем проживання ОСОБА_7 та аудіозапис його телефонних розмов не стосується епізодів обвинувачення, а тому ці докази є неналежними.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції повно та об`єктивно досліджені обставини кримінального провадження і є безпідставними доводи прокурора та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що при проведенні як досудового розслідування так і судового розгляду були допущені порушення вимог норм процесуального законодавства та те, що судом не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції не врахував обставину, що пом`якшує покарання, а саме те, що в матеріалах кримінального провадження є виписка із медичної карти амбулаторного хворого ОСОБА_7 та виписка- епікріз №13729/200 в яких міститься інформація про те, що ОСОБА_7 має ряд тяжких захворювань (а.п.179,180) та потребує лікування. Також в матеріалах кримінального провадження є характеристики на ОСОБА_7 з вуличного комітету № 10 від 21.04.2015р. (а.п.134) та з Чернігівського слідчого ізолятора від 10.07.2015р. в яких він характеризується задовільно, а також не врахував відсутність обтяжуючих обставин.

Згідно ст. 69 КК України за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Згідно ч.2 ст.66 КК України при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій даної статті.

Як встановлено апеляційним судом, ОСОБА_7 , повністю визнав свою винуватість у інкримінованих йому злочинах, страждає на ряд тяжких захворювань.

Оцінюючи всі ці обставини у їх сукупності, колегія суддів вважає їх такими, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, і визнає, що ОСОБА_7 слід призначити покарання у виді позбавлення волі, але на підставі ст. 69 КК України, нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 2 ст. 307 КК України, з конфіскацією всього належного йому майна. В решті вирок щодо ОСОБА_7 слід залишити без змін.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 31 серпня 2015 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 307 КК України з застосуванням ст. 69КК України до 4 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;

- за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі;

- за ч.1 ст. 317 КК України до 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, застосувавши принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно за сукупністю злочинів призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією всього належного йому майна.

В решті вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 31 серпня 2015 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає сили з моменту проголошення, але може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом 3 місяців, а засуджений, який утримується під вартою, в той же строк з часу отримання копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4