АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/2051/15 Справа № 206/7905/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 грудня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001381 за апеляційними скаргами прокурора прокуратури Самарського району м. Дніпропетровська, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 23 вересня 2015 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Дніпропетровську, громадянин України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 29 травня 2013 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 309, ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку і покладанням обов`язків на 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурора на вирок Самарського районного суду м.Дніпропетровська від 23 вересня 2015 року, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки, на підставі ст. 71 КК України до зазначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 29 травня 2013 року і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі, також вирішено питання щодо речових доказів; прокурор, не оспорюючи доведеність винуватості обвинуваченого, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити вирок суду, виключивши з мотивувальної частини вироку обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , вчинення злочину щодо особи похилого віку.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції вийшов за межі судового розгляду та порушив вимоги ст. 337 КПК України, оскільки в мотивувальній частині вироку зазначив обставину, яка відсутня в обвинувальному акті, і яка обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , а саме: вчинення ним злочину щодо особи похилого віку.
Захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду, як незаконний та необґрунтований у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду, а обвинуваченого ОСОБА_7 виправдати за недоведеністю його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст.185 КК України.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження і були досліджені під час судового розгляду, та на які посилається у своєму вироку суд першої інстанції, є недопустимими, мають суб`єктивний і упереджений зміст, та свідчать, що пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення у скоєнні ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, є недоведеним, оскільки сторона обвинувачення не надала тих достатніх і необхідних, належних та допустимих доказів, кожен з яких окремо і разом у їх сукупності, свідчили б про вину ОСОБА_7 у вчиненні вищевказаного злочину.
Вважає, що суд повинен був визнати недопустимими доказами:
- протокол огляду місця події, який складено 23 липня 2014 року о 21 годині 40 хвилин, протокол огляду місця події від 08 серпня 2014 року о 15 годині, протокол огляду автомобілю від 29.08.2014 року, висновок судово-товарознавчої експертизи від 26.08.2014 року, протокол огляду гаражу від 07 вересня 2014 року, протоколи впізнання від 29.08.2014 року.
Крім того, під час судових дебатів він заявляв про визнання даних доказів недопустимими, але судом не наведено мотивів неприйняття таких тверджень та не надано оцінки передчасним діям слідства і послідуючому вилученню відповідних речових доказів, і використання їх в суді стороною обвинувачення.
Також суд не надав належної оцінки показам усіх свідків, та дуже значній кількості протиріч у показаннях свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , які путалися у своїх показах щодо подій того дня, участі кожного з них; свідок ОСОБА_12 взагалі зазначив, що йому відомі всі обставини з чужих слів, і тому це не може прийматись судом за докази; свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та потерпіла ОСОБА_17 взагалі не підтвердили винність ОСОБА_7 і їх показання не можуть бути доказами по даному кримінальному провадженню, жоден зі свідків не зазначив, яким саме чином здійснено демонтаж гаражу, яким способом, немає жодних свідків які б це безпосередньо бачили і органом досудового розслідування це не доведено, а в судовому засіданні не встановлено.
Вважає, що суд в мотивувальній частині вироку відповідно до вимог ст. 374 КПК України не зазначив, які саме дії виконав обвинувачений для вчинення злочину за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України і якими доказами це підтверджено, з яких мотивів не врахував доводи обвинуваченого щодо відсутності в нього умислу на крадіжку цих предметів та ідею здати на металобрухт листи іншою особою свідком ОСОБА_10 і в його не причетності до крадіжки.
Більш того, суд не дав оцінки протоколам впізнання, які на його думку не можуть бути визнані доказами вини обвинуваченого, оскільки з усіх учасників подій того дня тільки ОСОБА_7 був учасником цієї процесуальної дії і взагалі його присутність у той день ніким не оспорювалась та не може свідчити про наявність вини останнього.
Вважає, що суд першої інстанції не зробив висновок про належність майна, яке було предметом злочину, потерпілій, яка повідомила, що документів на гараж в неї не має, а причину звернення з заявою до міліції пояснює проханням органів слідства, які не витребували і не додали до матеріалів кримінального провадження відповідних правовстановлюючих документів на гараж.
Також суд не досліджував у судовому засіданні речові докази, та ні органом досудового розслідування ні судом не дано оцінки про їх належність.
Більш того, судом допущено неповноту судового розгляду, де обвинувачений неодноразово заявляв про наявність ще однієї особи ОСОБА_18 , який знав про вищевказані події, знав про наміри інших осіб, які приймали участь, однак у задоволенні клопотання захисника про його виклик та допит судом було відмовлено, чим на думку захисника і обвинуваченого порушено право на захист, принципи всебічного та повного дослідження всіх обставин кримінального провадження.
В суді апеляційної інстанції прокурор підтримала апеляційну скаргу прокурора, у задоволенні вимог апеляційної скарги захисника просила відмовити.

Захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 під час апеляційного розгляду підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги захисника, щодо вимог апеляційної скарги прокурора обвинувачений заперечував, оскільки вважає себе не причетним до вчинення злочину.
За обставин, викладених у вироку, 23 липня 2014 року ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, а саме: металевих деталей покрівлі гаражу, що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_17 , та усвідомлюючи, що самостійно реалізувати вказаний злочинний умисел не зможе, звернувся за допомогою до раніше йому знайомих ОСОБА_9 , неповнолітніх ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , повідомивши їм заздалегідь неправдиву інформацію про отримання дозволу від господаря вказаного гаражу на демонтаж металевих деталей його покрівлі. ОСОБА_9 , а також неповнолітні ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , не усвідомлюючи, що ОСОБА_7 використовує їх для досягнення своєї злочинної мети, дали останньому згоду на надання допомоги у демонтажу металевих деталей покрівлі вищевказаного гаражу.

З метою реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_7 23 липня 2014 року о 16 годині, разом з неповнолітніми ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , яким ОСОБА_7 , повідомив завідомо неправдиві відомості, щодо наявності дозволу власниці, похилого віку, на демонтування даху гаражу, прибули до гаражу, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 . ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що він діє у відсутності власника, або інших осіб, які могли дати належну оцінку його діям, діючи умисно, з корисливих мотивів, таємно вчиняючи злочин повторно, разом із неповнолітнім ОСОБА_10 , який був введений в оману, відносно правомірних дій ОСОБА_7 , залізли на дах гаражу, звідки шляхом вільного доступу демонтували чотири металеві пластини. Неповнолітній ОСОБА_11 , який залишився стояти на землі біля гаражу, згинав демонтовані металеві листи, готуючи їх до транспортування до пункту прийому металобрухту.

Після цього, 23 липня 2014 року о 16 годині 30 хвилин, на автомобілі марки «Део Ланос» державний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_19 , під керуванням ОСОБА_9 , приїхав у двір будинку АДРЕСА_2 , куди неповнолітні ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , від гаражу ОСОБА_17 переносили раніше демонтовані ОСОБА_7 чотири металеві листи, два з яких останні завантажили до багажного відділу автомобілю «Део Ланос» державний номер НОМЕР_1 , та на вказаному автомобілі, на вимогу пересічних громадян ОСОБА_7 , разом з ОСОБА_9 , неповнолітніми ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які не були обізнані про його злочинні наміри, залишили місце вчинення злочину.

Намагаючись довести злочинний умисел на таємне викрадення металевих виробів, ОСОБА_7 , 23 липня 2014 року о 17 годині, разом з неповнолітніми ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , повернувся до двору будинку АДРЕСА_2 , звідки намагався скоїти крадіжку інших, раніше демонтованих ним двох металевих листів, однак не довів свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий пересічними громадянами.

23 липня 2014 року о 17 годині, ОСОБА_9 , не усвідомлюючи протиправність дій ОСОБА_7 , на автомобілі «Део Ланос» державний номер НОМЕР_1 , перевіз на вул.Кренкеля, 8, в м. Дніпропетровську два демонтовані ОСОБА_7 металеві листи та реалізував їх ОСОБА_13 за 80 гривень.

