Апеляційний суд Рівненської області
___________________________________________________________
В И Р О К
Іменем України
09 грудня 2015 року м. Рівне
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_1 ,

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі апеляційного суду кримінальне провадження №0004813 по обвинуваченню ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Рівне, громадянина України, одруженого, проживаючого в АДРЕСА_1 , працюючого ПАТ «Рівнеазот» на посаді стропальника, раніше не судимого, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, за апеляційною скаргою прокурора прокуратури м. Рівне ОСОБА_5 , який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 10 вересня 2015 року,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_4 ,

В С Т А Н О В И Л А:

13 серпня 2014 року о 20-ій годині ОСОБА_4 , перебуваючи неподалік кафе "Любава", що по вулиці О.Теліги, 53 в м. Рівне, порушив Закони України "Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів" та "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними", маючи умисел на незаконний збут наркотичної речовини, збув за 50 гривень ОСОБА_9 особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс вагою 2,922 грама в перерахунку на висушену речовину, який декілька місяців тому ним був придбаний, а саме знайдений на земельній ділянці поряд з будинком, в якому проживає. Даний наркотичний засіб висушував та зберігав вдома.

Своїми умисними діями, які виразились у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу ОСОБА_4 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.307 КК України.

Вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 10 вересня 2015 року ОСОБА_4 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та із застосуванням ст.69 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_4 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням на підставі ст.76 КК України обов`язків: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи.

До вступу вироку в законну силу застосовано щодо ОСОБА_4 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання та покладено обов`язки відповідно до статті 194 КПК України.

Стягнуто із ОСОБА_4 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта в сумі 196 (сто дев`яносто шість) гривень 56 копійок судових витрат.

Судом вирішено питання щодо речових доказів.

У поданій на вирок суду апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_5 , який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, не оспорюючи доведеності винуватості ОСОБА_4 у вчиненому злочині та правильності кваліфікації його дій, покликається на безпідставність застосування щодо обвинуваченого положень ст.ст. 69, 75 КК України, оскільки призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_4 покарання у виді позбавлення волі строком на шість років з конфіскацією майна.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора ОСОБА_7 на підтримання поданої апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_4 та його захисника, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора і просили залишити вирок суду без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно з вимогами ч.1 ст.404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог, передбачених КПК України. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, зазначених вимог суд першої інстанції дотримався не в повній мірі.

Винуватість ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, підтверджується сукупністю зібраних у справі доказів, яким суд дав належну оцінку, і сторонами кримінального провадження не оспорюється.

Поряд з цим, призначаючи покарання ОСОБА_4 , суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вимог ст.65 КК України та роз`яснень, що містяться в п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 "Про практику призначення судами кримінального покарання", згідно яких суд призначає покарання з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину (класифікації, обставин і способу його вчинення, характеру і тяжкості наслідків), даних про особу винного (вік, поведінку до вчинення злочину, наявність судимостей і адміністративних стягнень, тощо), та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, і призначив йому покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину внаслідок його м`якості та не є необхідним і достатнім для запобігання вчиненню особою інших злочинів, про що правомірно йдеться у поданій прокурором апеляційній скарзі.

Згідно статті 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Відповідно до ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_4 суд врахував відсутність обставин, які обтяжують покарання, що він раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем роботи, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, наявність обставин, які пом`якшують покарання - щире каяття у вчиненому злочині та активне сприяння розкриттю злочину, а також вагу наркотичної речовини та суму коштів, отриманих від її реалізації, на що є посилання у вироку, і дані обставини були підставами для застосування ст.69 КК України та призначення покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.2 ст.307 КК України, і звільнення обвинуваченого ОСОБА_4 від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України. Разом з тим, на думку колегії суддів, зазначені обставини є підставою для призначення обвинуваченому мінімального покарання в межах санкції ч.2 ст.307 КК України, а для застосування ст.69 КК України та призначення покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.2 ст.307 КК України, і звільнення від відбування покарання на підставі ст.75 КК України даних обставин є недостатньо.

У кожному випадку застосування ст.69 КК України суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу обвинуваченого він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості та суспільної небезпеки вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.

Фактично у вироку суду не зазначено обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, а лише наведено обставини, які, на думку суду, впливають на пом`якшення покарання, однак не мотивовано, яким чином ці обставини одночасно можуть істотно знижувати і ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення.

У відповідності до положень ст.69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Відповідно до положень ст.75 КК України, звільнення від відбування покарання можливе лише тоді, коли суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання за наявності цілого комплексу обставин, що пом`якшують покарання.

Разом з тим, суд першої інстанції не звернув уваги на точні положення закону, а саме ст.ст.69, 75 КК України, які застосовуються лише у тому разі, коли для цього є умови і підстави, на які слід послатися у вироку. При вирішенні зазначених питань суд має належним чином досліджувати і оцінювати всі обставини, які мають значення для справи. Застосовуючи до обвинуваченого ОСОБА_4 ст.ст.69 та 75 КК України, суд належним чином не вмотивував, які саме обставини справи та дані про особу обвинуваченого дають підстави для висновку, що вони істотно знижують ступінь тяжкості та суспільної небезпеки вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а також про можливість його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства.

Як вбачається з вироку суду, вищевказані вимоги законодавства судом першої інстанції в повній мірі дотримані не були, у зв`язку з чим суд призначив покарання обвинуваченому ОСОБА_4 , яке не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Крім того, суд залишив поза увагою тяжкість вчиненого ОСОБА_4 злочину, віднесеного законом до тяжких злочинів, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 6 до 10 років з конфіскацією майна, спосіб його вчинення незаконне придбання, зберігання з метою збуту та не незаконний збут обвинуваченим особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, що знайшло своє підтвердження і при апеляційному розгляді кримінального провадження.

За таких обставин вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання із застосуванням ст.69 КК України та звільнення ОСОБА_4 від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України не можна визнати законним і обґрунтованим, оскільки таке покарання суперечить загальним засадам його призначення.

Ті обставини, що обвинувачений ОСОБА_4 раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем роботи, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, відсутність обставин, які обтяжують покарання, наявність обставин, які пом`якшують покарання - щире каяття у вчиненому злочині та активне сприяння розкриттю злочину, а також вага наркотичної речовини та сума коштів, отриманих від її реалізації, на переконання колегії суддів є підставою для призначення обвинуваченому ОСОБА_4 мінімального покарання згідно санкції ч.2 ст.307 КК України, яка передбачає покарання в межах від 6 до 10 років позбавлення волі, і для призначення покарання нижче від найнижчої межі відповідно до ст.69 КК України, та звільнення від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України зазначених обставин є недостатньо.

Тому доводи прокурора в апеляційній скарзі про м`якість призначеного ОСОБА_4 покарання із застосуванням ст.69 КК України та звільнення від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, колегія суддів вважає слушними.

За вимогами ч.2 ст.409 КПК України, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

На переконання колегії суддів, з врахуванням вищевикладеного, призначене обвинуваченому ОСОБА_4 покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки із звільненням від його відбування на підставі ст.75 КК України є явно несправедливим через м`якість.

За змістом п.2 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Тому, враховуючи викладене та визначену у ст.50 КК України мету покарання, колегія суддів вважає, що виправлення ОСОБА_4 не можливе без ізоляції його від суспільства, а тому апеляційна скарга є обґрунтованою та підлягає задоволенню із скасуванням вироку суду першої інстанції та ухваленням нового вироку з призначенням обвинуваченому покарання без застосування ст.ст.69, 75 КК України.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_4 колегія суддів враховує тяжкість вчиненого умисного злочину та його підвищену суспільну небезпеку, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем роботи, являється донором по здачі крові, обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття у вчиненому, активне сприяння розкриттю злочину, та відсутність обтяжуючих покарання обставин. Колегія суддів вважає, що для виправлення і перевиховання обвинуваченого ОСОБА_4 , а також для запобігання вчиненню ним нових злочинів, необхідним і достатнім буде призначення мінімального покарання в межах санкції ч.2 ст.307 КК України.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 370, 404, 405, 407, 409, 414, 420 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_5 , який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, задовольнити.

Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 10 вересня 2015 року щодо ОСОБА_4 в частині призначення покарання скасувати.

ОСОБА_4 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Запобіжний захід у виді особистого зобов`язання щодо ОСОБА_4 змінити на тримання під вартою, взявши його під варту в залі суду.

Строк відбування покарання ОСОБА_4 рахувати з 09 грудня 2015 року.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_4 в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий: ____________________В. ОСОБА_10

Судді:_______________В. ОСОБА_11 ___________________ ОСОБА_3