Справа № 446/2559/14-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/855/15 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 жовтня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі:

Головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
та потерпілого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальне провадження №0000880 за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Кам`янка-Бузького району Львівської області ОСОБА_9 на вирок Радехівського районного суду Львівської області від 18 серпня 2015 року, -

в с т а н о в и л а :
Цим вироком:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Білібіно Магаданської області Російської Федерації, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, раніше неодноразово судимого, останній раз 21 березня 2011 року Кам`янка-Бузьким районним судом Львівської області за ч. 3 ст. 185, ст. 395, ст. 70 КК України до 4 /чотирьох/ років позбавлення волі,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 /один/ рік.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання у виді одного року частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 21 березня 2011 року та визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік та 1 місяць.

Строк відбування покарання визначено рахувати з 18 листопада 2014 року.

Зараховано у строк відбування покарання час досудового тримання ОСОБА_7 під вартою з 18 листопада 2014 року по день проголошення вироку включно.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою залишено без змін.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно вироку місцевого суду, за обвинувальним актом від 26.03.2015 року, ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що 11 листопада 2013 року приблизно о 01 годині 40 хвилин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись поблизу банкомату ПАТ «Кредобанк», який розташований в будинку № 2, що на вул. Гаватовича в м. Кам`янка-Бузька Львівської області, відкрито викрав майно, яке належить ОСОБА_8 , а саме гроші в сумі 400 гривень. Знявши їх з банківської картки ПАТ «Кредобанк» № НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_8 , кошти в сумі 800 гривень, половину з них повернув останньому, а решту 400 гривень відмовився повертати та відкрито в присутності потерпілого заволодів ними, а саме сховав у кишеню куртки та пішов у невідомому напрямку.

Дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України як грабіж, тобто відкрите викрадення чужого майна, вчинене повторно.

Проте, така кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 186 КК України не знайшла свого підтвердження в ході судового розгляду судом першої інстанції.

Тому, місцевий суд прийшов до висновку про те, що дії ОСОБА_7 необхідно перекваліфікувати з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 190 КК України як шахрайство, тобто заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, вчинене повторно.

Не погоджуючись з вироком Радехівського районного суду Львівської області, прокурор прокуратури Кам`янка-Бузького району Львівської області ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини справи та перекваліфікацію дій ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 190 КК України, просить вказаний вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік та 3 місяці.

В обґрунтування своїх вимог прокурор покликається на те, що суд першої інстанції не врахував у повній мірі положення ст. 71 КК України, оскільки не застосував закон, який підлягає застосуванню, а саме те, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Так, прокурор ОСОБА_9 звертає увагу, що ОСОБА_7 останній раз засуджений 21 березня 2011 року Кам`янка-Бузьким районним судом Львівської області за ч. 3 ст. 185, ст. 395, ст. 70 КК України до 4 /чотирьох/ років позбавлення волі. 06 вересня 2013 року згідно рішення Сихівського районного суду м. Львова ОСОБА_7 було звільнено від відбування покарання умовно-достроково, невідбутий строк 1 рік 2 місяці 13 днів.

Таким чином, на думку апелянта, остаточне покарання ОСОБА_7 має бути більшим від невідбутої частини покарання за попереднім вироком більшим 1 року 2 місяців 13 днів.

Заслухавши суддю-доповідача, виступ обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечив апеляційну скаргу прокурора, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, потерпілого, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, вивчивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

Так, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно положень п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Виходячи з вимог п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні вказаного у вироку кримінального правопорушення відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі та перевіреними в судовому засіданні доказами і є обґрунтованим, а також в апеляційній скарзі не оскаржується.

Кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 190 КК України є правильною.

Разом з тим колегія суддів погоджується з доводами прокурора в частині порушення судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при визначенні обвинуваченому міри покарання.

Нормами кримінального кодексу України, а саме ч. 4 ст. 71 КК України передбачено, що остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Всупереч наведеним вимогам закону суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 /один/ рік і при визначенні обвинуваченому остаточного покарання за правилами ст. 71 КК України, припустившись помилки, адже ухвалою Сихівського районного суду м. Львова від 30.08.2013 року невідбутий строк становив 1 /один/ рік 2 /два/ місяці 13 днів, призначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 /один/ рік та 1 /один/ місяць.

Таким чином, колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку, що суд першої інстанції неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність. Допущене судом першої інстанції неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність виразилося у незастосуванні закону, який підлягає застосуванню та тягне за собою, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, безумовне скасування судового рішення з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку на підставі п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання.

Керуючись ст. ст. 374, 405, 407, 412, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
апеляційну скаргу прокурора прокуратури Кам`янка-Бузького району Львівської області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Радехівського районного суду Львівської області від 18 серпня 2015 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 1 /один/ рік.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання у виді одного року позбавлення волі частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 21 березня 2011 року та визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 /один/ рік та 3 /три/ місяці.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 18 листопада 2014 року.

В решті вирок Радехівського районного суду Львівської області від 18 серпня 2015 року залишити без змін.

На вирок суду може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, у той же строк з дня вручення копії судового рішення.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити ОСОБА_7 та прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4