24.06.2015
УХВАЛА
2015 року червня 19 дня Бабушкінський районний суд м. Дніпропетровська, у складі колегії:

Головуючого судді ОСОБА_1 ,
Суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за секретаря ОСОБА_4 ,

з участю: прокурора ОСОБА_5 ,

потерпілої ОСОБА_6 ,

захисників адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

з`ясувавши у підготовчому судовому засіданні в м. Дніпропетровську в залі суду в рамках кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань під № 1 2014 22 047 0006284, можливість призначення судового розгляду кримінальної справи № 202/4562/15-к на підставі обвинувального акта за ст.ст. 190 ч. 3, 289 ч. 3, 358 ч. 4 КК України щодо ОСОБА_9 , за ч. 3 ст. 289 КК України щодо ОСОБА_10 ,

встановив:
Прокуратура Індустріального району м. Дніпропетровська визначила прокурора, який звернувся до суду з обвинувальним актом, в формі якого за правилами ст.ст. 3, 36, 283 КПК України у кримінальному провадженні в суді висувається обвинувачення проти співучасників ОСОБА_10 і ОСОБА_9 у вчиненні ними множинності особливо тяжких злочинів з кваліфікацією за ч. 3 ст. 289 КК України, а також проти ОСОБА_9 обвинувачення у вчиненні сукупності тяжких і невеликої тяжкості злочинів з кваліфікацією за ст.ст. 190 ч. 3, 358 ч. 4 КК України, в межах якого відповідно до ст. 337 КПК України має здійснюватися судовий розгляд, чому кореспондує право обвинувачених за ст. 43 КПК України знати, у вчиненні якого злочину його обвинувачують.

Потерпіла ОСОБА_6 з мотивів невідповідності обвинувального акта вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України клопотала його повернути, оскільки в акті фактичні обставини всупереч ст. 9 цього Кодексу викладені неповно і односторонньо без надання належної правової оцінки фактично скоєному, внаслідок чого утискаються її законні інтереси. Обґрунтовуючи своє клопотання, потерпіла вказала, що не всі особи притягнуті до кримінальної відповідальності, тоді як матеріали провадження для встановлення та розшуку інших співучасників не виділялися, що стало наслідком неповноти у з`ясуванні стійкості та згуртованості групи осіб, які діяли за попередньою змовою. Викладаючи свої доводи, ОСОБА_6 звернула увагу на необ`єктивність прокурора у встановленні часу події вчиненого проти неї злочину, що виразилося у порушенні хронології і послідовності вчинених злочинних посягань проти її власності, а також на невідповідність наведеної в акті правової кваліфікації скоєного ОСОБА_10 тим обставинам, які прокурор вважає встановленими, і за яких його дії також підпадають під ознаки ст. 190 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_10 проти клопотання заперечував безпідставністю тверджень про організовану злочинну групу, оскільки третя невстановлена особа з ними у змові не була, а звернулася до них за збутом їй викраденого автомобіля.

Прокурор та слідчий до направлення обвинувального акта помилково застосували правило ч. 6 ст. 132 КПК України про додавання витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження станом на 19.05.2015, що потягло відсутність в реєстрі матеріалів досудового розслідування точного часу початку досудового розслідування відповідно до ст. 214 КПК України за кожним епізодом множинності злочинів з номером ЄРДР, одночасно за наявності реквізитів постанов прокурора про об`єднання та виділення матеріалів, що, зокрема, має істотне значення для використання в доказуванні відомостей негласних слідчих (розшукових) дій за правилами їх допустимості у ст. 257 КПК України.

Реєстр матеріалів досудового розслідування складений слідчим міліції з порушенням вимог ч. 2 ст. 109 КПК України до його змісту. Так, серед переліку процесуальних рішень помилково наведені повідомлення про підозру, які такими згідно з ст. 110 КПК України не визнаються і главою 22 цього Кодексу віднесені до процесуальних дій, що визначають стадію досудового розслідування, і про які має бути зазначено точний час їх вчинення, що має істотне значення згідно з п. 14 ст. 3 КПК України для обчислення строків слідства та допустимості доказів. Також, помилково замість ухвал слідчих суддів до процесуальних рішень віднесені клопотання слідчого, які такими в ст. 110 КПК України не поіменовані, внаслідок чого замість видів заходів забезпечення за переліком частини другої ст. 131 КПК України в реєстрі без строку їх застосування вказані лише прийняті щодо них процесуальні рішення ухвали слідчого судді. Всупереч ст. 101 КПК України слідчий в реєстрі помилково відніс висновки експертів до процесуальних рішень замість того, аби вказати серед процесуальних дій точний час звернення до експерта і проведення експертизи згідно з ст. 242 цього Кодексу, так само помилково серед процесуальних рішень значиться звіт оцінювача про вартість майна.

Слідчий вказав на прийняття постанов про визнання речовими доказами, проте чинним кримінально-процесуальним законодавством, на відміну від ст. 79 КПК 1960 року, необхідність прийняття такого рішення не передбачена, а збирання речових доказів стороною обвинувачення відповідно до ч. 2 ст. 100 КПК України має фіксуватися лише в процесуальній формі протоколу їх огляду, про точний час проведення якого в реєстрі відомостей немає, що має істотне значення для перевірки дотримання строків, передбачених статтями 160-166, 170-174 цього Кодексу.

На відміну від КПК 1960 року виїмка, як результат застосованого згідно з ст. 159 КПК України тимчасового доступу до речей і документів, відноситься не до слідчих дій, а до інституту забезпечення доказів, що слідчим не враховано під час складання реєстру, внаслідок чого серед переліку заходів забезпечення кримінального провадження в реєстрі відсутні відомості про строк застосування тимчасового доступу до речей і документів, що має значення для перевірки зберігання речових доказів у незмінному стані з метою оцінки їх належності за правилами ст. 85 КПК України.

Серед процесуальних дій в реєстрі наведене затримання ОСОБА_9 , яке в порушення ч. 2 ст. 176 КПК України не наведене в переліку заходів забезпечення кримінального провадження як тимчасовий запобіжний захід зі строком його застосування.

В реєстрі значиться допит ОСОБА_11 06.02.2015 з 12 години до 12 години 25 хвилин в якості потерпілого, після чого вказується на пред`явлення 23.02.2015 з 13 год. 10 хв. до 13 год. 25 хв. особи для впізнання за фотознімками ОСОБА_11 як свідкові, але серед процесуальних рішень відсутня будь-яка постанова про відмову у визнанні потерпілим, що має значення для допустимості відомостей впізнання з огляду на різний процесуальний статус потерпілого і свідка та обсяг їх відповідальності.

З реєстру вбачається проведення під час досудового розслідування негласних слідчих (розшукових) дій, проте всупереч ст.ст. 109, 110 КПК України в ньому відсутні реквізити постанови прокурора про розсекречування матеріальних носіїв інформації, яка мала б бути прийнята після завершення проведення негласних слідчих (розшукових) дій згідно з п. 5.10 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України № 114/1042/516/1199/936/1687/5 від 16.11.2012 (далі Інструкція № 114). Так само, в реєстрі чітко не зазначений точний час ознайомлення з результатами негласних слідчих (розшукових) дій в порядку виконання приписів ст. 253 КПК України.

Відповідно до п. 1.9 Інструкції № 114 процесуальними документами щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій є постанови, клопотання, доручення, протоколи уповноваженого співробітника (працівника) оперативного підрозділу, слідчого, прокурора, а також ухвали слідчого судді, у зв`язку з чим згідно з п.п. 5.1, 5.2 цієї Інструкції шляхом надання відповідному такому документу грифа секретності здійснюється засекречування матеріальних носіїв інформації, до яких, серед іншого, віднесені як постанова слідчого, прокурора про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, так і ухвала слідчого судді про дозвіл на їх проведення. З огляду на це за п. 5.9 Інструкції № 114 до дискреційних повноважень прокурора, який здійснює нагляд за досудовим розслідуванням, належить обсяг розсекречення грифів секретності матеріальних носіїв інформації щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій з урахуванням необхідності використання матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій як доказів після проведення цих дій, що відповідно до п.п. 5.27, 5.30 зазначеної Інструкції після розсекречення долучаються до матеріалів кримінального провадження і до них надається доступ в загальному порядку ст. 290 КПК України.

Відтак, гарантії законності згідно з ст. 246 КПК України вимагають наведення в реєстрі, принаймні, реквізитів прийнятих постанов прокурора чи слідчого щодо проведення таких негласних слідчих (розшукових) дій, а з урахуванням потреби в перевірці добутих відомостей на предмет дотримання п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України також реквізитів ухвал слідчого судді апеляційного суду області. Зокрема, в реєстрі немає реквізитів постанови про спостереження за річчю, а без реквізитів ухвали слідчого судді апеляційного суду області в силу ч. 2 ст. 263 КПК України неможливо перевірити допустимість відомостей, добутих в результаті контролю за телефонними розмовами та зняття інформації з каналів зв`язку мережі Інтернет, інших мереж передачі даних, що контролювалися, про проведення яких вказано в реєстрі матеріалів досудового розслідування.

