Єдиний унікальний номер 219/7521/2013-к
Номер провадження 11-кп/775/277/2015

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 жовтня 2015 року місто Артемівськ

Апеляційний суд Донецької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Апеляційного суду Донецької області кримінальне провадження №0004243 відносно ОСОБА_7 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 18 березня 2014 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сіверська Артемівського району Донецької області, українця, громадянина України, з базовою середньою освітою, учня Сіверського ліцею, не працюючого, не одруженого, судимого 21.12.2012 р. Артемівським міськрайонним судом Донецької області за ст.ст.75, 104, 289 ч.2 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць; на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 21.12.2012 р. та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 2 місяці;

стягнуто з ОСОБА_8 на користь Сіверської міської лікарні 2110,36 грн. у відшкодування витрат, понесених на лікування потерпілого ОСОБА_9 ; провадження за цивільним позовом ОСОБА_9 про стягнення на його користь з ОСОБА_7 матеріальної шкоди в сумі 7000 грн. та моральної шкоди в сумі 3000 грн. закрито у зв`язку з відмовою позивача від позову,

В С Т А Н О В И В:

Згідно вироку, ОСОБА_7 01 липня 2013 року приблизно о 21-00 год. зайшов у будинок своєї матері ОСОБА_10 , розташований за адресою: АДРЕСА_1 (будинок без номеру), де побачив у кімнаті сплячих свою матір та знайомого йому мешканця с. Серебрянка ОСОБА_9 , які перебували у стані алкогольного сп`яніння. Це розлютило та обурило ОСОБА_7 , внаслідок чого у нього до ОСОБА_9 раптово виникла неприязнь. Він підійшов до ОСОБА_9 , який спав на дивані, та діючи умисно, не переслідуючи мети вбивства, наніс тому один удар кулаком руки в обличчя, від якого останній прокинувся, а потім наніс ще декілька ударів кулаками рук в область обличчя ОСОБА_9 , після чого виштовхнув того руками на подвір`я вищевказаного будинку.

Коли потерпілий впав на землю, неповнолітній ОСОБА_7 , знаходячись на подвір`ї вказаного будинку, реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , завдав останньому не менш п`яти ударів ногами в область голови, тулуба та живота, внаслідок чого заподіяв потерпілому тяжкі тілесні ушкодження, а саме: закриту тупу травму живота з розривом тонкої кишки, ускладненої дифузним серозно-фібринозним перитонітом, після чого з міста злочину зник.

З вироком не погодився обвинувачений та його захисник, оскаржили його в апеляційному порядку.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_6 , в апеляційній скарзі просив вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження. Свої вимоги обґрунтував наступним.

Судом допущено неповноту судового розгляду, а саме: відхилено ряд усних та письмових клопотань захисника щодо з`ясування істотних обставин справи, які мають суттєве значення, зокрема, не витребувані повну виписку з банку про рух коштів на рахунку обвинуваченого з 18-00 год. 1.07.2013 р. до 6-00 год. 2.07.2013р., не вилучено відеозапис з камер спостереження банку за цей же час; не з`ясовано, хто знайшов потерпілого та викликав швидку допомогу, не допитані працівники швидкої допомоги та лікар, який оглядав потерпілого; у зв`язку із суперечностями в показаннях потерпілого ОСОБА_9 , який на час злочину був у стані алкогольного сп`яніння і не міг нічого пам`ятати, необґрунтовано відмовлено в оголошенні його показань на досудовому слідстві; не перевірені та не підтверджені показання свідків, отримані з чужих слів, а саме - ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ; вважає, що показання ОСОБА_11 взагалі не можна брати до уваги, оскільки остання не була допитана на досудовому слідстві, а на підтвердження показань ОСОБА_12 відсутній запис їх телефонної розмови; не є достатнім доказом вини і показання свідка ОСОБА_14 , яка тільки чула чоловічі голоси та сварку, але не бачила обличчя учасників події.

Висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи: суд дійшов висновку про те, що злочин скоєно на підставі раптово виниклих неприязних стосунків та з помсти, але цей висновок доказами не підтверджений, а сам обвинувачений взагалі заперечує свою причетність до останнього. Вважає невстановленим час скоєння злочину, оскільки як встановлено судом, у дім матері обвинувачений зайшов о 21-00 год., а до лікарні потерпілий доставлений у 23-00 год. і згідно запису у судово-медичному висновку, через алкогольне сп`яніння обставин травми не пам`ятає, крім того, спочатку органом слідства цей час було вказано як 22-30 год., а потім змінено на 21-00 год.

