Справа № 351/2281/14-к
Провадження № 11-кп/779/232/2015
Категорія ч. 3 ст. 186 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 вересня 2015 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області

в складі суддів : ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря с/з ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000276 щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. В. Мар`янівка Каушанського району республіки Молдова, тимчасово проживаючого АДРЕСА_1 за ч. 3 ст. 186, ч. 1 ст. 304, ч. 1 ст. 309 КК України та ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 за ч. 3 ст. 186 КК України за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь у судовому розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Снятинського районного суду від 02 квітня 2015 року, з участю прокурора ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 і його захисника ОСОБА_11 та законного представника обвинуваченого ОСОБА_12 ,

в с т а н о в и л а :
Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати винним та призначити покарання ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 186 КК України 5 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 304 КК України 3 роки позбавлення волі, за ч. 1 ст. 309 КК України 2 роки позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання 5 років позбавлення волі, ОСОБА_7 визнати винним та призначити покарання за ч. 3 ст. 186 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України - 2 роки позбавлення волі, а у мотивувальній частині вироку ОСОБА_6 та ОСОБА_7 зазначити обставину, що обтяжує покарання - вчинення злочину щодо особи похилого віку.

Захисник ОСОБА_9 просить вирок суду у частині визнання винним ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 186, ч. 1 ст. 309 КК України скасувати і закрити кримінальне провадження у зв`язку із відсутністю в його діях інкримінованих йому складів кримінальних правопорушень.

Обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду в частині визнання його винуватим за ч. 3 ст. 186 КК України скасувати і закрити кримінальне провадження у вказаній частині у зв`язку з недоведеністю його вини та відсутністю доказів його участі в кримінальному правопорушенні за вказаною статтею.

За вказаним вироком суду ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винними у тому, що вони вчинили відкрите викраденню чужого майна ( грабіж ) поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого за попередньою змовою групою осіб, повторно, поєднане з проникненням у житло. Обвинувачений ОСОБА_6 також незаконно придбав, зберігав та перевозив наркотичні засоби без мети збуту.

Дії ОСОБА_6 кваліфіковано за ч. 3 ст. 186, ч. 1 ст. 309 КК України з призначенням покарання : за ч. 3 ст. 186 КК України - 5 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 309 КК України - 2 роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання - 5 років позбавлення волі. За ст. 304 ч. 1 КК України ОСОБА_6 виправдано.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 3 ст. 186 КК України з призначенням покарання 4 роки позбавлення волі. Згідно ст. 104 КК України звільнено від відбування покарання з випробувальним строком на 1 рік. Згідно ст. 76 КК України покладено відповідні обов`язки.

Прокурор вважає, що зазначене судове рішення підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Що відповідно до ч. 3 ст. 374 КПК України, при виправданні обвинуваченого, крім іншого, суд зобов`язаний навести підстави для виправдання та положення закону, яким суд керувався при ухваленні вироку.

В суді ОСОБА_6 відмовився від дачі показів за ч. 3 ст. 186, ч. 1 ст. 304 КК України на підставі ст. 63 Конституції України і винним себе в скоєнні даних кримінальних правопорушень не визнав, а лише надав суду покази за ч. 1 ст. 309 КК України. Чи знав ОСОБА_6 , що ОСОБА_7 є неповнолітнім в судовому засіданні він покази не надав.

Судом не дано в сукупності оцінки доказам ( в тому числі і непрямим ) вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину передбаченого ст. 304 КК України. Зокрема, через помилку суду під час судового слідства із зали суду не було видалено свідка ОСОБА_13 , яка в подальшому внаслідок присутності при допитах учасників кримінального провадження, не могла давати покази. Хоча під час досудового розслідування давала чіткі покази про те, що її співжитель ОСОБА_6 знав про неповноліття її сина ОСОБА_7 .

Судом не в повній мірі дано оцінку зміні показів обвинуваченого ОСОБА_7 , який під час досудового слідства пояснював, що ОСОБА_6 знав про його вік до моменту вчинення кримінальних правопорушень, оскільки останній був співжителем його матері ОСОБА_13 та тривалий час проживав з нею. Проте, в силу свого віку та авторитету ОСОБА_6 , змінив покази в суді та ствердив, що останній не міг знати про те, що він є неповнолітнім. Хоча покази на досудовому слідстві давав без тиску, при наявності захисника та законного представника. Судом не звернуто уваги та не надано оцінки показам ОСОБА_7 в частині того, що ОСОБА_6 неодноразово бував у домі його матері та тривалий час спілкувався з нею. Прокурор вважає, що враховуючи зазначені покази ОСОБА_7 , наявність характеристики про те, що він є учнем, який систематично відвідував навчання та його вікову фізіологічну будову тіла, слід прийти до висновку, що ОСОБА_6 знав про неповноліття ОСОБА_7 .

А також зазначив, що у порушення вимог ст. 374 КПК України, судом у вироку не зазначено та не надано оцінки такій обставині, що обтяжує покарання ( ст. 67 КК України ) як вчинення злочину щодо особи похилого віку. Хоча в обвинувальному акті зазначалась така обтяжуюча обставина.

Крім того, при застосуванні ст. 104 КК України неповнолітньому ОСОБА_7 суд суд мотивував свою позицію обставинами, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь важкості вчиненого злочину : вчинення злочину у неповнолітньому віці, повне визнання вини, щире каяття у вчиненому, активне сприяння у розкритті злочину. Однак, обвинувачений ОСОБА_7 завдану злочином шкоду потерпілим не відшкодував. Злочин є тяжким. А в описовій частині вироку суд зазначив, що ОСОБА_7 вину визнав частково, що в свою чергу не свідчить про щире каяття у вчиненому та активне сприяння розкриттю злочину. У вироку немає посилання на думку потерпілих щодо міри покарання обвинуваченим.

Таким чином, вважає прокурор, внаслідок невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, що виразилось у безпідставному застосуванні до обвинуваченого ОСОБА_7 статті 104 КК України та у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що виразилось у виправданні ОСОБА_6 за частиною 1 ст. 304 КК України, вирок слід скасувати.

Згідно вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, просив дослідити ряд доказів.

Захисник ОСОБА_9 мотивує свою позицію тим, що вважає, що вирок суду у частині засудження ОСОБА_6 за ст. 186 ч. 3 КК України та ч. 1 ст. 309 КК України є таким, що прийнятий із порушенням вимог процесуального та матеріального права, а тому у цій частині підлягає скасуванню. Що судом першої інстанції не правильно вказана позиція ОСОБА_6 , який, на думку суду, вину не визнав тільки за ч. 1 ст. 304 КК України, а щодо обвинувачення за ч. 3 ст. 186 КК України він тільки нібито відмовився давати показання. А не визнав і за ч. 1 ст. 309 КК України та відмовився давати покази на підставі ст. 63 Конституції України.

Порушенням суду першої інстанції вважає і те, що при розгляді даної справи по суті, допустив до участі у справі ОСОБА_14 замість потерпілої ОСОБА_15 , жодним чином при цьому не доведено родинний зв`язком між вказаними особами, який би дав право провести таке правонаступництво.

Грубо порушив суд вимоги чинного кримінально-процесуального законодавства коли відмовив допитати трьох свідків, зазначених в реєстрі матеріалів досудового розслідування: ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , при тому що на підготовчому засідання вирішено допитати усіх свідків, які зазначені у реєстрі матеріалів досудового розслідування.

Що показання ОСОБА_7 , взяті як докази вини ОСОБА_6 , який є іншим обвинувачуваним, є непослідовними та неповними. ОСОБА_7 є іншим обвинувачуваним, до того ж неповнолітнім, а тому його твердження повинні бути перевірені іншими доказами. Фактично його показання не підтверджуються жодними іншими зібраними доказами.

Не можна вважати належним доказом висновок трасологічної експертизи, оскільки такий висновок носить ймовірнісний характер. А відповідно до ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Не слід також оцінювати як допустимий доказ протокол огляду господарства у якому проживає обвинувачений ОСОБА_7 , що знаходиться у АДРЕСА_2 , внаслідок якого було виявлено закопаний біля будинку поліетиленовий пакет із двома масками, двома парами рукавиць та вишитою сорочкою, які нібито використовувалися обвинуваченим для вчинення злочинів по епізодах пограбування в будинках потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_19 . Ці предмети одягу вилучені, визнані речовими доказами по справі та оглянуті в судовому засіданні. Така слідча дія проведена із порушенням вимог чинного КПК, а тому є недійсною, а встановлені внаслідок них докази недопустимими виходячи з того, що відповідно до ст. 237 КПК України огляд житла чи іншого володіння особи, здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи ( під якою розуміється земельна ділянка, яка знаходиться у володінні особи - ч. 2 ст. 233 КПК України ). А ч. 2 ст. 234 КПК України передбачає, що обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді. І наявність згоди на проникнення до житла чи іншого володіння особи, яка ними володіє, відповідно до ст. 233 КПК України не звільняє від обов`язку прокурора, слідчого звернутися з клопотанням про проведення обшуку чи огляду житла до слідчого судді. Таким чином, проведена процесуальна дія - огляд місця події є недопустимим доказом, оскільки такий доказ отриманий в порушення вимог КПК України, а саме внаслідок істотного порушення прав та свобод людини відповідно до ст. 87 КПК України.

Не можуть бути визнані допустимими докази і висновки експерта ( а. с. 136-145 том 1 ), оскільки на дослідження експерта направлялися речі одягу, які відповідно до протоколу огляду місця події, були виявлені під час огляду домогосподарства АДРЕСА_2 , тобто ці докази отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а тому також є недопустимими згідно із ч. 5 ст. 101 КПК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 86 КПК України недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. Проте, суд першої інстанції у порушення вимог закону не визнав ці докази недопустимими та послався на них у вироку.

Безпідставним вважає посилання суду на показання свідка ОСОБА_20 , який як таксист підвозив ОСОБА_6 у м. Коломию та який бачив, що останній розраховуючись мав при собі багато грошей, переважно купюрами 100 і 200 грн.

У вироку суду першої інстанції не знайшли своє відображення показання свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , які вказали, що не бачили і не чули про жодні факти злочинної діяльності ні ОСОБА_6 , ні ОСОБА_23 .

Жоден із потерпілих чи їхніх родичів не могли прямо вказати ні ОСОБА_6 , ні ОСОБА_23 як на осіб, прямо причетних до вчинення відкритого викрадення майна.

А твердження родичів потерпілих ОСОБА_14 , ОСОБА_24 , ОСОБА_15 слід сприймати критично, оскільки вони дані із чужих слів.

Незважаючи на те, що ОСОБА_6 вину у вчинено злочині, передбаченому ч. 1 ст. 309 КК України визнав повністю, вважає, що ним була вчинена самообмова з метою уникнення тиску із сторони правоохоронних органів. Як випливає із матеріалів справи, сумка, у якій нібито була знайдена наркотична речовина тривалий час знаходилася у господарстві де проживають Соломійчуки по АДРЕСА_2 , без нагляду самого ОСОБА_6 . Тому, відсутні прямі докази вважати, що вказана наркотична речовина потрапила у вказану сумку за відома і за волею самого ОСОБА_6 .

Не слід також оцінювати як допустимий доказ протокол виявлення та вилучення, зважування, відповідно до якого у домоволодінні, де проживають ОСОБА_25 . І. ОСОБА_26 та ОСОБА_27 виявлено на вилучено наркотичну речовину, яка відповідно до висновку експерта є наркотичною речовиною, канабісом в перерахунку на суху речовину без тютюну вагою 1.672 гр. Така слідча дія також проведена із порушенням вимог чинного КПК, а тому є недійсною, а встановлені внаслідок них докази - недопустимими із огляду на наступне.

Відповідно до ст. 237 КПК України огляд житла чи іншого володіння особи, здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи ( під якою розуміється земельна ділянка, яка знаходиться у володінні особи - ч. 2 ст. 233 КПК України ). А ч. 2 ст. 234 КПК України передбачає, що обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді. І наявність згоди на проникнення до житла чи іншого володіння особи, яка ними володіє, відповідно до ст. 233 КПК України не звільняє від обов`язку прокурора, слідчого звернутися з клопотанням про проведення обшуку чи огляду житла до слідчого судді.

Таким чином, проведена процесуальна дія - огляд місця події є недопустимим доказом, оскільки такий доказ отриманий в порушення вимог КПК України, а саме внаслідок істотного порушення прав та свобод людини відповідно до ст. 87 КПК України.

