Справа № 303/3293/14-к
А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

24.12.2015 м. Ужгород
Апеляційний суд Закарпатської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судових засідань ОСОБА_4 ,
та учасників судового провадження: прокурора ОСОБА_5 ,
адвоката ОСОБА_6 , апелянтів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешканець АДРЕСА_2 , українець, гр. України, з вищою освітою, тимчасово не працюючий, одружений, на утриманні має двох неповнолітніх дітей, не судимий,
визнаний винним у вчиненні передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України кримінального правопорушення і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років із позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах та державних установах на строк три роки з конфіскацією майна.
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Крайня Мартинка, Іршавського району, Закарпатської області, мешканець АДРЕСА_3 , українець, гр. України, з вищою освітою, тимчасово не працюючий, неодружений, не судимий,
визнаний винним у вчиненні передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України кримінального правопорушення і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років із позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах та державних установах на строк три роки з конфіскацією майна.
Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу ОСОБА_8 та ОСОБА_7 залишено попередній - у вигляді застави.
Цивільний позов по справі не заявлений.
Процесуальні витрати відсутні.
Питання речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у дохід держави судові витрати в розмірі 1 700 (одна тисяча сімсот) гривень з кожного - за проведення експертизи.
Згідно вироку, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 визнані винними у вчиненні злочину за таких обставин.

В а п е л я ц і й н и х с к а р г а х :
- захисник ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_6 , вказує на те, що вирок є незаконним, оскільки судом допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що вина ОСОБА_7 у скоєнні злочину не доведена. Протоколи вручення спеціальних технічних засобів від 19.03.2014 року, отримання грошових коштів від 22.03.2014 року, вручення спеціальних технічних засобів від 22.03.2014 року, ідентифікації (помічення) та вручення грошових коштів від 22.03.2014 року вважає недопустимими доказами. Посилається на те, що заява потерпілої ОСОБА_14 про злочин набрана за допомогою комп`ютерної техніки та роздрукована на принтері, однак дата на заяві написана від руки, тому вважає, що заява є неналежним процесуальним документом. Потерпіла ОСОБА_14 у судовому засіданні показання давала шляхом їх зачитування із ксерокопії протоколу її допиту слідчим. Показання потерпілої ОСОБА_14 вважає непослідовними та нелогічними. Допитавши потерпілу ОСОБА_14 , подальші судові засідання судом проводились за її відсутності, що позбавило сторону захисту всебічно та повно дослідити всі фактичні обставини кримінального провадження під час дослідження доказів, додатково її допитати із приводу прийняття участі в підробленні (фальсифікації) процесуальних документів. Судом не враховано, що жоден із допитаних по справі свідків не підтвердив, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вимагали від потерпілої неправомірну вигоду; не звернуто увагу на те, коли і за яких обставин потерпіла Строїн передала оперуповноваженому ОСОБА_26 гроші для помічення, які в подальшому нею були передані обвинуваченим, як неправомірна вигода ; не з`ясовано чи була заведена оперативно-розшукова справа категорії «Злочин» ; не встановлено і не зазначено у вироку в чому саме полягає попередня змова на вчинення злочину та якими доказами така підтверджена. Крім того, вважає, що суд безпідставно відмовив у допиті понятих, які приймали участь при складанні процесуальних документів свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 .. Крім того, вказує на те, що судом не враховано обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , вчинення злочину вперше, за місцем роботи та проживання характеризується позитивно, є єдиною дитиною в сім`ї, має на утриманні батьків пенсіонерів. Крім того, вважає, що на протязі двох годин перебування судді в нарадчій кімнаті неможливо виготовити вирок. Просить вирок скасувати, і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції;
Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, про основні доводи апеляційних скарг, пояснення учасників судового провадження: адвоката ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які підтримали апеляційні скарги; прокурора, який вирок вважав законним та обґрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що судове рішення підлягає до скасування з таких підстав.
