Справа №474/132/14-к 02.11.2015 02.11.2015 02.11.2015
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2 листопада 2015 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄДДР за № 10002739

за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на вирок Врадіївського районного суду Миколаївської області від 29 грудня 2014 року у відношенні

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новопавлівка Врадіївського району Миколаївської області, мешкає по АДРЕСА_1 ,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ст. 365 ч. 2 КК України,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Сирово Врадіївського району Миколаївської області, мешкає в АДРЕСА_2 ,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ст. 365 ч.2 КК України,

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7

потерпілий ОСОБА_8

представник потерпілого ОСОБА_9

обвинувачені ОСОБА_5 , ОСОБА_6

захисник ОСОБА_10 .

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
Обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок скасувати та кримінальне провадження закрити у зв`язку із відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок скасувати та кримінальне провадження закрити у зв`язку із відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Врадіївського районного суду Миколаївської області від 29 грудня 2014 року:

ОСОБА_5 засуджений за ст. 365 ч. 2 КК України до 3 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади у правоохоронних органах строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки.

Відповідно до п. п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України на нього покладені наступні обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально виконавчої інспекції; повідомляти ці органи про зміну місця проживання та роботи; періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.

На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_5 позбавлений спеціального звання «старший сержант міліції».

ОСОБА_6 засуджений за ст. 365 ч. 2 КК України до 3 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади у правоохоронних органах строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік.

Відповідно до п. п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України покладено на нього такі обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти ці органи про зміну місця проживання та роботи; періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.

На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_6 позбавлений спеціального звання «старший лейтенант міліції».

Постановлено стягнути зі ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на користь держави судові витрати за проведення експертиз в сумі 7593 грн.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційну скаргу.
Кожним з обвинувачених подана апеляційна скарга, які за змістом повністю співпадають.

В обґрунтування апеляційних скарг апелянти зазначають, що судом невірно вказані у вироку обставини провадження, вони ним штучно та упереджено інтерпретовані на користь сторони обвинувачення та не ґрунтуюся на досліджених доказах.

Зазначають, що ОСОБА_8 , починаючи з 23 год. 15.08.2013 року по 00:32 16.08.2013 року, вчинив хуліганство, за що засуджений вироком Врадіївського районного суду Миколаївської області від 04.11.2014 року. При цьому, хуліганські дії ОСОБА_8 розпочав в барі ПП «Тетяна-1» та його хуліганські дії були припинені ними як працівниками міліції.

Посилаються на те, що вони припинили продовжуваний злочин, який ОСОБА_8 вчиняв протягом тривалого часу, вперто його не припиняв, на зауваження громадян та застосування фізичної сили громадянами не реагував, вів себе агресивно, виказував наміри продовження злочинних дій, а тому вони, як працівники міліції, вжили негайні заходи до затримання ОСОБА_8 . Проте, ОСОБА_8 законні вимоги не виконував, чинив опір та заподіяв кожному з них тілесні ушкодження.

Зазначають, що з метою затримання ОСОБА_8 , який перебував у збудженому, агресивному стані, до останнього були застосовані заходи фізичного впливу, в тому числі прийому рукопашного бою, які були достатніми та адекватними для подолання опору та затримання злочинця.

Апелянти вважають, що не відповідають фактичним обставинам встановлені у вироку події за їх динамікою, і ці дані не співпадають з даними відеореєстратору щодо послідовності подій, часом вчинення певних дій ОСОБА_8 з діями ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , спотворені обставини затримання ОСОБА_8 , який законних вимог не виконував, чинив опір, кусався, наносив удари.

Вважають, що їх дії не містять складу злочину, передбаченого ст. 365 ч.2 КК України, оскільки вони були направлені на припинення вчинення потерпілим злочину та затримання правопорушника.

Посилаються на те, що судом порушено їх право на справедливий розгляд та вирішення справи незалежним і неупередженим судом, оскільки при ухваленні вироку щодо ОСОБА_8 , суддя зазначив, що протиправні дії останнього були припинені у зв`язку з перевищенням влади працівників міліції ОСОБА_5 та ОСОБА_6 . Зазначене, на думку апелянтів, свідчить про те, що до виходу у нарадчу кімнату за даним кримінальним провадженням суддя в непередбачений законом спосіб кваліфікував їх дії як перевищення влади.

Зазначають, що дослідницька частина висновку експерта № 34-м від 17.01.2014 року не містить жодних відомостей щодо обставин отримання ОСОБА_8 тілесних ушкоджень від конкретних осіб. В зв`язку з чим висновки експерта жодним чином не вмотивовані та не зроблені з проведеного дослідження, що виключає використання цього висновку як допустимого доказу.

У запереченнях на апеляційну скаргу прокурор просить апеляційні скарги обвинувачених залишити без задоволення, а вирок без змін. Вважає, що вирок суду, яким ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні хуліганських дій, не повинен враховуватися судом, оскільки не має відношення до даного кримінального провадження.

Вказує, що твердження обвинувачених про те, що вони припиняли злочин та змушені були вжити заходи до затримання ОСОБА_8 , а тому діяли законно, є необґрунтованими, оскільки вони спростовуються обставинами провадження. Також вважає такими, що не відповідають закону, посилання апелянтів на ст. 38 КК України як на підставу правомірності своїх дій, оскільки повноваження працівника міліції в частині правомірності його дій та заподіяння при цьому шкоди регулюються спеціальними законами.

Стосовно відмови в допиті свідка ОСОБА_11 зазначає, що судом неодноразово викликався цей свідок, застосовувався привід, але доставити його не було можливо, внаслідок її відмови від надання показань в суді.

Вважає висновок експерта № 34-М від 17.01.2014 року допустимим доказом, і що експерт ОСОБА_12 надав суду вичерпні відповіді на поставлені питання.

У запереченнях на апеляційну скаргу потерпілий ОСОБА_8 зазначає, що на підставі досліджених доказів суд обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
ОСОБА_5 , якому присвоєно спеціальне звання старший сержант міліції згідно наказу начальника УМВС України в Миколаївській області № 57 від 23.06.2009 року, та який згідно наказу №42 о/с від 17.06.2013 року обіймав посаду помічника оперуповноваженого сектору карного розшуку Врадіївського РВ УМВС в Миколаївській області, та ОСОБА_6 , якому наказом начальника УМВС України у Миколаївській області № 64 о/с від 30.09.2012 року присвоєно спеціальне звання старший лейтенант міліції та згідно наказу №42 о/с від 17.06.2013 року, обіймаючи посаду оперуповноваженого по боротьбі з незаконним обігом наркотичних засобів Врадіївського РВ УМВС в Миколаївській області, будучи працівниками міліції, вчинили злочин за наступних обставинах.

16 серпня 2013 року приблизно о 00:09 до виїзних воріт Врадіївського відділення ПАТ «Первомайський молочноконсервний комбінат» (далі ПАТ «ПМК»), яке розташоване у смт. Врадіївці по вул. Героїв Врадіївщини, 80, прийшов ОСОБА_8 , який знаходився у стані алкогольного сп`яніння та став вчиняти хуліганські дії на території вказаного підприємства. Начальником зміни охорони ПАТ «ПМК» ОСОБА_13 та водієм ОСОБА_14 протиправні дії ОСОБА_8 були припинені.

Приблизно о 00:12 на територію ПАТ «ПМК» підійшов ОСОБА_5 , який представився присутнім працівником Врадіївського РВ УМВС України в Миколаївській області та показав своє службове посвідчення. Разом із ним підійшов ОСОБА_15 . Потім ОСОБА_5 з`ясовував у ОСОБА_13 обставини вчинення хуліганських дій ОСОБА_8 , та зателефонував ОСОБА_6 , який знаходився неподалік від зазначеного місця події, повідомивши про вчинення хуліганських дій ОСОБА_8 , та запросив ОСОБА_6 підійти до Врадіївського відділення ПАТ «ПМК».

Приблизно о 00:20 потерпілий ОСОБА_8 , знаходячись біля в`їзних воріт підприємства, розпочав бити по ним руками. До потерпілого підійшов ОСОБА_15 і став просити потерпілого заспокоїтись. Не реагуючи на дане зауваження, ОСОБА_8 безпричинно наніс ОСОБА_15 близько 3 ударів руками в голову, після чого припинив свої протиправні дії. В свою чергу, ОСОБА_15 , з метою уникнення подальшого конфлікту відійшов від ОСОБА_8 .

Будучи очевидцем вказаного конфлікту, ОСОБА_5 , підійшовши до ОСОБА_8 та без попередження про припинення ним протиправних дій та наміру застосування до останнього фізичної сили, явно перевищуючи надані йому як представнику влади повноваження, із застосуванням насильства, наніс ОСОБА_8 не менше 7 ударів правою рукою в голову та тулуб, а також не менше 1 удару коліном правої ноги в стегно.

Внаслідок протиправних дій ОСОБА_5 , потерпілий ОСОБА_8 від отриманих ударів впав на землю.

Працівниця ПАТ «ПМК» ОСОБА_11 , яка знаходилась неподалік від ОСОБА_5 та ОСОБА_8 , зрозуміла, що ОСОБА_8 знаходився у безпорадному стані та ніякої загрози для життя або здоров`я оточуючих не представляє, а дії ОСОБА_5 по відношенню до ОСОБА_8 явно виходять за межі наданих ОСОБА_5 законом повноважень та носять протиправний характер. ОСОБА_11 , з метою припинення умисних протиправних дій ОСОБА_5 , зробила йому зауваження та відвела його від потерпілого.

Приблизно о 00:22 до ПАТ «ПМК» прибув ОСОБА_6 , який будучи обізнаним із телефонної розмови зі ОСОБА_5 про обставини подій, які відбувались у його відсутність, та побачивши лежачого на землі ОСОБА_8 , з метою запобігання в вчиненню хуліганських дій потерпілим, зняв свій брючний ремінь та вирішив зв`язати потерпілому руки.

В цей час, ОСОБА_8 підвівся з землі та став триматись руками за ворота. До нього підійшли ОСОБА_5 і ОСОБА_6 , та здійснили спробу відтягнути ОСОБА_8 від воріт. З цією метою ОСОБА_6 застосував до ОСОБА_8 захват лівою рукою за шию, тим самим спричинивши потерпілому фізичний біль. Намагаючись звільнитись від захвату, ОСОБА_8 вкусив ОСОБА_6 за ліве плече. Від укусу ОСОБА_6 відпустив потерпілого, а ОСОБА_5 вивів ОСОБА_8 за ворота підприємства та штовхнув його. Від поштовху потерпілий ОСОБА_8 впав на землю та будь-яких протиправних дій не вчиняв.

ОСОБА_5 присів біля потерпілого ОСОБА_8 , який лежав на землі та не вчиняв будь-яких протиправних дій. Далі, ОСОБА_5 без будь-яких на те законних підстав та без попередження про намір застосування фізичної сили, явно перевищуючи надані йому як представнику влади повноваження, які супроводжувалися насильством по відношенні до потерпілого ОСОБА_8 , наніс останньому не менше 4 ударів правою рукою в голову та тулуб.

Під час нанесення ОСОБА_5 ударів ОСОБА_8 , до них підійшов ОСОБА_6 , який діючи протиправно і узгоджено із ОСОБА_5 , нахилився над потерпілим, який продовжував лежати на землі та без будь-яких на те законних підстав, явно перевищуючи надані йому, як представнику влади повноваження, які супроводжувалися насильством по відношенню до потерпілого ОСОБА_8 , наніс останньому один удар правою рукою в голову без попередження про намір застосування фізичної сили.

В цей час ОСОБА_5 відійшов від ОСОБА_8 , а ОСОБА_6 сів на верхню частину тулубу потерпілого та, перевищуючи надані йому як представнику влади повноваження, без будь-яких на те законних підстав, застосував насильство у виді повторного нанесення потерпілому ОСОБА_8 одного удару правою рукою в голову без попередження про намір застосування фізичної сили, після чого намагався зв`язати своїм ременем його руки.

Через короткий проміжок часу, ОСОБА_5 повернувся, та, діючи протиправно і узгоджено із ОСОБА_6 , став допомагати останньому зв`язувати руки ОСОБА_8 . Під час вказаних узгоджених між собою протиправних дій ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , потерпілий ОСОБА_8 штовхнув коліном в спину ОСОБА_6 , який сидів на його верхній частині тулуба.

ОСОБА_6 мав можливість оцінити дії ОСОБА_8 як такі, що вони не можуть нести загрози життю або здоров`ю йому та оточуючим. Однак, діючи умисно та протиправно, явно перевищуючи надані йому як представнику влади повноваження, без будь-яких на то законних підстав, застосував насильство у виді нанесення потерпілому ОСОБА_8 не менше 6 ударів руками в голову та тулуб без попередження про намір застосування фізичної сили.

При вищевказаних обставинах, в результаті сумісних умисних протиправних дій ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , застосовуючи насильство до потерпілого ОСОБА_8 у виді нанесення йому не менше 19 ударів руками в голову і по тулубу, а також один удар коліном у стегно, заподіяли при цьому тілесні ушкодження у виді: закритої черепно-мозкової травми, яка проявилася струсом головного мозку, крововиливу правої вушної раковини, крововиливу лівого стегна, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Умисні сумісні протиправні дії ОСОБА_5 та ОСОБА_6 знаходяться в прямому причинному зв`язку із заподіянням істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам ОСОБА_8 у вигляді спричинення йому легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Суд визнав ОСОБА_5 та ОСОБА_6 винними у перевищенні влади і службових повноважень, тобто в умисному вчиненні службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй прав чи повноважень, що супроводжувалося насильством, за відсутності ознак катування, якщо вони завдали істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян, вчинили злочин, передбачений ч. 2 ст. 365 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та їх захисника ОСОБА_10 на підтримку поданих апеляційних скарг, заперечення потерпілого ОСОБА_8 та його представника ОСОБА_9 , які просили вирок залишити без змін, думку прокурора про законність та обгрунтованність вироку, вивчивши матеріали кримінального провадження, та в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням обвинуваченого ОСОБА_5 повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження та дослідивши докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, про які стороною захисту заявлялося клопотання в суді першої інстанції, а саме, допитавши свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_14 , обговоривши викладені в апеляційних скаргах доводи, апеляційній суд встановив наступне.

Суд першої інстанції визнав ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , кожного, винними у перевищенні влади і службових повноважень службовою особою, що супроводжувалося насильством, та кваліфікував дії кожного з обвинувачених за ч. 2 ст. 365 КК України.

З цими висновками суд апеляційної інстанції не погоджується в частині обсягу пред`явленого ОСОБА_5 обвинувачення, визнаного доведеним судом першої інстанції, а також щодо визнання ОСОБА_6 винним за ч. 2 ст. 365 КК України.

Суд апеляційної інстанції дійшов висновку про доведеність обвинувачення ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченому ч. 2 ст. 365 КК України, в наступному обсязі обвинувачення, та за наступних обставин.

