Справа №591/3095/15-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/70/16 Суддя-доповідач - Макаровець

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"28" січня 2016 р. колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря судового засідання - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Суми матеріали кримінального провадження № 0001563 від 08 березня 2015 року, за апеляційними скаргами заступника прокурора Сумської області ОСОБА_6 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 22 вересня 2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Суми, громадянин України, з середньою освітою, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає: АДРЕСА_2 , не одружений, раніше судимий:

- 23.09.2013 року Конотопським міськрайсудом Сумської області за ч.1 ст.390, ст.71 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки 2 місяці;

- 26.06.2014 року ухвалою Ізяславського районного суду Хмельницької області звільнений від подальшого відбування покарання на підставі ст.2 ЗУ «Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014 року;

- 17.01.2015 року Ковпаківським райсудом м. Суми за ч. 1 ст.286, ст.75 КК України до обмеження волі на строк 1 рік, звільнений від відбуття покарання з випробуванням, строком на 1 рік,

обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.186, ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Суми, громадянин України, з повною середньою освітою, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , проживає: АДРЕСА_4 , одружений, має на утриманні малолітню дитину, працевлаштований, раніше не судимий:

обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України,

з участю прокурора - ОСОБА_10

обвинувачених - ОСОБА_8 , ОСОБА_9

захисника - ОСОБА_11

ВСТАНОВИЛА:
До апеляційного суду Сумської області надійшли апеляційні скарги заступника прокурора Сумської області ОСОБА_6 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 , в яких ставиться питання про скасування вироку Зарічного районного суду м. Суми від 22.09.2015 стосовно ОСОБА_8 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухваленням нового вироку, згідно з яким засудити ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 190 КК України до 2 років позбавлення волі.

За правилами ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком від 17 січня 2015 року, більш суворим, визначити 2 роки позбавлення волі.

За ч.2 ст.185 КК України засудити ОСОБА_8 до 2 років 6 місяців позбавлення волі.

За ч.2 ст.186 КК України засудити його до 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити 4 роки позбавлення волі.

За правилами ст.71 КК України до вказаного покарання частково приєднати не відбуте покарання за попереднім вироком від 17 січня 2015 року у виді 1 місяця позбавлення волі і остаточно до відбування визначити 4 роки 1 місяць позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Згідно вироку районного суду, 24 листопада 2014 року ОСОБА_8 потрібні були грошові кошти для ремонту автомобіля, в зв`язку з їх відсутністю, він вирішив обманути когось зі знайомих, щоб, ввівши їх в оману, отримати їх майно, закласти до ломбарду та отримати таким чином грошові кошти. Достовірно знаючи, що у ОСОБА_12 є ноутбук HP ProBook 4525s, ОСОБА_8 , переслідуючи корисливу мету, з метою власного збагачення за чужий рахунок, шляхом шахрайських дій, вирішив скористатися довірливим характером ОСОБА_12 та незаконно заволодіти її майном.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння шахрайським шляхом майна ОСОБА_12 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, передбачаючи настання матеріальної шкоди потерпілій та бажаючи настання таких наслідків, знаходячись за місцем мешкання ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_5 , шляхом зловживання довірою, під приводом тимчасового користування ноутбуком, не маючи наміру його повертати, заволодів ноутбуком HP ProBook 4525s, який належить ОСОБА_12 , чим спричинив останній матеріальних збитків на суму3763 грн.,.

Того ж дня, ОСОБА_8 звернувся до ПТ «Ломбард Капітал», де за договором фінансового кредиту отримав під заклад вказаного ноутбуку грошові кошти, тим самим розпорядився майном, отриманим злочинним шляхом, на власний розсуд.

Крім того, 17 лютого 2015 року, близько 12:00 год. ОСОБА_8 , перебуваючи з дозволу ОСОБА_13 в квартирі останньої, що розташована за адресою: АДРЕСА_6 , в шафі меблевого гарнітуру виявив золоту каблучку, вартістю 4250 грн.16 коп., золотий браслет вартістю 3836 грн.95 коп., грошові кошти в сумі 100 євро за курсом НБУ 3007 грн. та 200 доларів США за курсом НБУ 5271 грн. 74 коп., які належали ОСОБА_13 та вирішив викрасти зазначене майно.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, передбачаючи настання матеріальної шкоди потерпілій, та бажаючи настання таких наслідків, шляхом вільного доступу ОСОБА_8 таємно викрав майно, яке належало ОСОБА_13 , чим спричинив останній матеріальних збитків на загальну суму 16365 грн. 85 коп.

З викраденим майном ОСОБА_8 з місця скоєння кримінального правопорушення зник та розпорядився ним на власний розсуд.

Також, 08 березня 2015 року, близько 03:00 год. ОСОБА_8 , перебуваючи у районі вул. Г. Кондратьєва в м. Суми, а саме у салоні автомобіля таксі марки ВАЗ 2110 д.н.з. НОМЕР_1 , разом зі своїм товаришем ОСОБА_9 та потерпілою ОСОБА_14 , вирішив відкрито викрасти майно останньої.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, передбачаючи настання матеріальної шкоди потерпілій, та бажаючи настання таких наслідків, ОСОБА_8 , перебуваючи у попередній змові з ОСОБА_9 , шляхом ривку вирвав з-під руки потерпілої ОСОБА_14 , тим самим відкрито викрав, гаманець останньої, залишковою вартістю 72 грн., в середині якого знаходились гроші в сумі 80 грн., банківські картки, які матеріальної цінності для потерпілої не становлять, паспорт громадянина України та ідентифікаційний код на ім`я ОСОБА_14 , які матеріальної цінності для потерпілої не становлять, флеш-накопичувач Sandisk SDCZ52-004G об`ємом 4 ГБ, залишковою вартістю 108 грн. Після цього, ОСОБА_9 , продовжуючи єдиний злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення майна ОСОБА_14 , почав випитувати у останньої пін-код від її банківської картки, щоб зняти звідти грошові кошти. Виходячи з того, що ОСОБА_14 відмовлялася вказати пін-код від своєї банківської картки, ОСОБА_9 , застосовуючи насильство, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, завдаючи останній фізичного болю, викручуючи пальці рук та утримуючи потерпілу за руки, продовжив примушувати її повідомити пін-код банківської картки.

Так як, ОСОБА_14 кричала та чинила опір, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , застосовуючи насильство, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, посадили її на заднє сидіння автомобіля марки ВАЗ 2110 д.н.з. НОМЕР_1 , і, щоб не привертати до себе уваги сторонніх осіб, почали їздити по м. Суми. В той час, коли ОСОБА_8 керував зазначеним автомобілем, ОСОБА_9 продовжував, застосовуючи насильство, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, завдаючи останній фізичного болю, викручуючи пальці рук та руки, примушувати її сказати пін-код банківської картки.

Близько 03:30 год. 08 березня 2015 року ОСОБА_8 , перебуваючи у районі вул. Лебединська у м. Суми, зупинив автомобіль, після чого разом з ОСОБА_9 витягли з салону вищезазначеного автомобіля ОСОБА_14 . Утримуючи за руки потерпілу, ОСОБА_9 виявив на її руці золотий перстень, про що повідомив ОСОБА_8 . Після цього, продовжуючи свій єдиний злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення майна ОСОБА_14 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 по черзі утримуючи потерпілу за руки, викрали золотий перстень з вставками (діаманти), вартістю 12159 грн., належний ОСОБА_14 , знявши його з її руки.

Продовжуючи свій єдиний злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення майна ОСОБА_14 , дізнавшись від останньої пін-код її картки Банку «Національний кредит» № НОМЕР_2 , посадили потерпілу до салону автомобіля, після чого поїхали до банкомату «Ощадбанк», який знаходиться за адресою: м. Суми, вул. Г.Кондратьєва, 171/А, де ОСОБА_8 зняв, з вказаної банківської картки грошові кошти в сумі 440 грн.

Після цього, ОСОБА_14 ОСОБА_9 та ОСОБА_8 відпустили, та з викраденим майном потерпілої з місця скоєння злочину зникли та розпорядилися ним на власний розсуд.

Злочинними діями ОСОБА_8 та ОСОБА_9 потерпілій ОСОБА_14 були спричинені тілесні ушкодження які не є небезпечними для життя і кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження.

Отже, своїми умисними діями, які виразились у заволодінні чужим майном, шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчиненому повторно, ОСОБА_8 , скоїв злочини, передбачені ч.2 ст.190 КК України, ч.2 ст.185 КК України, які виразилися у таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно та ч.2 ст.186 КК України, які виразилися в умисному відкритому викраденні майна, поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Органами досудового слідства дії ОСОБА_9 кваліфікуються за ч.2 ст.186 КК України, які виразилися в умисному відкритому викраденні майна, поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, за попередньою змовою групою осіб та скоєним повторно.

Вироком Зарічного районного суду м. Суми ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.186, ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України та призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді двох років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст.185 КК України у виді двох років шести місяців позбавлення волі.

- за ч. 2 ст.186 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 70,71 КК України, за сукупністю злочинів та вироку шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді чотирьох років одного місяця позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_8 у виді тримання під вартою не змінювати.

Строк відбування покарання рахувати з 08 березня 2015 року.

ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначено йому покарання у виді трьох років позбавлення волі із застосуванням ст. 69 КК України.

На підставі ст.75, 76 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на два роки

Запобіжний захід відносно ОСОБА_9 не обирався.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в солідарному порядку на користь держави судові витрати у розмірі 515 грн. 70 коп.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в дольовому порядку на користь ОСОБА_14 по 500 грн. з кожного моральної шкоди.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_13 майнові збитки у розмірі 16364 грн.11 коп.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_12 майнові збитки у розмірі 3763 грн.