Так, відповідно до ст. ст. 370, 371, 373, 374 КПК України судове рішення (вирок), який ухвалюється іменем України, є найважливішим актом правосуддя в кримінальних справах, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, у тому числі ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням, передбачених цим Кодексом, вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням у ньому належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. У мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви не врахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановленні стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.
Відповідно до п. п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України в складеному слідчим і затвердженому прокурором обвинувальному акті має міститись виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Колегія суддів уважає, що при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 судом першої інстанції допущена неповнота та поверховість при дослідженні його фактичних обставин ; постановлений вирок містить істотні недоліки, у зв`язку із чим його не можна визнати законним та обґрунтованим, що під час розгляду справи не дана належна оцінка обвинувальному акту, що призвело до порушення права особи на захист. Тому апеляційні скарги у частині незаконності та необґрунтованості вироку підлягають до задоволення з таких підстав.
Так, дослідивши викладені в обвинувальному акті відомості колегія суддів прийшла до висновку, що у вказаному вище процесуальному документі не зазначено формулювання обвинувачення, яке слідчий та прокурор вважали встановленими (т. 3, а. с. 9 - 17).
Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону колегія суддів вважає істотними, такими, що призвели до порушення права обвинуваченого на захист і такими, що тягнуть скасування судового рішення.
Колегія суддів, дослідивши викладені у мотивувальній частині вироку (фабула справи) фактичні обставини кримінального правопорушення, у тому числі вказаний у ньому час та місце його вчинення, а також інші суттєві обставини справи та викладені в обвинувальному акті фактичні обставини кримінального правопорушення: час та місце його вчинення, а також інші суттєві обставини справи, прийшла до висновку про те, що описова частина вироку (фабула справи) є дослівним відтворенням відомостей викладених в обвинувальному акті (його копією), з тими ж розділовими знаками, орфографією та помилками: відповідно, т. 3, а. с. 4- 6 вироку; т. 1, а. с. 3-5 , 6-8; 44- 46, 47-49 обвинувального акту.
Крім того, з резолютивної частини вироку вбачається, що суд визнав винними та призначив ОСОБА_8 та ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 368 КК України (у редакції Законів України № 3207- У1 від 07.04.2011 року, № 221- У11 від 18.04.2013 року зі змінами, внесеними згідно Закону № 222- У11 від 18.04.2013 року), а у мотивувальній частині вироку не вказується на редакцію Закону, який було застосовано при вмотивуванні висновку про визнання ОСОБА_8 та ОСОБА_7 винуватими у вчиненні передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України діяння. Між тим, в обвинувальному акті також не міститься посилання на редакцію Закону - ч. 4 ст. 368 КК України, який було застосовано при оголошенні ОСОБА_8 та ОСОБА_7 повідомлення про підозру. Посилаючись на три редакції Закону ч. 4 ст. 368 КК України суд належним чином не вмотивував свої висновки у цій частині, не врахував, що відповідно до ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Вказане свідчить про те, що постановляючи 17 вересня 2015 року за ч. 4 ст. 368 КК України щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 вирок як судом, так і слідчим не визначено норму кримінального закону, який підлягає застосуванню щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , яким інкримінується вчинення діяння, що мало місце у період 02 22 березня 2014 року. Крім того, в описовій частині як обвинувального акту, так і вироку вказується на те, що окремі діяння ОСОБА_8 та ОСОБА_7 вчинили 10 березня 2013 року, тобто за рік до часу інкримінованої ОСОБА_8 та ОСОБА_7 події, що не відповідає фактичним обставинам справи.
У порушення вимог ст. 374 КПК України суд, визнавши ОСОБА_8 та ОСОБА_7 винними у вчиненні передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України кримінального правопорушення, у мотивувальній частині вироку не вказав на мотиви не врахування окремих доказів, а саме, на підстави, з яких відхилив показання ОСОБА_8 та ОСОБА_7 про їх невинуватість у вчиненні інкримінованих їм дій.
Одночасно, з мотивувальної частини вироку не вбачається якими саме доказами суд обґрунтовує свій висновок про те, що ОСОБА_27 та ОСОБА_7 мали можливість завдяки службовому становищу та повноваженням вжити заходи на вчинення слідчим, прокурором щодо не притягнення до кримінальної відповідальності або пом`якшення відповідальності, невідбуття реальної міри покарання за вчинення правопорушення (не вказується які саме заходи мали можливість вжити, через які можливості та використовуючи які повноваження могли вплинути на не притягнення до кримінальної відповідальності або призначення ОСОБА_13 покарання), якими саме доказами підтверджений факт перебування потерпілої ОСОБА_14 у безвихідному положенні, які саме інші негативні наслідки могли бути ними відвернені.
Підлягають до ретельної перевірки, відповідної оцінки та належного вмотивування і доводи апеляційних скарг ОСОБА_27 , ОСОБА_7 та захисника останнього адвоката ОСОБА_6 про те, що місцевим судом розгляд кримінального провадження проведено не у повному об`ємі, оскільки не були досліджені обставини, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. У тому числі підлягають до ретельної перевірки та відповідної оцінки доводи апеляційних скарг про те, що судом необґрунтовано були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які як поняті приймали участь при складанні слідчим процесуальних документів (протоколів вручення спеціальних технічних засобів, про ідентифікацію (помічення) та вручення грошових коштів), про дослідження висновків експертів № № 219, 220, даних за результатами проведення судово-медичних експертиз, якими підтверджується факт отримання підозрюваними тілесних ушкоджень, про допит свідка ОСОБА_23 , про дослідження ухвал апеляційного суду про надання дозволів на проведення НСРД у підтвердження або спростування доводів про законність (незаконність) проведених у даній справі НСРЗ ; що при проведенні огляду місця події ОСОБА_27 та ОСОБА_7 не було забезпечено право на захист, а саме присутність під час слідчої дії захисника, про що вони вимагали, що пам`ятка про роз`яснення їм прав була вручена фактично після проведеного огляду; огляд транспортного засобу проведено без його власника; під час затримання їм не було забезпечено право на захист, не роз`яснено права, які вони мають при затриманні.
Визнаються обґрунтованими доводи апеляційних скарг про те, що судом першої інстанції не були досліджені речові докази: 15 (п`ятнадцять) тисяч гривень, протокол про визнання їх такими, про передачу їх на відповідальне зберігання та постанова про визнання грошей речовими доказами та про передачу їх на зберігання.
Отже, судом першої інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке колегія суддів апеляційного суду Закарпатської області не може виправити, використовуючи свої повноваження, що у свою чергу, відповідно до ст. ст. 412, 415 КПК України, є підставою для скасування вироку із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі зі стадії підготовчого судового засідання.
Відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Тому доводи апеляційних скарг ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та захисника адвоката ОСОБА_6 про незаконність вироку в зв`язку з недотриманням вимог кримінального процесуального закону підлягають до ретельної перевірки, відповідної оцінки та належного вмотивування під час нового судового розгляду в суді першої інстанції, визнаються частково обґрунтованими.
Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути вказані недоліки, повно і всебічно розглянути матеріали кримінального провадження, дати належну оцінку пред`явленим сторонами обвинувачення та захисту доказам у їх сукупності і прийняти рішення з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону.
Доводи апеляційної скарги ОСОБА_8 про зміну вироку, застосування до нього ст. 75 КК України й звільнення його від відбування покарання, колегія суддів з урахуванням вищенаведеного, також визнає такими, що підлягають до ретельної перевірки та відповідної оцінки.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 412, 419 КПК України, апеляційний суд
П О С Т А Н О В И В :
апеляційні скарги, які подали ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та захисник останнього адвокат ОСОБА_6 , задовольнити частково.
Вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 17 вересня 2015 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 підозрюваних за ч. 4 ст. 368 КК України, скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.
Судді: