АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/10/16 Справа № 209/1593/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 лютого 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 за участю секретаря: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000132 від 11 лютого 2013 року, за апеляційною скаргою прокурора який приймав участь в суді першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 29 січня 2015 року, відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області, українця, громадянина України, з базовою загальною освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
- обвинуваченого за ч. 1 ст. 307, ч.2 ст.307, ч.2 ст. 315 КК України .
за участю:
прокурора: ОСОБА_7
захисника: ОСОБА_8
обвинуваченого: ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Дніпровського районного суду міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 29 січня 2015 року ОСОБА_6 було визнано винним:

- за ч. 1 ст. 307 КК України до 4 років позбавлення волі,
- за ч.2 ст. 307 КК України до 6 років позбавлення волі,
- за ч.2 ст.315 КК України до 5 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання ОСОБА_6 6 років позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави, процесуальні витрати за проведення судово-хімічних експертиз у сумі 2642 гривень 88 копійок.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно з вироком суду , ОСОБА_6 , 11 лютого 2013 року, перебуваючи у невстановленому маршрутному таксі маршруту Дніпродзержинськ Петриківка, проїжджаючи село Єлизаветівка Петриківського району Дніпропетровської області, умисно, не насильно, шляхом пропозиції та вмовляння, почав схиляти неповнолітнього ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до вживання психотропної речовини, обіг якої обмежено метафетамін, маса якого складає 0,0034 гр.

Після чого, цього ж дня, прибувши в кафе бар У Армяна, розташованого по вулиці Центральній в село Лобойківка Петриківського району Дніпропетровської області, ОСОБА_6 , маючи умисел, спрямований на збут психотропних речовин, умисно, незаконно збув неповнолітньому ОСОБА_9 , пластиковий шприц з речовиною 2 мл, обіг якої обмежено - метамфетамін, маса якого складає 0,0034 гр.
Повторно, 03 березня 2013 року, приблизно о 12.30 годині, ОСОБА_6 , маючи умисел, спрямований на збут психотропних речовин, прибув до домоволодіння АДРЕСА_3 , де реалізуючі свої злочинні наміри, умисно, незаконно, збув ОСОБА_10 пластиковий шприц з речовиною, об`ємом 1,8 мл, яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін, маса якого складає 0,0201 гр.
Продовжуючи свою злочину діяльність ,повторно, 16 липня 2013 року, обвинувачений ОСОБА_6 , маючи умисел, спрямований на збут психотропних речовин, прибув до домоволодіння АДРЕСА_3 , реалізуючі свої злочинні наміри, умисно, незаконно, збув ОСОБА_11 пластиковий шприц з речовиною, об`ємом 2,8 мл, яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін, маса якого складає 0,0367 гр.

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичні обставини кримінального провадження, просить вирок суду скасувати та постановити свій.

Просить призначити обвинуваченому покарання по ч.2 ст. 307 КК у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна та, на підставі ст. 70 КК України, остаточно призначити покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор посилається на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та не призначив додаткове покарання у виді конфіскації майна.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суд скасувати та кримінальне провадження відносно нього закрити.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги, обвинувачений посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту та однобічність досудового та судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В доповненні до апеляції від 14 січня 2016 року зазначає, що кримінальне провадження відносно нього є сфабрикованим,т.я. суд першої інстанції ухвалюючи вирок проігнорував покази та допустимі докази які надавав обвинувачений. Також обвинувачений посилається на невідповідність дати початку досудового розслідування, та дати постанови про призначення групи прокурорів.

Поряд з цим обвинувачений зазначає, на невідповідність дати протоколу допиту свідка ОСОБА_12 , та вказує що даний допит свідка відбувався незаконно, та звертає увагу що інші допити свідків було проведено незаконно та покази мають безліч суперечностей.

Крім того, обвинувачений звертає увагу, на дату проведення хімічної експертизи, що вона суперечить даті вказівки на проведення експертизи, оскільки спочатку була призначена експертиза а тільки потім була дана вказівка слідчому провести таку експертизу.

Крім того, обвинувачений зазначає ,що не було проведено дактилоскопічної експертизи на наявність його відбитків слідів пальців рук на шприці з наркотичним засобом.

Також в апеляції обвинувачений зазначає що відносно нього незаконно було проведено закупівлю наркотичних засобів, з порушенням вимог ст. 246 Кримінального процесуального кодексу а саме, постанова на проведення негласних слідчих була складена з істотними порушеннями, та закупівлю наркотичних засобів проведено без аудіо, відео фіксації, та не було проведено затримання, підчас закупівлі наркотичних засобів.

В апеляційній скарзі ОСОБА_6 вказує на невідповідність часу, який вказаний в протоколі оперативної закупівлі, та звертає увагу на те що, протоколи допиту свідків, були ідентичні один одному, що на його думку вказує на фальсифікацію доказів по кримінальному провадженню.

В своїх доводах обвинувачений, звертає увагу на те що кримінальне провадження не може ґрунтуватися лише на показах свідків, та оперативних закупівель, вказує що висновки суду є необ`єктивними та однобічними , тоді як інших доказів по його кримінальному провадженню не має.

Просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження відносно нього, у зв`язку з відсутністю складу злочину в його діях.

Вислухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого та його захисника, які наполягали на скасуванні судового рішення та просили закрити провадження відносно обвинуваченого, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та вважала необхідним відмовити обвинуваченому в задоволенні його скарги , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та прокурора з наступних підстав.

Апеляційні доводи обвинуваченого в частині наявності допущених судом істотних порушень КПК України при судовому розгляді, на думку колегії суддів, не позбавленні правових та фактичних підстав.
Згідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим.
Обгрунтованність судового рішення, означає відповідність висновків суду у рішенні фактичним обставинам, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Зазначені у ст. 91 КПК обставини повинні бути підтвердженні показаннями, речовими доказами, документами, висновками експертів.
Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд ( ст. 6 КЗПЛ).
Чинне законодавство цілком визначено говорить про сукупність доказів як про найбільш важливу умову ухвалення обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні. При цьому досить важливе значення мають виклад і мотивування оцінки кожного доказу у поєднанні з іншими доказами.
Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Частинами 1, 6 ст. 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Також у мотивувальній частині суд повинен описати результати оцінки доказів навести докази для підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Викладаючи підстави для прийняття рішення, суд повинен дати відповідь на аргументи сторін. Таким чином, кожен доречний, важливий і вирішальний аргумент учасників судового засідання має бути проаналізований і одержана відповідь.
Вказані вимоги кримінально- процесуального закону судом було істотно порушено.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що висновки органу досудового розслідування та суду про вчинення ОСОБА_6 злочину, ґрунтуються на даних оперативних закупівель у нього психотропних речовин.

Так, 11.02. 2013 року до Петріківського РВ звернувся ОСОБА_9 та добровільно видав медичний шприц об`ємом 2 мл., заповнений до відмітки 0.2мл. як він пояснив,з наркотичним засобом « первинтин».

Дану заяву було внесено до ЄРДР 11.02. 2013 року, але правова кваліфікація злочину не була визначена, що суперечить п.5 ч.5 ст. 214 КПК України. ( а.с. 1 т.3 ).

Відповідно до п.5 ч.5 ст. 214 КПК України слідчий, прокурор, невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення, або після самостійного виявлення ним з будь- яких джерел обставин, що можуть свідчити про кримінальне правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Тільки з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань розпочинається досудове слідство.
Згідно до п.5 ч.5 ст.214 КПК до Єдиного реєстру досудових розслідувань вносяться обов`язково попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення з зазначенням статті(частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Слідчим вказані вимоги закону не були виконані, що вказує на те, що слідчим порушено вимоги п.5ч.5 ст. 214 КПК України , а тому не можна вважати що відомості про скоєння кримінального правопорушення було внесено до ЄРДР ( не визначено яке кримінально правопорушення було скоєно та по якому кримінальному правопорушенню буде провадиться досудове слідство).

Суд першої інстанції на це не звернув уваги, та постановив необґрунтоване судове рішення, не звертаючи уваги на те, що докази отриманні по епізоду 11.02. 2013 року не можна визнати допустимими згідно до вимог ст. ст. 87,89 КПК України, оскільки тільки 15.06. 2013 року правова кваліфікація по вказаному злочину була визначена за ч.1 ст. 307 КК України та внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань.( а.п. 37 т.3), а тому всі докази по вказаному епізоду кримінального провадження отримані досудовим слідством з істотними порушеннями вимог кримінально- процесуального закону, що тягне визнання вказаних доказів недопустимими згідно до вимог ст. 86 КК України.

Крім того, суд першої інстанції ухвалюючи обвинувальний вирок, не перевірив законність проведення оперативних закупівель, а тому не можна не погодитися з апеляційною скаргою обвинуваченого, щодо необґрунтованості судового рішення ( ст. 370 КПК).

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що оперативна закупівля психотропних речовин була проведена 03.03. 2013 року, особою ОСОБА_13 під псевдонімом ОСОБА_10 на підставі постанови про проведення оперативної закупівлі від 13.02. 2013 року, згідно з якою, проведення закупівлі доручалося саме даній особі.

