Справа № 433/1303/13-к
Провадження № 11кп/782/251/15
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 січня 2016 року м. Сєвєродонецьк
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області у складі:

головуючого - ОСОБА_1 ,

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі - ОСОБА_4 ,

за участю прокурора - ОСОБА_5 ,

захисника - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду Луганської області апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями першого заступника прокурора Луганської області ОСОБА_8 на вирок Троїцького районного суду Луганської області від 03 вересня 2015 року стосовно ОСОБА_7 .

Цим вироком ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Сватове, Луганської області,

громадянина України, з середньо технічною освітою,

який перебуває в громадянському шлюбі, має малолітню

дитину, не працює, зареєстрований та мешкає за

адресою:

АДРЕСА_1 , раніше судимий: 03.08.1998 року

Сватівським районним судом Луганської області за

ст.229-6 ч.1 КК України (1960 року) до штрафу в сумі

200 грн.; 13.07.2000 року Луганським обласним судом

за ст.ст.187 ч.І, 42 ч.З КК України (1960 року) до 2 років

позбавлення волі з застосуванням ст.46-1 КК України з

відстрочкою виконання вироку на строк 2 роки і

штрафом 400 грн.; 22.08.2003 року Жовтневим

районним судом м.Луганська за ст.142 ч.З КК України

(1960 року) до 6 років позбавлення волі з конфіскацією

майна. Вирок змінений поставою апеляційного суду

Луганської області від 20.02.2004 року на підставі

ст.ст.142 ч.З, 44 КК України (1960 року) до 4 років

позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений

22.07.2004 року умовно-достроково; 26.11.2007 року

Сватівським районним судом Луганської області за

ст.ст.309ч.3, 310 ч.1 КК України (2001 року) до 5 років

позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України

ід відбуття покарання звільнений з іспитовим

строком 1 рік 6 місяців; 13.11.2009 року Сватівським

районним судом Луганської області за ст.309 ч.2 КК

України до 3 років позбавлення волі із застосуванням

ст.75 КК України з іспитовим строком 1 рік 6

місяців,-

по пред`явленому йому обвинуваченню у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.28 ч.3, 309 ч.3, 28 ч.3, 310 ч.2 КК України, визнаний невинуватим в зв`язку з недоведеністю у їх вчиненні та виправданий.

Скасовано арешт майна та повернуто ОСОБА_7 мобільні телефони в корпусі чорного кольору: марки Нокіа 6300 іmеі НОМЕР_1 і Нокіа 1202-2 іmеі НОМЕР_2 , які знаходяться в кімнаті зберігання речових доказів Троїцького РВ ГУМВС.

Повернуто ОСОБА_7 особисті речі спортивні чорні штани, сіру футболку та чорні кросівки, які знаходяться в кімнаті зберігання речових доказів Троїцького РВ ГУМВС.

Питання щодо речових доказів вирішено.

Скасовано запобіжний захід у вигляді застави, обраний ОСОБА_7 , повернувши внесену заставу в сумі 22940,00 грн. на спеціальний рахунок ТУ ДСА 0730 МФО 804013 код 26279748 ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він будучи раніше судимим, у тому числі за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, маючи злочинний намір, спрямований на незаконний посів і вирощування конопель у кількості п`ятдесят і більше рослин, та незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, якщо предметом таких дій були наркотичні засоби в особливо великих розмірах, вчинені організованою групою, приблизно у травні 2010 року створив на території Луганської області організовану групу, до складу якої на добровільних засадах і єдності злочинних намірів увійшли ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Умисел організованою ОСОБА_7 злочинної групи був направлений на неаконний посів і вирощування конопель у кількості п`ятдесят і більше рослин, та незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, якщо предметом таких дій були наркотичні засоби в особливо великих розмірах, вчинені організованою групою.

Метою створення організованої групи було вирощування конопель для отримання з неї наркотичного засобу - каннабісу (марихуани), для особистого немедичного вживання.

Для реалізації зазначеного злочинного наміру ОСОБА_7 розробив план, який довів до відома учасників групи і отримав їх схвалення на його здійснення. Згідно розробленого ОСОБА_7 злочинного плану, предметом скоєння злочину були рослини конопель, які були вирощені біля присадибної ділянки, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , за якою зареєстрований рідний брат ОСОБА_7 - ОСОБА_11 , якому не було відомо про злочинні наміри ОСОБА_7 , та за якою приблизно з 2002 року ніхто з громадян не проживав. З метою реалізації зазначеного плану ОСОБА_7 , будучи організатором злочину і керівником організованої групи, розподілив функції учасників групи, згідно яких він:

- розробляв план скоєння злочину;

- здійснював загальне керівництво організованою групою та координував діяльність її членів при незаконному посіві та вирощуванні рослин конопель;

- визначав час і місце вчинення злочину;

-розподіляв ролі та обов`язки кожного учасника організованої групи при скоєнні злочину;

-визначив ділянку землі, яка була оточена насадженнями чагарників і дерев, а також, в цілях зручного поливу знаходилась біля джерела води, розташованого за присадибною ділянкою за адресою: АДРЕСА_2 , де зареєстрований, але тривалий час не проживає його рідний брат ОСОБА_11 ;

-забезпечував надання насіння рослин конопель;

-забезпечував присадибну ділянку для вирощування конопель, електрикою для роботи електронасосу, за допомогою якого з джерела води здійснювався полив рослин конопель, а також надав насос і шланги;

- забезпечив учасників організованої групи господарським інвентарем, необхідним для підготовки ділянки місцевості до посіву насіння конопель, висадки насіння конопель, культивації грунту, обприскування і вирубки рослин конопель;

-надавав добрива «Гумі+» для підкореневої підкормки рослин конопель;

- після збирання незаконно вирощених рослин коноплі, повинен був передати ОСОБА_9 і ОСОБА_10 частину рослин конопель для подальшого виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу каннабісу (марихуани) для особистого немедичного вживання.

ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , будучи активними учасниками організованої групи, згідно розподілених ролей:

- спільно з ОСОБА_7 здійснювали підготовку ділянки місцевості до посіву насіння конопель, висадку насіння конопель, культивацію ґрунту, обприскування і вирубку рослин конопель;

- спільно з ОСОБА_7 здійснювали підкореневу підкормку рослин конопель добривами «Гумі+»;

- після збирання незаконно вирощених рослин коноплі, повинні були отримати від ОСОБА_7 частину рослин конопель для подальшого виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу каннабісу (марихуани) для особистого немедичного вживання.

Так, в період часу з травня 2010 року по 01.09.2010 ОСОБА_7 , спільно з учасниками організованої ним групи ОСОБА_9 і ОСОБА_10 скоїв умисні злочини за наступних обставин.

Приблизно в травні 2010 року, більш точну дату в ході досудового розслідування встановити не виявилося можливим, ОСОБА_7 , що раніше вчинив злочини, передбачені 309 КК України, маючи намір, спрямований на незаконний посів і вирощування конопель у кількості п`ятдесят і більше рослин, скоєних організованою групою, придбав у невстановленої в ході досудового розслідування особи, в невстановленому місці, насіння конопель. Після чого, ОСОБА_7 , достовірно знаючи про необхідність проведення з підготовки ґрунту до посіву насіння конопель, і подальший догляд за рослинами коноплі до стадії їх дозрівання, усвідомлюючи, що не зможе самостійно реалізувати свій злочинний намір, спрямований на незаконний посів і незаконне вирощування рослин конопель в кількості п`ятдесят і більше рослин, скоєних організованою групою, вступив у злочинну змову з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , пообіцявши зазначеним особам за допомогу в посіві та вирощуванні конопель віддати частину рослин конопель для подальшого виготовлення наркотичного засобу каннабісу (марихуани) для особистого немедичного вживання, домовившись з ними про спільне скоєння вказаного злочину.

Приблизно в кінці травня 2010 року, більш точну дату досудовим слідством не встановлено, ОСОБА_7 , діючи згідно розробленого плану і відведених ролей, спільно з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 прибув за адресою: АДРЕСА_2 , де на території, прилеглій до зазначеної садиби, підготували ділянку місцевості до посіву насіння конопель і здійснили незаконний посів насіння конопель.

Згодом, в період часу з кінця травня 2010 року по 01.09.2010 року, ОСОБА_7 , діючи в складі організованої групи, спільно з ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , періодично здійснювали виїзд на ділянку місцевості, де росли рослини конопель, і проводили культивацію ґрунту, обприскування і підкореневу підкормку добривами «Гумі+» рослин конопель до стадії дозрівання.

02.09.2010 року в період часу з 10 години 50 хвилин до 14 годин 55 хвилин співробітниками міліції в ході проведення огляду місця події на території, прилеглій до садиби, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , виявлено та вилучено 317 рослин конопель, які згідно висновку експерта № 1958/9 від 07.09.2010 року є рослинами роду коноплі, що містять наркотичні засоби і психотропні речовини, обіг яких допускається для промислових цілей.

