АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1788/15 Справа № 195/1646/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 жовтня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5
за участю : прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника адвоката ОСОБА_8

потерпілої ОСОБА_9
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000526 внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 09.06.2014 року за апеляційними скаргами захисника адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілої ОСОБА_9 та прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції на вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 13 серпня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Марганця Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
По пред`явленому обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України визнаний невинуватим та виправданий.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди залишений без розгляду.

ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді двох років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки.

На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покладені обов`язки не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої системи, повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи.

Вирішена доля речових доказів

В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 115 КК України та виправдано.

За вироком суду ОСОБА_7 визнано невинуватим та виправдано за те, що він 08 червня 2014 року, приблизно о 18.00 годині, знаходячись у квартирі АДРЕСА_3 , на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин наніс потерпілій ОСОБА_10 удар рукою по голові, після чого діючи умисно, розуміючи суспільно небезпечний характер своїх дій та бажаючи настання суспільно небезпечного наслідку смерті іншої людини, обхопив ОСОБА_11 плечем та передпліччям правої руки за шию, став душити з метою вбивства та утримував її доти доки та не перестала подавати ознаки життя. Смерть ОСОБА_11 настала від механічної асфіксії, внаслідок стискання органів шиї твердим тупим предметом, що підтверджене відповідними морфологічними даними.
Цим же вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним за скоєння злочину за наступних обставин.
08 червня 2014 року ОСОБА_7 знаходячись у квартирі АДРЕСА_3 , розуміючи що ніхто не бачить його злочинних дій, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій і бажаючи їх настання, шляхом вільного доступу, таємно, з корисливих мотивів заволодів майном потерпілої ОСОБА_11 а саме: мобільним телефоном Самсунг вартістю 743грн. з сім картою мобільного оператора МТС яка знаходилася в мобільному телефоні та не представляє матеріальної цінності, золотим ланцюжком вартістю 2196.48грн. з золотим хрестиком вартістю 438.24грн., які зняв з шиї ОСОБА_11 , чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 3377.72грн..
В апеляціях:

- прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Вважає, що суд у вироку взагалі не дав оцінки доказам кримінального провадження, які підтверджують винність обвинуваченого у скоєних злочинах. Просить скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 115 та ч. 1 ст. 185 КК України, а за сукупністю злочинів призначити покарання у виді 12 років позбавлення волі. На обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд безпідставно не задовольнив клопотання прокурора про призначення службової перевірки працівників міліції у зв`язку з заявою обвинуваченого про застосування до нього недозволених методів ведення досудового розслідування, що стало підставою для визнання своєї вини, а потім зміни показань в суді. Не давши належної оцінки доказам обвинувачення у вироку суд допустив грубе порушення вимог діючого КПК України та постановив необґрунтоване рішення. Вважає, що вказані порушення потягли неповноту судового розгляду, а встановлення відповідних обставин має істотне значення для правильного вирішення справи. Зазначає, що суд не дав належної оцінки та аналізу всім доказам у кримінальному провадженні з огляду на їх сукупність та системність, не перевірив достовірність показань самого обвинуваченого, свідків та судмедексперта. Вважає, що висновки суду ґрунтуються на припущеннях і домислах та викликають сумніви в законності та обґрунтованості виправдання обвинуваченого ОСОБА_7 оскільки його вина повністю підтверджується доказами, які надала сторона обвинувачення.

- потерпіла ОСОБА_9 вважає, що суд, виправдавши обвинуваченого допустив суттєві порушення вимог кримінального та кримінального процесуального законодавства. Посилається на неповноту та однобічність судового розгляду, а також на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Вважає, що суд не дав належної оцінки доказам, зібраним у кримінальному провадженні, а оцінив їх відокремлено, вибірково і однобічно, ігноруючи всю їх сукупність, системність та взаємоузгодженість, чим порушив вимоги ст. 374 КПК України. Просить вирок суду скасувати в зв`язку з суттєвою неповнотою судового слідства та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Запобіжний захід обвинуваченому у виді тримання під вартою не змінювати.

- захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 вважає, що вирок суду є незаконним і необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню. Вважає, що суд обґрунтовано виправдав обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України. Крім того, вважає, що вина обвинуваченого за ч.1 ст.185 КК України не знайшла свого підтвердження в ході судового розгляду доказами, які були досліджені в ході судового розгляду. Просить вирок суду в частині засудження ОСОБА_7 у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.185 КК України та ухвали новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 не винуватим і виправдати.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, вислухавши захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 які підтримали апеляцію захисника та заперечували проти задоволення апеляцій прокурора та потерпілої, потерпілу ОСОБА_9 яка підтримала свою апеляцію та частково підтримала апеляцію прокурора і заперечувала проти задоволення апеляції захисника, прокурора, який підтримав апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції та заперечував проти задоволення апеляцій захисника і потерпілої, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляцій та висловлені учасниками провадження в судовому засіданні, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція потерпілої підлягає задоволенню, апеляції прокурора та захисника підлягають частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції, з наступних підстав.

Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень судом апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

При цьому обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, а вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог п. 1) ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи виправданою зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

У мотивувальній частині суд повинен описати результати оцінки доказів, навести докази для підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Викладаючи підстави для прийняття рішення, суд повинен дати відповідь на аргументи сторін. Таким чином, кожен доречний, важливий і вирішальний аргумент учасників судового засідання має бути проаналізований і одержана відповідь. Висновки у судовому рішенні повинні прямо випливати з аргументації, а також бути чіткими, тобто не допускати неоднозначного трактування. Також важливо враховувати такі рекомендації: «Недостатньо лише цитувати законодавчі положення, а потім приймати рішення. Суддя повинен послідовно поєднувати закон з фактами у справі і наводити чіткі аргументи, яким чином було вирішено справу у конкретному випадку. Якщо цього не робити, це буде очевидним порушенням права на справедливий суд, яке гарантує стаття 6 Європейської конвенції з прав людини.

Включати у виправдувальний вирок формулювання, які ставлять під сумнів невинність виправданого, не допускається.
Однак під час ухвалення виправдувального вироку щодо ОСОБА_7 судом вказане істотне порушення вимог кримінального процесуального закону в повному обсязі не виконано. Зазначеного висновку колегія суддів дійшла з огляду на наступне.
Як вбачається з матеріалів справи, обґрунтовуючи висновок про недоведеність винуватості ОСОБА_7 у вчинені злочину за ч.1 ст.115 КК України, суд в порушення статей 94, 374 КПК України, взагалі не дав належної оцінки всім зібраним у справі доказам з огляду на їх сукупність та взаємозв`язок, окремі з них взагалі залишив без оцінки, не врахував, що злочин вчинений в умовах неочевидності, тому необхідно було більш детально проаналізувати та оцінити непрямі докази кримінального провадження та перевірити достовірність та допустимість інших доказів. Зазначене, призвело до невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та до істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Виправдовуючи ОСОБА_7 за ч.1 ст.115 КПК України, суд дійшов висновку, що обвинувачення наполягало на скоєння ним умисного вбивства 08.06.2014 року о 18 годині, в той час як згідно висновку судово-медичної експертизи смерть ОСОБА_11 настала в період часу з 21 години 08.06.2014 року до 01 години 09.06.2014 року, що на думку суду є суттєвим.
В той же час, суд, за клопотанням учасників провадження, допитавши експерта ОСОБА_12 та з`ясувавши, що внаслідок удушення у людини виникає постасфіксичний синдром, тобто стан, коли людина зберігає мінімальні ознаки життя з дефіцитом у судинах кисню, однак без надання своєчасної медичної допомоги може настати летальний наслідок, при цьому тривалість протікання постасфіксичного синдрому може бути різною та не обмежена максимальним проміжком часу. Вказані експертом обставини не суперечать пред`явленому обвинуваченню, оскільки за таких обставин момент діяння, направленого на позбавлення життя потерпілої та саме смерть потерпілої не співпадають у часі. За таких обставин суду слід було дати у вироку оцінку іншим доказам у кримінальному провадженні які були досліджені в ході судового розгляду, а не опускати їх та не згадувати взагалі у вироку.
Тому колегія суддів дійшла висновку, що місцевим судом взагалі не проведено судове слідство як того вимагають загальні засади кримінального судочинства і зокрема ст. 9 КПК України, що позбавляє апеляційний суд дослідивши повторно докази провадження винести новий вирок.
Оцінюючи показання обвинуваченого, суду необхідно приймати до уваги усю сукупність наявних доказів, а не лише ті, які вказують на його невинуватість.
Також, мотивувальна частина вироку містить суттєві порушення кримінального процесуального законодавства, зокрема, суд, визнаючи ОСОБА_7 винним у скоєнні крадіжки чужого майна не вказав часу скоєння злочину та за яких обставин були таємно викрадені речі. При тому, що мати ОСОБА_11 потерпіла ОСОБА_9 та бабуся вказували, що ОСОБА_11 золотий ланцюжок з хрестиком не знімала ніколи, навіть коли приймала душ чи ванну.
Також обвинувачений ОСОБА_7 в суді показав, що він давав показання про визнання своєї вини в умисному вбивстві під дією фізичного та психологічного тиску з боку працівників правоохоронних органів. В зв`язку з чим було проведено відповідну службову перевірку органами МВС України та перевірку прокуратурою м. Марганця Дніпропетровської області.
Згідно чинного КПК України перевірку заяви про застосування щодо обвинуваченого недозволених методів досудового слідства проводить прокуратура області після внесення даних до єдиного реєстру досудових розслідувань та в рамках кримінального провадження. Інші перевірки вказаних фактів не мають юридичного значення.
Тому колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного не проведення перевірки з приводу застосування до обвинуваченого незаконних методів досудового розслідування, у зв`язку з чим, як він пояснював в суді першої інстанції, він змінив показання.
Відповідно до ч. 5 ст. 9, ст. 90 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. колегія суддів приходить до наступних висновків.
Рішення національного суду або міжнародної судової установи, яке набрало законної сили і ним встановлено порушення прав людини і основоположних свобод, гарантованих Конституцією України і міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, має преюдиціальне значення для суду, який вирішує питання про допустимість доказів.
Стаття 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція), яка відповідно до вимог ч. 1 ст. 9 Конституції України ратифікована 17 липня 1997 року Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції», проголошує одну з основоположних цінностей демократичного суспільства і,