В судовому засіданні та пізніше в апеляційній скарзі обвинувачений вказував на порушення закону та фальсифікації матеріалів кримінального провадження органами досудового розслідування, але суд першої інстанції належним чином не перевірив доводи обвинуваченого та не звернув уваги на те, що матеріали кримінального провадження не містять даних про те, чи були підстави для проведення оперативно - розшукової діяльності, тоді як відповідно до ч.1 ст. 9 Закону України « Про оперативно- розшукову діяльність» у кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно- розшукової діяльності порушують оперативно- розшукову справу. Без її порушення провадити такі заходи заборонено.

Оскільки суд не може витребувати оперативно- розшукову справу, суду необхідно було витребувати довідку з приводу часу відкриття оперативно- розшукової справи, посилання на рішення суду про проведення оперативно- розшукової діяльності та інформацію щодо продовження строку по вказаній оперативно- розшукової справі та часу закриття оперативно- розшукової справи.

Вказані дані необхідні суду для перевірки законності проведення оперативно- розшукової діяльності та вирішення питання щодо дотичності доказів та їх допустимості по кримінальному провадженню, на що посилався обвинувачений в судовому засіданні суду першої інстанції та апеляційної інтонації.

Колегія суддів, не може не погодитися з доводами апеляційної скарги обвинуваченого, оскільки суд першої інстанції не звернув уваги на протиріччя долучених до кримінального провадження доказів.

Так, суд послався у вироку як на доказ на висновок судово-хімічної експертизи, але не звернув уваги на те, що у вказаному висновку йдеться про дослідження психотропної речовини, яка була вилучена при проведені оперативно-розшукових заходів 05.03.2013 року( саме таку дату вилучення психотропних речовин вказував слідчий у постанові про призначення експертизи а.п. 59 т.3), тоді як з інших долучених до кримінального провадження документів можна тільки зробити висновок про те, що 05.03. 2013 року такі оперативно- розшукові заходи взагалі не провадилися,а тому висновки експерта по вилученим психотропним речовинам при проведенні оперативної закупівлі 05.03. 2013 року визивають сумніви. Як слідство - доводи апеляційної скарги обвинуваченого можна вважати в даному випадку слушними та суд першої інстанції по вказаному питанню своє рішення не ухвалював , що ставити під сумнів законність ухваленого рішення по кримінальному провадженню.

Крім того, згідно до постанови про проведення оперативної закупівлі від 13.02. 2013 року, для отримання доказів злочинної діяльності, пов`язаної з незаконним обігом психотропних речовин, ухвалено було провести оперативну закупівлю психотропних речовин у кількості 2мл. на суму 120 гривен, однак орган досудового розслідування не прийняв ніяких заходів для припинення злочинної діяльності обвинуваченого надалі. Крім того, не було вжито заходів щодо отримання доказів по кримінальному провадженню, а саме не було вилучено 120 гривень, які видавалися саме для закупівлі психотропних речовин у обвинуваченого.

Згідно до Інструкції про порядок контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки товарів, предметів, речей, послуг, документів, засобів і речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності, яка набрала чинності 27.10. 2013 року ,у рамках кримінального провадження проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки покладається на слідчого,який здійснює досудове розслідування, або за його дорученням на органи та підрозділи,які здійснюють оперативно- розшукову діяльність.

Згідно до вимог п.6.11 Інструкції ,проведення закупки здійснюється включно за грошеві кошти та з використанням майна, органів та підрозділів, які здійснюють оперативно- розшукову діяльність.

Матеріали долучених до справи доказів, не містять взагалі ніяких свідчень про те, коли та ким видавалися гроші для проведення оперативної закупівлі ( справка ФИНО відсутня), що може ставити під сумнів законність проведення оперативно- розшукової діяльності, але суд першої інстанції цього не перевірив.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження,дії осіб, які провадили закупівлю психотропних речовин непослідовні та нелогічні.

Так, до проведення оперативно- розшукової дії ,гроші переписувалися та вносилися до акту огляду покупця, однак після проведення оперативної закупівлі гроші у продавця не вилучалися і крім того, в постанові про проведення оперативної закупівля вказано про проведення оперативно- розшукових дій без затримання продавця, що само по собі не узгоджується із ст. 7 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність».

Як вбачається з ст. 7 Закону України « Про оперативно-розшукову діяльність»,щодо обов`язків підрозділів, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність , вказані підрозділи зобов`язані у межах своїх повноважень відповідно до законів, що становлять правову основу оперативно-розшукової діяльності, вживати необхідних оперативно-розшукових заходів щодо попередження, своєчасного виявлення і припинення злочинів та викриття причин і умов, які сприяють вчиненню злочинів, здійснювати профілактику правопорушень.

Хоча, вказана вище Інструкція і має вказівку на те, що закупка може провадитися в один ( із негайним затриманням продавця) або декілька етапів, не можна не звернути уваги на те,що у разі виявлення за результатами першого етапу закупки ознак злочину, оперативний підрозділ зобов`язаний невідкладно направити зібрані матеріали до відповідного органу досудового розслідування для початку здійснення досудового розслідування, в порядку передбаченому КПК. Тоді як орган отримавши вказані матеріали, повинен згідно до ст. 214 КПК надіслати повідомлення до ЄРДР.

Проведення подальших етапів закупки виходячи з аналізу діючого КПК України ,рішень Верховного Суду України та Рішень Європейського Суду, можна ставити під сумнів та вважати провокацією з боку працівників поліції, які повинні після скоєння злочину особою,припинити злочинні дії особи.

Суд першої інстанції не звернув уваги на порушення з боку працівників міліції, не допитав вказаних осіб з приводу виконання вище приведених вимог Закону та Інструкції, які є обов`язковими для виконання та невиконання яких несуть певні наслідки по кримінальному провадженню.

Згідно до ст. 8 Закону України « Про оперативно-розшукову діяльність»,оперативним підрозділам для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності за наявності передбачених статтею 6 цього Закону підстав, надається право проводити контрольовану поставку та контрольовану і оперативну закупку товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь.

Проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупок здійснюється згідно з положеннями статті 271 Кримінального процесуального кодексу України у порядку, визначеному нормативно-правовими актами Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, Служби безпеки України, погодженими з Генеральною прокуратурою України та зареєстрованими у Міністерстві юстиції України.

Згідно до ч.1 ст. 9 Закону України « Про оперативно-розшукову діяльність» та п.1,1.4 « Інструкції про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів і речовин, у тому числі заборонених до обсягу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності», в кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно- розшукової діяльності порушують оперативно- розшукову справу. Без її порушення провадити такі заходи заборонено.

Згідно до вимог ч. 3 ст. 271 КПК, під час проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провакувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв.

Суд першої інстанції не перевірив законність проведення оперативно- розшукової діяльності, на що вказував обвинувачений та його захисник у судовому засіданні у суді першої інстанції, а тому не можна визнати судове рішення законним, обґрунтованим та мотивованим.

Крім того, суд першої інстанції не звернув уваги на те, що з проколу огляду покупця від 03.03. 2013 року вбачається ,що 03.03. 2013 року оперативному покупцю було о 12.00 годині в приміщенні службового кабінету № 303 вручено 120 гривень, після чого о 12.10 годині 03.03. 2013 року ОСОБА_10 разом с працівниками міліції та понятими виїхали до обумовленого місця зустрічі в с. Лобойківка вулиця Центральна, 121.

Як вбачається з протоколу оперативної закупівлі від 03.03. 2013 року, у ОСОБА_10 було вилучено медичний шприц об`ємом 5 мл., який заповнений рідиною в кількості 2 мл., яка схожа на психотропну речовину, однак час вилучення не вказано. В даному протоколі є суттєві розбіжності, на які суд першої інстанції не звернув уваги та не усунув протиріч.

У вказаному протоколі зі слів ОСОБА_10 , він був оглянутий перед проведенням оперативної закупівлі в приміщення службового кабінету о 12.30 годині, тоді як виїхали Смакота з працівниками міліції та понятими до обумовленого місця зустрічі о 12.10 годині. Приблизно о 20.15 годині до Смакоти підійшов ОСОБА_6 , якому ОСОБА_10 передав гроші в сумі 120 гривень та передав покупцю шприц з « первинтином» ( а.с.47 т.3), з чого вбачається що ОСОБА_6 збув ОСОБА_10 психотропну речовину о 20.15 годині.

З показів свідків- понятих вбачається, що до обумовленого місця( ні досудовим розслідуванням, ні судом не вияснено, ким саме було обумовлено місце продажу психотропної речовини) вони прибули о 12.10 годині, що не узгоджується з протоколом оперативної закупівлі та висунутому обвинуваченню.

Органом досудового розслідування було призначено та проведено експертизу, згідно до якої, вилучена у ОСОБА_10 речовина містить психотропну речовину- метамфетамін.

04.03.2013 року повідомлення про виявлення фактів вчинення кримінального правопорушення було внесено до ЄРДР, але підозру нікому не було повідомлено, тоді як п.1.14 Фіксація ходу та результатів оперативної закупки повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим ст. 271 КПК.

Під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати ( підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні ( ст.. 271 КПК).

