АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 216/6393/14-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/648/К/15 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
17 грудня 2015 р. м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кривому Розі кримінальне провадження, внесене 26.05.2014р. до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001620 відносно:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м.Кривогу Рогу Дніпропетровської області,

зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

раніше судимого:

-09.09.2013р. судом Центрально-Міського району м.Кривого Рогу

за ч.1 ст.190, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді

позбавлення волі строком на 3р., на підставі ст.75 КК України,

звільненого від відбування покарання, з випробуванням строком на 2р.;

-23.10.2013р. судом Дзержинського району м.Кривого Рогу

за ч.1 ст.190 КК України до покарання у виді обмеження волі

строком на 2р., на підставі ст.75 КК України звільненого від

відбування покарання з випробуванням строком на 2р.;

08.01.2014р. ухвалою суду Центрально-Міського району м.Кривого Рогу

визначено порядок застосування покарання за двома вироками,

на підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого

покарання, призначеного вироком суду Дзержинського району

м.Кривого Рогу від 23.10.2013р. , більш суворим покаранням,

призначеним вироком суду Центрально-Міського району

м.Кривого Рогу від 09.09.2013р., остаточно призначено покарання

у виді позбавлення волі строком на 3р., на підставі ст.75 КК України

звільненого від відбування покарання, з випробуванням строком на 2р.,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні, на вирок суду Центрально-Міського району м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 вересня 2015р.

Вироком суду, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст.185 КК України, і призначено покарання у виді позбавлення волі на 1р.

На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднана невідбута частина покарання за попередніми вирокоми, суду Центрально-Міського району м.Кривого Рогу від 09.09.2013р. та суду Дзержинського району м.Кривого Рогу від 23.10.2013р., остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3р. 1міс.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8
обвинувачений ОСОБА_7
захисник обвинуваченого ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А:
Обвинувачений ОСОБА_7 , в апеляційній скарзі, просить змінити рішення суду першої інстанції в частині призначеного покарання, та призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі.
Прокурор у кримінальному провадженні, в апеляційній скарзі, просить змінити вирок суду першої інстанції, виключити з мотивувальної частини вироку вказівку суду про призначення ОСОБА_7 покарання у виді арешту на мінімальний строк, передбачений санкцією статті, та вказати про призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах строку, передбаченого санкцією ч.2 ст.185 КК України.
За обставин встановлених судом і детально наведених у вироку, ОСОБА_7 , визнано винним у вчиненні злочину за наступних обставин.
24.05.2014р., приблизно о 18.00 год., ОСОБА_7 , повторно, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, знаходячись у приміщенні ювелірної майстерні, розташованої у будинку АДРЕСА_3 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав ланцюжок із золота 585 проби, вагою 5г., вартістю 2000 грн., та хрестик із золота 585 проби, вагою 1г., вартістю 400 грн., що належать ОСОБА_10 , після чого, привласнивши викрадене, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, тим самим заподіяв потерпілому ОСОБА_10 матеріальний збиток на загальну суму 2400 грн.

Обвинувачений ОСОБА_7 , обґрунтовуючи апеляційну скаргу, просить пом`якшати призначене йому покарання, призначити покарання не пов`язане із позбавленням волі.

Вважає призначене судом покарання несправедливим через суворість, та таким, що не відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі, вказує, що суд першої інстанції, призначаючи йому покарання у виді реального позбавлення волі не врахував ряд обставин, які пом`якшують покарання, а саме, незначний розмір завданої його діями шкоди, добровільне відшкодування потерпілому завданого збитку, позитивну характеристику, а також те, що в теперішній час він працює в ФОП « ОСОБА_11 ».