Вартість чотирьох металевих листів, що належать ОСОБА_17 , які намагався викрасти ОСОБА_7 , згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № ГО - 3706 від 26 серпня 2014 року становить 420 грн.

Таким чином ОСОБА_7 виконав всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.

Заслухавши суддю-доповідача, сторони, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог п.2) ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Згідно з п. 1-3 ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням та ін.)

Положеннями ст. 59 та пунктом 6 ч. 3 ст. 129 Конституції України закріплено конституційне право громадян на захист від обвинувачення.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Частинами 1, 6 ст. 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

За положеннями ч.3 ст.337 КПК України з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо порушення судом вимог ст.337 КПК України заслуговують на увагу.

Так, у мотивувальній частині вироку при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, судом зазначено про вчинення ОСОБА_7 злочину щодо власниці «похилого віку», що виходить за межі висунутого обвинувачення ОСОБА_7 .

Однак суд першої інстанції не тільки в цій частині вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, але й зазначив про вчинення ОСОБА_7 злочину «разом із неповнолітнім ОСОБА_10 , який був введений в оману, відносно правомірних дій ОСОБА_7 », що виходить за межі пред`явленого йому обвинувачення.

Крім того, судом встановлено, що 23 липня 2014 року о 16 годині 30 хвилин на автомобілі марки «Део Ланос» державний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_19 , під керуванням ОСОБА_9 , приїхав у двір будинку АДРЕСА_2 , куди неповнолітні ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , від гаражу ОСОБА_17 переносили раніше демонтовані ОСОБА_7 чотири металеві листи, два з яких останні завантажили до багажного відділу автомобілю «Део Ланос» державний номер НОМЕР_1 , та на вказаному автомобілі, на вимогу пересічних громадян ОСОБА_7 , разом з ОСОБА_9 , неповнолітніми ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які не були обізнані про його злочинні наміри, залишили місце вчинення злочину.

Разом з тим згідно із пред`явленим обвинуваченням в цей час 23 липня 2014 року о 16 годині 30 хвилин ОСОБА_7 з металевою трубою пішов на АДРЕСА_3 , де реалізував її за 20 гривень ОСОБА_13 , тобто перебував в іншому місці, ніж встановлено за вироком суду.

Отже, судом встановлено обставини, які виходять за межі пред`явленого обвинувачення ОСОБА_7 , що має суттєве значення, оскільки обвинувачений заперечує свою причетність до вчиненого злочину, а відповідно до ст.91 КПК України час вчинення злочину, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Враховуючи викладене, обвинувальний вирок суду першої інстанції не можна визнати законним та обґрунтованим.

Згідно з вимогами п.3 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Колегія суддів вважає, що допущене судом першої інстанції істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, є підставою згідно із п.3 ч.1 ст. 409 КПК України для скасування вироку.

Відповідно до п.19) ч.1 ст.7, ч.2, ч.3 ст.26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.

У зв`язку із зазначеним в даному випадку колегія суддів позбавлена можливості винесення кінцевого рішення по справі, оскільки вимог щодо усунення допущених порушень апеляційні скарги не містять, а відповідно до ст.404 КПК суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, та тільки за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

Згідно із вимогами ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст.7 цього Кодексу.

Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції застосовує на підставі ч. 6 ст. 9 КПК України загальні засади кримінального провадження, а саме: вимоги п. 2 , п.10 ч. 1 ст. 7 КПК України щодо забезпечення принципів законності кримінального провадження, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, оскільки допущені судом істотні порушення кримінального процесуального закону, передбачені ст. 374 КПК України, не входять в перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК України.

Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

За вимогами ч.2 ст.415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази у кримінальному провадженні, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх достовірність, допустимість та достатність, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, з дотриманням прав учасників процесу, перевірити інші доводи апеляційної скарги захисника, та, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17, 370 КПК України, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора прокуратури Самарського району м. Дніпропетровська, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 23 вересня 2015 року задовольнити частково.
Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 23 вересня 2015 року щодо ОСОБА_7 - скасувати, призначивши новий судовий розгляд у тому ж суді першої інстанції, в іншому складі.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4