З технічного запису судового розгляду першої інстанції вбачається, що обвинувачений вказував на те, що був знайомий з покупцем та Смакота його обмовляє, оскільки між ними склалися неприязні стосунки. Суд першої інстанції на це не звернув уваги, не перевірив доводи обвинуваченого, тоді як повинен перевірити не тільки докази сторони обвинувачення, але також перевірити докази захисту на спростування обвинувачення, що узгоджується з вимогами ст. 7 КПК, оскільки засади кримінального провадження служать гарантією правосуддя.

Крім того, обвинувачений у ході апеляційного розгляду вказував на те, що працівники міліції умовляли його знайомого провести оперативну закупку наркотичного засобу.

Крім того, суд не звернув уваги та не дав належної оцінки тому факту, що органом досудового розслідування на протязі 4 місяців ніяких оперативно- розшукових дій не провадилося та не провадилося досудове слідство.

В матеріалах кримінального провадження не має інформації щодо продовження досудового слідства , згідно до вимог КПК, та судом не взято до уваги , якщо досудове слідство по кримінальному провадженню не продовжувалося,то докази,отриманні поза вказаними строками досудового розслідування, не мають бути визнані допустимими.

З урахуванням п.6.3 «Інструкції», строк дії постанови про проведення оперативно- розшукової дії не може перевищувати 2 місяців з дня затвердження її прокурором. Суд же не надав належної оцінки тому факту, що постанову для проведення оперативної закупівлі за участю ОСОБА_11 було затверджено 12.03.2013, тоді як оперативна закупівля мала місце 16.07. 2013 року, тобто через 4 місяця. Крім того, із вказаної постанови не можна зробити висновку, якому підрозділу було доручено виконання оперативно- розшукової дії, що не узгоджується з діючим КПК та «Інструкцією про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів і речовин, у тому числі заборонених до обсягу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності».

Не звернув суд першої інстанції на те, що згідно до постанови від 12.03. 2013 року про проведення контролю за вчиненням злочину , тільки 17 липня 2013 року кримінальні провадження № 0000132 від 11.02. 2013 року, за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченому ч.1 ст. 307 КК України та за № 0000213 від 03.03. 2013 року ,були об`єднані, але дати та кваліфікація злочинів були не вірно вказані, замість ч.2 ст. 307 КК України, було вказано ч.1 ст. 185 КК України, що має певні наслідки, але суд не дослідив цих документів та не надав належної оцінки, а тому не можна не погодитися з доводами апеляційної скарги про неповноту судового розгляду( ст. 410 КПК)

Крім того, суд ухвалюючи обвинувальний вирок по епізоду від 16.07. 2013 року, повинен був перевірити наявність доручення на здійснення оперативно - розшукової діяльності , чи не закінчилися строки ведення оперативно- розшукової діяльності на момент проведення контрольних закупок, чи продовженні вони в передбаченому законом порядку, оскільки вказану оперативну закупівлю було здійснено через чотири місяця після ухвалення постанови про проведення оперативно-розшукової дії ( постанова про проведення контролю за вчиненням злочину від 12.03.2013 року. а.п. 127 т.3). Суд першої інстанції цих вимог закону не виконав, та ухвалив рішення, яке не можна визнати обґрунтованим.

Колегія суддів зауважує, що оскільки доводи обвинуваченого про провокацію злочину, які він висловлював протягом усього провадження, не були повністю необґрунтованими, саме прокуратура мала довести, що факту провокації не було. Суд у судовому засіданні навіть не намагався з`ясувати роль кожного покупця, наприклад причини особистої ініціативи особи, що купувала психотропну речовину, незважаючи на те, що обвинувальний вирок щодо обвинуваченого ґрунтується на доказах, отриманих внаслідок оскаржуваних обвинуваченим фактів оперативних закупівель.

Суд також не звернув уваги на те, що згідно до акту огляду покупця від 16.07. 2013 року, огляд покупця ОСОБА_11 було здійснено 16.07.2013 року о 15.30 годині, після чого о 15.35 годині ОСОБА_14 з працівниками міліції виїхали до обумовленого місця зустрічі. Протокол про результати контролю за вчиненням злочину було складено о 15.35 годині, тоді як працівники міліції та ОСОБА_14 прибули до обумовленого місяця зустрічі - біля будинку № 78 по вул.. Центральній с. Лобойківка Петріківського р-ну Дніпропетровської області о 15.45 годині, тобто протокол складено раніш ніж прибули до місця оперативної закупки, що також не узгоджується з показами свідків- понятих, та не може не визивати об`єктивних сумнівів у суду, для чого суду першої інстанції необхідно було провести перехресний допит з цього приводу, та дати аналіз вказаному доказу.

