11-кп/775/406/2015(м)
222/1026/15-к

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 жовтня 2015 року м. Маріуполь

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Донецької області в м. Маріуполі у складі:

суддів: ОСОБА_1 ,

ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

за участю захисника ОСОБА_6

та обвинувачених: ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесені 02 квітня 2015 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань під № 0000179, за апеляційною скаргою прокурора прокуратури відділу нагляду за додержанням законів органами СБ України, державної митної служби та державної прикордонної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури Донецької області прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_5 на вирок Володарського районного суду Донецької області від 28 серпня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сніжне Донецької області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину доньку ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , працюючого в Комунальному закладі «Володарський районний центр первинної медико-санітарної допомоги» слюсарем-сантехніком, раніше не судимого, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч.2 ст.256 КК України до 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбуття призначеного покарання з випробуванням на 3 роки і відповідно до ст.76 КК України покладено наступні обов`язки: з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції, не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органу кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця свого проживання та роботи.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення комп`ютерно-технічної експертизи в сумі 491,36 грн., та

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця смт Володарське Донецької області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, працюючого в ТОВ «Агрофірма «Агротіс» слюсарем з ремонту сільськогосподарський машин та обладнання, раніше не судимого, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 ,

засуджено за ч.2 ст.256 КК України до 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбуття призначеного покарання з випробуванням на 3 роки і відповідно до ст.76 КК України покладено наступні обов`язки: з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції, не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органу кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця свого проживання та роботи.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати за проведення комп`ютерно-технічної експертизи в сумі 491,36 грн.,

встановила:

відповідно до вироку суду першої інстанції, громадянин України ОСОБА_7 починаючи з перших чисел березня 2015 року і по 02 квітня 2015 року, точної дати органами досудового розслідування не встановлено, на території Володарського району Донецької області, діючи умисно, маючи злочинні наміри щодо заздалегідь не обіцяного сприяння учасникам злочинної організації «Донецька народна республіка», у здійсненні їх злочинної діяльності щодо здійснення артилерійських обстрілів підрозділів Збройних Сил України та інших військових формувань України, задіяних у проведенні Антитерористичної операції на території Донецької області України, за попередньою змовою з громадянином України ОСОБА_8 , повторно, здійснювали цілеспрямований збір даних про переміщення та дислокацію у Володарському районі Донецької області військової техніки та військовослужбовців Збройних Сил України та інших військових формувань України, що беруть безпосередню участь в проведенні Антитерористичної операції у Донецькій області, та передавали таку інформацію з метою використання учасникам злочинної організації «Донецька народна республіка», не встановленим в ході досудового розслідування, чим створювали умови для здійснення ними злочинної діяльності.

В перших числах березня 2015 року, точної дати органам досудового розслідування встановити не вдалось, до ОСОБА_7 звернувся учасник злочинної організації «Донецька народна республіка», знайомий йому з соціальних мереж, з пропозицією сприяння учасникам вказаної злочинної організації, а саме: неодноразове надання інформації про переміщення та місця дислокації військової техніки та підрозділів Збройних Сил України та інших військових формувань, що беруть безпосередню участь в проведенні Антитерористичної операції на території Володарського району Донецької області, з метою своєчасної протидії спробам припинити діяльність зазначеної злочинної організації з боку підрозділів ЗСУ та інших військових формувань, шляхом здійснення артилерійських обстрілів останніх. Після надання ОСОБА_7 згоди, йому зателефонував інший учасник злочинної організації «Донецька народна республіка», особу якого органами досудового розслідування встановити не вдалось, та запропонував інформацію вказаного змісту надавати йому, а також залучити до збирання такої інформації інших мешканців Володарського району Донецької області. Для збирання інформації зазначеного змісту ОСОБА_7 залучив раніше знайомого ОСОБА_8 . Таким чином, останній мав збирати інформацію про переміщення та місця дислокації військової техніки та підрозділів ЗСУ та інших військових формувань на території Володарського району Донецької області та передавати її ОСОБА_7 , телефонуючи зі свого мобільного телефону номер « НОМЕР_1 » на мобільний телефон ОСОБА_7 на номер « НОМЕР_2 », а ОСОБА_7 зібрану безпосередньо ним та отриману від ОСОБА_8 інформацію, мав передавати учаснику злочинної організації, особу якого встановити не вдалося, на телефонний номер « НОМЕР_3 ».

