Ухвала
іменем україни
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю прокурора захисників засудженоїОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7
розглянула в судовому засіданні 26 листопада 2015 року в м. Києві кримінальну справу за касаційними скаргами прокурора, який брав участь

у розгляді справи судом апеляційної інстанції, захисників ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , а також засудженої ОСОБА_7 на вирок Апеляційного суду м. Києва від 25 червня 2015 року щодо ОСОБА_8 та

ОСОБА_9 .
Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 23 червня 2012 року засуджено:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , таку, що судимостей не мала,

за ч. 2 ст. 189 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк

5 років.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено

від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки;

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_2 , такого, що судимостей не мав,

до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 189 КК України на строк 5 років, за ч. 3 ст. 185 КК України на строк 3 роки, за ч. 1 ст. 263 КК України на строк 2 роки.
На підставі ст. 70 цього ж Кодексу за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки.
Згідно з цим вироком ОСОБА_8 та ОСОБА_7 визнано винними за вчинення злочинів за таких обставин.
ОСОБА_7 та ОСОБА_8 19 вересня 2008 року

за попередньою змовою між собою та невстановленими слідством особами, на автостоянці біля офісу ОСОБА_7 , розташованого на

АДРЕСА_1 , застосовуючи фізичну силу до

ОСОБА_10 , примусово посадили його в салон автомобіля «Хюндай Туксон», державний номерний знак НОМЕР_1 , і відвезли його в

АДРЕСА_2 , де

ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та невстановлені слідством особи утримували ОСОБА_10 проти його волі і здійснювали на нього фізичний та психологічний тиск, вимагаючи 72 430 дол. США. Внаслідок застосування фізичної сили ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та невстановлені слідством особи примусили потерпілого написати на ім`я ОСОБА_7 боргову розписку на вказану суму.

Крім того, ОСОБА_8 , достовірно знаючи, що вдома

у ОСОБА_10 нікого немає, забрав у останнього ключі від квартири за адресою АДРЕСА_3 і в невстановлений час проник туди, звідки таємно викрав майно ОСОБА_10 на загальну суму

5 960 грн.
Також ОСОБА_8 у невстановлений слідством час за невстановлених обставин незаконно придбав пістолет ROHM RG-88 і переніс за місцем свого проживання на

АДРЕСА_4 , де зберігав без передбаченого законом дозволу.
Вироком Апеляційного суду м. Києва від 25 червня 2015 року зазначений вирок районного суду в частині призначеного покарання скасовано та постановлено: призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 189 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 189 КК України на строк 3 років, за ч. 3 ст. 185 КК України на строк 3 роки, за ч. 1 ст. 263 КК України на строк 2 роки.
На підставі ст. 49 та ч. 5 ст. 74 зазначеного Кодексу ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання за ч. 1 ст. 263 цього ж Кодексу у зв`язку із закінченням строків давності.
На підставі ст. 70 цього ж Кодексу за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
У касаційних скаргах:
- прокурор просить змінити оскаржуваний вирок апеляційного суду, уточнивши редакцію кримінального закону, а саме ч. 1 ст. 263 КК України, за якою ОСОБА_8 засуджено;
- захисник ОСОБА_5 , стверджуючи про невідповідність призначеного ОСОБА_8 покарання тяжкості вчиненого злочину та особі останнього унаслідок суворості, просить оскаржуваний вирок змінити в частині призначеного його підзахисному покарання, зменшивши його розмір, який би знаходився у межах терміну попереднього ув`язнення ОСОБА_8 ;
- захисник ОСОБА_6 просить скасувати вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_7 у зв`язку з неможливістю повторного притягнення її до кримінальної відповідальності, оскільки його підзахисна вже відбула іспитовий строк, визначений їй за вироком районного суду, і була звільнена від відбування призначеного їй покарання. Також захисник стверджує про суворість визначеного ОСОБА_7 виду та розміру покарання;
- засуджена просить змінити вирок апеляційного суду щодо неї, звільнивши її від відбування призначеного покарання на підставі ст. 79 КК України, оскільки вона має на утриманні сина, який не досяг семирічного віку. При цьому вона вказує на те, що суд, призначаючи їй покарання не врахував ряду обставин, що його пом`якшують.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав касаційну скаргу прокурора, а скарги захисників та засудженої вважав такими, що не підлягають задоволенню, пояснення засудженої ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_5 , які підтримали свої касаційні скарги та просили їх задовольнити, захисника ОСОБА_6 , який підтримав скаргу ОСОБА_7 , перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи, наведені у касаційних скаргах, колегія суддів дійшла висновку, що касаційну скаргу ОСОБА_7 слід задовольнити, скаргу її захисника задовольнити частково, а скарги інших осіб залишити без задоволення.
Виходячи зі змісту ч. 2 ст. 398 КПК України 1960 року підставами для зміни або скасування судових рішень є лише істотне порушення кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого. Тому при касаційному розгляді кримінальної справи колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій.
При цьому доведеність винуватості та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у касаційних скаргах не оскаржується.
Доводи осіб, які подали касаційні скарги, з боку сторони захисту про незаконність вироку апеляційного суду в частині призначеного винним покарання без звільнення від його відбування є безпідставними.
Як видно зі змісту касаційних скарг захисників та засудженої вони висловлюють позицію щодо незаконності призначення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі без застосування інституту звільнення від його відбування у зв`язку з тим, що вважають таке рішення фактично повторним притягненням винних до кримінальної відповідальності за вчиненні протиправні діяння, оскільки вони вже понесли за них кримінальну відповідальність і відповідними рішеннями судів були звільнені від відбування покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку.
Відповідно до матеріалів провадження ОСОБА_7 та

ОСОБА_8 згідно з постановою Святошинського районного суду

м. Києва від 31 жовтня 2014 року та постановою Деснянського районного суду м. Києва від 27 листопада 2014 року відповідно було звільнено від призначених за вироком районного суду покарань з випробуванням у зв`язку із закінченням іспитового строку.
Однак наведені судові рішення про звільнення засуджених

від відбування покарання виходячи з положень кримінального закону не є перешкодою для вирішення судом апеляційної інстанції питання щодо законності вироку районного суду, яким цим особам було призначено покарання і прийнято рішення про застосування положень ст. 75 КК України, чи для зміни цього ж вироку.
Крім того, процесуальним законом не встановлено заборони для судів апеляційної чи касаційної інстанцій щодо можливості зміни чи скасування вироку районного суду, пов`язаної з фактом його фактичного виконання чи звільнення винних від кримінального покарання, призначеного за цим вироком.
Таким чином, суд апеляційної інстанції, прийнявши рішення про скасування вироку районного суду в частині призначеного покарання, у тому числі і щодо застосування положень ст. 75 КК України, та про призначення винним особам покарання у виді позбавлення волі з необхідністю реального його відбування незважаючи на постанови про звільнення цих осіб від відбування покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку не порушив принципу кримінального закону про неможливість притягнення до кримінальної відповідальності за один і той самий злочин більше одного разу, оскільки по суті засуджені фактично не понесли кримінального покарання, а були звільнені від його відбування.
При цьому суд апеляційної інстанції, визначаючи вид та міру покарання, яке необхідно призначити винним особам, урахував, що ці особи вперше притягуються до кримінальної відповідальності, позитивно характеризуються, ОСОБА_7 займається благодійною, а

ОСОБА_8 волонтерською діяльністю. Також суд звернув увагу на те, що ОСОБА_8 має батьків-пенсіонерів, при цьому його батько є особою, постраждалою унаслідок аварії на Чорнобильській АЕС, а мати інвалідом другої групи; ОСОБА_7 хворіє на хронічні хвороби.
Крім того, суд апеляційної інстанції констатував факт відсутності обставин, які б обтяжували покарання винних осіб, а такими, що його пом`якшують, визнав наявність на утриманні засуджених малолітніх дітей та відшкодування ОСОБА_8 . ОСОБА_10 матеріальної шкоди.
До того ж суд відповідно до вимог закону розглянув можливість застосування до засуджених положень ст. 69 КК України та інституту звільнення від відбування покарання, однак з огляду на тяжкість вчиненого злочину, способу його вчинення та ставлення винних до своїх протиправних дій протягом досудового слідства та судового розгляду дійшов висновку про відсутність підстав для застосування наведених положень кримінального закону.
З огляду на вищенаведене, рішення апеляційного суду про призначення покарання у виді позбавлення волі, однак у мінімальних розмірах санкцій статей, інкримінованих ОСОБА_8 та

ОСОБА_7 , а також про відсутність підстав для застосування до них ст. 69 КК України є законним та справедливим.
При цьому підстав вважати покарання, призначене ОСОБА_8 , несправедливим унаслідок суворості, підстав для його пом`якшення чи звільнення винного від його відбування колегія суддів не вбачає, навіть враховуючи доводи захисника, наведені у його касаційній скарзі.
Разом із тим, суд апеляційної інстанції не врахував того, що, як видно з матеріалів справи, засуджена ОСОБА_7 злочин вчинила, перебуваючи у стані вагітності, при тому, що зазначена обставина за

ст. 66 КК України встановлена такою, що пом`якшує покарання.
До того ж поза увагою апеляційного суду також залишилося те, що ОСОБА_7 відшкодувала потерпілому завдану моральну шкоду і він не має до неї ніяких претензій. Крім того, матеріали кримінальної справи містять дані про наявність у засудженої тяжких хронічних хвороб.
Наведені обставини є такими, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 та у сукупності з поведінкою засудженої протягом досудового та судового слідства, щирого каяття у вчиненому під час апеляційного розгляду справи за її обвинуваченням, тривалого часу, який минув після вчинення нею протиправного діяння, даними, що позитивно характеризують її особу, свідчать про можливість виправлення

ОСОБА_7 без відбування призначеного їй покарання.
Відповідно до ст. 79 КК України у разі призначення покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі вагітним жінкам або жінкам, які мають дітей віком до семи років, крім засуджених до позбавлення волі на строк більше п`яти років за тяжкі і особливо тяжкі злочини, а також за корупційні злочини, суд може звільнити таких засуджених від відбування як основного, так і додаткового покарання з встановленням іспитового строку у межах строку, на який згідно з законом жінку може бути звільнено від роботи у зв`язку з вагітністю, пологами і до досягнення дитиною семирічного віку.
Отже, оскільки засуджена має малолітнього сина ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який не досяг семирічного віку (при цьому ОСОБА_7 розлучена, а дитина проживає з нею), колегія суддів вважає за необхідне вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_7 змінити і застосувати до останньої ст. 79 КК України.
Що стосується доводів прокурора про необхідність зміни вироку апеляційного суду шляхом уточнення редакції закону, за яким було засуджено ОСОБА_8 , то вони є безпідставними, оскільки зазначені питання може бути вирішено в порядку виконання вироку.
Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які би перешкодили чи могли перешкодити суду повно й усебічно розглянути кримінальну справу і постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, у матеріалах не встановлено.
Керуючись статтями 394396 КПК України 1960 року та п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

касаційну скаргу засудженої ОСОБА_7 задовольнити, касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково, а касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, та захисника ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Вирок Апеляційного суду м. Києва від 25 червня 2015 року щодо ОСОБА_7 змінити.

На підставі ст. 79 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на строк до досягнення її малолітнім сином ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , семирічного віку.

У решті цей вирок щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Цей же вирок щодо ОСОБА_8 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

_______________ ОСОБА_1 _______________ ОСОБА_2 _________________ ОСОБА_3