Справа № 592/7359/15-к
Провадження № 1-кс/592/2425/15
УХВАЛА

про відмову у задоволенні заяви про відвід слідчого судді

01 вересня 2015 року м.Суми

Слідчий суддя Ковпаківського районного суду м. Суми ОСОБА_1 , при секретарі: ОСОБА_2 , без фіксації процесуальної дії за допомогою технічних засобів, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань в приміщенні суду в м. Суми заяву ОСОБА_3 про відвід слідчого судді Ковпаківського районного суду м. Суми ОСОБА_4 , -

В С Т А Н О В И В :

06.08.2015 року ОСОБА_3 звернувся до Ковпаківського районного суду м. Суми з заявою про відвід, в якій він зазначив про те, що 21 квітня 2015 року заступником прокурора прокуратури Сумського району ОСОБА_5 зареєстровано кримінальне провадження за статтею 254 Безгосподарське використання земель КК України на підставі заяви голови місцевого осередку МГО Міжнародний комітет сприяння боротьбі з корупцією та тіньовою економікою у Сумській області ОСОБА_6 . Дане кримінальне провадження зареєстроване на підставі заяви голови місцевого осередку МГО Міжнародний комітет сприяння боротьбі з корупцією та тіньовою економікою у Сумській області ОСОБА_6 , в якій відсутні відомості про факти і обставини, що можуть свідчити про вчинення вказаного кримінального правопорушення, а містить лише висновок про вчинення ним незаконних дій. При цьому, вказаний заступник прокурора визначив, що органом досудового розслідування за цим провадженням є Сумський РВ УМВС України в Сумській області, слідчим є ОСОБА_7 , а ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 є прокурорами. Таким чином, починаючи з 21 квітня цього року, всі ці особи та орган, в залежності від власного процесуального статуту, зобов`язані швидко, повно та неупереджено зібрати, перевірити та оцінити докази з метою встановлення обставин, які вказують на існування самої події кримінального правопорушення безгосподарського використання земель. Натомість, окремі працівники прокуратури Сумського району, разом з окремими оперативними працівниками УМВС України в Сумській області, під приводом здійснення досудового слідства по цьому провадженню, почали неодноразово та безпідставно звертатись до Ковпаківського районного суду м. Суми з клопотаннями про застосування процесуального примусу надання дозволу на проведення обшуку та проведення оглядів земельних ділянок. Так, в травні цього року прокурор прокуратури Сумського району ОСОБА_9 звернувся до вказаного суду з клопотаннями про проведення огляду земельних ділянок з залученням спеціалістів державного підприємства Сумський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою та Державної інспекції сільського господарства в Сумській області, а слідчий суддя ОСОБА_4 розглянула дане клопотання, задовольнила його та винесла ухвалу про дозвіл на проведення огляду від 29 травня цього року. Упередженість слідчого судді при розгляді даного клопотання полягає в неналежній правовій процедурі його розгляду, порушенні таких засад кримінального провадження, як законність, презумпція невинуватості, недоторканість житла чи іншого володіння особи, недоторканність права власності та невтручання у приватне життя. Зокрема, в ухвалі слідчого судді ОСОБА_4 зазначено про порушення ним, ОСОБА_3 , вимог земельного законодавства, з наведенням відповідних статей такого законодавства, як про встановлений та доведений факт при тому, що в матеріалах клопотання відсутні судові рішення про притягнення його до відповідальності за такі порушення, а також відсутнє повідомлення про підозру йому у вчиненні злочину, передбаченого вказаною вище статтею КК України. Таким чином, застосовані слідчим суддею висновки та формулювання по відношенню до нього свідчать про її поводження з ним, як з винуватою особою, а частиною 5 статті 17 КПК України передбачено, що поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою. Поводження з ним, як з винуватою особою, свідчить про упередженість слідчого судді, а це є підставою, що виключає його участь в кримінальному провадженні. Крім того, про упередженість слідчого судді, окрім його поводження з ним, як з винуватою особою, свідчить неналежна правова процедура розгляду цією слідчим суддею вказаного клопотання, а полягає це в наступному. Матеріали клопотань містять протокол допиту свідка ОСОБА_11 , який не відповідає вимогам частини 3 статті 104 Протокол КПК України, а саме: у вступній частині цього протоколу відсутні відомості про особу, яка проводить процесуальну дію (прізвище, ім`я, по батькові) , а зазначена лише посада. Також, в цьому протоколі відсутні відомості про кримінальне провадження, в якому допитувалась вказана особа. Аналогічні порушення є і в протоколі допиту свідка ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 . Дані протоколи складені оперативними працівниками УМВС України в Сумській області, відносно яких, в матеріалах вказаних клопотань, відсутні процесуальні документи, які надають їм повноваження здійснювати процесуальні дії у кримінальному провадженні. Таким чином, слідчий суддя, при дотриманні належної правової процедури розгляду вказаного клопотання, мала можливість встановити вказані вище факти та обставини, що нею зроблено не було. Крім того, в матеріалах клопотання наявні документи, які неможливо зв`язати з будь-якою процесуальною дією, яка може бути проведена та була проведена під час кримінального провадження та і зафіксовані вони в формі, яка не передбачена КПК України. Це стосується документів з назвою пояснення , а також копій державних актів, витягів з публічної кадастрової карти, відомостей з державного реєстру речових прав на нерухоме майно. Частиною 1 статті 103 Форми фіксування кримінального провадження КПК України передбачено, що процесуальні дії під час кримінального провадження можуть фіксуватися: 1) у протоколі; 2) на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії; 3) у журналі судового засідання. Таким чином, не існує такої форми фіксації, як пояснення особи, а що стосується копій зазначених документів, то в матеріалах клопотань відсутні відомості про процесуальні дії, під час яких вони були отримані. Наведені вище обставини виключають участь слідчого судді ОСОБА_4 у кримінальному провадженню № 0000021, зареєстрованому 21 квітня 2015 року заступником прокурора прокуратури Сумського району ОСОБА_5 за статтею 254 Безгосподарське використання земель КК України на підставі заяви голови місцевого осередку МГО Міжнародний комітет сприяння боротьбі з корупцією та тіньовою економікою у Сумській області ОСОБА_6 . При вирішенні питання про відвід слідчого судді має бути враховано, що стаття 81 Порядок вирішення питання про відвід КПК України, як і інші статті цього Кодексу, не містять умов щодо неможливості розгляду заяви про відвід слідчого судді через відсутність в провадження слідчого судді, на час подання такої заяви про відвід, такого провадження. Припущення, що слідчий суддя ОСОБА_4 може взяти участь в розгляді вказаного кримінального провадження ґрунтується на тому, що дане провадження не закрите, а суддя ОСОБА_4 має повноваження слідчого судді. Це вказує на обґрунтованість припущення про її участь в розгляді такого провадження, а виходячи з того, що процедура розгляду клопотань сторони обвинувачення в кримінальному провадженні, здебільшого, не передбачає повідомлення його, ОСОБА_3 , про розгляд такого клопотання, то він не буде обізнаним з тим, що таке клопотання буде розглядати слідчий суддя ОСОБА_4 , а можливість такого розгляду саме слідчим суддею ОСОБА_4 є досить вірогідною, про що зазначалось вище. Крім того, частиною 6 статті 9 КПК України передбачено, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу. В цій нормі визначені загальні засади кримінального провадження, яким повинно відповідати кримінальне провадження, а виходячи з таких засад, як верховенство права та доступ до правосуддя, то дана заява має бути розглянута судом по суті. На підставі викладеного вище, керуючись пунктом 4 частини 1 статтею 75, статтею 81 КПК України, ОСОБА_3 заявив: 1. про відвід слідчого судді ОСОБА_4 від участі у кримінальному провадженню № 0000021, зареєстрованому 21 квітня 2015 року заступником прокурора прокуратури Сумського району ОСОБА_5 за статтею 254 Безгосподарське використання земель КК України на підставі заяви голови місцевого осередку МГО Міжнародний комітет сприяння боротьбі з корупцією та тіньовою економікою у Сумській області ОСОБА_6 ; 2. повідомити про розгляд даної заяви адвоката ОСОБА_15 (адреса робочого місця: 40030, місто Суми, вулиця Соборна, 19, засіб зв`язку: номер телефон НОМЕР_1 ) , який надає йому правову допомогу, як учаснику вказаного кримінального провадження. Додатки: копія витягу з кримінального провадження, копія заяви голови місцевого осередку МГО Міжнародний комітет сприяння боротьбі з корупцією та тіньовою економікою у Сумській області ОСОБА_6 , копія ухвали про дозвіл на проведення огляду від 29 травня 2015 року. ОСОБА_3 , підпис (вхідний № 25206 від 06.08.2015 року) (а. с. 2 5) .

У судове засідання адвокат ОСОБА_15 не з`явився, про місце, дату та час розгляду заяви про відвід слідчого судді був повідомлений належним чином, про що в матеріалах провадження наявні документальні підтвердження (телефонограма, власноруч виконані розписки) . Крім того, неявка в судове засідання заявника ОСОБА_3 та адвоката ОСОБА_15 не є перешкодою для розгляду заяви про відвід слідчого судді, оскільки ст. 81 КПК України не містить імперативних приписів про обов`язкову участь особи, яка подала заяву, чи її захисника, представника, як це передбачене ч. 3 ст. 306 КПК України. Крім того, суд бере до уваги прохання ОСОБА_3 щодо повідомлення про розгляд даної заяви адвоката ОСОБА_15 , який надає йому правову допомогу, як учаснику кримінального провадження. За таких підстав суд дійшов до висновку про можливість розгляду заяви про відвід слідчого судді у відсутність заявника ОСОБА_3 та адвоката ОСОБА_15 .

Розглянувши заяву ОСОБА_3 про відвід слідчого судді Ковпаківського районного суду м. Суми ОСОБА_4 , дослідивши та перевіривши додані до заяви про відвід слідчого судді документи, не вирішуючи питання, що можуть стати предметом судового розгляду в цьому кримінальному провадженні, суд дійшов до наступного висновку.

Із аналізу чинного конституційного, кримінального процесуального законодавства України з урахуванням рекомендацій та роз`яснень Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ вбачається наступне.

Згідно ст. 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ч. ч. 1, 2, 5 ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Згідно ст. 59 Конституції України кожен має право на правову допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав. Для забезпечення права на захист від обвинувачення та надання правової допомоги при вирішенні справ у судах та інших державних органах в Україні діє адвокатура.

Згідно п. 14 ч. 1 ст. 92 Конституції України виключно законами України визначаються: судоустрій, судочинство, статус суддів, засади судової експертизи, організація і діяльність прокуратури, органів дізнання і слідства, нотаріату, органів і установ виконання покарань; основи організації та діяльності адвокатури.

Із змісту п. п. 25, 26 ч. 1 ст. 3 КПК України вбачається, що терміни, що їх вжито в цьому Кодексі, якщо немає окремих вказівок, мають таке значення: 25) учасники кримінального провадження сторони кримінального провадження, потерпілий, його представник та законний представник, цивільний позивач, його представник та законний представник, цивільний відповідач та його представник, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, особа, стосовно якої розглядається питання про видачу в іноземну державу (екстрадицію) , заявник, свідок та його адвокат, понятий, заставодавець, перекладач, експерт, спеціаліст, секретар судового засідання, судовий розпорядник; 26) учасники судового провадження сторони кримінального провадження, потерпілий, його представник та законний представник, цивільний позивач, його представник та законний представник, цивільний відповідач та його представник, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, а також інші особи, за клопотанням або скаргою яких у випадках, передбачених цим Кодексом, здійснюється судове провадження.

