Дата документу Справа № 317/904/13-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження №11-кп/778/1957/15 Головуючий в 1 інстанції
ЄУ №317/904/15-к ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст.368 КК Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 листопада 2015 р. м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі апеляційну скаргу прокурора апеляційну скаргу прокурора, яка підтримувала державне обвинувачення у суді першої інстанції на вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 14 вересня 2015 року у кримінальному проваджені, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 18 грудня 2012 року за №0000027 за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Львова, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, який має неповнолітню дитину, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимому
у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України (в редакції закону від 05.12.2012),

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення вказаного кримінального правопорушення обвинуваченим на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України.

Запобіжний захід обраний ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено у вигляді застави у межах 1.300 розмірів мінімальної заробітної плати в сумі 1.491.100 грн. (один мільйон чотириста дев`яносто одна тисяча сто грн.) 00 коп.

Судові витрати по кримінальному провадженню віднесено на рахунок держави.

Доля речових доказіву кримінальному провадженні вирішена на підставі ст.100 КПК України.
Прокурор, яка підтримувала державне обвинувачення у суді першої інстанції просила вищевказаний вирок стосовно ОСОБА_7 скасувати повністю. Просила ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 за ч.3 ст.368КК України (в редакції закону від 05.12.2012) та призначити покарання наступним чином:

За ч.3 ст. 368 КК України - 7 років позбавлення волі із позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, з конфіскацією майна. На підставі ст. 54 КК України позбавити 8 рангу державного службовця.

В обґрунтування своїх доводів зазначала, що суд першої інстанції, прийняв рішення, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження. Висновки суду про процесуальні порушення допущенні підчас досудового розслідування є надуманими і необґрунтованими, не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. Крім того апелянт вважала, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність виразилося в тому, що суд не визнав обвинуваченого винним за інкримінованою статтею та не застосував до ОСОБА_7 при призначенні покарання положення ст.54 КК України.

Згідно пред`явленого органом досудового розслідування обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті, ОСОБА_7 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, одержав хабар у значному розмірі за невиконання в інтересах того, хто дає хабара, будь-якої дії з використанням наданої йому влади та службового становища, поєднане з вимаганням хабара за наступних обставин:

Згідно ст.1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (надалі Закон) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Статтею 8 Закону передбачено, що орган державного фінансового контролю здійснює контроль за цільовим використанням коштів державного і місцевих бюджетів.

Статтею 10 Закону передбачені права органу державного фінансового контролю, а саме:

- перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей;

- зупиняти бюджетні асигнування та операції з бюджетними коштами, а також застосовувати та ініціювати застосування інших заходів впливу у разі виявлення порушень законодавства;

- проводити на підприємствах, в установах та організаціях зустрічні звірки з метою документального та фактичного підтвердження виду, обсягу і якості операцій та розрахунків для з`ясування їх реальності та повноти відображення в обліку підприємства, установи та організації, що контролюється;

- при виявленні збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір.

Згідно ст.12 Закону службові особи органів державного фінансового контролю зобов`язані у випадках виявлення зловживань і порушень чинного законодавства передавати правоохоронним органам матеріали ревізій, а також повідомляти про виявлені зловживання і порушення державним органам і органам, уповноваженим управляти державним майном.

27 березня 2012 року наказом голови Державної фінансової інспекції України №297-о ОСОБА_7 призначено начальником Державної фінансової інспекції в Запорізькій області, йому присвоєний 8 ранг та 4 категорія державного службовця, тобто він є особою, яка постійно здійснює функції представника влади і обіймає в органі державної влади посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, і відповідно до п.1 примітки до ст.364 КК України є службовою особою.

ОСОБА_7 є керівником органу державної влади, тобто, відповідно до п.2 примітки до ст.368 КК України, є службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Листом прокуратури Запорізької області № 07/1/1-2878/9вих-12 від 29.10.2012, Державній фінансовій інспекції у Запорізькій області доручено проведення планової виїзної ревізії Державного національного закладу «Запорізький національний університет» Міністерства освіти і науки, молоді та спорту України та перевірки суцільним способом, в рамках ревізії укладання договорів підряду, а також відповідність об`ємів виконаних робіт, зазначених в актах КБ-2В, фактично виконаним на об`єкті роботам.