Прокурор, в апеляційній скарзі, просить змінити вирок суду у зв`язку з істотними порушеннями кримінального процесуального Закону.
Прокурор вказує, що суд першої інстанції, ухвалюючи обвинувальний вирок у його мотивувальній частині, допустив неточність, зазначивши, що обвинуваченому необхідно обрати покарання у виді арешту на мінімальний строк, передбачений санкцією статті, тоді, як далі, у резолютивній частині вироку, суд зазначив про призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді обвинувачений ОСОБА_7 , підтримав свою апеляційну скаргу, просив змінити вироку суду першої інстанції, призначивши йому більш м`яке покарання не пов`язане із позбавлення волі, заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, просив колегію суддів задовольнити її в повному обсязі, змінити вирок суду, виключивши з його мотивувальної частини зазначення суду на необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді арешту на мінімальний строк, передбачений санкцією статті, натомість зазначити про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах строку, передбаченого санкцією ч.2 ст.185 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис судового засідання в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, порівнявши їх з матеріалами наявними у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги сторін не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції, переглядає рішення суду першої інстанції, в межах апеляційної скарги.
Колегія суддів вважає, що допущена неточність, в мотивувальній частині вироку, як зазначає в апеляційній скарзі, прокурор, не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, тому підстав для зміни або скасування судового рішення не вбачається.
На думку колегії суддів, допущена судом першої інстанції в мотивувальній частині вироку неточність щодо виду покарання, яке необхідно обрати обвинуваченому, є опискою, яку суд на підставі ст. 379 КПК України, має можливість, за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи, виправити у судовому засіданні незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.
Колегія суддів вважає, що описка, допущена судом першої інстанції при ухвалені оскаржуваного вироку, а саме неправильне зазначення у мотивувальній частині вироку виду покарання, не перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Щодо доводів обвинуваченого про суворість призначеного йому покарання, і призначення йому більш м`якого покарання не пов`язаного з позбавленням волі, колегія суддів, вважає їх безпідставними, такими, що не підлягають задоволенню.
Судом першої інстанції кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 розглянуто в порядку ст.349 КПК України.

Колегія суддів вивчивши матеріали кримінального провадження, встановила, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання, з додержанням вимог ст.ст.50, 65 КК України.
Суд встановив, що ОСОБА_7 був раніше двічі судимий:09.09.2013р. судом Центрально-Міського району м.Кривого Рогу за ч.1 ст.190, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3р., на підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання, з випробуванням строком на 2р. та 23.10.2013р. судом Дзержинського району м.Кривого Рогу за ч.1 ст.190 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2р., на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 2р. (ар. пр.27-28, т.1).

08.01.2014р. ухвалою суду Центрально-Міського району м.Кривого Рогу було визначено порядок застосування покарання за двома вироками, остаточно йому було призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3р., на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання, з випробуванням строком на 2р. (ар.пр. 42,т.2).

Новий злочин, за який ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком, він вчинив 24.05.2014р., тобто в період відбування покарання з випробуванням за попередніми вироками.

Згідно ч.3 ст.78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71,72 КК України.

Згідно ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання, вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.

Крім того, у п.26 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003р. №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» з метою забезпечення правильного застосування законодавства, звернуто увагу на те, що у разі коли особа була засуджена до позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням або була звільнена від відбування покарання умовно-достроково, і в період іспитового строку або строку умовно-дострокового звільнення, вчинила новий злочин, суд зобов`язаний, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, зокрема й тоді, коли останнім за часом вироком призначаються більш м`які види покарання.

Відповідно до ч.4 ст.71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від не відбутої частини покарання за попереднім вироком, на що також звернуто увагу у п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003р. №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання».

З мотивувальної частини вироку видно, що за ч.2 ст.185 КК України, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання у виді 1 р. позбавлення волі, тоді як санкцією ч.2 ст.185 КК України, розмір покарання у виді позбавлення волі встановлено в межах до 5р.

Не відбута частина покарання за вищевказаними попередніми вироками, порядок застосування покарання за якими, був визначений, 08.01.2014р. ухвалою суду Центрально-Міського району м.Кривого Рогу, становить 3 р. позбавлення волі (ар. пр.42,т.2), тому призначаючи обвинуваченому покарання, за сукупністю вироків, за правилами ст.71 КК України, суд, додержуючись вимог ч.4 ст.71 КК України остаточно визначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3р. 1міс., яке є більшим від покарання призначеного за новий злочин і від не відбутої частини покарання за попереднім вироком, що повністю відповідає вимогам кримінального закону.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що вирішуючи питання про строк покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, який згідно ст.12 КК України, є злочином середньої тяжкості, особу винного, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за скоєння корисливих злочинів ( ар. пр. 27-28, т.1), позитивну характеристику надану органом досудового слідства (ар.пр.31, т.1), на підставі ст.66 КК України, обставинами, які пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття та активне розкриттю злочину, а також добровільне відшкодування завданого збитку.

За таких обставин, колегія суддів вважає рішення суду законним та обґрунтованим, а апеляційні скарги обвинуваченого і прокурора, безпідставними, такими, що не підлягають задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні - залишити без задоволення, а вирок суду Центрально-Міського району м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 вересня 2015р. відносно ОСОБА_7 , засудженого за ч.2 ст.185КК України - без змін.
Обраний засудженому ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, продовжити до моменту виконання вироку в порядку ст. 534,535 КПК України.
Рекомендувати суду першої інстанції в порядку ст.379 КПК України виправити допущену в мотивувальній частині вироку, описку щодо виду покарання.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4