АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 666/2576/15-к
Провадження №11-кп/791/848/2015 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2ст.186 КК України Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 жовтня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю прокурора - ОСОБА_5 ,
потерпілої - ОСОБА_6 ,
захисника обвинуваченого
ОСОБА_7 адвоката - ОСОБА_8 ,
з секретарем - ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Херсоні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000489 від 08.02.2015, за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_10 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Дніпровського районного суду м.Херсона від 03 серпня 2015 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився та проживає в АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, освіта неповна середня, не одружений, на утриманні має малолітню дитину, не працює,раніше судимий:

- вироком Суворовського районного суду м.Херсона від 30.08.2010 року за ст.ст. 186 ч. 2, 69 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;

- вироком Суворовського районного суду м.Херсона від26.05.2011 року за ст. 186 ч. 2, 71 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, звільнений 13.09.2013 року умовно-достроково, не відбутий строк покарання становить 1 рік 7 місяців,

- вироком Комсомольського районного суду м.Херсона від 26.06.2015 року за ч.3 ст.191 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців,

-обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.185, ч.2 ст. 186 КК України,

в с т а н о в и л а :
Цим вироком ОСОБА_7 визнаний винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч. 2 ст.186 КК України та йому призначено покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки, за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на п`ять років

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на п`ять років.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань згідно з вироком Комсомольського районного суду м.Херсона від 26.06.2015 року та остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на шість років з поміщенням його до кримінально-виконавчої установи закритого типу.

Зараховано в строк відбування покарання, покарання відбуте ОСОБА_7 за вироком Комсомольського районного суду м.Херсона від 26.06.2015 року.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 постановлено відраховувати з 17 квітня 2015 року.

Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він 06.02.2015 року, знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , відкрито, із застосуванням фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, заволодів грошовими коштами у сумі 70 гривень, які належать ОСОБА_11 .

Крім того, ОСОБА_7 в період часу з 15.00 годин 14.03.2015 року до 18.00 годин 15.03.2015 року шляхом відчинення вхідних дверей квартири АДРЕСА_3 , звідки, таємно, вчинив крадіжку майна ОСОБА_6 , а саме: грошові кошти, мобільний телефон марки виробника «Флай», золоты ювелірні вироби, спричинивши потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 117500 гривень.

Ухвалою Дніпровського районного суду м.Херсона від 20.08.2015 виправлено описку, допущену у вироку Дніпровського районного суду м.Херсона від 03 серпня 2015 року щодо ОСОБА_7 , яку ніхто не оскаржує.
Перший заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_10 в апеляційній скарзі вважає оскаржуваний вирок незаконним в частині засудження ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального законну та неповнотою судового розгляду.
Зазначає, що суд у вироку послався як на доказ вини ОСОБА_7 на протокол від 10.02.2015 року пред`явлення потерпілій ОСОБА_11 фотографій для впізнання, проте, зазначений документ містить виправлення в частині впізнання потерпілою особи, однак зазначені обставини не були предметом перевірки в суді першої інстанції, тому не можуть бути повторно досліджені апеляційною інстанцією.
Просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 скасувати в частині засудження за ч.2 ст.186 КК України, провадження в цій частині призначити до нового розгляду у суді першої інстанції та виключити вказівку суду про призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України.. В решті вирок суду залишити без змін.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 вважає оскаржуваний вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Вважає, що вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, не доведена. Зазначає, що суд першої інстанції у своєму рішенні безпідставно зазначив про часткове визнання вини ОСОБА_7 за інкримінованими йому кримінальними правопорушення, оскільки обвинувачений не визнав вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України.
Суд фактично не спростовував покази свідка ОСОБА_13 щодо алібі ОСОБА_7 , яка стверджувала , що він в момент скоєння злочину знаходився в іншому місці, на Корабельній площі, та його там бачили інші свідки.

Захисник вважає недостовірним доказом протокол пред`явлення особи для впізнання, де потерпіла ОСОБА_11 впізнала ОСОБА_7 по голосу, оскільки відповідно показам свідка ОСОБА_14 різниця між особами, пред`явленими для впізнання складає біля 10 років, що суперечить вимогам ч.2 ст.228 КПК України.

Ставить під сумнів як доказ протокол впізнання ОСОБА_7 по фото свідком ОСОБА_15 , оскільки свідок не був очевидцем події злочину відкритого викрадення майна потерпілої ОСОБА_11 .
Також при призначенні покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України суд не врахував обставини, що пом`якшують покарання, а саме, визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, які дають на переконання захисника підстави для застосування ст.69 КК України та призначення більш м`якого покарання .
Просить скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 в частині обвинувачення за ч.2 ст.186 КК України виправдати, а за ч.2 ст.185 КК України призначити більш м`яке покарання.
Іншими учасниками судового розгляду вирок суду не оскаржується.
Заслухавши суддю - доповідача, , прокурора, який підтримав апеляційні вимоги першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_10 , апеляційні вимоги захисника підтримав в частині скасування вироку за ч.2 ст.186 КК України , просив вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати в частині засудження за ч.2 ст.186 КК України, провадження в цій частині призначити до нового розгляду у суді першої інстанції та виключити вказівку суду про призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України, в решті вирок залишити без змін, потерпілу ОСОБА_6 , яка покладалася на думку суду та не заперечувала проти апеляційних вимог захисника, захисника обвинуваченого ОСОБА_16 адвоката ОСОБА_8 , яка підтримала свої апеляційні вимоги та просила їх задовольнити, скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 в частині обвинувачення за ч.2 ст.186 КК України виправдати, а за ч.2 ст.185 КК України призначити більш м`яке покарання, в дебатах сторони залишились на своїх позиціях, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Зазначених вимог закону в частині обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України суд першої інстанції не дотримався, належно не дослідив та не піддав детальному аналізу надані обвинуваченням докази в цій частині, зазначивши лише формально про їх дослідження.

Так, в підтвердження вини підозрюваного за епізодом відкритого заволодіння грошовими коштами потерпілої ОСОБА_11 обвинуваченням надано такі докази, які стали підставою для визнання судом ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, як протокол пред`явлення потерпілій ОСОБА_11 фотографій для впізнання від 10.02.2015 року, за результатами якого вона впізнала на фото ОСОБА_7 як особу, яка вчинила на неї напад, впізнання по фото свідком ОСОБА_15 (а.п.58) ОСОБА_7 як особу, яка здійснила напад на ОСОБА_11 , протокол впізнання ОСОБА_7 . ОСОБА_11 по голосу, та інші.
Доводи захисника щодо недостовірності протоколів впізнання ОСОБА_7 потерпілою ОСОБА_11 та ОСОБА_15 заслуговують на увагу та потребують додаткового дослідження.

Поза увагою суду першої інстанції залишилося, що в протоколі пред`явлення від 10.02.2015 року потерпілій ОСОБА_11 фотографій для впізнання, містяться виправлення в частині впізнаної нею особи, а саме, зазначення потерпілою на особу, фото якої розташоване під №1, яким є ОСОБА_7 , тоді як у первинному варіанті зазначено, що потерпіла вказала на фото під №3, який в подальшому виправлено на №1.
Доводи адвоката ОСОБА_8 щодо сумнівів в достовірності такої процесуальної дії як впізнання по фото свідком ОСОБА_15 (а.п.58) ОСОБА_7 як особу, яка здійснила напад на потерпілу ОСОБА_11 є слушними на переконання колегії суддів, оскільки суд першої інстанції не дав оцінки цим показам з точки зору достовірності, так як ОСОБА_15 не був очевидцем події злочину, а впізнав обвинуваченого як особу, яку побачив на вулиці, де живе потерпіла , куди прийшов через певний проміжок часу .
Не були предметом дослідження судом першої інстанції та потребують перевірки і доводи захисника щодо порушень вимог ст. 228 КПК України при проведенні впізнання потерпілою ОСОБА_7 по голосу, оскільки суд не вияснив чи дотримано вимог п. п.2 та 9 цієї статті щодо здійснення цієї процесуальної дії поза візуальним контактом між особою, яка впізнає, та особами , які пред`явленні для впізнання та чи дотримано вимог щодо відсутності різких відмінностей у віці між особами , яких впізнають та інше.
Зазначені обставини суд першої інстанції не перевірив та не дав їм оцінки на предмет належності та допустимості вказаних доказів, що перешкодило йому ухвалити законне рішення.
Відповідно вимогам ч.3 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, лише за клопотанням учасників судового провадження.

Між тим, таке клопотання відсутнє в апеляційних скаргах прокурора , захисника та від учасників судового провадження також таких клопотань не надходило.

Зазначені обставини перешкоджають апеляційному суду дослідити встановлені під час кримінального розслідування обставини у зазначеному кримінальному провадженню, які ставлять під сумнів апелянти .

Заслуговують на увагу і доводи захисника, викладені в апеляційній скарзі, щодо неналежної перевірки показів свідка ОСОБА_13 щодо алібі ОСОБА_7 в частині обвинувачення його за ч.2 ст.186 КК України, яка стверджувала , що він в момент скоєння інкримінованого злочину знаходився в іншому місці, на Корабельній площі м.Херсона, де його бачили інші свідки. Суд залишив без уваги покази цього свідка , належно їх не дослідив .

Не відповідає дійсності і зазначення судом першої інстанції у вироку показів ОСОБА_7 про часткове визнання ним вини у скоєнні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, оскільки відповідно його показам, зафіксованим технічним носієм фіксування судового засідання він не визнав вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України.
Зазначені обставини свідчать , що суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України допустив істотні порушення кримінального процесуального законну, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження..
Згідно з вимогами ст. 409 КПК України зазначені обставини є підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції .

Однак апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості розглянути кримінальне провадження, зробити свої висновки щодо правильності кваліфікації дій ОСОБА_7 та доводів адвоката щодо невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та ухвалити вирок, як того просить адвокат в апеляційній скарзі, без належного дослідження наданих стороною обвинувачення доказів.

Врегулювання процесуальних відносин, які виникли під час розгляду даного кримінального провадження, у положеннях кримінального процесуального кодексу відсутнє.

Проте, виходячи з обґрунтованості доводів прокурора та захисника, відсутності у апеляційного суду можливості повторного дослідження доказів обвинувачення за відсутністю клопотань, та з огляду на положення ч.6 ст. 9 КПК України та загальні засади кримінального провадження про верховенство права та законність судового рішення, даний вирок в частині засудження ОСОБА_7 за ч.2 ст. 186 КК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого суд повинен урахувати наведене в цій ухвалі, ретельно повно й об`єктивно дослідити надані обвинуваченням докази, встановити конкретні обставини протиправного діяння, перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, адвоката, в тому числі й доводи захисту, заявлені під час апеляційного розгляду кримінального провадження щодо алібі ОСОБА_7 та ухвалити законне судове рішення відповідно до вимог процесуального та матеріального законів.

Що стосується засудження зазначеної особи за ч.2 ст.185КК України, то колегія суддів вважає можливим вимоги прокурора про залишення вироку в цій частині без змін задовольнити .

Оскільки призначене покарання за ч.2 ст.185 КК України є належно обґрунтоване судом, відповідає тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі ОСОБА_7 , є достатнім для його виправлення та перевиховання, підстав для пом`якшення покарання колегія суддів не вбачає. Тому апеляційні доводи захисника в цій частині не підлягають задоволенню.

У зв`язку із скасуванням вироку в частині засудження ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України апеляційні вимоги прокурора та захисника обвинуваченого адвоката в цій частині підлягають задоволенню.

Апеляційні доводи захисника про ухвалення нового вироку, яким ОСОБА_7 в частині обвинувачення за ч.2 ст.186 КК України виправдати, а за ч.2 ст.185 КК України призначити більш м`яке покарання, також не підлягають задоволенню, оскільки ухвалення виправдувального вироку належить до компетенції суду першої інстанції, а суд апеляційної інстанції відповідно до вимог ст. 417КПК України, встановивши обставини, передбачені ст.284КПК України, скасовує обвинувальний вирок та закриває кримінальне провадження..
Оскільки на даному етапі розгляду кримінального провадження такі обставини апеляційним судом не встановлені, вимоги апелянта захисника в цій частині не підлягають задоволенню.
Керуючись ст.ст.404,405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргупершого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_10 задовольнити .

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м.Херсона від 03 серпня 2015 року щодо ОСОБА_7 в частині засудження за ч.2 ст.185 КК України залишити без змін, виключивши з резолютивної частини вказівку суду про призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України.
Цей же вирок в частині засудження ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України, скасувати, призначити в цій частині новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду.

В решті вирок суду щодо ОСОБА_7 залишити без змін .

Міру запобіжного заходу щодо ОСОБА_7 у виді тримання під вартою залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку в частині направлення кримінального провадження на новий судовий розгляд не підлягає.

Головуючий (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підписи) ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4

З оригіналом згідно. Суддя ОСОБА_2