Достовірно знаючи про те, що при перевірці фінансово-господарської діяльності Запорізького національного університету, згідно з дорученням прокуратури Запорізької області, необхідно провести зустрічну звірку ТОВ «Буденергостандарт», яке відповідно до договорів підряду на виконання робіт з капітального та поточного ремонтів за період з липня по вересень 2012 року, проводило будівельно-ремонтні роботи у приміщеннях Запорізького національного університету, 14 грудня 2012 року, приблизно о 12 годині, знаходячись в кафе «Елетті» по вул. Cталеварів, 23 в м. Запоріжжі, ОСОБА_7 повідомив директору ТОВ «Буденергостандарт» ОСОБА_9 , що в довідці, складеній працівниками Державної фінансової інспекції в Запорізькій області за результатами зазначеної звірки за його вказівкою буде умисно зазначено, що при складанні актів форми КБ-2В завищені об`єми виконаних ТОВ «Буденергостандарт» робіт та у подальшому цей акт буде направлено до правоохоронних органів та іншим державним органам, уповноваженим розпоряджатися майном, що у свою чергу приведе до стягнення з ТОВ «Буденергостандарт» одержаних з бюджету коштів за вказаними договорами підряду.

При цьому ОСОБА_7 діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою одержання хабара, висунув директору ТОВ «Буденергостандарт» ОСОБА_9 вимогу передачі йому хабара у розмірі 10.000 доларів США за те, що Державна фінансова інспекція в Запорізькій області складе довідку зустрічної звірки ТОВ «Буденергостандарт» в інтересах директора вказаного підприємства ОСОБА_9 , без відображення будь-яких порушень законодавства і завищення об`єму виконаних робіт, або з незначними порушеннями.

Тим самим ОСОБА_7 поставив ОСОБА_9 у таке положення, при якому він був вимушений дати йому хабара, з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів та інтересів ТОВ «Буденергостандарт» у вигляді стягнення з ТОВ «Буденергостандарт» одержаних з бюджету за договорами підряду коштів.

Продовжуючи умисні дії, направлені на одержання хабара 17 грудня 2012 року, приблизно о 16 годині у своєму робочому кабінеті, розташованому у приміщенні Державної фінансової інспекції в Запорізькій області по вул. Перемоги, 129 в м. Запоріжжі ОСОБА_7 у зв`язку зі скаргами ОСОБА_9 на важке матеріальне становище ТОВ «Буденергостандарт» зменшив розмір суми, яку вимагав від останнього у якості хабара до 60.000 гривень.

18 грудня 2012 року приблизно о 16 годині 45 хвилин ОСОБА_9 на вимогу ОСОБА_7 , знаходячись на перехресті бульвару Шевченка та вул. Перемоги в м. Запоріжжі передав останньому в якості частини хабара грошові кошти в розмірі 1.000 доларів США, що станом на 18 грудня 2012 року за курсом НБУ складає 7.930 гривень, поклавши їх за вказівкою ОСОБА_7 на переднє пасажирське сидіння автомобіля ОСОБА_7 «LEXUS LX-570» д/н НОМЕР_1 .
Продовжуючи свої злочинні дії 8 січня 2013 року о 09-00 годині ОСОБА_7 надав вказівку начальнику відділу державної фінансової інспекції в Запорізькій області ОСОБА_10 , яка не була обізнана в злочинних намірах ОСОБА_7 , зобов`язати підлеглого їй головного державного фінансового інспектора Держфінінспекції в області ОСОБА_11 скласти та видати ОСОБА_9 довідку №03-21/76 від 27.12.2012 зустрічної звірки ТОВ «Буденергостандарт» без відображення будь-яких порушень законодавства і завищення об`єму виконаних робіт, або з незначними порушеннями.
ОСОБА_11 , який не був обізнаний в злочинних намірах ОСОБА_7 , приблизно за вказівкою ОСОБА_10 склав та об 11 годині 8 січня 2013 року вручив ОСОБА_9 довідку № 03-21/76 від 27.12.2012 зустрічної звірки ТОВ «Буденергостандарт», відповідно до якої встановлено завищення кількості та вартості окремих будівельних матеріалів за актами виконаних робіт форми КБ-2В на суму 191,51 грн.
Продовжуючи умисні дії, направлені на одержання від директора ТОВ «Буденергостандарт» ОСОБА_9 хабара у розмірі 60.000 гривень, 8 січня 2012 року о 13-00 годині на другому поверсі ресторану «CLEAR HOUSE», розташованому по вул. Щасливій, 41 в смт. Балабино Запорізького району, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, вказав ОСОБА_9 в його присутності передати ОСОБА_12 , який не був обізнаний у злочинних намірах ОСОБА_7 , решту грошових коштів у якості хабара у розмірі 52.000 гривень. На виконання вимоги ОСОБА_7 ОСОБА_9 , передав ОСОБА_12 для ОСОБА_7 , у присутності останнього, решту грошових коштів у якості хабара в розмірі 52.000 гривень.
Таким чином ОСОБА_7 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, одержав від директора ТОВ «Буденергостандарт» ОСОБА_9 хабара у розмірі 59.930 гривень за складання довідки зустрічної звірки ТОВ «Буденергостандарт» без відображення будь-яких порушень законодавства (завищення об`єму виконаних робіт), або з незначними порушеннями, поєднане з вимаганням хабара.