ОСОБА_5 присвоєно спеціальне звання старший сержант міліції згідно наказу начальника УМВС України в Миколаївській області № 57 від 23.06.2009 року, та згідно наказу №42 о/с від 17.06.2013 року він обіймав посаду помічника оперуповноваженого сектору карного розшуку Врадіївського РВ УМВС в Миколаївській області.

Тобто, будучи службовою особою, ОСОБА_5 здійснював функції представника влади, володів правом прийняття рішень в межах своєї компетенції, виконував владні та організаційно-розпорядчі обов`язки, та при виконанні своїх службових обов`язків повинен був підкорятися виключно вимогам закону.

Відповідно до ст. 3 Закону України «Про міліцію» від 20.12.1990 року, діяльність міліції будується на принципах законності, гуманізму, поваги до особи.

Згідно вимогам ст. 12 зазначеного Закону, міліція має право застосовувати заходи фізичного впливу, спеціальні засоби. Застосуванню сили, спеціальних засобів і вогнепальної зброї повинно передувати попередження про намір їх використання, якщо дозволяють обставини.

Без попередження фізична сила, спеціальні засоби і зброя можуть застосовуватися, якщо виникла безпосередня загроза життю або здоров`ю громадян чи працівників міліції. У разі неможливості уникнути застосування сили вона не повинна перевищувати міри, необхідної для виконання покладених на міліцію обов`язків і має зводитись до мінімуму можливості завдання шкоди здоров`ю правопорушників та інших громадян.

Крім того, ст. 13 цього Закону передбачає, що працівники міліції мають право застосовувати заходи фізичного впливу, в тому числі прийоми рукопашного бою, для припинення правопорушень, подолання протидії законним вимогам міліції, яка здійснюється із застосуванням сили щодо працівників міліції або інших осіб, якщо інші способи були застосовані та не забезпечили виконання покладених на міліцію обов`язків.

Відповідно до посадової інструкції помічника оперуповноваженого сектору карного розшуку, ОСОБА_5 повинен був у своїй роботі керуватися Конституцією України, Законами України «Про міліцію», «Про оперативно-розшукову діяльність», наказами та вказівками МВС України, УМВС України у Миколаївській області тощо.

Проте, ОСОБА_5 , всупереч вимогам чинного законодавства, вчинив перевищення влади і службових повноважень, що супроводжувалося насильством, за наступних обставин.

16 серпня 2013 року приблизно о 00:09 до виїзних воріт Врадіївського відділення ПАТ «Первомайський молочноконсервний комбінат» (далі ПАТ «ПМК»), яке розташоване у смт. Врадіївці по вул. Героїв Врадіївщини, 80, підійшов ОСОБА_8 , який будучі у стані алкогольного сп`яніння, вчиняв хуліганські дії на території вказаного підприємства.

З метою припинення протиправних дій ОСОБА_8 , працівник охорони ПАТ «ПМК» ОСОБА_13 застосував щодо потерпілого ОСОБА_8 сльозоточивий газ, двічі вдарив ногою по правій нозі ОСОБА_8 , а потім штовхнув ОСОБА_8 , який впав на землю, а водій підприємства ОСОБА_14 заподіяв один удар ногою у верхню частину тулубу.

Приблизно о 00:12 на територію ПАТ «ПМК» підійшов ОСОБА_5 , який представився присутнім працівником Врадіївського РВ УМВС України в Миколаївській області, пред`явивши службове посвідчення. Разом із ним підійшов ОСОБА_15

ОСОБА_5 з`ясував у ОСОБА_13 обставини вчинення хуліганських дій ОСОБА_8 , та зателефонував ОСОБА_6 , якому повідомив про вчинення хуліганських дій ОСОБА_8 , запросивши його підійти до ПАТ «ПМК».

Приблизно о 00:20 потерпілий ОСОБА_8 , знаходячись біля в`їзних воріт підприємства, розпочав бити по ним руками. До потерпілого підійшов ОСОБА_15 та попросив заспокоїтись. Не реагуючи на дане зауваження, ОСОБА_8 безпричинно наніс ОСОБА_15 близько 3 ударів руками в голову, після чого ОСОБА_15 відійшов від ОСОБА_8 .

Будучи очевидцем зазначених неправомірних дій ОСОБА_8 , обвинувачений ОСОБА_5 підійшов до ОСОБА_8 , та без попередження про припинення ним протиправних дій та наміру застосування до останнього фізичної сили, явно перевищуючи надані йому як представнику влади повноваження, наніс ОСОБА_8 не менше 7 ударів правою рукою в голову та в область тулубу, а також не менше 1 удару коліном правої ноги в стегно, чим застосував у відношенні потерпілого насильство, без ознак катування.

Таким чином, ОСОБА_5 , будучи службовою особою, вчинив протиправні дії, які явно виходили за межі наданих йому законом прав і повноважень, що заподіяли істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам ОСОБА_8 , до якого застосовано насильство у вигляді нанесення побоїв та ударів.

Зазначене обвинувачення, яке визнане доведеним судом апеляційної інстанції, підтверджується наступними доказами.

З показань свідка ОСОБА_13 охоронця ПАТ «ПМК», допитаного судом першої інстанції, вбачається, що 16.08.2013 року приблизно на початку першої години ночі, до воріт підприємства підійшов ОСОБА_8 , який був лише у спідній білизні, роздягнений, та перешкоджав виїзду автомобіля, не реагував на вимоги звільнити проїзд, розбив скло у вікні сторожки, кинувши каміння. Коли молоковоз виїхав з території заводу, ОСОБА_8 схопився руками за ворота, розхитував їх, потім забіг на територію, підійшов та наніс йому (свідкові) удар ногою в область коліна правої ноги. В зв`язку з чим, він відносно ОСОБА_8 застосував сльозоточивий газ, двічі вдарив ногою по нозі, і ОСОБА_8 впав. Потім ОСОБА_8 один удар ногою в область тулубу наніс водій ОСОБА_14 .

Також свідок ОСОБА_13 пояснив, що до підприємства підійшов ОСОБА_5 , який був одягнений в цивільний одяг, та пред`явив йому своє службове посвідчення працівника міліції. ОСОБА_5 став з`ясовувати у нього про хуліганські дії ОСОБА_8 .

Слідом зайшов невідомий йому молодий чоловік, який підійшов до ОСОБА_8 , який наніс тому чоловікові декілька ударів рукою в область обличчя. Після того ОСОБА_5 пішов до ОСОБА_8 , та, не попереджаючи про застосування фізичної сили, наніс ОСОБА_8 декілька ударів руками по обличчю і ногою в область тулубу.

Потім підійшов ОСОБА_6 , якого ОСОБА_5 представив працівником міліції. ОСОБА_5 та ОСОБА_6 підійшли до лежачого на землі ОСОБА_8 , намагалися останньому зав`язати ременем руки за спиною. Однак, не змогли зв`язати ОСОБА_8 руки, так як той від них виривався. Після чого, ОСОБА_18 та ОСОБА_6 , взявши з двох сторін ОСОБА_8 за руки, вивели його за територію підприємства.

Аналогічні показання надав свідок ОСОБА_14 , який був допитаний судом апеляційної інстанції, та пояснив, що ОСОБА_8 перебував у стані сильного алкогольного сп`яніння, камінням розбив скло вікна сторожового приміщення, не реагував на зауваження, стукав по воротам, по автомобілю. Потім зненацька вдарив ОСОБА_13 , і останній застосував сльозоточивий газ та повалив потерпілого на землю. В свою чергу, він теж вдарив ОСОБА_8 внаслідок того, що не витримав такої поведінки з боку потерпілого. Потім підійшло двоє чоловіків, один з них пред`явив посвідчення працівника міліції. В подальшому, коли виїжджав з території, бачив, що ОСОБА_8 вже тримали за межами території підприємства, а потерпілий виривався.