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що він 01.09.2010 року, повторно, будучи особою яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 310 КК України, маючи умисел на незаконне зберігання наркотичних засобів в особливо великих розмірах без мети збуту, вчинене організованою групою, вступив у змову з ОСОБА_9 , ОСОБА_10 і ОСОБА_12 , якому не було відомо про існування організованої групи, повідомивши їх про необхідність виїзду у с. Полтавське Троїцького району Луганської області для вирубки рослин конопель, вирощених на території, прилеглій до садиби, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , і подальшої підготовки до сушіння і подрібнення для особистого немедичного вживання, на що ОСОБА_9 , ОСОБА_10 і ОСОБА_12 дали свою згоду.

Після цього, 01.09.2010 року, приблизно о 12 годині, ОСОБА_9 , діючи в складі організованої групи, погоджено з ОСОБА_7 і ОСОБА_10 , реалізуючи єдиний злочинний намір, спільно з ОСОБА_10 прибули до АДРЕСА_2 , де знаходилися до 17 години, чекаючи прибуття ОСОБА_7 і ОСОБА_12

01.09.2010 року, близько 17 години, ОСОБА_7 , діючи в складі організованої групи, узгоджено з ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , реалізуючи єдиний злочинний намір, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів в особливо великих розмірах без мети збуту, за попередньою змовою з ОСОБА_12 прибув за адресою: АДРЕСА_2 , та привіз з собою сокиру, ніж, мачете, меч для рубки рослин конопель і моток мотузки, для зв`язування зрубаних рослин конопель.

Після чого, ОСОБА_13 , діючи умисно та узгоджено, спільно з ОСОБА_9 , ОСОБА_10 і ОСОБА_12 , здійснили на території, прилеглій до садиби, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , вирубку рослин конопель, зв`язавши їх у снопи, яку незаконно частково перенесли для зберігання без мети збуту в приміщення житлового будинку за адресою: АДРЕСА_2 , а частину особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - каннабісу (марихуани) залишили незаконно зберігатися в місці вирубки рослин конопель.

01.09.2010 року в період часу з 22 години 20 хвилин до 02 годин 34 хвилин, співробітниками міліції в ході проведення огляду місця події за адресою: АДРЕСА_2 , виявлено та вилучено речовину, яка згідно висновку експерта №1986/9 від 07.09.2010 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - каннабісом (марихуаною), масою в перерахунку на суху речовину 8246 грам.

02.09.2010 року в період часу з 10 години 50 хвилин до 14 годин 55 хвилин, співробітниками міліції в ході проведення огляду місця події на території, прилеглій до садиби, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , виявлено та вилучено речовину, яка згідно висновку експерта № 1957/9 від 07.09.2010 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - каннабісом (марихуаною), масою в перерахунку на суху речовину 1246 грам .

Так, ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , діючи в складі організованої групи, і ОСОБА_12 , діючи за попередньою змовою, незаконно придбали і зберігали без мети збуту за адресою: АДРЕСА_2 , та на території, прилеглій до зазначеної садиби, де виростала конопеля, особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - каннабіс (марихуану), загальною масою в перерахунку на суху речовину 9492 грам, що є особливо великим розміром.

Такі дії ОСОБА_7 кваліфіковані стороною обвинувачення за ч.З ст. 28, ч.2 ст. 310 КК України, а саме незаконному посіві і незаконному вирощуванні конопель особою, яка була засуджена за цією статтею та яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 309 КК країни, а також незаконному посіві і незаконному вирощуванні конопель у кількості п`ятдесят і більше рослин, вчинені організованою групою, та за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.28, ч.З ст.309 КК України, а саме незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчиненому повторно, особою яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 310 КК України, якщо предметом таких дій були наркотичні засоби в особливо великих розмірах, вчинені організованою групою.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Луганської області ОСОБА_8 вважає вирок незаконним та необґрунтованим, і зазначає, що докази, досліджені під час судового розгляду, викладені судом у вироку однобоко, а обставини на підтвердження вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, які встановлені в ході судового процесу, судом у вироку взагалі не вказані. Наводить доводи неправильного висновку суду щодо неналежності і недопустимості зібраних доказів, а також доведеності вини ОСОБА_7 в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях. Вказує на то, що викладені у вироку показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 перекручені і не відповідають показанням, наданим ними в ході судового розгляду. Ставить питання про скасування виправдувального вироку та ухвалення нового вироку у вчиненні ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.28, ч.3 ст.309, ч.3 ст.28, ч.2 ст.310 КК України з призначенням йому покарання за ч.3 ст.28, ч.3 ст.309 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі, за ч.3 ст.28, ч.2 ст.310 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.2 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарання, призначити покарання у вигляді 6 років 6 місяців позбавлення волі, а на підставі ч.2 ст.71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Сватівського районного суду Луганської області від 13.11.2009 року у вигляді 1 року позбавлення волі та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 7 років 6 місяців позбавлення волі.

