АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1613/15 Справа № 202/3247/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
02 вересня 2015 року м. Дніпропетровськ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
ОСОБА_6 ,
уродженця та мешканця АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_8 ,
потерпілої ОСОБА_9 ,
ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 , не оспорюючи доведеності вини і кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, просить змінити вирок суду через невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, застосувавши ст. 75 КК України. Посилається на те, що судом не враховані обставини, які пом`якшують покарання, а саме те, що він визнав свою вину, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у нарколога і психіатра не перебуває, має на утриманні батьків пенсійного віку та неповнолітню дитину.
Захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення більш суворим покарання менш суворого у виді позбавлення волі на строк 4 роки, застосувавши ст. 75 КК України. Посилається на те, що суд безпідставно приєднав частину невідбутого покарання, оскільки на момент вчинення злочинів обвинувачений ОСОБА_6 відбув покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 01 грудня 2011 року.
Прокурор, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, в своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду у частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання: за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки, відповідно до вимог ч. 1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, а за сукупністю вироків із застосуванням ст. 71 КК України ОСОБА_6 остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років. Посилається на те, що призначене покарання не відповідає тяжкості скоєного та особі обвинуваченого. Зазначає, що суд не взяв до уваги те, що ОСОБА_6 свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, не визнав повністю, під час допиту намагався ввести суд в оману та уникнути відповідальності за вказаний злочин. Вважає, що судом не в повній мірі враховано особу обвинуваченого, зокрема, що обвинувачений раніше судимий, не відшкодував ні моральну, ні матеріальну шкоду потерпілій.
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Дніпропетровської області просить змінити вирок суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключивши при призначенні покарання обвинуваченому застосування положень ст. 71 КК України. Свої вимоги мотивує тим, що обвинувачений ОСОБА_6 на момент скоєння злочинів повністю відбув покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 01 грудня 2011 року.
Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 30 червня 2015 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового складання покарань, призначених за цим та попереднім вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 01 грудня 2011 року, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 40 096 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 10 000 грн. - моральної.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.
ОСОБА_6 наприкінці січня 2015 року з метою заволодіння чужим майном шляхом шахрайства через соціальні мережі Інтернет, де він розмістив свої дані під вигаданим ім`ям " ОСОБА_10 ", познайомився із гр. ОСОБА_9 і запропонував їй спілкування для можливого сумісного проживання та створення сім`ї.
Під час спілкування ОСОБА_6 налагодив контакт з сином потерпілої, якому передав банківську картку нібито з грошима, запрошував потерпілу до ресторану, відвідував автосалон з використанням тест драйву, розповідав про добре оплачувану роботу, про успішний бізнес і таким чином увійшов до довіри потерпілої, а потім після декількох днів спілкування, зловживаючи довірою потерпілої, для заволодіння її грошима, отримав від неї банківську картку № НОМЕР_1 з паролем, нібито для вчинення термінового платежу на незначну суму, з якої 02 лютого 2015 року в період часу з 08.28 год. до 20.39. год. зняв гроші потерпілої в сумі 9025 грн., якими повторно, заволодів шляхом шахрайства.
04 лютого 2015 року ОСОБА_6 , перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2 , повторно, зловживаючи довірою потерпілої, під вигаданим приводом нібито для повернення боргу на банківську картку потерпілої, отримав у неї банківську картку «ОТП Банк» № НОМЕР_2 з пін кодом, з якої зняв гроші потерпілої ОСОБА_9 в сумі 7 426 грн. 46 коп., якими заволодів шляхом шахрайства.
01 лютого 2015 року ОСОБА_6 , перебуваючи у квартирі АДРЕСА_2 за місцем мешкання потерпілої ОСОБА_9 , зі шкатулки, що знаходилась в кімнаті, діючи повторно, таємно викрав золотий ланцюжок 585 проби, вагою 10,59 гр, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 10 738 грн. 26 коп.
04 лютого 2015 року ОСОБА_6 , перебуваючи в гостях у потерпілої ОСОБА_9 , зловживаючи її довірою, з ціллю заволодіння її майном, шляхом шахрайства, попросив у неї планшет «Ipad» вартістю 6 412 грн., яким заволодів та з міста вчинення злочину втік.
05 лютого 2015 року ОСОБА_6 , перебуваючи у квартирі АДРЕСА_2 , зі шкатулки, що знаходилась в кімнаті, діючи повторно, таємно викрав золоту каблучку 585 проби, вагою 08,48 г, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди на 8 588 грн. 58 коп.
Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали свої апеляційні скарги, просили пом`якшити призначене ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, та не погоджувалися з вироком також в частині застосування ст. 71 КК України, думку прокурора ОСОБА_7 , яка підтримала апеляційні вимоги першого заступника прокурора Дніпропетровської області, міркування потерпілої ОСОБА_9 , яка заперечувала проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника ОСОБА_8 , першого заступника прокурора Дніпропетровської області та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, підлягають задоволенню частково, виходячи з наступного.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, які не оспорювалися в апеляційних скаргах, не перевіряються. Тому суд апеляційної інстанції виходить з того, що було встановлено вироком районного суду.

Висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у скоєнні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, за обставин, викладених у вироку, грунтується на досліджених у судовому засіданні та викладених у вироку доказах, яким суд дав правильну оцінку. Докази у провадженні узгоджуються між собою, не містять суперечностей і не викликають сумнівів щодо їх достовірності, а також не спростовані у апеляційних скаргах, а тому суд правильно обгрунтував ними обвинувачення ОСОБА_6 та правильно визнав його винним у вчиненні крадіжок та шахрайства.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого, не виявлено.

Разом з тим суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до ст. 409 КПК України є підставою для зміни судових рішень.

Як убачається з матеріалів провадження, ОСОБА_6 раніше був засуджений вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 01 грудня 2011 року за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років зі звільненням від відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України та іспитовим строком тривалістю 3 роки.

Згідно з п. 1 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до ст. 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасовано з інших підстав, передбачених законом.

У зв`язку з вищевказаним, судом при призначенні покарання обвинуваченому незаконно застосовано положення ст. 71 КК України, оскільки ОСОБА_6 на момент скоєння кримінальних правопорушень повністю відбув покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 01 грудня 2011 року, тобто повинен бути визнаний таким, що не має судимості.

Крім того, при кваліфікації дій обвинуваченого суд також допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Так, судом встановлено, що ОСОБА_6 перше кримінальне правопорушення, за яке він засуджений, а саме: крадіжку золотого ланцюжка у потерпілої ОСОБА_9 вчинив 01 лютого 2015 року. За таких обставин суд, в порушення вимог ст. 32 КК України, неправильно кваліфікував дії ОСОБА_6 за епізодом про обвинувачення ОСОБА_6 у крадіжці 01 лютого 2015 року золотого ланцюжка у потерпілої ОСОБА_9 за такою кваліфікуючою ознакою як вчинення злочину повторно, оскільки відповідно до ст. 89 КК України судимість за раніше вчинений злочин було погашено, та безпідставно кваліфікував дії ОСОБА_6 за цим епізодом за ч. 2 ст. 185 КК України.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне виключити з вироку суду рішення про визнання винним та засудження ОСОБА_6 за епізодом про його обвинувачення у крадіжці 01 лютого 2015 року золотого ланцюжка у потерпілої ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185 КК України та кваліфікувати дії обвинуваченого за цим епізодом за ч. 1 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).
Відповідно до вимог закону щодо загальних засад призначення покарання, суд, обираючи покарання, повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують і пом`якшують покарання.
Щодо міри покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , у зв`язку із перекваліфікацією дій обвинуваченого за епізодом від 01 лютого 2015 року на ч. 1 ст. 185 КК України, та зменшенням в зв`язку з цимоб`єму обвинувачення, апеляційний суд вважає за необхідне в частині обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України пом`якшити покарання.

Призначене покарання обвинуваченому ОСОБА_6 в частині обвинувачення за ч. 2 ст. 190 КК України є правильним, оскільки відповідає суспільній небезпечності вчинених ним злочинів. Підстав для пом`якшення призначеного покарання ОСОБА_6 з мотивів, про які йдеться в апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисника, колегія суддів не вбачає.

Крім того, даних щодо визнання обвинуваченим своєї вини, на що посилаються він та його захисник в апеляційних скаргах, у матеріалах провадження немає.

Разом з тим колегія суддів, призначаючи ОСОБА_6 остаточне покарання, з цих підстав приймає до уваги доводи прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, щодо м`якості призначеного покарання, тому вважає необхідним застосувати принцип часткового складання призначених покарань замість поглинення менш суворого покарання більш суворим.

З урахуванням викладеного, керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 , першого заступника прокурора Дніпропетровської області та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити частково.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 30 червня 2015 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 по епізоду від 01 лютого 2015 року щодо потерпілої ОСОБА_9 з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України.

Призначити ОСОБА_6 покарання: за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк один рік; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

Виключити з вироку вказівку про призначення ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.

В решті вирок щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення.
На судові рішення першої та апеляційної інстанцій щодо ОСОБА_6 може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим ОСОБА_6 , який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді
______________ _________________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4