Номер провадження: 11-кп/785/15/16
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26.01.2016 року м. Одеса

Коллегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Одеської області у складі:
Головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю
прокурора ОСОБА_6
засудженої ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою засудженої ОСОБА_7 на ухвалу Малиновського районного суду м.Одеси від 05.09.2015 року про відмову у задоволенні клопотання про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання

встановила:
вказаною ухвалою було відмовлено в задоволенні клопотання засудженої ОСОБА_7 про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання в зв`язку з тим, що засуджена має непогашені стягнення, накладені на неї адміністрацією Чорноморської ВК № 74 в Одеській області за порушення нею режиму утримання, та в зв`язку з відсутністю даних про виправлення засудженої.

На ухвалу суду засудженою ОСОБА_7 була подана апеляція, в якій вона стверджує, що ухвала є незаконною, оскільки суд першої інстанції безпідставно відмовив у задоволенні її клопотання про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання.
Так, засуджена ОСОБА_7 в своєї апеляційній скарзі вказує на те, що вона вже відбула 4 роки та 2 місяця покарання з загальних 6 років, яке було призначене її вироком Лутугінського районного суду Луганської області, та довела своє виправлення, оскільки сумлінно виконує всі доручення адміністрації ЧВК № 74 в Одеській області.
Крім того, засуджена ОСОБА_7 в апеляційній скарзі вказує на те, що судом першої інстанції не надано було оцінки тому, що вона є матір`ю малолітньої дитини, яка народилася у колонії та зараз перебуває у дитячому будинку міста Одеси, а також матір`ю ще двох дітей 2002 та 2011 років народження, яки на цей час перебувають на окупованій території в Луганській області.
Враховуючи викладене, засуджена ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить скасувати ухвалу суду та звільнити її умовно-достроково від відбування призначеного покарання.
_____________________

Справа № 11-кп/ 785/1702/15 Категорія: ст. 186 ч. 2 УК України
Головуючий в першій інстанції ОСОБА_1
Доповідач ОСОБА_2 .

Заслухавши доповідача, засуджену ОСОБА_7 , яка підтримала доводи своєї апеляційної скарги, прокурора, якій заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи, колегія суддів судової палати з кримінальних справ приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала суду першої інстанції скасуванню з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст.81 КК України, умовно-дострокове звільнення від покарання може бути застосоване до особи, що відбуває покарання у виді позбавлення волі, якщо вона фактично відбула не менш як дві третини строку покарання, призначеного судом за умисний тяжкий злочин або необережний особо тяжкий злочин, а також у випадку, коли особа раніш відбувала покарання у виді позбавлення волі за умисний злочин і до погашення або зняття судимості знову вчинила умисний злочин, за який вона засуджена до позбавлення волі.
Також ст.81 КК України встановлений ще один обов`язків критерій застосування умовно-дострокового звільнення від покарання, а саме якщо особа сумлінною поведінкою та відношенням до праці довела своє виправлення.
З матеріалів справи вбачається, що вироком Лутугинського районного суду Луганської області від 23.12.2011 року ОСОБА_7 була засуджена за вчинення злочинів, передбачених ст.ст. 185 ч.1, 185 ч.2, 70, 71 КК України до 6 років позбавлення волі.
При цьому, з матеріалів справи вбачається, що на час подання ОСОБА_7 до суду першої інстанції клопотання щодо її умовно-дострокового звільнення, вона вже відбула дві третини строку покарання, призначеного її вироком Лутугінського районного суду Луганської області від 23.12.2011 року.
Проте, з довідки про заохочення та стягнення засудженої ОСОБА_7 , складеної начальником відділення соціально-виховної та психологічної роботи ЧВК-74 в Одеській області, засуджена ОСОБА_7 у ході відбування покарання в ЧВК-74 в Одеській області порушувала режим утримання, у зв`язку з чим вона мала два стягнення, жодне з яких не є погашеним до цього часу (а.с.12).
Однак слід звернути увагу, що окрім стягнень, про які свідчить довідка про відбування покарання, засуджена ОСОБА_7 мала чотири заохочення за сумлінне ставлення до праці, активну участь у суспільному житті відділення та інше.
Також необхідно звернути увагу на те, що стягнення, які були оголошені засудженій ОСОБА_7 , не мають прямого відношення до режиму відбування покарання і на думку судової колегії не можуть свідчити про небажання засудженої стати на шлях виправлення.

З характеристики, наданої ОСОБА_7 адміністрацією ЧВК-14 в Одеській області, вбачається, що ОСОБА_7 за час відбування покарання у ЧВК-74 в Одеській області характеризується посередньо та більший час свого знаходження у колонії в зв`язку з відбуванням призначеного покарання була схильна до конфліктної поведінки з іншими засудженими, до роботи ставилась задовільно, однак неодноразово порушувала режим утримання, за що адміністрацією закладу їй робились зауваження та проводились бесіди виховного характеру (а.с.9-11).
Але судова колегія звертає увагу на те, що незважаючи на такі свідчення з характеристики, вона не мала зауважень та стягнень саме з цього приводу, в зв`язку з чим не можна погодитись з такою характеристикою ОСОБА_7 .
На таких підставах судова колегія не може погодитись з висновком засідання комісії ЧВК-74 в Одеській області від 30.09.2015 року по розгляду матеріалів на заміну невідбутої частини покарання більш м`яким, згідно якого засуджена ОСОБА_7 не стала на путь виправлення, у зв`язку з чим їй було відмовлено у відправленні до суду справи ОСОБА_7 для заміни на підставі ст. 82 КК України невідбутої частини покарання більш м`яким (а.с.13).

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції формально поставився до розгляду клопотання засудженої, його висновки, викладені в оскаржуваній ухвалі, суперечать матеріалам справи, а формулювання відмови у задоволенні клопотання є надуманим і безпідставним.
Згідно з приписами п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
За таких обставин апеляційний суд Одеської області вважає, що суд першої інстанції прийшов до необґрунтованого висновку про необхідність відмови в задоволенні клопотання засудженої ОСОБА_7 в зв`язку з чим ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню, а клопотання засудженої ОСОБА_7 про її умовно-дострокове звільнення підлягає задоволенню.
Окрім того, відповідно до приписів ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 24.12.2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Прикінцевими положеннями закону передбачено, що цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування (24.12.2015 року) та застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом, набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуте повністю.

Закон застосовується за клопотанням засудженої особи, членів її сім`ї або захисника, суду, що виніс зазначений обвинувальний вирок, протягом двох тижнів з дня отримання відповідного клопотання судом або за власною ініціативою суду.

З довідки, складеної адміністрацією Чорноморської виправної колонії УДпТС України в Одеській області (№74), видно, що ОСОБА_7 знаходилась під вартою під час попереднього ув`язнення: з 12.09.2011 року.
Згідно з матеріалів особистої справи засудженої ОСОБА_7 вирок Лутугинського районного суду Луганської області від 23.12.2011 року вступив в силу 27.03.2012 року.
Відповідно до припису ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

З матеріалів справи випливає, що засуджена ОСОБА_7 перебувала в режимі попереднього ув`язнення під час досудового розслідування та судового розгляду справи з 12.09.2011 року (дата фактичного затримання) по 27.03.2012 року (дата набрання вироком суду першої інстанції законної сили) 6 місяців і 15 днів.
Відповідно до припису абзацу першого частини п`ятої статті 72 КК України, у разі зарахування з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, строк перебування ОСОБА_7 у режимі попереднього ув`язнення, з урахуванням зазначеної норми закону становить 1 / один / рік 1 / один / місяць.
Строк відбутого засудженою покарання з дня набрання вироком законної сили по день розгляду апеляційної скарги, становить 3 / три / роки 9 / дев`ять / місяців і 29 / двадцять дев`ять / днів.
З огляду на те, що за таких розрахунків строк відбутого засудженою покарання становить 4 / чотири / роки 11 / одинадцять / місяців 29 / двадцять дев`ять / днів, не відбутий строк покарання у вигляді позбавлення волі, встановленого вироком Лутугинського районного суду Луганської області від 23.12.2011 року (шість років позбавлення волі), складає, на день апеляційного розгляду справи, - 1 / один / рік 1 / один / місяць 1 / один / день.
Отже, засуджена підлягає умовно достроковому звільненню від покарання у вигляді позбавлення волі на не відбутий строк - 1 / один / рік 1 / один / місяць 1 / один / день.
Відповідно до припису п. 4 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нової ухвали.

У такому випадку, клопотання ОСОБА_7 про умовно дострокове звільнення від відбування покарання у вигляді позбавлення волі, підлягає задоволенню з підстав, наведених вище у мотивувальній частині ухвали.

Керуючись ст.ст. 404,405,407 УПК Украины, апеляційний суд Одеської області,
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу засудженої ОСОБА_7 задовольнити.
Ухвалу Малиновського районного суду м.Одеси від 05.11.2015 року про відмову в задоволенні клопотання засудженої ОСОБА_7 про умовно-дострокове звільнення скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання засудженої ОСОБА_7 про умовно-дострокове звільнення задовольнити.
Засуджену ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання у вигляді позбавлення волі за вироком Лутугинського районного суду Луганської області від 23.12.2011 року умовно-достроково на 1 рік 1 місяць 1 день.
ОСОБА_7 звільнити з-під варти негайно.
Ухвала може бути оскаржена у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженою в той же строк з дня вручення їй копії ухвали.

Судді апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2
ОСОБА_3

ОСОБА_4