Не можуть бути визнані допустимими докази і висновки експерта ( а. с. 32-35 том 1 ), оскільки на дослідження експерта направлялися речовина, яка відповідно до протоколу виявлення та вилучення, зважування, була виявлена під час огляду будинку АДРЕСА_2 , тобто ці докази отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а тому також є недопустимими згідно із ч. 5 ст. 101 КПК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 86 КПК України недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухвалення судового рішення.

Проте суд першої інстанції у порушення вимог закону не визнав ці докази недопустимими та послався на них у вироку.

При викладених обставинах вважає, що обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 186 КК України та за ч. 1 ст. 309 КК України ґрунтується на припущеннях, відсутні прямі та однозначні докази, які б підтверджували його причетність до інкримінованих діянь, а самий оскаржуваний вирок ухвалено із грубими порушеннями вимог чинного КПК України. А тому вирок Снятинського районного суду від 02 квітня 2015 року у частині обвинувачення ОСОБА_28 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України та ч. 1 ст. 309 КК України підлягає скасуванню, а кримінальне провадження - закриттю у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_6 відповідних складів злочину.

Для підтвердження позиції, викладеної у апеляційній скарзі просив дослідити ряд доказів.

Обвинувачений ОСОБА_6 мотивує свою позицію тим, що свою вину він визнав частково, а саме за ч. 1 ст. 309 КК України він вину свою визнав повністю, в скоєному розкаявся. Що стосується ч. 3 ст. 186 КК України, то він ніякого відношення не має. Ця справа була сфабрикована Снятинським РВ УМВС. Не здобуто доказів причетності його до цього злочину. Весь судовий процес формувався на здогадках та припущеннях того, що він міг це зробити. Неповнолітній ОСОБА_7 це ніби його співучасник в злочині за ч. 3 ст. 186 КК України. ОСОБА_7 по вказівці слідчих органів вказав, що саме він, ОСОБА_6 , був з ним 12 вересня 2014 року близько 00 год. 30 хв. по АДРЕСА_3 в жінки похилого віку ОСОБА_19 і шляхом взлому вхідних дверей проникли в дім та забрали гроші в розмірі 4 000 грн. Показання свідків доказують, що саме в цей час вони були у його знайомої на той час, на ім`я ОСОБА_29 , прізвища не пам`ятає. Суд цього свідка не взяв до уваги, хоча він під час судового процесу пояснив, що справді приблизно о 00 год. до неї зайшли ОСОБА_6 і ОСОБА_7 12 вересня 2014 року це бачила його дочка. Під час судових дебатів ОСОБА_7 почав путатися в показах і його забрали в іншу кімнату для дачі пояснень через конференцзв`язок, мотивуючи тим, що він, ОСОБА_6 , давить на нього. Насправді йому в тій кімнаті підказували, що говорити.

Як вбачається з вироку суд першої інстанції встановив, що 09 вересня 2014 року приблизно в 22 год. обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 зайшли на територію господарства потерпілої ОСОБА_15 , що в АДРЕСА_4 за допомогою фізичної сили відкрили вхідні двері та зайшли в середину будинку, де в кімнаті побачили ОСОБА_15 , яка сиділа на ліжку, шляхом застосування погроз та насильства, яке не є небезпечним для життя і здоров`я, змусили потерпілу видати 60 грн., з-під подушки забрали золоту каблучку вартістю 894,90 грн., золотий ланцюжок вартістю 2850 грн., а всього на загальну суму 3 793,90 грн.

12 вересня 2014 року приблизно 00 год. 30 хв. обвинувачені підійшли до будинку потерпілого ОСОБА_19 , що в АДРЕСА_3 , і так як вхідні двері були зачинені на ключ, виламали двері, зайшли в середину будинку та побачили потерпілу, яка виходила їм на зустріч. Обвинувачений ОСОБА_6 впіймав її рукою за обличчя і погрожуючи застосувати насилля та фізичну силу, що не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілої заволоділи грошовими коштами в сумі 46 грн., які використали на власні потреби.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_6 в квітні 2014 року повертаючись із місць відбуття покарання, неподалік адмінбудинку Стрижанівської ВТК Вінницької області знайшов поліетиленовий пакет, в якому знаходились 2 паперові згортки з дрібною речовиною рослинного походження, наркотичною речовиною канабісом, які забрав із собою і зберігав по місцю проживання. 4 жовтня 2014 року під час обшуку було виявлено 1,672 гр. канабісу, в будинку де він проживав в АДРЕСА_5 .