В зміненій та доповненій апеляційній скарзі перший заступник прокурора Луганської області ОСОБА_8 , з урахуванням вищезазначених обставин, вказує на істотні порушення судом першої інстанції вимог кримінально процесуального закону щодо фіксування судового процесу за допомогою технічних засобів та журналів судового засідання. Просить виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями першого заступника прокурора Луганської області ОСОБА_8 та просив скасувати виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, захисника ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги зі змінами та доповненнями першого заступника прокурора Луганської області, перевіривши матеріали кримінального провадження, технічний носій інформації щодо фіксації судового засідання та доводи, наведені в зміненій та доповненій апеляційній скарзі першого заступника прокурора Луганської області ОСОБА_8 , провівши судові дебати та вислухавши останнє слово ОСОБА_7 , колегія суддів дійшла наступного.

Відповідно до ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

З положень ст.370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з вимогами ст.374 КПК України, у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Також, згідно з роз`ясненнями, наведеними у постанові Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року №5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» із наступними змінами суду належить оцінити всі зібрані у справі докази, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних та інших джерелах, з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності.

Пункти 21, 22 цієї ж постанови містять застереження про те, що виправдувальний вирок за недоведеністю участі підсудного у вчиненні злочину постановляється тоді, коли факт суспільно небезпечного діяння встановлено, але досліджені судом докази виключають або не підтверджують вчинення його підсудним. У мотивувальній частині такого вироку належить викласти результати дослідження, аналізу й оцінки доказів, зібраних на досудовому слідстві, так і поданих у судовому засіданні, а також мотивовані висновки суду про недоведеність участі підсудного у вчиненні злочину.

Відповідно пункту 8 перехідних положень Кримінального процесуального кодексу України допустимість доказів, отриманих до набрання чинності цим кодексом, визначається у порядку, який діяв до набрання ним чинності.

Вказаних вимог суд першої інстанції не дотримався при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_7 .

