АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 216/7653/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/113/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
09 лютого 2016 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора у кримінальному проваджені, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0000496 на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 грудня 2015 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг, громадянина України, має повну загальну середню освіту, не працюючого, не одруженого, адреса місця проживання та реєстрації: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 25.01.1996р. Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ст. 140 ч.3, 86-1, 140 ч.2, 208, 42 КК України ( редакція 1960 року) до 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Постановою Софіївського райсуду Дніпропетровської області від 11.02.1996 року дії засудженого перекваліфіковані із ст. 86-1 на ст. 185 ч.3 КК України та призначено покарання остаточно за вироком суду 6 років позбавлення волі. Звільнено засудженого 12.02.2003р. по відбуттю строку покарання;

- 26.05.2005р. Довгинцівським райсудом м. Кривого Рогу за ст.ст.185 ч.2, 186 ч.2, 70 КК України до 4 років позбавлення волі. Звільнений 05.03.2009 року по відбуттю строку покарання;

- 24.10.2012р. Саксаганським райсудом м. Кривого Рогу за ст.263 ч.1 КК України до 3 років позбавлення волі, із застосуванням ст.75 КК України, звільнений з іспитовим строком 1 рік;

- 20.02.2014р. Жовтневим райсудом м. Кривого Рогу за ст.ст.190 ч.2, 358 ч.4, 70 КК України до штрафу на користь держави у сумі 1700 гривень,

обвинуваченого у скоєнні кримінального злочину, передбаченого ст.263 ч.1 КК України,

за участі учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 , просить вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11.12.2015р. скасувати та ухвалення новий в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просить призначити ОСОБА_6 за ч.1 ст.263 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі. Відповідно до ст.ст.71, 72 КК України, - 3 роки позбавлення волі та штрафу у розмірі 1700 гривень, вказані покарання виконувати самостійно. В іншій частині вирок залишити без змін.

За вироком суду ОСОБА_6 визнано винним в тому, що він, діючи в порушення вимог Постанови ВРУ «Про право власності на окремі види майна» і Додатку №2 до цієї Постанови від 17.06.1992 р., Наказу МВС України № 622 від 21.08.1998 р. «Про затвердження Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів», Постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.1992 №576 «Про затвердження Положення про дозвільну систему», Постанови Кабінету Міністрів України від 07.09.1993 №706 «Про порядок продажу, придбання, реєстрації, обліку, зберігання і застосування спеціальних засобів самооборони, заряджених речовинами сльозоточивої та дратівної дії», скоїв злочин у сфері громадської безпеки за наступних обставин.

В першій декаді квітня 2015 року, в не встановлений слідством час, ОСОБА_6 , знаходячись поблизу зупинки громадського транспорту «173-й квартал» в Жовтневому районі м. Кривого Рогу у не встановленої слідством особи, в порушення вимог ст. 263 КК України, не маючи передбаченого законом дозволу, незаконно придбав 68 патронів центрального бою калібру 5,45 мм. зразка 1974 року, 22 гвинтівково-кулеметні патрони центрального бою калібру 7,62 мм та гранату «Ф-1» з маркуванням «107,36-84,Т».

Після цього, в той же день, в першій декаді квітня 2015 року в не встановлений слідством час з метою подальшого зберігання, ОСОБА_6 незаконно переніс придбані ним 68 патронів центрального бою калібру 5,45 мм, 22 гвинтівково-кулеметні патрони центрального бою калібру 7,62 мм та гранату «Ф-1» з маркуванням «107,36-84,Т» за місцем свого мешкання - в приміщення квартири АДРЕСА_2 , де незаконно зберігав без передбаченого законом дозволу до 17.09.2015р.

Потім, 17.09.2015 року близько о 15.00 години ОСОБА_6 громадським транспортом проїхав від місця мешкання до зупинки громадського транспорту «пл.Визволення» в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу та попрямував у напрямку магазину «Болеро», розташованого по вул. Електрична, 8 в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу.

В той же день, 17.09.2015 року близько о 15.50 годин працівниками міліції на ділянці місцевості, поблизу магазину «Болеро», по вул. Електроніки, 8 в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу під час огляду, у ОСОБА_6 в поліетиленовому пакеті, який він тримав в руках, виявлено та вилучено предмети за зовнішніми ознаками схожі на патрони та предмет еліпсоїдної форми зеленого кольору, схожий на гранату «Ф-1» з маркуванням «107,36-84,Т».

Вилучені 17.09.2015 року у ОСОБА_6 поблизу магазину «Болеро», по вул.Електроніки, 8 в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу, предмети є боєприпасами: 68 патронів центрального бою калібру 5,45 мм (автоматична вогнепальна зброя системи Калашнікова зразка 1974 року) та 22 гвинтівково-кулеметні патрони центрального бою калібру 7,62 мм зразка 1908 року до нарізної вогнепальної зброї калібру 7,62 мм (гвинтівки, карабіни та кулемети калібру 7,62 мм), що є заводського виготовлення та придатні для пострілів.

Вилучений 17.09.2015 року у ОСОБА_6 поблизу магазину «Болеро», по вул.Електроніки, 8 в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу, предмет є спорядженим корпусом ручної осколкової оборонної гранати Ф-1, промислового виготовлення, який відноситься до категорії вибухових речовин, вибухове спорядження якого придатне для здійснення вибуху.

Таким чином, ОСОБА_6 , в період з першої декади квітня 2015 року по 17 вересня 2015 року, незаконно придбав, носив та зберігав бойові припаси, вибухові речовини, без передбаченого законом дозволу.

