АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 658/3285/15-к
Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/791/232/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 309 КК України
У Х В А Л А
іменем України
15 лютого 2016 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0001752 за апеляційними скаргами прокурора Каховської міжрайонної прокуратури Херсонської області, захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 22 грудня 2015 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Каховка Херсонської області, проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

27.09.2013 року за ч.2 ст. 309 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі, звільненого від відбування покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014 року;

засуджено: за ч. 2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі.

Запобіжний захід не обирався.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що будучи засудженим 27.09.2013 року Каховським міськрайонним судом за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.309 ч.2 КК України, на шлях виправлення не став, і 18.08.2015 року, приблизно о 15.00 год., незаконно, не маючи на те спеціального дозволу, не переслідуючи мети подальшого збуту, перебуваючи на території соснового бору, розташованого в західній частині міста Каховки, шляхом відділення верхівок дикоростучих рослин роду «Конопля» та втирання їх в долоні рук, придбав речовину, яка відповідно до висновку фізико-хімічної експертизи № 130-х від 19.08.2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - смолою каннабісу, вагою у перерахунку на суху речовину 0,77 грамів, яку став зберігати при собі до того моменту, коли 18.08.2015 року приблизно о 15.30 год. його було затримано працівниками міліції, які при проведенні особистого огляду ОСОБА_7 виявили та вилучили вказаний наркотичний засіб.

У поданих апеляційних скаргах на вирок:

- прокурор в апеляційні скарзі посилається на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Зазначає, що суд при призначенні покарання ОСОБА_7 не врахував, що він раніше притягався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічного злочину, але на шлях виправлення не став, характеризується негативно, винним себе визнав частково, а тому суд безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання, щире каяття. Вважає, що призначене йому мінімальне покарання є занадто м`яким. Просить скасувати вирок та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років;

- захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 указує на незаконність та необґрунтованість вироку з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноти судового розгляду, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Свої доводи обґрунтовує тим, що висновок суду про винуватість ОСОБА_7 ґрунтується на неналежних та недопустимих доказах, зокрема даних протоколу огляду місця події, під час якого працівники міліції виявили та вилучили речовину темно-зеленого кольору. Вважає, що вказана слідча дія проведена з порушенням вимог ст. ст. 237, 238, 241 КПК України. Слідчий фактично провів освідування обвинуваченого на предмет наявності на його долонях нашарування речовини темно-зеленого кольору, яка проведена до внесення до ЄРДР відомостей про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, що є порушенням вимог ч.2,3 ст. 214 КПК України. У протоколі огляду місця події не зазначено, які працівники міліції брали участь у проведені цієї слідчої дії та вилучили відповідну речовину. Також у протоколі відсутній підпис ОСОБА_7 , який брав участь у проведенні вказаної процесуальної дії, відомості про його відмову від підписання протоколу відсутні, тому на підставі ст. 87 КПК України протокол огляду місця події є недопустимим доказом, і відповідно до ч.2 ст. 86 КПК України не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, що ставить під сумнів масу виявленого та вилученого у ОСОБА_7 наркотичного засобу. Постанову про призначення фізико-хімічної експертизи винесено не уповноваженим на те слідчим ОСОБА_9 , тоді як, уповноваженим здійснювати досудове розслідування у даному кримінальному провадженні, є слідчий ОСОБА_10 .. Тому висновок експерта не може бути визнаний належним доказам. Зазначає, що у відповідності зі ст. 87 КПК України, докази, отримані внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, зокрема, права на захист, є недопустимими. Вважає, що пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення не доведене під час судового розгляду, тому його необхідно виправдати у зв`язку недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення. Крім того, у підготовчому судовому засіданні, суд не звернув уваги на те, що обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки не містить формулювання обвинувачення й правової кваліфікації вчиненого кримінального правопорушення, як того вимагає п.5 ч.2 ст. 291 КПК України, та не прийняв рішення про повернення обвинувального акту прокурору. Так, органом досудового розслідування в обвинувальному акті зазначено, що дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.2 ст. 309 КК України за ознаками незаконного виготовлення, придбання, зберігання наркотичних речовин без мети збуту, вчиненого повторно, тоді як поняття «наркотичної речовини» відсутнє у законодавстві України. Таким чином, формулювання обвинувачення в обвинувальному акті за ч.2 ст. 309 КК України не відповідає юридичній кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за Кримінальним кодексом України. Також у кримінальному провадження відсутня постанова керівника органу прокуратури про визначення групи прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, що викликає обґрунтований сумнів щодо законності участі прокурора у кримінальному провадженні. Просить скасувати вирок та ухвалити новий виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 .

Заслухавши доповідача, доводи обвинуваченого, який підтримав вимоги, викладені в апеляційній скарзі захисника та просив їх задовольнити, вважав апеляційну скаргу прокурора такою, що не підлягає задоволенню, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги прокурора, які просив задовольнити, а апеляційну скаргу захисника просив залишити без задоволення, в дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла такого висновку.

Суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду, про що правильно зазначено в апеляційній скарзі захисника.

Так, відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст.94 КПК України.

Цих вимог судом першої інстанції не дотримано.

Так, відповідно до ст.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, в мотивувальній частині вироку належить зазначити: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Згідно із ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.

Відповідно до п.5 ч.2 ст.291 КПК України, обвинувальний акт, серед інших відомостей, має містити формулювання обвинувачення, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

В порушення зазначених вимог закону, в обвинувальному акті щодо ОСОБА_7 (т.1 а.п.2, 3) зазначено, що його дії кваліфіковано за ч.2 ст. 309 КК України за ознаками незаконного виготовлення, придбання, зберігання наркотичних речовин без мети збуту, вчиненого повторно, тоді як такої кваліфікуючої ознаки «наркотичні речовини» не передбачено ст. 309 КК України.

Тобто, формулювання обвинувачення в обвинувальному акті за ч.2 ст. 309 КК України за своїм змістом не відповідає юридичній кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за Кримінальним кодексом України.

Незважаючи на це, суд у підготовчому судовому засіданні не перевірив відповідність обвинувального акту вимогам п.5 ч.2 ст.291КПК України, як то передбачено ст.314 КПК України.

Відповідно до п.«а» ч.3 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950р., ратифікованої Верховною Радою України 17.07.1997р., кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше право бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.

Згідно із чинним кримінальним процесуальним законом обвинувачений має право знати в чому він обвинувачується, а обвинувальний акт має бути конкретним за своїм змістом.

Така неконкретність та суперечливість пред`явленого обвинувачення порушує право обвинуваченого на захист, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Колегія суддів підкреслює, що зазначені вище недоліки обвинувального акту є істотними, без усунення яких справа не може бути призначена до судового розгляду.

Вказані порушення закону перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що тягне за собою безумовне скасування вироку.

Крім того, заслуговують на увагу доводи захисту про неналежність та недопустимість доказів, на яких ґрунтується обвинувачення, зокрема, даних протоколу огляду місця події, під час якого працівники міліції виявили та вилучили у ОСОБА_7 речовину темно-зеленого кольору. Проте, у ньому не зазначено, які працівники міліції брали участь у проведені цієї слідчої дії та вилучили відповідну речовину; відсутній підпис ОСОБА_7 , який брав участь у проведенні вказаної процесуальної дії, а також відсутні відомості про його відмову від підписання протоколу, як це передбачено ч.6 ст.104 КПК України.

Постанову про призначення фізико-хімічної експертизи винесено не уповноваженим на те слідчим ОСОБА_9 , тоді як, уповноваженим здійснювати досудове розслідування у даному кримінальному провадженні, є слідчий ОСОБА_10 .

Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону ставлять під сумнів законність проведених слідчих дій, спрямованих на отримання (збирання) доказів у конкретному кримінальному провадженні, в тому числі висновку фізико-хімічної експертизи, про що правильно зазначено в апеляційній скарзі захисника.

Також у кримінальному провадження відсутня постанова керівника органу прокуратури про визначення групи прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, що викликає обґрунтований сумнів щодо законності участі прокурора у кримінальному провадженні, як це передбачено ч.1 ст. 37, ч.3 ст. 110 КПК України.

З огляду на викладене вище, враховуючи наявність недоліків обвинувального акту, що перешкоджають розгляду справи по суті, суд апеляційної інстанції не вправі ухвалити новий вирок. Оскільки чинний Кримінальний процесуальний кодекс України, крім випадків, передбачених п.п. 2-7 ч.2 ст.412, ч.1 ст. 415 КПК України, не регулює питання подальшого спрямування кримінального провадження, коли апеляційний суд повинен скасувати вирок суду першої інстанції через його незаконність, при цьому ухвалити новий вирок не має права, тому керуючись загальними засадами кримінального провадження на підставі ч.6 ст.9, п.п. 1, 2, 13, 14, 15 ч.1 ст. 7 КПК України, мають бути застосовані правила ч.1 ст.412, п.п. 2-7 ч.2 ст. 412, п.1 ч.1 ст. 415 КПК України, тобто вирок має бути скасований та призначений новий розгляд у суді першої інстанції.

З цих підстав не підлягають задоволенню апеляційні скарги захисника в частині доводів, які пов`язана з недоведеністю винуватості ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні та недопустимості доказів, та прокурора про м`якість покарання.

У зв`язку з чим, апеляційні скарги захисника та прокурора підлягають частковому задоволенню.

Керуючись ч.6 ст.9, п.п. 1, 2, 13, 14, 15 ч.1 ст. 7, ст.ст. 404, 407, ч.1 ст.412, п.п. 2-7 ч.2 ст. 412, п.1 ч.1 ст. 415, ст. 419 КПК України колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги прокурора Каховської міжрайонної прокуратури Херсонської області, захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 22 грудня 2015 року щодо ОСОБА_7 - скасувати та призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суддів зі стадії підготовчого засідання.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Учасники судового розгляду мають право отримати в суді копію ухвали суду.

Надіслати не пізніше наступного дня після постановлення ухвали її копію учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4
Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 15 лютого 2016 року
Ухвала набрала законної сили 15 лютого 2016 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2