АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 193/693/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/541/К/15 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу з доповненням прокурора у кримінальному провадженні, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0000511 від 13.07.2014р., на вирокСофіївського районного суду Дніпропетровської області від 17 липня 2015 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Ма`рє Дмитрівка Софіївського району Дніпропетровської області, громадянин України, освіта неповна середня (9 класів), який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України ;

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянин України, освіта неповна середня (9 класів), який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- 23.07.2013р. Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ст.186 ч.1 КК України до 2 років позбавлення волі; на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;

- 13.08.2014р. Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу за ст.185 ч.1 КК України до 1 року позбавлення волі; на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;

- 15.04.2015р. Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ч.3 ст.15, ч.2 ст.190 КК України до 1 року обмеження волі; відповідно до ст.71 та ст.72 КК України до остаточного покарання у вигляді 1 рік 1 місяць позбавлення волі,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України,

за участі учасників судового провадження:
прокурора - ОСОБА_8
обвинуваченого - ОСОБА_7
захисників - адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10

законного представника неповнолітнього - ОСОБА_11

В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційній скарзі з доповненням прокурор у кримінальному провадженні просить змінити вступну та резолютивну частини вироку суду першої інстанції від 17.07.2015р. відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , зазначивши у вступній частині відомості про не погашені та не зняті судимості ОСОБА_7 .. У резолютивній частині зазначити, що саме на підставі ст.70 ч.4 КК України призначено остаточне покарання ОСОБА_7 у вигляді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна. У відношенні ОСОБА_6 вказати у резолютивній частині вироку при призначенні покарання посилання на п.п.3, 4 ст. 76 КК України. Просить зазначити порядок стягнення з обвинувачених сум завданих збитків потерпілому ОСОБА_12 та на користь НДЕКЦ при ГУМВС України в Дніпропетровській області, а також моральної шкоди.
За вироком суду неповнолітнього ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та неповнолітнього ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , визнано винними у тому, що вони 12 липня 2014 року близько 23:00 годин перебували на дитячому майданчику, який розташований біля будинку по АДРЕСА_3 , де біля під`їзду №1 вище вказаного будинку АДРЕСА_3 вони помітили скутер «Wind», чорного кольору, який належить гр. ОСОБА_12 . Неповнолітній ОСОБА_7 , переслідуючи раптово виниклий умисел, направлений на незаконне заволодіння вказаним транспортним засобом поза волею його власника, вступивши у попередню змову із неповнолітнім ОСОБА_6 , домовившись про спільне вчинення злочину, достовірно усвідомлюючи протиправність своїх дій, переконавшись у відсутності сторонніх осіб, підійшли до вказаного скутера, після чого неповнолітній ОСОБА_7 взяв даний скутер за задню частину, а неповнолітній ОСОБА_6 за передню частину, а саме за руль, та винесли його за межі прибудинкової території будинку АДРЕСА_3 , тим самим незаконно заволоділи транспортним засобом для подальшого використання у власних потребах, чим заподіяли матеріального збитку потерпілому ОСОБА_12 на суму 3267 гривень.

Вищезазначене діяння, вчинене неповнолітніми ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , було кваліфіковано за ст.289 ч.2 КК України, за ознаками незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб, з призначенням покарання:

ОСОБА_6 у вигляді 05 (п`яти) років позбавлення волі, без конфіскації майна. На підставі ст.ст.75, 104 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 02 (два) роки, з покладенням на нього згідно з ч.1 ст.76 КК України обов`язки: повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію;

ОСОБА_7 у вигляді 05 (п`яти) років позбавлення волі, без конфіскації майна. Згідно зі ст.70 ч.1, 4 КК України шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_7 призначено покарання 06 (шість) років позбавлення волі.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 та ОСОБА_6 на користь :

ОСОБА_12 матеріальну шкоду в розмірі 3267 (три тисячі двісті шістдесят сім) гривень, моральну шкоду в розмірі 1000 (одна тисяча) гривень;

НДЕКЦ ПР ГУМВ України в Дніпропетровській області витрати на проведення експертизи у кримінальному провадженні в розмірі 196 (сто дев`яносто шість) 56 копійок.

На обґрунтування вимог апеляційної скарги з доповненням прокурор, не оспорюючи кваліфікацію дій та винуватість засуджених, зазначає, що вирок суду підлягає зміні, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Так, суд першої інстанції в порушення вимог ст.374 ч.2 КПК України у вступній частині вироку не зазначив дані про не погашені та не зняті судимості ОСОБА_7 ..Судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, оскільки при визначенні остаточної міри покарання обвинуваченому ОСОБА_7 було застосовано безпідставно положення ст.70 ч.1 КК України ; призначено остаточне покарання у вигляді 6 років позбавлення волі та не вирішено питання щодо застосування додаткової міру покарання у вигляді конфіскації майна. Крім того, в резолютивній частині вироку при вирішенні питання щодо об`єму обов`язків, які покладаються на ОСОБА_6 при його звільненні від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, відсутнє посилання на п.п.3, 4 ст. 76 КК України. Також, просить зазначити порядок стягнення з обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 сум завданих збитків потерпілому ОСОБА_12 , на користь НДЕКЦ при ГУМВС України в Дніпропетровській області, та моральної шкоди. Крім того, прокурор зазначає, що в порушення вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, суд у мотивувальній частині вироку не констатував, у чому саме він визнає, що обвинувачення правильне та не мотивував його і встановлені кваліфікуючі ознаки злочину. Також не мотивував доведеність підстав і розміру сум для задоволення позову.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який просив апеляційну скаргу з доповненнями прокурора задовольнити повністю, вирок суду змінити із зазначених в апеляційній скарзі з доповненням підстав; обвинуваченогоОСОБА_7 , захисників адвокатів ОСОБА_13 та ОСОБА_9 , законного представника неповнолітнього ОСОБА_11 , які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги з доповненнями прокурора; проаналізувавши доводи, що зазначені в апеляційній скарзі з доповненнями прокурора і зіставивши їх з матеріалами, що знаходяться у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання , порядку стягнення сум встановлених збитків, а також, зазначенню у вступній частині вироку відомостей про не зняті та не погашені судимості обвинуваченого ОСОБА_7 , з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.404 ч.1 КПК України, вирок суду переглядається апеляційним судом у межах наданої апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. У вступній частині вироку, відповідно до вимог ст.374 КПК України, окрім відомостей про особу обвинуваченого, зокрема, його прізвища, імені та по батькові, дати та місця народження, місця проживання, освіти, заняття, сімейного стану, мають бути вказані й інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи, що також зазначено і у п.п.1, 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання».
Вказані вимоги кримінального процесуального закону України судом першої інстанції дотримані не були. Як вбачається з оскарженого вироку суду , суд у вступній його частині не зазначив в анкетних даних обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не погашені судимості від 23.07.2013р., 13.08.2014р. та 15.04.2015р., чим порушив вимоги діючого кримінального процесуального закону України, оскільки наявність у обвинуваченого ОСОБА_7 не погашених та не знятих судимостей за умисні злочини, що не зазначені у вступній частині вироку, є відомостями, що характеризують його особу, зазначення яких необхідне для правильного визначення покарання, тому апеляційна скарга прокурора в цій частині підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні із зазначенням в його вступній частині в анкетних даних обвинуваченого ОСОБА_7 не погашені судимості від 23.07.2013, 13.08.2014 та 15.04.2015 років.
Також, є правильним твердження в апеляційній скарзі прокурора щодо безпідставного застосування положень ст.70 ч.1 КК України при визначенні остаточної міри покарання відносно ОСОБА_7 . Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні ним лише кримінального злочину, передбаченого ст.289 ч.2 КК України (а.к.п.3-15 Т.2), що і було предметом розгляду в суді першої інстанції.
При визначенні остаточної міри покарання судом першої інстанції було враховано, що ОСОБА_7 має не погашені судимості, остання, згідно вироку Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 15.04.2015р. за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.15, ч.2 ст.190 КК України, з призначенням остаточного покарання відповідно до ст.71 та ст.72 КК України у вигляді 1 року 1 місяця позбавлення волі (а.к.п.85-86 Т.2).
При цьому, судом першої інстанції було застосовано положення як частини 1, так і частини 4 статті 70 КК України, що є неправильним, оскільки положення ч.1 ст.70 КК України застосовуються лише при сукупності злочинів, у зв`язку з чим посилання в резолютивній частині на ч.1 ст.70 КК України при визначенні остаточної міри покарання ОСОБА_7 підлягає виключенню.
Також, з оскарженого вироку вбачається, що суд при визначені міри покарання ОСОБА_7 за вчинення ним кримінального злочину, передбаченого ст.289 ч.2 КК України, вирішив питання щодо застосування додаткової міри покарання, передбаченої санкцією інкримінованої статті, а саме без конфіскації майна.

При цьому, в резолютивній частині вироку, визначаючи остаточну міру покарання ОСОБА_7 за правилами ст.70 ч.4 КК України, суд першої інстанції не зазначив, що призначає покарання без застосування додаткової міри покарання, а саме без застосування конфіскації майна.

Крім того, застосовуючи положення ч.4 ст.70 КК України при визначенні остаточної міри покарання ОСОБА_7 , суд безпідставно в резолютивній частині оскарженого вироку не зазначив покарання за яким саме вироком підлягає частковому складанню з визначеним судом першої інстанції покаранням за злочин, передбачений ст.289 ч.2 КК України.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, що в резолютивній частина оскарженого вироку суду необхідно зазначити, що на підставі ч.4 ст.70 КК України ОСОБА_7 , шляхом часткового складання покарання, призначеного за даним вироком та визначеного вироком Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15.04.2015р. у вигляді 1 року 1 місяця позбавлення волі, остаточно призначити покарання у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі без конфіскації майна.
Заслуговують на увагу доводи прокурора щодо безпідставності не зазначення в резолютивній частині вироку посилання на п.п.3, 4 ч.1 ст.76 КК України при вирішенні питання щодо об`єму обов`язків, які покладаються на обвинуваченого ОСОБА_6 при його звільненні від відбування покарання на підставі ст.75 КК України.
Так, суд першої інстанції, хоча і правильно встановив обов`язки, які поклав на ОСОБА_6 , звільняючи його від відбування покарання з випробуванням, проте не зазначив точну норму закону України, якою такі обов`язки передбачені, у зв`язку з чим вирок суду в цій частині підлягає зміні, шляхом зазначення в його резолютивній частині посилання на п.п.3, 4 ч.1 ст.76 КК України при вирішенні питання щодо об`єму обов`язків, які покладаються на обвинуваченого ОСОБА_6 .
При цьому, доводи апеляційної скарги прокурора щодо не зазначення у мотивувальній частині вироку формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним із зазначенням кваліфікуючих ознак злочину, є безпідставними.
Зокрема, свої висновки про винуватість ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні ними кримінального злочину за викладених у вироку обставин, суд першої інстанції обґрунтував доказами, які зібрані з додержанням вимог кримінального процесуального закону, дослідивши і проаналізувавши показання самих обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які, кожен окремо, свою провину в скоєні інкримінованого їм злочину визнали повністю, підтвердили факт скоєння кримінального злочину .