В ході апеляційного розгляду прокурор свою апеляційну скаргу підтримав, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника вважав безпідставними, обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник підтримали доводи своїх апеляційних скарг та заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора. Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник і законний представник просять у задоволенні апеляційних вимог прокурора щодо ОСОБА_7 відмовити.

Заслухавши сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, вирішивши заявлені сторонами клопотання щодо дослідження тих чи інших доказів, дослідивши письмові докази у провадженні, колегія суддів виходить з наступного.

Суд апеляційної інстанції згідно вимог ст. 404 КПК України переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, в тому числі і в частині призначення покарання.

При розгляді кримінального провадження та складанні вироку суд першої інстанції, на думку колегії суддів, дотримався вимог закону і постановив судове рішення яке відповідає вимогам ст. 370 КПК України.

Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора.

Прокурор в апеляційній скарзі щодо вини ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 304 КК України і сам визнає, що в ході розгляду справи судом першої інстанції не здобуто жодного достовірного доказу того, що ОСОБА_6 було відомо про вік ОСОБА_7 , а показання останнього дані в ході досудового слідства в суді першої інстанції з ініціативи прокурора, котрий зобов`язаний доводити вину особи, по-перше не досліджувались, а по-друге, відповідно до чинного законодавства, не можуть бути взяті за основу при постановленні відповідного судового рішення. Підстав стверджувати, що ОСОБА_13 по вині суду першої інстанції не була допитана, оскільки перебувала в залі суду під час слухання судом даного провадження немає, забезпечувати явку в суд свідків та знати хто має бути за свідка в суді першої інстанції повинен прокурор, який і має в першу чергу стежити за цим. В ході апеляційного розгляду було задоволено клопотання обох сторін про допит в якості свідка ОСОБА_13 , але вона відповідно до ст. 63 Конституції України відмовилась від дачі показань, виходячи з того, що ОСОБА_7 є її сином. ОСОБА_6 в ході апеляційного розгляду заперечив, що йому було відомо про вік ОСОБА_7 , а ОСОБА_7 пояснив, що ОСОБА_6 не було відомо про його вік.

Тобто, в ході апеляційного розгляду теж не здобуто жодного доказу вини ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 304 КК України. А в решті позиція прокурора будується на припущеннях, що не може бути поставлено в основу обвинувального вироку, а тому суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про те, що ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 304 КК України слід виправдати.

Що ж до апеляційної вимоги прокурора про необхідність зазначення у мотивувальній частині вироку обставини, що обтяжує покарання - вчинення злочину щодо особи похилого віку, то цю вимогу у прохальній частині апеляційної скарги прокурор вказав тільки в уточненій апеляційній скарзі, котру подав після спливу строку на апеляційне оскарження, а відповідно до ч. 4 ст. 403 КПК України внесення змін до апеляційної скарги, які тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого, що має місце і в даному випадку, за межами строків на апеляційне оскарження, не допускаються.

Щодо апеляційної вимоги прокурора про призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 186 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 2 років позбавлення волі реально, то колегія суддів виходить з такого.

Призначаючи неповнолітньому обвинуваченому ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції до пом`якшуючих відповідальність обставин відніс вчинення ним злочину будучи неповнолітнім, щиросердечне розкаяння у скоєному та активне сприяння розкриттю злочину, відносно позитивні характеристики з місця проживання та навчання, а тому суд вважав, що його слід звільнити від відбування покарання з застосуванням ст. ст. 104, 76 КК України.

Жоден з апелянтів не ставить під сумнів ту чи іншу обставину, яку взяв за основу суд першої інстанції, мотивуючи призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. ст. 104, 76 КК України.

В ході апеляційного розгляду було досліджено обставини на які посилався суд, що зазначені вище, які мають значення при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, про що просив прокурор, і колегія суддів дійшла висновку, що такі обставини відповідають дійсності.

Конвенція про права дитини, від 20 листопада 1989 року, підписана та ратифікована Україною, стаття 1, виходить з того, що дитиною є кожна людська істота до досягнення 18 річного віку, відповідно до статті 3 цієї ж Конвенції, в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини, а стаття 37 Конвенції передбачає, що держави-учасниці забезпечують, щоб жодна дитина не була позбавлена волі незаконним чином, тюремне ув`язнення дитини здійснюється згідно з законом та використовуються лише як крайній захід, а згідно статті 40 Конвенції держави-учасниці визнають право кожної дитини, яка, як вважається, порушила кримінальне законодавство, звинувачується або визнається винною в його порушенні, на таке поводження, що сприяє розвиткові у дитини почуття гідності і значущості, зміцнює в ній повагу до прав людини й основних свобод інших та при якому враховуються вік дитини і бажаність сприяння її реінтеграції та виконання нею корисної ролі в суспільстві.

Європейський Суд з прав людини, керуючись вказаними принципами, висловлюючи свою позицію з даного питання, вважає, що дитина ( неповнолітній ) може бути позбавлена волі тільки дійсно у виняткових випадках, виходячи як з конкретних обставин справи так і даних щодо особи обвинуваченого.

Верховний Суд України у своїй Постанові від 16 квітня 2004 року № 5 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх», у п. 10 роз`яснив, що при призначенні покарання неповнолітнім суди повинні суворо дотримуватись принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, маючи на увазі, що метою покарання такого засудженого є його виправлення, виховання та соціальна реабілітація, а у п. 16 що позбавлення волі має застосовуватися до таких осіб тільки тоді, коли у суду є переконання, що застосування більш м`якого покарання не сприятиме виправленню засудженого.

Ст. 65 КК України передбачає, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів, а згідно ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Пленум Верховного суду України у своїй Постанові № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», з наступними змінами, п. 2, роз`яснив, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті ( частини статті ), що передбачає відповідальність за вчинений злочин, але із врахуванням обставин цього злочину, даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочини, щиро покаялися у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, тощо.

Відповідно до змісту ст. ст. 75, 104 КК України у випадку якщо суд при призначенні покарання неповнолітньому, в тому числі і у вигляді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Крім того, прокурор не мотивує неправильність судового рішення в частині звільнення ОСОБА_7 від покарання, а вважає, що таке покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_7 , що не узгоджується з вимогами ст. 420 КПК України.

При викладених обставинах та враховуючи роль і особисту участь ОСОБА_7 у вчиненні злочину, а також те, що він дійсно чистосердечно дав показання про свою участь у вчиненні злочину, своїми показаннями в ході досудового слідства і в суді сприяв розкриттю злочину передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, і в цій частині своїх показань не змінював, колегія суддів не вбачає підстав вважати призначене ОСОБА_7 покарання незаконним чи надто м`яким.

Вказані вище обставини в сукупності є, на думку колегії суддів, такими, що не тільки пом`якшують покарання, але й істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину і дають підстави, з врахуванням як обставин у справі так і особи обвинуваченого, який ще і на даний час є неповнолітнім, викладених вище пом`якшуючих відповідальність обставин, залишити йому покарання призначене судом першої інстанції, з застосуванням при цьому ст. 104 КК України та встановленням певних обмежень передбачених ст. 76 КК України. А тому колегія суддів вважає, що покарання ОСОБА_7 призначено правильно і підстав для задоволення цих апеляційних вимог не вбачає.

Стосовно доводів апеляційної скарги захисника.

Позиція захисника про те, що слід закрити провадження за ч. 1 ст. 309 КК України не відповідає фактичним обставинам, показанням ОСОБА_6 в суді першої інстанції, а також в своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 підтвердив цю ж позицію, зазначивши, що свою вину він визнав частково, а саме за ч. 1 ст. 309 КК України він вину свою визнав повністю і в скоєному розкаявся ( том 4 а. п. 153 ). Вина ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України підтверджується також і тими обставинами, що зазначені у вироку суду першої інстанції.

Твердження захисника ОСОБА_9 про те, що висновки трасологічної експертизи та висновки експерта ( а. с. 32-35 том 1 ) є недопустимими доказами по справі, на думку колегії суддів, спростовуються тим, що експертизи були проведені у порядку, передбаченому КПК України Висновки експертизи є одним із доказів і суд їх оцінив у сукупності з іншими доказами, і позиція суду є правильною, іншого захисник не навів.