Так, суд у вироку зазначив, що на підтвердження події кримінального правопорушення та доведеності вини ОСОБА_7 в інкримінованих правопорушеннях обвинуваченням надані та досліджені в судовому засіданні документи кримінального провадження, в тому числі: рапорт від 01.09.2010 року начальника СУР Троїцького РВ УМВС ОСОБА_14 щодо оперативної інформації про вирощування в с.Полтавське Троїцького району Луганської області мешканцями за місцем проживання на присадибній ділянці рослин коноплі (т.1 а.с.3); постанова про порушення кримінальної справи від 02.09.2010 року у відношенні ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_9 за ч.3 ст.309 КК України (т.1 а.с.1); клопотання про проведення огляду від 01.09.2010 року (т.1 а.с.6); постанова Троїцького районного суду від 01.09.2010 року (т.1 а.с.7); протокол огляду місця події від 01.09.2010 року та фототаблиця до нього, згідно якого був проведений огляд житлового будинку, подвір`я та надвірних будівель за адресою АДРЕСА_2 , в ході якого в приміщені будинку на полу знаходяться 13 пучків, зв`язаних синтетичною мотузкою, верхушечних частин коноплі та вилучено 3 пари тканинних рукавичок, кухонний ніж, меч, мачете, ножни, сокира, жгут синтетичної мотузки, 13 мішків рослин коноплі (т.1 а.с.8-15, 16-20); постанова про визнання зазначених речей речовими доказами від 02.09.2010 року (т.1 а.с.22), явка з повинною ОСОБА_7 від 02.09.2010 року (т.1 а.с.81-82); протокол додаткового огляду місця події від 02.09.2010 року та фото таблиця до нього, згідно якого оглядом місця події є територія садиби АДРЕСА_2 , де виявлено 5 пучків рослин коноплі, 317 кущів рослин коноплі, які ростуть рядками, між ними бур`яни відсутні, три каністри з етикеткою «Гумі+», оприскувач, сапачка з деревинною ручкою, металева лійка, з різних місць ділянки відібрані 58 кущів рослин коноплі, інші рослини були знищені шляхом спалювання, всі вище перелічені речі вилучені в ході огляду місця події (т.1 а.с.117-120, 121-129); акт знищення наркотичних засобів від 02.09.2010 року, згідно якого було знищено 259 кущів рослин коноплі ( т.1 а.с.125); протоколи особистого огляду ОСОБА_9 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ( т.1 а.с.49-52, 68-69, 53-55, 56-57); протоколи відтворення обстановки та обставин подій за участю ОСОБА_9 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 (т.1 а.с.230-234, 246-250, 251-255); висновок експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №1957/9 від 07.09.2010 року, згідно якого речовина, вилучена при проведенні додаткового санкціонованого огляду двору, надвірних будівель та житлового будинку за адресою: АДРЕСА_2 є особо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений канабісом (марихуаною), масою в перерахунку на суху речовину 1246 грама (т.2 а.с.111-113); висновок експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №1958/9 від 07.09.2010 року, згідно якого 58 рослин, надані для дослідження, є рослинами роду коноплі, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини та обіг яких допускається для промислових цілей, загальна маса рослин 26980 грам (т.2 а.с.119-121); висновок експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №1986/9 від 07.09.2010 року, згідно якого речовина, надана на дослідження в тридцяти мішках, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений - каннабісом (марихуаною), масою в перерахунку на суху речовину 8246 грам. На поверхні шести трикотажних рукавичок виявлені частки особо небезпечного засобу, обіг якого заборонений каннабісу (марихуани). На топорищі сокири, лезі ножа, на клинках предметів, зовнішньо нагадуючих меч та мачете, наданих на дослідження, виявлені каннабіноіди діючі речовини наркотичних засобів, отриманих із рослин роду коноплі, в слідовій кількості (т.2 а.с.127-129); висновок експертизи холодної зброї № НОМЕР_3 від 03.09.2010 року, згідно якої ніж, виявлений за місцем мешкання ОСОБА_7 , не є холодною зброєю (т.2 а.с.136-138); висновок експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №2007/9 від 21.09.2010 року, згідно якого на поверхні фрагменту марлевої тканини, за допомогою якої був зроблений змив з лівої руки ОСОБА_7 виявлені каннабіноїди діючі речовини наркотичних засобів, отриманих з рослин роду конопель, в слідовій кількості (т.2 а.с.144-148); висновок експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №2006/9 від 23.09.2010 року, згідно якого на речах ОСОБА_7 на поверхні футболки виявлена речовина, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений каннабісом (марихуаною), початковою масою в перерахунку на суху речовину 0,7 грама, на поверхні штанів та в лівій кишені штанів виявлені частки особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонений каннабісу (марихуани) (т.2 а.с.154-157); висновок експертизи холодної зброї №427/1 від 29.09.2010 року вилучених 01.09.2010 року за адресою: АДРЕСА_2 меча, сокири, мачете, ножа (т.2 а.с.163-165); постанова про доручення до справи в якості речових доказів від 12.10.2010 року, 18.10.2010 року одягу ОСОБА_7 , конвертів з фрагментами марлевої тканини, за допомогою якої були зроблені змиви з рук ОСОБА_7 (т.3 а.с.81, 93); протокол накладання арешту на два мобільні телефони ОСОБА_7 (т.3 а.с.130); протокол обшуку від 28.11.20102 року житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 (т.4 а.с.283-286); протокол особистого огляду ОСОБА_7 від 02.09.2010 року, який одягнутий в сіру футболку, чорні кросівки, темні спортивні штани (т.1.а.с.47); протокол затримання ОСОБА_7 від 02.09.2010 року (т.1а.с.160-163); постанова про уточнення даних протоколу затримання ОСОБА_7 від 03.09.2010 року (т.1 а.с.164); протокол допиту підозрюваного ОСОБА_7 від 03.09.2010 року (т.1.а.с.171); заява ОСОБА_7 про відмову від явки з повинною від 03.09.2010 року (т.1 а.с.171); протокол медичного огляду ОСОБА_7 від 02.09.2010 року (т.1 а.с.83); вирок Сватівського районного суду Луганської області від 20.07.2012 року відносно ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 (т.4 а.с.261-279); протокол судового засідання від 19.05.2012 року з показаннями ОСОБА_9 , ОСОБА_12 (т.6 а.с.217-221).

