11-кп/775/360/2015(м)
263/1189/15-к

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 листопада 2015 року м. Маріуполь

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю: прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Маріуполі кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 17 липня 2015 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бузулук Оренбурської області РФ, громадянина України, непрацюючого, одруженого, із середньою спеціальною освітою, мешкаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 25.12.2002 року Жовтневим районним судом м. Маріуполя за ст.ст. 309 ч.2, 307 ч.2, 75 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна з призначенням випробувального терміну строком на 2 роки;

2) 10.06.2003 року Жовтневим районним судом м. Маріуполя за ст.ст. 307 ч. 2, 309 ч. 2, 71 КК України до 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, звільненого із місць позбавлення волі 24.01.2008 року умовно-достроково на 1 рік 5 місяців 19 днів;

3) 16.03.2011 року Жовтневим районним судом м. Маріуполя за ст. 309 ч.2, 75 КК України до 3 років позбавлення волі з призначенням випробувального терміну строком на 2 роки, звільненого від покарання за ухвалою Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 28.03.2013 року,

засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України та призначено покарання у вигляді 6 років 6 місяців позбавлення волі, -

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.

04.11.2014 року о 14 годині 25 хвилин ОСОБА_6 , перебуваючи на площадці 4 поверху будинку АДРЕСА_2 , умисно, керуючись корисливим мотивом, повторно незаконно збув - продав за 500 грн. ОСОБА_8 наркотичний засіб - метадон масою 0,0357 г.

Того ж дня о 14 годині 35 хвилин працівниками міліції біля будинку № 15 по вул. Сонячній в Жовтневому районі м. Маріуполя при проведенні оперативної закупівлі в ОСОБА_8 було виявлено та вилучено паперовий згорток з кристалічною речовиною, яка містить наркотичний засіб - метадон масою 0,0357 г, який йому умисно, повторно, незаконно збув ОСОБА_6 ..

27.11.2014 року о 14 годині 45 хвилин ОСОБА_6 , перебуваючи на площадці 4 поверху будинку АДРЕСА_2 , умисно, керуючись корисливим мотивом, повторно, незаконно збув - продав за 500 гривень ОСОБА_8 наркотичний засіб - метадон, після чого о 14 годині 55 хвилин працівниками міліції біля будинку № 15 по вул. Сонячній в Жовтневому районі м. Маріуполя при проведенні оперативної закупки в ОСОБА_8 було виявлено та вилучено паперовий згорток з кристалічною речовиною, яка містить наркотичний засіб - метадон масою 0,0195 г, який йому умисно, повторно, незаконно збув ОСОБА_6 ..

Того ж дня в період часу з 15 години 30 хвилин до 16 години при затриманні та проведенні працівниками міліції особистого огляду ОСОБА_6 біля бізнес-центру «Домаха», розташованому по вул. Митрополитській, 4 в Жовтневому районі м. Маріуполя, були вилучені грошові кошти в сумі 500 гривень: одна купюра номіналом 200 гривень з серією та номером КД 6668305 та три купюри номіналом 100 гривень з серією та номерами ЗВ 8642979, БР 3861167 та ЗГ 4321350, отримані ним внаслідок продажу наркотичного засобу.

В апеляційній скарзі обвинувачений вказує, що вирок незаконний та підлягає скасуванню. Вважає, що працівниками міліції та прокуратури справу сфабриковано із-за конфлікту. Вказує, що а.п. 137 т. 2 не відповідає дійсності та його судимості погашені. Суд не об`єктивно дослідив докази. Вважає, що його підпис та підписи понятих в протоколі затримання підроблені. Просить вирок скасувати, кримінальне провадження закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений зазначає, що суд поклав в основу вироку неналежні докази. Вважає, що докази отримані незаконним шляхом. Вказує, що в ЄРДР вносяться відомості про заявника або інше джерело інформації. Проте вже на стадії повідомлення заявник приховує свої анкетні дані, в той час як постанова слідчого про забезпечення безпеки особи в кримінальному провадженні у виді зміни анкетних даних винесена 16.08.2014 року. Стверджує, що в протоколі особистого огляду від 27.11.2014 року та протоколі затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 27.11.2014 року зазначений однаковий час, вилучені ті ж самі грошові кошти та телефон. Свідок ОСОБА_9 під час допиту в суді показав, що підпис на аркуші провадження 40 не його, а грошових коштів у обвинуваченого вилучено біля 4400 грн., проте при повторному допиті заявив, що грошових коштів було при вилучені 1300 грн., як зазначено в протоколі. Зазначає, що після затримання заявляв клопотання про залучення захисника, але ні при проведенні обшуку, ні при проведенні особистого огляду захисник не був присутній. Вважає, що ухвала слідчого судді апеляційного суду Донецької області від 02.10.2014 року № 6849 незаконна. Обвинувачення не відкрило всі матеріали стосовно негласних слідчих дій. Вказує, що розсекречення матеріалів, які використовуються як докази обов`язкове. Зазначає, що його спровокували на вчинення збуту метадону. Вважає, що факт передачі покупцю метадона обвинуваченим не встановлений. Стверджує, що при огляді в суді речових доказів метадона, виявлено, що в пакетах порожні папірці. Просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_6 ..