Вина обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 також підтверджується вивченими та проаналізованими у судовому засіданні письмовими матеріалами справи, а саме:

- протоколом огляду місця події разом з фототаблецею від 12.07.2014р., згідно якого встановлено місце вчинення кримінального злочину (а.к.п 9-11 т.2);

- гарантійним талоном на мопед «Wind», рама № НОМЕР_1 , об`єм двигуна 49,9 куб.см., виданий 07.10.2007р. (а.к.п.15 т.2);

- протоколом огляду місця події з фототаблицею від 23.07.2014р., згідно якого встановлено місце, де спалили скутер «Viper Wind 50» та вилучено рушник коричневого кольору з орнаментом оранжевого кольору, рукавиці оранжевого кольору, пластмасові обгорілі частини від мопеда «Viper Wind 50» чорного кольору (а.к.п. 20-23 т.2);

- постановою від 23.07.2014р. про визнання речовими доказами та приєднання до кримінального провадження: рушника коричневого кольору з орнаментом оранжевого кольору, рукавиць оранжевого кольору, пластмасових обгорілих частини від мопеда «Viper Wind 50» чорного кольору (а.к.п 24-25 т.2);

- висновком судової товарознавчої експертизи №70/05-319 від 19.11.2014р., згідно якого середня вартість аналогічного транспортного засобу скутера моделі «Wind» 2007 року випуску, об`ємом 49,9 куб.см., на підставі довідкової літератури, станом на 12.07.2014р. складає 3267 гривень; витрати на проведення вказаної експертизи склали 196,56 гривень (а.к.п.28-33 т.2);

- протоколами проведення слідчого експерименту з фототаблицями від 26 та 28 травня 2015 року (а.к.п.172-176, 177-180 т.2), з яких вбачається, що обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у присутності захисників адвокатів та законних представників, понятих, добровільно розповіли та показали обставини інкримінованого їм злочину, із зазначенням часу та місця вчиненого злочину.

Тому, колегія суддів, враховуючи сукупність наведених у вироку цих та інших доказів, приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно мотивував та кваліфікував дії кожного з обвинувачених за ст.289 ч.2 КК України за ознаками: незаконного заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб, у зв`язку з чим апеляційні вимоги прокурора у кримінальному провадженні в цій частині є безпідставними.

Крім того, колегія суддів не погоджується з доводами, зазначеними в апеляційній скарзі з доповненнями прокурора, що ухвалюючи обвинувальний вирок, суд не мотивував доведеність підстав і розміру для задоволення позову, чим порушив вимоги ст.129, 374 КПК України.

Як вбачається з оскарженого вироку, позовної заяви потерпілого ОСОБА_12 (а.к.п.41 Т.1) та матеріалів кримінального провадження, зазначений у позовній заяві розмір матеріальної шкоди складається із вартості викраденого мопеда, середня вартість аналогічного транспортного засобу скутера моделі «Wind» 2007 року випуску, об`ємом 49,9 куб.см., на підставі довідкової літератури, станом на 12.07.2014р. відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи №70/05-319 від 19.11.2014р., складає 3267 гривень (а.к.п.28-33 т.2), що було предметом розгляду в суді першої інстанції. Крім того, ніхто з учасників судового провадження не заперечував проти встановленої вартості викраденого мопеду.

Колегія суддів, враховуючи характер вчиненого ОСОБА_6 та ОСОБА_7 кримінального правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань потерпілого, ступеня вини кожного з обвинувачених, які своїми спільними протиправними діями завдали моральної шкоди потерпілому ОСОБА_12 , з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення, враховуючи вимоги розумності і справедливості, вважає, що суд першої інстанції правильно визначив розмір моральної шкоди в сумі 1000 гривень, яку необхідно стягнути на користь потерпілого ОСОБА_12 в солідарному порядку, згідно до вимог ст.23 Цивільного кодексу України та п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» від 31.03.1995 р. № 4 (зі змінами ).