Суд навів у вироку показання ОСОБА_7 , який не визнав вину у вчинені злочинів в межах висунутого обвинувачення, та пояснив, що в 2010 році він приїжджав з братом ОСОБА_11 до с.Полтавське з метою висадки кукурудзи, просили тракториста ОСОБА_18 обробити землю на тракторі. Також приїжджав разом з ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , яких просив знищіти амброзію. 01.09.2010 року він запросив ОСОБА_21 , ОСОБА_19 , ОСОБА_22 допомогти розібрати будівлю в с.Полтавське та забрати будівельні матеріали, але вони були затримані співробітниками міліції. Понятих не було, бачив, як співробітники міліції заносили коноплю в приміщення. Під їх тиском написав явку з повинною, що нібито він організував вирощування коноплі, хоча вона постійно проростала скрізь в селі. Просив надати йому захисника, якого допустили лише 03.09.2010 року.

Суд також навів у вироку показання наступних свідків:

- ОСОБА_23 , який пояснив, що у квітні чи травні 2010 року на прохання ОСОБА_24 в с.Полтавське Троїцького району разом з ОСОБА_7 допомогав у прибиранні покинутої та належної йому садиби, вирубали поросль, підключали освітлення, ОСОБА_10 допомогав підключати електрику;

- ОСОБА_25 , яка пояснила, що проживає в с.Полтавське, куди приїжджали ОСОБА_26 та ОСОБА_7 і дві інших особи, облаштовували будинок, запитували тракториста для обробки землі. Від співробітників міліції дізналась, що за городом росла конопля;

- ОСОБА_27 , який пояснив, що працює головним агрономом, по справі його запрошували для підтвердження того, що рослина на присадибній ділянці у с.Полтавське Троїцького району була коноплею та вирощувана культурно, а не диким способом, на плантації на площі 25 соток. На місці була знайдена каністра для міндобрива, розпилювач добрива та шланги. В його присутності викопано близько 360 рослин коноплі, був присутній і ОСОБА_7 ;

- ОСОБА_28 , який пояснив, що у 2010 році він та ОСОБА_29 були запрошені співробітниками міліції в якості понятих, з яким приїхали до с.Полтавське Троїцького району, де в дворі будинку були затриманими особи, у тому числі ОСОБА_7 , лежала одежа, мачете, в будинку в кімнатах знаходились пучки коноплі;

- ОСОБА_30 , який пояснив, що затримання відбулось у вересні у темний час, серед затриманих в дворі був ОСОБА_7 , бачив зрізані кущі коноплі, ножі;

- ОСОБА_31 , який пояснив, що приймав участь у проведенні обшуку у м.Сватово, на одному з обшуків була вилучена банка із насінням коноплі та рослина коноплі, за другою адресою було вилучено коноплю;

- ОСОБА_32 , який пояснив, що працював оперуповноваженим у Троїцькому РВ і приймав участь у затриманні у с.Полтавське. Коли зайшов у двір, ОСОБА_33 та інші вже лежали на землі, бачив, як вилучалась конопля, інші речі;

- ОСОБА_34 , який пояснив, що приблизно у вересні 2010 року був присутнім під час проведення слідчої дії відтворення обстановки та обставин події в с.Полтавське за участю ОСОБА_19 , ОСОБА_22 , ОСОБА_21 , ОСОБА_35 , які давали показання добровільно, скарг ніхто не виказував;

- ОСОБА_36 , який пояснив, що він був понятим з ОСОБА_37 під час проведення слідчої дії відтворення обстановки та обставин події в с.Полтавське за участю ОСОБА_19 , який розповідав, що разом з ОСОБА_7 висаджували коноплю;

- ОСОБА_15 , який пояснив, що він працював дільничним, в територію обслуговування входило с.Полтавське Троїцького району. Від місцевих жителів поступила інформація, що невстановлені особи займаються вирощуванням коноплі За вказівкою начальника була сформована група, в яку, крім нього, входили ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , та відбулося затримання осіб і вилучення коноплі. На місці було 2 понятих ОСОБА_41 та ОСОБА_42 , коли заходив на двір після затримання, понятих не було;

- ОСОБА_14 , який пояснив, що на подвір`ї в с.Полтавське він приймав участь у затримані ОСОБА_7 , ОСОБА_21 , ОСОБА_19 , ОСОБА_22 , хоча безпосередньо їх не затримував. Коли він зайшов у двір, вони вже були затримані, було знайдено коноплю, ножі. Поняті не були присутні спочатку, з`явились не одразу, а після затримання.

