Дата документу Справа № 310/5592/14-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/1953/15
Єдиний унікальний № 310/5592/14-к
Категорія ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 4 ст. 368 КК України Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 листопада 2015 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000214 відносно:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Євпаторія АР Крим, громадянина України, не працюючого, з вищою освітою, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 4 ст. 368 КК України (в редакції закону до 18.04.2014 року);

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

за апеляційною скаргою прокурора у провадженні на ухвалу Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 02 жовтня 2015 року,

в с т а н о в и л а:
в апеляційній скарзі прокурор у провадженні посилається на незаконність судового рішення через невідповідність викладених у ньому висновків, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Прокурор зазначає, що 03.06.2015 року іншим суддею вказаного суду було проведено підготовче судове засідання по вказаному обвинувальному акту відносно ОСОБА_6 , за наслідками якого було винесено ухвалу про здійснення спеціального судового провадження та направлення цього акту головуючому у провадженні судді ОСОБА_1 для вирішення питання про об`єднання з кримінальним провадженням відносно ОСОБА_8 , який вчинив кримінальні правопорушення у складі організованої ОСОБА_6 групи. Між тим, у порушення вимог ст. ст. 314, 323 КПК України, головуючий у провадженні лише 02.10.2015 року повторно провів підготовче судове засідання, за результатами якого повернув обвинувальний акт, який до того ж відповідає вимогам ст. 291 КПК України. При цьому в обґрунтування свого рішення послався на положення ст. 91 КПК України у частині щодо об`єму доказування, чим фактично вийшов за межі наданих йому на вказаній стадії повноважень.

На підставі цього просить ухвалу суду першої інстанції скасувати, а обвинувальний акт у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_6 повернути до суду першої інстанції для продовження судового розгляду.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора у провадженні підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне.
Ухвалою Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 02 жовтня 2015 року обвинувальний акт у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_6 повернуто прокурору, як такий, що не відповідає вимогам КПК України.
Згідно зі змістом судового рішення, до суду надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_6 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 4 ст. 368 К України для розгляду в порядку спеціального судового провадження.

За наслідками підготовчого судового засідання суд першої інстанції дійшов наступних висновків.

Зазначене кримінальне провадження неможливо розглядати у відсутність обвинуваченого ОСОБА_6 , оскільки будуть порушені права останнього на захист і положення ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та ст. 14 Міжнародного пакту про громадські і політичні права, які не узгоджуються з вимогами ст. ст. 297-1, 323 ч. 3, ч. 4 КПК України.

Згідно реєстру матеріалів досудового розслідування, ОСОБА_6 було повідомлено про підозру у скоєнні кримінального правопорушення 27.08.2013 року. 24.10.2013 року прокурор відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_9 своїми постановами закрив кримінальне провадження, зокрема і щодо ОСОБА_6 14.03.2014 року заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_10 , в порушення вимог ч. 6 ст. 36, ст. 219 КПК України, тобто двохмісячного строку досудового розслідування, скасував постанову прокурора ОСОБА_9 від 24.10.2013 року про закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_6 , через що прийняв незаконне рішення, на підставі якого було продовжено досудове розслідування.

Згідно обвинувального акту, ОСОБА_6 своїми умисними діями, які виразилися в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням службового становища, які вчинені повторно, організованою групою, поєднані з вимаганням неправомірної вигоди, організував та вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 4 ст. 368 КК України. Між тим, текст обвинувального акту не містить жодної вказівки на те, що ОСОБА_6 заволодів будь-якими грошовими коштами, а посилання на те, що громадяни перераховували гроші за нібито злочинні дії на рахунок ТОВ «ПП Сорбона», не містить способу того, як гроші переходили з даного рахунку у власність ОСОБА_6 .

В рамкам розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_8 , який обвинувачується у вчиненні тих самих кримінальних правопорушень, що і ОСОБА_6 , був допитаний директор ТОВ «ПП Сорбона» ОСОБА_11 , який пояснив, що офіс фірми знаходиться у м. Дніпропетровську. У Бердянську існує філія фірми. Рахунок для Бердянської філії відкритий у м. Дніпродзержинську. Працівники Бердянської філії ОСОБА_8 та ОСОБА_12 отримували тільки заробітну плату. Таким чином, викладені в обвинувальному акті фактичні обставини кримінального правопорушення, в порушення вимог ст. 291 КПК України, взагалі не відповідають кваліфікації кримінального правопорушення, яке інкриміноване ОСОБА_6 , так як не зазначено якім чином останній отримав неправомірну вигоду.

За таких обставин, суд першої інстанції повернув обвинувальний акт у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_6 прокурору.

Колегія суддів вважає, що ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню, виходячи з наступного.

Згідно до ч. 1 ст. 75 КПК України, слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; 5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 80 КПК України, за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, захисник, представник, експерт, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід.
Враховуючи вимоги закону, колегія суддів вважає, що в даному конкретному випадку, суддя повинен був заявити собі самовідвід, з огляду на наступне.

Положеннями частин 1, 5 ст. 9 КПК України встановлено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства. Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

У п. 1 ст. 6 Конвенції зазначено «Кожен має право на справедливий… розгляд його справи…незалежним і безстороннім судом…, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Стаття 75 КПК України передбачає, зокрема, що слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

Як вказав Європейський суд у справах «Мироненко і Мартенко проти України» (рішення від 10 грудня 2009 року), «Білуха проти України» (рішення від 09 листопада 2006 року), наявність безсторонності має визначатися, для цілей п. 1 ст. 6 Конвенції, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у цій справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності.

Як вбачається з матеріалів провадження, у судді ОСОБА_1 знаходиться кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 4 ст. 368 К України.

Проте, ще 26 вересня 2014 року цей же суддя розглянув кримінальне провадження щодо обвинувачених ОСОБА_13 та ОСОБА_12 за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 4 ст. 368 К України, та у вироку зокрема вказав про те, що « в лютому-березні 2013 року ОСОБА_6 організував та очолив стійку злочинну групу» (а.п. 104),… ОСОБА_6 , ОСОБА_13 приступаючи до реалізації злочинної схеми, діючи у складі організованої групи… вимагали гроші від заявників шляхом створення перешкод для їх законного офіційного отримання… (а.п. 106).

На думку колегії суддів, не дивлячись на те, що суддею ОСОБА_14 цього ж суду 17.09.2015 року було відмовлено в задоволенні заяви захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_15 про відвід судді ОСОБА_1 з цих підстав (а.п. 118), останній повинен був заявити собі самовідвід через висловлену ним позицію про вчинення ОСОБА_6 злочину ще до розгляду його провадження та ухвалення вироку, оскільки відповідно до об`єктивного критерію, виникає сумнів у його неупередженості та безсторонності.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає, має місце порушення ст. 75 КПК України та п. 1 ст. 6 Конвенції.

За таких обставин, колегія суддів не обговорюючи доводи апеляційної скарги прокурора по суті, вважає, що ухвала Бердянського міськрайонного суду Запорізької області підлягає скасуванню, оскільки місцевий суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України, так як судове рішення було ухвалено незаконним складом суду.

Враховуючи вищевказані вимоги закону, а також те, що згідно до п. 2 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо буде встановлено порушення п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України, колегія суддів вважає необхідним скасувати ухвалу суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового провадження.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України колегія суддів,

у х в а л и л а:
апеляційну скаргу прокурора у провадженні задовольнити частково, а ухвалу Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 02 жовтня 2015 року відносно обвинуваченого ОСОБА_6 скасувати, матеріали кримінального провадження направити до того ж суду першої інстанції на новий розгляд в іншому складі суддів зі стадії підготовчого судового провадження.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її оголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4