АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 654/793/15-к Головуючий в 1-й Інстанції
Провадження № 11-кп/791/1091/15 сіянко в.м.
категорія: ст. 190 ч. 1 КК України Доповідач: ОСОБА_1
23 грудня 2015 року м. Херсон
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:
головуючого ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Стара Збур`ївка Голопристанського району Херсонської області, громадянина України з середньою освітою, одруженого, не працевлаштованого, раніше не судимого, жителя АДРЕСА_1

у вчиненні злочинів, передбачених ст. 190 ч. 1, ст. 15 ч. 2, ст. 27 ч. 4, ст. 369 ч. 3 КК України,
за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 28 жовтня 2015 року,

Цим вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 190 ч. 1 КК України та призначено покарання у виді громадських робіт строком на 100 (сто) годин, вид яких визначають органи місцевого самоврядування, але не більш як чотири години на день.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено у виді особистого зобов`язання.
Вирішено питання про відшкодування процесуальних витрат та щодо речових доказів.
У пред`явленому обвинуваченні за ст. 15 ч. 2, ст. 27 ч. 4, ст. 369 ч. 3 КК України ОСОБА_8 визнано невинуватим та виправдано за відсутністю в діянні складу злочину.
Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним і засуджений за злочин, вчинений ним за таких обставин.

ОСОБА_8 15 лютого 2015 року у денний час, знаходячись в м. Гола Пристань Херсонської області по вул. 1 Травня біля автостанції, займаючи посаду начальника охорони фермерського господарства „Аделаїда, будучи громадським помічником дільничного інспектора міліції, переслідуючи прямий корисливий умисел, спрямований на протиправне заволодіння грошовими коштами потерпілого ОСОБА_9 , в усній формі повідомив останньому завідомо неправдиву інформацію про необхідність передачі йому коштів в сумі 5000 гривень для подальшого їх надання у якості неправомірної вигоди „слідчому УБОП за не притягнення потерпілого ОСОБА_9 до відповідальності в рамках кримінального провадження № 0000247 за фактом крадіжки картоплі в ФГ „Аделаїда, яке розслідував слідчий Голо пристанського РВ УМВС України ОСОБА_10 , маючи намір привласнити ці кошти, оскільки такої службової особи як „слідчий УБОП згідно чинного законодавства України не існує. 20 лютого 2015 року близько 13.00 години, знаходячись у м. Гола Пристань Херсонської області, по вул. 1 Травня, 13, навпроти кафе „Перлина, ОСОБА_8 отримав від потерпілого ОСОБА_9 гроші в сумі 4000 гривень, які привласнив, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_9 матеріальних збитків на суму 4000 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що виправдовуючи ОСОБА_8 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ст. 15 ч. 2, ст. 27 ч. 4, ст. 369 ч. 3 КК України суд не проаналізував та не оцінив докази у їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку. Так, судом не взято до уваги показання свідка ОСОБА_10 , які підтверджують наявність провадження за фактом крадіжки картоплі в ФГ „Аделаїда та те, що обвинуваченому достовірно було відомо, що саме слідчим ОСОБА_10 проводилось розслідування кримінального провадження за вищевказаним фактом. Окрім того, прокурор посилається на показання потерпілого ОСОБА_9 , які на думку апелянта свідчать, що обвинувачений викликав рішучість і бажання у ОСОБА_9 надати неправомірну вигоду службовим особам Голопристанського РВ УМВС України в Херсонській області, оскільки передаючи кошти обвинуваченому ОСОБА_9 чітко усвідомлював, що він надає їх у якості неправомірної вигоди слідчому. Просить вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 28.10.2015 щодо ОСОБА_8 скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати останнього винним у вчиненні злочинів, передбачених ст. 190 ч. 1, ст. 15 ч. 2, ст. 27 ч. 4, ст. 369 ч. 3 КК України (в редакції Закону України від 13.05.2014 року) та призначити йому покарання за ст. 190 ч. 1 КК України у виді 2 років обмеження волі; за ст. 15 ч. 2, ст. 27 ч. 4, ст. 369 ч. 3 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна. На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна. На підставі ст. 96-1 ч. 5 КК України не застосовувати до ОСОБА_8 спеціальну конфіскацію. Вирішити питання про відшкодування процесуальних витрат та щодо речових доказів.

Захисник ОСОБА_7 на апеляційну скаргу прокурора подав заперечення, вважаючи його доводи безпідставними.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо суті поданої апеляційної скарги, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу з підстав зазначених у ній, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вислухавши сторони у дебатах, які залишилися на попередніх позиціях, останнє слово обвинуваченого ОСОБА_8 , у якому останній просив залишити вирок суду без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Доведеність вини та правильність кваліфікації дій у вчиненні злочину за який ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за вироком суду не оспорюються в апеляційній скарзі прокурором.
Як вбачається з апеляційної скарги прокурора ним оскаржується вирок суду в частині виправдання ОСОБА_8 у вчиненні закінченого замаху на підбурювання до надання службовій особі слідчому СВ Голопристанського РВ УМВС України в Херсонській області ОСОБА_10 неправомірної вигоди.
Як вбачається з обвинувального акту органами досудового розслідування ОСОБА_8 було пред`явлено обвинувачення в тому, що він на підставі наказу керуючого ФГ „Аделаїда № 82-К від 02.04.2013 року займаючи посаду начальника охорони ФГ „Аделаїда та будучи відповідно до наказу Голопристанського РВ УМВС № 283 від 03.10.2014 року громадським помічником дільничного інспектора, 15.02.2015 року, у денний час доби, знаходячись у м. Гола Пристань по вул. 1 Травня, біля міського автовокзалу, переслідуючи умисел спрямований на підбурювання ОСОБА_9 до надання неправомірної вигоди слідчому СВ Голопристанського РВ УМВС України в Херсонській області ОСОБА_10 , в усній формі повідомив ОСОБА_9 інформацію про бажаність та вигідність передачі йому грошових коштів у розмірі 5000 гривень для подальшого їх надання у якості неправомірної вигоди слідчому ОСОБА_10 , який 01.03.2014 призначений на посаду відповідно до наказу начальника УМВС України в Херсонській області №51/ос та відповідно до положень Примітки 1 до ст. 364 КК України та Примітки 2 до ст. 368 КК України є службовою особою яка займає відповідальне становище, за не притягнення ОСОБА_9 до відповідальності в рамках кримінального провадження № 0000247 за фактом крадіжки картоплі у ФГ „Аделаїда, яке розслідується слідчим ОСОБА_10 , переконав ОСОБА_9 шляхом умовлянь, що в іншому випадку йому не уникнути кримінальної відповідальності, схиливши його тим самим до надання неправомірної вигоди слідчому СВ Голопристанського РВ УМВС, за вчинення дій з використанням наданих йому повноважень. ОСОБА_9 повідомивши про це до Голопристанського РВ УМВС України в Херсонській області та 20.02.2015 близько 13.00 знаходячись у м. Гола Пристань по вул. 1-го Травня, 13, навпроти кафе „Перлина, передав ОСОБА_8 грошові кошти у розмірі 4000 гривень для подальшого надання слідчому СВ Голопристанського РВ УМВС ОСОБА_10 в якості неправомірної вигоди. Одержані від ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 4000 гривень ОСОБА_8 слідчому СВ Голопристанського РВ УМВС в Херсонській області, тобто службовій особі яка займає відповідальне становище, у якості неправомірної вигоди не передав. ОСОБА_9 діючи із метою викриття незаконної діяльності ОСОБА_8 , вважаючи, що він надає неправомірну вигоду слідчому СВ Голопристанського РВ УМВС, виконав всі дії, які вважав необхідними для надання останньому неправомірної вигоди, але таку вигоду не було надано з причин, що не залежали від його волі, а саме в результаті дій ОСОБА_8 , який одержані від ОСОБА_9 грошові кошти, що є предметом неправомірної вигоди, привласнив.

Такі дії органами досудового розслідування кваліфіковані за ст. 15 ч. 2, ст. 27 ч. 4, ст. 369 ч. 3 КК України (в редакції Закону України від 13.05.2014 року) як закінчений замах на підбурювання до надання службовій особі неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої влади, якщо неправомірна вигода надавалася службовій особі, яка займає відповідальне становище.

Стороною обвинувачення надано такі докази вчинення ОСОБА_8 цього злочину.

Показання потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 20.02.2015 року; відеозапис негласної слідчої дії; протокол за результатами проведення негласної слідчої дії від 24.02.2015 року; протокол огляду місця події від 20.02.2015 року.

Суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність складу злочину, передбаченого ст. 15 ч. 2, ст. 27 ч. 4, ст. 369 ч. 3 КК України у діях ОСОБА_8 .

Як зазначив суд, повідомлення обвинуваченим потерпілому про те, що „ці кошти він передасть „слідчому УБОПа є способом шахрайства, тобто введення обвинуваченим потерпілого в оману, шляхом повідомлення недостовірної інформації, що викладено у фабулі обвинувачення за епізодом № 1, та виключає відповідальність за ст. 15 ч. 2, ст. 27 ч. 4, ст. 369 ч. 3 КК України, так як ці статті є взаємовиключними. Так підбурювання може ґрунтуватися лише на правдивій інформації, а посади слідчого УБОПа не існує, так як даний орган міліції не має у своєму складі слідчих відповідно до Закону України „Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю від 30 червня 1993 року № 3341-XII (зі змінами та доповненнями), тобто не існує службової особи, якій обвинувачений повинен був передати отримані від потерпілого кошти в якості неправомірної вигоди, що виключає наявність складу злочину за цим епізодом.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність складу злочину, передбаченого ст. 15 ч. 2, ст. 27 ч. 4, ст. 369 ч. 3 КК України у діях ОСОБА_8 .

Так, в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 показав, що він працював начальником охорони фермерського господарства «Аделаїда» та одночасно був громадським помічником дільничного інспектора міліції. В січні 2015 року з території ФГ «Аделаїда» були вчинені крадіжки картоплі, про що було заявлено до Голопристанського РВ УМВС України, по цьому факту було порушено кримінальну справу та проводилося досудове розслідування, в процесі якого запідозрили в крадіжці ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . Паралельно з досудовим розслідуванням він провів своє службове розслідування, в процесі якого підозра також впала на ОСОБА_9 , який працював охоронцем в ФГ «Аделаїда» та в дні крадіжок був на зміні і постійно відлучався до магазину. При цьому була вимкнена система зовнішнього відео спостереження, яку можна було вимкнути тільки з приміщення охорони. В один із днів слідчий Голопристанського РВ УМВС проводив на території ФГ «Аделаїда» слідчий експеримент з підозрюваними і він дізнався від нього, що ОСОБА_9 поза підозрою. Після цього у нього виник умисел протиправно, шляхом обману заволодіти коштами ОСОБА_9 , оскільки йому терміново були необхідні кошти для лікування сина, а також з метою покарати ОСОБА_9 за участь у крадіжці картоплі, оскільки за допомогою міліції покарати його не вдалося через брак доказів участі ОСОБА_9 у вчиненні злочину. Він зустрівся із потерпілим ОСОБА_9 та повідомив останньому про необхідність передачі йому 5000 гривень в якості неправомірної винагороди за те, що він не передасть до міліції акт службового розслідування по фактам крадіжки картоплі в ФГ «Аделаїда», завдяки чому ОСОБА_9 не буде притягнутий до кримінальної відповідальності за крадіжку. ОСОБА_9 погодився і передав йому 1000 гривень. Після чого повідомив, що 4000 гривень передасть пізніше, оскільки у нього не має грошей і йому треба їх знайти. 20 лютого 2015 року ОСОБА_9 зателефонував йому та запропонував зустрітися, вказавши місце зустрічі в м. Гола Пристань в кафе «Перлина». Він приїхав на зустріч до потерпілого ОСОБА_9 , вони сіли до салону належного йому автомобіля, де ОСОБА_9 передав йому решту обумовленої суми грошових коштів в розмірі 4000 гривень і для придання додаткової ваги своїм словам він видумав уявного «слідчого УБОПа», якому буцімто він мав передати ці кошти за не притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності за крадіжки картоплі. До цієї зустрічі він не повідомляв ОСОБА_9 про те, що кошти будуть передані «слідчому УБОПа», але оскільки ОСОБА_9 вагався передавати кошти чи ні, він вирішив обманути його і повідомив, що ці кошти він передасть «слідчому УБОПа». При цьому жодного разу в розмові з потерпілим він не виказував намір передати кошти слідчому Голопристанського РВ УМВС ОСОБА_10 , оскільки неправдиве повідомлення потерпілому про необхідність передати кошти уявному «слідчому УБОПа» було способом протиправного заволодіння коштами потерпілого шляхом повідомлення останньому неправдивої інформації, тобто шляхом обману. Також під час його затримання і після цього він жодного разу не повідомляв працівникам міліції, що говорив потерпілому про те, що наданні останнім кошти будуть передані слідчому Голопристанського РВ УМВС ОСОБА_10 .

З показань потерпілого ОСОБА_9 видно, що ОСОБА_8 під час передачі йому 4000 гривень 20 лютого 2015 року повідомив, що гроші він повинен передати «слідчому УБОПа», а собі не залишить жодної копійки і якщо той забажає, то віддячить йому потім. При цьому прізвища слідчого він йому не називав. При цьому до написання заяви в міліції він передав обвинуваченому 1000 гривень із домовлених 5000 гривень за те, що той не передасть до міліції матеріали службової перевірки по факту крадіжки картоплі.

З показань свідка ОСОБА_11 вбачається, що наприкінці лютого 2015 року до Голопристанського РВ УМВС в Херсонській області звернувся потерпілий ОСОБА_9 із заявою про вимагання від нього грошей обвинуваченим, який займав посаду начальника охорони ФГ «Аделаїда», був його безпосереднім керівником та вимагав у нього 5000 гривень за не притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності по факту крадіжки картоплі у фермерському господарстві, а саме не передання ОСОБА_8 матеріалів службової перевірки до міліції. Він прийняв від ОСОБА_9 заяву, склав протокол та рапорт по даному факту. ОСОБА_9 надав їм 4000 гривень для передачі ОСОБА_8 , з яких було зняті копії, помічені спеціальною речовиною, вручені ОСОБА_9 у присутності понятих і після їх зустрічі з ОСОБА_8 останнього було затримано і обвинувачений видав їм ці кошти. Посади слідчого в підрозділах УБОПа не має.

Свідкок ОСОБА_10 показав суду, що він проводив досудове розслідування по кримінальному провадженню за фактом крадіжки картоплі в ФГ «Аделаїда». Обвинуваченого він допитував в якості свідка як керівника служби охорони фермерського господарства. В ході допиту обвинувачений повідомив йому, що він провів службове розслідування, в ході якого ним було встановлено, що до крадіжки причетні охоронці ОСОБА_13 і ОСОБА_9 . Результати перевірки обвинувачений йому не надав, повідомивши, що вона ще не завершена. Потім обвинувачений декілька разів цікавився в нього чи не проходить ОСОБА_15 як підозрюваний по крадіжці і він йому повідомляв, що не проходить, так як доказів причетності ОСОБА_15 до крадіжки ним не було отримано. Жодних домовленостей ані з обвинуваченим, ані з потерпілим щодо не пред`явлення останньому підозри в крадіжці у нього не було, службова перевірка щодо нього по факту отримання чи наміру отримати неправомірну вигоду не проводилася, принаймні йому про це нічого не відомо, так як жодних пояснень з цього приводу він не давав.

У досліджених у судовому засіданні письмових доказах, а саме: протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 20.02.2015 року; відеозапису негласної слідчої дії; протоколу за результатами проведення негласної слідчої дії від 24.02.2015 року, відповідно до яких зафіксовано факт передачі обвинуваченому потерпілим грошей 20.02.2015 року (а.п. 41, 76, 77) чітко зафіксована та обставина, що обвинувачений повідомляє потерпілому неправдиву інформацію про те, що отримані ним гроші він передасть саме «слідчому УБОПа», а не слідчому СВ Голопристанського РВ УМВС України в Херсонській області і не називає прізвища слідчого.

Як видно з заяви потерпілого про початок кримінального провадження у формі приватного обвинувачення від 17.02.2015 року (а.п. 144) ОСОБА_9 заявив про вимагання грошей від нього ОСОБА_8 як начальником охорони та як незаконну грошову винагороду і за передачу їх слідчому потерпілий не заявляв, що також відображено і в протоколі прийняття цієї заяви від 17.02.2015 року (а.п. 143) та в рапорті старшого оперуповноваженого СДСБЕЗ Голопристанського РВ УМВС України в Херсонській області ОСОБА_11 від 17.02.2015 року (а.п. 142), а також в заяві ОСОБА_9 про передачу коштів працівникам міліції від 20.02.2015 року (а.п. 44), що свідчить про правдивість показань обвинуваченого про те, що «для придання додаткової ваги своїм словам він видумав уявного «слідчого УБОПа», якому буцімто він мав передати ці кошти за не притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності за крадіжки картоплі. До цієї зустрічі він не повідомляв ОСОБА_9 про те, що кошти будуть передані «слідчому УБОПа», але оскільки ОСОБА_9 вагався передавати кошти чи ні, він вирішив обманути його і повідомив, що ці кошти він передасть «слідчому УБОПа». При цьому жодного разу в розмові з потерпілим він не виказував намір передати кошти слідчому Голопристанського РВ УМВС ОСОБА_10 , оскільки неправдиве повідомлення потерпілому про необхідність передати кошти уявному «слідчому УБОПа» було способом протиправного заволодіння коштами потерпілого шляхом повідомлення останньому неправдивої інформації, тобто шляхом обману.

З протоколу огляду місця події від 20.02.2015 року (а.п. 50-52) видно, що на запитання працівників міліції ОСОБА_8 повідомив, що кошти від ОСОБА_9 в сумі 4000 гривень він отримав за те, щоб погасити суму спричинених ОСОБА_9 матеріальних збитків фермерському господарству «Аделаїда» крадіжкою картоплі на зміні ОСОБА_9 і жодним чином не фігурує слідчий СВ Голопристанського РВ УМВС України в Херсонській області та прізвище ОСОБА_10 .

При цьому стороною обвинувачення суду не надано доказів проведення службової перевірки щодо слідчого СВ Голопристанського РВ УМВС України в Херсонській області ОСОБА_10 по факту передачі йому неправомірної вигоди ОСОБА_8 та доказів реєстрації заяви ОСОБА_9 про вчинений злочин щодо зазначеного слідчого у відповідному реєстрі та проведення відповідного досудового розслідування компетентними органами щодо цього факту та його наслідків.

Таким чином, дослідивши та проаналізувавши наведені докази в їх сукупності, суд першої інстанції дав їм належну правову оцінку й обґрунтовано прийшов висновку, що повідомлення обвинуваченим потерпілому ОСОБА_9 про те, що грошові кошти він передасть слідчому УБОПа є способом шахрайства (введення обвинуваченим потерпілого в оману, шляхом повідомлення недостовірної інформації), та свідчить про відсутність у діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ст. 15 ч. 2, ст. 27 ч. 4, ст. 369 ч. 3 КК України.

Посилання прокурора не невідповідність вироку суду вимогам ст. ст. 370, 374 КПК України є безгрунтовними.

На думку колегії суддів оскаржуваний вирок є законним, обґрунтованим та вмотивованим, ухвалений судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими згідно статті 94 КПК України. Також судом у своєму рішенні наведені належні, достатні мотиви й підстави для його ухвалення.

Судом всебічно, повно й неупереджено досліджені усі обставини кримінального провадження, зокрема і показання потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10 , показанням яких дана відповідна правова оцінка, як і іншим доказам по справі з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення та були безумовною підставою для скасування або зміни вироку, колегією суддів, - не встановлено.

Таким чином колегія суддів визнає доводи апеляційної скарги прокурора необґрунтованими і вважає, що вирок суду має бути залишений без зміни.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції залишити без задоволення, а вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 28 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_8 - без зміни.

Ухвала може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її оголошення, безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді:

(підпис) (підпис) (підпис)

________________ _______________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .

З оригіналом згідно,

Суддя: ОСОБА_2