Номер провадження: 11-кп/785/1036/15
Номер справи місцевого суду: 498/342/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22.09.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляцію прокурора військової прокуратури на вирок Великомихайлівського районного суду Одеської області від 26.05.2015 р., яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою освітою, одружений, маючий на утриманні неповнолітню дитину, гранатометник 1 відділення охорони 2 взводу охорони 2 роти охорони в/ч НОМЕР_1 , солдат, призваний у зв`язку з мобілізацією, раніше не судимий,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 409 КК України та призначено покарання у вигляді 2 років позбавлення волі. Відповідно до ст. 75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік з покладенням на нього передбачених законом обов`язків,

ВСТАНОВИЛА:

Відповідно до вироку суду, 17.05.2014 року обвинувачений ОСОБА_7 був призваний ІНФОРМАЦІЯ_2 на військову службу у зв`язку з мобілізацією та зарахований до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 , де і мав проходити військову службу, однак 22.09.2014 року близько 10 години у приміщенні вищезазначеного ІНФОРМАЦІЯ_3 в АДРЕСА_2 відкрито, не вживаючи обман, письмово виразив своє небажання постійно нести обов`язки військової служби у Збройних силах України, припинивши виконання обов`язків військової служби.

В апеляції прокурор, не оспорюючи фактичні обставини провадження і кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає, що призначене покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого через його надмірну м`якість та не є достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів. Крім того, судом, на його думку, не враховано, тяжкість вчиненого злочину та ту обставину, що обвинувачений відмовився від несення обов`язків військової служби в умовах проведення антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей; неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано ст. 75 КК України, яка не підлягає застосуванню у даному кримінальному провадженні, оскільки поведінка обвинуваченого не свідчить про те, що він повністю визнав свою вину та щиро розкаявся у вчиненому, як про це вказано у вироку, більше того, - за місцем несення військової служби він характеризується негативно, а призначена міра покарання сприяє ухиленню від несення військової служби, як обвинуваченим, так і іншими особами. У зв`язку з зазначеним, прокурор просить скасувати вирок суду, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 409 КК України та призначити покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.

Вислухавши доповідача, прокурора про задоволення апеляції, обвинуваченого про залишення вироку суду без змін, вивчивши доводи апеляції та матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок скасуванню з призначенням нового розгляду з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Суд розглянув дане кримінальне провадження у спрощеному порядку, пославшись на зазначену норму закону, однак при цьому не врахував ту обставину, що обвинувачений ОСОБА_7 не в повній мірі визнає свою винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення. Зокрема, суд у вироку зазначає, що той від проходження військової служби у зоні АТО відмовився, оскільки вважає, що не є достатньо підготовленим для участі у військових діях.

За таких обставин суд не вправі був обмежуватись дослідженням лише показань обвинуваченого, а зобов`язаний був розглядати кримінальне провадження у повному обсязі із дослідженням всіх зібраних органами досудового розслідування доказів.

Крім того, обвинувачення ОСОБА_7 висунуто в тому, що той був гранатометником військової частини НОМЕР_1 , разом з тим із службової характеристики на нього із цієї військової частини (а.п. 22) видно, що він є навідником, а згідно облікової картки до військового квитка (а.п. 25) його посадова кваліфікація у збройних силах України визначена як стрілець і пояснити ці суперечності в ході розгляду апеляції прокурор не зміг.

Також в матеріалах кримінального провадження відсутня сама письмова відмова ОСОБА_7 від несення обов`язків військової служби, на якій ґрунтуються висунуте йому обвинувачення. Не надані суду прокурором і інші докази відмови обвинуваченого ОСОБА_7 від несення обов`язків військової служби.

За наявності вище зазначених суперечностей в обставинах справи, фактичного невизнання своєї невинуватості обвинуваченим суд на порушення вимог ст.ст. 20, 349, 409 КПК України розглянув кримінальне провадження у спрощеному порядку без дослідження інших, крім показань обвинуваченого, доказів. Навіть приєднаним за клопотанням прокурора у судовому засіданні документам (а.п. 22-26) суд оцінки не дав та визнав ОСОБА_7 винним у скоєнні злочину, чим фактично порушив його право на захист, тобто допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

За таких обставин апеляція прокурора підлягає задоволенню частково, а вирок суду скасуванню із призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

При новому розгляді суду належить всебічно розглянути обставини даного кримінального провадження, дослідити зібрані докази, постановити законне і обґрунтоване рішення по суті обвинувачення. У разі, якщо суд встановить наявність обставин, які підтверджують винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину в повному обсязі, застосування відносно нього дії ст. 75 КК України не можна визнати обґрунтованим.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, судова колегія,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, вирок Великомихайлівського районного суду Одеської області від 26.05.2015 року відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 409 КК України скасувати, призначити новий розгляд в тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду зі стадії попереднього розгляду.

Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_4 ОСОБА_3 ОСОБА_2