Крім того, судом фактично не перевірено алібі обвинуваченого, відповідно до якого той не міг бути на місці злочину, оскільки у зазначений час перебував у іншій місцевості у м. Сіверську у батька, а потім у бабусі, що підтвердили останні та свідок ОСОБА_15 .

Також судом порушено норми кримінального процесуального законодавства: не встановлені умови життя та виховання неповнолітнього обвинуваченого, процесуальні дії з обвинуваченим під час досудового слідства проводились без його законного представника, що свідчить про порушення права обвинуваченого на захист; не було проведено психологічну експертизу та стаціонарну психіатричну експертизи, суд обмежився висновком лише амбулаторної психіатричної експертизи, у зв`язку з чим вважає неповно дослідженим психологічний та психічний стан обвинуваченого. Судом необґрунтовано стягнуто з законного представника неповнолітнього обвинуваченого витрати на лікування потерпілого, оскільки відсутній цивільний позов.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просив вирок суду скасувати та закрити провадження у кримінальному провадженні через не доведення його участі у злочині, при цьому, в повному обсязі підтримує доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 і, крім того, додає, що відносно нього застосовувалися міри фізичного та психологічного тиску під час досудового слідства і це відбувалось у відсутності батьків та його захисника. В суді першої інстанції він про це не казав, бо боявся. Наголошує на тому, що виконував попередній вирок, працював, допомагав батькам погашати заподіяну його діями шкоду, а тому просив звільнити його.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції захисник ОСОБА_6 в повному обсязі підтримав доводи своєї апеляційної скарги та апеляційної скарги обвинуваченого. Наполягав на скасуванні вироку суду та закритті кримінального провадження у зв`язку з недоведеністю вини обвинуваченого у злочині. Зауважував, що до неповнолітнього обвинуваченого безпідставно не застосовано Закон України «Про амністію», а також на тому, що суддя першої інстанції не мала повноваження розглядати кримінальне провадження щодо неповнолітніх.

Неповнолітній обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні підтримав свою апеляційну скаргу та скаргу захисника.

Прокурор в судовому засіданні вважав доводи апелянтів безпідставними та просив залишити оскаржуваний вирок без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення та промови учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього ж Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Наполягаючи на скасуванні вироку у зв`язку з його незаконністю та необґрунтованістю, апелянти, посилаються зокрема на те, що суд першої інстанції не перевірив показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , до того ж, свідок ОСОБА_11 не була допитана на досудовому слідстві і проти її допиту в судовому засіданні сторона захисту заперечувала, а тому не міг посилатися на них у вироку.

Наведені доводи, на переконання апеляційного суду, не ґрунтуються на чинному законодавстві, оскільки відповідно ч. 3 ст. 370 КПК України, висновки суду мають бути підтверджені лише доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Зазначені вище свідки були безпосередньо допитані в судовому засіданні. До того ж, свідок ОСОБА_11 , яка, дійсно, згідно реєстру процесуальних дій до обвинувального акту, не була допитана на досудовому слідстві, допитана в судовому засіданні за клопотання прокурора, яке вирішено судом в порядку ст. 350 КПК України, а тому підстави для визнання цих доказів недопустимими відсутні.

Крім того, чинне процесуальне законодавство не вимагає технічного підтвердження показань свідка, а тому показання свідка ОСОБА_12 про його телефонну розмову з обвинуваченим ОСОБА_7 та показання свідка ОСОБА_14 , яка не бачила облич учасників події, а тільки чула чоловічі голоси на місці злочину, судом оцінені в порядку передбаченому ст. 94 КПК України, а саме, як окремо з точки зору належності, допустимості, достовірності, так і у сукупності з іншими доказами - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Згідно вимог наведеного вище закону та принципів безпосередності дослідження доказів в судовому засіданні, не можна визнати такими, що заслуговують на увагу і доводи апеляцій про незаконне відхилення судом клопотання захисту про оголошення в судовому засіданні показань потерпілого ОСОБА_9 на досудовому слідстві у зв`язку з їх розбіжністю з його ж показаннями в судовому засіданні. Крім того, апеляційний суд зазначає, що ці доводи є вигаданими, бо позиція потерпілого ОСОБА_9 щодо особи, яка заподіяла йому тяжкі тілесні ушкодження, протягом досудового та судового слідства була послідовною: потерпілий в категоричній формі вказував на обвинуваченого ОСОБА_7 , як на особу винну у скоєнні злочину стосовно нього, а також потерпілий пояснював, що під час злочину обвинувачений був не один, але присутні з ним особи участі у злочині не брали.

Неповноту судового слідства захист вбачає і в тому, що не були допитані працівники швидкої допомоги та лікар, який надавав медичну допомогу потерпілому, не витребувані та не досліджені його медичні документи. Відповідно до вимог ст. 93 КПК України, збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, однак стороною захисту, яка вважала ці докази суттєвими та необхідними, такі докази не надані і клопотання про їх дослідження не заявлено.

Що стосується медичних документів потерпілого ОСОБА_9 , то останні були предметом дослідження судово-медичної експертизи, а тому в сукупності із висновком останньої, описова частина якого містить посилання на цю документацію, були досліджені і в судовому засіданні. (т.1 а.к.п. 63-65)

Не можна визнати ґрунтовними і доводи апеляцій про те, що судом не в повній мірі перевірені доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що він не міг знаходитися на місці злочину, оскільки з вечора 1 липня до ранку 2 липня 2013 року перебував в м. Сіверську, де намагався зняти гроші з банкомату ПУМБу, оскільки згідно витягу з карткового рахунку останнього наведені операції ним здійснено 2 липня 2013 року о 03-15 год. та 05-05 год., а згідно листа керуючого відділенням ПУМБ м. Артемівська фото та відеоматеріали банку зберігаються не більше 6 місяців.

Вказаному доказу судом надана оцінка також відповідно до вимог ст. 94 КПК України і, як свідчить мотивувальна частина вироку, саме цей доказ у сукупності з іншими, дослідженими в судовому засіданні доказами, дав суду можливість критично оцінити показаннями свідків ОСОБА_16 (бабуся обвинуваченого), ОСОБА_8 (батько обвинуваченого) та ОСОБА_15 , які забезпечуючи обвинуваченому алібі, змінивши свої показання на досудовому слідстві, підтверджували в судовому засіданні показання обвинуваченого про те, що той до 21-00 год. 1 липня 2013 року перебував вдома у батька, а потім у бабусі. При цьому, суд обґрунтовано зауважив у вироку на суперечливості цих доказів, оскільки обвинувачений вказував на те, що через дві години перебування у бабусі він пішов до банкомату і так потім протягом всієї ночі, а свідок ОСОБА_16 вказувала на те, що обвинувачений до ранку з дому нікуди не ходив і пішов від неї тільки після 05-00 год.

Що стосується висновків суду про час та мотив скоєння злочину, то останні ґрунтуються як на показаннях потерпілого ОСОБА_9 , так і на показаннях обвинуваченого ОСОБА_7 під час проведення з його участю слідчого експерименту на досудовому слідстві.

Дана слідча дія проведена за участі захисника обвинуваченого ОСОБА_6 та психолога ОСОБА_17 , у зв`язку з чим немає підстав говорити про порушення прав обвинуваченого на захист при проведенні цієї слідчої дії, результати якої судом обґрунтовано взяті до уваги при постановленні вироку.

Одночасно, допитані в судовому засіданні психолог ОСОБА_17 та свідок ОСОБА_18 , який брав участь у цій слідчій дії як понятий, вказували на те, що обвинувачений ОСОБА_7 на слідчому експерименті добровільно, без будь-якого тиску, давав показання про обставини скоєного ним злочину та на статисті продемонстрував, яким чином він наносив удари потерпілому ОСОБА_9 .

Згідно протоколу слідчого експерименту, який до того ж фіксувався технічними засобами, зауважень чи заперечень на вказану слідчу дію від її учасників не надходило. (т. 1 а.к.п. 30-34)

Перевіряючи доводи апелянтів про порушення судом норм кримінального процесуального законодавства, передбачених главою 38 КПК України зокрема: не встановлені умови життя та виховання неповнолітнього обвинуваченого, не було проведено психологічну та стаціонарну психіатричну експертизи з метою з`ясування психологічного та психічного стану обвинуваченого, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з журналу судового засідання та технічного носія фіксування судового провадження, умови життя та виховання неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_7 в судовому засіданні з`ясовані під час допиту в якості свідка його законний представник ОСОБА_8 та матері ОСОБА_10 .

Відповідно до ст. 486 КПК України, психолого-психіатрична експертиза стосовно неповнолітнього підозрюваного чи обвинуваченого призначається у разі необхідності для вирішення питання про наявність у того психічного захворювання чи затримки психічного розвитку, його здатності повністю або частково усвідомлювати значення своїх дій і керувати ними, для з`ясування рівня розвитку, інших соціально-психологічних рис особи, які необхідно враховувати при призначенні покарання і обранні заходу виховного характеру.

Беручи до уваги, що обвинувачений ОСОБА_7 на обліку в психіатричному та наркологічному диспансерах не перебуває, у кримінальному провадженні була проведена амбулаторна психіатрична експертиза, відповідно до висновку якої обвинувачений будь-яким хронічним душевним захворюванням, тимчасовим розладом душевної діяльності чи слабоумством як на час скоєння інкримінованого діяння, так і на момент проведення експертизи не страждав і не страждає. Виявляє соціалізований розлад поведінки (патохарактерологічне формування особистості по афективно-нестійкому типу в ред. МКБ-9) При обстеженні виявляв демонстративність, егоцентризм, брехливість, нещирість, емоціональну нестриманість, при відносному збереженні критичних та прогностичних здібностей. В період скоєння інкримінованого діяння за психічним станом міг усвідомлювати свої дії та керувати ними, не знаходився у тимчасово хворобливому стані (виключний стан), який би позбавляв його здібності усвідомлювати свої дії та керувати ними. На теперішній час повністю усвідомлює свої дії та керує ними. Застосування примусових заходів медичного характеру не потребує (т. 1 а.к.п. 46-49).

Відповідно до п. 14 Пленуму Верховного Суду України «Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах» від 25.05.1998 року коли під час дослідження в судовому засіданні висновку судово-психіатричної експертизи з`ясується, що для визначення психічного стану обвинуваченого є необхідним тривале спостереження за ним в умовах стаціонару, суд за вмотивованою пропозицією експерта може вирішити питання про поміщення обвинуваченого у відповідний медичний заклад.

Для дачі висновку стосовно психіатричного стану обвинуваченого ОСОБА_7 такої необхідності не виникло, а тому підстави для призначення стаціонарної СПЕ відсутні.

Відповідно до ч.1 ст.127 КПК України, підозрюваний, обвинувачений, а також за його згодою будь-яка інша фізична чи юридична особа має право на будь-якій стадії кримінального провадження відшкодувати шкоду, завдану потерпілому, територіальній громаді, державі внаслідок кримінального правопорушення.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, прокурором в інтересах Сіверської міської лікарні Артемівського району заявлено цивільний позов про стягнення з обвинуваченого витрат на стаціонарне лікування потерпілого ОСОБА_9 внаслідок скоєного стосовно нього злочину, у зв`язку з чим судом і вирішено останній.

При цьому, понесені на стаціонарне лікування потерпілого витрати судом обґрунтовано стягнуто з законного представника неповнолітнього обвинуваченого.

Разом з тим, захисник обвинуваченого не може ставити питання про погіршення становища підзахисного, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції у відсутності апеляційної скарги прокурора, позбавлений можливості прийняти відповідне рішення з цього питання. (т. 1 а.к.п. 124)

Згідно матеріалів кримінальної справи та вироку, заява обвинуваченого ОСОБА_7 про застосування до нього недозволених методів слідства, відповідно до чинного кримінального процесуального законодавства, внесена до ЄРДР і була предметом перевірки прокуратурою. За результатами проведеного досудового розслідування прийнято постанову про закриття кримінального провадження, яке обвинуваченим та його захисником, законним представником не оскаржено, а тому є чинним.

Відповідно до п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх», при призначенні покарання неповнолітнім суди повинні суворо дотримуватися принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, маючи на увазі, що метою покарання такого засудженого є його виправлення, виховання та соціальна реабілітація.

При вирішенні питання про вид та розмір покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , на додержання вимог ст. 65 КК України, суд взяв до уваги скоєння тим нового умисного, тяжкого злочину в період строку випробування за попереднім вироком, в неповнолітньому віці, врахував пом`якшуючі та обтяжуючі його покарання обставини, характеристики за місцем проживання та навчання, а тому на переконання суду апеляційної інстанції, обґрунтовано призначив йому показання за новий злочин в мінімальних межах санкції закону, відповідно до якого його визнано винуватим, а остаточне покарання призначив на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому доводи захисника, які були усно заявлені під час апеляційного розгляду, стосовно відсутності повноважень у судді першої інстанції на розгляд кримінального провадження щодо неповнолітнього, апеляційним судом не розглядаються.

Що стосується питання про застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 Закону України «Про амністію у 2014 році», то воно було вирішено Апеляційним судом Донецької області 23 червня 2014 року, про що є не скасована ухвала (т.3 а.к.п.163-164).

Враховуючи викладені обставини та наведені норми кримінального процесуального законодавства, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що підстав для скасування або зміни оскаржуваного вироку немає, а тому він підлягає залишенню без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції

У Х В А Л И В :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 18 березня 2014 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 0004243 залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: