Кримінальне провадження №1-кп/760/1185/15
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Про повернення обвинувального акту
17 грудня 2015 року м. Київ

Солом`янський районний суд м. Києва в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

при секретарі ОСОБА_2 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_3 ,

захисника ОСОБА_4 ,

обвинуваченої ОСОБА_5

провівши підготовче судове засідання у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 18.09.2015 року за №0000535 відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Вахрушево Луганської області, громадянки України, зареєстрованій за адресою: АДРЕСА_1 , яка фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст.28, ч.3 ст.365 та ч.2 ст.28, ч.1 ст. 366 Кримінального кодексу України, -

ВСТАНОВИВ:
16.11.2015 року у провадження Солом`янського районного суду м. Києва надійшов обвинувальний акт з реєстром матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_6 обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст.28, ч.3 ст.365 та ч.2 ст.28, ч.1 ст. 366 Кримінального кодексу України.

Прокурор у підготовчому судовому засіданні вважає можливим призначити судовий розгляд по вказаному кримінальному провадженні.

Обвинувачена та її захисник не заперечують проти призначення судового розгляду на підставі обвинувального акту.

Заслухавши доводи прокурора щодо можливості призначення кримінального провадження до судового розгляду, думки обвинуваченої та її захисника, вивчивши обвинувальний акт з долученим до нього реєстром матеріалів досудового розслідування, суд приходить до висновку, що обвинувальний акт у даному кримінальному провадженні підлягає поверненню прокурору з наступних підстав.

У відповідності до п.3 ч.3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.

Частиною 2 ст. 291 КПК України визначено перелік відомостей, які мають бути зазначені в обвинувальному акті. Зокрема, обвинувальний акт повинен містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Згідно з п. 13 ч.1 ст.3 КПК України, обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом. Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч.4 ст. 110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим у ст. 291 КПК України.

Зобвинувального акту у кримінальному провадженні № 0000535 від 18.09.2015 року вбачається, що вказані вимоги КПК України щодо формулювання обвинувачення при складанні обвинувального акту відносно ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.28, ч.3 ст.365 Кримінального кодексу України, дотримані не були, оскільки віднесення ОСОБА_6 , як державного службовця до працівників правоохоронного органу, обґрунтовано лише посиланням на ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» від 23.12.1993 р. №3781-ХІІ, який не є законом України про кримінальну відповідальність.
За правовою позицію Конституційного Суду України, викладеною у рішенні від 18 квітня 2012 року №10-рп/2012 (справа щодо застосування кваліфікуючої ознаки «працівник правоохоронного органу» до працівника державної виконавчої служби) щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Закону України "Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів" від 23 грудня 1993 року № 3781-ХІІ, є недопустимим розширене тлумачення терміну «працівник правоохоронного органу» в розумінні спеціального суб`єкту вчинення службового злочину.

Так, відповідно до вказаного рішення Конституційного Суду України, яке є обов`язковим до виконання на всій території України, є остаточним і не може бути оскаржене: «Відповідно до частини першої статті 2 Кримінального кодексу підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим кодексом. Згідно з частинами третьою, четвертою статті 3 Кримінального кодексу злочинність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки цим кодексом, а застосування закону про кримінальну відповідальність за аналогією заборонено.

Відсутні в законі про кримінальну відповідальність і посилання на відповідні положення інших законів України. Вказане унеможливлює застосування положень інших законодавчих актів, зокрема, і Закону "Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів" від 23 грудня 1993 року № 3781-ХІІ, для встановлення щодо спеціального суб`єкта злочину кваліфікуючої ознаки, передбаченої частиною третьою статті 365 Кримінального кодексу - працівник правоохоронного органу.

Конституційний Суд України вважає, що поняття "працівник правоохоронного органу" необхідно визначати відповідно до розуміння ознак цього суб`єкта злочину лише за змістом його застосування у Кримінальному кодексі».

