Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11/781/44/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 296 (206) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28.12.2015 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7

захисника адвоката ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді кримінальної справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_7 на вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 03 червня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Коробчино, Новомиргородського району, Кіровоградської області, українця, громадянина України, одруженого, з вищою юридичною освітою, працює приватним підприємцем, проживає АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним та засуджено за ч.4 ст.296 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч.1 ст.121 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення експертиз вогнепальної зброї в розмірі 525 грн. 60 коп.

Арешт на автомобіль Toyota Land Cruiser, д/н НОМЕР_1 та квартиру за адресою АДРЕСА_2 , скасовано.

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за вчинення хуліганських дії із застосуванням вогнепальної зброї та спричинення потерпілому умисних тяжких тілесних ушкоджень, поєднаних з стійкою втратою працездатності більше однієї третини, за таких обставин.

В ніч з 09 серпня на 10 серпня 2008 року ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходився на території яхт клубу "Металург", розташованого в місті Світловодську Кіровоградської області, на території якого, за його участі, проводилися спортивно-масові заходи, після проведення яких у нічний час була розпочата молодіжна дискотека. Під час проведення даного культурно-масового заходу, відпочиваючі на ньому ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вилізли на стіл та почали на ньому танцювати.

Побачивши вказані дії, засуджений зробив їм зауваження стосовно припинення непристойних дій, після чого між ними виникла словесна сварка, в ході якої ОСОБА_7 умисно наніс один удар прикладом рушниці № НОМЕР_2 ТОЗ НОМЕР_3 , 12 калібру, яка є гладкоствольною вогнепальною зброєю, в область голови ОСОБА_10 , від чого останній впав на землю. Вказані події відбувались в присутності значного скупчення людей, в обстановці проведення публічного заходу.

В подальшому засуджений намагався спричинити ще один удар прикладом тієї ж рушниці в область обличчя потерпілого ОСОБА_9 , який в свою чергу намагався стрибнути зі столу на ОСОБА_7 з метою припинення його протиправних дій. В наслідок спільного спричинення один одному ударів потерпілий впав на землю, а до ОСОБА_7 , який залишився стояти біля столу з рушницею в руках підбіг ОСОБА_11 та спільно з невстановленими особами, з метою припинення хуліганських дій ОСОБА_7 , силоміць відібрали у останнього двоствольну мисливську рушницю та розбивши на ній приклад, заховали її.

Потім засуджений попрямував до свого автомобіля Toyota Land Cruiser, д.н. НОМЕР_1 та виїхав з території яхт клубу "Метаталург" і попрямував у невідомому напрямку. Через невеликий проміжок часу на його мобільний телефон зателефонував один із співорганізаторів вищезгаданого спортивно-масового заходу ОСОБА_12 та повідомив йому, що молодики, з якими у нього відбулася бійка, висловили бажання зустрітись з метою встановити причину сварки та розібратись у ситуації, яка склалась.

Після чого засуджений на власному автомобілі повернувся на територію згаданого яхт-клубу та взявши з собою гладкоствольний самозарядний пістолет "Форт 12 Р", калібру 9 міліметрів, який являється короткоствольною вогнепальною зброєю, який заховав за пояс, прикривши сорочкою підійшов до ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та інших осіб, які стояли неподалік столу. В ході розмови ОСОБА_7 разом з ОСОБА_11 почали відходити до належного засудженого автомобіля, але відійти далеко не вдалося, так як між вказаними вище особами знову розпочалася бійка, в ході якої ОСОБА_7 були нанесені декілька ударів в область тулуба.

Після цього засуджений дістав із-за пояса пістолет ФОРТ 12 Р та почав його демонструвати оточуючим, при цьому відходячи задки до металевого ангару, встановленого неподалік. В ході продовження бійки ОСОБА_7 впав на підлогу і розуміючи, що він знаходиться у значному скупченні людей та не маючи на меті позбавлення життя потерпілих, умисно почав здійснювати постріли за допомогою вказаного пістолета, спорядженого набоями спеціального призначення травматичної, а не смертельної дії, в бік оточуючих його людей, як тих, які діяли з метою припинення його хуліганських дій, так і тих, які продовжували свій відпочинок на даному спортивно-масовому заході.

В результаті здійснених пострілів, кулі з пістолета засудженого влучили в ОСОБА_10 та ОСОБА_13 , після здійснення ОСОБА_7 пострілів культурно-масовий захід та дискотека були припинені. Внаслідок потрапляння кулі в обличчя ОСОБА_10 , йому були спричинені тілесні ушкодження у вигляді рани вік і рани правого ока з пошкодженням її оболонки, розмножіння яблука ока, які за ступенем тяжкості відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, поєднаних зі стійкою втратою працездатності більше однієї третини. ОСОБА_13 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді рани грудної клітини зліва, які за ступенем тяжкості відносяться до категорії легких.

В апеляціях:

-прокурор, який брав участь у розгляді кримінальної справи судом першої інстанції, просить вирок суду скасувати через невідповідність висновків суду викладених у вироку фактичним обставинам справи, неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м`якості. Постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним та призначити йому покарання: за ч.1 ст.121 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років, за ч.4 ст.296 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років. В решті вирок залишити без зміни. Свої вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочинів злочинів, передбачених ч.4 ст.296 та ч.1 ст.121 КК України, проте судом під час постановлення вироку неправильно застосовано кримінальний закон та при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновку суду, у вироку не зазначив, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші. Так, в мотивувальній частині вироку суд зазначив, що ОСОБА_7 вчинив хуліганські дії із застосуванням вогнепальної зброї та спричинення потерпілому умисних тяжких тілесних ушкоджень, поєднаних з стійкою втратою працездатності більше однієї третини, однак, із змісту вироку вбачається, що дана кваліфікуюча ознака міститься у формулюванні обвинувачення і визнана судом доведеною. Тому, міськрайонний суд безпідставно виключив з обвинувачення кваліфікуючу ознаку згаданої вище статті, а саме: хуліганські дії, пов`язані з опором громадянам, які припиняли хуліганські дії. Крім того, в мотивувальній частині не правильно зазначено статус підозрюваного ОСОБА_7 , оскільки стаття 43 КПК України в редакції 1960 року передбачає, що після призначення справи до судового розгляду обвинувачений називається підсудним. Також у вироку за наявності суперечностей в показаннях ОСОБА_7 , потерпілих та свідків, не дано оцінки кожному доказу з точки зору належності, допустимості, достовірності. Тобто судом не вмотивовано винуватість ОСОБА_7 у злочинах, які йому інкримінувались органами досудового слідства. Більше того зазначив, що призначаючи покарання суд зазначив щире каяття ОСОБА_7 , хоча своєї вини у вчиненні згаданих вище злочинів останній не визнав, у вчиненому не розкаявся, всіляко намагався ввести суд в оману, затягував розгляд справи, спричинену матеріальну та моральну шкоду потерпілим тривалий час (понад 2 роки) відмовлявся відшкодовувати, відшкодувавши лише після їх допиту в суді.

- засуджений ОСОБА_7 просить вирок міськрайонного суду скасувати постановити вирок, яким закрити кримінальну справу у частині його обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.296 КК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину та змінити правову кваліфікацію злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України застосувавши ст.128 КК України. Призначити покарання в межах санкції вказаної статті.

Свої вимоги мотивує тим, що саме ОСОБА_9 , ОСОБА_14 і їх друзі категорично вимагали від ОСОБА_15 його повернення й з метою з`ясування стосунків, і вимагали кошти за повернення двоствольної мисливської рушниці. Так, з показань самих потерпілих наданих в судовому засіданні конфлікт з самого початку був спровокований самими потерпілими. ОСОБА_7 у своїх діях лише вдався до заходів захисту після того, як ОСОБА_9 його відштовхнув, а перед цим біля столу відбираючи рушницю наносили тілесні ушкодження ОСОБА_16 останній сприймав реальну загрозу своєму життю тому відійшовши до ангару витягнув пістолет і кричав не підходити. Крім того зазначає, що його дії кваліфіковані як грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю та цинізмом, поєднаного із застосуванням предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень, проте ні органом досудового розслідування судом першої інстанції не враховано положення Постанови Пленуму ВС України №10 від 22.12.2006 року, яким роз`яснено, що спеціально пристосованими для нанесення тілесних ушкоджень слід визнавати предмети, які пристосовані винною особою для цієї мети наперед або під час учинення хуліганських дій, а заздалегідь заготовленими предмети, які хоч і не зазнали якоїсь попередньої обробки , але ще до початку хуліганства були заготовлені винним для зазначеної мети. Тому, згадана кваліфікація його дій не ґрунтується на вимогах закону.

Також, у судовому засіданні в суді першої інстанції з показань потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_9 встановлено, що постріл пролунав коли він лежав обличчям до землі із рукою загнутою назад, при цьому не віддввав пістолет особам, які наносили йому тілесні ушкодження коли він лежав на землі. Постріл пролунав не від натискання на курок пістолета а від того що особи які завдавали тілесні ушкодження намагались відібрати у нього пістолет, коли палець його руки знаходився в запобіжній скобі пістолета.

Заслухавши доповідача, провівши судове слідство в об`ємі допиту засудженого, оголошення показань потерпілих, наданих під час розгляду справи судом першої інстанції, дослідження матеріалів справи, що характеризують особу засудженого, думку прокурора який підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити, засудженого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали апеляцію засудженого та просили її задовольнити, перекваліфікувати дії засудженого з ч.1 ст.121 на ст..128 КК України, також просили застосувати до ОСОБА_7 строки давності за ст..128 КК України, вивчивши матеріали справи та зваживши доводи апеляцій, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.296 КК України, підтверджується сукупністю досліджених під час судового розгляду і наведених у вироку доказів, які в повній мірі досліджені судом першої інстанції, є взаємоузгодженими між собою, відповідають фактичним обставинам справи, і яким суд першої інстанції дав правильну та об`єктивну оцінку.

Допитаний судом першої інстанції засуджений ОСОБА_7 заперечував свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.296 КК України та пояснював, що за обставин викладених в обвинувальному висновку приймав участь в спортивно-масовому заході та знаходився на території яхт-клубу "Металург" в місті Світловодську. Виконуючи обов`язки по забезпеченню загального порядку на вказаному заході, періодично обходив територію та спостерігав за загальною обстановкою. Ближче до закінчення дискотеки, почав збиратись на полювання, яке планувалось провести на островах Кременчуцького водосховища, на які він планував потрапити спільно з іншими мисливцями на катері МНС, що був пришвартований біля причалу вказаного яхт-клубу.
Взявши з собою речі з власного автомобіля, який знаходився на території яхт-клубу, в тому числі і мисливську рушницю, направився до місця стоянки катера. Проходячи повз стіл за яким знаходились відпочиваючі, побачив як двоє молодиків танцюють поміж посуду на вказаному столі, підійшовши до них почав робити їм зауваження, при цьому намагався зіштовхнути їх зі столу за допомогою приклада рушниці. В цей час один з молодиків стрибнувши на нього розпочав бійку, в ході бійки невідомі забрали з рук ОСОБА_7 рушницю та розійшлися в різні напрямки, а він пішов до свого автомобіля та поїхав геть.
Через декілька хвилин зателефонував ОСОБА_12 та сказав, що молодики бажають поспілкуватись з приводу конфлікту, що стався та обговорити варіанти повернення рушниці. Після чого ОСОБА_7 повернувся до яхт-клубу, взявши з собою пістолет, який заховав за пояс і прикрив його сорочкою. Підійшовши до співрозмовників почув висловлювання про необхідність заплатити за повернення рушниці, потім разом з одним із хлопців, яким виявився ОСОБА_11 почали відходити до автомобіля. Зненацька хтось вдарив ОСОБА_7 і бійка розпочала знову, побоюючись за своє життя він дістав пістолет та пригрозив оточуючим, однак демонстрація пістолета не відіграла залякуючої ролі і бійка продовжилась, в ході якої ОСОБА_7 упав, а невідомі особи почали забирати з його рук пістолет, при цьому викручуючи руку. В цей час пролунали постріли, однак ці постріли були спричинені не навмисно, а внаслідок прокручування пістолету кругом пальця правої руки ОСОБА_7 і відповідно контролювати постріли він не міг, так як невідомі особи викручували йому руку.
Після пострілів невідомі відійшли, а ОСОБА_7 пішов до свого автомобіля та намагався поїхати, але охорона яхт-клубу зачинила ворота і він залишився чекати на працівників міліції, а після їх приїзду добровільно передав їм пістолет та набої до нього. Вважає, що в його діях відсутній склад будь-якого злочину так як він жодним чином не переслідував хуліганський мотив, роблячи зауваження молодим людям не танцювати на столі, це він робив лише з метою дотримання порядку в ході проведення масового заходу.
Під час апеляційного розгляду кримінальної справи, ОСОБА_7 також заперечував свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.296 КК України, підтвердив свої покази суду першої інстанції, зазначивши, що роблячи зауваження молодим людям не танцювати на столі, він це робив лише з метою дотримання порядку в ході проведення масового заходу, і жодним чином не переслідував хуліганський мотив.
Не зважаючи на невизнання засудженим своєї вини, його вина у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України була повністю доведена судом першої інстанції та підтверджується наведеними у вироку доказами, які в повній мірі досліджені судом першої інстанції, є взаємоузгодженими між собою, відповідають фактичним обставинам справи, і яким суд першої інстанції дав правильну та об`єктивну оцінку.

Апеляційні доводи засудженого ОСОБА_7 є аналогічними тим, які підсудний та його захисник заявляли у судовому засіданні в суді першої інстанції, котрий їх ретельно перевірив та дав правильну оцінку щодо необґрунтованості з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинене діяння. На кожен із доводів суд у вироку навів відповідну мотивацію щодо їх безпідставності пославшись на сукупність зібраних досудовим слідством і перевірених в судовому засіданні доказів, і колегія суддів повністю погоджується з такими висновками.

Твердження сторони захисту щодо відсутності в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч.4 ст.296 КК Україниперевірені судом першої інстанції і також є необґрунтованими зважаючи на таке.

Відповідно до положень ст.296 КК України хуліганством є грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом. З об`єктивної сторони хуліганство є суспільно небезпечною дією, що грубо порушує громадський порядок. Особливою зухвалістю є нахабне поводження, бешкетування, пов`язане з насильством, що спричинило тілесні ушкодження, чи знущання над потерпілим, тривале порушення спокою громадян, зрив масового заходу тощо.
Частина 4 ст.296 КК України передбачає відповідальність за хуліганські дії, якщо вони вчинені із застосуванням вогнепальної зброї чи іншого предмету, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень.
Добутими по справі доказами, які перевірені у судовому засіданні, із достовірністю встановлено, що приводом для виникнення конфлікту стала неправомірна поведінка потерпілих та їх компанії, коли вони почали танцювати на столах, де знаходилися посуд та їжа, що викликало незадоволення співорганізатора культурно-спортивного заходу, яким був ОСОБА_7 , який відповідно реагував на поведінку порушників, змусивши їх злізти зі столу. Однак подальші події та реагування на них ОСОБА_7 - сварка із відпочиваючими та застосування рушниці, а також повернення до місця події із пістолетом після того, як конфлікт був вичерпаний і він поїхав із місця події, свідчать про те, що його дії та застосування зброї не були викликані будь-якою небезпекою чи необхідністю оборони себе чи відпочиваючих, вони переросли у грубе порушення відпочинку на базі, який перервався у значної кількості відпочиваючих, а застосування зброї не було викликано необхідністю , виходячи із обстановки, яка склалася. Таким чином, поведінка ОСОБА_7 була зухвалою і такою, яка грубо порушила громадський порядок і яка явно свідчила про неповагу до суспільства, суспільних інтересів, до здоров`я і інтересів оточуючих громадян і дітей, які відпочивали на базі яхт клубу після змагань.

За таких обставин, кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.4 ст.296 КК України є правильною.

Апеляційні доводи прокурора щодо безпідставного виключення з обвинувачення ОСОБА_7 за ч.4 ст.296 КК України такої кваліфікуючої ознаки, інкримінуємої досудовим слідством, як «хуліганські дії, пов`язані з опором громадянам, які припиняли хуліганські дії», колегія суддів вважає такими, що не підлягають задоволенню, зважаючи на таке.

Органами досудового слідства дії ОСОБА_7 були кваліфіковані за ч.4 ст.296 КК України як грубе порушення громадського порядку, з мотивів явної неповаги до суспільства, вчиненого з особливою зухвалістю, поєднаного з опором громадянам, які припиняли хуліганські дії та із застосуванням вогнепальної зброї.

Суд першої інстанції, кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.4 ст.296 КК України як хуліганські дії із застосуванням вогнепальної зброї. При цьому у вироку суд першої інстанції не навів жодних мотивів щодо необхідності виключення з обвинувачення ОСОБА_7 за ч.4 ст.296 КК України інкримінуємої органами досудового слідства такої кваліфікуючої ознаки, як хуліганські дії, поєднані з опором громадянам, які припиняли хуліганські дії.

Відповідно до ч.1 ст.378 КПК України (в ред..1960 року) суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, за умови, що засудженому було пред`явлено обвинувачення у вчиненні такого злочину чи у вчиненні злочину у такому обсязі і від цього обвинувачення він захищався в суді першої інстанції; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Даний перелік підстав до скасування вироку суду першої інстанції та винесення нового вироку є вичерпним.

Відповідно до ч.2 ст.378 КПК України скасування вироку суду першої інстанції і постановлення вироку апеляційним судом у наведених вище випадках, допускається лише за умови, що в апеляції прокурора, потерпілого ставилося питання про скасування вироку суду саме з цих питань.

Разом з тим, в своїй апеляційній скарзі прокурор, хоча і зазначає про безпідставне виключення судом першої інстанції з обвинувачення ОСОБА_7 за ч.4 ст.296 КК України такої кваліфікуючої ознаки, як хуліганські дії, пов`язані з опором громадянам, які припиняли хуліганські дії, однак не просить апеляційний суд скасувати вирок суду першої інстанції та постановити новий вирок з цих підстав.

За таких обставин, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ позбавлена можливості виправити будь-яким процесуальним документом помилку суду першої інстанції в частині виключення з обвинувачення ОСОБА_7 за ч.4 ст.296 КК України такої кваліфікуючої ознаки, інкримінуємої досудовим слідством, як хуліганські дії, пов`язані з опором громадянам, які припиняли хуліганські дії, оскільки збільшення обсягу обвинувачення з ініціативи суду, за відсутності відповідних апеляційних вимог прокурора, не допускається.

Крім того, органами досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження, поєднаного з тривалою втратою працездатності більше однієї третини, за таких обставин.

Під час вчинення хуліганських дій, які мали місце в ніч з 9на 10 серпня 2008 року на території яхт-клубу «металург», ОСОБА_7 з належного йому гладко ствольного самозарядного пістолета «ФОРД 12 Р» калібру 9 мм, який є коротко ствольною вогнепальною зброєю, не маючи на меті позбавлення життя потерпілого, умисно почав здійснювати постріли зі свого пістолета, спорядженого набоями спеціального призначення травматичної, а не смертельної дії, в бік оточуючих його людей, як тих, які діяли з метою припинення його злочинних хуліганських дій, так і тих, які продовжували свій відпочинок на даній дискотеці. В результаті прицільних пострілів ОСОБА_17 , одна з умисно випущених куль з його пістолета влучила в потерпілого ОСОБА_10 , спричинивши тілесні ушкодження у виді рани вік і рани яблука правого ока, з пошкодженням її оболонки, разможіння яблука ока, які за ступенем тяжкості відносяться до категорії тяжких, як викликавши тривалу втрату працездатності більше однієї третини.

Дії ОСОБА_7 органами досудового слідства були кваліфіковані за ч.1 ст.121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, поєднане з тривалою втратою працездатності більше однієї третини.

Суд першої інстанції визнав доведеним вину ОСОБА_7 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення та кваліфікував дії засудженого за ч.1 ст.121 КК України. Однак, колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, зважаючи на таке.

Суб`єктивна сторона тілесних ушкоджень може полягати як в умисній так і в необережній формі вини.
При умисній формі вини, винний повинен усвідомлювати, що може заподіяти тяжку шкоду здоров`ю потерпілого та бажати, або свідомо допускати її настання.
При необережній формі вини особа передбачає можливість настання шкідливих наслідків своїх дій чи бездіяльності, але легковажно розраховує на їх відвернення (злочинна самовпевненість), або ж не передбачає можливості настання таких наслідків, хоча повинна була й могла їх передбачити (злочинна недбалість).
В судовому засіданні, та під час апеляційного розгляду справи ОСОБА_7 пояснював, що оскільки конфліктна ситуація біля ангару переросла в бійку, під час якої йому було нанесено тілесні ушкодження, він дістав пістолет і зробив попереджуючий постріл вверх. При цьому він не мав наміру використовувати пістолет та стріляти з нього далі. Але інші учасники конфлікту накинулися на нього, почали завдавати тілесних ушкоджень, від яких він упав на землю та намагався закрити голову руками. При цьому йому вивертали догори руку, в якій був пістолет, що спричинило хаотичні постріли.
Такі показання засудженого ОСОБА_7 щодо обставин здійснення пострілів є незмінними, постійними та послідовними та узгоджуються з матеріалами кримінальної справи
З показань потерпілого ОСОБА_10 вбачається, що після повернення ОСОБА_7 до яхт-клубу, між ними та іншими особами розпочалася розмова на підвищених тонах, яка переросла у бійку, під час якої ОСОБА_7 дістав пістолет. Однак демонстрація пістолета переросла в продовження бійки, в ході якої засуджений упав на землю, а зверху на нього накинулися інші особи та почали лунати постріли.
Потерпілий ОСОБА_9 в судовому засіданні також підтвердив, що коли ОСОБА_7 почав демонструвати пістолет, після чого бійка розпочалася знову, він намагався забрати пістолет у ОСОБА_7 , викручуючи йому руку, але це йому не вдавалося, так як останній лежачи на землі ховав його під своїм тілом. В цей же час пролунали постріли.
Ті обставини, що постріли з пістолета ОСОБА_7 , лунали у той час, коли ОСОБА_7 лежав обличчям до землі, його руки були заведені за спиту невідомою особою, яка намагалася відібрати у нього пістолет, а інші особи наносили йому удари по тулубу, узгоджуються і з показаннями свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_12 ОСОБА_19 .
Показання засудженого, потерпілих та свідків в частині того, що в момент, коли пролунали постріли ОСОБА_7 лежав обличчям до землі, на ньому зверху сидів один з учасників бійки, а решта осіб наносили ОСОБА_7 удари у різні частини тіла, у результаті чого ОСОБА_7 отримав тілесні ушкодження, які відносяться до категорії тяжких, підтверджується висновком експерта № 1811 від 6 листопада 2008 року (а.с.140-141).
Крім цього наявність у ОСОБА_7 тілесних ушкоджень, які ним були отримані під час бійки підтверджується показами співробітників міліції, ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 .
За фактом спричинення ОСОБА_7 тяжких тілесних ушкоджень 10.12.2008 року була порушена кримінальна справа за ознаками злочину, передбаченого ст.121 КК України. З інформації по кримінальній справі (а.с.135-141) вбачається, що досудове слідство у даній справі триває, проте встановити осіб, які спричинили тілесні ушкодження ОСОБА_7 на даний час не вдалося.
Вказані обставини в своїй сукупності, на думку колегії суддів, свідчать про відсутність умислу у засудженого на спричинення тяжких тілесних ушкоджень потерпілим або будь-якій особі, оскільки, перебуваючи у положенні лежачи обличчям до землі, та з заведеними за спину руками, ОСОБА_7 не мав можливості вільно здійснювати цілеспрямовані рухи та здійснювати прицільні постріли.
Також, ніхто із допитаних по справі осіб не підтвердив тієї обставини, що ОСОБА_7 стріляв прицільно у певну особу, що підтверджується і фактом потрапляння однієї із куль у потерпілого ОСОБА_13 , який взагалі до подій непричетний та отримав кулю мимоволі, проходячи біля місця інциденту.

Враховуючи в сукупності вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що ОСОБА_7 , діставши пістолет та демонструючи його оточуючим, з якими відбувалася сварка та бійка, не передбачив можливості настання тяжких наслідків (здійснення пострілу та завдання тілесних ушкоджень стороннім особам), хоча, маючи досвід володіння зброєю, повинен був й міг їх передбачити.
Відповідно до п.26 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 07.02.2003 N 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» у випадках, коли особа, яка позбавила потерпілого життя чи заподіяла йому тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, передбачала можливість настання шкідливих наслідків своїх дій чи бездіяльності, але легковажно розраховувала на їх відвернення (злочинна самовпевненість), або ж не передбачала можливості настання таких наслідків, хоча повинна була й могла їх передбачити (злочинна недбалість), її дії слід розглядати як убивство через необережність чи заподіяння необережного тяжкого або середньої тяжкості тілесною ушкодження і кваліфікувати відповідно за ст. 119
чи ст. 128 КК.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що під час судового розгляду справи наявність у засудженого умислу на спричинення умисних тяжких тілесних ушкоджень будь-яким особам не було встановлено, і судом першої інстанції дії ОСОБА_7 помилково були кваліфіковані за ч. 1, ст. 121 КК України, в зв`язку з чим, такі дії підлягають перекваліфікації на 128 КК України, як необережне тяжке тілесне ушкодження.
Відповідно до п.2 ч.1ст.49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до набрання вироком законної сили минуло 3 роки у разі вчинення нею злочину невеликої тяжкості, за який передбачено покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі.

Згідно ч.2 ст.12 КК України, злочин, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 2 років, або інше, більш м`яке покарання є злочином невеликої тяжкості.

За санкцією ст.128 КК України найбільш тяжким передбачено покарання у виді обмеження волі на строк до 2 років.

Враховуючи те, що на час розгляду кримінальної справи у апеляційному суді з дня вчинення злочину, який мав місце в ніч з 9 на 10 серпня 2008 року, минуло більше 3 років, колегія суддів вважає, що до ОСОБА_7 можуть бути застосовані положення ст.49 КК України щодо звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, про що ОСОБА_7 заявив клопотання та погодився із наслідками.

При обранні засудженому виду та міри покарання за ст.296 ч.4 КК України суд першої інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України врахував характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу підсудного, обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання та призначив вид та розмір покарання відповідно вчиненому, всім обставинам справи та наслідкам, які настали.

Викладені обставини надали суду підстав прийти до висновку про можливість виправлення та перевиховання ОСОБА_7 лише за умови його ізоляції від суспільства, та відсутності підстав до застосування ст. ст. 69, 75 КК України.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, зважаючи на положення наступних наведених нижче норм закону України про кримінальну відповідальність, положень Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», та враховуючи наступні обставини, що їх встановлено колегією суддів під час апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення суду першої інстанції.

Згідно з ч.2, ч. 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Положеннями ст. 65 КК України регламентовані загальні засади призначення покарання, зокрема, п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України визначено, що суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, а відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно з п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Колегія судді враховує, що засуджений ОСОБА_7 як особа характеризується позитивно по місцю проживання та роботи, має сім`ю, є батьком двох неповнолітніх дітей, які разом з дружиною перебувають у засудженого на утриманні, задані збитки потерпілим відшкодував, думку потерпілих, які не наполягали на суворому покаранні засудженого. Також колегія суддів враховує протиправну поведінку потерпілих, які спровокували засудженого на вчинення злочину.

На думку колегії суддів, вказані обставини слід визнати пом`якшуючими і такими, що заслуговують на увагу, оскільки свідчать про те, що ОСОБА_7 бажає стати на шлях виправлення та веде правильний суспільно-активний спосіб життя, є організатором молодіжних спортивно-масових заходів.

Вищевикладені обставини, а також тривалий час (більше 8 років), що минув з дня вчинення злочинів, на думку колегії суддів істотно знижують ступень тяжкості вчиненого злочину та дають підстави вважати, що виправлення ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства, з призначенням покарання в мінімальних межах санкції ч.4 ст.296 КК України, із застосуванням ст..75 КК України та покладенням обов`язків, передбачених ст..76 КК України. Таке покарання буде виваженим, необхідним та достатнім для його виправлення та відповідатиме цілям покарання.

При цьому підстави для застосування до засудженого ОСОБА_7 вимог ст.69 КК України відсутні.

При цьому колегія суддів не погоджується з доводами апеляції прокурора щодо необхідності призначити обвинуваченому більш суворого покарання, оскільки з урахуванням особи обвинуваченого, обставин кримінального правопорушення, думки потерпілих, запропоноване прокурором покарання буде занадто суворим.

Доводи прокурора в частині неправильного зазначення судом у вироку статусу ОСОБА_7 обвинувачений, замість підсудний, хоча і є слушними, але в силу вимог ст.. 367 КПК України (в ред.. 1960 року) не є безумовною підставою для скасування або зміни вироку суду в цій частині.
Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора, який брав участь у розгляді кримінальної справи судом першої інстанції задоволенню не підлягає, а апеляція засудженого ОСОБА_7 - задоволенню частково.

Керуючись ст. ст. 362, 365, 366, 367, 373, 379 КПК України (в редакції 1960 року), п. п. 11, 15 розділу ХІ Перехідних положень Кримінального процесуального кодексу -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінальної справи судом першої інстанції залишити без задоволення, апеляцію засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 03 червня 2015 року стосовно ОСОБА_7 в частині кваліфікації та призначеного покарання за ч.1 ст.121 КК України, та в частині призначеного покарання за ч.4 ст.296 КК України - змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.1 ст.121 КК України на ст.128 КК України, за якою призначити покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.

На підставі п.2 ч.1 ст.49, ч.5, ст.74 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбуття призначеного за ст.128 КК України покарання в зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Виключити із вироку суду призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів на підставі ст.70 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.4 ст.296 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від покарання із випробуванням та іспитовим строком 1 рік. Згідно зі ст.76 КК України покласти обов`язки на ОСОБА_7 не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання , роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально - виконавчій інспекції.

В решті вирок суду залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом одного місяця з дня її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4