Крім того, суд не звернув уваги та не допитав з цього приводу особу, яка на а.п 68 т3. давала доручення від 13.03. 2013 року про проведення оперативної закупки у 15 денний строк.

З огляду на те, що п.6.3 Інструкції вказує на те, що при проведенні кожного наступного етапу закупки у постанові обґрунтовуються його доцілість та негативні наслідки у разі не проведення, протокол про проведення закупки не відповідає вимогам вказаному нормативному акту.

У вказаному дорученні не вказано доцільність проведення другого етапу закупки та на а.п. 70 т.3 міститься рапорт від 28.03. 2013 року про те,що не вдалося провести контроль за вчиненням злочину. Суд не дав належної оцінки даному документу, та навіть не намагався перевірити доводи обвинуваченого з приводу фальсифікації кримінального провадження та можливої провокації з боку працівників РВ міліції.

Крім того, як по епізоду від 03.03. 2013 року так по епізоду від 16.07. 2013 року , суд не перевірив надходження грошей для проведення оперативної закупки, що також повинно було визвати сумніви у законності оперативно- розшукової дії.

Суд першої інстанції не дав належну оцінку тому факту, що у рамках кримінального провадження проведення оперативної закупки покладається на слідчого ( ч.6 ст. 246 КПК), або за його дорученням на уповноважені оперативні підрозділи, які здійснюють оперативно- розшукову діяльність ( п. 1.4 Інструкції). У постанові про проведення оперативно- розшукової діяльності від 12.03. 2013 року, не вказано кому доручено проведення оперативної закупки ( а.п. 127 т.3).

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження 04.03. 2013 року створено слідчо-оперативну групу а.п. 41 т.3, де слідчого ОСОБА_15 не було призначено у слідчо- оперативній групі ( з правом проведення слідчих дій призначено старшим слідчого ОСОБА_16 , а.п. 42 т.3- старшим групи прокурорів призначено ОСОБА_17 , що виключає участь вказаного слідчого ОСОБА_15 у проведені яких-небудь слідчих дій.
З огляду на викладене, суд першої інстанції не дав належної оцінку тому, що саме слідчий ОСОБА_15 , який не мав повноважень на провадження слідчих дій, склав акт огляду покупця від 16.07. 2013 року, та протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 16.07. 2013 року , що ставить під сумнів законність результатів вказаних слідчих дій, а тому докази отриманні даним слідчим не можуть бути визнані допустимими.

Крім того, згідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання, свідок ОСОБА_18 фактично не впізнав ОСОБА_6 , як особу, який пропонував ОСОБА_19 придбати психотропні речовини 11.02. 2013 року. На фотознімках, які долучені до кримінального провадження вказаний свідок вказав на особу під номером 3 , тоді як ОСОБА_6 був під номером 2 ( а.п. 179 т.3), що вказує на необ`єктивні дані вказані у протоколі даної слідчої дії.

Суд, ухвалюючи обвинувальний вирок, послався як на докази у тому числі на протокол в якому слідчий зазначив, що свідок ОСОБА_18 впізнав ОСОБА_6 як особу ,який пропонував придбати наркотичний засіб, але суд не звернув належної уваги на те, що відповідно до долученої фото- таблиці ( а.п. 179 т.3) саме ОСОБА_18 вказав на особо під номером 3 (прізвище особи ОСОБА_20 ), а тому суду було необхідно допитати з цього приводу учасників вказаної слідчої дії та виключити протиріччя, вирішити питання щодо дотичності та допустимості вказаного доказу.

Колегія суддів також вважає, що потребує з`ясування і питання про те, яким чином обвинувачений отримав гроші, які були оброблені люмінесцентним олівцем ( а.с. 130 т.3) та чому надані на експертизу 18.06. 2013 року два ватні тампони, якими провадили змиви з рук ОСОБА_6 не містять спеціального засобу, яким було оброблено 180 гривень. Слідчим навіть не ставилося питання експертам з цього приводу, що свідчить про непослідовність слідчих дій.

Суд не перевірив доводи обвинуваченого про те, що дівчина прийшла до кафе та передала для передачі ОСОБА_21 гроші, які обвинувачений не тримав при собі та збирався повернути ОСОБА_21 . Працівникам міліції на їх вимогу, він сам видав гроші, які йому передала дівчина, але не збував наркотичних засобів та при ньому ніяких засобів у нього вилучено не було. За місцем його мешкання, працівники не провадили обшуку та нічого не вилучали.

Свідки-поняті по даному епізоду бачили тільки передачу ОСОБА_22 грошей, що не спростовує обвинувачений, але вони не бачили передачу психотропних речовин, т.я. знаходилися у машині на значному віддалені.

