АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/1885/15 Головуючий 1-ої інстанції ОСОБА_1
Справа №636/1630/15-к Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185 КК України
ВИРОК
Іменем України
25 листопада 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю прокурора - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 03.08.2015р. стосовно ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Краснопавлівка, Лозівського району, Харківської області, українець, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, не працюючий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

-18.09.2008р. Чугуївським міським судом Харківської області за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком 2 роки;

-07.05.2009р. Харківським апеляційним судом за ч.2 ст.190, ч.4 ст.71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;

-31.08.2012р. Чугуївським міським судом Харківської області за ч.2 ст.185, ч.4 ст.71 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць,

засуджений за ч.3 ст.185 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Відповідно до ст.75 КК України обвинуваченого звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 3(три) роки та покладанням на нього обов`язків передбачених п.2, 3, 4 ч.1 ст.76 КК України.

Цим же вироком вирішена доля процесуальних витрат в порядку передбаченому ст.124 КПК України.

Згідно вироку, 27.01.2015р. о 14год. 00хв., ОСОБА_8 , знаходячись у квартирі, розташованій за адресою: АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_9 , маючи злочинний намір на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням в приміщення, вчинене повторно, керуючись корисливим мотивом наживи та незаконного збагачення за рахунок інших осіб, таємно заволодів ключами від гаражного приміщення, розташованого по АДРЕСА_3 та діючи умисно, усвідомлюючи, що за його діями ніхто не спостерігає та вони являються таємними, проник за допомогою викрадених ключів до гаражного приміщення та незаконно заволодів зварювальним апаратом, вартістю 825грн. 00коп., металевою трубою, вартістю 216грн. 00коп. та металевим кутом, вартістю 36грн. 00коп., в подальшому обернувши на свою користь викрадене майно, з місця вчинення злочину зник, завдавши потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 1059грн. 00коп.

В своїй апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи правову кваліфікацію і встановлені обставини справи, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким обвинуваченому призначити 4 роки позбавлення волі без застосування ст.75 КК України. Крім того, виключити з мотивувальної частини вироку рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання та посилання на те, що він відшкодував завдану шкоду. При цьому викласти кваліфікацію дій ОСОБА_8 як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у інше приміщення, вчинене повторно.

З поданої письмової заяви потерпілої вбачається, що ОСОБА_8 завдану шкоду не відшкодував, вона його не пробачила, з приводу вирішення справи покладається на розсуд суду.

Заслухавши доповідь судді; пояснення прокурора в підтримку апеляції; думку обвинуваченого про обґрунтованість апеляційної скарги; перевіривши матеріали справи та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає задоволенню з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В ході судового слідства ОСОБА_8 підтвердив факт скоєння зазначеного злочину за обставин наведених у судовому рішенні тому суд досліджував ці обставини у порядку встановленому ч.3 ст.349 КПК України, що позбавляє учасників процесу оскаржувати їх.

Вищезазначеним обставинам суд дав правильну кваліфікацію за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно і поєднане з проникненням проте не у житло, а у інше приміщення, як вірно відмічає прокурор у поданій апеляції.

Оскільки п.22 Постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 06.11.2009р. «Про судову практику у справах про злочини проти власності» передбачає, що поняття «інше приміщення» включає різноманітні постійні, тимчасові, стаціонарні або пересувні будівлі чи споруди, призначені для розміщення людей або матеріальних цінностей (виробниче або службове приміщення підприємства, установи чи організації, гараж, інша будівля господарського призначення, відокремлена від житлових будівель, тощо)

Крім того, з вироку суду (т.2 а.с.33) вбачається, що суд дійсно визнав рецидив злочину обставиною, що обтяжує покарання.

Натомість, відповідно до ст.34 КК України рецидивом злочину визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин, а зі ст.32 КК України випливає, що у випадках вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу то це є повторністю.

Відповідно до п.19 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 04.06.2010р. «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч.4 ст.67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Поряд з цим, згідно повідомлення потерпілої (т.2 а.с.71) їй не відшкодована завдана шкода.

Звідси, ці доводи апелянта підтверджуються матеріалами провадження, а апеляційні вимоги в цій частині підлягають задоволенню.

Відповідно до п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», з подальшими змінами та доповненнями, суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочин на ґрунті пияцтва, алкоголізму.

Відповідно до ст.65 КК України, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини кримінального Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 5 років позбавлення волі однак звільняючи його від відбування покарання з випробуванням районний суд не дотримався вимог п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» згідно якого рішення в цій частині повинно бути належним чином мотивоване.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.75 КК України районний суд, на думку колегії суддів, не достатньо врахував ступень тяжкості скоєного злочину, який відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином, а також даних про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово засуджений, судимості у встановленому законом порядку не зняті та не погашені, що свідчить о стійкій злочинній спрямованості особистості обвинуваченого.

Колегія суддів з урахуванням викладеного вважає, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 без відбування покарання є неможливим.

За таких обставин, відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України, у зв`язку з неправильним звільненням засудженого від відбування покарання, вирок Чугуївського міського суду Харківської області, в частині призначення покарання, підлягає скасуванню на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України, з ухваленням апеляційним судом нового вироку.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає за необхідне апеляцію прокурора задовольнити, вирок суду першої інстанції, в частині призначення покарання, скасувати та ухвалити новий вирок.

При призначенні покарання суд апеляційної інстанції враховує, що злочин вчинений ОСОБА_8 є тяжким злочином, сам обвинувачений раніше неодноразово засуджувався та має судимості, за вчинення корисливих злочинів, характеризується позитивно, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину визнає як обставини, які пом`якшують покарання, а вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння як обставину, що обтяжує, на підставі наведеного, за переконанням колегії суддів, йому, необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів має бути призначене покарання в межах санкції ч.3 ст.185 КК України.

Керуючись ст.ст.370, 374, 404, 405, 407, п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.413, 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 03.08.2015р. стосовно ОСОБА_8 змінити.

Виключити з вироку посилання на рецидив злочинів та відшкодування завданої шкоди.

Крім того, викласти кваліфікацію дій ОСОБА_8 , як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у інше приміщення, вчинене повторно.

Той же вирок, в частині призначеного покарання, скасувати та ухвалити новий.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.185 КК України 4(чотири) роки позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати, починаючи з дня його фактичного затримання.

В іншій частині вирок Чугуївського міського суду Харківської області залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий

Судді