Враховуючи положення п.20 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх» від 16.04.2004р. №5, положення ст.1182 ЦК України, якими встановлено, що матеріальна шкода, завдана спільними діями кількох неповнолітніх осіб, відшкодовується ними у частці, яка визначається за домовленістю між ними або за рішенням суду, і що злочин обвинуваченими ОСОБА_6 та ОСОБА_7 був скоєний ними у неповнолітньому віці, спільно, з єдиним наміром, колегія суддів вважає, що відшкодування завданих матеріальних збитків потерпілому повинно бути стягнуто в рівних частинах з кожного з обвинувачених, а тому в цій частині вирок суду підлягає зміні.
При цьому, колегія суддів враховує положення і ст.ст.33, 1179 ЦК України, якими встановлено, що у разі відсутності у неповнолітньої особи (у віці від 14 до 18 років) майна, достатнього для відшкодування завданої нею шкоди, ця шкода відшкодовується в частці, якої не вистачає, або в повному обсязі її батьками , якщо вони не доведуть, що шкоди було завдано не з їхньої вини.
Усупереч вказаним нормам закону України та вимог п.13 ч.1 ст.368 КПК України судом з неповнолітнього ОСОБА_6 , який не має самостійного доходу, власного майна для відшкодування завданої шкоди, стягнуто і витрати на залучення експерта, без зазначення порядку такого стягнення, що є недопустимим. Тому, колегія суддів вважає, що вирок суду в цій частині також підлягає зміні із зазначенням, що витрати, пов`язані із залученням експерта, у розмірі 196 грн. 56 коп., підлягають стягненню з ОСОБА_7 та ОСОБА_6 на користь НДЕКЦ при ГУМВС України в Дніпропетровській області в сумі 98 гривень 28 копійок з кожного, а в разі відсутності у неповнолітнього ОСОБА_6 коштів або майна для відшкодування завданої шкоди з його законного представника ОСОБА_14 .
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу з доповненням прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 17 липня 2015 року у відношенні ОСОБА_6 , у вчиненні кримінального злочину, передбаченого ст.289 ч.2 КК України, та ОСОБА_7 , у вчиненні кримінального злочину, передбаченого ст.289 ч.2 КК України змінити.

Зазначити у вступній частині вироку в анкетних даних обвинуваченого ОСОБА_7 наступні непогашені судимості:
- 23.07.2013р. Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ст.186 ч.1 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;

- 13.08.2014р. Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу за ст.185 ч.1 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;

- 15.04.2015р. Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ч.3 ст.15, ч.2 ст.190 КК України до 1 року обмеження волі, відповідно до ст.71 та ст.72 КК України до остаточного покарання у вигляді 1 рік 1 місяць позбавлення волі.

В абзаці другому резолютивної частини вироку замість словосполучення «ч.1 ст.76 КК України» зазначити «п.п.3, 4 ч.1 ст.76 КК України».
Абзац четвертий резолютивної частини вироку викласти в такій редакції:
«На підставі ч.4 ст.70 КК України, ОСОБА_7 , шляхом часткового складання покарання, призначеного за даним вироком, та визначеного вироком Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15.04.2015р. у вигляді 1 року 1 місяця позбавлення волі, остаточно призначити покарання у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі без конфіскації майна.
Абзац сьомий резолютивної частини вироку викласти в такій редакції:
«На користь потерпілого ОСОБА_12 стягнути матеріальну шкоду з ОСОБА_7 в розмірі 1633 (одна тисяча шістсот тридцять три) гривень 50 копійок, з ОСОБА_6 в розмірі 1633 (одна тисяча шістсот тридцять три) гривень 50 копійок, а в разі відсутності у неповнолітнього ОСОБА_6 коштів або майна для відшкодування завданої шкоди з його законного представника ОСОБА_14 .
Абзац восьмий резолютивної частини вироку доповнити словами : «солідарно, а в разі відсутності у неповнолітнього ОСОБА_6 коштів або майна для відшкодування завданої шкоди з його законного представника ОСОБА_14 ».
Абзац дев`ятий резолютивної частини вироку викласти в такій редакції:
«Стягнути з ОСОБА_7 та ОСОБА_6 на користь НДЕКЦ ПР ГУМВС України в Дніпропетровській області витрати, пов`язані із залученням експерта в розмірі по 98 (дев`яносто вісім) гривень 28 копійок з кожного, а в разі відсутності у неповнолітнього ОСОБА_6 коштів або майна для відшкодування завданої шкоди з його законного представника ОСОБА_14 .
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області ОСОБА_2

ОСОБА_4

ОСОБА_3