Хабар у розмірі 59.930 гривень більше ніж у 5 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, тобто є у значному розмірі.

Дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.3 ст.368 КК України (в редакції закону від 05.12.2012), як одержання службовою особою хабара у значному розмірі за невиконання в інтересах того, хто дає хабара, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища службовою особою, яка займає відповідальне становище, поєднане з вимаганням хабара.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого і його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вважали вирок законним і обґрунтованим, висновок прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи виправданою суд у вироку зазначає формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

На переконання колегії суддів вказані вимоги судом першої інстанції були дотримані. Підстави для виправдання ОСОБА_7 і мотиви, з яких суд відкинув докази обвинувачення викладені у вироку в повному обсязі.

Так на підтвердження вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, сторона обвинувачення посилалась на наступні докази: показання потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_10 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_11 , матеріали проведення НСРД: протокол № 96/6-110 від 22.01.2013 (т.5 а.п.2-5) про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та протокол № 90/6-8692н/т від 19.12.2012 і № 90/6-41 н/т від 14.01.2013 (т. 4 а.п. 153-154), протокол огляду місця події та протокол обшуку автомобіля «LEXUS LX-570» від 08.01.2013, висновки судово-хімічної експертизи № 6 від 18.01.2013 та №10 від 23.02.2013, довідку перевірки Держфінінспекції в Запорізькій області ТОВ «Буденергостандарт» та наказ голови Державної фінансової інспекції України № 297-о відносно ОСОБА_7 .

Вказані докази судом були ретельно досліджені, повно і всебічно проаналізовані і їм дана відповідна оцінка.

Як докази вини обвинуваченого ОСОБА_7 , суд критично оцінив покази потерпілого ОСОБА_22 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , ОСОБА_18 , ОСОБА_17 , ОСОБА_20 , ОСОБА_19 достатнім чином аргументувавши свої висновки з цього приводу.

Також суд критично поставився до досліджених при судовому розгляді справи речових доказів і документів, наданих стороною обвинувачення для підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки дійшов обґрунтованого висновку що вони були отримані всупереч порядку встановленому КПК України.
Кримінально-процесуальний Закон (ст. 92 КПК України) покладає на сторону обвинувачення обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості представлених доказів.

Покази обвинуваченого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_15 суд визнав такими, що підтверджують невинуватість обвинуваченого.

Відповідно до ч.2 ст.62 Конституції України, ч.2 ст.17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчинені злочину (кримінального правопорушення) і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, а, відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України та ч. 4 ст. 17 КПК України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Суд проаналізувавши усі докази на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, дослідженими у процесі судового розгляду й оціненими судом за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом і оцінюючи кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності і взаємозв`язку, та враховуючи, що можливості для збору додаткових доказів вичерпано і не пропонувалося стороною обвинувачення, стороною обвинувачення залишилися нез`ясованими обставини, які мали суттєве значення для законного та обґрунтованого вирішення даного кримінального провадження та ухвалення обвинувального вироку, прийшов до висновку, що не здобуто і стороною обвинувачення не доведено жодних переконливих доказів що кримінальне правопорушення, яке передбачене ч.3 ст.368 КК України вчинено ОСОБА_7 , і оцінка яких була б позбавлена відповідних сумнівів щодо доведеності участі обвинуваченого у вчиненні саме цього кримінального правопорушення, а відповідно до положень ст. 62 Конституції України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, суд дійшов висновку, що обвинувачений ОСОБА_7 підлягав виправданню у зв`язку з недоведеністю його участі у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України з підстав передбачених п.2 ч.1 ст.373 КПК України.

Відповідно до п.2 ч. 1 ст. 373 КПК України, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим, ухвалюється виправдувальний вирок.

Зі вказаними висновками суду першої інстанції повністю погоджується колегія суддів.

Доводи апеляційної скарги колегія суддів вважає необґрунтованими з огляду на наступне.

Так, апеляційна скарга може бути задоволена апеляційним судом у разі, якщо вона містить посилання на те, в чому полягає неправильність оскаржуваного вироку та містить визначені чинним процесуальним законом підстави для скасування або зміни оскаржуваного судового рішення судом апеляційної інстанції. Лише за об`єктивного підтвердження таких підстав можливе скасування оскаржуваного вироку. В апеляційній скарзі прокурор ще раз цитує докази та доводи із обвинувального акту, яким надана правова оцінка судом, а не спростовує об`єктивними даними висновки місцевого суду.

До того ж, в цій частині апеляційної скарги цитуються покази свідків, надані ними під час досудового слідства, а не в суді.

Свідок ОСОБА_13 заявив в суді лише те, що він готовий підтвердити ті покази, які він давав раніше, а на час допиту в суді не пам`ятав тих подій, що пов`язані із злочином.

На запитання прокурора він відповів, що в грудні 2012 року невідомий йому чоловік, який представився працівником Державної фінансової інспекції в Запорізькій області (далі ДФІ) сказав, що «надо дать денег ему или его начальнику и тогда проверки не будет». Але ж ОСОБА_7 інкримінується отримання хабара не за те, щоб не проводилась перевірка, а за складання акту без відображення порушень, або з незначними порушеннями. Бо фактично перевірки проведені в повному обсязі, як основна, так і зустрічна - зі складанням відповідних Актів.

Також ОСОБА_13 не надав жодного свідчення про вчинення злочину та обставини його вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 . З обвинуваченим він не знайомий і ніколи з ним не спілкувався. То ж об`єктивно, цей свідок не підтвердив в суді правильність висунутого ОСОБА_7 обвинувачення. Обґрунтування його показами апеляційної скарги є безпідставним.

Свідок ОСОБА_16 пояснив, що він працював водієм начальника Державної фінансової інспекції в області ОСОБА_7 . У 2012 році, коли саме він не пам`ятає, йому надано доручення зустрітися із керівництвом ТОВ «Буденергостандарт» та запропонувати останньому зустрітися із керівництвом ДФІ. Вказане доручення свідок виконав. (Знову ж таки, прокурор обґрунтовує апеляційну скаргу показами цього свідка, даними на стадії досудового розслідування).

В суді цей свідок пояснив, що вказана зустріч була пов`язана не із начебто злочинними намірами обвинуваченого. Відтак посилання апелянта на покази цього свідка безпідставні.

Свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_20 , ОСОБА_23 , ОСОБА_19 , не були безпосередніми свідками вчинення кримінального правопорушення, а підтверджували лише обставини щодо вчинення процесуальних дій.

Свідок ОСОБА_18 , яка є о/у УБОЗ ГУВМС України в Запорізькій області і 08.01.2013 була присутня у приміщенні ресторану CLEAR HAUSE повідомила, що сидячи за столиком неподалік від ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_9 , вона бачила яким чином передавались кошти, а саме ОСОБА_7 та ОСОБА_9 деякий час просто розмовляли, про що - вона не чула. Після цього ОСОБА_7 зателефонував по телефону, а ще через деякий час до їхнього столику підійшов якийсь чоловік, якому ОСОБА_9 і передав згорток (вона вважає з грошима). Вона не бачила, щоб ОСОБА_7 брав кошти.

Свідчення останньої самі по собі не викривають обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, вчинення якого йому інкримінується. Вони могли б бути лише опосередкованим доказом за наявності інших прямих доказів вини обвинуваченого, а інші докази свідчили про наявність підстав для виправдання обвинуваченого.

Те ж саме стосується і свідчень ОСОБА_9 , на які посилається апелянт. Згідно обвинувального акту обвинуваченому ОСОБА_7 закидалося те, що він висунув директору ТОВ «Буденергостандарт» ОСОБА_9 вимогу передачі хабара «за те, що Державна фінансова інспекція у Запорізькій області складе довідку зустрічної звірки ТОВ «Буденергостандарт» в інтересах директора вказаного підприємства ОСОБА_9 без відображення будь яких порушень законодавства і завищення об`ємів робіт при виконанні будівельно-ремонтних робіт в Запорізькому державному університеті, або з незначними порушеннями».

Прокурор в своїй апеляційній скарзі зазначає, що згідно показів останнього, ОСОБА_7 (17.12.2012) звернувся до ОСОБА_9 з вимогою передати 60000 грн. в якості хабара за надання вказівки підлеглим йому працівникам ДФІ про проведення зустрічної перевірки зі складанням акту ТОВ «Буденергостандарт» без відображення будь-яких порушень бухгалтерської дисципліни при перерахування бюджетних коштів за виконані підрядні роботи в ЗНУ. 18.12.2012 ОСОБА_9 звернувся до прокуратури Запорізької області із заявою про вчинення відносно нього злочину. 18.12.2012 ОСОБА_9 передав ОСОБА_7 першу частину хабара в розмірі 1000 доларів США. 08.01.2013, в приміщенні ресторану CLEAR HAUSE ОСОБА_9 в присутності ОСОБА_7 передав останню суму хабара в розмірі 52 000 грн. При цьому слід зауважити, що в матеріалах кримінального провадження немає будь яких підтверджень, що ОСОБА_7 надавалися вказівки підлеглим йому працівникам ДФІ з приводу проведення зустрічної перевірки ТОВ «Буденергостандарт».

Отже, враховуючи зазначені доводи апелянта, начебто перші незаконні дії (вимагання хабара) вчинені ОСОБА_7 17.12.2012, об`єктивно можуть бути підтверджені лише показами свідків, потерпілого, обвинуваченого та наявними документами (адже відомості до ЄРДР внесені 18.12.2012, цього ж дня вчинено перші процесуальні дії. Негласні слідчі дії станом на 17.12.2012 не проводились).

Згідно матеріалів кримінального провадження зі всіх зазначених можливих доказів про вимагання хабара з боку ОСОБА_7 йдеться лише в показах потерпілого. Жодна з інших осіб (свідки, обвинувачений) не підтверджують це. За відсутності інших прямих доказів вини обвинуваченого (в тому числі відповідних документів), обвинувальний вирок не може ґрунтуватись лише на показах потерпілого. То ж отримання хабара, начебто поєднане з вимаганням є лише припущенням сторони обвинувачення, не підтверджене належними доказами.

Згідно з формулюванням обвинувачення - ОСОБА_7 одержав від директора ТОВ «Буденергостандаргп» ОСОБА_9 хабара у розмірі 69 930 гривень за складання довідки зустрічної звірки вказаного товариства в інтересах ОСОБА_9 без відображення будь яких порушень законодавства (завищення об`ємів робіт) при виконанні будівельно-ремонтних робіт в Запорізькому державному університеті, або з незначними порушеннями, поєднане з вимаганням хабара. Однак об`єктивні докази того, що ОСОБА_7 особисто, або хтось із працівників ДФІ за його вказівкою вчинив або мав наміри і можливість вчинити дії в інтересах особи, яка дає хабар, з метою не відображення завищення об`ємів робіт відсутні.

Відсутні в матеріалах провадження і будь-які докази того, що відповідні вказівки ОСОБА_7 як керівник ДФІ давав своїм підлеглим щодо протиправного оформлення наслідків перевірки в інтересах ОСОБА_9 . Жоден із працівників ДФІ не дав викривальних свідчень відносно ОСОБА_7 . За ініціативою прокурора в судовому засіданні були допитані численні працівники ДФІ - ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , ОСОБА_24 , ОСОБА_10 та інші, і жоден з них не підтвердив вчинення з боку ДФІ в інтересах потерпілого будь яких дій. Навпаки свідки - працівники ДФІ підтвердили, що фактично з вересня 2012 року і до звільнення 10.01.2013 ОСОБА_7 не виконував обов`язки начальника Державної фінансової інспекції у Запорізькій області в зв`язку із перебуванням на лікарняному, а отже навіть не мав реальної можливості вчинити дії в інтересах потерпілого як службова особа. Він не приймав будь яких рішень з приводу перевірок Запорізького національного університету і ТОВ «Буденергостандарт», їхнього проведення чи оформлення результатів перевірки, в інший спосіб не використовував службового становища за відсутністю відповідних повноважень. Стороною обвинувачення не надано суду доказів того, які саме конкретно означені дії використовуючи свої службові повноваження вчинив чи міг вчинити обвинувачений.

З метою забезпечення однакового і правильного застосування законодавства у справах про хабарництво та у зв`язку з питаннями, які виникають у судовій практиці, Пленум Верховного Суду України №5 від 26.04.2002 «Про судову практику у справах про хабарництво» в п.2 зазначив, що «Відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу».

Матеріалами провадження об`єктивно підтверджені наступні обставини.

Станом на 18 грудня 2012 року в робочий час цього дня службовими особами Держфінінспекції фактична перевірка діяльності як ЗНУ так і ТОВ «Буденергостандарт» вже була проведена. Закінчені всі роботи щодо контрольних обмірів виконаних підрядних будівельних робіт. Акти контрольних обмірів датовані 18.12.2012 - т.2, а.п.161, 166, 173, 178, 183, 187, 191, 199. Встановлено завищення об`ємів робіт на 26 245,00 грн. Це знайшло своє відображення в Акті ревізії (а.п.89-90, т.2). Зокрема, там зазначено наступне: «Загалом за результатами проведеної ревізії видатків на капітальне будівництво, реконструкцію та капітальний ремонт, виконаних ТОВ «Буд-Енерго-Стандарт», по наявних в ЗНУ документах, встановлені порушення, що призвели до втрат, а саме: зайві виплати Університетом у липні-вересні 2012 року за рахунок коштів спеціального фонду по КПКВ 2201160 за КЕКВ 1172 на загальну суму 26 245,00 гривень».

З цими офіційно зафіксованими порушеннями в Актах контрольного обміру ОСОБА_25 ознайомлений ще 18.12.2012, що підтверджується відповідними документами за його підписом (т.2, а.п.161, 166, 173, 178, 183, 187, 191, 199).

Обвинуваченому ж інкримінувалось, що саме цього дня 18.12.2012 вечором він отримав першу частину хабара в розмірі 1 тис. доларів США за офіційне не фіксування цих порушень. З цього випливає, що ОСОБА_7 отримав кошти за вчинення в інтересах потерпілого дій, яких в дійсності ніхто не чинив.

Крім того в Акті ревізії зазначено (а.п.89-90, т.2), що: «В ході ревізії вищезазначені порушення відшкодовані ТОВ «Буд-Енерго-Стандарт» шляхом складання актів форми №КБ-2в на зняття завищеної вартості виконаних робіт та перерахування коштів у сумі 26 245,00 грн. на рахунок ЗНУ. Копія казначейської виписки у Додатку 389 до акта».

Згідно зазначеного додатку (а.п.22, т.3), 25 грудня 2012 року вказані кошти перераховані ТОВ «Буд-Енерго-Стандарт» на рахунок ЗНУ. Ці відшкодування здійснені саме за офіційно зафіксовані завищення об`ємів виконаних робіт, за не відображення яких начебто за ініціативи ОСОБА_7 в інтересах так званого потерпілого і було отримано хабар 08.01.2013.

Обсяги завищення об`ємів виконаних робіт можливо встановити лише під час контрольного обміру об`єкта будівництва, тобто об`єкту ЗНУ, що і було вже зроблено працівниками ДФІ станом на 18.12.2012. Ці обсяги складали близько 26 тис. грн. Додаткових завищень об`ємів виконаних робіт за наявності відповідних контрольних обмірів на об`єкті будівництва Запорізький національний університет при проведенні зустрічної перевірки на ТОВ «Буденергостандарт» встановити неможливо (вони вже зафіксовані на підставі співставлення фактичних обсягів за контрольними обмірами з даними за примірниками Актів форми №КБ-2в Запорізького національного університету як замовника. Такі ж самі Акти форми №КБ-2в наявні і в ТОВ «Буд-Енерго-Стандарт» як у підрядника). Таким чином, вимагання та отримання хабара у розмірі 60 000,00 грн. за начебто не фіксування порушень фактичних обсягів виконаних будівельних робіт є сумнівним.

27.12.2012 ОСОБА_9 отриманий Акт зустрічної перевірки з результатами, які не спростовують зазначених вище встановлених в ході ревізії завищень обсягів виконаних робіт (т.3, а.п. 24-27). При зазначених обставинах факт отримання хабара 08.01.2013 за складання довідки зустрічної перевірки ТОВ «Буденергостандарт» без відображення будь яких порушень законодавства (завищення об`ємів робіт в ЗНУ), або з незначними порушеннями також викликає сумнів. Тож фактично виконання чи невиконання ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_9 будь якої дії з використанням наданої обвинуваченому як службовій особі влади чи займаного нею становища, що є неодмінною складовою злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, є припущенням сторони обвинувачення і не підтверджується матеріалами кримінального провадження.

Слід зазначити, що спочатку ОСОБА_7 інкримінувалось ініціювання оформлення та отримання Акту зустрічної перевірки в день отримання хабара 08.01.2013. Зазначалось, що цього дня потерпілий отримував в ДФІ Акт зустрічної перевірки. В ході розгляду провадження в суді з`ясувалась наявність Акту зустрічної перевірки ще від 27.12.2012, який до того ж отриманий ОСОБА_9 в цей день, що фактично виключає подальше вчинення в інтересах потерпілого дій для отримання хабара 08.01.2013. Однак сторона обвинувачення і апелянт не спростовуючи ці обставини, посилається лише на довідку №03-21/76, яку трактують як непрямий, але доказ вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину, оскільки вона була складена в період вчинення кримінального правопорушення, а її зміст відповідає домовленості між потерпілим і ОСОБА_7 .

Наведені в апеляційній скарзі доводи щодо неправильної, на думку прокурора, оцінки місцевим судом окремих процесуальних заходів органу досудового слідства не спростовують висновки про відсутність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України.

На переконання колегії суддів відповідні доводи апелянта є безпідставними. Так, в апеляційній скарзі зазначено, що суд вийшов за межі своїх повноважень, надаючи оцінку ухвалі слідчого судді, яка набрала законної сили і ні ким не оскаржена (ухвала слідчого судді від 08.01.2013 щодо розгляду клопотання слідчого про обшук автомобіля «LEXUS LX-570» д/н НОМЕР_1 ). Однак ухвала про обшук на стадії досудового розслідування оскарженню не підлягає, тому оцінка цієї ухвали на стадії судового розгляду законна і обґрунтована.

Стосовно проведення обшуку, суд надав детальну оцінку порушенням при отриманні дозволу та проведенні цієї слідчої дії. Зокрема, у клопотанні слідчого ОСОБА_26 від 02.01.2013 та ухвалі суду від 08.01.2013 (т.4 а.п.86-89 ) зазначено лише мету проведення обшуку, яка передбачена ч.1 ст.234 КПК України. Однак п.7 ч.3 ст. 234 КПК України та п.6 ч. 2 ст. 235 КПК України, передбачає обов`язкові вимоги, які мають бути вказані у клопотанні та ухвалі суду - це речі, документи, які планується відшукати (в клопотанні слідчого та ухвалі суду вони відсутні). Більш того, в ухвалі суду не зазначено, що дозвіл на проведення обшуку автомобіля наданий з метою відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке здобуте в результаті його вчинення, про що просив слідчий.

З відеозапису даної слідчої дії - обшуку автомобіля «LEXUS LX-570», дослідженого в ході судового слідства - вбачається, що він проводився працівниками оперативного підрозділу. Однак, відповідно до ст.41 КПК України, оперативні підрозділи тільки під час виконання доручень слідчого, прокурора користуються повноваженнями слідчого. Згідно ухвали суду про надання дозволу на проведення обшуку, його проведення доручено слідчому ОСОБА_26 . В досліджених судом матеріалах кримінального провадження відсутнє доручення на проведення обшуку від слідчого ОСОБА_26 працівникам оперативного підрозділу.

Ці висновки суду не спростовані доводами апеляційної скарги. А тому вилучені предмети внаслідок обшуку автомобіля отримані не в процесуальний спосіб і є неналежними доказами у кримінальному провадженні.

Доводи апелянта стосовно свідка ОСОБА_12 з посиланням на ст.241 КПК України не спростовують висновків суду щодо порушень під час проведення слідчих дій вимог ст.223 КПК України, згідно якої перед початком слідчої дії особам, які беруть у ній участь, роз`яснюються їхні права та обов`язки, передбачені цим Кодексом і відповідальність, встановлена законом, а також вимог статті 224 КПК України, якою передбачено, що у разі допиту свідка він попереджається про кримінальну відповідальність за відмову давати показання і за давання завідомо неправдивих показань. Згідно зі ст.241 КПК України, для виявлення слідів кримінального правопорушення слідчий здійснює освідування свідка на підставі постанови прокурора, яка перед початком освідування пред`являється особі, що освідується. В матеріалах кримінального провадження відсутні докази виконання цих вимог процесуального закону, тому доводи апелянта не спростовують висновки суду щодо недопустимості відповідних доказів.

Не відповідають дійсності доводи апелянта про те, що під час судового розгляду кримінального провадження жодним учасником не заявлялось про надання прокурором доказів, які свідчать про законність проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Таке клопотання на 5 аркушах письмово заявлено в суді ОСОБА_7 та його захисниками ОСОБА_8 та ОСОБА_27 10.07.2015. Воно наявне в матеріалах судового розгляду провадження. Суд запропонував прокурору надати необхідні підтвердження та відповідну ухвалу апеляційного суду. Але прокурор не надав таких документів.

Прокурор також зазначає, що посилання суду на протиріччя, які містяться в протоколах про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та на матеріальних носіях, доданих до них, жодним чином судом не вмотивовано, а лише констатовано цей факт. Проте в дійсності в ході судового розгляду кримінального провадження досить ретельно досліджувались всі аудіо носії, об`єктивно з`ясовані відповідні розбіжності. Вони детально викладені в письмовому носії виступу адвоката ОСОБА_8 в судових дебатах. Прокурор не скористався своїми процесуальними правами щодо додаткового з`ясування цих обставин в місцевому суді, а тому клопотання прокурора про дослідження в апеляційному суді протоколів про результати аудіо-відеоконтролю не підлягають задоволенню.

Апелянт також зазначає про упередженість та непослідовність суду під час визнання всіх результатів НСРД недопустимими доказами. Мотивує такий висновок тим, що під час надання оцінки протоколу про проведення контролю за вчиненням злочину суд зазначив, що матеріали кримінального провадження не містять доказів законності проведення вказаної негласної слідчої (розшукової) дії, натомість під час надання оцінки іншим результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій (протоколу про результати аудіо, - відео контрою за особою від 19.12.2012 та протоколу про результати аудіо, - відео контролю за особою від 14.01.2013) суд звернув свою увагу лише на те, що вони проведені не уповноваженою на те особою.

Але апелянт свої доводи обґрунтовує непослідовно, лише в частині необов`язкового, на думку прокурора, розсекречення ухвали суду про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії з посиланням на п. 5.1. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої спільним наказом № 114/1042/5 16/1 199/936/1687/5 від 16.11.2012.

Однак, з цього приводу правовідносини чітко врегульовані саме процесуальним законом, який має виконуватись. Ст.92 КПК України покладає на сторону обвинувачення обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості представлених доказів. Відповідно до положень ст.259 КПК України ніхто не може зазнавати втручання у приватне спілкування без ухвали слідчого судді. Така ухвалу суду в ході судового слідства не надана. Постанова прокурора ОСОБА_28 від 08.01.2013 про проведення такої негласної слідчої дії, як контроль за вчиненням злочину, до матеріалів кримінального провадження не долучена і в ході судового розгляду не досліджувалась. Не відкривалась вказана постанова і стороні захисту після завершення досудового розслідування. Згідно частин 3 та 12 статті 290 КПК України суд не має права допустити відомості, що містяться у невідкритих матеріалах, як докази. Тому посилання прокурора на Інструкцію є безпідставними.

Що ж до висновків суду про проведення негласних слідчих (розшукових) дій не уповноваженою на те особою, прокурор не надав заперечень по суті цих висновків з посиланням на вимоги процесуального закону. Так само не спростовані прокурором численні доводи суду про інші порушення процесуального законодавства при оформленні документів (протоколів) про проведення негласних слідчих (розшукових) дій (зокрема порушення вимог ст.ст. 38, 41, 104, 106, 252 КПК України).

Не відповідають дійсності також і доводи апелянта про неповне дослідження інших доказів місцевим судом. Ці доводи спростовуються даними щодо фіксації судового процесу. Новий розгляд кримінального провадження з повторним дослідженням доказів необґрунтовано приведе до безпідставного затягування судового розгляду.

Викладене свідчить, що органом досудового слідства та стороною обвинувачення під час судового розгляду не надано жодного доказу, який би був безсумнівним. А відповідно до ч.3 ст.62 Конституції України та ч.4 ст.17 КПК України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Отже, апеляційна скарга не спростовує правильного по суті судового рішення у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України (в редакції закону від 05.12.2012) про виправдання обвинуваченого у зв`язку з недоведеністю його участі у вчиненні кримінального правопорушення з підстав передбачених п.2 ч.1 ст.373 КПК України, а тому не підлягає задоволенню.

Приймаючи до уваги вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що ухвала суду є законною і обґрунтованою. Порушень кримінального й кримінального процесуального законодавства, що тягнуть скасування або зміну ухвали суду першої інстанції, при апеляційному розгляді справи, не встановлено.
На підставі викладеного та керуючись статями 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора, яка підтримувала державне обвинувачення у суді першої інстанції, залишити без задоволення.

Вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 14 вересня 2015 року стосовно ОСОБА_7 , залишити без змін.

Запобіжний захід обраний ОСОБА_7 у вигляді застави у межах 1.300 розмірів мінімальної заробітної плати в сумі 1.491.100 грн. (один мільйон чотириста дев`яносто одна тисяча сто грн.) 00 коп. скасувати.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий Судді