Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/1095/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 309 (229-5, 229-8) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15.12.2015 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження № 0001665 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 30 вересня 2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Мала Виска, Кіровоградської області, українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, який не одружений, не працює, зареєстрований та проживає по АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 10.10.2013 року Світловодським міськрайонним судом Кіровоградської області за ст. 309 ч. 1 КК України до штрафу в сумі 1020 гривень;

- 04.12.2014 року Світловодським міськрайонним судом Кіровоградської області за ст. 309 ч.2 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 2 роки,-

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч. 2 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 71 КК України, шляхом складання вироків частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 04.12.2014 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.

Також, стягнуто із ОСОБА_8 на користь держави судові витрати у розмірі 460 грн. 80 коп.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази по справі, -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим за незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно за таких обставин:

09.09.2015 року, точного часу досудовим слідством не встановлено, ОСОБА_8 , знаходячись на березі ставу, який розташований по вул. Петровського в с. Велика Андрусівка, Світловодського району, Кіровоградської області, з метою виготовлення наркотичного засобу - маріхуани, для власного використання, без мети збуту, без відповідного дозволу, повторно, обірвав листя коноплі та шляхом подрібнення, повторно, незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (маріхуана), масою в перерахунку на суху речовину 58,183 грама.

В подальшому, даний наркотичний засіб ОСОБА_8 зберігав при собі, до моменту виявлення та вилучення працівниками міліції, а саме 09.09.2015 року о 18 год. 30 хв., по дорозі до свого домоволодіння був зупинений працівниками міліції, де в ході огляду місця події, по вулиці Петровського навпроти будинку № 49 в с. Велика Андрусівка, Світловодського району, Кіровоградської області, дістав та віддав поліетиленовий пакет, в якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (маріхуана), масою в перерахунку на суху речовину 58,183 грами, який було вилучено працівниками міліції.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить змінити вирок та пом`якшити йому покарання, посилаючись на те, що він працював не офіційно і роботодавець відмовився надавати йому довідку про його місце роботи; має матір у якої четверо малолітніх дітей, яким матеріально допомагає.

Вважає, що призначене судом першої інстанції покарання є занадто суворим, не відповідає характеризуючим даним його особи і його виправлення можливе без ізоляції його від суспільства, так як в подальшому зобов`язується не вчиняти нових злочинів.

В доповненні до апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції безпідставно послався на обтяжуючу обставину рецидив злочинів, оскільки попередні судимості погашені, а судимості за ст. 309 ч.1,ч.2 КК України, враховані при кваліфікації злочину за ознакою повторності. Крім того, безпідставно не врахував пом`якшуючу обставину активне сприяння розкриттю злочину, яка зазначена органом досудового слідства в обвинувальному акті.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який просив залишити вирок суду без змін, захисника обвинуваченого, який підтримав доводи апеляційної скарги у повному обсязі та просив їх задовольнити, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її слід задовольнити частково, а вирок суду першої інстанції змінити, з таких підстав.

Досудове розслідування у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч. 2 КК України ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які у повному обсязі, відповідно до вимог параграфу 3 глави 28 КПК України, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Належність та допустимість доказів у кримінальному провадженні, а також правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ст. 309 ч. 2 КК України у колегії суддів сумнівів не викликає. Обвинувачений згоден з кваліфікацією його дій судом першої інстанції.

Тому, колегія суддів відповідно до вимог ст. 404 КПК України, переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги, а вина обвинуваченого ОСОБА_8 за ст. 309 ч. 2 КК України правильна.

При призначенні ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, врахував тяжкість злочину, який відноситься до категорії середньої тяжкості; особу винуватого, який раніше судимий за вчинення аналогічного злочину, судимість у встановленому законом порядку не знята та не погашена, злочин вчинив під час іспитового строку, не працює, перебуває на обліку у лікаря нарколога, обставину, яка пом`якшує покарання щире каяття, обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів.

В той же час суд безпідставно послався на обтяжуючу обставину рецидив злочинів, оскільки попередні судимості погашені, а судимості за вироками Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області по ст. 309 ч.1,ч.2 КК України від 10.10.2013 року та від 04.12.2014 року, враховані при кваліфікації злочину за ознакою повторності.

Відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка обставина, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього кодексу, як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз врахувати її при призначенні покарання, як таку, що його обтяжує. За таких підстав, вирок суду слід змінити та виключити цю обтяжуючу обставину рецидив злочинів.

Також суд першої інстанції хоч і не зазначив, проте належним чином врахував, пом`якшуючу обставину активне сприяння розкриттю злочину, та дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_8 лише за умови його ізоляції від суспільства, призначивши покарання у виді позбавлення волі, яке у даному випадку буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, а також відповідатиме цілям покарання.

Доводи обвинуваченого про те, що він працював не офіційно і роботодавець відмовився надавати йому довідку про його місце роботи; має матір у якої четверо малолітніх дітей, яким матеріально допомагає не можуть слугувати підставами для пом`якшення йому покарання, враховуючи при цьому тяжкість, характер та суспільну небезпечність вчиненого обвинуваченим злочину.

Крім цього, колегія суддів враховує, що суд першої інстанції за вчинене кримінальне правопорушення призначив покарання ближче до мінімального визначене санкцією статті Закону, врахувавши належним чином особу обвинуваченого та обставини кримінального правопорушення.

Думка обвинуваченого про те, що призначене судом першої інстанції покарання є занадто суворим, не відповідає характеризуючим даним його особи і його виправлення можливе без ізоляції його від суспільства є безпідставною, так як ОСОБА_8 вчинив злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, раніше судимий за вчинення аналогічних злочинів, останній раз звільнений від відбування покарання з іспитовим строком. Проте, перебуваючи на іспитовому строку та будучи обізнаним з обов`язками, передбаченими ст. 76 КК України, які покладені судом, ОСОБА_8 все одно не усвідомив свою негативну попередню поведінку, яка полягала у вчиненні злочинів, і знову вчинив умисний аналогічний злочин, тобто фактично не розкаявся у скоєному. При цьому судом першої інстанції належно враховано вимоги ч. 4 ст. 71 КК України, згідно яких остаточне покарання за сукупністю вироків, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Колегія суддів вважає, що не може бути підставою для пом`якшення покарання та обставина, що обвинувачений з 11 червня по 30 вересня 2015 року працював змінним рибалкою в ТОВ «Риболовний альянс», де характеризується позитивно. Як достовірно встановлено судом першої інстанції, обвинувачений перебуває на обліку у лікаря нарколога, а тому дану особу, із врахування того, що вона вчиняє злочини у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, можна вважати як наркозалежною, а тому є всі підстави вважати, що ОСОБА_8 в подальшому, перебуваючи на волі, може мати змогу вчиняти аналогічні злочини.

Інших доводів, які б давали підстави для пом`якшення покарання обвинуваченому колегія суддів не знаходить.

Викладені обставини на думку колегії суддів свідчать, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_8 не можливо без ізоляції його від суспільства, оскільки останньому неодноразово надавалася можливість зробити належні висновки щодо своєї поведінки та способу життя, натомість ним вчинено новий умисний середньої тяжкості злочин.

На підставі викладеного, із урахуванням того, що доводи апеляційної скарги під час апеляційного перегляду знайшли своє часткове підтвердження , слід змінити вироку суду першої інстанції, виключивши з мотивувальної частини вироку обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого рецидив злочинів.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407-409, 419 КПК України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 30 вересня 2015 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 рецидив злочинів. В іншій частині вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 30 вересня 2015 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4