АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/2005/15 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Злочини проти правосуддя
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 грудня 2015р. колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
- головуючого судді ОСОБА_2
- суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4
- при секретарі ОСОБА_5
- за участю прокурора ОСОБА_6
- захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець Саатлінського району Азербайджану, одружений, не працюючий, в силу ст. 89 КК України не судимий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,
засуджений за ч.1 ст.388 КК України до покарання у вигляді 2 (двох) років обмеження волі.
У відповідності до ст.ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_9 від призначеного судом покарання з іспитовим строком на 2 (два) роки, зобов`язано ОСОБА_9 відповідно до п.п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України:
- не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи;
- повідомляти вищевказаний орган про зміну місця мешкання, роботи;
- періодично з`являться для реєстрації до органу кримінально-виконавчої системи.
Цивільний позов ПАТ «ПУМБ» задовольнити.
Згідно вироку, 27.02.2008р. між ЗАТ «Перший Український Міжнародний банк» (далі «ПУМБ») та ОСОБА_10 укладено кредитний договір № 6141649, за яким банк надав позичальнику кредит у розмірі 495430,97грн. із визначенням цільового призначення кредиту - для придбання транспортного засобу «BMW Е70/Х5», 2007 року випуску, кузов № НОМЕР_1 у продавця: ТОВ «Бавария Моторс», за умови укладання з вказаним банком договору застави транспортного засобу «BMW Е70/Х5» 2007 року випуску, кузов № НОМЕР_1 , ОСОБА_8 ; укладання договору поруки з ОСОБА_8 .
У цей же день, тобто, 27.02.2008р., між ЗАТ «ПУМБ» та ОСОБА_9 укладено договір застави транспортного засобу № 6142288, за яким забезпечується виконання всіх зобов`язань громадянки України ОСОБА_10 .
Заставним майном за цим договором визначено автомобіль «BMW Е70/Х5», 2007 року випуску, кузов № НОМЕР_1 , реєстраційний номер НОМЕР_2 , зареєстрований ВРЕР № 1 ГУМВС України в Харківської області 27.02.2008р. на підставі свідоцтва про реєстрацію НОМЕР_3 , що належить ОСОБА_9 .
Також, 27.02.2008р. між ЗАТ «ПУМБ» та ОСОБА_8 укладено договір поруки № 6141654, за яким поручитель, тобто ОСОБА_9 , поручається перед кредитором, тобто ЗАТ «ПУМБ», за виконання боржником, тобто, ОСОБА_10 .
У ОСОБА_10 виникла заборгованість по погашенню боргу по вказаному кредитному договору, у зв`язку з чим 29.06.2011р. приватним нотаріусом ХМНО ОСОБА_11 було видано виконавчий напис № 1591 про звернення стягнення на автомобіль «BMW Е70/Х5», 2007 року випуску, кузов № НОМЕР_1 , реєстраційний номер НОМЕР_2 .
Згідно довідки ПАТ «ПУМБ» станом на 06.01.2012р. залишок поточної заборгованості по кредиту складає 271365,45грн., сплату припинено.
18.07.2012р. державним виконавцем ОСОБА_12 винесено постанову про відкриття виконавчого провадження.
18.07.2012р. державним виконавцем ОСОБА_12 винесено постанову про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження, якою накладено арешт на автомобіль «BMW Е70/Х5» 2007 року випуску, кузов № НОМЕР_1 , реєстраційний номер НОМЕР_2 .
06.08.2012р. в ході складання акту опису та арешту майна - автомобіля «BMW Е70/Х5», 2007 року випуску, кузов № НОМЕР_1 , реєстраційний номер НОМЕР_2 , зареєстрований ВРЕР № 1 ГУМВС України в Харківської області, 27.02.2008р. на підставі свідоцтва про реєстрацію НОМЕР_3 , що належить ОСОБА_9 , який був попереджений про кримінальну відповідальність за розтрату, відчуження, приховування, підміну, пошкодження, знищення майна або інші незаконні дії з майном, на яке накладено арешт або яке описано, чи порушення обмеження права користування таким майном, здійснене особою, якій це майно ввірено, про що він розписався особисто.
24.09.2012р. головним державним виконавцем Московського ВДВС ХМУЮ ОСОБА_12 направлено за місцем мешкання лист про необхідність надати транспортний засіб, а саме, автомобіль «BMW Е70/Х5» 2007 року випуску, кузов № НОМЕР_1 , реєстраційний номер НОМЕР_2 для проведення виконавчих дій 12.10.2012р. о 11.00 за адресою: м. Харків, пл. Повстання,7/8.
24.10.2012р. державним виконавцем Московського ВДВС ХМУЮ ОСОБА_12 здійснено вихід за адресою, зазначеною у виконавчому документі, а саме: АДРЕСА_2 та встановлено, що автотранспортний засіб за зазначеною адресою не виявлено, про що складено акт державного виконавця.
25.10.2012р. державним виконавцем Московського ВДВС ХМУЮ ОСОБА_12 винесено постанову про розшук майна боржника, згідно якої рухоме майно, а саме, «BMW Е70/Х5» 2007 року випуску, кузов № НОМЕР_1 , реєстраційний номер НОМЕР_2 , автомобіль не знайдено.
ОСОБА_9 , який власноручно розписався у акту опису та арешту майна як особа, якій це майно ввірено, та будучи попередженим про заборону розтрати, відчуження, приховування, підміни, пошкодження, знищення майна або інші незаконні дії з майном, на яке накладено арешт або яке описано, діючи умисно з корисливих мотивів приховати від можливої конфіскації власний закладений автомобіль на рахунок погашення несплаченого кредиту, знаючи про необхідність надати автомобіль «BMW Е70/Х5» 2007 року випуску, кузов № НОМЕР_1 , реєстраційний номер НОМЕР_2 на першу вимогу державного виконавця, у не встановлений слідством час 2012р. перемістив вказаний автомобіль у невідоме для державного виконавця, а також не встановлене в ході досудового розслідування, місце, таким чином, навмисно приховав автомобіль «BMW Е70/Х5» 2007 року випуску, кузов № НОМЕР_1 , реєстраційний номер НОМЕР_2 та продовжує його приховувати у теперішній час, від надання інформації про місцезнаходження автомобілю відмовляється.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити в частині призначення ОСОБА_9 покарання не пов`язаного з обмеженням волі, а саме на штраф відповідно до санкції ч.1 ст.388 КК України.
В обґрунтування апеляційної скарги адвокат вказує, що суд першої інстанції не надав правової оцінки та не звернув уваги на те, що стороною захисту було подані відповідно докази, які прямо та безпосередньо вказують, що арештований автомобіль 14.02.2012 року зазнав механічних пошкоджень, що підтверджується довідкою ДАІ ВДАІ Дергачівського РВ РУМВС в Харківській області.
Як вказує апелянт, зазначений автомобіль після отриманих пошкоджень був переданий на ремонт, що підтверджується показанням свідка ОСОБА_13 .
Він же вказує, що в матеріалах кримінального провадження є довідка Фрунзенського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області, яка свідчить, що досудове розслідування встановило, що ОСОБА_9 передав свій автомобіль хлопцям на ім`я ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , але встановити місцезнаходження авто не виявляється можливим, у зв`язку з чим даний автомобіль був оголошений в розшук.
На думку захисника є незрозумілим твердження суду щодо сумніву відносно можливості угону авто, а наведені стороною захисту вищевказані докази не були спростовані прокурором, та не прийняті судом в якості пом`якшувальних вину обставин.
Крім того, захисник зазначає, що свідки сторони обвинувачення - працівник ДВС Московського району ОСОБА_12 , юрист дружини ОСОБА_16 надали нейтральні покази, які не підтверджують вину ОСОБА_9 , а підтверджують обставини придбання авто в кредит.
Також адвокат вважає, що суд першої інстанції в порушення п.2 ч.3 ст.374 КПК України не встановив необхідних чинників, які є підґрунтям винесення обвинувального вироку, а саме: місце, час, спосіб вчинення кримінального правопорушення, форму вини та мотив вчинення.
Як зазначає адвокат ОСОБА_7 на час винесення вироку ОСОБА_9 , 1953р.н., є пенсіонером, раніше не судимий, тобто, вперше вчинив кримінальне правопорушення, та, на їх думку, не заслуговує покарання у виді максимальної санкції ч.1 ст.388 КК України, та застосування положення п.2 ст.76 КК України (заборона виїзду за межі України).
Заслухавши доповідь судді, думку захисника, який просив задовольнити апеляційну скаргу, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляції адвоката, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали судового провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга адвоката не підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню, виходячи з наступного.
Судові рішення згідно із ст.370 КПК України повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.
Фактичні обставини правопорушення та порушення норм КПК України ніхто із учасників судового засідання не оскаржує, то в цьому об`ємі вирок суду не перевіряється.
Як вбачається із вироку суду першої інстанції ОСОБА_8 був визнаний винним за ч.1 ст.388 КК України за приховування майна, на яке накладено арешт, яке описано, здійснено особою, якій це майно ввірено, і, відповідно до ст.65 КК України йому було призначено покарання в межах, установлених у санкції цієї статті, з урахуванням ступені тяжкості скоєного, даних про особу, яка притягнута до відповідальності.
Але, призначаючи покарання у вигляді обмеження волі, суд першої інстанції неправильно застосував закон, оскільки, відповідно до ч.3 ст.61 КК України, обмеження волі не застосовується до осіб, які досягли пенсійного віку, тобто, застосував закон про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню.
Крім того, із матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинуваченим ОСОБА_8 до суду першої інстанції було надано два паспорти на його ім`я, про що свідчать дві ксерокопії паспортів.
Однак, в одній ксерокопії вказано, що ОСОБА_8 народження 20.11.1953 року(а.с.214 т.1), а в другій - рік народження 20.11.1955 року(а.с.215 т.1).
Таким чином, судом першої інстанції не була встановлена особа, яка притягнута до кримінальної відповідальності, та яка засуджена до 2-х років обмеження волі.
Також, як вбачається із наданої в суд апеляційної інстанції прокурором, який приймає участь у розгляді апеляційної скарги адвоката, копії ухвали апеляційного суду Харківської області від 28.07.2015 року, обвинувачений по цьому кримінальному провадженню ОСОБА_17 був засуджений 25.02.2015 року Дергачівським районним судом Харківської області за ч.3 ст.190 КК України до 4-х років позбавлення волі.
Але суд першої інстанції, постановляючи свій вирок 12.08.2015 року відносно ОСОБА_17 цей факт залишив поза увагою, та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що само по собі є підставою для скасування вироку суду від 12.08.2015 року.
Таким чином, колегія суддів при наявності вказаних обставин позбавлена можливості винести законне та обґрунтоване рішення по апеляційній скарзі.
Враховуючи вище приведені обставини, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції від 12.08.2015 року повинен бути скасований з направленням провадження для розгляду в суд першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404,405,407,409,412,413,418,419 КПК України, колегія суддів
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Московського районного суду м. Харкова від 12.08.2015 року відносно ОСОБА_8 , визнаного винним за ч.1 ст.388 КК України, скасувати, і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає.
Головуючий
Судді