АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
17 червня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого, судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
засудженого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду м.Києва матеріали кримінального провадження за заявою ОСОБА_9 про перегляд вироку Апеляційного суду Автономної республіки Крим від 11 лютого 2009 року, яким ОСОБА_9 засуджено за п.п.6, 12 ч.2 ст.115 КК України, ч.4 ст.70 КК України, на довічне позбавлення волі з конфіскацією майна, за нововиявленими обставинами, -

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою Апеляційного суду Автономної республіки Крим від 14 березня 2014 року відкрито провадження за заявою ОСОБА_9 про перегляд вироку Апеляційного суду Автономної республіки Крим від 11 лютого 2009 року, яким ОСОБА_9 засуджено за п.п.6, 12 ч.2 ст.115 КК України, ч.4 ст.70 КК України, на довічне позбавлення волі з конфіскацією майна, за нововиявленими обставинами.
В зв`язку з неможливістю здійснювати правосуддя Апеляційним судом Автономної республіки Крим, який знаходиться на тимчасово окупованій території, територіальна підсудність даної справа на підставі ст.12 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» визначена за Апеляційним судом міста Києва.
В поданій заяві засуджений ОСОБА_9 вважає нововиявленими наступні обставини:
- свідок ОСОБА_10 в листопаді грудні 2004 року не могла знаходитись в робочий час в своїй квартирі, що підтверджується випискою з її трудової книжки. Дана обставина доводить неправильність висновків суду першої інстанції про те, що він 19 листопада 2004 року, з метою полегшення вчинення злочину, знаючи, що ОСОБА_11 є членом фотоклубу м. Ялти і займається художнім фотографуванням, зателефонував йому з стаціонарного телефону № НОМЕР_1 , який встановлений в квартирі свідка ОСОБА_12 , на домашній телефон ОСОБА_11 і запропонував за грошову винагороду сфотографувати його ( ОСОБА_13 ) з другом на фоні пам`яток м. Ялти;
- свідок ОСОБА_14 в листопаді 2004 року не мав в користуванні автомобіля "Опель-Кадет" р. н. НОМЕР_2 , оскільки 09.09.2004 продав його громадянам ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , що підтверджується наданою ксерокопією генеральної довіреності та поясненням ОСОБА_18 адвокату ОСОБА_19 .. Дана обставина доводить неправильність висновків суду першої інстанції про те, що ОСОБА_20 в середині листопада 2004 року, з метою підшукування місця для вчинення вбивства ОСОБА_11 , під приводом вигулу своєї собаки, з водієм ОСОБА_21 на автомашині "Опель-Кадет" р. н. НОМЕР_2 виїхав до лісового масиву поблизу селища Василівка міста Ялти, де обрав місце для вчинення злочину;
- від адвоката ОСОБА_22 йому стало відомо, що ОСОБА_23 на початку листопада 2004 року зверталась в Лівадійське відділення міліції міста Ялта з заявою про вчинення ним та ОСОБА_24 нападу на її квартиру, під час якого останнім використовувалась дерев`янна бита. До 11.01.2014 йому не було відомо, що ОСОБА_24 при вчиненні нападу на квартиру ОСОБА_25 використовував биту. Дана обставина спростовує висновок суду першої інстанції про те, що 27 листопада 2004 року ОСОБА_24 і ОСОБА_20 взяли у ОСОБА_26 дерев`яну бейсбольну биту як знаряддя для вчинення запланованого злочину.
В судовому засіданні засуджений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_8 підтримали подану заяву, просили скасувати вирок суду, яким ОСОБА_9 засуджено за п.п.6, 12 ч.2 ст.115 КК України, ч.4 ст.70 КК України, на довічне позбавлення волі з конфіскацією майна та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_9 за обвинуваченням по п.п.6, 12 ч.2 ст.115 КК України.
Прокурор у кримінальному провадженні заперечувала проти задоволення заяви, оскільки вважала викладені в ній доводи безпідставними.

Суд, заслухавши пояснення засудженого ОСОБА_9 , його захисника та прокурора, допитавши свідків на предмет перевірки нововиявлених обставин, дослідивши матеріали судового провадження, а також надані стороною захисту та витребувані судом матеріали, провівши судові дебати та надавши засудженому останнє слово, дійшов наступних висновків.
За вироком суду ОСОБА_9 та ОСОБА_24 визнані винними в умисному вбивстві ОСОБА_11 за таких обставин.
У листопаді 2004 року ОСОБА_20 запропонував ОСОБА_24 вчинити умисне вбивство ОСОБА_11 з метою заволодіння його квартирою, на що він погодився. З метою реалізації свого злочинного наміру ОСОБА_20 та ОСОБА_24 розробили план вчинення умисного вбивства ОСОБА_11 , відповідно до якого ОСОБА_24 повинен був бути безпосереднім виконавцем вбивства, а ОСОБА_9 - організувати умови вчинення цього злочину.
Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_20 в середині листопада 2004 року з метою підшукування місця для вчинення вбивства ОСОБА_11 , під приводом вигулу своєї собаки, з водієм ОСОБА_21 на автомашині "Опель-Кадет" р. н. НОМЕР_2 виїхав до лісового масиву поблизу селища Василівка міста Ялти, де обрав місце для вчинення злочину.
19 листопада 2004 року ОСОБА_20 з метою полегшення вчинення злочину, знаючи, що ОСОБА_11 є членом фотоклубу м. Ялти і займається художнім фотографуванням, зателефонував йому на домашній телефон і запропонував за грошову винагороду сфотографувати його ( ОСОБА_13 ) з другом на фоні пам`яток м. Ялти, на що ОСОБА_11 погодився.
Далі, в один з днів після 19 листопада 2004 року ОСОБА_24 і ОСОБА_20 з водієм таксі ОСОБА_21 , який не був обізнаний про злочинні наміри засуджених, на автомашині "Опель-Кадет' р. н. НОМЕР_2 виїхали до місця, яке заздалегідь було обрано ОСОБА_27 , і викопали яму з метою подальшого захоронення трупа ОСОБА_11 .
27 листопада 2004 року ОСОБА_24 і ОСОБА_20 взяли у ОСОБА_26 дерев`яну бейсбольну биту як знаряддя для вчинення запланованого злочину.
2 грудня 2004 року вранці ОСОБА_24 і ОСОБА_20 , маючи намір на умисне вбивство ОСОБА_11 з метою заволодіння його квартирою, взявши з собою заздалегідь заготовлені дерев`яну биту, лопату і цемент, в умовлений з ОСОБА_11 час, на автомобілі ВАЗ-2101 р. н. НОМЕР_3 , який ОСОБА_20 цього ж дня взяв у тимчасове користування у ОСОБА_26 , приїхали до будинку АДРЕСА_1 . ОСОБА_20 зателефонував ОСОБА_11 , викликав його з будинку, після чого всі втрьох поїхали до Масандрівського парку міста Ялта, де ОСОБА_11 фотографував ОСОБА_24 і ОСОБА_13 .
В парку ОСОБА_20 і ОСОБА_24 запропонували ОСОБА_28 поїхати фотографуватися до лісу, на що той погодився. Приблизно о 12-й годині ОСОБА_20 і ОСОБА_24 разом з ОСОБА_11 приїхали до лісового масиву поблизу селища Василівка міста Ялта до Ялтинського водосховища, де засуджені заздалегідь підготували яму для захоронення трупа ОСОБА_11 .
Діючи узгоджено, з метою вбивства ОСОБА_11 з корисливих мотивів, у той час, коли ОСОБА_11 фотографував ОСОБА_13 , ОСОБА_24 заздалегідь заготовленою дерев`яною битою завдав удару ОСОБА_11 по потилиці, від чого той упав на землю. Продовжуючи свої злочинні дії, узгоджені з ОСОБА_27 , і бажаючи настання смерті ОСОБА_11 , ОСОБА_24 бейсбольною битою завдав численні удари по голові та передпліччю ОСОБА_11 та вбив його.
Смерть ОСОБА_11 настала в результаті численних переломів кісток черепа з пошкодженням речовини головного мозку.
Після вчинення вбивства, з метою приховання слідів злочину, ОСОБА_24 і ОСОБА_20 перетягнули труп ОСОБА_11 у заздалегідь підготовлену яму. де присипали труп цементом і землею, після чого на автомобілі з місця вчинення злочину зникли.
Отримати матеріальну винагороду від заволодіння квартирою ОСОБА_11 . ОСОБА_24 не зміг, оскільки 20 грудня 2004 року за вироком Ялтинського міського суду Автономної Республіки Крим за раніше вчинені злочини, передбачені ч.1 ст.190, ч.2 ст.185 КК України, його було засуджено на чотири роки позбавлення волі.
ОСОБА_20 , використовуючи підставних осіб, не обізнаних про його злочинні наміри, по підробленому паспорту ОСОБА_11 організував незаконний продаж належної потерпілому квартири, який було здійснено З березня 2005 року.
Дії ОСОБА_9 та ОСОБА_24 по даному епізоду кваліфіковані по п.п.6, 12 ч.2 ст.115 КК України.
Ухвалою Верховного суду України від 28.05.2009 року вирок Апеляційного суду Автономної республіки Крим від 11 лютого 2009 року залишено без змін, а касаційні скарги засуджених ОСОБА_9 та ОСОБА_24 без задоволення.
Відповідно до ст.459 КПК України судові рішення, що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими обставинами. Нововиявленими обставинами визнаються: штучне створення або підроблення доказів, неправильність перекладу висновку і пояснень експерта, завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, на яких ґрунтується вирок; зловживання слідчого, прокурора, слідчого судді чи суду під час кримінального провадження; скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення вироку чи постановлення ухвали, що належить переглянути; визнання Конституційним Судом України неконституційності закону, іншого правового акта чи їх окремого положення, застосованого судом; інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.
У своїй заяві засуджений ОСОБА_9 посилається на те, що свідок ОСОБА_10 в листопаді грудні 2004 року не могла перебувати в робочий час в своїй квартирі, оскільки знаходилась на роботі, що підтверджується випискою з її трудової книжки. З позиції ОСОБА_9 , дана обставина доводить неправильність висновків суду першої інстанції про те, що він 19 листопада 2004 року телефонував ОСОБА_11 з стаціонарного телефону № НОМЕР_1 , який встановлений в квартирі ОСОБА_12 ..
Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_12 , яка перебувала на відеоконференцзв`язку із Апеляційним судом Херсонської області засвідчила, що дійсно станом на листопад грудень 2004 року працювала на посаді лікаря стоматолога медичного відділення військової частини А 1245. Засуджений є її зятем. Крім нього, в квартирі проживала її донька та внучка. Своїх друзів до квартири ОСОБА_9 ніколи не приводив. 19 листопада 2004 року вона перебувала на робочому місці. До стаціонарного телефону мали доступ всі члени сімї. Хто міг телефонувати 19 листопада 2004 року о 14:28 з її домашнього телефону ОСОБА_11 їй невідомо.
Колегія суддів вважає, що показання свідка ОСОБА_12 жодним чином не спростовують висновок суду першої інстанції про те, що 19 листопада 2004 року ОСОБА_20 , з метою полегшення вчинення злочину, знаючи, що ОСОБА_11 є членом фотоклубу м. Ялти і займається художнім фотографуванням, зателефонував йому з телефону НОМЕР_1 на домашній телефон ОСОБА_11 і запропонував за грошову винагороду сфотографувати його ( ОСОБА_13 ) з другом на фоні пам`яток м. Ялти, на що ОСОБА_11 погодився.
В обґрунтування цього висновку суд послався на дані трафіку вхідних і вихідних міських телефонних переговорів по номеру телефону НОМЕР_4 , встановленого в квартирі АДРЕСА_2 , яка знаходилась в користуванні ОСОБА_11 , які засвідчують той факт, що 19.11.2004 року в 14:28 на телефон ОСОБА_11 було здійснено вхідний виклик з номера міського телефону НОМЕР_1 , встановленого в квартирі АДРЕСА_3 , зареєстрованого за ОСОБА_12 , в квартирі якої в даний час проживав ОСОБА_9 та міг користуватись домашнім телефоном, в тому числі і в її відсутності.
Виходячи з цього, колегія суддів не може визнати показання ОСОБА_12 такими, що доводять неправильність вироку суду, що переглядається.
В своїй заяві про перегляд судово рішення за нововиявленими обставинами ОСОБА_9 посилається не те, що свідок ОСОБА_14 в листопаді 2004 року не мав в користуванні автомобіля "Опель-Кадет" р. н. НОМЕР_2 , оскільки 09.09.2004 на підставі генеральної довіреності продав його громадянам ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 .. Вважає, що ця обставина спростовує висновок суду про те, що ОСОБА_20 в середині листопада 2004 року, з метою підшукування місця для вчинення вбивства ОСОБА_11 , під приводом вигулу своєї собаки, з водієм ОСОБА_21 на автомобілі "Опель-Кадет" р. н. НОМЕР_2 виїхав до лісового масиву поблизу селища Василівка міста Ялти, де обрав місце для вчинення злочину.
Як вбачається із вироку суду, допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_29 , будучи належним чином попереджений про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань та відмову від дачі показань, засвідчив, що на початку листопада 2004 року на прохання ОСОБА_9 возив його на своєму автомобілі "Опель-Кадет" р. н. НОМЕР_2 до лісу поблизу селища Василівка міста Ялти. В лісі ОСОБА_9 знаходився приблизно 25 хв. Крім цього, в кінці листопада 2004 року ОСОБА_20 знову попрохав його відвезти до того ж місця, пояснивши, що хоче встановити стіл та лавки для святкування дня народження дружини. Заїхавши, на вимогу ОСОБА_13 , за ОСОБА_24 , вони поїхали до магазину будматеріалів, де ОСОБА_20 та ОСОБА_24 придбали штикову лопату. Після цього він відвіз їх до лісового масиву селища Василівка, де вони вийшли з машини, взявши із собою лопату, а через, півгодини повернулися і поїхали в місто. За поїздку розрахувався ОСОБА_20 .
Показання свідка ОСОБА_29 були перевірені шляхом відтворення обстановки та обставин події за його участю, в ході якої свідок вказав у лісовому масиві поблизу селища Василівка напрямок до місця, куди він возив ОСОБА_9 і ОСОБА_24 в листопаді 2004 року.
Показання свідка ОСОБА_29 суд визнав належним та допустимим доказом на підтвердження того, що ОСОБА_9 та ОСОБА_24 в листопаді 2004 року виїжджали в лісовий масив, розташований поблизу селища Василівка, де вони завчасно викопали яму для захоронення трупа ОСОБА_11 .
Із інформації Департаменту ДАІ України (лист №45/2510 від 08.05.2015), отриманої колегією суддів за клопотанням сторони захисту та дослідженої в судовому засіданні, встановлено, що автомобіль "Опель-Кадет" р. н. НОМЕР_2 станом на листопад 2004 року перебував у власності ОСОБА_29 і був відчужений ним 27.09.2007 року ОСОБА_30 .
Надані ОСОБА_9 світлокопія генеральної довіреності від 09.09.2004 про передачу ОСОБА_29 громадянам ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 права на користування та розпорядження належним йому автомобілем "Опель-Кадет" р. н. НОМЕР_2 , та пояснення ОСОБА_18 адвокату ОСОБА_19 , колегія суддів до уваги не бере, оскільки вони належним чином не посвідчені, а тому не можуть бути належними та допустимими доказами на підтвердження неправильності вироку суду, що переглядається.
Крім цього, сам факт наявності даної довіреності не виключає того, що зазначений автомобіль в листопаді 2004 року міг продовжувати перебувати в користуванні ОСОБА_29 ..
Крім цього, засуджений ОСОБА_9 в своїй заяві про перегляд вироку суду за нововиявленими обставинами посилається на те, що на початку листопада 2004 року він разом із ОСОБА_24 незаконно проникли до квартири ОСОБА_25 , де міг перебувати чоловік, з яким йому зраджувала дружина. При цьому ОСОБА_24 використовував дерев`янну биту, яку взяв у ОСОБА_26 . Від адвоката ОСОБА_22 11.01.2014 року йому стало відомо, що ОСОБА_23 з даного приводу зверталась до Лівадійського відділення міліції міста Ялти. Вважає, що дана обставина спростовує висновок суду першої інстанції про те, що 27 листопада 2004 року ОСОБА_24 і ОСОБА_20 взяли у ОСОБА_26 дерев`яну бейсбольну биту як знаряддя для вчинення запланованого злочину, за допомогою якої вчинили вбивство ОСОБА_11 ..
Колегія суддів вважає доводи заяви ОСОБА_9 в цій частині також необґрунтованими.
Як встановив суд першої інстанції, 27 листопада 2004 року ОСОБА_24 і ОСОБА_20 взяли у ОСОБА_26 дерев`яну бейсбольну биту як знаряддя для вчинення запланованого злочину. Діючи узгоджено, з метою вбивства ОСОБА_11 з корисливих мотивів, ОСОБА_24 заздалегідь заготовленою дерев`яною битою завдав удару ОСОБА_11 по потилиці, від чого той упав на землю. Продовжуючи свої злочинні дії, узгоджені з ОСОБА_27 , і бажаючи настання смерті ОСОБА_11 , ОСОБА_24 бейсбольною битою завдав численні удари по голові та передпліччю ОСОБА_11 та вбив його.
В обґрунтування даного висновку суд послався на показання свідка ОСОБА_26 про те, що у нього в квартирі була бейсбольна бита. В листопаді 2004 року після того, як до нього приходили ОСОБА_20 та ОСОБА_24 , бита зникла.
Під час проведення очної ставки між ОСОБА_27 із ОСОБА_26 свідок підтвердив свої показання і додав, що ОСОБА_20 телефонував йому декілька разів та просив нічого не говорити працівникам міліції про биту і про користування автомобілем, пропонуючи за це 500 доларів США.
Таким чином, засудженим ОСОБА_9 у своїй заяві не наведено належних та допустимих доказів на підтвердження неправильності вироку суду, що переглядається.
Виходячи з наведеного, колегія суддів заяву ОСОБА_9 про перегляд вироку Апеляційного суду Автономної республіки Крим від 11 лютого 2009 року, яким його засуджено за п.п.6, 12 ч.2 ст.115 КК України, за нововиявленими обставинами, залишає без задоволення
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.376, 459, 466, 467 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А:

Заяву ОСОБА_9 про перегляд вироку Апеляційного суду Автономної республіки Крим від 11 лютого 2009 року, яким ОСОБА_9 засуджено за п.п.6, 12 ч.2 ст.115 КК України, ч.4 ст.70 КК України, на довічне позбавлення волі з конфіскацією майна, за нововиявленими обставинами, залишити без задоволення.
Ухвала може бути оскаржена до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня отримання ним копії судового рішення.

Судді:

_______________ _______________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3