Реєстр матеріалів досудового розслідування за своїм юридичним значенням згідно з ст.ст. 109, 291 ч. 4 КПК України визначається як форма фіксування в кримінальному провадженні процесуальних джерел доказів і ходу їх збирання на стадії досудового розслідування, від суворого дотримання якої залежить можливість використання отриманих з цих джерел фактичних даних для встановлення прокурором фактів та обставин при прийнятті такого процесуального рішення як обвинувальний акт.

Звідси, приведені вище помилки в оформленні реєстру матеріалів досудового розслідування та вади його змісту щодо відсутності зазначених вище відомостей не лише викликають сумніви в повноті і законності збирання доказів (в тому числі шляхом проведення негласних процесуальних дій), а й ставлять під сумнів доказування, в цілому, як таке, оскільки визнана його складовою за ч. 2 ст. 91 КПК України перевірка доказів, зокрема, на предмет дотримання п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України, стає в подальшому відповідно до ч. 12 ст. 290 цього Кодексу неможливою, виключаючи згідно з ч. 2 ст. 86 КПК України використання для викладу фактичних обставин в обвинувальному акті відомостей, здобутих з таких джерел, які мають визнаватися недопустимими. Тобто, такі вади процесуальної форми реєстру тягнуть за собою вади в процесуальній формі обвинувального акта, в якому викладені фактичні обставини не можуть вважатися законно встановленими, а висунуте обвинувачення згідно з ч. 2 ст. 370 КПК України не може бути об`єктом ухвалення судом ані виправдувального, ані обвинувального вироку.

Крім того, в обвинувальному акті зазначено, що у двох епізодах множинності злочинів з трьох автомобілі повернуті у непошкодженому стані потерпілим власникам, без погіршення їх технічного стану, на значення чого в судовій практиці для розуміння відсутньою кваліфікуючої ознаки заподіяння значної або великої шкоди звертав увагу судів Пленум Верховного Суду України в абзаці третьому п. 17 постанови № 14 від 23.12.2005 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті», оскільки злочини, передбачені ст. 289 КК України, відрізняються лише за основним безпосереднім об`єктом в їх складі від злочинів проти власності.

Як вбачається з обвинувального акта, складеного слідчим міліції і затвердженого прокурором, кожен поставлений за вину епізод множинності злочинів отримав самостійну правову кваліфікацію, не враховуючи правила визначення повторності і сукупності злочинів згідно з ст.ст. 32, 33 КК України, на практику застосування яких звертав увагу судів Пленум Верховного Суду України в п.п. 2, 7, 9 постанови № 7 від 04.06.2010 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», внаслідок чого замість правила територіальної підсудності за місцем закінчення досудового розслідування в Індустріальному районі м. Дніпропетровська застосовані правила підсудності за місцем останнього за часом більш тяжкого злочину без врахування того, що Вокзальна площа-1 в м. Києві не відноситься до території Бабушкінського району в м. Дніпропетровську, що згідно з п. 6 ч. 2 ст. 412 КПК України має істотне значення. Тим більше, що в м. Дніпропетровську на жилому масиві «Тополя-3» в січні 2015 року вчинений збут чужого автомобіля з отриманням наживи, що складом злочину за ст. 289 КК України не охоплюється, оскільки до цього моменту такий злочин в судовій практиці вважається вже закінченим ще в м. Києві, на що звертав увагу судів Пленум Верховного Суду України в п. 15 постанови № 14 від 23.12.2005.

Відповідно, якщо спосіб обману ОСОБА_10 з об`єктивної сторони складу злочину за ст. 289 КК України полягав в укладенні лише «про людське око» фіктивних договорів прокату як привід для початку руху внаслідок запуску двигуна з упевненістю власника (володільця) в цей момент в наявності якихось зобов`язань, то за вину ОСОБА_9 поставлений збут вже угнаних автомобілів з метою наживи шляхом їх продажу без згоди власника під псевдонімом з використанням з цією метою підроблених документів чи без, що складом злочину за ст. 289 КК України вже не охоплюється і має тягти відповідальність за злочини проти власності, чому лише з приводу злочинних посягань проти ОСОБА_12 прокурор дав оцінку з урахуванням кваліфікації способу обману в судовій практиці за сукупністю злочинів, на яку звертав увагу Пленум Верховного Суду України в п. 19 постанови № 10 от 06.11.2009 «Про судову практику у справах про злочини проти власності».

Інакше за наявності дійсно укладеного договору ОСОБА_10 не вилучав протиправно автомобіль, а самостійно у співучасті розпоряджався ним, не маючи на це прав від власника, обман якого полягав у неповерненні автомобіля у визначений в договорі строк, що відповідно до висновків Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ в ухвалі від 11.03.2014 № 5-1008км14 має значення для кваліфікації в цілому такої оплатної передачі ввіреного автомобіля без згоди власника злочином проти власності, що узгоджується з розумінням в судовій практиці суб`єкта злочину за ст. 289 КК України, на яке вказував Пленум Верховного Суду України в п. 18 постанови № 14 від 23.12.2005.

Така двозначність і неясність викликана відсутністю в обвинувальному акті чітких, безальтернативних та конкретних висновків про дійсність договору і волі власника при його укладені, детального описання дій, якими особа була введена в оману до його підписання, якщо її воля була спотворена, що саме схилило власника до укладення договору, чим були б, власне, викладені в акті підстави обвинувачення у використаному способі обману. У всякому випадку, поставивши за вину ОСОБА_10 охоплення його умислом у співучасті з невідомою особою та ОСОБА_9 описаних обставин збуту угнаних автомобілів, прокурор не навів будь-якої правової кваліфікації вчиненого ОСОБА_10 посягання проти власності, яке де-факто вважає встановленим.

Сторона обвинувачення за ст. 92 КПК України має довести обставини, віднесені у ст. 91 цього Кодексу до предмету доказування, на підставі яких висувається обвинувачення, сутність якого доводиться до відома не лише через юридичну кваліфікацію реальних фактів, але і через підстави обвинувачення, якими визнаються ці поставлені за вину факти, що лежать в основі твердження про вчинення злочину (рішення Європейського Суду з прав людини від 25.03.1999 у справі «Pelissier et Sassi v. France» §§ 51, 52, 54, заява № 25444/94).

Відповідно до ст. 26 КК України дефініція співучасті надана через умисну спільну участь у вчиненні саме умисного злочину, а не будь-якого визначеного згідно з п. 7 ст. 3 КПК України кримінального правопорушення, як це зазначено в обвинувальному акті. Тож в обвинувальному акті діяння ОСОБА_10 , ОСОБА_9 і невстановленої особи кваліфіковані з формулюванням обвинувачення в умисних діях, вчинених за попередньою змовою групою осіб. Проте, обмежившись простими невмотивованими твердженнями про вступ у попередню злочину змову, про розподілені заздалегідь ролі за домовленістю, про реалізацію спільного злочинного умислу, слідчий міліції серед підстав обвинувачення не описав умови змови, форми досягнення домовленостей і їх зміст, зокрема, умовляння чи будь-які конклюдентні дії, тощо, а так само від кого вони виходили. Про виконання в групі її учасниками ролі (функції) безпосереднього угонщика автомобіля, ролі підроблення правовстановлюючих документів на підставних осіб та переоформлення в Державтоінспекції автомобіля, ролі його збуту, і кому ці ролі були відведені, залишається можливість лише здогадуватися в загальному контексті описаних в обвинувальному акті обставин події злочинів, що неприпустимо.

Водночас, слідчий міліції ані встановив, ані відкинув згуртованість цих осіб, наскільки тісні стосунки між співучасниками та чи користувався хто-небудь з них незаперечним авторитетом, що має істотне значення для правової кваліфікації їх дій з урахуванням стійкості їх групи та плановості угону автомобілів впродовж жовтня 2014 року-січня 2015 року, яку прокурор категорично не виключив, на що Пленум Верховного Суду України в п.п. 1, 9, 11, 14 постанови № 13 від 23.12.2005 «Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об`єднаннями» звертав увагу судів у визначенні форми співучасті за ч. 3 ст. 28 КК України.

Згідно з ст.ст. 2, 9 КПК України кваліфікація злочину має дозволити найбільш повно відобразити ступінь суспільної небезпеки скоєного діяння і найбільш повно охопити всі дії і їх наслідки з тим, щоб кожний, хто вчинив злочин, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, а до кожного учасника кримінального провадження, в тому числі потерпілого, була застосована належна правова процедура.