Вищезазначене діяння, вчинене ОСОБА_6 , було кваліфіковано за ст.263 ч.1 КК України, за ознаками носіння, зберігання, придбання бойових припасів, вибухових речовин без передбаченого законом дозволу, з призначенням покарання у виді 03 років позбавлення волі. На підстав ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбуття основного покарання з випробуванням строком на два роки. На підставі ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави витрати на проведення експертиз (а.с.17-20, 25-28) в розмірі 2027 гривень 04 копійок.

Вирішено питання щодо речових доказів.

На обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає, що суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки у порушення вимог ст.71 КК України, не призначив обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків, хоча злочин було вчинено обвинуваченим у період відбуття основного покарання у вигляді штрафу в розмірі 1700 гривень за попереднім вироком.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор, не оскаржуючи кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 , у вчиненні злочину, передбаченого ст.263 ч.1 КК України, при обставинах, викладених в оскарженому вироку, прохав колегію суддів задовольнити апеляційну скаргу, шляхом скасування вироку суду першої інстанції від 11.12.2015р. в частині призначення покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Під час судового засідання при апеляційному розгляді обвинувачений ОСОБА_6 просив вирок суду першої інстанції залишити без змін, відмовити прокурору у задоволенні апеляційної скарги, та не призначати йому міру покарання, пов`язану з реальним позбавленням волі.

Заслухавши доповідь судді-доповідача апеляційного суду, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, порівнявши їх з матеріалами, що знаходяться у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду скасуванню в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_6 з постановленням нового вироку в цій частині.

З оскарженого вироку суду вбачається, що судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 було здійснено на підставі та з дотриманням положень ч.3 ст.349 КПК України. Суд першої інстанції допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались, у тому числі і тих фактичних обставин, які зазначені в обвинувальному акті.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч.1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст.349 ч.1 КПК України докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.1 ст.263 КК України в апеляційній скарзі також не оскаржується.
Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильність призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання то вони відповідають вимогам матеріального права.

Відповідно до положень ст.ст.409, 413 КПК України, підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зокрема, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Так, за даними кримінального провадження, ОСОБА_6 вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 лютого 2014 року був засуджений за ст.ст.190 ч.2, 358 ч.4, 70 КК України до штрафу у розмірі 1700 гривень і це покарання на момент вчинення нового кримінального правопорушення, за даним вироком, не відбув (а.к.п.45-46, 47-48).
При цьому, як вбачається з оскарженого вироку, суд в порушення вимог ст.71 ч.1 КК України, не призначив обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків, не врахував, що обвинувачений вчинив новий злочин у період відбуття основного покарання за попереднім вироком, а саме в період з першої декади квітня 2015 року по 17 вересня 2015 року.

Згідно з позицією Верховного Суду України, викладеною в п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року з наступними змінами, в разі призначення покарання, яке згідно з частиною 3 ст. 72 КК України за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарання не підлягає, суд визначає остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, ухваливши рішення про їх самостійне виконання.
З огляду на викладене, та враховуючи, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_6 , зокрема, не застосовано положення ст.71 КК України, вирок в частині призначеного обвинуваченому покарання підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо дотримуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Так, обговорюючи міру покарання ОСОБА_6 , колегія суддів враховує положення ст.ст.50, 65 КК України, а також характер і ступінь тяжкості скоєного ним злочину, який відповідно до положень ст.12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, характеристику особи обвинуваченого, який під наглядом лікарів психіатра та нарколога не перебуває (а.к.п.50, 52), позитивно характеризується за місцем останнього проживання (а.к.п.90), раніше судимий (а.к.п.45-46, 47-48), проте щиро кається, що відповідно до ст. 66 Кримінального кодексу України є обставиною, що пом`якшує покарання.

Крім того, колегією суддів враховується, що на час вчинення злочину (першої декади квітня 2015 року по 17 вересня 2015 року) попередній вирок суду від 20.02.2014р. щодо обвинуваченого не був виконаний, а саме ним не сплачено штраф у сумі 1700 гривень, а на час розгляду справи в апеляційній інстанції фактично штраф сплачено (05 січня 2016 року). Враховуючи, що застосування положень ч.1 ст.71 КК України законодавець пов`язує з вчиненням нового злочину при наявності невідбутого покарання саме на час вчинення злочину, а не на час ухвалення вироку, колегія суддів приходить до висновку про необхідність застосування положення ч.1 ст.71, ч.3 ст.72 КК України.

При цьому, колегія суддів не знаходить підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 положень ст.ст.75, 76 КК України, оскільки особа не може бути звільнена з випробуванням від відбування частини покарання, в тому числі призначеного за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.405, 407, 409 ч.1 п.4, 413 ч.1 п.1, 420, 421 ч.1 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 грудня 2015 року в частині призначення покарання ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ст.263 ч.1 КК України, скасувати.

Призначити ОСОБА_6 за вчинення злочину, передбаченого ст.263 ч.1 КК України, покарання у вигляді позбавлення волі строком на 03 (три) роки.

На підставі ст.71 ч.1 КК України за сукупністю вироків, з урахуванням положень ст.72 ч.3 КК України, призначити остаточно основне покарання у вигляді 03 (трьох) років позбавлення волі та штрафу в розмірі 1700 (одна тисяча) гривень, які виконувати самостійно.

Виконання вироку покласти на начальника Саксаганського відділення поліції Криворізького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області.

Строк покарання рахувати з дня виконання вироку, тобто з часу затримання ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

В решті вирок Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 грудня 2015 року відносно ОСОБА_6 , - залишити без змін.

Вирок може бути оскаржено безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяця з моменту його проголошення.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_4 ОСОБА_2 ОСОБА_3