Справа №468/1074/15-к 04.11.2015 04.11.2015 04.11.2015
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
4 листопада 2015 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
Головуючого судді: ОСОБА_1 ,
Суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря: ОСОБА_4 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000075 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 07.08.2015 року, відносно

ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, українця, громадянина України, проживаючого: АДРЕСА_1 , судимого:

1) 18.01.2006 року Жовтневим районним судом Миколаївської області за ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,

а також вироками Баштанського районного суду Миколаївської області:

2) від 04.04.2006 року за ст.185 ч.2, 71 КК України до позбавлення волі на строк 5 років. 21.08.2009 року згідно постанови Арбузинського районного суду Миколаївської області від 13.08.2009 року умовно-достроково звільнений від відбування покарання на 1 рік 6 місяців 7 днів;

3) від 04.10.2012 року за ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на строк 3 роки;

4) від 22.08.2013 року за ст.185 ч.2, 71 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки 3 місяці; 20.06.2014 року згідно ухвали Казанківського районного суду Миколаївської області від 12.06.2014 року звільнений від відбування покарання на підставі ст.2 Закону України «Про амністію» від 08.04.2014 року,

5) від 30.06.2015 року за ст.185 ч.2 КК України до позбавлення волі на 2 роки,

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ст.185 ч.2, ст.185 ч.3, ст.395 КК України.
Учасники судового провадження.
прокурор: ОСОБА_6 ,

обвинувачений: ОСОБА_5 ,

захисник: ОСОБА_7 ,

Провадження №11-кп/784/729/15 Головуючий суду 1 інстанції: ОСОБА_8

Категорія: ст.185 ч.2, ст.185 ч.3, Доповідач апеляційної інстанції: ОСОБА_1

ст.395 КК України

Короткий зміст вимог апеляційної скарги обвинуваченого.
За змістом апеляційної скарги просить змінити вирок, пом`якшивши призначене покарання.

Короткий зміст судового рішення суду 1 інстанції.
ОСОБА_5 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст. 185 ч.2, ст.185 ч.3, ст.395 КК України, та призначено покарання:

- за ст.185 ч.2 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- за ст.185 ч.3 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- за ст.395 КК України у виді арешту на строк 6 місяців.

На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Згідно ст.70 ч.4 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 30.06.2015 року і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців у кримінально-виконавчій установі.

Узагальнені доводи апеляційної скарги обвинуваченого.
Просить змінити вирок, пом`якшивши призначене покарання, оскільки вважає, що суд не врахував його особу: захворювання на слух, а також перебування у шлюбі з ОСОБА_9 , яка хворіє і перенесла 2 операції на голові та утримує 2 малолітніх дітей, один з яких переніс кілька операцій в зв`язку з опіками тіла і потребує подальшого лікування.

Водночас, не оскаржуючи обставин справи, доведеність вини і кваліфікацію дій з викрадення майна потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та порушення правил адміністративного нагляду, оспорює правову оцінку заволодіння велосипедом потерпілої ОСОБА_12 . Стверджує, що взяв його лише на деякий час, з метою згодом повернути, оскільки в його велосипеда спустило колесо.

Крім того, не оспорюючи доведеність вини у заволодінні майном потерпілого ОСОБА_13 , зазначає, що вчинив цей злочин в інший час - 28 листопада 2014 року, а не в лютому 2015 року, як зазначено у вироку.

Стверджує про застосування до нього фізичного насильства під час досудового розслідування. Вважає порушеним право на захист, оскільки захисник йому був призначений не в день фактичного затримання, а наступної доби.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
24.01.2015 року в денний час ОСОБА_5 , перебуваючи в гаражі ОСОБА_10 по вул. Промисловій в м. Баштанка Баштанського району Миколаївської області, разом з ним вживав алкогольні напої. В ході розпивання спиртного помітив в приміщенні гаражу турбінку та шуруповерт, які вирішив викрасти. Реалізовуючи свій умисел, і скориставшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав електричну турбінку, вартістю 400 грн. та електричний шуруповерт, вартістю 200 грн., якими в подальшому розпорядився на власний розсуд. В результаті завдав майнову шкоду потерпілому ОСОБА_10 на суму 600 грн.
Крім того, 24.01.2015 року біля 15 годин ОСОБА_5 прийшовши до гаражу ОСОБА_10 , дістав з-під стріхи ключ, покладений ОСОБА_10 та, відкриши замок, проник в приміщення гаражу, звідки таємно викрав полімерний мішок з грецькими горіхами вагою 10 кг. по 20 грн. за 1 кг. загальною вартістю 200 грн. та електричну переноску довжиною 30 м. вартістю 250 грн. Після цього, залишив гараж і розпорядився викраденим на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_10 шкоду на суму 450 грн.
Також, в лютому 2015 року в денний час ОСОБА_5 проник через паркан на територію домоволодіння ОСОБА_11 по АДРЕСА_2 , де шляхом відкриття вхідних дверей проник в літню кухню, з якої таємно викрав фритюрницю «CLATRONIC FR2766» вартістю 650 грн. Після цього, залишив домоволодіння ОСОБА_11 і розпорядився викраденим на власний розсуд.
Крім того, 15.02.2015 року в період часу з 17 години до 17 год. 30 хв. ОСОБА_5 біля магазину «Зупинись» на об`їзній автодорозі м. Баштанка, побачивши велосипед «Салют», що належав ОСОБА_12 , вирішив його викрасти. Реалізуючи умисел, ОСОБА_5 , шляхом вільного доступу, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав велосипед «Салют», вартістю 500 грн., й в подальшому розпорядився ним на власний розсуд.
Крім того, 06.02.2015 року постановою Баштанського районного суду Миколаївської області ОСОБА_5 було встановлено адміністративний нагляд строком на 12 місяців та визначено наступні обмеження:
1) заборонено виїзд за межі Баштанського району в особистих справах без дозволу Баштанського РВ УМВС України в Миколаївській області;
2) заборонено вихід з помешкання за місцем проживання по АДРЕСА_1 з 21 до 05 годину;
3) заборонено відвідувати заклади торгівлі, де здійснюється реалізація спиртних напоїв на розлив (бари, кафе, ресторани та ін.);
4) зобов`язано ОСОБА_5 з`являтися 01,10,20 числа кожного місяця а реєстрацію до Баштанського РВ УМВС України в Миколаївській області.
Однак, незважаючи на встановлений відносно нього адміністративний нагляд ОСОБА_5 систематично порушував визначені йому обмеження. Так, 11.02.2015 року ОСОБА_5 з метою ухилення від адміністративного нагляду самовільно залишив місце свого проживання по АДРЕСА_1 та без попередження й дозволу працівників Баштанського РВ УМВС в особистих справах виїхав за межі Баштанського району, й місце перебування останнього було невідоме до 21.06.2015 року.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 , який просив змінити вирок застосувавши ст.69 КК України, його захисника ОСОБА_7 на підтримку апеляційної скарги обвинуваченого, думку прокурора ОСОБА_6 , яка вважала вирок законним і обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд прийшов до таких висновків.
Рішення суду про визнання ОСОБА_5 винуватим у таємних викраденнях майна потерпілих ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , вчинених повторно, поєднаних з проникненням в приміщення та у самовільному залишенні місця проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду, а також кваліфікація таких дій за ст.185 ч.3 і ст.395 КК України, апелянтом не оскаржуються.
Що стосується доводів апелянта про невірну оцінку його дій з заволодіння велосипедом ОСОБА_14 з посиланням на відсутність умислу на викрадення, то вони спростовуються дослідженими в суді доказами.
Так, згідно аудіо-запису технічної фіксації судового засідання, обвинувачений ОСОБА_5 в суді показав, що 15.02.2015 року він їхав на своєму велосипеді по об`їзній автодорозі м. Баштанка з метою потрапити на автовокзал, а звідти у м. Миколаїв, де влаштуватися на роботу. Зупинився біля магазину «Зупинись», в якому випив пива. Оскільки в його велосипеді спустило колесо, то вирішив взяти інший велосипед («Салют»), який зовні залишила жінка, що зайшла в магазин. На її велосипеді поїхав до свого знайомого, де його і залишив, а сам маршруткою уїхав в м. Миколаїв. Крім того, показав, що коли крав велосипед, то цього ніхто не бачив.
Зазначені показання обвинуваченого ОСОБА_5 спростовують його твердження в апеляційній скарзі про наміри повернути в майбутньому викрадений велосипед.
Крім того, таки показання обвинуваченого узгоджуються з іншими доказами дослідженими в суді, в зв`язку з чим суд обґрунтовано поклав їх в обґрунтування обвинувального вироку.
З дослідженої заяви потерпілої ОСОБА_12 від 22.06.2015 року вбачається, що вона просить застосувати заходи до невідомої особи, яка 15.02.2015 року близько 17 год. 20 хв. таємно, шляхом вільного доступу біля кафе «Зупинись», розташованого на об`їзній автодорозі м. Баштанка, викрала жіночий велосипед «Салют» червоного кольору (а.п.67).
Згідно заяви ОСОБА_15 від 23.06.2015 року останній добровільно видав органам досудового розслідування жіночий велосипед «Салют» червоного кольору, який йому залишив на зберігання ОСОБА_16 близько чотирьох місяців тому назад. (а.п.72).
З протоколу огляду предмету від 23.06.2015 року вбачається, що предметом огляду є жіночий велосипед «Салют» червоного кольору (а.п.73).
Відповідно до розписки ОСОБА_14 від 23.06.2015 року, остання отримала від працівників міліції велосипед «Салют», який був у неї викрадений 15.02.2015 року.
За таких обставин, оскільки обвинувачений ОСОБА_5 таємно заволодів велосипедом потерпілої ОСОБА_12 , уїхав на ньому з місця крадіжки і залишив у свого знайомого на невизначений строк і, таким чином, розпорядився викраденим на власний розсуд, то є вірним висновок суду про те, що зазначені дії утворюють склад злочину, передбаченого ст.185 ч.2 КК України, а твердження апелянта в цій частині є безпідставними.
Посилання апелянта на причини викрадення велосипеда ОСОБА_14 на кваліфікацію вчиненого не впливають.
Є безпідставними твердження апелянта про іншу, ніж зазначено в обвинувальному акті та вироку суду, дату викрадення майна потерпілого ОСОБА_13 , оскільки згідно аудіо-запису судового засідання обвинувачений ОСОБА_5 підтвердив обвинувачення в цій частині і жодних заперечень щодо дати вчинення інкримінованого злочину не висловлював.
Що стосується посилання обвинуваченого ОСОБА_5 про застосування до нього фізичного насильства під час досудового розслідування, то як вбачається з аудіо-запису судового засідання, обвинувачений ОСОБА_5 таких тверджень під час судового розгляду не висловлював. Не міститься жодних даних на підтвердження цього й в матеріалах кримінального провадження. Не надано їх і під час апеляційного розгляду. В апеляційному суді обвинувачений ОСОБА_5 показав, що не звертався з відповідними заявами до правоохоронних органів. За таких обставин, апеляційний суд вважає вищевказані твердження безпідставними.
Є також безпідставними й твердження апелянта про порушення його права на захист під час досудового розслідування, яке він вбачає у несвоєчасному призначенні йому захисника.
Так з матеріалів провадження вбачається, що постанова слідчого щодо доручення для надання безоплатної допомоги і призначення захисника ОСОБА_5 була винесена 24.02.2015 року в день вирішення питання про обрання запобіжного заходу та надання дозволу на його затримання. Зазначені дані узгоджуються з змістом доручення Центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у кримінальному провадженні №№0000075 за обвинуваченням ОСОБА_5 , згідно якого захисником останнього призначено адвоката ОСОБА_7 .
Проте, затримання ОСОБА_5 відбулося 21.06.2015 року.
Таким чином, захисник обвинуваченому ОСОБА_5 призначений до його затримання в зв`язку з чим є безпідставними твердження апелянта в цій частині. Що стосується побачення обвинуваченого ОСОБА_5 з захисником, наданого наступного дня після фактичного затримання, то як вбачається з матеріалів провадження і апеляційної скарги, це пов`язано з доставленням обвинуваченого з місця затримання до місця провадження досудового розслідування.