Згідно абз. 2 ч. 2 ст. 7 КПК України сторона обвинувачення зобов`язана використати всі передбачені законом можливості для дотримання прав підозрюваного чи обвинуваченого (зокрема, прав на захист, на доступ до правосуддя, таємницю спілкування, невтручання у приватне життя) у разі здійснення кримінального провадження за відсутності підозрюваного або обвинуваченого (in absentia) .

Згідно ч. 1 ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Із змісту ч. 2 ст. 21 КПК України вбачається, що ухвала суду, що набрала законної сили в порядку, визначеному цим Кодексом, є обов`язковою і підлягає безумовному виконанню на всій території України.

Згідно ст. 24 КПК України кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом. Гарантується право на перегляд вироку, ухвали суду, що стосується прав, свобод чи інтересів особи, судом вищого рівня в порядку, передбаченому цим Кодексом, незалежно від того, чи брала така особа участь у судовому розгляді.

Згідно ч. 3 ст. 26 КПК України слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

Згідно ч. 5 ст. 40 КПК України слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється. Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації, службові особи, інші фізичні особи зобов`язані виконувати законні вимоги та процесуальні рішення слідчого.

Згідно ч. 3 ст. 41 КПК України доручення слідчого, прокурора щодо проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій є обов`язковими для виконання оперативним підрозділом.

Згідно ст. 50 КПК України повноваження захисника на участь у кримінальному провадженні підтверджуються: 1) свідоцтвом про право на зайняття адвокатською діяльністю; 2) ордером, договором із захисником або дорученням органу (установи) , уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги. Встановлення будь-яких додаткових вимог, крім пред`явлення захисником документа, що посвідчує його особу, або умов для підтвердження повноважень захисника чи для його залучення до участі в кримінальному провадженні не допускається.

Із змісту п. п. 2, 9 ч. 1 ст. 66 КПК України вбачається, що свідок має право користуватися під час давання показань та участі у проведенні інших процесуальних дій правовою допомогою адвоката, повноваження якого підтверджуються згідно з положеннями статті 50 цього Кодексу; заявляти відвід перекладачу.

Отже, зі змісту п. 2 ч. 1 ст. 66 КПК України, у якому є посилання на ст. 50 КПК України, випливає, що повноваження адвоката свідка мають підтверджуватися: 1) свідоцтвом про право на заняття адвокатською діяльністю; 2) ордером, договором з адвокатом або дорученням органу (установи) уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги. За чинним кримінальним процесуальним законодавством України надання безоплатної правової допомоги свідку не передбачено. Відповідно до п. 2 ч. 1, ч. 2 ст. 49 КПК України така допомога надається підозрюваному, обвинуваченому, який заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно. Порядок її надання регулюється Законом України Про безоплатну правову допомогу № 3460-VI від 02.06.2011 року (із змінами і доповненнями) . Вимоги, які пред`являються до свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, ордера, договору з адвокатом, визначені у Законі України Про адвокатуру та адвокатську діяльність № 5076-VI від 05.07.2012 року (із змінами і доповненнями) . Ордер письмовий документ, що у випадках, установлених цим Законом та іншими законами України, посвідчує повноваження адвоката на надання правової допомоги. Залежно від форми здійснення адвокатської діяльності ордер видається адвокатом, адвокатським бюро або адвокатським об`єднанням та має містити підпис адвоката. Типову форму ордера затверджує Рада адвокатів України. Під час дії КПК України 1960 року про вимоги до ордера йшлося у роз`ясненні Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури при Кабінеті Міністрів України Про порядок використання ордера адвоката № V/7-117 від 05.09.2008 року. Договір із адвокатом про надання правової допомоги у конкретному кримінальному провадженні укладає особисто свідок. Якщо свідок є малолітнім, неповнолітнім, такий договір має укладати законний представник свідка, хоча прямо про це у КПК України не йдеться. Це випливає із аналогії закону. Так, у ч. 1 ст. 48 КПК України встановлено, що захисник може у будь-який момент залучений підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками. Таким чином, можна дійти висновку, що законні представники свідка також мають право запросити адвоката для надання правової допомоги свідку. У договорі мають бути чітко визначені всі головні умови, за яких адвокат приймає доручення клієнта, що визначені у п. 4 ст. 1, ст. 27 Закону України Про адвокатуру та адвокатську діяльність № 5076-VI від 05.07.2012 року (із змінами і доповненнями) . Вони були деталізовані у ст. 17 Правил адвокатської етики, що були схвалені Вищою кваліфікаційною комісією адвокатури при Кабінеті Міністрів України 1 жовтня 1999 року протокол від 1 2 жовтня 1999 року № 6/VI. Правила втратили чинність у зв`язку із затвердженням Правил адвокатської етики рішенням Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури від 17 листопада 2012 року, затверджених Установчим З`їздом адвокатів України від 17.11.2012 року. У договорі у будь-якому разі мають бути визначені: 1) прізвище, ім`я та по батькові, адреса фізичної особи-клієнта; 2) ті ж відомості щодо особи, яка уклала договір, якщо він укладається не особисто клієнтом; 3) прізвище, ім`я та по батькові адвоката (або назва адвокатського об`єднання) , який надаватиме правову допомогу, та його адреса; 4) зміст доручення: яка саме правова допомога має надаватися за угодою і де вона має надаватися (під час досудового розслідування, в суді першої інстанції); 5) розмір гонорару, порядок його обчислення (фіксована сума, погодинна оплата) і внесення (авансування, оплата за результатом тощо); 6) розмір, порядок обчислення і внесення фактичних видатків, пов`язаних із виконанням доручення; 7) підписи осіб, які уклали договір. Як уже зазначалось, повноваження адвоката щодо надання правової допомоги свідку мають підтверджуватися: 1) свідоцтвом про право на заняття адвокатською діяльністю; 2) ордером, договором із свідком. Регулювання даного питання має бути іншим. Свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, ордер, договір не є підставами (юридичними фактами) допуску вступу адвоката у кримінальне провадження. Таким документом є посвідченням особи адвоката і не більше. Свідоцтво посвідчує статус особи як адвоката його загальну правосуб`єктність, тобто потенційну можливість виконувати повноваження адвоката, в тому числі з надання правової допомоги свідку. Ордер і договір посвідчують спеціальну кримінально-процесуальну правосуб`єктність як представника свідка у конкретному кримінальному провадженні. Тому пред`явлення адвокатом цих документів у здійсненні провадження надає йому право використовувати повноваження щодо надання правової допомоги свідку під час допиту, проведення інших процесуальних дій, у тому числі

Згідно ч. 1 ст. 3 Закону України Закону України Про адвокатуру та адвокатську діяльність № 5076-VI від 05.07.2012 року (із змінами і доповненнями) правовою основою діяльності адвокатури України є Конституція України, цей Закон, інші законодавчі акти України.

Згідно ст. 75 КПК України слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; 5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи. У складі суду, що здійснює судове провадження, не можуть бути особи, які є родичами між собою.

Під іншими обставинами, які викликають сумнів у неупередженості судді, слідчого судді, присяжного слід розуміти, зокрема, поведінку або вислови цих осіб, з яких випливає, що зазначені особи заздалегідь вже сформували певну думку щодо обставин кримінального провадження або його учасників, яка заважає їм об`єктивно і неупереджено оцінювати докази, надавати можливість сторонам захисту й обвинувачення користуватися відповідними процесуальними правами тощо. Також під зазначеними обставинами слід розуміти випадки прийняття суддею, слідчим суддею, присяжним явно тенденційного або необґрунтованого проміжного процесуального рішення, вчинення дій, які явно виходять за межі повноважень, наданих їм законом, явний обвинувальний чи виправдовувальний ухил при судовому розгляді тощо. Разом з тим слід пам`ятати, що незалежність суду одна з найважливіших умов кримінального судочинства. Тому право на відвід не слід використовувати з метою процесуального тиску на суд, демонстрації незгоди із тими прийнятими процесуальними рішеннями, для яких законом встановлено окремий порядок оскарження.

Із змісту ч. 4 ст. 80 КПК України заяви про відвід під час досудового розслідування подаються одразу після встановлення підстав для такого відводу.

Отже, заяви про відвід під час досудового розслідування подаються негайно після того, як відповідній особі стали відомі ті обставини, якими вона обґрунтовує відвід.

Згідно ч. 1 ст. 81 КПК України у разі заявлення відводу слідчому судді або судді, який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу. У разі заявлення відводу одному, кільком або всім суддям, які здійснюють судове провадження колегіально, його розглядає цей же склад суду.

Як випливає зі змісту ч. 1 ст. 81 КПК України відвід може бути заявлений слідчому судді або судді, який здійснює судове провадження. А відтак, цілком логічно, що відвід не може бути заявлений слідчому судді або судді, який не здійснює судове провадження.

Суддя для розгляду заяви про відвід слідчому судді або судді визначається в порядку, встановленому ч. 3 ст. 35 КПК України, з урахуванням положень ст. ст. 75 79 КПК України. При цьому слід мати на увазі, що оскільки ч. 1 ст. 76 КПК України не встановлено обмежень щодо повторної участі судді, слідчого судді у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, попередня участь цих осіб у цьому кримінальному провадженні на стадії досудового розслідування (обрання запобіжного заходу, розгляд скарг тощо) не є перешкодою для їх призначення в порядку ч. 3 ст. 35 КПК України для розгляду відповідної заяви про відвід. Таку заяву про відвід може розглядати будь-який інший суддя відповідного суду (ч. 1 ст. 81 КПК України) , за винятком випадків, встановлених законом (ч. 1 ст. 75 КПК України тощо) . Оскільки інше не встановлено КПК України, відвід слідчому судді може розглядати будь-який інший суддя відповідного суду (не обов`язково слідчий суддя) . Слід зауважити, що КПК України не встановлює строків, протягом яких має бути розглянута заява про відвід. Відтак відвід доцільно розглядати з урахуванням розумних строків, тобто строків об`єктивно необхідних для вчинення цієї процесуальної дії (ст. 28 КПК України) , та з огляду на особливості конкретного кримінального провадження. Відвід слідчому судді бажано вирішити якнайшвидше, зважаючи на стислі строки, відведені останньому на розгляд відповідних питань (обрання запобіжного заходу тощо) .

Згідно ч. 3 ст. 81 КПК України при розгляді відводу має бути вислухана особа, якій заявлено відвід, якщо вона бажає дати пояснення, а також думка осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні. Питання про відвід вирішується в нарадчій кімнаті вмотивованою ухвалою слідчого судді, судді (суду) . Заява про відвід, що розглядається судом колегіально, вирішується простою більшістю голосів.

Оскільки надання пояснень особою, якій заявлено відвід, а також висловлення думки осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, є їхнім правом, а не обов`язком, відтак нез`явлення таких осіб, повідомлених про час і місце судового засідання, не є перешкодою для вирішення заяви про відвід.

Згідно ч. 1 ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно ч. 3 ст. 392 КПК України в апеляційному порядку також можуть бути оскаржені ухвали слідчого судді у випадках, передбачених цим Кодексом.

Згідно ч. 5 ст. 532 КПК України ухвали слідчого судді та суду, які не можуть бути оскаржені, набирають законної сили з моменту їх оголошення.

Із змісту ч. 1 ст. 533 КПК України вбачається, що ухвала суду, яка набрала законної сили, обов`язкова для осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, а також для усіх фізичних та юридичних осіб, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх службових осіб, і підлягає виконанню на всій території України.

Згідно п. 2.5. першого показника Об`єктивність Бангалорських принципів поведінки суддів від 19.05.2006 року, схвалених Резолюцією Економічної та Соціальної Ради Організації Об`єднаних Націй 27.07.2006 року № 2006/23, суддя заявляє самовідвід від участі в розгляді справи в тому випадку, якщо для нього не є можливим винесення об`єктивного рішення у справі, або в тому випадку, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви в неупередженості судді. Нижче наведені приклади таких випадків: 1. У судді склалося реальне упереджене ставлення до якоїсь зі сторін або судді з його власних джерел стали відомі певні докази чи факти стосовно справи, яка розглядається. 2. Раніше при розгляді цього самого предмета спору суддя виступав як адвокат чи долучався до справи як важливий свідок. 3. Суддя чи члени його родини матеріально зацікавлені в рішенні у відповідній справі. Суддя не може бути відсторонений від участі у розгляді справі в тому випадку, коди жодний інший суд не може бути призначений для розгляду даної справи або через терміновий характер справи, коли зволікання в її вирішенні може призвести до серйозної судової помилки.

Аналізуючи встановлені обставини справи, приведені норми кримінального процесуального законодавства України, якими врегульовані вказані спірні правовідносини, суд дійшов до наступного висновку.

Отже, із заяви ОСОБА_3 про відвід слідчого судді Ковпаківського районного суду м. Суми ОСОБА_4 та доданих до неї документів вбачається, що ОСОБА_3 має процесуальний статус свідка, передбачений ст. 65 КПК України. Відтак ОСОБА_3 , як особа, яка має процесуальний статус свідка, має право заявляти відвід лише перекладачу і тільки перекладачу, як це прямо передбачене п. 9 ч. 1 ст. 66 КПК України, і, відповідно, не має права заявляти відвід будь-якій іншій особі з процесуальним статусом відмінним від процесуального статусу перекладача, в тому числі він не має права заявляти відвід будь-якому слідчому судді взагалі і , зокрема, слідчому судді Ковпаківського районного суду м. Суми.

Адвокат ОСОБА_15 , з яким свідком ОСОБА_3 було укладено договір про надання правової допомоги № б/н від 26.05.2015 року, також не має права заявляти відвід слідчому судді Ковпаківського районного суду м. Суми, оскільки його повноваження ні за яких обставин не можуть бути ширше, ніж повноваження особи, якій він надає правову допомогу.

Крім того, ані з заяви про відвід слідчого судді Ковпаківського районного суду м. Суми ОСОБА_4 , ані з доданих до неї документів не вбачаються будь-які інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в її неупередженості.

Крім того, суд вважає, що заява свідка ОСОБА_3 про відвід слідчого судді Ковпаківського районного суд м. Суми ОСОБА_4 насправді не містить ніяких підстав для її відводу, а підстави, зазначені свідком ОСОБА_3 в заяві про відвід слідчого судді, носять явно надуманий та бездоказовий характер. При цьому суд вважає, що свідок ОСОБА_3 має процесуальний інтерес затягнути затягнути судовий розгляд справи (вичікування амністії, спливу строків давності притягнення до кримінальної відповідальності тощо) , що може свідчити про його зловживання правом на відвід з метою затягування кримінального провадження.

Отже: - оскільки ОСОБА_3 має процесуальний статус свідка по даному кримінальному провадженню, передбачений ст. 65 КПК України, бо він не є підозрюваним, обвинуваченим, потерпілим тощо, а адвокат ОСОБА_15 має процесуальний статус адвоката свідка, як це передбачене п. 25 ч. 1 ст. 3 КПК України, бо він не є захисником підозрюваного, обвинуваченого, як це передбачене ч. 1 ст. 45 КПК України, бо він не є представником потерпілого, як це передбачено ч. 1 ст. 58 КПК України; - оскільки повноваження адвоката свідка ОСОБА_15 під час розгляду заяви ОСОБА_3 про відвід слідчого судді Ковпаківського районного суд м. Суми ОСОБА_4 були підтверджені не всіма документами, передбаченим ст. 50 КПК України, а саме: вони не були підтверджені: договором про надання правової допомоги або дорученням органу (установи) , уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги № б/н від 26.05.2015 року, а були підтверджені лише свідоцтвом про право на заняття адвокатською діяльністю № 220 від 13.05.2005 року та ордером серії СМ № 0000527 на надання правової допомоги від 26.05.2015 року, що не в повній мірі узгоджується з вимогами чинного кримінального процесуального закону, а саме: з вимогами ч. 1 ст. 50 КПК України; - оскільки ОСОБА_3 заява про відвід слідчого судді Ковпаківського районного суду м. Суми ОСОБА_4 під час досудового розслідування була подана не одразу, не негайно після начебто встановлення підстав для такого відводу, а лише через 70 днів, у порушення імперативних приписів ч. 4 ст. 80 КПК України; - оскільки ОСОБА_3 був заявлений відвід слідчому судді Ковпаківського районного суд м. Суми ОСОБА_4 , яка не здійснює судове провадження, всупереч положенням ч. 1 ст. 81 КПК України, відтак суд дійшов до висновку про те, що у задоволенні заяви ОСОБА_3 про відвід слідчого судді Ковпаківського районного суду м. Суми ОСОБА_4 слід відмовити за необґрунтованістю.

Крім того, суд взяв до уваги те, що ордер серії СМ № 0000527 на надання правової допомоги від 26.05.2015 року ані по формі, ані за змістом, ані за реквізитами у повній мірі не відповідає новому зразку ордеру адвоката, затвердженому Вищою кваліфікаційною комісією адвокатури на основі протоколу № 6/1 від 17.12.1999 року, який є додатком № 1 до Роз`яснення Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури при Кабінеті Міністрів України Про порядок використання ордера адвоката № V/7-117 від 05.09.2008 року, згідно якому для виконання своїх повноважень по наданню правової допомоги та здійснення представництва адвокат використовує ордер адвоката, затверджений Вищою кваліфікаційною комісією адвокатури на основі протоколу № 6/1 від 17.12.1999 року, розміром 150 х 105 мм, тобто 1/4 аркуша формату А4. Згідно з протоколом № 6/1 від 17.12.1999 року бланк ордера є універсальним для ведення будь-яких справ. При цьому в першому його рядку вказується характер справи: кримінальна, цивільна, адміністративна тощо; далі зазначається прізвище, ім`я, по батькові клієнта або найменування юридичної особи; нижче зазначається установа, де виконується доручення, і в якій стадії. В ордері також повинна бути зазначена дата його видачі. Адвокат, який працює індивідуально, а в адвокатському об`єднанні керівник ставить свій підпис і печатку (особисту або адвокатського об`єднання, відповідно) . Даний ордер має розмір 300 х 210 мм, в ньому не вказаний характер справи, на ордері відсутній відбиток особистої печатки адвоката ОСОБА_15 .

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 19, 55, 59, 92 Конституції України; ст. ст. 3, 7, 9, 21, 24, 26, 28, 35, 41, 45, 49, 50, 58, 65, 66, 75 81, 94, 392, 532, 533 КПК України; листом Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ Про деякі питання порядку здійснення судового провадження з перегляду судових рішень у суді апеляційної інстанції відповідно до Кримінального процесуального кодексу України від 21.11.2012 року № 10-1717/0/4-12, -

У Х В А Л И В :

У задоволенні заяви ОСОБА_3 про відвід слідчого судді Ковпаківського районного суду м. Суми ОСОБА_4 відмовити за необґрунтованістю.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію ухвали слідчого судді.

Ухвала суду за результатами розгляду заяви про відвід слідчого судді не може бути оскаржена, оскільки вона не перешкоджає подальшому кримінальному провадженню.

Ухвала суду, яка не може бути оскаржена, набирає законної сили з моменту її оголошення.

Заперечення проти ухвали можуть бути включені до апеляційної скарги на судове рішення.

Слідчий суддя: ОСОБА_1