АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Категорія: ст. КПК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 листопада 2015 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
судді доповідача ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3
секретаря судового засідання ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6

підозрюваного ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою захисника підозрюваного ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 16 жовтня 2015 р., якою продовжено строк тримання під вартою до 19 листопада 2015 р. відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Дніпропетровську, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
підозрюваного у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 199 КК України,

встановила:
Відповідно до наданих органом слідства матеріалів, ОСОБА_7 підозрюється у тому, що він у січні 2015 р., перебуваючи в м. Дніпропетровську з метою незаконного збагачення, вступив у злочинну змову зі ОСОБА_8 , направлену на виготовлення, зберігання, перевезення і збут на території України підроблених грошових знаків України, що знаходяться в обороті і є законним платіжним засобом на зазначеній території.

З метою реалізації вказаного злочину, ОСОБА_9 у співучасті зі ОСОБА_8 та іншими особами приблизно о 00 год. 30 хвил. 8 січня 2015 р. збули в торгівельному павільйоні «Шаурма» в АДРЕСА_2 , підроблену купюру номіналом 500 грн., яка згідно акту НБУ № 1280 від 4 червня 2015 р. являється підробленою.
Крім того, наприкінці липня 2015 р. Смирнов за місцем свого мешкання підробив купюри номіналом 500 грн., які передав для реалізації ОСОБА_9 . Останній, 1 серпня 2015 р., знаходячись біля буд. АДРЕСА_1 , реалізував 21 підроблену купюру номіналом 500 грн. за 4000 грн. ОСОБА_10 , яка добровільно видала їх співробітникам міліції.
Вказані дії ОСОБА_9 органом слідства кваліфіковано за ч. 2 ст. 199 КК України.
Ухвалою Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська 22 серпня 2015 р. у відношенні ОСОБА_7 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 19 жовтня 2015 р.

Прокурором м. Дніпропетровська 16 жовтня 2015 р. строк досудового розслідування продовжено на 3 місяці, тобто до 19 листопада 2015 р.

Продовжуючи строк тримання під вартою, суд своє рішення вмотивував тим, що існуючи ризики, передбачені ст. 177 КПК не зменшились, судом враховано, що ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні тяжкого злочину, постійного джерела доходу не має, у зв`язку з чим прийшов до висновку, що останній може переховуватись від органів досудового розслідування та суду, незаконно впливати на свідків та продовжувати злочинну діяльність.

Судом враховані дані про особу підозрюваного, який раніше судимий, вчинив злочин у період іспитового строку.

Захисник не згоден з рівшенням суду першої інстанції. В апеляції просить його скасувати, клопотання прокурора щодо продовження строку тримання під вартою залишити без задоволення.

Посилається на незаконність та необґрунтованість прийнятого рішення.

Стверджує, що судом допущені істотні порушення процесуального закону, які виразились у проведенні судового засідання без фіксації технічними засобами, не дивлячись на таке клопотання, та без ведення журналу судового засідання. Суддя в порушення вимог чинного законодавства проводив судове засідання у цивільному одязі. Учасникам судового процесу не були роз`яснені їх права та обов`язки, право на відвід, не були ознайомлені із складом суду. Сторонам не було оголошено клопотання прокурора, не з`ясована думка учасників процесу.

Вказує на порушення суддею таємниці наради суддів, оскільки після видалення для постановлення рішення, суддя виходила з кабінету та спілкувалась із співробітниками суду, а також в цей час розглянула клопотання прокурора про обрання запобіжного заходу щодо іншого підозрюваного.

Ухвала суду, щодо продовження строку тримання під вартою не була проголошена. Суддя обмежилась лише врученням учасникам засідання в приміщенні суду свого рішення.

Під час апеляційного розгляду прокурор заперечував проти доводів скарги захисника та просив залишити її без задоволення, а ухвалу без змін.

Захисник та підозрюваний ОСОБА_9 підтримали вимоги виладені у скарзі та просили їх задовольнити. Ухвалу скасувати через істотні порушення процесуального закону.

Заслухавши суддю-доповідача, підозрюваного та його захисника про незаконність судового рішення, прокурора про безпідставність апеляції, колегія суддів, дослідивши та перевіривши надані матеріали, обговоривши доводи скарги, вважає, що вона підлягає частковому задоволенню, ухвала скасуванню з наступних підстав.

Судове рішення, відповідно до вимог ст. 370 КПК, повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.
Обговорюючи доводи, викладені в апеляції захисника про суттєве порушення судом процесуального закону при постановленні рішення, колегія суддів вважає, що вони знайшли часткове підтвердження при апеляційному перегляді.
Відповідно до вимог ст. 108 КПК, під час судового засідання ведеться журнал судового засідання, в якому зазначаються відповідні відомості.
Із суті вказаної норми процесуального закону вбачається, що журнал ведеться секретарем під час кримінального провадження в суді першої інстанції, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, у ВС України. Журнал ведеться під час судового засідання при розгляді слідчим суддею клопотання слідчого, прокурора про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, а також відповідно до ч. 1 ст. 303 КПК скарг заінтересованих осіб.
Вивченням матеріалів судового провадження щодо вирішення питання про продовження строку тримання ОСОБА_9 під вартою, колегією суддів встановлено, що вони не містять журналу судового засідання.
Обговорюючи доводи апеляції про незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження, колегія вважає їх слушними.
З наданих матеріалів вбачається, що фіксування судового процесу всупереч встановленим вимогам закону технічними засобами не здійснювалось, про що свідчать дані, які містяться в довідці суду від 16 жовтня 2015 р., згідно з якою фіксація не здійснювалась у зв`язку з неявкою учасників процесу в засідання.

Між тим, із оскаржуваної ухвали суду вбачається, що 16 жовтня 2015 р. здійснений судовий розгляд клопотання про продовження строку тримання під вартою у складі слідчого судді ОСОБА_11 , за участю прокурора, слідчого, підозрюваного та захисника при секретарі судового засідання.

Таким чином, слідчий суддя за наявності прибувших сторін і клопотання учасників про застосування технічних засобів фіксування кримінального провадження, повинен був прийняти рішення відповідно до вимог ст. 107 ч. 1 КПК про обов*язковість фіксації процесуальної дії за допомоги технічних засобів.

Вказаних вимог процесуального закону слідчий суддя не виконав, позбавив тим самим, суд апеляційної інстанції можливості перевірити законність і обгрунтованість судового рішення. Колегія не може залишити без уваги, що таке порушення позбавляє права підозрюваного, обвинуваченого, захисника, інших учасників ознайомитися із журналом судового засідання і подати на нього письмові зауваження.

Відсутність технічного запису, журналу судового засідання приводять колегію суддів к висновку про обгрунтованість скарги захисника і підозрюваного про відсутність судового розгляду суддею клопотання слідчого про продовження строку тримання під вартою щодо ОСОБА_9 .

Проведення судового засідання таким чином знаходиться у протиріччі з практикою ЄСПЛ.

Так, у рішенні «Мамедова проти Росії» від 1 липня 2006 р. вказано що п. 3 ст. 5 Конвенції зобов`язує посадову особу особисто заслухати обвинуваченого, перевірити всі факти, що свідчать «за» й «проти» досудового ув`язнення, і викласти в рішенні про тримання під вартою факти, якими воно обґрунтовується… Отже продовження строку тримання заявниці під вартою без заслуховування її думки, без надання їй змоги прокоментувати матеріали, представлені прокурором, і без прийняття належним чином її доводів на користь звільнення є несумісним із гарантіями, закріпленими в п. 3 ст. 5 Конвенції.

Такі порушення процесуального закону колегія відносить до суттєвих, таких, які відповідно до ст. 412 КПК тягнуть за собою безумовне скасування судового рішення.

З огляду на допущені істотні порушення норм процесуального закону, колегія суддів позбавлена можливості перевірити доводи захисту з приводу порушення таємниці наради суддів, а також порушення процедури розгляду клопотання, оскільки в матеріалах справи відсутній журнал судового засідання та його технічний носій.

Слушними є також доводи захисту з приводу порушення процедури судового розгляду, через вручення учасникам ухвали суду, без її оголошення, оскільки згідно з вимогами п. 7 ст. 27 КПК судове рішення, ухвалене у відкритому судовому засіданні оголошується прилюдно.

Доводи захисту щодо порушення таємниці наради суддів суддею постановившей ухвалу, не знайшли свого підтвердження, оскільки згідно відповіді голови Бабушкіського районного суду м. Дніпропетровська на судовий запит апеляційного суду, станом на 16 жовтня 2015 року до розгляду суддею ОСОБА_11 була призначена одна справа.

Однією із загальних засад кримінального провадження є забезпечення права на захист, яке згідно ст. 20 КПК полягає у наданні підозрюваному можливості надати усні чи письмові пояснення з приводу обвинувачення, право збирати і надавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом, в тому числі і передбачене ст. 24 КПК України - якою кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень суду, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.

Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять порушення вимог вказаних вище статей кримінального процесуального закону, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п. 2, 13, 27 ч. 1 ст. 7 КПК відповідно яким - до загальних засад відноситься законність, забезпечення права на захист, гласність, відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами.

Істотне порушення вимог кримінального процесуального закону відповідно до пункту 3 частини 1 статті 409 КПК України є підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Оскільки ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню саме з підстав істотного порушення вимог процесуального закону, в тому числі і права на захист підозрюваного, під час судового розгляду суду першої інстанції необхідно виконати вимоги КПК, які регулюють процедуру судового розгляду, повно і всебічно дослідити наявні в матеріалах справи докази та прийняти по справі законне і обґрунтоване рішення, здійснити повне фіксування технічними засобами за наявності до того підстав.

Щодо вимог апеляційної скарги захисника щодо безпідставності продовження строки тримання під вартою, з огляду на позитивні характеристики та необґрунтованість пред`явленої підозри, то колегія суддів не входить в обговорення доводів скарги в цій частині, оскільки ухвала суду скасовується внаслідок істотного порушення вимог КПК України.

Допущені істотні порушення вимог КПК є безумною підставою для скасування судового рішення та призначення судового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 197, 199, 405, 407, 415, 419 КПК України, колегія суддів,
постановила:
апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 16 жовтня 2015 року, якою продовжено строк тримання під вартою до 19 листопада 2015 року відносно ОСОБА_12 скасувати.

Призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3