Отже, з наведених посилок та з`ясованих протиріч у правовій кваліфікації фактичних обставин скоєного слідує, що не випадково слідчим і прокурором фактичні обставини викладені не конкретно, без категоричних висновків і з порушенням хронології подій, оскільки, таким чином, прокурор використовує свої дискреційні повноваження в наданні попередньої правової кваліфікації вчиненому з метою приховати неповноту досудового слідства у відпрацюванні слідчих версій про попередню змову, про заздалегідь обіцяний збут здобутих злочинним шляхом автомобілів, на яку вказувала потерпіла в судовому засіданні, і за якої слідчий не досліджував оформлення низки підроблених офіційних документів, обмежившись твердженням про використання підробленого паспорта, а так само не досліджувалися відведені ролі кожному зі співучасників та умови змови, які охоплювалися умислом кожного з них. Опосередковано ця неповнота досудового слідства, що впливає на можливість визначення меж судового розгляду, знайшла своє підтвердження у запереченнях обвинуваченого ОСОБА_10 , чия слідча версія на свій захист про форму співучасті підлягала перевірці з відображенням її підтвердження чи спростування у викладених в обвинувальному акті фактах.

Внаслідок такого порушення п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, з одного боку, звужені права потерпілої за висунутим обвинуваченням, і вона позбавлена можливості самостійно обстоювати і доводити перед судом ступінь тяжкості посягань проти її власності, що неминуче веде до порушення права доступу потерпілої до правосуддя за ст. 21 КПК України через позбавлення її в обхід закону права на справедливу сатисфакцію.

З іншого боку, за практикою тлумачення Європейським Судом з прав людини тексту підпункту "а" п. 3 ст. 6 Конвенції про захист права людини та основоположних свобод в рішенні від 19.12.1989 у справі «Камасінскі проти Австрії» (заява № 9783/82, § 79) роз`яснення "обвинувачення" особі, стосовно якої розглядається кримінальна справа, заслуговує особливої уваги, оскільки саме з моменту доведення деталей вчинення злочину до відома підозрюваного, що відіграє вирішальну роль в судовому розгляді, він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення.

У з`ясованих обставинах гіпотетичною зміною в майбутньому обвинувачення як в частині його обсягу, так і в частині правової кваліфікації, яка віднесена до виключних дискреційних повноважень прокурора, не може виправдовуватися можливість призначення судового розгляду на підставі такого обвинувального акта, оскільки суд позбавлений можливості виконати вимоги ст. 348 КПК України про роз`яснення суті обвинувачення, що прямо суперечить практиці тлумачення Європейським Судом з прав людини в рішенні від 26.10.2000 у справі «Кудла проти Польщі» ефективності способу правового захисту, яка, у всякому випадку, має передбачати повноваження суду надати захист в сенсі запобігання чи припинення подальшого тривання порушення права.

Суд, вислухавши доводи потерпілої, думку захисників, міркування обвинувачених, і заперечення прокурора, оцінивши можливість визначення меж судового розгляду в умовах, коли правова кваліфікація не охоплює всі фактичні обставини множинності злочинів, які стороною обвинувачення вважаються встановленими, в судовому засіданні дійшов стійкого внутрішнього переконання у невідповідності обвинувального акта вимогам ст.ст. 2, 9, 291 КПК України, на підставі чого згідно з п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України постановляє ухвалу про його повернення.

Підозрюваному ОСОБА_9 за відомостями реєстру матеріалів досудового розслідування відповідно до ст. 183 КПК України застосоване тримання під вартою, строк якого за правилами ч. 3 ст. 315 цього Кодексу належить вважати продовженим ще на один місяць від дня його закінчення, визначеного за ухвалою Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 03.06.2015, виходячи з розумно необхідного часу для набрання законної сили ухвалою суду і для усунення прокурором недоліків обвинувального акта.

Керуючись ст.ст. 291, 314-315, 372, 376 КПК України,
УХВАЛИВ:
Обвинувальний акт за ст.ст. 190 ч. 3, 289 ч. 3, 358 ч. 4 КК України щодо ОСОБА_9 , за ч. 3 ст. 289 КК України щодо ОСОБА_10 повернути старшому прокурору ОСОБА_13 прокуратури Індустріального району м. Дніпропетровська.

Тримання під вартою ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , вважати продовженим до 31 серпня 2015 року, залишивши без змін раніше визначений слідчим суддею розмір застави і пов`язані з нею обов`язки.

Ухвала підлягає оскарженню до Апеляційного суду Дніпропетровської області шляхом подання через Бабушкінський районний суд м. Дніпропетровська апеляційної скарги протягом семи днів, починаючи з наступного після її оголошення дня, із плином яких набирає законної сили.
Повний текст ухвали складений 24 червня 2015 року.

Головуючий
Судді

Провадження № 1кп-200/488/2015
Категорія: ч. 3 ст. 289 КК України