АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 1618/4205/2012
Номер провадження 11/786/360/2013
Категорія ст. 307ч. 2 КК України Т.З.
Головуючий у 1-й інстанції Чабаненко В.О.
Доповідач Кожевніков О. В.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 квітня 2013 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Полтавської області у складі:

Головуючого судді Кожевнікова О.В.

Суддів Голубенко Н.В., Тараненка Ю.П.

за участю прокурора Кашициної О.Є.

захисника ОСОБА_1

засудженого ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтава кримінальну справу за апеляціями прокурора Лубенської міжрайонної прокуратури та засудженого ОСОБА_2 на вирок Лубенського міськрайонного суду від 5 лютого 2013 року.

Цим вироком

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с. Оріхівка Лубенського району Полтавської області, українець, громадянин України, з вищою освітою, одружений, зареєстрований у АДРЕСА_1, раніше не судимий,

засуджений за ч.2 ст.307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;

за ч.3 ст.364 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки, з позбавленням спеціального звання "старший лейтенант міліції" та з конфіскацією всього належного йому майна;

за ч.1 ст.263 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань на 7 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на 3 роки, з позбавленням спеціального звання "старший лейтенант міліції" та з конфіскацією всього належного йому майна.

Вирішена доля речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_2 визнаний винуватим у тому, що перебуваючи на посаді старшого оперуповноваженого СБНОН Хорольського РВ УМВС України в Полтавській області, зловживаючи своїм службовим становищем, систематично зберігав, перевозив з метою збуту і збував наркотичний засіб (опій ацетильований, канабіс), а також допустив незаконне поводження з бойовими припасами, за наступних обставин.

28 травня 2012 р. у м. Лубни ОСОБА_2 зустрівся із залегендованою особою під ім'ям ОСОБА_4 від якого одержав 1100 грн. за збут останньому наркотичного засобу.

Після цього ОСОБА_2 за невстановлених слідством місця та обставин придбав для подальшого збуту наркотичний засіб.

Того ж дня в салоні автомобіля марки ВАЗ збув ОСОБА_4 медичний шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим масою у перерахунку на висушену речовину 0,2086г.

31.05.2012 р. у м. Лубни ОСОБА_2 зустрівся з ОСОБА_4, від якого одержав 700 грн. за збут опію ацетильованого.

Після цього ОСОБА_2 за невстановлених слідством місця та обставин придбав для подальшого збуту наркотичний засіб.

Того ж дня у салоні автомобіля марки ВАЗ повторно збув ОСОБА_4 медичний шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим масою у перерахунку на висушену речовину 0,1212г.

19.06.2012 р. у м. Лубни ОСОБА_2 зустрівся з ОСОБА_4, від якого одержав 1100 грн. за збут опію ацетильованого

Після цього ОСОБА_2 за невстановлених слідством місця та обставин придбав для подальшого збуту наркотичний засіб, а 20.06.2012 р. у м. Лубни збув ОСОБА_4 медичний шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим масою у перерахунку на висушену речовину 0,3017г.

22.06.2012 р. у м. Лубни ОСОБА_2 зустрівся з ОСОБА_4, від якого одержав 450 грн. за збут опію ацетильованого.

Після цього ОСОБА_2 за невстановлених слідством місця та обставин придбав для подальшого збуту наркотичний засіб, а 23.06.2012 р. у. м. Лубни збув ОСОБА_4 медичний шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим масою у перерахунку на висушену речовину 0,0942г.

Під час обшуку в квартирі ОСОБА_2 вилучено пакет з пляшкою, в яких він зберігав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою у перерахунку на висушену речовину 206,1г.

Крім того, у 2012 році ОСОБА_2 придбав вісім пістолетних патронів калібру 7,62 мм до пістолета "ТТ", пістолетний патрон "ПМ" калібру 9х18 мм та пістолетний патрон "Браунінг" калібру 7,65. Ці патрони засуджений без відповідного дозволу носив при собі та зберігав вдома.

В апеляції прокурор Лубенської міжрайонної прокуратури просить вирок скасувати, у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочинів та особі засудженого і призначити за ч.2 ст.307 КК України 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна; за ч.3 ст.364 КК України - 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади із виконанням функцій представника влади в правоохоронних органах строком на 3 роки, з позбавленням спеціального звання "старший лейтенант міліції" на підставі ст.54 КК України та з конфіскацією всього належного йому майна; за ч.1 ст.263 КК України на 3 роки позбавлення волі. Відповідно до ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань - 9 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади із виконанням функцій представника влади в правоохоронних органах строком на 3 роки, з позбавленням спеціального звання "старший лейтенант міліції" на підставі ст.54 КК України та з конфіскацією всього належного йому майна. В апеляції посилається на м'якість визначеного судом першої інстанції покарання та недостатність його для виправлення особи засудженого, суспільну небезпечність особи та небажання її ставати на шлях виправлення, а також на невизначеність судом яких саме посад в правоохоронних органах позбавлений права обіймати ОСОБА_2 та невиправдане не посилання у вироку на ст. 54 КК України при призначення додаткового покарання у вигляді позбавлення спеціального звання "старший лейтенант міліції".

В апеляції засуджений ОСОБА_2, не спростовуючи фактів зберігання бойових припасів та придбання для ОСОБА_4 наркотичних засобів, просить вирок скасувати і постановити новий вирок, яким виправдати його, а окрему постанову Лубенського міськрайонного суду скасувати, посилаючись на численні порушення кримінально-процесуального законодавства допущені під час проведення досудового слідства при збиранні доказів, а також провокаційні дії з боку працівників СБУ та залегендованої особи, що свідчить про недопустимість цих доказів і позбавляло суд можливості посилання на них при доведенні його винуватості.

Інші учасники процесу вирок не оскаржили, а апеляцію принесену захисником засуджений відкликав в судовому засіданні апеляційного суду.

Справа розглядається за правилами КПК України (в редакції 1960 року) відповідно до п. 11 розділу Х1 Перехідних положень до КПК України, який встановлює, що кримінальні справи, які до дня набрання чинності цим Кодексом надійшли до суду від прокурорів з обвинувальним висновком, постановою про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, постановою про направлення справи до суду для вирішення питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності, розглядаються судами першої, апеляційної та касаційної інстанцій і Верховним Судом України в порядку, який діяв до набрання чинності цим Кодексом.

Вислухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляцію з внесеними змінами, засудженого ОСОБА_2 та його захисника, які підтримали апеляцію засудженого, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово засудженого, перевіривши матеріали справи та доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора не підлягає задоволенню, а апеляція засудженого підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Винуватість засудженого у незаконному придбанні носінні та зберіганні бойових припасів матеріалам справи доведена та фактично не заперечується в апеляціях.

Дії ОСОБА_2 за ст. 263 ч.1 КК України кваліфіковані правильно.

Разом з тим, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_2 за ч.3 ст.364 КК України не ґрунтується на законі.

За змістом диспозиції ст. 364 ч. 3 КК України відповідальність за нею настає за зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в

інтересах третіх осіб використання службовою особою влади чи

службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало

істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам

окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або

інтересам юридичних осіб.

Формулюючи обвинувачення за вказаною статтею суд, як орган досудового слідства при пред'явленні обвинувачення, навів перелік покладених на ОСОБА_2 повноважень, як на працівника міліції та констатував, що вчинені ним дії з наркотичними засобами дискредитують авторитет правоохоронного органу.

При цьому, які саме службові повноваження використав засуджений всупереч інтересам служби не навів, отже, пред'явлене ОСОБА_2 обвинувачення є неконкретним чим порушено його право на захист.

Сам факт вчинення працівником правоохоронного органу злочину, якому дана самостійна юридична оцінка, не може розцінюватись, як зловживання службовим становищем, як що при цьому винна особа не використовувала свої службові повноваження.

Виходячи з викладеного вирок суду в частині засудження ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 364 КК України підлягає скасуванню, а справа закриттю за відсутністю складу злочину.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_2 послідовно стверджував, що дійсно неодноразово на прохання ОСОБА_4, який проходить по справі як свідок ОСОБА_4, за надані останнім кошти, придбавав для нього наркотичний засіб опій ацетильований. Не заперечував вказані обставини ОСОБА_2 і в суді апеляційної інстанції.

З змісту пред'явленого ОСОБА_2 обвинувачення та вироку вбачається, що такі пояснення засудженого визнані обґрунтованими, такими, що підтверджуються іншими доказами.

За змістом ст. 307 КК України відповідальність за нею настає, зокрема, за незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів.

Згідно з роз'ясненням, що міститься в п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 26 квітня 2002 року "Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів" під незаконним збутом наркотичних засобів, … потрібно розуміти будь-які оплатні чи безоплатні форми їх реалізації всупереч законам "Про наркотичні засоби..." та "Про заходи протидії незаконному обігу..." (продаж, дарування, обмін, сплата боргу, позика, введення володільцем цих засобів або речовин ін'єкцій іншій особі за її згодою тощо). Обопільне введення ін'єкцій наркотичного засобу, психотропної речовини чи їх аналогу особами, які їх придбали за спільні кошти, збуту не утворюють.

Виходячи з викладеного дії особи, яка на прохання іншої та за її кошти придбала наркотичний засіб не можна визнати реалізацією наркотичних засобів, а отже вони не утворюють об'єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 307 КК України.

Разом з тим, незаконне сприяння особі у придбанні, наркотичних засобів, без мети збуту утворюють склад злочину, передбаченого ст. 309 КК України.

Оскільки ОСОБА_2 повторно сприяв (ОСОБА_4) у придбанні наркотичного засобу опію ацетильованого його дії утворюють склад злочину - пособництво у незаконному придбанні наркотичного засобу, та підлягають перекваліфікації з ч. 2 ст. 307 на ч. 2 ст. 309 КК України.

Твердження в апеляції засудженого про порушення закону під час проведення досудового розслідування, що виявилося у запізньому, на думку апелянта, порушенні кримінальної справи щодо нього є безпідставними. Порушення кримінальної справи відбулося 22 червня 2012 після появи достатніх підстав для прийняття такого рішення та ніяким чином не впливає на доведеність вини засудженого.

Порушення, що виявилося у невчасному неповідомленні родичів засудженого про його затримання також не впливає на визнання доказів по справі допустимими.

Твердження про неправильність проведення обшуку судова колегія вважає безпідставними, оскільки відповідно до матеріалів справи обшук житла проводився відповідно до вимог ст.ст. 188-189 КПК України (в редакції 1960 року), у присутності мешканця даного житлового приміщення (дружини засудженого) та оформлений відповідним протоколом.

Посилання на похилий вік та зацікавленість понятих, про що зазначено в апеляції, є безпідставними, приймаючи до уваги, що поняті не є працівниками правоохоронних органів, а ст. 127 КПК України не містить для понятих обмежень, що пов'язані з їх віком.

Твердження в апеляції проте, що в діях засудженого відсутній склад злочину, оскільки з боку свідка ОСОБА_4 (ОСОБА_4) була провокація, не ґрунтується на законі оскільки сам факт провокації не звільняє особу від кримінальної відповідальності за наявності в її діях складу злочину.

Виходячи з викладеного апеляція прокурора не підлягає задоволенню, а апеляція засудженого підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України (в редакції 1960 року), колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

апеляцію прокурора залишити без задоволення, апеляцію засудженого задовольнити частково.

Вирок Лубенського міськрайонного суду від 5 лютого 2013 року щодо ОСОБА_2 в частині засудження за ст. 364 ч. 3 КК України скасувати, а справу закрити за відсутністю складу злочину.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_2 з ст. 307 ч. 2 КК України на ч. 5, ст. 27, ст. 309 ч. 2 КК України призначивши покарання 3 роки позбавлення волі. Вважати ОСОБА_2 засудженим за ч.1 ст.263 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань визначити 4 роки позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

СУДДІ :

Кожевніков О.В. Голубенко Н.В. Тараненко Ю.П.