Зазначені підстави не можуть не викликати певні сумніви в законності проведення оперативної закупки.

Оскільки Законом від 21 січня 1994 р. N 3855-XII "Про
державну таємницю" (в редакції Закону від 21 січня 1999 р.)
передбачено види інформації, які можуть бути віднесені до
державної таємниці у сфері державної безпеки та охорони
правопорядку.
Це,зокрема, інформація про осіб, які співпрацюють
або раніше співпрацювали на конфіденційній основі з органами, що
проводять таку діяльність; про кількісний склад і конкретних осіб,
що є негласними штатними працівниками органів, які здійснюють
оперативно-розшукову діяльність (п. 4 ст. 8). Суди не можуть
вимагати від відділу боротьби з незаконним обігом наркотиків
(далі - ВБНОН) оперативно-розшукові справи. Це стосується і
постанов про зміну прізвища, імені та по батькові особи на
псевдонім.
Однак, суд повинен перевіряти чи постанавлювалася ухвала суду про дозвіл на здійснення оперативно- розшукової діяльності.
Оперативна закупівля проводиться гласними і негласними
працівниками оперативних підрозділів, які здійснюють
оперативно-розшукову діяльність, а також особами, з якими
встановлено конфіденційне співробітництво на добровільних засадах.
Крім того, не можна не погодитися з доводами апеляційної скарги обвинуваченого про те, що свідки, а саме покупці були допитані в порушення вимог діючого законодавства.

Згідно зі ст. 15 Закону від 23 грудня 1993 р. N 3782- Х "Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у
кримінальному судочинстві", нерозголошення відомостей про осіб,
взятих під захист, може здійснюватися, зокрема, шляхом обмеження
надання відомостей про особу в матеріалах перевірки (заявах,
поясненнях тощо), протоколах слідчих дій і судових засідань, а
також заміни прізвища, імені, по батькові в цих документах
псевдонімами за постановою органу дізнання, слідчого, прокурора
або за ухвалою суду про зміну анкетних даних. Ці постанови
(ухвали) до матеріалів справи не долучаються, а зберігаються
окремо в органі, у провадженні якого перебувала кримінальна
справа. Наявність такої постанови є обов`язковою.
Але рішення про допит свідка та взяття під захист, вирішує суд за заявою свідка, якщо його життю та здоров`ю є погроза.

Суд, одержавши заяву або повідомлення про загрозу безпеці особи, зазначеної у ст. 2 вказаного Закону, та відповідно до ст. 65 КПК зобов`язаний перевірити цю заяву та в строк не більш трьох діб, а у невідкладних випадках- негайно прийняти рішення про застосування або про відмову у застосуванні заходів безпеки.
Колегія суддів не вбачає в матеріалах кримінального провадження заяви свідків ОСОБА_14 та Смакоти про застосування відносно вказаних осіб Закону "Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві". Не має в матеріалах кримінального провадження також і ухвали суду про застосування до вказаних осіб Закону "Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві", а тому не можна не погодитися з доводами обвинуваченого про порушення закону при допиті вказаних свідків та порушення права обвинуваченого на захист .

Європейський суд з прав людини в рішенні у справі "Тейксейра
до Кастро проти Португалії" ( від 9 червня 1998 р.) зазначив, що
використання негласних агентів має бути обмеженим і забезпеченим
гарантіями навіть у справах, пов`язаних із боротьбою з торгівлею
наркотиками. Суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання до такої діяльності з боку працівників міліції.
Враховуючи викладене, а також обов`язковість
застосування судової практики Європейського суду з прав людини при
проведені досудового слідства, суду необхідно перевіряти, чи не було з боку працівників міліції та їхніх довірених осіб підбурювання та
організації придбання і збуту наркотичного засобу.
З огляду на практику Європейського суду, а саме п.46 та п.47 Рішення Європейського Суду з прав людини від 15.12.2005 року у Справі «Ваньян проти Російської Федерації» - Конвенція не забороняє посилання на інформацію, отриману від анонімних інформаторів, на стадії попереднього розслідування і коли цього вимагає характер злочину. Інша справа - подальше використання їх показань судом в якості підстави для визнання винним.

Втручання таємних агентів має бути обмеженим і забезпеченим відповідними гарантіями, навіть у випадках боротьби з обігом наркотичних речовин.

Вимоги справедливого судового розгляду по кримінальних справах, які містяться у статті 6 Конвенції, ведуть до того, що публічні інтереси у сфері боротьби з обігом наркотичних речовин не можуть служити підставою для використання доказів, отриманих в результаті провокації з боку міліції.
Якщо злочин було імовірно спровоковано діями таємних агентів, і ніщо не припускає, що він був би вчинений і без будь-якого втручання, то ці дії вже не є діяльністю таємного агента і представляють собою підбурювання до вчинення злочину.
Подібне втручання і використання його результатів у кримінальному процесі можуть призвести до того, що буде непоправно підірваний принцип справедливості судового розгляду.

Згідно із п.92 Рішення Європейського Суду з прав людини від 02.10.12 року по справі «Веселов та інші проти Російської Федерації» суд зазначив, що будь-яка негласна інформація повинна відповідати вимозі, що слідство має вестися в цілому в пасивній формі. Це виключає, зокрема, будь-які дії, які можуть тлумачитися як здійснення тиску на заявника з метою вчинення ним правопорушення, наприклад, прояв ініціативи в контактах із заявником, повторні пропозиції, незважаючи на його початкову відмову, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої.

Колегія суддів зауважує, що суд повинен враховувати, що відповідно до п.п.54, 55 Рішення Європейського Суду з прав людини від 21 жовтня 2010 року у справі «Корнєв і Карпенко проти України» - докази мають, як правило, подаватись у відкритому судовому засіданні у присутності обвинуваченого з розрахунку на аргумент у відповідь. З цього правила існують винятки, але вони не можуть порушувати права захисту. Тому незабезпечення стороною обвинувачення допиту в судовому засіданні легендованих осіб які безпосередньо придбали у обвинуваченого наркотичні засоби, - ставить під сумнів законність проведення такої оперативної закупки у обвинуваченого.

Таку ж правову позицію Європейський суд з прав людини висловив у рішеннях стосовно справ «Баньян проти Російської Федерації» та «Худобін проти Російської Федерації», відповідно до яких випливає, що за умови, коли у справі відсутні дані про те, що особа займалася збутом наркотичних засобів іншими особами,крім легендованої, в органів досудового слідства та суду є достатні підстави підозрювати , що мала місце провокація.
Приведені рішення Європейського суду саме вказують на те, що суд повинен детально перевіряти докази по кримінальному провадженню та відносно кожного доказу вирішувати питання про визнання їх належними та допустимими.

Суд першої інстанції не тільки не звернув уваги на порушення органами досудового розслідування вимог кримінально- процесуального закону, але і сам допустився помилок та не перевіривши належним чином всі докази по кримінальному провадженню, постановив рішення , яке не відповідає вимогам ст. 370 КПК України, а тому висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення - є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються норми кримінально- процесуального закону та загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України.
Крім того, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 цього Кодексу.
Приймаючи до уваги, що діючим КПК України з одного боку чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, до яких не входить проведення процесуальних дій, передбачених п.1 ч.1 ст.91 КПК України, ст.352 КПК України, які покладені саме на суд першої інстанції, з другого боку в перелік істотних порушень кримінально-процесуального закону, передбачених ст.412 КПК України та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, не входять вищезазначені порушення вимог чинного законодавства, але,виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог ст.7 КПК України, суд апеляційної інстанції в даному випадку позбавлений можливості винести своє рішення по кримінальному провадженню, а тому вказаний вирок підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, з направленням кримінального провадження на новий розгляд у суд першої інстанції.
В ході нового судового розгляду належить усунути вказані порушення кримінально-процесуального закону, перевірити в повному обсязі доводи апеляцій, прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Внаслідок скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду справи в суді першої інстанції, колегія суддів позбавлена процесуальної можливості щодо розгляду решти апеляційних вимог прокурора, що обумовлює часткове задоволення поданих апеляційних скарг.
Вирішуючи питання щодо продовження застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, колегія суддів враховує те, що обвинувачений не має постійного місця проживання, офіційно не працював, не має соціальних зв`язків, з метою запобігання можливості обвинуваченого переховуватися від суду, колегія суддів вважає доцільним продовжити строк тримання під вартою ОСОБА_6 до 11 березня 2016 року.
Колегія суддів звертає увагу суду на те, що кримінальна справа повинна бути розглянута в розумні строки, оскільки обвинувачений знаходиться під вартою впродовж 3 років.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 7, 9, 404, 407 КПК України, колегія суддів, -
П о с т а н о в и л а :
Апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора, задовольнити частково.
Вирок Дніпровського районного суду міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 29 січня 2015 року відносно ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 307, ч.2 ст.307, ч.2 ст. 315 КК України, скасувати.
Призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_6 продовжити до 11 березня 2016 року.
Ухвала апеляційного суду остаточна та оскарженню не підлягає.
Судді апеляційного суду

------------------------------ --------------------- -------------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3