19 березня 2015 року о 08.51 год. ОСОБА_7 , знаходячись в смт Володарське Донецької області, точне місце органам досудового розслідування встановити не вдалось, діючи умисно, на виконання злочинної змови з ОСОБА_8 , отримав від останнього з використовуваного ним мобільного телефону номер « НОМЕР_1 » на свій мобільний телефон номер « НОМЕР_2 » інформацію щодо місця дислокації в смт Володарське Донецької області позицій підрозділів та військової техніки ЗСУ та інших військових підрозділів України, задіяних в проведенні Антитерористичної операції на території Донецької області, здійснюючи заздалегідь не обіцяне сприяння учасникам вищезазначеної злочинної організації у реалізації їх злочинних намірів щодо здійснення артилерійських обстрілів підрозділів ЗСУ та інших військових формувань України, задіяних в проведенні Антитерористичної операції на території Донецької області, яку мав передати учаснику злочинної терористичної організації «Донецька народна республіка», невстановленому в ході досудового розслідування на використовуваний ним мобільний телефон номер « НОМЕР_3 ».

19 березня 2015 року об 11.30 год. ОСОБА_7 , знаходячись в смт Володарське Донецької області, точне місце органам досудового розслідування встановити не вдалось, діючи умисно, повторно, на виконання злочинної змови з ОСОБА_8 , отримав від останнього з використовуваного ним мобільного телефону номер « НОМЕР_1 » на свій мобільний телефон номер « НОМЕР_2 » інформацію щодо місця дислокації в селах Шевченко та Тополине Володарського району Донецької області, позицій підрозділів та військової техніки ЗСУ та інших військових підрозділів України, задіяних в проведенні Антитерористичної операції на території Донецької області, здійснюючи заздалегідь не обіцяне сприяння учасникам вищезазначеної злочинної організації у реалізації їх злочинних намірів щодо здійснення артилерійських обстрілів підрозділів ЗСУ та інших військових формувань України, задіяних в проведенні Антитерористичної операції на території Донецької області, яку мав передати учаснику злочинної терористичної організації «Донецька народна республіка», невстановленому в ході досудового розслідування на використовуваний ним мобільний телефон номер « НОМЕР_4 ». При цьому довів до ОСОБА_8 вимогу учасника вказаної незаконної організації, невстановленому в ході досудового розслідування, щодо уточнення наданої інформації.

23 березня 2015 року о 07.35 год. ОСОБА_7 , знаходячись в смт Володарське Донецької області, точне місце органам досудового розслідування встановити не вдалось, діючи умисно, повторно, на виконання злочинної змови з ОСОБА_8 , отримав від останнього з використовуваного ним мобільного телефону номер « НОМЕР_1 » на свій мобільний телефон номер « НОМЕР_2 » уточнену інформацію щодо місця дислокації в АДРЕСА_3 , позицій підрозділів та військової техніки ЗСУ та інших військових підрозділів України, задіяних в проведенні Антитерористичної операції на території Донецької області, здійснюючи заздалегідь не обіцяне сприяння учасникам вищезазначеної злочинної організації у реалізації їх злочинних намірів щодо здійснення артилерійських обстрілів підрозділів ЗСУ та інших військових формувань України, задіяних в проведенні Антитерористичної операції на території Донецької області, яку мав передати учаснику злочинної терористичної організації «Донецька народна республіка», невстановленому в ході досудового розслідування на використовуваний ним мобільний телефон номер « НОМЕР_4 ».

23 березня 2015 року о 07.38 год. ОСОБА_7 , знаходячись в смт Володарське Донецької області, точне місце органам досудового розслідування встановити не вдалось, діючи умисно, повторно, на виконання злочинної змови з ОСОБА_8 , з використовуваного ним мобільного телефону номер « НОМЕР_5 » передав невстановленому органами досудового розслідування учаснику злочинної організації «Донецька народна республіка» на використовуваний ним мобільний телефон номер « НОМЕР_4 », зібрану ним за попередньою змовою з ОСОБА_8 уточнену ОСОБА_8 інформацію щодо місця дислокації в АДРЕСА_3 , позицій підрозділів та військової техніки ЗСУ та інших військових підрозділів України, задіяних в проведенні Антитерористичної операції на території Донецької області, здійснюючи заздалегідь не обіцяне сприяння учасникам вищезазначеної злочинної організації у реалізації їх злочинних намірів щодо здійснення артилерійських обстрілів підрозділів ЗСУ та інших військових формувань України, задіяних в проведенні Антитерористичної операції на території Донецької області.