Що стосується протоколу виявлення, вилучення та зважування наркотичної речовини та протоколу огляду господарства, то вони є допустимими доказами, оскільки вони отримані в порядку, встановленому КПК України та відповідають вимогам ст. 104 цього кодексу. В ході апеляційного розгляду визнана законним представником неповнолітнього ОСОБА_7 , його бабуся ОСОБА_12 , власник будинку та земельної ділянки, пояснила, що вона не заперечувала проти огляду її власності та проведення обшуків, а тому немає підстав вважати порушенням закону той факт, що на проведення вказаних захисником дій не було ухвали слідчого судді, а тому їх слід визнати недопустимими. Захисник же неправильно послався на ст. 233 КПК України, роблячи висновок про порушення закону, оскільки ч. 1 цієї статті прямо передбачає, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, а винятків передбачених ч. 3 цієї ж статті в даному випадку немає.

По цій же причину невмотивованими є і твердження захисника щодо недопустимості і інших зазначених ним доказів які він мотивує тими ж самим порушеннями, на його думку, вимог чинного законодавства.

ОСОБА_14 правомірно залучена до участі у провадженні як представник покійної потерпілої ОСОБА_15 , що підтверджується матеріалами провадження. Крім цього таке нічим не порушує законні інтереси обвинуваченого і не впливає на законність оскарженого судового рішення.

Не є порушенням і відмова суду допитати в якості свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , при тому що на підготовчому засідання вирішено допитати усіх свідків, які зазначені у реєстрі матеріалів досудового розслідування. Стосовно ОСОБА_17 зазначено вище, а щодо двох інших свідків суд апеляційної інстанції теж відмовив у клопотанні виходячи з того, що показання цих свідків не мають значення при вирішенні даного провадження.

Немає і підстав вважати показання ОСОБА_7 , взяті як докази вини ОСОБА_6 , непослідовними та неповними. Його показання підтверджуються в тому числі і іншими доказами, в тому числі і рядом письмових документів як доказів, що були оголошені в ході апеляційного розгляду і які зазначені по вироку як докази вини обвинувачених у вчиненні злочину.

Неправильним є і твердження про безпідставність посилання суду на показання свідка ОСОБА_20 , який як таксист підвозив ОСОБА_6 у м. Коломию, ці показання суд оцінював у сукупності з іншими доказами та обставинами у справі і дав їм правильну оцінку.

Те, що у вироку суду першої інстанції не знайшли своє відображення показання свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , які вказали, що не бачили і не чули про жодні факти злочинної діяльності ні ОСОБА_6 , ні ОСОБА_23 , теж не є порушенням закону, оскільки у вироку не повинні оцінюватись докази які не мають значення для суті справи.

Що жоден із потерпілих чи їхніх родичів не могли прямо вказати ні на ОСОБА_6 , ні на ОСОБА_23 як на осіб, прямо причетних до вчинення відкритого викрадення майна, не може бути доказом в користь обвинуваченого.

А пояснення свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_24 , ОСОБА_15 є належними доказами, підстав вважати по іншому немає.

Позиція захисника про те, що незважаючи на те, що ОСОБА_6 вину у вчиненому злочині, передбаченому ч. 1 ст. 309 КК України визнав повністю, а захисник вважає, що ним була вчинена самообмова з метою уникнення тиску із сторони правоохоронних органів теж не ґрунтується на фактичних обставинах.

Що стосується доводів обвинуваченого про фальсифікацію даних провадження, то вони також не мають під собою підґрунтя, оскільки не наведені докази цього, а фактичні обставини та докази на які послався суд у вироку достовірно підтверджують, що обвинувачені вчинили зазначені вище злочини.

При викладених обставинах колегія суддів не вбачає підстав для задоволення зазначених вище апеляційних скарг.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Снятинського районного суду від 02 квітня 2015 року щодо ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 186, ч. 1 ст. 304, ч. 1 ст. 309 КК України та ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 186 КК України залишити без змін.

На ухвалу протягом трьох місяців з дня її оголошення, а обвинуваченим ОСОБА_6 у той самий строк з дня вручення йому копії ухвали, може бути подано касаційну скаргу до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

С У Д Д І :

_______________ __________________ ___________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Згідно з оригіналом
Суддя ОСОБА_2