Що стосується покарання обвинуваченому ОСОБА_5 , то суд 1 інстанції вірно врахував ступень тяжкості вчинених злочинів, один з яких є тяжким, данні про особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризуються посередньо, обставини вчинених злочинів, думку потерпілого, який бажав призначення суворого покарання, а також обставини, що пом`якшує покарання щире каяття і обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочину.
Проте, суд не в достатній мірі врахував як дані про особу обвинуваченого, так і наявність інших обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого.
Так, суд вказав, що обвинувачений ОСОБА_5 неодружений.
Однак, в матеріалах провадження міститься довідка про наявність в ОСОБА_5 сім`ї і знаходження на утриманні двох малолітніх дітей, що свідчить про наявність в нього фактичних шлюбних відносин і міцні соціальні зв`язки. Також, судом не врахований стан здоров`я ОСОБА_5 , якій хворіє на захворювання слуху.

До того ж, суд безпідставно не врахував дані в матеріалах кримінального провадження, які свідчать про активне сприяння ОСОБА_5 розкриттю злочинів. Так, під час проведення слідчих експериментів з участю ОСОБА_5 він давав пояснення щодо обставин злочинів, які не були відомі органам досудового розслідування та місця знаходження викрадених речей.
Крім того, суд не врахував факти повернення ОСОБА_5 викрадених речей потерпілим.
Наявність вищевказаних обставин, на думку колегії суддів, дає підстави для призначення покарання ОСОБА_5 в мінімальних межах санкції найбільш тяжкого злочину, який йому інкриміновано.
Разом з тим, враховуючи те, що обвинувачений ОСОБА_5 є особою, яка неодноразово судима та наявність обтяжуючих покарання обставин, апеляційний суд не вбачає підстав для застосування ст.69 КК України, як просить апелянт.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 408, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 07.08.2015 року, відносно ОСОБА_5 змінити.
Пом`якшити покарання ОСОБА_5 за ст.185 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі.
Вважати ОСОБА_5 засудженим за ст.185 ч.2 та ст.395 КК України до призначеного судом покарання.
На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст.70 ч.4 КК України частково приєднати невідбуте покарання за вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 30.06.2015 року і остаточно призначити покарання ОСОБА_5 у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Головуючий:

Судді: