Справа № 297/2565/15-к
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03.02.2016 м. Ужгород

Апеляційний суд Закарпатської області в складі суддів: ОСОБА_1 (головуючого), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , при секретарі ОСОБА_4 , за участю прокурора ОСОБА_5 , перекладача ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Ужгороді кримінальне провадження №11-кп/777/101/16 за апеляційною скаргою захисника адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 20.11.2015 року.
Цим вироком:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, неодружений, з базовою середньою освітою, не судимий, засуджений:
- за ч.2 ст. 332 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 03 (три) роки позбавлення волі з конфіскацією засобів вчинення злочину, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 - тримання під вартою продовжено до набрання вироком законної сили.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з 09.05.2015 року, урахувавши до строку покарання час його затримання з 20.09.2012 року - 23 год. 40 хв. по 28.09.2012 року.

Речові докази: сім картку оператора мобільного зв`язку «МТС» із маркуванням: НОМЕР_1 та мобільним номером НОМЕР_2 ; сім картку оператора мобільного зв`язку «Київстар» із маркуванням: НОМЕР_3 та мобільним номером НОМЕР_4 ; пусту картонну коробку з під мобільного телефону, марки Нокія Х1-01 на дві сім картки, з маркуванням ІМЕІ- кодів даного терміналу 88500 та НОМЕР_5 , які зберігаються при матеріалах справи та є засобами вчинення злочину постановлено конфіскувати в дохід держави.

Протоколи за №5/1535, 5/1536, 5/1537, 5/1538 від 17.11.2015 року на 39, 6, 37, та 6 арк., оптичний диск DVD RW «Patron», об`ємом 4,7 Gib із поміткою «інв. №11»; протокол огляду предмету від 20-23.11.12. на 28 арк.; оптичний диск «Verbatim +R», під номером № 15/23.11.2012 року, які зберігаються при матеріалах справи - постановлено зберігати при матеріалах справи.

Легковий автомобіль марки «Фольксваген Пасат», червоного кольору, з реєстраційним знаком Угорщини НОМЕР_6 , який належить громадянину Угорщини ОСОБА_10 , і перебуває на майданчику тимчасового втримання Берегівського відділу поліції в Закарпатській області постановлено - повернути власнику.

-2-
Згідно вироку ОСОБА_7 визнаний винуватим за вчинене кримінальне правопорушення при таких обставинах.
Так, ОСОБА_7 постійно проживаючи на території Закарпатської області та будучи обізнаний з явищем нелегальної міграції в даному регіоні, підтримуючи дружні стосунки з уродженцем Ісламської Республіки Пакистан на ім`я ОСОБА_11 , який з 1992 року постійно проживає на території Київської області, і має українське громадянство, у середині липня 2012 року погодився на пропозицію останнього сприяти йому в організації незаконного, поза пунктом пропуску через державний кордон України переправлення громадянина Ісламської Республіки Пакистан ОСОБА_12 на територію Угорської Республіки.

Згідно досягнутої домовленості, в обов`язки ОСОБА_7 входила організація зустрічі вказаного іноземця в обумовленому на території Закарпатської області місті, підшукання в м. Берегово житла для його тимчасового переховування, забезпечення прихованості перебування в прикордонному районі, з метою очікування на сприятливий момент для незаконного переправлення до Угорської Республіки.

Так, ОСОБА_7 , діючи на виконання вказаного злочинного наміру, звернувся в м. Берегово до знайомого ОСОБА_13 та домовився через нього із дружиною останнього ОСОБА_14 про тимчасове розміщення в їх помешканні за адресою АДРЕСА_2 , однієї особи, яка прибуде з м. Києва. За кожну добу проживання він обіцяв оплачувати по 120 грн.. Отримавши від ОСОБА_13 і ОСОБА_14 згоду, ОСОБА_7 повідомив про це ОСОБА_11 .

Зі свого боку, 24.07.2012 року ОСОБА_11 придбавши в м. Фастів Київської області для ОСОБА_12 квиток на потяг сполученням «Москва Будапешт» та допомігши останньому здійснити посадку, у подальшому зателефонував ОСОБА_7 і попросив зустріти відправленого ним громадянина Ісламської Республіки Пакистан на залізничній станції «Карпати».

На виконання цього, ОСОБА_7 , дотримуючись елементів конспірації, з метою уникнення можливого потрапляння в поле зору при зустрічі іноземця й супроводженні його із залізничної станції, 24.07.2012 року зателефонував знайомому ОСОБА_15 , якого, не повідомивши про свій злочинний намір, запросив зустріти в ніч з 24 на 25 липня 2012 року з потягу «Москва Будапешт» на залізничній станції « Карпати» його знайомого, і доставити останнього до нього додому в м. Берегово.

У свою чергу ОСОБА_15 , звернувшись із цього приводу до свого знайомого ОСОБА_16 , та, не будучи обізнаним у намірах ОСОБА_7 і ОСОБА_11 в організації незаконного переправлення ОСОБА_12 через українсько угорський кордон, зустріли в обумовлений час на залізничній станції «Карпати» згаданого громадянина Ісламської Республіки Пакистану, та на автомобілі марки «Мазда 3», р.н. НОМЕР_7 , доставили його за адресою м. Берегово вул. Томаша Мігая, буд. №4, де їх зустрів ОСОБА_7 ..

ОСОБА_7 , переслідуючи злочинну мету, після зустрічі ОСОБА_12 особисто, на легковому автомобілі марки «Фольксваген Пасат», д.р.з. НОМЕР_6 (що знаходився на ремонті в його батька та власником якого є громадянином Угорської Республіки), доставив указаного іноземця до помешкання ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , поселив його там, та з метою забезпечення прихованості проживання ОСОБА_12 в прикордонно контрольованому районі, наказав останньому не виходити з будинку. При цьому, ОСОБА_7 частково забезпечував ОСОБА_12 продуктами харчування, а також 02.08.2012 року організував у вказаному помешканні зустріч із ОСОБА_11 , який прибув у м. Берегово з наміром зустрітись з ОСОБА_12 і іншими, невстановленими слідством особами, для узгодження питань щодо скорішого й успішного незаконного переправлення його співвітчизника на територію Угорської Республіки.

-3-

З метою досягнення бажаного злочинного результату, 05.08.2012 року, близько 16 год., невстановлені слідством особи, дотримуючись елементів конспірації та використовуючи нічний час доби, організували перевезення легковим автомобілем ОСОБА_12 від будинку тимчасового проживання до прикордонної місцевості, де останнього зустріла інша, невстановлена слідством особа. У подальшому, указана особа в пішому порядку супроводжувала іноземця в напрямку державного кордону України. При цьому, з метою уникнення можливості бути затриманою прикордонним нарядом при супроводженні ОСОБА_12 , пройшовши з останнім певну відстань та показавши йому маршрут подальшого руху в напрямку Угорської Республіки, вищевказана невстановлена особа залишала іноземця в згаданій прикордонній місцевості, а сама повернулась назад.

Проте, указаний злочинний задум ОСОБА_7 та ОСОБА_11 до кінця здійснити не змогли, оскільки ОСОБА_12 самостійно прямуючи в напрямку українсько угорського кордону, підійшовши на відстань 150 метрів до лінії інженерно технічних та 400 метрів до лінії державного кордону України, о 03 год. - 06.08.2012 року був виявлений та затриманий «Адміністративно оперативною групою» відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ІНФОРМАЦІЯ_3 , у районі 189 прикордонного знаку, що на території Астейської сільської ради Берегівського району Закарпатської області.

В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду від 20.11.2015 року змінити, пом`якшити ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.75 КК України, тобто звільнити його від відбування призначеного судом покарання з випробуванням. Уважає, що призначене ОСОБА_7 покарання є занадто суворим, і не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Указує, що суд, посилаючись на показання ОСОБА_7 визнав доведеним, що він, підтримуючи дружні стосунки з уродженцем Республіки Пакистан на ім`я ОСОБА_11 , який з 1992 року постійно проживає на території Київської області, є громадянином України, у середині липня 2012 року погодився на пропозицію останнього сприяти йому в організації незаконного, поза пунктом пропуску, переправлення через державний кордон України, на територію Угорщини його співвітчизника, громадянина Пакистану ОСОБА_12 .. У дійсності ж ОСОБА_7 , згідно їх домовленостей із ОСОБА_17 , обіцяв останньому лише зустріти ОСОБА_12 на території Закарпатської області, улаштувати на проживання та забезпечити продуктами харчування до приїзду в Берегово самого ОСОБА_18 , а не сприяти незаконному переправленню ОСОБА_12 через державний кордон України в Угорщину. Отже, ОСОБА_7 хоча й не заперечував певну змову з ОСОБА_19 , як організатором нелегальної переправи через державний кордон України в Угорщину свого земляка ОСОБА_12 , до реального намагання незаконного переправлення останнього через кордон, відношення не мав, ніяких обіцянок із цього приводу нікому не давав, та й сам ОСОБА_20 про це його не просив. Навпаки, у розмові з ОСОБА_7 , ОСОБА_21 підкреслив йому, що подальша доля ОСОБА_12 не його справа. Цей факт зафіксований і в протоколі допиту ОСОБА_7 від 09.10.2012 року. Отже, ОСОБА_7 безпосередньо організації незаконного переправлення ОСОБА_12 через державний кордон України не сприяв, про плани й наміри ОСОБА_11 не знав, і ними не цікавився. З показань обвинуваченого видно, що про спробу ОСОБА_12 незаконно перетнути кордон дізнався лише на другий день від власниці квартири на ім`я ОСОБА_22 й ОСОБА_23 , після того як ОСОБА_12 вже був затриманий прикордонним нарядом. Тому висновок суду, «злочинний задум ОСОБА_7 та ОСОБА_23 до кінця здійснити не змогли, оскільки ОСОБА_12 самостійно прямуючи в напрямку українсько угорського

-4-

кордону був виявлений і затриманий» був, і залишається припущенням. Свої дії ОСОБА_7 розцінює виключно як надання притулку співвітчизнику свого приятеля, і не міг собі уявити, що це може бути злочином. Суд цієї обставини до уваги не взяв, а тому дав неправильну оцінку ступеню суспільної небезпечності діям ОСОБА_7 .. Суд не взяв до уваги й те, що сам організатор цього злочину ОСОБА_21 , по цій же кримінальній справі засуджений умовно з випробуванням. Суд на підтвердження свого висновку про те, що виправлення ОСОБА_7 не можливе без ізоляції від суспільства, не вказав жодного доводу, проігнорував ст.65 КК України. ОСОБА_7 як за місцем проживання, так і знаходячись під вартою зарекомендував себе бездоганною поведінкою.

Інші сторони кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, виклавши основні доводи апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на підтримання апеляційної скарги, думку прокурора, яка заперечила проти апеляційної скарги, оскільки вважає вирок законним та обґрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд уважає, що апеляційна скарга захисника адвоката ОСОБА_8 підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, стосовно яких відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України докази не досліджувалися, апеляційним судом не перевіряються з таких підстав.

Відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюють ся. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позицій, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавленні права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції після оголошення обвинувального акта та роз`яснення прав та обов`язків учасникам судового провадження, за згодою останніх, на підставі визнання обвинуваченим ОСОБА_7 своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.332 КК України, за згодою учасників судового провадження,обгрунтовано визнав недоцільним, досліджувати зібрані органом досудового розслідування докази, щодо обставин, які ніким не оспорюються. При цьому учасникам судового провадження, у тому числі й обвинуваченому було роз`яснено наслідки та вимоги ч.3 ст.349 КПК України. Тому, апеляційним судом доводи апеляційної скарги щодо фактичних обставин кримінального провадження не перевіряються.

Діяння обвинуваченого ОСОБА_7 правильно кваліфіковано за ч.2 ст.332 КК України, як сприяння в організації незаконного переправлення осіб через державний кордон України, шляхом надання засобів, порадами і вказівками, за попередньою змовою групою осіб, з наданням засобів та усуненням перешкод.

-5-
Відповідно до ст.65 КК України суд при призначенні покарання повинен врахувати ступень тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Підстави для призначення більш м`якого покарання визначаються статтею 69 КК України, яка надає суду право призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції Особливої частини тільки за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. Таке рішення суду, у всякому разі, повинно бути вмотивованим у вироку.
Суд першої інстанції покарання обвинуваченому призначив із дотриманням вимог ст.ст. 65, 69 КК України та обґрунтовано прийшов до переконання, що з урахуванням тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення та його наслідків виправлення й перевиховання його повинно проходити в умовах ізоляції від суспільства. Жоден з учасників судового розгляду не оспорив обґрунтованість призначеного ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.69 КК України.
Одночасно колегія суддів прийшла до висновку, що суд першої інстанції, визначаючи строк покарання не в повній мірі врахував дані про особу обвинуваченого та його ролі у вчиненні злочину.
Так, зокрема, суд не врахував, що обвинувачений ОСОБА_7 свою вину в скоєному кримінальному правопорушенні визнав повністю, щиро розкаявся у вчиненому, давав послідовні визнавальні показання, чим активно сприяв розкриттю злочину, на обліку в психоневрологічному та наркологічному диспансерах не перебуває, за місцем проживання та місцем перебування під вартою характеризується позитивно, до кримінальної відповідальності притягується вперше, обставин які б обтяжували йому покарання не встановлено, заподіяння якої небудь майнової шкоди фізичній, юридичні особі, суспільству або державі не встановлено.
Апеляційний суд, з урахуванням даних про особу обвинуваченого, його ролі у вчиненні злочину приходить до переконання, що вищенаведені обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, є такими, які пом`якшують покарання, а тому суд уважає можливим пом`якшити призначене ОСОБА_7 покарання. Одночасно, апеляційний суд уважає, що із врахуванням тяжкості кримінального правопорушення, конкретних обставин справи, обвинувачений ОСОБА_7 є особою суспільно-небезпечною і його виправлення не можливе без ізоляції його від суспільства.
Із врахуванням вищенаведеного, апеляційна скарга захисника адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , підлягає до часткового задоволення, а оскаржуваний вирок у частині призначення покарання у відповідності до ч.1 ст. 408 КПК України зміні.
Крім того, апеляційний суд, ураховуючи закони України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» та «Про попереднє ув`язнення», уважає за необхідне зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбування покарання час перебування його під вартою в період з 20.09.2012 року по 28.09.2012 року та з 09.05.2015 року, з розрахунку один день тримання під вартою два дні позбавлення волі.

-6-
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 20.11.2015 року в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання змінити, пом`якшивши призначене йому із застосуванням ст.69 КК України за ч.2 ст.332 КК України покарання до 02(двох) років позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати засудженому ОСОБА_7 у строк відбування покарання час перебування його під вартою в період з 20.09.2012 року по 28.09.2012 року та з 09.05.2015 року, з розрахунку один день тримання під вартою два дні позбавлення волі.
У решті вирок суду залишити без змін.
На ухвалу апеляційного суду Закарпатської області безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді: