Провадження № 11-кп/792/631/15
Справа № 688/3093/15-к Головуюча в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 115 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
08 грудня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілої ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000053, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 , потерпілої ОСОБА_7 на вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 10 вересня 2015 року,-

В с т а н о в и л а:
Вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 10 вересня 2015 року

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Путіївка Білоцерківського району Київської області, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, розлученого, не працює, раніше судимого:

-вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 10 червня 2008 року за ч. 1 ст. 121, ст. 69 КК України на три роки позбавлення волі, звільнений з місць позбавлення волі 2 липня 2011 року по відбуттю строку покарання;

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та призначено покарання у виді тринадцяти років позбавлення волі.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з 24 квітня 2015 року.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено попередній тримання під вартою.

Речові докази:

- мобільний телефон марки «Нокіа Х-2-02» в корпусі чорного кольору, одяг потерпілого ОСОБА_11 , які передані на зберігання в камеру зберігання речових доказів Шепетівського MB УМВС України в Хмельницькій області, - повернуто спадкоємцю власника - ОСОБА_7 ;

- мобільний телефон марки «Нокіа» в корпусі чорного кольору з сенсорним екраном, який переданий на зберігання в камеру зберігання речових доказів Шепетівського MB УМВС України в Хмельницькій області, - повернуто власнику ОСОБА_12 ;

- чоловічі штани темно-зеленого кольору, які передані на зберігання в камеру зберігання речових доказів Шепетівського MB УМВС України в Хмельницькій області, повернуто власнику ОСОБА_9 ;

- паперовий згорток зі змивами з обличчя та рук ОСОБА_9 , пластикову пляшку прозорого кольору, пачку з-під цигарок «Бонд» та пластикові стаканчики в кількості двох штук, пластикові стопочки в кількості двох штук, ніж з рукояткою синього кольору, паперовий конверт з паперовою биркою та полімерним пакетом, поліетиленовий пакет з клейтухом, паперовим конвертом та биркою, картонну скриньку зі слідом підошви низу взуття, передані на зберігання в камеру зберігання речових доказів Шепетівського MB УМВС України в Хмельницькій області, - постановлено знищити.

Постановлено стягнути з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_7 моральну шкоду в сумі 500000 грн., в іншій частині позову відмовлено.

Постановлено стягнути з ОСОБА_9 витрати на залучення експертів в сумі 3935,52 грн.

За вироком суду, 23 квітня 2015 року близько 22.00 години ОСОБА_9 вчинив умисне вбивство ОСОБА_11 за наступних обставин.

23 квітня 2015 року близько 22.00 години, охороняючи ставок, що розташований в с. Савичі Шепетівського району Хмельницької області, будучи озброєним мисливською рушницею, яка знаходилась у нього на плечі, підійшов до двох чоловіків, які ловили рибу в рівчаку поблизу ставу. Під час розмови між ОСОБА_9 та одним із чоловіків - ОСОБА_11 , виникла сварка, в ході якої останній умисно наніс ОСОБА_9 удар кулаком руки в ліве око. Після цього ОСОБА_9 направився йти до сторожового вагончика, ОСОБА_11 пішов за ним. Коли ОСОБА_11 наздогнав його через 15-20 м, ОСОБА_9 умисно, з метою вбивства вистрілив з мисливської рушниці в грудну клітину ОСОБА_11 . Внаслідок вказаних дій ОСОБА_11 отримав тілесні ушкодження у вигляді наскрізного поранення правої легені, яке проникає в грудну порожнину з наскрізним пораненням правої легені та руйнацією правого купола діафрагми, діафрагмальної поверхні правої долі печінки та 11 ребра справа вхідною раною в ділянці правої пипкової лінії на рівні 5-го міжребер`я, а вихідною - по біляхребетній лінії на рівні 11-го ребра справа, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент спричинення. Від отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_11 помер на місці.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок суду змінити та перекваліфікувати його дії з ч. 1 ст. 115 КК України на ст. 118 КК України та призначити покарання в межах санкції ст. 118 КК України, зменшити суму моральної шкоди до 300000 грн. Вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених в вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом першої інстанції покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Вважає, що зібрані та досліджені судом першої інстанції докази давали суду першої інстанції підстави для кваліфікації його дій за ст. 118 КК України, а суд не взяв до уваги докази, які свідчили, що саме він зазнав образ та побиття з боку потерпілого, від дій якого повинен був захищатись, та вчинив вбивство потерпілого з перевищенням меж необхідної оборони. Вказує, що суд дав невірну оцінку показанням свідка ОСОБА_12 , який є родичем потерпілого, відтак заінтересованою особою, показання якого були суперечливими, а показання обвинуваченого, які були послідовними, щодо обставин захисту від агресивних дій потерпілого, суд безпідставно не взяв до уваги та відкинув їх; суд не дав належної оцінки його діям після вчинення пострілу, в вироку безпідставно вказав про існування між ними сварки, якої насправді не було, а були образи обвинуваченого з боку ОСОБА_11 , поклав в основу доведеності вини неналежні докази. Розмір визначеної судом першої інстанції шкоди є завищеним, а призначене покарання, навіть в разі доведеності вини обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, є несправедливим внаслідок його суворості.

В своїй апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та призначити обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за ч. 1 ст. 115 КК України у виді п`ятнадцяти років позбавлення волі; вважає, що судом першої інстанції не враховано ступінь тяжкості скоєного злочину, який є умисним, особливо тяжким, а призначене покарання судом першої інстанції є занадто м`яким. Також просить виключити з мотивувальної частини вироку висновки суду першої інстанції про те, що «під час розмови між ОСОБА_9 та одним з чоловіків - ОСОБА_11 , виникла сварка, в ході якої останній умисно наніс ОСОБА_9 удар кулаком руки в ліве око. Після цього ОСОБА_9 направився йти до сторожового вагончика. ОСОБА_11 пішов за ним…», та що «при цьому суд враховує і поведінку потерпілого ОСОБА_11 , який спровокував конфлікт…». Вважає, що суд першої інстанції прийшов до необгрунтованого висновку, що її син спровокував конфлікт, органом досудового слідства умисно не було віднайдено рушницю, з якої був здійснений постріл в потерпілого ОСОБА_11 з метою невстановлення дійсного власника зброї, з приводу обставин володіння обвинуваченим зброєю не був допитаний орендар ставка, відтак орендар ставка залишився непокараним, так як охоронець його ставка вбив людину, а суд першої інстанції безпідставно визнав пом`якшуючими покарання обвинуваченого обставинами щире каяття обвинуваченого, який заперечував свою вину та вигороджував себе заявами про необхідну оборону.

В своїх запереченнях на апеляційну скаргу обвинуваченого потерпіла ОСОБА_7 просить його апеляційну скаргу залишити без задоволення в зв`язку з її необґрунтованістю.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника в підтримання доводів апеляційної скарги обвинуваченого, апеляційну скаргу потерпілої просять відхилити через її необгрунтованість, пояснення потерпілої в підтримання поданої нею апеляційної скарги, яка вважає апеляційну скаргу обвинуваченого безпідставною, прокурора в підтримання апеляційної скарги потерпілої, що заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого через її безпідставність, провівши повторне дослідження доказів в частині допиту свідка ОСОБА_12 , дослідження нових доказів в частині дослідження записів аудіоконтролю особи та місця, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги обвинуваченої та потерпілої задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_9 у вбивстві ОСОБА_11 , тобто в умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині, за викладених у вироку обставинах, ґрунтуються на зібраних в провадженні та досліджених в судовому засіданні доказах.

Дії ОСОБА_9 суд першої інстанції вірно кваліфікував за ч. 1 ст. 115 КК України, як умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

Посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого про відсутність в його діях складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, за який його засуджено; а також про невідповідність висновків суду з приводу обставин вчинення вбивства потерпілого ОСОБА_11 , фактичним обставинам провадження, про що йдеться в апеляційних скаргах обвинуваченого та потерпілої, - безпідставні.

Обставини, на які вони посилаються в своїх апеляційних скаргах, були предметом перевірки суду першої інстанції, визнані такими, що не відповідають дійсності, також судом першої інстанції перевірялись доводи обвинуваченого про вчинення ним вбивства потерпілого при перевищенні меж необхідної оборони, та суд вірно розцінив їх як спробу уникнути настання відповідальності за вчинене.

Вивчивши матеріали кримінального провадження, провівши в апеляційному суді повторне дослідження доказів в частині допиту свідка ОСОБА_12 , провівши дослідження даних записів аудіоконтролю особи та місця, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, судом наведено в вироку суду мотивування своїх висновків.

