АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11/774/120/15 Справа № 1-4/11 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
Іменем України
15 жовтня 2015 року м. Дніпропетровськ
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
потерпілого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 19 серпня 2015 року щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився у м. Жовті Води Дніпропетровської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України,
В апеляції захисників зі змінами та доповненнями на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 19 серпня 2015 року, яким ОСОБА_6 засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, вирішено питання щодо цивільного позову; захисники, посилаючись на неправильне застосування кримінального закону, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, просять вирок щодо ОСОБА_6 змінити частково, перекваліфікувавши дії засудженого з ч. 1 ст. 121 КК України на ст. 128 КК України, призначивши йому покарання, не пов`язане з позбавленням волі, застосувавши положення ст. 75 КК України, та зменшити розмір відшкодування моральної шкоди потерпілому ОСОБА_9 .
Вимоги апеляції обґрунтовують тим, що суд першої інстанції повинен був перекваліфікувати дії ОСОБА_6 на ст. 128 КК України, оскільки ініціатором конфлікту був потерпілий, що наніс множинні удари засудженому, який є молодшим за потерпілого, перебував у замкнутому просторі, вимушений був оборонятися та наніс удар по потерпілому з необережності, при цьому не передбачаючи, що настануть тяжкі наслідки.
Вважає, що суд не надав правової оцінки поясненням потерпілого та свідка - дружини останнього ОСОБА_11 , надані ними, як на досудовому слідстві, так і у судовому засіданні, які мають істотні протиріччя.
Потерпілий неодноразово заявляв, що з початку він впізнав громадянина Мазурова, як особу, яка на нього напала, а тільки після добровільного приходу ОСОБА_6 у міліцію- вказав на засудженого.
У вироку суду зазначена множинність ударів нанесених потерпілому, які не підтверджені ніякими об`єктивними даними, а відповідно до висновку судово медичної експертизи у потерпілого виявлено лише одне тілесне пошкодження.
На досудовому слідстві та в суді першої інстанції було встановлено, що у ОСОБА_6 на момент конфлікту була на пальці каблучка «печатка», що не підтверджено ніякими об`єктивними даними, у судовому засіданні потерпілий сумнівався у її наявності, а обвинувачений категорично заперечував цей факт.
Також суд у вироку поставився до показань обвинуваченого критично, хоча вказав як на обставини, які пом`якшують покарання,- щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
Крім того, при призначенні покарання суд належним чином не врахував, що ОСОБА_6 частково відшкодував завдані збитки ще до пред`явлення потерпілим додаткових вимог щодо відшкодування моральної шкоди, щиро розкаявся у вчиненому та активно сприяв розкриттю злочину, раніше не судимий, має на утриманні малолітню дитину, також судом не було враховано давність вчиненого злочину, показання потерпілого, які є суперечливими, у зв`язку з чим, необґрунтовано призначив ОСОБА_6 занадто суворе покарання.
Більш того, суд не прийняв до уваги протиправну поведінку потерпілого, обставини злочину, направленість умислу засудженого та його стан, і стягнув завищену суму моральної шкоди.
В суді апеляційної інстанції захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_6 підтримали вимоги апеляції захисників із змінами та доповненнями, посилаючись на зазначені в ній доводи.
Захисник ОСОБА_7 в суді апеляційної інстанції посилався на те, що вирок постановлено на припущеннях, оскільки не доведено наявність печатки на підмізинному пальці лівої руки ОСОБА_6 , якою за обвинуваченням було спричинено удар потерпілому, тому просив направити матеріали кримінальної справи для проведення додаткового розслідування.
Прокурор та потерпілий ОСОБА_9 під час апеляційного розгляду просили відмовити в задоволенні вимог апеляції захисників, посилаючись на те, що її доводи є безпідставними, оскільки на наявність каблучки вказував потерпілий, висновок експерта не спростовує його покази, позиція захисту неодноразово змінювалася, доводи щодо завищеної моральної шкоди є необгрунтованими.
За обставин, викладених у вироку, 03 березня 2002 року приблизно о 15 годині 20 хвилин ОСОБА_6 , спускаючись ліфтом зі своєї квартири АДРЕСА_3 , зустрівся на першому поверсі з сусідом ОСОБА_9 , який виштовхнув останнього з ліфту на сходи, оскільки вирішив, що ОСОБА_6 справив у ліфті природну потребу, від чого підсудний ОСОБА_6 ударився о стіну, в подальшому, для того, щоб з`ясувати стосунки, підійшов до потерпілого ОСОБА_9 та наніс йому рукою удар в обличчя, після чого почалася взаємна бійка, в ході якої кожний з них наносив множинні умисні удари руками у різні частини обличчя та тулубу. В ході бійки підсудний ОСОБА_6 , в тому числі, наніс не менше одного умисного удару кулаком лівої руки, на підмізинному пальці якої була надягнута металева каблучка типу«печатка», в область правого ока потерпілого ОСОБА_9 , внаслідок чого останньому були спричиненні тяжкі тілесні ушкодження у вигляді тяжкої контузії правого ока з обширною ретробульбарною гематомою; тотальним гемофтальмом правого ока, гіфема, рубець кон`юктиви, відшарування сітківки, зниження зору на праве око до відчуття світла з неправильною корекцією світла-0,0, які у відповідності до висновку судово-медичної експертизи №93 «Е» від 16.03.2002 року потягли за собою стійку втрату працездатності на 35 % (більш ніж на 1/3), при цьому ОСОБА_6 також були спричинені легкі тілесні ушкодження.
Заслухавши суддю-доповідача, сторони, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція захисників підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Згідно із ст.334 КПК 1960 року мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду, із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази.
Відповідно до ст. 323 КПК 1960 року вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Однак суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінально процесуального закону, а саме: порушення права на захист, оскільки не дотримався вимог ч. 1 ст. 275 КПК 1960 року, відповідно до якої розгляд справи провадиться тільки відносно підсудних і тільки в межах пред`явленого їм обвинувачення.
Відповідно до постанови про зміну обвинувачення від 28.10.2004 року ОСОБА_6 в ході взаємної бійки з потерпілим ОСОБА_9 умисно наніс йому один удар кулаком лівої руки, на підмізинному пальці якої була надягнута металева каблучка «печатка», в область правого ока потерпілого ОСОБА_9 (т.2,а.с.97).
За вироком суду встановлено, що ОСОБА_6 наніс потерпілому ОСОБА_9 рукою удар в обличчя, після цього між підсудним ОСОБА_6 та потерпілим ОСОБА_9 почалася взаємна бійка, в ході якої кожний із них наносив супротивнику множинні умисні удари руками у різні частини обличчя, тулубу, в ході бійки підсудний ОСОБА_6 , в тому числі, наніс не менше одного умисного удару кулаком лівої руки, на підмізинному пальці якої була надягнута металева каблучка «печатка», в область правого ока потерпілого ОСОБА_9 , внаслідок чого йому були спричинені тяжкі тілесні ушкодження(т.3,а.с.22 зворот).
Отже, судом встановлено обставини поза межами висунутого обвинувачення ОСОБА_6 , що порушує його право на захист, оскільки підсудний в суді захищався від обвинувачення, відповідно до якого він спричинив потерпілому лише один удар, тоді як судом у вироку встановлено спричинення ударів у більшій кількості.
Згідно з вимогами ч. 7 ст. 374 КПК 1960 року вказівки суду, який розглянув справу в апеляційному порядку, є обов`язковими для суду першої інстанції при повторному розгляді справи.
Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 08 квітня 2004 року вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 30 грудня 2003 року щодо ОСОБА_6 по зазначеній справі було скасовано у зв`язку з порушенням вимог ст. ст. 323, 334 КПК 1960 року, а справу направлено на новий судовий розгляд(т. 2 а.с. 68-70).
Підставами для скасування рішення було те, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи, не надано належної оцінки всім доказам, зібраним по справі в їх сукупності, а саме: показанням потерпілого та висновкам судово медичної експертизи, у зв`язку з чим суд першої інстанції допустив неповноту та однобічність, також призначене покарання ОСОБА_6 не відповідає тяжкості вчиненого злочину.
Однак під час нового судового розгляду судом першої інстанції не було взято до уваги, що ОСОБА_6 обвинувачується у спричиненні потерпілому одного удару, тоді як потерпілий в судовому засіданні пояснював про те, що йому ОСОБА_6 спричинив більш, як один удар.
Такі ж пояснення надавав потерпілий під час відтворення обстановки та обставин події(т.1,а.с.205-210)
Згідно з висновком судово медичної експертизи від 20 березня 2003 року за № 25-«П»«Д» тілесні пошкодження, що виявлені у потерпілого ОСОБА_9 , могли бути спричинені не менш ніж при одному ударі тупим твердим предметом(кулак,палка і т.п.) або при зіткненні з аналогічними предметами (т.1.,а.с.191).
Разом з тим, висновки суду апеляційної інстанції щодо необхідності усунення однобічності та неповноти судового слідства судом першої інстанції не були виконані, у зв`язку з чим повторно було допущено аналогічні порушення.
Згідно з вимогами ст. 367 КПК 1960 року підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в апеляційному суді є однобічність або неповнота судового слідства, істотне порушення вимог кримінально - процесуального закону.
Відповідно до вимог п.3 ч.2 ст.370 КПК 1960 року вирок (постанову) в усякому разі належить скасувати, якщо порушено право обвинуваченого на захист.
При вказаних обставинах не можна визнати вирок суду законним і обґрунтованим, він підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд, під час якого суду необхідно більш ретельно дослідити всі обставини по справі, дослідити докази і дати їм належну оцінку, у результаті чого прийняти законне та обґрунтоване рішення, виклавши його у відповідному процесуальному документі з дотриманням вимог кримінально процесуального закону.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 366 КПК 1960 року у результаті розгляду апеляцій на рішення, зазначені у частині першій статті 347 цього Кодексу, апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.
Колегія суддів не вдається до обговорення доводів апеляційної скарги захисників в інтересах засудженого щодо неправильного застосування кримінального закону, невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого ОСОБА_6 , оскільки у відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК 1960 року апеляційним судом не може бути вирішено наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого кримінального закону та покарання.
При новому судовому розгляді необхідно перевірити доводи апеляційної скарги захисників, усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінально-процесуального і кримінального закону.
Колегія суддів не вбачає підстав для направлення справи на додаткове розслідування з мотивів, зазначених захисником ОСОБА_7 в суді апеляційної інстанції, оскільки вони не відповідають вимогам ст. 374 КПК 1960 року.
Враховуючи наявні підстави вважати, що засуджений буде намагатися ухилитися від суду, оскільки порушив умови обраного запобіжного заходу у вигляді підписки про невиїзд, тривалий час перебував у розшуку, запобіжний захід ОСОБА_6 слід залишити тримання під вартою до 14 листопада 2015 року.
Керуючись ст. ст. 365 - 367 КПК 1960 року, п.15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України, колегія суддів
Апеляційну скаргу захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 19 серпня 2015 року задовольнити частково.
Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 19 серпня 2015 року щодо ОСОБА_6 - скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд у тому ж суді першої інстанції, в іншому складі.

Запобіжний захід ОСОБА_6 залишити тримання під вартою до 14 листопада 2015 року.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4