Не погодившись з вироком суду прокурором подано апеляційну скаргу.

Прокурор, посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просила скасувати судове рішення та ухвалити новий вирок, засудивши ОСОБА_7 за ч.2 ст.256 КК України до 5 років позбавлення волі та ОСОБА_8 за ч.2 ст.256 КК України до 5 років позбавлення волі.

Не заперечуючи щодо доведеності вини та правильності кваліфікації дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.2 ст.256 КК України, вважає, що районний суд не в повній мірі врахував характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, дані про особу та обставини справи, які пом`якшують та обтяжують відповідальність, у зв`язку із чим безпідставно застосував стосовно обвинувачених положення статей 75 та 76 КК України.

Крім того, санкція ч.2 ст.256 КК України передбачає застосування додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльності на строк до трьох років, однак районний суд не мотивував незастосування до обвинувачених додаткового покарання.

Окрім вказаного, зазначає, що в порушення вимог ч.3 ст.374 КПК України в мотивувальній частині вироку при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, не вказано, що зазначені злочинні дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 були припинені співробітниками Служби безпеки України шляхом їх затримання 02 квітня 2015 року та не зазначено про докази, досліджені в судовому засіданні, а саме протоколи затримання обвинувачених від 02 квітня 2015 року. Не вирішено судом і долю речових доказів, які знаходяться на зберіганні у службовому боксі № 4 Управління СБ України в Донецькій області (м. Маріуполь).

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала апеляцію, просила скасувати вирок суду першої інстанції та постановити новий вирок, засудивши ОСОБА_7 ч.2 ст.256 КК України до 5 років позбавлення волі та ОСОБА_8 за ч.2 ст.256 КК України до 5 років позбавлення волі, обвинувачених та їх захисника, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок щодо обвинувачених, як законний і обґрунтований, залишити незмінним, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що остання підлягає частковому задоволенню за наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не оскаржуються, тому судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Відповідно до положень ст. 65 КК України щодо загальних засад призначення кримінального покарання, між інших обставин враховуються ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Приймаючи рішення в межах апеляційних вимог прокурора, колегія суддів погоджується з його апеляційними твердженнями про те, що покарання, призначене обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.2 ст.256 КК України, із застосуванням положень ст.ст.75, 76 КК України не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів, обставинам його вчинення, суспільно-небезпечним наслідкам, у виді продовження діяльності злочинної організації під час проведення антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей, яка була припинена лише завдяки діям правоохоронних органів у зв`язку із затриманням обвинувачених.

На думку колегії суддів, покарання з випробуванням, призначене ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за умисне, заздалегідь не обіцяне сприяння учасникам злочинної організації шляхом надання інформації, вчинене повторно, за ч.2 ст.256 КК України, не відповідає загальним засадам кримінального покарання, зокрема, його меті, визначеній в ст.50 КК України, за якою складовими покарання є не тільки кара та виправлення засуджених, а і запобігання вчиненню нових злочинів, як обвинуваченими, так і іншими особами, що є найбільш актуальним в обстановці, що склалась у державі.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 слід враховувати в якості обставин, що пом`якшують покарання щиросердне каяття у вчиненому, активне сприяння розкриттю злочинів.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше судимостей не мав, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, працевлаштований, має на утриманні неповнолітню дитину, на обліках у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.

ОСОБА_8 раніше судимостей не мав, за місцем проживання характеризується задовільно, за місцем роботи позитивно, працевлаштований, проживає разом з матір`ю пенсіонеркою, яка потребує догляду, на обліках у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.

За змістом ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину з урахуванням особи винного, суд умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини КК України, або перейти до іншого більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті Особливої частини КК України за цей злочин.

Зважаючи на наведені обставини в сукупності, які колегія суддів вважає такими, що пом`якшують покарання, колегія суддів вважає доцільним при призначенні покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 застосувати вимоги ст. 69 КК України, перейти до іншого більш м`якого покарання ніж позбавлення волі, застосувавши до них покарання у виді обмеження волі, що буде достатнім для їх виправлення, перевиховання та запобігання вчиненню нових злочинів як ними, так і іншими особами.

Санкція ч.2 ст.256 КК України передбачає застосування додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк від трьох до п`яти років.

Суд, постановляючи вирок щодо ОСОБА_7 і ОСОБА_8 та призначаючи їм покарання, не мотивував не застосування до обвинувачених додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Відповідно до п.17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то воно застосовується лише до тих осіб, які обіймали посади чи займалися діяльністю, з якими було пов`язано вчинення злочину. До інших осіб, які були співучасниками злочину, не пов`язаного з їх діяльністю чи займаною посадою, додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю не застосовується з наведенням у вироку відповідних мотивів, без посилання на статтю 69 КК України.

Оскільки ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не обіймали посади та не займалися діяльністю, з якими було пов`язано вчинення злочину, то при призначенні за ч.2 ст.256 КК України додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю не застосовується.

Дійсно, при прийнятті рішення не було вирішено долю речових доказів.

Відповідно до вимог ст.374 КПК України, в резолютивний частині вироку, окрім іншого, зазначається рішення щодо речових доказів і документів.

Дослідженням матеріалів справи встановлено, що при затриманні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , у останніх були вилучені: мобільний телефон «Prestigio» темно-синього та чорного кольорів, IMEI 1: НОМЕР_6 ; IMEI 2: НОМЕР_7 з 2 сім-картами мобільних операторів «МТС» та «Київстар» та картою пам`яті, які належали ОСОБА_7 та мобільний телефон «Nokia» чорного кольору, IMEI 1: НОМЕР_8 ; IMEI 2: НОМЕР_9 з 2 сім-картами мобільних операторів «МТС» та «Київстар» та картою пам`яті, які належали ОСОБА_8 .

Вказані речові докази у справі необхідно повернути власникам.

При судовому розгляді було доведено, що не оспорюються учасниками судового розгляду, що зазначені злочинні дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 були припинені співробітниками Служби безпеки України шляхом їх затримання 02 квітня 2015 року, судом не зазначено про докази, досліджені в судовому засіданні, а саме протоколи затримання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від 02 квітня 2015 року, але це не є підставами для зміни чи скасування вироку, саме з цього приводу, оскільки це не впливає на висновки суду про доведеність вини обвинувачених.

Оскільки за наслідками апеляційного провадження, колегія суддів прийшла до висновку про неправильне звільнення обвинувачених від відбуття покарання, обвинуваченим слід відбувати покарання в виді обмеження волі, яке вони повинні відбувати реально, їх положення погіршується, то згідно ст. 420 КПК України, колегія суддів постановляє вирок.

Керуючись ст.ст. 404,405,407 КПК України, колегія суддів

з а с у д и л а:

апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Володарського районного суду Донецької області від 28 серпня 2015 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.256 КК України з застосуванням ст.69 КК України у виді 2 років обмеження волі, без застосування додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, у строк покарання зарахувати попереднє ув`язнення з 02 квітня 2015 року по 28 серпня 2015 року включно.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.256 КК України з застосуванням ст.69 КК України у виді 2 років обмеження волі, без застосування додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, у строк покарання зарахувати попереднє ув`язнення з 02 квітня 2015 року по 28 серпня 2015 року включно.

Речові докази: мобільний телефон «Prestigio» темно-синього та чорного кольорів, IMEI 1: НОМЕР_6 ; IMEI 2: НОМЕР_7 з 2 сім-картами мобільних операторів «МТС» та «Київстар» та картою пам`яті, повернути власнику ОСОБА_7 та мобільний телефон «Nokia» чорного кольору, IMEI 1: НОМЕР_8 ; IMEI 2: НОМЕР_9 з 2 сім-картами мобільних операторів «МТС» та «Київстар» та картою пам`яті, повернути власнику ОСОБА_8 .

В решті вирок Володарського районного суду Донецької області від 28 серпня 2015 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Судді:

_______________ ________________ ________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3