по суті, беззастережно забороняє катування та нелюдське чи таке, що принижує гідність, поводження або покарання.

Як визначив Європейський суд з прав людини у справі «Вергельський проти України» (п. 97 рішення від 12 березня 2009 року) та у справі «Яременко проти України» (п. 57 рішення від 12 червня 2008 року), в тих справах, коли особа висуває небезпідставну скаргу про те, що вона була піддана поганому поводженню зі сторони суб`єктів владних повноважень в порушення ст. З Конвенції, це положення, якщо його тлумачити у світлі загального обов`язку держави відповідно до ст. 1 Конвенції, вимагає за своїм змістом, щоб було проведено ефективне офіційне розслідування.

Наведені положення Конвенції та практика Європейського суду, які відповідно до ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-ІУ «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосовуються при розгляді справ, як джерело права, не були враховані судом першої інстанції.

Таким чином, за наведених вище обставин, висновок суду про невинуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за ч.1 ст. 115 КК України, в якому він обвинувачується, є передчасним, зробленим без повного, всебічного, об`єктивного дослідження та аналізу наявних у кримінальному провадженні доказів, та за наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, а тому не може визнаватися законним та обґрунтованим.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що зазначені обставини, перевірка яких має суттєве значення для правильного вирішення справи, судом не досліджені та у вироку їм не дано взагалі ніякої оцінки. Тому колегія суддів вбачає порушення судом вимог кримінального процесуального закону суттєвими, тому відповідно до ст.ст. 411, 412 КПК України оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, в ході якого належить усунути вказані порушення кримінального процесуального закону, перевірити в повному обсязі доводи апеляційних скарг прокурора, потерпілої та захисника, повно та всебічно провести судовий розгляд, дослідити всі обставини кримінального провадження, вирішити у відповідності з законом, клопотання сторін, дати належну оцінку всім доказам кримінального провадження, в разі необхідності та за наявності клопотань прийняти рішення в порядку ст. 333 КПК України, та вчинити дії спрямовані на встановлення належності та достовірності доказів, та проаналізувати всі докази, не вибірково, з точки зору їх сукупності, взаємо доповнення та взаємозв`язку і ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.
Враховуючи наведене вище, а також те, що суд апеляційної інстанції у кримінальному провадженні, відповідно до вимог ч. 3 ст. 26 КПК України, вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом, то колегія суддів в даному випадку позбавлена можливості приведення вироку суду у відповідність до вимог кримінального процесуального та кримінального закону та ухвалити остаточне рішення у кримінальному провадженні.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.
Виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог пунктів 2, 13 ст. 7, ст. 20 та ст. 26 КПК України оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції, а апеляційні скарги прокурора та захисника підлягають частковому задоволенню, а апеляція потерпілої підлягає задоволенню.
Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Оскільки не відпали ризики, які були враховані при обранні запобіжного заходу у виді тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_7 підстав для обрання менш суворого запобіжного заходу колегія суддів не вбачає, а тому стосовно обвинуваченого слід обрати запобіжний захід у виді тримання під вартою.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 411, 412 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_9 задовольнити, апеляційні скарги прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції та захисника адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 13 серпня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 обрати у виді тримання під вартою до 03 грудня 2015 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4