Аналогічні показання надали в суді свідки ОСОБА_19 та ОСОБА_20 (працівниці ПАТ «ПМК»).

Крім того, свідок ОСОБА_20 пояснила, що ОСОБА_5 представився працівником міліції, пред`являв ОСОБА_13 посвідчення. Слідом за ОСОБА_5 зайшов ще молодий чоловік, який підійшов до ОСОБА_8 та про щось з ним розмовляв, і ОСОБА_8 вдарив того чоловіка кулаком в область обличчя. Відразу після цього до ОСОБА_8 підійшов ОСОБА_5 , який мовчки, нічого не кажучи, став бити ОСОБА_8 , наносячи йому удари в область живота і обличчя, в результаті чого ОСОБА_8 упав на землю, а ОСОБА_18 продовжив наносити удари. Ці дії ОСОБА_5 припинила працівниця підприємства, яка просила не бити ОСОБА_8 , після чого ОСОБА_5 припинив побиття ОСОБА_8 .

Також пояснила, що вже потім підійшов інший працівник міліції - ОСОБА_6 , який разом зі ОСОБА_5 намагалися підняти лежачого на землі ОСОБА_8 , і зв`язати йому руки ременем. ОСОБА_8 став від них вириватися і вкусив ОСОБА_6 за руку. ОСОБА_8 не давав, щоб йому зв`язали руки, але ОСОБА_5 і ОСОБА_6 вдалося вивести ОСОБА_8 за територію підприємства, де ОСОБА_8 кричав, виривався від них.

З показань свідка ОСОБА_11 (працівниці ПАТ «ПМК»), допитаної під час апеляційного розгляду, слідує, що саме вона зупинила протиправні дії ОСОБА_5 у відношенні ОСОБА_8 . Зокрема, свідок пояснила, що вийшла з лабораторії підприємства, оскільки почула шум, хтось голосно кричав. Коли вийшла на подвір`я, побачила біля воріт потерпілого ОСОБА_8 , який лежав на землі, а над ним був ОСОБА_5 . Вона відтягнула ОСОБА_5 від ОСОБА_8 .

Наведені показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_11 повністю узгоджуються з даними відеозапису, здійсненого відеореєстратором, виявленим при проведенні протоколу огляду місця події від 24.08.2013 року, який був встановлений на території ПАТ «ПМК», і направлений на приміщення будівлі охорони (т.3, а.п.101-122).

Як слідує з висновку комплексної експертизи відео-звукозапису та комп`ютерної техніки, відеореєстратор знаходився у технічно справному стані, містив відеозаписи, в тому числі створені в період з 23:00 15.08.2013 року по 01:00 16.08.2013 року, файли яких записані на DVD-R диск в папку «Додатки А», дата та час створення відеозаписів відповідає внутрішньому налаштуванню відеореєстратора (т.2, а.п.177-182).

Дані відеозапису з місця події, які досліджені повторно під час апеляційного розгляду кримінального провадження, містять повний перебіг подій, які відбувалися біля воріт на території ПАТ «ПМК» з моменту, коли ОСОБА_8 прийшов до території підприємства, та об`єктивно відображають його хуліганські дії, а також характер дій ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у відношенні потерпілого.

Отже, даними цього відеозапису (дата та час на відеозаписів відповідає внутрішньому налаштуванню відеореєстратора, та не збігається з фактичним часом) зафіксовано, що в період часу з 23:10 23:12 ОСОБА_8 , на якому з одягу є лише спідня білизна, підійшов до вхідних воріт ПАТ «ПМК» та перешкоджав виїзду автомобілю «МАЗ» з території підприємства. При цьому, ОСОБА_8 наносив удари руками та ногами по автомобілю, заважаючи водію виїхати з території, кинув каміння в напрямку приміщення охорони.

О 23:11 автомобіль «МАЗ» виїжджав через ворота, а ОСОБА_8 наносив удари руками по автомобілю. Коли автомобіль покинув територію, ОСОБА_8 заважав закривати ворота, розхитував їх руками, та проник на територію підприємства. ОСОБА_8 підійшов до ОСОБА_13 та наніс удар ногою в праву ногу. ОСОБА_13 застосував сльозоточивий газ, та двічі вдарив ногою по правій нозі ОСОБА_8 , а потім штовхнув Русавського і той впав на землю.

О 23:12:05, коли ОСОБА_8 лежав на землі, до нього підійшов свідок ОСОБА_14 і наніс ОСОБА_8 один удар ногою у верхню частину.

О 23:12:28 на відеозапису відображено, що ОСОБА_5 підійшов до території ПМК (одягнений в світлу сорочку з короткими рукавами і у світлих брюках), а слідом за ним (за поясненнями в суді ОСОБА_5 ) прийшов ОСОБА_15 (в світлій сороці з розстібнутими полами сорочки, у шортах).

Показання ОСОБА_5 про те, що він представився працівником міліції, підтверджуються даними відеозапису, згідно яким о 23:12:28 ОСОБА_5 пред`явив документи, а також узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_13 , який підтвердив ці показання ОСОБА_5 і також пояснив, що останній став у нього з`ясовувати обставини вчинення хуліганських дій ОСОБА_8 .

Як слідує з відеозапису, в період часу з 23:13:46 23:20 ОСОБА_8 приймав бійцівські стойки, сам з собою розмовляв, жестикулював, лежав на землі, потім підійшов до воріт, та, ставши спиною до воріт, жестикулював.

Згідно показанням обвинуваченого ОСОБА_21 , які узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_13 , та підтверджуються даними відеозапису, у період часу з 23:20:42-23:20:52, до ОСОБА_8 підійшов ОСОБА_15 , якому ОСОБА_8 наніс два удари рукою в область обличчя, потім став у бійцівську позу та став розмахувати руками.

Після чого, до ОСОБА_8 підійшов ОСОБА_5 та наніс ОСОБА_8 не менше 7 ударів правою рукою в голову та тулуб, а також не менше 1 удару коліном правої ноги в стегно. Потім ОСОБА_22 впав на землю, а Скубиш зверху притримував ОСОБА_8 . О 23:21:28 до ОСОБА_8 та ОСОБА_5 підійшла працівниця заводу (свідок ОСОБА_11 ) та відтягнула ОСОБА_5 від ОСОБА_8 , який на той час лежав на землі. Після цього, ОСОБА_5 відійшов до сторожового приміщення, а ОСОБА_8 залишився біля воріт.

Таким чином, проаналізувавши показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_14 та ОСОБА_11 , дослідивши дані відеозапису, суд апеляційної інстанції вважає доведеною вину ОСОБА_5 у застосуванні насильства по відношенню до потерпілого ОСОБА_8 у вигляді завдання побоїв та ударів, а саме не менш 7 ударів правою рукою в голову та тулуб, а також не менше 1 удару коліном правої ноги в стегно, яке вчинено умисно, і ці дії явно виходили за межі наданих йому, як працівнику міліції, прав та повноважень.

Ці докази спростовують наведені в апеляційній скарзі доводи обвинуваченого ОСОБА_5 про те, що він застосував фізичне насильство правомірно, оскільки намагався лише припинити хуліганські дії ОСОБА_8 , який вів себе агресивно і представляв загрозу для оточуючих, не реагував на зауваження.

Проте, дії ОСОБА_5 в цій частині не відповідають вимогам ст. 13 Закону України «Про міліцію» від 20.12.1990 року, яка надає право працівнику міліції застосовувати заходи фізичного впливу, в тому числі прийоми рукопашного бою, для припинення правопорушень, подолання протидії законним вимогам міліції, яка здійснюється із застосуванням сили щодо працівників міліції або інших осіб, якщо інші способи були застосовані та не забезпечили виконання покладених на міліцію обов`язків.

В той же час, показання свідків та дані відеозапису свідчать, що після заподіяння ОСОБА_8 декількох ударів ОСОБА_15 , останній відійшов від потерпілого, який залишався наодинці біля воріт, та на певній відстані як від ОСОБА_5 та ОСОБА_13 , так і від інших працівників підприємства. Отже, на той момент ОСОБА_8 не створював будь-якої загрози життю або здоров`ю громадян чи працівників міліції, а,отже, і не було передбачених законом підстав для застосування щодо нього насильства у вигляді заподіяння чисельних ударів по голові та тулубу.

Крім того, законом дозволено застосування заходів фізичного впливу лише у разі, якщо інші способи були застосовані та не забезпечили

виконання покладених на міліцію обов`язків, чого не було зроблено ОСОБА_5 , що теж спростовує його доводи про законність його дій.

Зокрема, з показань свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_19 вбачається, що після того, як ОСОБА_8 вдарив ОСОБА_15 , обвинувачений ОСОБА_5 , без попереджень застосування фізичної сили, підійшов та заподіяв потерпілому удари.

Про відсутність будь-яких попереджень про застосування фізичної сили вбачається також з показань потерпілого ОСОБА_8 , який пояснив, що після застосування ОСОБА_13 сльозоточивого газу, він впав на землю, і йому було заподіяно декілька ударів ногою в область тулубу. Через деякий час до нього хтось підійшов і з всієї сили став наносити удари кулаками в область обличчя та ногами по тулубу. Стверджував, що ніяких попереджень щодо нього не було, і він не знав, що це працівник міліції.

Зазначене свідчить, що ОСОБА_5 в порушення вимог ст. 12 Закону України «Про міліцію», застосував фізичну силу без попередження.

Свідок ОСОБА_11 пояснила, що не пам`ятає причини, чому відтягла ОСОБА_5 від ОСОБА_8 , але зверталася до ОСОБА_5 , запитуючи, що він робить.

В той же час, дані відеозапису свідчать, що свідок ОСОБА_11 була очевидцем застосування ОСОБА_5 у відношенні ОСОБА_8 насильства, а коли ОСОБА_8 впав на землю і ОСОБА_5 продовжив побиття, вона відтягнула ОСОБА_5 від потерпілого, і саме після цього ОСОБА_5 припинив свої протиправні дії.

Крім того, як слідує з даних відеозапису, характер дій ОСОБА_5 при заподіянні ударів ОСОБА_8 свідчить, що це не були прийоми рукопашного бою, що спростовує доводи апелянта, і характер цих дій не відповідав обстановці, що склалася. Отже, ОСОБА_5 , будучи працівником міліції, тобто службовою особою, застосував до потерпілого насильство, без ознак катування, з перевищенням влади та службових повноважень.

Встановлено, що 16.08.2013 року ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, вчиняв хуліганські дії, в тому числі і на території ПАТ «ПМК, за які він вироком Врадіївського районного суду Миколаївської області від 04.11.2014 року визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 296 КК України (т.4, а.п. 23-25).

Ту обставину, що потерпілий ОСОБА_8 перебував у стані сп`яніння, підтвердив свідок ОСОБА_16 , який в суді апеляційної інстанції пояснив, що бачив ОСОБА_8 у нетверезому стані біля бару, де останній розпочав хуліганські дії.

Аналогічні показання надала суду апеляційної інстанції свідок ОСОБА_17 , яка пояснила, що в нічний час з 15 на 16 серпня 2013 року із вікна своєї квартири вона бачила бійку між чоловіками біля бару за участю ОСОБА_8 , а потім останній поводився неадекватно, оскільки надто голосно кричав, був роздягнений, не реагував на зауваження та по його поведінці було зрозуміло, що він перебуває у стані сильного алкогольного сп`яніння.

Про неправомірну поведінку потерпілого свідчать і наведені показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_11 .

Суд апеляційної інстанції визнає, що вчиненню ОСОБА_5 злочину сприяли неправомірна поведінка потерпілого ОСОБА_8 . Проте, ця обставина не є такою, яка б виключала кримінальну відповідальність за вчинений злочин, як вважає апелянт, але ж відповідно до п. 7 ч.1 ст. 66 КК України підлягає врахуванню як пом`якшуюча покарання обставина, чого судом першої інстанції не зроблено.

Суд апеляційної інстанції вважає, що застосування з боку ОСОБА_5 фізичної сили по відношенню до ОСОБА_8 не відповідало конкретним обставинам, що склалися, характеру правопорушення і поведінці правопорушника, який хоча і перебував в стані алкогольного сп`яніння, але ж при вказаних обставин не створював будь-якої загрози життю або здоров`ю громадян чи по відношенню до ОСОБА_5 як працівника міліції.

Згідно роз`ясненням, які містяться в п. 7 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень» №15 від 26.12.2003 року, перевищення влади або службових повноважень, супроводжуване насильством, застосуванням зброї або болісними й такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, вже за змістом цих дій свідчить про заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам громадян.

Також п. 8 цієї Постанови роз`яснює, що насильство при перевищенні влади або службових повноважень може бути як фізичним, так і психічним. Якщо фізичне насильство полягає в завданні побоїв або ударів, заподіяння легких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень, дії винної особи слід кваліфікувати за ч.2 ст. 365 КК України.

Тому, з урахуванням цих роз`яснень, надавши оцінку доказам у даному кримінальному провадженні, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_5 умисно застосував у відношенні потерпілого фізичне насильство у вигляді завдання побоїв та ударів, заподіявши істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам потерпілого.

З огляду на наведене, за обставин, встановлених судом апеляційної інстанції, викладених в мотивувальній частині даної ухвали, є доведеною вина ОСОБА_5 у перевищенні влади і службових повноважень, тобто в умисному вчиненні службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй прав та повноважень, які завдали істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам потерпілого, що супроводжувалося насильством, за відсутності ознак катування, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України.

Що стосується пред`явленого ОСОБА_5 обвинувачення про перевищення ним влади та службових повноважень в решті, та пред`явленого обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 365 КК України, то воно не знайшло підтвердження, а висновки суду першої інстанції в цій частині є такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення, з огляду на наступне.

Як вбачається з обвинувачення, визнаного судом першої інстанції доведеним, в 00:22 до «ПМК» прибув ОСОБА_6 , який будучи обізнаним із телефонної розмови зі ОСОБА_5 про обставини подій, які відбувались за його відсутності та побачивши лежачого на землі ОСОБА_8 , вирішив зв`язати йому руки з метою запобігання в подальшому, вчиненню хуліганських дій потерпілим, та зняв свій брючний ремінь. В цей час, ОСОБА_8 підвівся з землі та став триматись руками за ворота підприємства. До нього підійшли працівники міліції ОСОБА_5 і ОСОБА_6 , та здійснили спробу відтягнути ОСОБА_8 від воріт. З цією метою ОСОБА_6 застосував до ОСОБА_8 захват лівою рукою за шию, намагаючись звільнитись від якого, ОСОБА_8 вкусив ОСОБА_6 за ліве плече. Від укусу ОСОБА_8 , ОСОБА_6 відпустив його, а ОСОБА_5 вивів ОСОБА_8 за ворота підприємства та штовхнув його.

Від поштовху потерпілий ОСОБА_8 впав на землю та будь-яких протиправних дій не вчиняв. ОСОБА_5 присів біля потерпілого ОСОБА_8 , та без будь-яких на те законних підстав та без попередження про намір застосування фізичної сили, явно перевищуючи надані йому, як представнику влади повноваження, наніс потерпілому не менше 4 ударів правою рукою в голову та тулуб.

До них підійшов ОСОБА_6 , та, діючи протиправно, нахилився над потерпілим, який продовжував лежати на землі, та без будь-яких на те законних підстав, явно перевищуючи надані йому, як представнику влади повноваження, наніс потерпілому один удар правою рукою в голову без попередження про намір застосування фізичної сили.

В цей час ОСОБА_5 відійшов від ОСОБА_8 , а ОСОБА_6 сів на верхню частину тулуба потерпілого та, перевищуючи надані йому, як представнику влади повноваження, без будь-яких на те законних підстав, застосував насильство у виді повторного нанесення потерпілому ОСОБА_8 одного удару правою рукою в голову без попередження про намір застосування фізичної сили, та намагався зв`язати своїм ременем його руки.

Через короткий проміжок часу ОСОБА_5 повернувся, та діючи протиправно, став допомагати ОСОБА_6 зв`язувати руки ОСОБА_8 . В цей час ОСОБА_8 штовхнув коліном в спину ОСОБА_6 , який сидів на його верхній частині тулуба. ОСОБА_6 мав можливість оцінити дії ОСОБА_8 як такі, що вони не можуть нести загрози життю або здоров`ю власне йому та оточуючим, однак діючи умисно та протиправно, явно перевищуючи надані йому, як представнику влади повноваження, без будь-яких на то законних підстав, застосував насильство у виді нанесення потерпілому ОСОБА_8 не менше 6 ударів руками в голову та тулуб без попередження про намір застосування фізичної сили.

Як слідує з обвинувачення, при вищевказаних обставинах, в результаті сумісних, умисних протиправних дій, працівники міліції ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , застосовуючи насильство до потерпілого ОСОБА_8 у виді нанесення йому не менше 19 ударів руками в голову і по тулубу, а також один удар коліном у стегно, заподіяли при цьому тілесні ушкодження у виді: закритої черепно-мозкової травми, яка проявилася струсом головного мозку, крововиливу правої вушної раковини, крововиливу лівого стегна, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Визнавши це обвинувачення доведеним, суд першої інстанції послався на дані відеозапису, а також показання свідків, які були очевидцями цих подій. Проте, на думку колегії суддів, ці висновки не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Зокрема, є обґрунтованими доводи апелянтів, що ці висновки суду про перевищення ними влади та службових повноважень спростовуються даними відеозапису, а зазначені судом дані щодо характеру їх дій не відповідають фактичним даним.

Так, формулюючи обвинувачення, суд визнав, що ОСОБА_6 був обізнаним із телефонної розмови зі ОСОБА_5 про обставини вчинення хуліганських дій потерпілим, та, побачивши лежачого на землі ОСОБА_8 , вирішив зв`язати йому руки з метою запобігання в подальшому, вчиненню хуліганських дій потерпілим, а тому зняв свій брючний ремінь.

В цій частині висновки суду є вірними, та грунтуються на показаннях ОСОБА_5 про те, що по телефону він повідомив ОСОБА_6 про неправомірні дії ОСОБА_23 .

Згідно даним відеореєстратора, ОСОБА_6 підійшов до території підприємства о 23:23:08 (одягнений у светр з довгими рукавами, з горизонтальними полосами, та в чорних брюках), зняв зі своїх брюк ремінь та підійшов з правої сторони до ОСОБА_8 .

З пояснень ОСОБА_6 вбачається, що він мав намір застосувати засіб зв`язування, з метою затримання ОСОБА_8 та доставлення до міліції.

Отже, ОСОБА_6 , будучи обізнаним про хуліганські дії ОСОБА_8 , діяв в межах наданих йому повноважень, оскільки відповідно до вимог ст.14 Закону України «Про міліцію», працівники міліції мають право застосовувати засоби зв`язування для затримання і доставки в міліцію або інше службове приміщення осіб, які вчинили правопорушення.

Також суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_8 підвівся з землі та став триматись руками за ворота підприємства. До нього підійшли працівники міліції ОСОБА_5 і ОСОБА_6 , та здійснили спробу відтягнути ОСОБА_8 від воріт. З цією метою ОСОБА_6 застосував до ОСОБА_8 захват лівою рукою за шию, намагаючись звільнитись від якого, ОСОБА_8 вкусив ОСОБА_6 за ліве плече. Від укусу ОСОБА_8 , ОСОБА_6 відпустив його.

Тобто, з формулювання цього обвинувачення не вбачається, що дії ОСОБА_5 та ОСОБА_6 носили незаконний характер.

Показання свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_20 співпадають з показаннями обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , які пояснили, що ОСОБА_8 продовжував хуліганські дії, висловлювався нецензурною лайкою, на їх зауваження не реагував, чинив опір, тримався за ворота, відбивався від обвинувачених руками та ногами, вкусив ОСОБА_6 , внаслідок чого вони застосовували у відношенні потерпілого прийоми рукопашного бою та намагалися зв`язати йому руки.

Зазначені пояснення свідків та обвинувачених в цій частині підтверджуються даними відеозапису, згідно яким о 23:23:39 ОСОБА_6 звертався до ОСОБА_8 , після чого той встав, прийняв бійцівську позу. ОСОБА_6 підійшов до ОСОБА_8 та намагався його утримувати за праву руку. О 23:24:16 до них підійшов ОСОБА_5 , а ОСОБА_8 розхитував ворота. Потім ОСОБА_5 та ОСОБА_6 намагалися відтягнути ОСОБА_8 від воріт. О 23:24:19 ОСОБА_5 підійшов з лівої сторони до ОСОБА_8 , та намагався схопити його за ліву руку. На той час ОСОБА_6 схопив рукою ОСОБА_8 за шию, однак потерпілий руками тримався за ворота, чинив опір та не давав змоги його зв`язати, тримався за ворота, розхитував ворота, не надаючи змогу його схопити. О 23:24:40, намагаючись утримати ОСОБА_8 та зв`язати йому руки, ОСОБА_6 наніс йому не менше трьох ударів ногою по правій нозі.

В період часу з 23:24:40-23:25:12 ОСОБА_5 та ОСОБА_6 намагалися відтягнути ОСОБА_8 від воріт, останній виривався, хитав ворота, і їм не вдавалося зв`язати потерпілого. Не зважаючи на те, що ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , обидва, намагалися зв`язати ОСОБА_8 , той чинив опір, розмахував руками і ногами, видирався.

О 23:25:12 ОСОБА_6 відпустив ОСОБА_8 , оскільки останній вкусив ОСОБА_6 у руку, та на зображенні видно, як ОСОБА_6 демонструє укус. В цей момент, ОСОБА_5 , утримуючи ОСОБА_8 , впав з ним біля воріт, і таким чином вони обидва вивалилися за межі території підприємства.

Обвинувачений ОСОБА_6 пояснив, що в цей момент ОСОБА_8 схопив камінь, а тому він, підійшовши до ОСОБА_8 , який лежав на землі, вдарив по його руці ногою, а потім сів зверху та намагався зв`язати йому руки.

Отже, дії ОСОБА_8 становили загрозу життю та здоров`ю громадян та працівників міліції, і потерпілий не припиняв свої хуліганські дії, а тому, з урахуванням обстановки, що склалася, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 діяли відповідно до вимог ст. ст. 12, 13, 14 Закону України «Про міліцію», застосувавши до потерпілого заходи фізичного впливу та засоби зв`язування.

Надалі, як слідує з даних відеозапису, в період часу з 23:25:30 -23:32 дії ОСОБА_5 та ОСОБА_6 були направлені на зв`язування рук ОСОБА_24 , який, лежачі на землі, намагався звільнитися, розмахував ногами та ногами. Тобто, дії обвинувачених були законні, оскільки застосування заходів фізичного впливу до ОСОБА_8 та засобів зв`язування були обумовлені неправомірною поведінкою потерпілого, які носили тривалий характер, і потерпілий чинив опір працівникам міліції, які припиняли його хуліганські дії.

Проте, у вироку надана невірна оцінка цим даним, які зафіксовані камерою відеоспостереження, зміст яких викладений з обвинувальним ухилом. Зокрема, у вироку зазначено, що ОСОБА_6 , сидячи зверху на лежачому на землі потерпілому, не давав піднятися останньому та наніс йому один удар кулаком зверху в область голови. Але ж, фактично, дії ОСОБА_6 були направлені на зв`язування рук правопорушника, а характер дій обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 свідчать, що їх дії не перевищували міри, необхідної для виконання покладених на них, як працівників міліції, обов`язків.

Згідно показанням обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , які об`єктивно підтверджуються даними відеозапису, при зв`язуванні рук потерпілого відірвалася металева пряжка, тому ОСОБА_5 звернувся до працівників підприємства надати канат, однак канату не було. Після того до них підійшов незнайомий чоловік, який приніс канат. Потім їм вдалося канатом зв`язати лише праву руку потерпілому, а також зробити загиб лівої руки за спину, і таким чином вони підняли ОСОБА_8 з землі і направилися до міліції.

З пояснень ОСОБА_6 та ОСОБА_5 про опір з боку потерпілого, внаслідок чого останній заподіяв їм легкі тілесні ушкодження, підтверджуються висновками судово-медичної експертизи, згідно яким у ОСОБА_5 виявлено садно на правому передпліччі (т.3, а.п. 70), а у ОСОБА_6 крововиливи обох передпліч та укус зубами людини (т.3, а.п. 78).

Суд першої інстанції не врахував ці дані, які у сукупності з іншими доказами, зокрема даними відеозапису, спростовують пред`явлене ОСОБА_5 та ОСОБА_6 обвинувачення.

При цьому, суд першої інстанції, формулюючи обвинувачення, визнане доведеним, зазначив, що ОСОБА_6 застосував до ОСОБА_8 захват лівою рукою за шию, тобто прийом рукопашного бою, а ОСОБА_8 , намагаючись звільнитись, вкусив ОСОБА_6 за ліве плече. Тобто, суд фактично визнав, що ОСОБА_8 чинив опір працівникам міліції, а, отже, дії обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 були правомірними.

В той же час, у мотивувальній частині вироку, спростовуючи доводи обвинуваченого, суд допустився протирічь, та не прийняв до уваги пояснення обвинувачених про наявність у них тілесних ушкоджень, з посиланням на те, що ними не були надані докази на підтвердження їх спричинення саме ОСОБА_8 . Ці висновки суду спростовуються даними відеозапису, з яких видно, що ОСОБА_8 відбивався руками та ногами від обох обвинувачених, а також вкусив ОСОБА_6 , який демонстрував укус на руці, тобто, є достатні підстави вважати, що ОСОБА_8 чинив опір, а дії працівників міліції були направлені саме на припинення його хуліганських дій.

Пояснення обвинувачених також узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_17 , допитаною судом апеляційної інстанції, яка пояснила, що після вчинення хуліганських дій ОСОБА_8 біля бару, вона бачила, як за воротами ПАТ «ПМК» ОСОБА_5 та ОСОБА_6 затримували ОСОБА_8 , який лежав зі зв`язаними руками, а ОСОБА_5 та ОСОБА_6 його лише тримали, но не били. Потім ОСОБА_5 та ОСОБА_6 повели ОСОБА_8 в бік хлібзаводу, де вже посадили в автомобіль міліції.

Отже, висновки суду в частині обвинувачення у вчиненні ОСОБА_5 та ОСОБА_6 дій, які явно виходять за меж наданих ним прав і повноважень (з моменту приходу останнього на територію ПАТ «ПМК»), не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки досліджені докази свідчать про законність дій обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , які, застосувавши заходи фізичного впливу, в тому числі прийоми рукопашного бою та зв`язування рук, діяли відповідно до вимог ст. ст. 12,13,14 Закону України «Про міліцію», ї їх дії були направлені не навмисне спричинення побоїв та ударів, а для припинення правопорушення та подолання протидії законним вимогам міліції, оскільки з боку потерпілого ОСОБА_8 була застосована сила як у відношенні ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , так і до працівників міліції, та чинився опір при його затриманні.

Суд апеляційної інстанції вважає, що у даному випадку застосована до ОСОБА_8 фізична сила не перевищувала міри, необхідної для виконання покладених на міліцію обов`язків.

Пояснення потерпілого ОСОБА_8 про те, що він не знав, що ОСОБА_5 та ОСОБА_6 працівники міліції, спростовуються показаннями свідка ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які пояснили, що ОСОБА_5 пред`являв посвідчення та представлявся працівником міліції, а також представив ОСОБА_6 як працівника міліції. Крім того, за поясненнями ОСОБА_5 , він раніше був знайомий з потерпілим, оскільки мешкав з ним на одній вулиці, і потерпілий знав, що він працівник міліції.

Як в обвинувальному акті, так і в формулюванні обвинувачення, визнаного судом першої інстанції доведеним, зазначено, що ОСОБА_5 та ОСОБА_6 в результаті сумісних умисних протиправних дій нанесли потерпілому ОСОБА_8 спільно не менше 19 ударів руками в голову і по тулубу, а також один удар коліном у стегно, заподіяли при цьому тілесні ушкодження у виді: закритої черепно-мозкової травми, яка проявилася струсом головного мозку, крововиливу правої вушної раковини, крововиливу лівого стегна, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, що вбачається з висновку судово-медичної експертизи № 556 від 27.08.2013 року (т.3, а.п. 76-77).

В обґрунтування цього обвинувачення, суд першої інстанції послався на висновок судово-медичної експертизи № 34-м від 17.01.2014 року та пояснення в судовому засіданні експерта ОСОБА_12 , згідно яким експерт розмежував, які саме тілесні ушкодження спричинені діями ОСОБА_25 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , а які спільними діями обвинувачених (т.3, а.п. 86-87).

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що потерпілий ОСОБА_8 отримав тілесні ушкодження ще під час вчинення ним хуліганських дій біля бару, де, як слідує з копії вироку від 04.11.2014 року, ОСОБА_25 повалив ОСОБА_8 на землю та застосував прийом рукопашного бою. Потім ОСОБА_8 двічі вдарив ногою по правій нозі ОСОБА_8 , а ОСОБА_14 заподіяв один удар ногою у верхню частину тулубу. Крім того, за встановлених судом обставин, до приходу на територію ПАТ «ПМК» ОСОБА_6 , до потерпілого насильство застосував ОСОБА_5 , заподіявши не менш 7 ударів рукою в голову та тулуб, а також не менше 1 удару коліном правої ноги в стегно.

Експерт дійшов висновку, що, за виключенням тілесних ушкоджень, заподіяних іншими особами, в результаті нанесення ОСОБА_5 удару ОСОБА_8 в область лівого стегна у потерпілого утворився один з двох крововиливів на лівому стегні.

В результаті нанесення багаточисленних ударів ОСОБА_5 і ОСОБА_6 в область голови ОСОБА_8 , у потерпілого утворилася закрита черепно-мозкова травма, яка проявилася струсом головного мозку, а також у вигляді крововиливу правої вушної раковини.

Проте, це обвинувачення не є конкретним, оскільки з об`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 365 КК України, цей злочин може вчинятися у формі перевищення влади або перевищення службових повноважень конкретною службовою особою, а не групою осіб.

Отже, пославшись на те, що сумісними діями обвинувачених, спільно заподіяні потерпілому легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, орган досудового слідства та суд не конкретизували, які саме тілесні ушкодження та їх характер (за версією слідства), заподіянні кожним з обвинувачених.

Крім того, в рамках даного кримінального провадження органами досудового слідства не достатньо з`ясовувалися обставини, при яких ОСОБА_8 отримав тілесні ушкодження (які саме, їх характер та локалізацію, кількість) до того, як він, перебуваючи у стані сп`яніння, підійшов до ПАТ «ПМК».

Таким чином, є обґрунтованими доводи апелянтів, що обвинувачення в цій частині є не конкретним, а висновок судово-медичної експертизи № 34-м від 17.01.2014 року не є належним та допустимим доказом, оскільки не розмежовує, які саме тілесні ушкодження заподіяні кожним з обвинувачених. Тому судом ці висновки безпідставно покладені в основу обвинувачення ОСОБА_5 та ОСОБА_26 .

З огляду на наведене, суд апеляційної інстанції вважає недоведеною вину ОСОБА_6 у вчиненні перевищення влади і службових повноважень за обставин, зазначених судом першої інстанції. Тому відносно нього вирок суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження підлягає закриттю на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України за відсутності в його діянні складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 365 КК України.

Що стосується пред`явленого ОСОБА_5 обвинувачення, то знайшло підтвердження обвинувачення частково, в частині перевищення ним влади і службових повноважень у відношенні ОСОБА_8 в обсязі обвинувачення та за обставин, встановлених апеляційним судом, викладених в мотивувальній частині даної ухвали. В решті обвинувачення ОСОБА_27 є недоведеним, а тому обсяг пред`явленого йому обвинувачення підлягає зменшенню.

В апеляційних скаргах обвинувачені зазначають про порушення їх права на справедливий розгляд та принцип презумпції невинуватості, оскільки у вироку від 04.11.2014 року у відношенні ОСОБА_8 , яким він визнаний винним за ч.1 ст. 296 КК України, суд зазначив, що хуліганські дії ОСОБА_24 були припинені працівниками міліції ОСОБА_5 та ОСОБА_6 з перевищенням влади, тобто до постановлення оскаржуваного вироку від 29.12.2014 року суддя проявив упередженість.

Проте, суд апеляційної інстанції не вправі обговорювати доводи, які не стосуються суті пред`явленого обвинувачення у даному кримінальному провадженні. При цьому, зазначена апелянтами обставина не впливає на висновки суду апеляційної інстанції, а обвинувачені, скориставшись правом апеляційного оскарження, фактично поновили свої процесуальні права, які вони вважають порушеними.

Оскільки судом апеляційної інстанції визнано неправильним висновок суду про обсяг пред`явленого ОСОБА_5 обвинувачення, і вносячи у зв`язку з цим у вирок зміну, суд апеляційної інстанції обговорює питання щодо міри покарання обвинуваченому ОСОБА_5 .

Згідно роз`яснень п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року, при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Проте, всупереч цим роз`ясненням, мотивуючи призначене покарання, суд загалом, а не щодо кожного з обвинувачених, послався на ступінь тяжкості вчиненого злочину, даних про їх особу, обставин, що пом`якшують покарання, що є неприпустимим.

Призначаючи покарання ОСОБА_5 , суд першої інстанції достатньо врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відноситься до тяжких злочинів, дані про особу винного, який має постійне місце проживання, сім`ю, характеризується позитивно за місцем проживання і роботи.

Судом враховано, що ОСОБА_5 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався та наявність у нього на утриманні малолітньої дитини як обставини, які пом`якшують покарання.

Обставини, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

Основне покарання ОСОБА_5 судом призначено в мінімальних межах санкції ч. 2 ст. 365 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, даних про особу винного та обставин, які пом`якшують покарання, та, на думку колегії суддів, є необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Проте, враховуючи зменшення обсягу обвинувачення, з огляду на дані про особу винного та наведених обставин, які пом`якшують покарання, а також з урахуванням неправомірної поведінки потерпілого, яка сприяла вчиненню злочину, що суд апеляційної інстанції визнає як обставину, яка пом`якшує покарання, вирок у відношенні ОСОБА_5 підлягає зміні в частині призначення строку додаткового покарання, та пом`якшенню цього строку до мінімальних меж, передбачених ч.1 ст.55 КК України.

Також, з урахуванням даних про особу обвинуваченого ОСОБА_5 , який раніше не судимий, має на утримані малолітню дитину, виключно позитивно характеризується, з огляду на обсяг обвинувачення, який зменшений, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що вирок суду підлягає пом`якшенню також в частині встановлення тривалості іспитового строку, визначеного на підставі ст. 75 КК України, та щодо обов`язків, передбачених ч.1 ст. 76 КК України, з виключенням обов`язку, передбаченого п.4 - періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчій інспекції.

Судом першої інстанції прийнято вірне рішення, яке є достатньо вмотивованим, щодо позбавлення ОСОБА_5 на підставі ст. 54 КК України спеціального звання - старший сержант міліції, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого ним злочину, його обставин та обставин його вчинення працівником міліції при перевищенні влади і службових повноважень.

Суд першої інстанції прийняв невірне рішення в частині розподілу процесуальних витрат, оскільки постановлено стягнути зі ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на користь держави судові витрати за проведення експертиз в сумі 7593 грн., тобто у солідарному порядку, що закон не передбачає.

Тому вирок в частині розподілу процесуальних витрат підлягає зміні, а розмір процесуальних витрат, який підлягає стягненню зі ОСОБА_5 , слід визначити в дольовому відношенні, в сумі 3796 грн 50 коп. У зв`язку із закриттям у відношенні ОСОБА_6 кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України за відсутності в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, ОСОБА_6 підлягає звільненню від оплати процесуальних витрат.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 407,408,409, 411,417 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Врадіївського районного суду Миколаївської області від 29 грудня 2014 року у відношенні ОСОБА_6 скасувати та відносно нього кримінальне провадження закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України за відсутності в діянні ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 365 КК України.

Вирок Врадіївського районного суду Миколаївської області від 29 грудня 2014 року у відношенні ОСОБА_5 змінити в частині обсягу пред`явленого йому обвинувачення, визнаного доведеним судом першої інстанції, в частині призначення строку додаткового покарання, тривалості іспитового строку, визначеного на підставі ст. 75 КК України, щодо обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України, а також в частині розподілу процесуальних витрат.

Зменшити обсяг інкримінованого ОСОБА_5 обвинувачення та визнати ОСОБА_5 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, в обсязі обвинувачення та за обставин, встановлених апеляційним судом, викладених в мотивувальній частині даної ухвали.

ОСОБА_5 вважати засудженим за ст. 365 ч. 2 КК України до 3 років позбавлення волі та пом`якшити призначене додаткове покарання у виді позбавлення права займати посади у правоохоронних органах до 1 року, з позбавленням на підставі ст. 54 КК України спеціального звання - старший сержант міліції.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнити від відбування основного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю на 1 рік, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. п. 2, 3 ч.1 ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально - виконавчої інспекції та повідомляти цей орган про зміну місця проживання та роботи.

Змінити зазначений вирок в частині розподілу процесуальних витрат та зменшити розмір процесуальних витрат, стягнувши зі ОСОБА_5 3796 грн 50 коп., а ОСОБА_6 звільнити від оплати процесуальних витрат у зв`язку із закриттям у відношенні нього кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України за відсутності в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України.

В решті вирок у відношенні ОСОБА_5 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку в колегію суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3