Разом з тим, в обвинувальному акті відсутнє зазначення тих правоохоронних функцій, які на думку обвинувачення здійснювала ОСОБА_6 на своїй посаді під час вчинення інкримінованого правопорушення, що є обов`язковим елементом викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, оскільки згідно п. 5 ст. 2 Кримінального процесуального кодексу України, прокурор зазначає ті обставини, що вважає встановленими.

Разом з тим, в обвинувальному акті просто зазначено, що ОСОБА_6 виконувала організаційно-розпорядчі функції, будучи службовою особою.

Спеціальний суб`єкт працівник правоохоронного органу в статті 365 КК України, в скоєні якого обвинувачується ОСОБА_6 , визначений Законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції» № 746-VIIвід 21 лютого 2014 року, який набрав чинності 28.02.2014 року, з одночасною зміною ряду правових норм. Так, ч.3 ст.364 КК України виключена, а ст.365 КК України викладено із спеціальним суб`єктом працівник правоохоронного органу.

За законом про кримінальну відповідальність, а саме статті 4 Кримінального кодексу України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння, а часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
Таким чином, в ст. 365 Кримінального кодексу України з 28.02.2014 року відбулась заміна з загального поняття службової особи, яка постійно чи тимчасово здійснює функції представника влади, на службову особу, що є представником влади і наділена спеціальними повноваженнями на здійснення правоохоронної функції і може виступати в якості органу держави у системі саме правоохоронних правовідносин - працівник правоохоронного органу, який наділений правоохоронною компетенцією та за своїми прямими обов`язками виконує певну правоохоронну функцію і повинен стояти на захисті правопорядку та законності у країні.

Відповідно до кримінального процесуального законодавства, а саме ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Всупереч вимогам, зазначених норм кримінального та кримінального процесуального законодавства, в змісті фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими (п.5 ч.2 ст. 291 КПК), що містяться у обвинувальному акті, не зазначено , які саме з перелічених в обвинувальному акті організаційно-розпорядчі функції, що виконувала ОСОБА_6 , відповідно до Тимчасового положення про управління податкового контролю та митного аудиту ГУ Міндоходів у Київської області, затвердженого наказом ГУ Міндоходів у Київської області від 27.06.2013 р. №48 як начальник вказаного управління, відносяться до правоохоронної компетенції та до виконання певної правоохоронної функції, що є обов`язковою умовою для віднесення службової особи до працівника правоохоронних органів.

Крім того, при прийнятті рішення повернення прокурору обвинувального акту, судом також враховано наступне.
Як вже зазначалося вище, відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, в обвинувальному акті зазначаються: виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Як вбачається із місту пред`явленого обвинувачення, ОСОБА_6 інкримінується два злочини: за ч. 2 ст.15, ч.2 ст. 28, ч. 3 ст. 365 КК України - замах на перевищення службових повноважень працівником правоохоронного органу, вчинених за попередньою змовою групою осіб, що могли призвести до тяжких наслідків та за та ч.2 ст.28, ч.1 ст. 366 КК України службовому підробленні, вчиненому за попередньою змовою групою осіб.

Разом з тим, виклад фактичних обставин стороною обвинувачення здійснюється без встановлення об`єктивної сторони кожного з даних злочинів. Обвинувачення висувається за всі дії в цілому по всіх інкримінованих статтях без будь-якої належної кваліфікації

Тобто, правова кваліфікація конкретним діям обвинуваченої за конкретними статтями кримінального Закону не здійснена, а обвинувачення за цими статтями не сформульоване.
Такий висновок випливає з того, що в обвинувальному акті не зазначено, які самі дії обвинуваченої інкримінуються їй за ч.2 ст.15, ч.2 ст.28, ч.3 ст.365, а які за ч.2 ст.28, ч.1 ст. 366 КК України.

Всупереч вимогам Закону, сторона обвинувачення обмежилася тільки тим, що перерахувала в обвинувальному акті всі дії, які на її думку вчиняли всі особи, що мають відношення до даного провадження (в т.ч. ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та багато інших), разом з тим в обвинувальному акті не зазначено які саме дії ОСОБА_6 прокурор вважає встановленими, що підпадають під правову кваліфікацію за ч. 2 ст.15, ч.2 ст. 28, ч. 3 ст. 365 КК України та які саме дії прокурор вважає встановленими що підпадають під правову кваліфікацію за ч.2 ст.28, ч.1 ст. 366 КК України

Тобто всупереч вимогам Закону прокурор не кваліфікує конкретні обставини за конкретними статтями кримінального кодексу України, що суттєво порушує права обвинуваченої знати в чому і за якою нормою кримінального Закону її звинувачують.
Європейський суд з прав людини у справі «Абрамян проти Росії» від 09.10.2008 року зазначив, що у тексті підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (рішення від 19.12.1989 року у справі «Камасінскі проти Австрії» №9783/82, п. 79).

Крім того, Суд констатував, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п.1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого розгляду (рішення від 25.03.1999 року у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п.52).

Відповідно до п. а) ч. 3 ст. 6 Європейської Конвенції "Про захист прав людини і основоположних свобод", кожен має право бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.

Всупереч вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України та зазначеній нормі Європейської Конвенції, в обвинувальному акті відсутній виклад фактичних обставин, які прокурор вважає встановленими з правовою кваліфікацією за ч.2 ст.15, ч.2 ст.28, ч.3 ст.365 та відсутній виклад фактичних обставин, які прокурор вважає встановленими з правовою кваліфікацією за ч.2 ст.28, ч.1 ст. 366 КК.

Крім відсутності викладу обставин, обвинувачення по кожній статті кримінального Закону, що інкримінуються обвинуваченій також не сформульоване.
Крім того, обвинувальний акт в редакції, що поданий до суду, грубо порушує вимоги не тільки п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, а й вимоги ч.2 ст. 5 КК України, оскільки дії обвинуваченої кваліфіковані за редакцією статті кримінального Закону, що була прийнята вже після вчинення інкримінованого діяння, і на момент його вчинення, відповідно, не діяла, що суттєво погіршує становище обвинуваченої.

Незважаючи на це, в обвинувальному акті навіть не зазначено жодної ознаки, передбаченої ч. 1 ст. 5 Кримінального кодексу України, на підставі якої прокурором застосовано зворотну дію у часі закону про кримінальну відповідальність, враховуючи, що Закон України № 746-VII від 21 лютого 2014 року про викладення в новій редакції статті 365 Кримінального кодексу набрав чинності 28.02.2014 року, тобто вже після вчинення обвинуваченою ОСОБА_6 інкримінованих їй дій (з 18.07.2013 року по 11.01.2014 року), а також проігнорована норма, передбачена ч. 2 ст. 5 КК України, яка забороняє застосування зворотної дії кримінального закону, що встановлює злочинність діяння.

Таким чином, кваліфікація за недіючою, на момент вчинення правопорушення, нормою КК України з точки зору Закону, є не правовою, а протиправною, а тому вимоги п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України щодо належної правової кваліфікації не дотримані також і в цій частині пред`явленого обвинувачення.
Наведені порушення вимог Кримінального процесуального кодексу України не дають підстав для призначення судового розгляду на підставі обвинувального акту відносно ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст.28, ч.3 ст.365 та ч.2 ст.28, ч.1 ст. 366 Кримінального кодексу України, у зв`язку з чим вказаний обвинувальний акт підлягає поверненню прокурору.

Враховуючи викладене, керуючись ст. 291, 314 КПК України та ч.2 ст.15, ч.2 ст.28, ч.3 ст.365 та ч.2 ст.28, ч.1 ст. 366 Кримінального кодексу України, суд -

УХВАЛИВ:
Обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000535 внесеному до ЄРДР за від 18.09.2015 року відносно ОСОБА_6 , обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст.28, ч.3 ст.365 та ч.2 ст.28, ч.1 ст. 366 Кримінального кодексу України повернути прокурору.

Ухвала може бути оскаржена до Апеляційного суду м. Києва протягом семі днів з дня її оголошення через Солом`янський районний суд м. Києва.

Суддя ОСОБА_1