Питання речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

Вимоги поданих апеляційних скарг заступника прокурора Сумської області ОСОБА_6 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 є аналогічними і обґрунтовуються тим, що:

- шахрайські дії відносно ОСОБА_12 обвинувачений ОСОБА_8 вчинив 24 листопада 2014 року, тобто, до ухвалення відносно нього вироку від 17 січня 2015 року, а тому, на нього поширюються вимоги ч. 4 ст. 70 КК України, які суд першої інстанції не застосував;

- крадіжку у потерпілої ОСОБА_13 та відкрите викрадення майна потерпілої ОСОБА_14 . ОСОБА_8 вчинив 17 лютого 2015 року та 08 березня 2015 року, отже, на нього поширювалися вимоги ч.1 ст.70 КК України та ч.5 ст. 71 КК України, які суд також не застосував;

- призначаючи ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю злочинів і вироків, суд застосував принцип поглинення менш суворого покарання, більш суворим, який не передбачено ст.71 КК України і при застосуванні цього принципу, з урахуванням того, що більш суворе покарання ОСОБА_8 призначено у виді 4 років позбавлення волі, а менш суворе - у виді 2 років позбавлення волі, остаточне покарання не повинно перевищувати 4 років позбавлення волі, поряд з цим ОСОБА_8 визначено 4 роки 1 місяць позбавлення волі.

Інші учасники кримінального провадження апеляційної скарги на вирок суду не подавали.

Заслухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, прокурора, який повністю підтримав апеляційні скарги, обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 ОСОБА_11 , які покладалися на розсуд суду, провівши судові дебати і вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Судом правильно встановлені фактичні обставини справи та зроблено обґрунтований висновок про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.186, ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України та правильно кваліфіковано його дії за вказаними статтями закону, що в поданих апеляційних скаргах не оспорюється.

Разом з тим, колегія суддів вважає такими, що заслуговують на увагу доводи апеляційних скарг прокурорів про те, що суд, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

У п.1 ч.1 ст. 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у п.25 нижчезазначеної Постанови Пленуму Верховного Суду України, за сукупністю вироків покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

Згідно з абзацом 6 п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання", коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70, так і ст.71 КК України, спочатку - за правилами ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст.70 КК України, потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

У ч.1 ст.70 КК України передбачено, що при сукупності злочинів суд, призначаючи покарання за кожен злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. За такими ж правилами призначається покарання, якщо засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку (ч. 4 ст.70 КК України).

Згідно ч.5 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив два або більше злочинів, суд призначає покарання за ці нові злочини за правилами, передбаченими у ст. 70 цього Кодексу, а потім до остаточного покарання, призначеного за сукупністю злочинів, повністю чи частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком у межах, встановлених у частині другій цієї статті.

Про те, судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 не було дотримано вищезазначених положень.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 був засуджений 17 січня 2015 року вироком Ковпаківського районного суду м. Суми за ч.1 ст.286 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням, строком на 1 рік.

Згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за шахрайські дії, вчинені відносно потерпілої ОСОБА_12 24 листопада 2014 року, тобто, до ухвалення відносно нього вироку від 17 січня 2015 року.

За таких обставин, при наявності вироку Ковпаківського районного суду м. Суми від 17 січня 2015 року відносно ОСОБА_8 , на час ухвалення оскаржуваного вироку, суду першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 мав застосовувати вимоги ч. 4 ст.70 КК України, проте, судом вказаних вимог закону дотримано не було.

Також, при призначенні ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст. 185 КК України та ч. 2 ст. 186 КК України судом не застосовані вимоги ч.1 ст.70 КК України та ч.5 ст.71 КК України, які підлягали застосуванню.

Крім того, призначаючи ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю злочинів і вироків, суд застосував принцип поглинення менш суворого покарання, більш суворим, який не передбачено ст.71 КК України. При цьому, судом остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді 4 роки 1 місяць позбавлення волі, в той час як менш суворе покарання призначено у виді 2 років позбавлення волі, а більш суворе - у виді 4 років позбавлення волі.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає у незастосування судом закону, який підлягає застосуванню (п.1 ч.1 ст. 413 КПК України) у зв`язку з чим апеляційні скарги заступника прокурора Сумської області ОСОБА_6 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 підлягають задоволенню, а вирок відносно обвинуваченого ОСОБА_8 в частині призначення покарання, з урахуванням положень п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів -

УХВАЛИЛА :

Апеляційні скарги заступника прокурора Сумської області ОСОБА_6 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Зарічного районного суду м. Суми від 22 вересня 2015 року відносно ОСОБА_8 в частині призначеного йому покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити у цій частині свій вирок.

Призначити ОСОБА_8 покарання:

- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 17 січня 2015 року, більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання у виді 2 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст.185 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі;

- за ч.2 ст.186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 4 роки позбавлення волі.

До призначеного покарання частково приєднати не відбуте покарання за попереднім вироком у виді 1 місяця позбавлення волі і остаточно за сукупністю вироків призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, час тримання під вартою з 08.03.2015 року.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

З оригіналом згідно: суддя ОСОБА_2