Однак зазначені обставини та показання ОСОБА_7 щодо мети перебування за вказаною адресою 01.09.2010 року його, ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , затримання цих осіб, показання свідків щодо виявлення рослин коноплі, які вирощені культурно, вилучення вказаних речей, які залучені в якості речових доказів, проведення зазначених процесуальних дій суд першої інстанції належним чином не з`ясував та не перевірив.

Крім того, при прослуховуванні технічного носія інформації фіксації судового засідання колегією суддів встановлено, що показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , які надані ними в судовому засіданні, не відповідають показанням, викладеним судом першої інстанції у вироку. Зокрема, свідок ОСОБА_14 під час судового засідання пояснив, що поняті були присутні зразу при огляді місця події, проте у вироку суд зазначив, що ОСОБА_14 показав, що поняті спочатку не були присутні. Свідок ОСОБА_15 в судовому засіданні також пояснив, що поняті були при затриманні, а у вироку суд зазначив, що відповідно до свідчень ОСОБА_15 , коли він заходив у двір після затримання, понятих не було.

Посилаючись на порушення права обвинуваченого ОСОБА_7 на захист з 21-00 години 01.09.2010 року до 22 годин 40 хвилин 02.09.2010 року, допуск адвоката лише 03.09.2010 року, суд першої інстанції визнав проведені слідчі та процесуальні дії у вказаний період часу без забезпечення його права на захист і недопустимими зібрані та надані обвинуваченням наведені докази.

Разом з тим, суд першої інстанції не звернув уваги на те, що вказані докази покладені в основу обвинувального вироку Сватівського районного суду Луганської області від 20.07.2012 року щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 за ч.3 ст.28, ч.2 ст.310, ч.3 ст.28, ч.3 ст.309 КК України, ОСОБА_12 за ч.2,3 ст.309, ч.2 ст.310 КК України, який набрав чинності та ним встановлені обставини зазначених кримінальних правопорушень (т.4 а.с.261-279).

Показання ОСОБА_7 щодо застосування до нього недозволених методів слідства були за клопотанням його захисника перевірені прокуратурою району, за результатами якої 13.11.2010 року прийнято рішення про відмову в порушені кримінальної справи стосовно працівників Троїцького РВ ГУМВС на підставі п.2 ст.6 КПК України і матеріал перевірки №44/2010 спрямовувався на адресу суду першої інстанції, про що зазначено в листі прокурора Троїцького району від 14.04.2015 року №586 вих. 15 (т.7 а.к.п.17). Однак зазначені матеріали перевірки у вироку взагалі не вказані, про що обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі першого заступника прокурора Луганської області ОСОБА_8 , а тому висновок суду щодо показань ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_12 про обмову ними ОСОБА_7 під тиском працівників правоохоронних органів зроблено без врахування матеріалів перевірки скарги про застосування недозволених методів слідства.

Зазначені обставини суд належним чином не дослідив та не надав їм належної оцінки у вироку, чим допустив неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що є недопустимим, адже у виправдальному вироку не повинен залишитися недослідженим жоден доказ, на якому ґрунтувалося обвинувачення, і всім доказам обвинувачення в тому числі і письмовим, суд повинен був дати оцінку та навести переконливі мотиви, чому не прийняв їх до уваги.

Встановлення зазначених обставин є суттєво важливим, оскільки їх з`ясування впливає на вирішення питання щодо доведеності вини і правильність правової оцінки дій ОСОБА_7 .

Отже висновок суду про виправдання ОСОБА_7 у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінальних правопорушень, колегія суддів вважає передчасним, зробленим без повного, всебічного та об`єктивного аналізу наявних у кримінальному провадженні доказів, а тому не може визнаватися законним та обґрунтованим.

Згідно положень п.20, 22 ч.1 ст.7 КПК України гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами, є одними із загальних засад кримінального провадження.

Відповідно до вимог ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Вказаних вимог суд також не дотримався при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_7 .

Так, в матеріалах кримінального провадження наявні журнали судового засідання від 30.12.2013 року, 16.01.2014 року, 12.03.2015 року, 29.07.2015 року (т.6 а.к.п. 53, 100-101, т.7 а.к.п.151, 182).

Однак технічний носій інформації зазначених судових засідань в матеріалах провадження відсутній.

У судових засіданнях, які відбулись 27.01.2014 року, 04.03.2014 року, 06.03.2014 року, 26.03.2014 року, 10.04.2014 року, судом виносились ухвали про здійснення приводу свідків у судове засідання без їх оголошення в залі суду і фіксації у журналі судового засідання та на технічних носіях інформації (т.6 а.к.п.77, 78, 111, 112, 126, 129, 140).

За таких же самих порушень вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції винесені ухвали про продовження дії запобіжного заходу стосовно ОСОБА_7 від 06.03.2014 року, 28.04.2014 року та 04.07.2014 року (т.6 а.к.п.114, 146, 174).

Також, 16.06.2014 року, 25.06.2014 року, 04.07.2014 року, 27.01.2015 року, 04.02.2015 року, 11.02.2015 року, 25.02.2015 року, 05.03.2015 року, 12.03.2015 року, 19.03.2015 року, 25.03.2015 року, 06.04.2015 року, 16.04.2015 року, 12.05.2015 року, 25.05.2015 року, 28.05.2015 року, 04.06.2015 року, 10.06.2015 року, 16.06.2015 року, 24.06.2015 року, 02.07.2015 року, 14.07.2015 року, 20.07.2015 року, 29.07.2015 року, 04.08.2015 року, 10.08.2015 року, 19.08.2015 року, 26.08.2015 року судом першої інстанції виносились ухвали про здійснення судового засідання в режимі відео конференцій, які не оголошувались судом і відомості щодо цих ухвал відсутні у журналі судового засідання та на технічних носіях інформації (т.6 а.к.п.165, 170, 173, 227, 233, 235, 247, т.7. а.к.п.2, 4, 7, 9, 13, 16, 21, 25, 27, 57, 61, 64, 66, 73, 76, 78, 80, 81-а, 85, 89, 96).

Крім того, журнал судового засідання в порушення вимог ст.108 КПК України має дефекти, які позбавляють можливості встановити на деяких аркушах дату та час проведення тієї та іншої процесуальної дії та безпосередньо самого судового засідання ( т.7 а.к.п.155-176, 181-184).

Отже, допущені судом порушення при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_7 ставлять під сумнів законність та обґрунтованість судового рішення.

Відповідно до ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з вимогами ст.410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо:

1) судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення;

2) необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Вимогами ст.411 КПК України передбачено, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо:

1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду;

2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки;

3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші;

4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, мають істотні суперечності.

Згідно зі ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

У п.7 ч.2 ст.412 КПК України зазначено, що судове рішення у будь якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Вказані недоліки, які допустив місцевий суд, є істотними, й такими, що тягнуть скасування судового рішення з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, який слід провести з дотриманням усіх вимог кримінального процесуального законодавства.

Оскільки вирок підлягає скасуванню з наведених підстав, апеляційна скарга зі змінами та доповненнями першого заступника прокурора Луганської області ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, а доводи щодо доведеності вини ОСОБА_7 в інкримінованих кримінальних правопорушеннях та кримінальну відповідальність є передчасним, оскільки такі питання вирішує суд при постановленні судового рішення в залежності від доведеності винуватості особи у вчиненні злочинних дій за обставин, пред`явлених в обвинуваченні, та мають бути враховані та перевірені при новому судовому розгляді.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно врахувати викладене, повно і всебічно, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону проаналізувати всі докази, надані сторонами, дати їм належну оцінку, перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі зі змінами та доповненнями першого заступника прокурора Луганської області ОСОБА_8 щодо допустимості та належності доказів, в тому числі протоколів слідчих дій з 21-00 години 01.09.2010 року до 22 годин 40 хвилин 02.09.2010 року, огляду місця події від 01.09.2010 року, 02.09.2010 року та вилучення речей, особистого огляду ОСОБА_7 та вилучення його речей, протоколи особистого огляду ОСОБА_9 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , відтворення обстановки та обставин події за участю ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_9 , висновків експертиз, та ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення, яке б відповідало вимогам ст.370 КПК України.

Відповідно до ч.1 ст.419 КПК України колегія суддів вважає необхідним залишити щодо ОСОБА_7 міру запобіжного заходу у вигляді застави у визначеній судом сумі 22940,00 грн., оскільки залишились незмінними підстави для обрання такого заходу.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями першого заступника прокурора Луганської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Троїцького районного суду Луганської області від 03 вересня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Залишити обрану ОСОБА_7 міру запобіжного заходу у вигляді застави в сумі 22940, 00 грн.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3