АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-сс/774/1668/15 Справа № 203/3008/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 грудня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю: представника ТОВ "Арнекс-Плюс" адвоката ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні Апеляційного суду Дніпропетровської області апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Арнекс-Плюс» на ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 22 травня 2015 року про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000239 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою слідчого судді Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 22 травня 2015 року було задоволено частково клопотання слідчого з ОВС 3-го ВКР СУ ФР МГУ ДФС ЦО з ОВП про арешт майна та зобов`язання вчинити певні дії, та накладено арешт на грошові кошти, у видатковій частині, що знаходяться на рахунку ТОВ «Арнекс-Плюс» ( код 39490193) в АТ « ОТП Банк» (МФО 300528. адреса: м. Київ, вул. Жилянська, 43), на рахунку № НОМЕР_1 (українська гривня), із забороною розпоряджатися грошовими коштами. Обґрунтовував своє рішення слідчий суддя тим, що службові особи ПАТ «Інтерпайп Нижньодніпровський трубопрокатний завод» (код 05393116) у період з 01.10.2011 по 31.08.2012 при взаємовідносинах з ТОВ «Меледа» (код 36465604) занизили податкове зобов`язання з податку на прибуток на суму 11 853 405 грн., про що складено податкове повідомлення рішення за №. Також встановлено ряд підприємств з ознаками фіктивності, які використовуються для конвертації безготівкових грошових коштів у готівку з метою надання послуг по мінімізації податкових зобов`язань підприємствам реального сектору економіки, в тому числі ПАТ «Інтерпайп Нижньодніпровський трубопрокатний завод» (код 05393116), в тому числі і ТОВ «Арнекс-Плюс». Також встановлено, що ТОВ «Арнекс-Плюс» для здійснення фінансово-господарської діяльності в АТ «ОТП Банк» (МФО 300528, адреса: м. Київ, вул. Жилянська, 43), було відкрито рахунок № НОМЕР_1 (валюта - українська гривня) по якому перераховувались кошти та з якого знімались готівкові кошти, про що свідчить витяг з АІС «Податковий блок» обласного рівня. Як вбачається із наданих суду матеріалів кримінального провадження, для досягнення повноти, всебічності та неупередженості розслідування зазначеного факту та з метою забезпечення можливої конфіскації майна або цивільного позову, необхідно накласти арешт на рахунок № НОМЕР_1 (українська гривня), відкритий ТОВ «Арнекс-Плюс» ( код 39490193) в АТ « ОТП Банк» (МФО 300528. адреса: м. Київ, вул. Жилянська, 43), що може мати значення для з`ясування обставин кримінального провадження №0000239.

Не погодившись з даним рішенням, ТОВ «Арнекс-Плюс» подало апеляційну скаргу в якій просить скасувати ухвалу Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 22.05.2015 року та постановити нову ухвалу про скасування арешту майна ТОВ «Арнекс-Плюс» ( код 39490193) в АТ « ОТП Банк» (МФО 300528. адреса: м. Київ, вул. Жилянська, 43), а саме: на грошові кошти у видатковій частині, які знаходяться на рахунку ТОВ «Арнекс-Плюс» № НОМЕР_2 ( валюта українська гривня). Обґрунтовуючи свою апеляцію, представник ТОВ «Арнекс-Плюс» вказав, що в матеріалах кримінального провадження № 0000239 відсутні підстави прийняття рішення щодо накладення арешту на розрахункові рахунки ТОВ «Арнекс-Плюс». Згідно вимог ч. 2 ст. 167 КПК України, також, відповідно до частин 4, 5 cт. 170 КПК України заборона на використання майна (грошових коштів), а також заборона розпоряджатись таким майном можуть бути застосовані лише у випадках, коли їх застосування може призвести до зникнення, втрати або пошкодження відповідного майна або настання інших наслідків, що можуть перешкодити кримінальному провадженню. Фактичною підставою накладення арешту на майно є сукупність фактичних даних, що вказують на причинення кримінальним правопорушенням матеріальної та/чи моральної шкоди, заявлення цивільного позову про її відшкодування або можливість заявлення такого позову та накладення майнових стягнень, конфіскації майна за вироком суду. Необхідність накладення арешту на майно зумовлюється обґрунтованою підозрою вважати, що незастосування цього заходу зумовить труднощі чи неможливість виконання вироку в частині забезпечення можливої конфіскації майна або цивільного позову чи перешкоджатиме встановленню істини внаслідок того, що таке майно може бути приховане, відчужене або пошкоджене. На теперішній час на стадії досудового розслідування зазначені факти виключаються, так як органом досудового розслідування не зібрано достатньо доказів, які б вказували на незаконність походження грошових коштів. З моменту проведення досудового розслідування до теперішнього часу органом досудового розслідування та судом не винесено рішення щодо незаконності діяльності ТОВ «Арнекс-Плюс», що в свою чергу вказує на законність фінансово-господарської діяльності зазначеного суб`єкта господарювання. Дії службових осіб ТОВ «Арнекс-Плюс» органом досудового розслідування виділені в окреме провадження і кваліфіковані за ст.ст. 28 ч.2, 205 ч.1 КК України, санкціями якої не передбачено конфіскації майна. Немає також ніяких даних про заявлення цивільного позову. На теперішній час підприємство повністю паралізовано, не може здійснювати свою фінансово-господарську діяльність і фактично з моменту накладення арешту, стало взагалі не прибутковим. Вважає, що підприємство не пропустило строк для подачі апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді, так як представник ТОВ «Арнекс-Плюс» отримав копію ухвали тільки 09.12.2015 року.

Прокурор та слідчий в судове засідання суду апеляційної інстанції не з`явились, матеріали кримінального провадження суду не надали та про причини своїх неявок на повторний виклик суду не повідомили, хоча належним чином були сповіщені про дні та час розгляду апеляції.

Заслухавши: доповідь судді апеляційного суду; представника підприємства ТОВ «Арнекс-Плюс» адвоката ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити; - дослідивши надані матеріали клопотання слідчого, поданого до суду першої інстанції, та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга ТОВ «Арнекс-Плюс» підлягає задоволенню з наступних підстав.

В силу ст. 170 КПК України, - арештом майна є тимчасове позбавлення підозрюваного, обвинуваченого або осіб, які в силу закону несуть цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, можливості відчужувати певне його майно за ухвалою слідчого судді або суду до скасування арешту майна у встановленому цим Кодексом порядку. Відповідно до вимог цього Кодексу арешт майна може також передбачати заборону для особи, на майно якої накладено арешт, іншої особи, у володінні якої перебуває майно, розпоряджатися будь-яким чином таким майном та використовувати його.

Відповідно до ст. 171 КПК України із клопотанням про арешт майна до слідчого судді, суду має право звернутися прокурор, слідчий за погодженням із прокурором, а з метою забезпечення цивільного позову - також цивільний позивач. У клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено:

1) підстави, у зв`язку з якими потрібно здійснити арешт майна;

2) перелік і види майна, що належить арештувати;

3) документи, що підтверджують право власності на майно, що належить арештувати.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

У клопотанні цивільного позивача, слідчого, прокурора про арешт майна підозрюваного, обвинуваченого, іншої особи для забезпечення цивільного позову повинно бути зазначено:

1) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням;

2) докази факту завдання шкоди і розміру цієї шкоди.

Вартість майна, яке належить арештувати з метою забезпечення цивільного позову, повинна бути співмірною із розміром шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

З матеріалів клопотання вбачається, що 21 травня 2015 року слідчий ОВС 3-го ВКР СУ ФР МГУ ДФС ЦО з ОВП ОСОБА_7 за погодженням із прокурором відділу Генеральної прокуратури України звернувся до слідчого судді Кіровського районного суду м. Дніпропетровська із клопотанням про накладення арешту на грошові кошти у видатковій частині, що знаходяться на рахунку № НОМЕР_1 (українська гривня), відкритому ТОВ «Арнекс-Плюс» ( код 39490193) в АТ « ОТП Банк» (МФО 300528. адреса: м. Київ, вул. Жилянська, 43). У клопотанні слідчий вказує на те, що в провадженні слідчого знаходяться матеріали кримінального провадження № 0000239 від 26.06.2014 року за фактом ухилення від сплати податків службовими особами ПАТ «Інтерпайп Нижньодніпровський трубопрокатний завод» у особливо великих розмірах за ст. 212 ч.3 КК України. У клопотанні слідчий також вказує на те, що службові особи ПАТ «Інтерпайп Нижньодніпровський трубопрокатний завод`у період з 01.10.2011 року по 31.08.2012 року при взаємовідносинах з ТОВ «Меледа» занизили податкове зобов`язання з податку на прибуток на суму 11 853 405 гривень. В свою чергу, посадовими особами підприємства ТОВ "Меледа" формувався податковий кредит по факту придбання ТМЦ від підприємства ТОВ «ТД «Аквіон», яке має ознаки «фіктивності», що могло спричинити ненадходження податкових платежів до державного бюджету в особливо великих розмірах. В ході проведення досудового слідства також встановлено, що у підприємства ТОВ «ТД «Аквіон» відсутні необхідні умови для ведення господарської діяльності, відсутні основні фонди, технічний персонал, виробничі активи, складські приміщення, транспортні засоби, тому згідно ч.І, ч.5 ст.203, п.1, п.2 ст.215, ст.228 Цивільного Кодексу України, угоди, укладені ТОВ "Меледа" (код 36465604) з ТОВ «ТД «Аквіон» (код 37068504) мають ознаки нікчемності. Всі вказані факти свідчать про те, що ТОВ «ТД «Аквіон» (код 37068504) створено для мінімізації податкових зобов`язань підприємствам реального сектору економіки. Але, що стосується підприємства ТОВ «Арнекс-Плюс», то слідчий у своєму клопотанні тільки вказав, що це підприємство входить у схему підприємств, пов`язаних з вказаними вище, які використовувались ТОВ «Меледа» для формування податкового кредиту, а також є вказівка на те, що це підприємство разом з іншими мало ознаки фіктивності, і використовувалось членами злочинного угрупування для конвертації безготівкових грошових коштів у готівку.

Але слідчий суддя не звернув увагу на те, що слідчим не було вказано у клопотанні, кому з посадових осіб ТОВ «Арнекс-Плюс» оголошено про підозру, та ким і яким чином здійснювались незаконні операції по конвертації безготівкових грошових коштів у готівку саме в цьому підприємстві, і чим це підтверджується. В матеріалах доданих до клопотання слідчого є виписки по рахункам: ООО «Маріс ЛТД» (а.п. 11); підприємця ОСОБА_8 (а.п.12-15), - які не містять жодного доказу про перерахунок коштів на рахунок № НОМЕР_1 ТОВ «Арнекс-Плюс», або про зняття ким-небудь готівкових коштів з цього рахунку.

В ухвалі слідчого судді навіть не вказано на те, що клопотання слідчого є обґрунтованим та таким що підлягає задоволенню, а є тільки висновок про необхідність накладення арешту, який потрібен «для досягнення повноти, всебічності та неупередженості розслідування зазначеного факту та з метою забезпечення можливої конфіскації майна або цивільного позову….(???) що може мати значення для з`ясування обставин кримінального провадження №0000239».

З вказаним висновком колегія суддів не може погодитись, оскільки слідчий суддя не звернув увагу, що в порушення вимог ст. 214 КПК України, у даному кримінальному провадженні ніякі відомості стосовно посадових осіб підприємства ТОВ «Арнекс-Плюс» до ЄРДР не внесено, ніякої попередньої кваліфікації їх діям не дано. А в силу ст. 214 ч. 2 КПК України, - досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Далі. Слідчий суддя або суд під час судового провадження накладає арешт на майно у вигляді речей, якщо є достатні підстави вважати, що вони відповідають критеріям, зазначеним у частині другій статті 167 цього Кодексу. Крім того, у випадку задоволення цивільного позову суд за клопотанням прокурора, цивільного позивача може вирішити питання про накладення арешту на майно для забезпечення цивільного позову до набрання судовим рішенням законної сили, якщо таких заходів не було вжито раніше.

Арешт може бути накладеним на нерухоме і рухоме майно, майнові права інтелектуальної власності, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковому вигляді, цінні папери, корпоративні права, які перебувають у власності підозрюваного, обвинуваченого або осіб, які в силу закону несуть цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, і перебувають у нього або в інших фізичних, або юридичних осіб з метою забезпечення можливої конфіскації майна або цивільного позову. Заборона на використання майна, а також заборона розпоряджатися таким майном можуть бути застосовані лише у випадках, коли їх незастосування може призвести до зникнення, втрати або пошкодження відповідного майна або настання інших наслідків, які можуть перешкодити кримінальному провадженню.

Колегія суддів, дослідивши матеріали за клопотанням, вважає, що як слідчим, так і слідчим суддею не були дотримані вимоги ст. ст. 167, 170, 171, 173, 214 КПК України при його внесенні та розгляді.

Крім того, колегія суддів вважає, що як слідчим, так і слідчим суддею не враховано, що у кримінальному провадженні № 0000239 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, посадові особи підприємства ТОВ «Арнекс-Плюс» не є підозрюваними, або особами, які в силу закону несуть цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

За думкою колегії суддів накладення арешту на грошові кошти із мотивів викладених як у клопотанні, так і в ухвалі слідчого судді не ґрунтується на положеннях вказаних вище норм КПК України, так як до клопотання не додано жодного документу, який би давав інформацію про розмір коштів на рахунку ТОВ «Арнекс-Плюс», на який накладається арешт. Це зроблено в протиріч вимогам ст. 171 ч.4 КПК України про співмірність вартості арештованого майна і розміру завданої шкоди. У клопотанні слідчого хоча і вказано, що кримінальним правопорушенням завдано шкоду охоронюваним законом інтересам держави у вигляді несплати службовими особами ПАТ "Інтерпайп Нижньодніпровський трубопрокатний завод" (код 05393116) податку на додану вартість та податку на прибуток до державного бюджету України і вказано розмір цієї шкоди. Але ні слідчий, ні прокурор, погоджуючи клопотання, не врахували те, що у клопотанні не зазначено розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням саме підприємством ТОВ «Арнекс-Плюс», не міститься посилань на докази факту завдання шкоди саме підприємством ТОВ «Арнекс-Плюс», що свідчить про недотримання слідчим і прокурором вимог ст. 171 КПК України. Відсутні також які-небудь дані про те, що по справі заявлявся цивільний позов.

Ні слідчий, ні прокурор, ні слідчий суддя не звернули уваги на те, що податкове зобов`язання з податку на прибуток було занижене на 11 853 405 гривень у період з 01.10.2011 року по 31.08.2012 року, а інформація, яка додана до клопотання (а.п.16), каже нам про те, що ТОВ «Арнекс-Плюс» було зареєстроване органом державної реєстрації тільки 13.11.2014 року, а в ДПА 14.11.2014 року.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість ухвали суду від 22.05.2015 року.

І останнє. Зі змісту оскаржуваної ухвали та журналу судового засідання видно, що для постановлення законного та обгрунтованого рішення у слідчого судді просто не було достатньо часу, оскільки судове засідання було проведено за 10 хвилин разом з видаленням слідчого судді до нарадчої кімнати, де оскаржувана ухвала була постановлена на протязі 2 хвилин (а.п. 18). Цю обставину колегія суддів вважає істотним порушенням кримінального процесуального закону, яке перешкодило слідчому судді постановити законне та обгрунтоване судове рішення.

Відповідно до ст. ст. 409 410, 412 КПК України, - неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, тягнуть за собою скасування судового рішення, а з урахуванням вимог ст. 407 ч.3 цього Кодексу - скасування ухвали слідчого судді й постановлення нової ухвали.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга, яку подало підприємство ТОВ «Арнекс-Плюс», підлягає задоволенню, оскільки слідчим суддею постановлено судове рішення, яке не може бути визнане законним та обґрунтованим, а ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, з постановленням нової ухвали, якою у задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на грошові кошти підприємства ТОВ «Арнекс-Плюс» слід відмовити.

Що стосується пропуску підприємством ТОВ «Арнекс-Плюс» строку на апеляційне оскарження, то колегія суддів вважає, що у зв`язку з відсутністю в матеріалах провадження документів про отримання представником підприємства копії оскаржуваної ухвали раніше ніж 09.12.2015 року, а також у зв`язку з подачею апеляції 11.12.2015 року, цей строк в силу ст. 395 ч.3 КПК України не може вважатись пропущеним.

Керуючись ст.ст. 167, 170-174, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Арнекс-Плюс» задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 22 травня 2015 року про накладення арешту на грошові кошти у видатковій частині, що знаходяться на рахунку Товариства з обмеженою відповідальністю «Арнекс-Плюс» ( код 39490193) в АТ « ОТП Банк» (МФО 300528. адреса: м. Київ, вул. Жилянська, 43), на рахунку № НОМЕР_1 (українська гривня), із забороною розпоряджатися грошовими коштами, - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання слідчого з ОВС 3-го ВКР СУ ФР МГУ ДФС - ЦО з ОВП ОСОБА_7 про накладення арешту на грошові кошти, що знаходяться на рахунку № НОМЕР_1 Товариства з обмеженою відповідальністю «Арнекс-Плюс», відкритому в АТ « ОТП Банк» (МФО 300528. адреса: м. Київ, вул. Жилянська, 43), та зобов`язання вчинити певні дії, - заявленого у кримінальному провадженні № 0000239 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, - відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

--------------- ------------------ --------------

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4