УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 жовтня 2015 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого судді ОСОБА_9,

суддів ОСОБА_10, ОСОБА_11,

при секретарі ОСОБА_12,

за участю прокурора ОСОБА_13,

захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2,

засуджених ОСОБА_3 та ОСОБА_4

розглянула в судовому засіданні кримінальне провадження № 0004161 відносно ОСОБА_4 та ОСОБА_3 за касаційною скаргою захисника ОСОБА_5 на вирок Апеляційного суду м. Києва від 20 жовтня 2014 року.

Вироком Солом'янського районного суду м. Києва від 20 жовтня 2013 року

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця АДРЕСА_2, громадянина України, раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_4 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладенням обов'язків, передбачених ст. 76 КК.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця м. Києва, мешканця АДРЕСА_1, громадянина України, раніше не судимого, -

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_3 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов'язків, передбачених ст. 76 КК.

Вироком вирішено питання про речові докази.

Вироком Апеляційного суду м. Києва від 20 жовтня 2014 року зазначений вирок в частині призначення покарання скасовано та призначено покарання: ОСОБА_4 за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 187 КК, - у виді позбавлення волі на строк 4 роки; ОСОБА_3 за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 186 КК, - у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

В решті вирок залишений без зміни.

Як встановлено судом першої інстанції та апеляційним судом, 30 березня 2013 року близько 00 год. 40 хв. ОСОБА_4, проходячи по вул. Волинській, 21, у м. Києві зі своїми знайомими ОСОБА_3 та ОСОБА_6, побачив раніше незнайому йому ОСОБА_7 і вирішив заволодіти її майном.

При цьому ОСОБА_4 вступив у злочину змову з ОСОБА_3, якому згідно відведеної ролі необхідно було спостерігати за навколишньою обстановкою та в разі виникнення небезпеки повідомити про це його,. ОСОБА_4 На вказану пропозицію ОСОБА_3 погодився.

Наздогнавши ОСОБА_7, ОСОБА_4, не розкриваючи ОСОБА_3 своїх намірів застосувати ніж при заволодінні майном, обхопив потерпілу лівою рукою та, приставивши ніж до правого боку ОСОБА_7, став вимагати передачі йому її особистих речей, що представляють матеріальну цінність, погрожуючи при цьому застосуванням насильства, небезпечного для її життя та здоров я, в разі невиконання його вимог.

В цей час ОСОБА_3, стоячи біля ОСОБА_4, сприймав дії останнього як вчинення відкритого заволодіння майном потерпілої, оскільки не знав про наявність ножа у ОСОБА_4 та не чув його погроз про застосування насильства, небезпечного для життя та здоров'я потерпілої. Проте, залишаючись на місці, ОСОБА_3 спостерігав за навколишньою обстановкою, щоб в разі небезпеки попередити про це ОСОБА_4

ОСОБА_7, усвідомлюючи реальний характер застосування погроз ОСОБА_4, а також те, що поряд знаходиться ще одна особа, що також упевнило її в реалізації погроз в разі невиконання нею вимог обвинуваченого, віддала своє майно на загальну суму 1230 грн. ОСОБА_4

Заволодівши чужим майном, ОСОБА_4 разом з ОСОБА_3 з місця події зникли.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_5 в інтересах засуджених ОСОБА_3 та ОСОБА_4 просить вирок апеляційного суду змінити, застосувати ст. 75 КК та звільнити засуджених від відбування призначеного покарання з випробуванням. При цьому захисник посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які, на його думку, полягали в тому, що судові засідання у суді апеляційної інстанції відбулися без участі захисників засуджених, які не були належним чином повідомлені про розгляд кримінального провадження, і що суд прийняв відмови засуджених від захисників з порушенням вимог ст. 54 КПК; також зазначає і про відсутність у судовому засіданні потерпілої ОСОБА_7, показання і позиція якої залишились поза увагою апеляційного суду. Крім того захисник вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, зазначає, що апеляційним судом безпідставно не застосовано положення ст. 75 КК, що призвело до призначення засудженим суворого покарання.

Доведеність вини засуджених ОСОБА_4 та ОСОБА_3 і кваліфікація їх дій у касаційній скарзі не оспорюються.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення засуджених ОСОБА_4 та ОСОБА_3 і їх захисників, які підтримали касаційну скаргу захисника ОСОБА_5, думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення касаційної скарги, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, вирок апеляційного суду - скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з ч. 2 ст. 54 КПК відмова від захисника або його заміна повинна відбуватися виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування.

Вказаних вимог кримінального процесуального закону суд апеляційної інстанції не дотримався.

Так, в матеріалах кримінального провадження (т.2 а.с.46, 50, 51) містяться заяви засуджених ОСОБА_3 та ОСОБА_4 про їх відмову від захисників - ОСОБА_8 та ОСОБА_5 та про те, що засуджені будуть захищати свої права та інтереси під час судового розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції самостійно.

Апеляційний суд, розглянувши вказані заяви засуджених, прийняв відмову від захисників у відсутності захисників засуджених, тобто з порушенням вимог ч. 2 ст. 54 КПК.

Крім того, матеріали кримінального провадження не містять відповідних даних, що захисники ОСОБА_8 та ОСОБА_5 були належним чином повідомлені про розгляд кримінального провадження апеляційним судом.

З огляду на наведене касаційну скаргу захисника слід задовольнити частково. Вирок апеляційного суду, який, на думку колегії суддів суду касаційної інстанції, постановлений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно усунути вказані недоліки, повно і всебічно розглянути матеріали кримінального провадження, перевірити обґрунтованість доводів касаційної скарги захисника щодо суворості призначеного засудженим покарання та доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного засудженим покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та їх особам і щодо неправильності застосування вимог ст. 75 КК відносно засуджених та постановити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення з дотриманням усіх вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

У зв'язку з тим, що судове рішення, на підставі якого засуджені ОСОБА_4 та ОСОБА_3 тримаються під вартою, скасовується, засуджені підлягають звільненню з-під варти у залі суду.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 376, 434, 436 КПК, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду м. Києва від 20 жовтня 2014 року відносно ОСОБА_4 та ОСОБА_3 - скасувати, призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

З - під варти засуджених ОСОБА_3 та ОСОБА_4 звільнити у залі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_9 ОСОБА_10 ОСОБА_11

5

№ 5-1333км15

Доповідач у суді апеляційної інстанції: ОСОБА_14

Доповідач у суді касаційної інстанції: ОСОБА_9