В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 вказував, що він працював охоронцем ставка в с. Савичі Шепетівського району без укладення трудового договору та 23 квітня 2015 року заступив на чергування, під час обходу ставка в кінці ставу біля рівчака побачив двох хлопців, які ловили рибу та вживали спиртні напої, якими були ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . Обвинувачений вказував, що потерпілий ОСОБА_11 почав висловлювати до нього претензії з приводу того, що обвинувачений ходить з незареєстрованою рушницею, погрожував зателефонувати у відповідні органи, щоб його покарати. Після того, як обвинувачений зробив їм зауваження, щоб вони не ловили рибу в ставку, ОСОБА_11 почав ображати його нецензурною лайкою, вдарив кулаком в вухо, а потім в око. Коли обвинувачений від хлопців відійшов, ОСОБА_11 наздогнав обвинуваченого, зірвав з нього рушницю, примусив стати на коліна, наказав ОСОБА_12 знімати це на мобільний телефон, відібрав ліхтарик та знову вдарив його кулаком в голову. Обвинувачений вказував, що після того як він намагався втекти з місця події, відійшов на певну відстань, його почав наздоганяти ОСОБА_11 , щоб знову побити, обвинувачений злякався, тому що ОСОБА_11 був молодшим та сильнішим за нього, тому він вирішив налякати потерпілого вистреливши з рушниці, але випадково поцілив тому в груди. Після цього він поклав потерпілого на землю, побіг до свого напарника, щоб викликати швидку допомогу, а потів пішов додому, від працівників міліції згодом дізнався, що потерпілий помер на місці події.

В суді першої інстанції потерпіла ОСОБА_7 вказувала, що 23 квітня 2015 року її син ОСОБА_11 та ОСОБА_12 пішли на рівчак ловити рибу, та біля 22 год. по телефону ОСОБА_13 попросив приїхати її на ставок, де вона дізналась про смерть свого сина, якого, зі слів ОСОБА_12 , застрелив ОСОБА_9 .

Свідок ОСОБА_12 в суді першої інстанції показав, що 23 квітня 2015 року він з ОСОБА_11 приїхали на риболовлю в с. Савичі, вжили на березі ставка по дві стопки горілки, через деякий час до них підійшов обвинувачений, нацькував на них собаку, але коли їй дали сала, та поводилась дружелюбно. Свідок вказував, що ОСОБА_11 наказав обвинуваченому забрати собаку та погасити ліхтарик, але не сварився, говорив спокійно. Свідок запропонував обвинуваченому випити з ними горілки, бачив в того рушницю. ОСОБА_11 сказав обвинуваченому, що рушниця в того незареєстрована, тому він подзвонить в відповідні органи та її заберуть в того. ОСОБА_9 не став з ними вживати спиртне, відійшов від них, забравши собаку. Коли ОСОБА_11 пішов за ним, вони відійшли на відстань біля 20 метрів, він почув постріл, а коли підбіг до ОСОБА_11 , то побачив, що той стікає кров`ю, а біля нього стояв обвинувачений, свідок викликав швидку медичну допомогу, однак ОСОБА_11 врятувати не вдалось, та він помер на місці події.

З показань свідка ОСОБА_14 в суді першої інстанції видно, що той працював разом з обвинуваченим, разом з тим здійснював охорону ставка в с. Савичі Шепетівського району Хмельницької області. 23 квітня 2015 року бачив біля ставу ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ; о 21 год. 30хв. обходити ставок пішов обвинувачений. Згодом свідок почув дивний звук, та пізніше від ОСОБА_15 дізнався про вбивство ОСОБА_11 . Свідок характеризував обвинуваченого як запального, агресивного чоловіка.

Свідок ОСОБА_16 показала, що обвинувачений ОСОБА_9 , з яким вони спільно проживали, пішов охороняти став 23 квітня 2015 року після обіду, а ввечері працівники міліції в хліві виявили ОСОБА_9 , в якого на обличчі були тілесні ушкодження. Свідок вказувала, що рушниці вдома не бачила.

Свідок ОСОБА_15 в суді першої інстанції вказував, що за наказом свого родича наглядає на ставком в с. Савичі Шепетівського району Хмельницької області, а ОСОБА_9 неофіційно допомагав йому охороняти ставок, 23 квітня 2015 року біля 22 год. ОСОБА_9 повернувся до вагончика та повідомив, що його побили, а він когось підстрелив, в обвинуваченого біля ока була велика гематома. Після цього той кудись пішов, також свідок заперечував факт нанесення ним будь-яких ушкоджень обвинуваченому.

Згідно даних протоколу огляду місця події і трупа та фототаблиці до нього від 24 квітня 2015 року на території прибережної смуги ставка в межах с. Савичі Шепетівського району Хмельницької області було виявлено труп ОСОБА_11 з наскрізним пораненням грудної клітини (а.м.к.п.10-32, т. 1).

Під час слідчого експерименту 24 квітня 2015 року ОСОБА_9 показав місцевість, де він зустрів ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , напрямок свого руху по стежці та місце вчинення злочину, продемонстрував як він, розвертаючись через ліве плече, підняв рушницю та здійснив постріл (а.м.к.п. 74-90, т. 1).

Згідно даних протоколу № 300 про результати здійснення негласної розшукової слідчої дії від 18 травня 2015 року видно, що ОСОБА_9 під час перебування в ІТТ Славутського РВ УМВС України в Хмельницькій області розповідав, що перебуваючи на ставу, де працював сторожем, виявив двох невідомих осіб, які самовільно виловлювали рибу, та між ними та ОСОБА_9 виникла бійка, після якої ОСОБА_9 з власної незареєстрованої рушниці здійснив постріл в одного з невідомих хлопців, який від отриманого поранення помер та рушницю викинув в став, де саме не пам`ятає, так як на вулиці було темно (а.м.к.п. 116, т. 1).

Згідно даних висновку експерта № 95 від 16 травня 2015 року при судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_11 виявлено наскрізне поранення правої половини грудної клітини, яке проникає в грудну порожнину з наскрізними пораненнями правої легені та руйнацією правого купола діафрагми, діафрагмальної поверхні правої долі печінки та 11 ребра справа вхідною раною в ділянці правої пикової лінії на рівні 5-го міжребер`я, а вихідною - по біляхребетній лінії на рівні 11 ребра справа, має ознаки тяжкого тілесного ушкодження, як небезпечного для життя в момент спричинення, знаходиться в причинному зв`язку з настанням смерті. Характер ушкодження (наскрізного поранення) грудної клітки дає підстави вважати, що дане поранення є вогнепальним, могло бути здійснене внаслідок пострілу з гладкоствольної мисливської рушниці з близької відстані. При судово-токсикологічній експертизі крові та сечі з трупа ОСОБА_11 виявлено наявність етилового (винного) алкоголю в кількості: в крові 2‰, в сечі 1,7 ‰, що відповідає стадії інтоксикації «алкогольне сп`яніння середнього ступеня» по відношенню до живої людини (а.м.к.п. 9-11, 13, т. 2).

Згідно даних висновку експерта № 82 від 17 травня 2015 року слід взуття, вилучений з місця злочину, залишений взуттям того ж типу, роду, форми, розмірів підошви, форми і розмірів розташування та взаємного розташування елементів рельєфного малюнку, як і наданого на дослідження чобота на праву ногу ОСОБА_9 ( а.м.к.п. 18-23 т. 2).

Згідно висновку експерта № 71-Б від 8 травня 2015 року представлений на експертизу паперовий предмет, виявлений та вилучений 24 квітня 2015 року під час огляду місця події неподалік ставка с. Савичі Шепетівського району Хмельницької області, є складовою частиною боєприпасу - пороховою, картонною прокладкою мисливського набою 16 калібру (а.м.к.п. 35-37, т. 2).

Згідно даних висновку експерта № 70-Б від 8 травня 2015 року представлена на експертизу гільза, виявлена та вилучена 24 квітня 2015 року під час додаткового огляду місця події неподалік ставка с. Савичі Шепетівського району Хмельницької області, є складовою частиною боєприпасу - стріляною гільзою мисливського набою 16 калібру (а.м.к.п. 43-45, т. 2).

Підстави визнавати недопустимими доказами висновки експертиз № 70 та 70-Б та речові докази, вилучені під час слідчого експерименту, про що вказує обвинувачений в апеляційній скарзі, відсутні. Колегія суддів враховує, що порохова картонна прокладка мисливського набою 16 калібру та гільза 16 калібру були вилучені під час огляду місця, на яке вказував обвинувачений, як на місце, де він міг викинути в ставок рушницю, при цьому впродовж всього досудового та судового розгляду та в апеляційному суді він послідовно визнавав, що вчинив вбивство потерпілого з мисливської рушниці 16 калібру, а також, що рушниця була заряджена мисливським набоєм 16 калібру, який він раніше віднайшов на кар`єрі.

Згідно висновку експерта № 433 від 8 травня 2015 року на наданому на експертизу кашкеті, вилученому під час особистого обшуку в ОСОБА_9 продуктів пострілу не виявлено, на наданій на експертизу куртці, вилученій в ОСОБА_9 , є продукти пострілу (а.м.к.п. 69-71, т. 2).

Згідно даних висновку експерта № 619 від 23 червня 2015року на наданому на експертизу марлевому тампоні зі змивом з обличчя ОСОБА_9 залишки продуктів пострілу на момент дослідження не виявлено. На наданих на експертизу марлевих тампонах зі змивами з кистей обох рук ОСОБА_9 є продукти пострілу (а.м.к.п. 84-86, т. 2).

Згідно даних висновку експерта № 68-мк від 28 липня 2015 року виявлені на двох трикотажних светрах та одній трикотажній футболці потерпілого ОСОБА_11 три окремі проникаюче-наскрізні вихідні вогнепальні рани шкіри, вилученої із задньої поверхні правої половини грудної клітки трупа потерпілого, також утворились одномоментно, за умови пошарового розташування даних предметів одягу на тілі потерпілого, від одноразової клиновидної дії травмуючого предмету, а саме кулі до гладкоствольної зброї (а.м.к.п. 113-131, т. 2).

Суд першої інстанції критично оцінив показання обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що обвинувачений вистрелив в потерпілого ОСОБА_11 з метою самооборони, захищаючись від неправомірних дій потерпілого, навів в вироку суду мотивування своїх висновків, з якими погоджується колегія суддів. Суд першої інстанції підставно вказав, що ОСОБА_11 був неозброєний, не мав при собі предметів та знарядь для нанесення ударів, потерпілий перебував в стані алкогольного сп`яніння, не становив реальної загрози для потерпілого, відтак в обвинуваченого не було необхідності стріляти в потерпілого, до того ж постріл було здійснено з короткої відстані в життєво-важливу частину тіла потерпілого - грудну клітину. З врахуванням викладеного, твердження обвинуваченого в апеляційній скарзі про те, що постріл в потерпілого, який перебував навпроти нього, на невеликій відстані, він здійснив, не прицілюючись, з середнього чи нижнього положення обвинуваченого, не впливають на висновки суду першої інстанції з приводу доведеності злочину та його кваліфікації.

При цьому погоджуючись з такими висновками суду першої інстанції, колегія суддів враховує, що в апеляційному суді обвинувачений не зміг надати ґрунтовних пояснень причин, завдяки яким в нього були підстави вважати, що він перебував в стані необхідної оборони та перевищив її межі.

Твердження апеляційної скарги обвинуваченого, що в даному провадженні мотивом вбивства потерпілого був захист обвинуваченим своїх охоронюваних законом прав та інтересів від суспільно-небезпечного посягання, а суд першої інстанції дійшов безпідставного висновку про наявність в його діях ознак злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, не приймаються до уваги.

Як він підтверджував впродовж судового розгляду в суді першої інстанції та в апеляційному суді свідок ОСОБА_12 не становив для нього жодної небезпеки, свідок взагалі не вчиняв щодо обвинуваченого ніяких протиправних дій, не висловлював погроз їх вчинення, своєю поведінкою не створював в обвинуваченого враження можливості вчинення щодо обвинуваченого будь-яких дій, які б загрожували його життю та здоров`ю. Відтак твердження обвинуваченого в апеляційному суді та під час слідчого експерименту (які він підтверджував в апеляційному суді) про те, що на місці події були присутні два молодих чоловіки та що інший, можливо, міг би приєднатись до потерпілого, в зв`язку з чим він вважав можливим продовження неправомірних дій з боку потерпілого та свідка ОСОБА_12 не приймаються колегією суддів до уваги.

Під час слідчого експерименту обвинувачений показав (підтвердивши такі свої показання в апеляційному суді), що коли потерпілий до нього наближався та, на його думку, мав його схопити за плече, обвинувачений розвернувся та повідомив про свій намір вистрелити, на що той сказав: «Стріляй», при цьому не вчиняв ніяких дій щодо обвинуваченого. Потерпілий в цей час стояв напроти обвинуваченого на невеликій відстані. З показань обвинуваченого під час слідчого експерименту, достовірність яких він підтверджував в суді першої інстанції та в апеляційному суді, видно, що потерпілий обвинуваченому нічого не говорив, не погрожував, не замахувався в його сторону, не намагався нанести обвинуваченому удари, сам обвинувачений впродовж судового розгляду в суді першої інстанції та в апеляційному суді підтверджував ті обставини, що він, вистреливши в сторону потерпілого, мав намір того налякати, що в сукупності, на думку колегії суддів, вказує на відсутність в обвинуваченого підстав оборонятись та підстави вважати, що з боку потерпілого в той момент вчинялись певні суспільно небезпечні дії щодо обвинуваченого, які б давали обвинуваченому право на необхідну оборону. Також в даному провадженні відсутні докази, які б свідчили, що в обвинуваченого були підстави сприймати наближення потерпілого до нього як реальну загрозу, навіть зважаючи на нанесення потерпілим обвинуваченому удару кулаком в око під час попереднього конфлікту. Перебування потерпілого в стані алкогольного сп`яніння, який до того ж був без будь-яких предметів та знарядь для нанесення ударів, (а обвинувачений був озброєний зарядженою рушницею), не давало суду підстав для інакшої кваліфікації дій обвинуваченого, відтак такі доводи апеляційної скарги обвинуваченого не можуть прийматись до уваги.

Також як видно з показань свідка ОСОБА_12 в суді першої інстанції та в апеляційному суді свідок підтверджував, що коли він, підпаливши цигарку, піднявся на пагорб, то побачив, що потерпілий та обвинувачений стояли напроти один одного, потерпілий не нападав на обвинуваченого, а свідок почув звук пострілу та побачив іскри від пострілу. Під час слідчого експерименту обвинувачений підтверджував, що коли він повернувся до потерпілого, той перебував від обвинуваченого на деякій відстані, не чинив щодо нього ніяких дій, своїми словами не виказував погроз, що вказує, що така поведінка потерпілого перед здійсненням обвинуваченим пострілу не давала обвинуваченому підстав вважати наявності суспільно-небезпечного посягання чи створення реальної загрози заподіяння шкоди; також обставини, що склались, не давали обвинуваченому підстав помилково припускати наявність такого посягання.

З врахуванням викладеного, твердження апелянта та його захисника про те, що вбивство потерпілого було здійснено обвинуваченим з перевищенням меж необхідної оборони на увагу не заслуговує.

Колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги обвинуваченого, що висновки суду першої інстанції щодо відсутності в діях обвинуваченого ознак злочину, передбаченого ст. 118 КК України, суперечить позиції, висловленій касаційним судом в відповідних судових рішеннях, на які він посилається в апеляційній скарзі, зважаючи на ті обставини, що в даному провадженні судом не встановлено підстав для необхідної оборони, невідкладної необхідності в заподіянні шкоди потерпілому при встановлених судом першої інстанції обставинах, за яких був здійснений постріл в потерпілого.

Твердження обвинуваченого про те, що суд не вправі був приймати до уваги показання свідка ОСОБА_12 про відсутність з боку потерпілого ОСОБА_11 неправомірних дій щодо обвинуваченого, позаяк вони є родичами, перебували в дружніх стосунках, не можуть бути прийнятими до уваги.

Обгрунтованих підстав сумніватись в показаннях свідка ОСОБА_12 , про що вказував обвинувачений, апелянт не наводить. Також твердження потерпілої про невірну оцінку показань цього свідка з приводу тих обставин, що потерпілий не наносив удар в око обвинуваченому, не приймаються колегією суддів до уваги. При цьому суд першої інстанції, даючи оцінку його показанням, з якою погоджується колегія суддів, врахував, що свідок підтверджував, що він не бачив та не чув, про що обвинувачений та потерпілий говорили безпосередньо перед пострілом. Також колегія суддів погоджуючись з висновками суду першої інстанції щодо критично сприйняття судом показань обвинуваченого в тій частині, що потерпілий ображав його нецензурною лайкою та ставив його на коліна, а свідок знімав це на мобільний телефон, погоджується з висновками суду, що свідок ОСОБА_12 заперечував такі обставини, а в справі відсутні об`єктивні докази в підтвердження таких даних, заважаючи, що мобільний телефон свідка вилучався під час досудового слідства. Свідок ОСОБА_12 в суді першої інстанції підтверджував суперечку між потерпілим та обвинуваченим, однак вказував, що не слідкував за їх розмовою, не чув всієї розмови між обвинуваченим та потерпілим, грався в цей час з собакою, годуючи її; а коли вони відійшли, свідок в цей час підпалював внизу рівчака цигарку, лише потім піднявся наверх, відтак твердження потерпілої, що показання цього свідка спростовують висновки суду першої інстанції щодо обставин вбивства потерпілого, зазначені в вироку, на увагу не заслуговують.

Доводи апеляційної скарги потерпілої про невідповідність висновків суду, викладених в вироку, з приводу обставин вбивства потерпілого ОСОБА_11 , фактичним обставинам провадження, та з приводу безпідставності висновків суду, що вбивству потерпілого передувала сварка, під час якої він наніс удар в обличчя обвинуваченому, в зв`язку з чим потерпіла просить виключити такі посилання з мотивувальної частини вироку суду, не знайшли свого підтвердження в суді. Підстав вважати, що умисел в обвинуваченого на вбивство потерпілого виник ще до початку обходу ним території ставка, в колегії суддів немає, позаяк такі доводи не підтверджуються зібраними та дослідженими в суді доказами. Обвинувачений послідовно стверджував, що він з потерпілим та свідком ОСОБА_12 до того часу не були знайомі, до потерпілого та свідка підійшов під час обходу ставка; свідок ОСОБА_12 вказував, що обвинувачений ОСОБА_9 , коли підійшов до них, не виказував намірів на сплановане вбивство ОСОБА_11 , що спростовує такі доводи потерпілої.

З врахуванням вищенаведеного колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги обвинуваченого про недоведеність його вини у вчиненні злочину, за який його засуджено, про відсутність в його діях складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, про необхідність кваліфікації його дій за ст. 118 КК України такими, що не знайшли свого підтвердження, а відтак апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги потерпілої про неповне з`ясування обставин кримінального провадження, нез`ясування обставин появи в обвинуваченого мисливської рушниці, невстановлення її місцязнаходження після вчинення злочину, непритягнення до відповідальності орендаря ставка, охоронець якого вбив людину, то такі твердження не можуть бути прийнятими до уваги колегією суддів, як підстави для скасування рішення суду першої інстанції, з наступних підстав.

За змістом ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. Також в силу ч. 4 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції. Крім того, колегія суддів вважає необхідним звернути увагу, що під час досудового слідства органом досудового розслідування проводились певні дії, пов`язані з встановленням місцязнаходження мисливської рушниці, з якої був здійснений постріл, в тому числі з залученням спеціалістів-водолазів управління Державної служби з надзвичайних ситуацій в Хмельницькій області під час огляду ставка (а.м.к.п. 41, т. 1) та під час слідчого експерименту. За таких обставин твердження потерпілої про те, що невстановлення органом досудового розслідування власника зброї та непритягнення його до відповідальності, не встановлення місцезнаходження зброї, не дають підстав для скасування ухваленого щодо ОСОБА_9 обвинувального вироку та не впливають на кваліфікацію його дій.

Також аналіз зібраних та досліджених судом першої інстанції доказів свідчить, що орендар ставка ОСОБА_17 не був очевидцем вбивства потерпілого на ставку, в суду першої інстанції не було підстав допитувати його в якості свідка, крім того, суд враховує, що про виклик та допит такого свідка відповідно до передбаченого чинним КПК України порядку під час відкриття матеріалів кримінального провадження, під час підготовчого судового засідання сторони кримінального провадження клопотань не заявляли, тому твердження апеляційної скарги потерпілої, що суд першої інстанції умисно допустив неповноту судового слідства, допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, не можуть бути враховані колегією суддів. Під час досудового слідства ОСОБА_17 допитувався, про що свідчать матеріали кримінального провадження (а.м.к.п. 146-147, т. 1), що спростовує твердження апеляційної скарги потерпілої про те, що орендар ставка органом досудового розслідування умисно не допитувався з приводу обставин кримінального правопорушення.

Покарання обвинуваченому призначене з дотриманням вимог ст. 65 КК України.

При призначенні покарання суд першої інстанції в повній мірі врахував, що обвинувачений вчинив умисний особливо тяжкий злочин; обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченому суд першої інстанції обґрунтовано врахував його щире каяття у скоєному, відсутність обтяжуючих покарання обвинуваченого обставин, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку в лікаря нарколога не перебуває, задовільно характеризується за місцем проживання; а також непоправний наслідок злочину, яким є смерть людини, позицію потерпілої про призначення суворого покарання обвинуваченому.

Суд першої інстанції також врахував попередню поведінку потерпілого ОСОБА_11 , який спровокував конфлікт, підстав виключати з вироку суду такі посилання суду першої інстанції, про що вказувала в своїй апеляційній скарзі потерпіла, в колегії суддів немає, зважаючи на ті обставини, що зібрані та досліджені судом першої інстанції докази, яким суд першої інстанції дав вірну оцінку, давали суду першої інстанції підстави дійти такого висновку. При цьому колегія суддів враховує послідовні в цій частині показання обвинуваченого ОСОБА_9 , також свідок ОСОБА_12 підтверджував, що між потерпілим та обвинуваченим існувала якась суперечка з приводу незареєстрованої рушниці, ініціатором якої був потерпілий, який згодом піднявся та пішов вслід за обвинуваченим. Також колегія суддів враховує факт спричинення обвинуваченому тілесних ушкоджень, що встановлено висновком судово-медичної експертизи. Свідок ОСОБА_18 підтверджував в суді першої інстанції той факт, що коли обвинувачений ОСОБА_9 повернувся до сторожового вагончика, то в нього на обличчі були видимі тілесні ушкодження та ОСОБА_9 вказав, що його побито;а з показань свідка ОСОБА_19 видно, що до початку обходу жодних тілесних ушкоджень в обвинуваченого на обличчі не було. Твердження потерпілої про те, що виявлені тілесні ушкодження в обвинуваченого могли були бути спричинені свідком ОСОБА_20 чи працівниками міліції, не можуть бути прийняті до уваги, є виключно припущеннями потерпілої, не підтверджуються зібраними та дослідженими в суді доказами. Обвинувачений категорично та послідовно заперечував факт спричинення йому виявлених тілесних ушкоджень свідком чи працівниками міліції.

Про ті обставини, що коли обвинуваченого фактично зразу ж після вбивства потерпілого виявили працівники міліції в хліві вже з видимими тілесними ушкодженнями під оком, підтверджувала в суді першої інстанції свідок ОСОБА_16 , що також спростовує твердження потерпілої про можливе спричинення таких тілесних ушкоджень працівниками міліції.

Ті обставини, що органом досудового слідства не перевірено в спосіб, передбачений чинним КПК України, заяву обвинуваченого ОСОБА_9 з приводу наявності в діях ОСОБА_11 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ст. 125 КК України, не впливають на висновки суду першої інстанції з приводу доведеності вини обвинуваченого та кваліфікації його дій. Колегія суддів враховує, що суд першої інстанції, перевіряючи показання учасників провадження, дійшов підставного висновку, що вбивству потерпілого передувало нанесення удару потерпілим обвинуваченому під час попереднього конфлікту з приводу носіння обвинуваченим незареєстрованої зброї.

Підстав для виключення з вироку суду першої інстанції висновків про те, що конфлікт було спровоковано потерпілим, та про існування між обвинуваченим та потерпілим сварки, апелянти не наводять, не встановлено таких і апеляційним судом.

Суд першої інстанції при призначенні покарання в повній мірі врахував всі обставини, в тому числі і ті, на які посилаються апелянти, з такими висновками суду погоджується колегія суддів, підстави вважати, що призначене покарання за своїм розміром є надто м`яким, про що вказує потерпіла, чи надто суворим, про що в апеляційному суді вказували обвинувачений та його захисник, на увагу не заслуговують. При цьому колегія суддів враховує, що як видно з даних кримінального провадження, обвинувачений впродовж всього досудового слідства, в суді першої інстанції та в апеляційному суді висловлював каяття з приводу вчиненого злочину та його наслідків, відтак підстави вважати, що суд першої інстанції безпідставно визнав пом`якшуючою покарання обвинуваченого обставиною щире каяття обвинуваченого, про що вказує потерпіла в апеляційній скарзі, в колегії суддів відсутні.

Твердження потерпілої в апеляційній скарзі про те, що обвинувачений впродовж досудового та судового слідства не визнавав своєї вини в об`ємі пред`явленого обвинувачення, вказуючи про вчинення ним вбивства потерпілого з перевищенням меж необхідної оборони, не дають підстав для посилення покарання за ч. 1 ст. 115 КК України, зважаючи, що це є способом захисту особи від пред`явленого обвинувачення, що є правом обвинуваченого, а не його обов`язком.

Призначене судом першої інстанції обвинуваченому за ч. 1 ст. 115 КК України покарання в виді тринадцяти років позбавлення волі, на думку колегії суддів, буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Підстав для пом`якшення чи посилення покарання обвинуваченому, про що ставиться питання в апеляційних скаргах, колегія суддів не знаходить.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про зменшення розміру моральної шкоди до 300000 грн. на увагу не заслуговують, колегія суддів, враховує, що суд першої інстанції навів обгрунтування своїх висновків в частині визначення розміру такої шкоди, з такими висновками погоджується колегія суддів, враховує, що потерпілій спричинено моральної шкоди, яка зазнала страждань в зв`язку з загибеллю сина, перенесла душевну травму та моральні страждання, враховуючи тяжкість вимушених змін в її житті, глибину моральних страждань потерпілої, непоправність наслідків злочину, вимоги розумності та справедливості.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про безпідставне врахування судом першої інстанції при призначенні покарання відомостей щодо його судимості не можуть бути прийняті до уваги з наступних підстав.

Суд першої інстанції при призначенні покарання обґрунтовано врахував наявність непогашеної судимості обвинуваченого ОСОБА_9 згідно вироку Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 10 червня 2008 року, яким той був засуджений за ч. 1 ст. 121, 69 КК України на три роки позбавлення волі. В силу ч. 1 ст. 88 КПК України докази, які стосуються судимостей обвинуваченого є недопустимими на підтвердження винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення. Однак в даному провадженні такі докази враховувались судом не як докази на підтвердження винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину, а як такі, що характеризують особу обвинуваченого. За таких обставин доводи апеляційної скарги обвинуваченого про необхідність виключення з вироку суду таких відомостей про його судимість, є безпідставними.

Призначене судом першої інстанції покарання, на думку колегії суддів, є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Інші підстави для скасування чи зміни вироку суду в межах апеляційних скарг, в колегії суддів відсутні.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

П о с т а н о в и л а:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 , потерпілої ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 10 вересня 2015 року щодо ОСОБА_9 без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Судове рішення може бути оскаржене до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня оголошення судового рішення, а засудженим ОСОБА_9 в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Судді (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2