В доповненні до апеляції обвинувачений також вказує, що його було засуджено по обвинуваченню, яке не було йому висунуто, оскільки в обвинувальному акті відсутнє формулювання обвинувачення і по обвинувальному акту він є підозрюваним, а не обвинуваченим, що є суттєвим порушенням вимог КПК, яке перешкодило суду постановити законний вирок.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги та доповнень, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважав вирок суду законним і обґрунтованим, перевіривши матеріали провадження і обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції за наступних підстав.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів було виявлено велику кількість істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Так, під час розгляду даного кримінального провадження судом першої інстанції не усунуто протиріччя в частині того, що 14.08.2014 р. від ОСОБА_8 надійшло повідомлення про вчинення злочину, а постанову про застосування заходів безпеки щодо нього винесено тільки 16.08.2014 р., ані слідчого, ані інших співробітників органу досудового розслідування з цього приводу судом першої інстанції допитано не було.

Судом першої інстанції не перевірено версію обвинуваченого про те, що відносно нього вчинено кримінальне правопорушення, шляхом примушування його до вчинення незаконних дій збуту наркотичних засобів.

Також судом першої інстанції не дано жодної оцінки твердженням свідка ОСОБА_9 , який був понятим при затриманні ОСОБА_6 , про те, що підпис в протоколі затримання (т. 2 а.п. 40) не його.

Не перевірено твердження обвинуваченого про те, що підпис обвинуваченого та підписи понятих в протоколі затримання підроблені.

Судом не усунуто протиріччя, які містяться в 2-х протоколах затримання ОСОБА_6 (т. 2 а.п. 39, 40), з цього приводу не допитано в якості свідка ОСОБА_10 .

Ст. 246 ч. 6 КПК України встановлено, що проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням уповноважені оперативні підрозділи органі внутрішніх справ або інших правоохоронних органів. За рішенням слідчого чи прокурора до проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть залучатися також інші особи.

В порушення даної норми закону в матеріалах кримінального провадження відсутні взагалі будь-які відомості про те хто, за допомогою якого технічного пристрою та інш. проводив негласні слідчі (розшукові) дії стосовно ОСОБА_6 , з цього приводу не допитані ні поняті, ні особа, яка виступала оперативним покупцем, ні працівники органу досудового розслідування.

Не навів суд у вироку своїх висновків щодо тверджень обвинуваченого про відсутність наркотичного засобу у наданих суду для дослідження речових доказах - паперових згортках, які було вилучено у оперативного покупця.

Пославшись у вироку як на доказ на протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, складений ОСОБА_10 , (т. 2 а.п. 84-86), суд не перевірив цей протокол на відповідність ст. 252 КПК України, якою встановлено, що фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Цією ж нормою закону передбачено, що відомості про осіб, які проводили негласні слідчі (розшукові) дії, або які були залучені до їх проведення, у разі здійснення щодо них заходів безпеки можуть зазначатися із забезпеченням конфіденційності даних про таких осіб у порядку, визначеному законодавством, а також на відповідність цього протоколу ст.ст. 104, 110 КПК України.

Судом першої інстанції не перевірено дотримання органом досудового розслідування в даному кримінальному провадженні вимог Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні в частині того, що розсекречуванню та долученню до матеріалів провадження підлягають всі матеріальні носії інформації.

Вищенаведені чисельні істотні порушення вимог кримінального процесуального закону не можуть бути усунуті під час апеляційного розгляду, оскільки ч. 3 ст. 404 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю, або з порушеннями, проте як зазначалось вище судом першої інстанції взагалі не було досліджено багато обставин, встановлених під час кримінального провадження, а тому і апеляційний суд позбавлений можливості здійснити таке дослідження.

Також колегія суддів відмічає, що відповідно до ч. 3 ст. 35 КПК України визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або колегії суддів для конкретного судового провадження здійснюється автоматизованою системою документообігу суду під час реєстрації відповідних матеріалів, скарги, клопотання, заяви чи іншого процесуального документа за принципом вірогідності. Ст. 15 ч. 9 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» встановлено, що результати автоматизованого розподілу справи оформлюються протоколом, який підписується уповноваженими особами апарату суду та додається до матеріалів справи. Згідно п. 2.3.31 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого Рішенням Ради суддів України від 26.11.2010 № 30 зі змінами та доповненнями, результатом автоматизованого розподілу судових справ є протокол автоматизованого розподілу судової справи між суддями відповідного суду (додаток 1), що автоматично створюється автоматизованою системою. Протокол автоматизованого розподілу судової справи між суддями роздруковується, підписується та додається до матеріалів судової справи. В порушення вказаних норм закону результати автоматизованого розподілу даного кримінального провадження оформлено не протоколом, а довідкою про автоматичний розподіл даного провадження у суді першої інстанції, яка до того ж не містить підпису відповідальної посадової особи апарату суду. (т. 1 а.п. 11) Протокол автоматизованого розподілу судової справи між суддями в матеріалах даного кримінального провадження відсутній.

Керуючись принципом верховенства права, колегія суддів вважає необхідним вирок суду першої інстанції скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції, під час якого необхідно дослідити доводи апеляційної скарги з доповненнями, дати їм належну оцінку.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 17 липня 2015 року відносно ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Продовжити строк тримання ОСОБА_6 під вартою до 2-х місяців, тобто до 23 січня 2016 р.

Судді: