11-кп/775/431/2015(м)
266/3917/14-к

Категорія: ч.2 ст. 185 КК України Головуючий у суді 1-ої інстанції: суддя ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
25 листопада 2015 року Колегія суддів судової палати у кримінальних
справах Апеляційного суду Донецької області
у складі: головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участі секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
У С Т А Н О В И Л А :
Відповідно до вироку суду, ОСОБА_9 19.07.2014р. з 17.30год. до 18.15год. повторно, з метою викрадення чужого майна, знаходячись в приміщенні магазину «Єва», розташованого по вулиці Латишева, 25 в Приморському районі м.Маріуполя, шляхом вільного доступу, таємно, викрав майно, яке перебувало на балансі вказаного магазина, спричинивши ТОВ «РУШ» матеріальну шкоду на суму 749 гривень.
Не погоджуючись з судовим рішенням суду першої інстанції, прокурор та захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_7 подали апеляційні скарги.
Захисник ОСОБА_7 , не оскаржуючи доведеності вини та кваліфікацію дій свого підзахисного, просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та постановити новий, яким звільнити обвинуваченого від покарання з застосуванням вимог ст.ст. 75, 76 КК України.
Захисник вважає, що при призначенні покарання суд не у достатній мірі врахував стан здоров`я обвинуваченого, який хворіє на туберкульоз та отримував лікування в умовах слідчого ізолятора.
Прокурор, не оскаржуючи доведеності вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, просив вирок суду першої інстанції змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та виключити з мотивувальної частини вироку, як обтяжуючу покарання обставину, негативну характеристику обвинуваченого, змінити резолютивну частину вироку та вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70, п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України остаточно призначити покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, а саме поглинути знов призначеним покаранням, покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя від 19.09.2014р. у виді 6 місяців арешту та остаточно призначити покарання у виді 1 року позбавлення волі. Зарахувати в строк відбуття покарання повністю відбуте покарання у виді 6 місяців арешту за попереднім вироком Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя від 19.09.2014р.
Мотивуючи доводи апеляційної скарги прокурор зазначає, що суд при призначенні покарання ОСОБА_9 , у порушення вимог ч.1 ст. 67 КК України, якою передбачено вичерпний перелік обставин, які обтяжують покарання, визнав негативну характеристику на останнього обставиною, яка обтяжує покарання.
Крім того, відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, суд повинен був визначити принцип призначення покарання за сукупністю злочинів, а саме шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань, а потім зарахувати покарання, відбуте повністю, або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими ст. 72 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та захисника, які підтримали свої апеляційні вимоги, а також частково апеляційні доводи прокурора щодо виключення обтяжуючої обставини та просили змінити вирок суду, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити, а апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню, з таких підстав.
Суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 , дав належну юридичну оцінку його діям і у відповідності із вимогами норм КК України кваліфікував його дії за ч.2 ст. 185 КК України. Справа розглянута судом першої інстанції у відповідності з вимогами ч.3 ст.349 КПК України.
Фактичні обставини вчиненого обвинуваченим ОСОБА_9 кримінального правопорушення, доведеність його провини й кваліфікація злочинних дій, які не оспорюють, в апеляційному порядку не перевіряються.
Захисник у апеляційній скарзі просить звільнити обвинуваченого від відбування призначеного йому покарання на підставі ст.ст. 75, 76 КК України, посилаючись на те, що суд не врахував стан здоров`я обвинуваченого, який хворіє на туберкульоз.
Колегія суддів не може погодитися з вказаними доводами апеляційної скарги захисника.
Призначаючи обвинуваченому покарання у виді одного року позбавлення волі, суд першої інстанції врахував стан здоров`я обвинуваченого ОСОБА_9 , повне визнання ним своєї вини у скоєному, сприяння розкриттю злочину, щире каяття, повернення викраденого, визнавши вказані обставини пом`якшуючими покарання ОСОБА_9 . Обставинами, які обтяжують покарання суд визнав рецидив злочинів та негативну характеристику обвинуваченого.
Колегія суддів вважає, що виключенню з мотивувальної частини вироку підлягає вказівка на обтяжуючу покарання обвинуваченого обставину негативну характеристику обвинуваченого, оскільки ч. 1 ст. 67 КПК України, якою передбачено вичерпний перелік обставин, які обтяжують покарання не містить такої обставини.
Разом з тим, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_9 призначив відповідно до загальних правил призначення покарання, у межах санкції частини відповідної статті кримінального закону, що передбачає відповідальність за здійснення таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненого повторно, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу винного, обставини які пом`якшують та обтяжують покарання. Призначене судом покарання є справедливим і його термін буде достатнім для виправлення ОСОБА_9 та попередження вчинення ним нових злочинів.
Виходячи з наведеного, колегія суддів не вбачає підстав для призначення обвинуваченому ОСОБА_9 більш м`якого покарання, ніж призначив суд першої інстанції, так і підстав для звільнення його від відбування покарання згідно зі ст.75 КК України з випробуванням, оскільки ОСОБА_9 негативно характеризується за місцем проживання, був раніше судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, які не погашені та не зняті у встановленому законом порядку, знов вчинив умисне корисливе кримінальне правопорушення, що свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення.
Доводи захисника в апеляційній скарзі стосовно врахування захворювання обвинуваченого та необхідності його лікування у спеціальних медичних закладах не заслуговують на увагу колегії суддів, оскільки це питання може бути вирішено в порядку виконання вироку, відповідно до положень ст. 84 КК України та в порядку, передбаченому ст. 537 КПК України.
Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає їх обґрунтованими та підлягаючими задоволенню.
Згідно вимог ч.4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, то покарання йому призначається за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Разом з тим, призначаючи покарання, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме призначив остаточне покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України, зарахувавши покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя від 19.09.2014р. у виді 6 місяців арешту без визначення принципу призначення покарання за сукупністю злочинів.
Крім того, колегією суддів встановлено, що строк відбування покарання ОСОБА_9 необхідно відраховувати з 19.02.2015 року, тобто з дати відбування покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя від 19.09.2014р. у виді 6 місяців арешту, оскільки оскаржуваним вироком йому зараховується в строк остаточного покарання повністю відбуте покарання у виді 6 місяців арешту за попереднім вироком.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора знайшли підтвердження, вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання та строку його відбування, оскільки зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого ОСОБА_9 .
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Приморського району м.Маріуполя Донецької області ОСОБА_10 задовольнити.
Вирок Приморського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 07.09.2015 року щодо ОСОБА_9 змінити в частині призначеного покарання.
Виключити з мотивувальної частини вироку, як обставину обтяжуючу покарання, негативну характеристику ОСОБА_9 .
Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70, п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, поглинути призначеним покаранням, покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя від 19.09.2014р. у виді 6 місяців арешту та остаточно призначити покарання у виді 1 року позбавлення волі.
Зарахувати в строк остаточного покарання повністю відбуте покарання у виді 6 місяців арешту за вироком Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя від 19.09.2014 року.
Строк відбування покарання відраховувати з 19.02.2015 року.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_9 залишити без змін.
В іншій частині вирок стосовно ОСОБА_9 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_11