Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/79/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26.01.2016 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , поданою на вирок Компаніївського районного суду Кіровоградської області від 20 жовтня 2015 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Червоновершка Компаніївського району Кіровоградської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одружений, без утриманців, такого, який не працює, проживає по АДРЕСА_1 , судимого, востаннє:
20.06.2011 року Компаніївським районним судом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки;
22.04.2015 року Компаніївським районним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки,
визнаний винуватим і засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки; за ст. 395 КК України до покарання у виді арешту на строк чотири місяці; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки; на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбуту частину покарання за попереднім вироком, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування завданої кримінальним правопорушенням майнової шкоди 1 830 гривень 06 копійок. Відмовлено у задоволенні цивільного позову ОСОБА_9 до ОСОБА_7 у частині стягнення моральної шкоди.
Ухвалено стягнути на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта у розмірі 430 гривень 02 копійки.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням в житло; у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням в інше приміщення; а також у вчиненні порушення правил адміністративного нагляду, тобто самовільного залишення особою місця проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду.
Встановлені наступні обставини вчинення кримінального правопорушення.
ОСОБА_7 , 07 березня 2015 року, приблизно о 21 годині 00 хвилин, проник шляхом пошкодження шибки віконного скла до приміщення будинку АДРЕСА_2 , належного ОСОБА_9 , звідки, реалізуючи виниклий умисел на таємне викрадення чужого майна, викрав шкіряну куртку чорного кольору, чоловічі берци чорного кольору з утеплювачем та шкіряний ремінь чорного кольору «Big Star».
З місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, своїми діями спричинив потерпілому ОСОБА_9 майнової шкоду на загальну суму 1 830 гривень 06 копійок.
Крім того, у період часу з 08 квітня 2015 року по 10 квітня 2015 року, більш точної дати та часу органом досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , реалізуючи виниклий умисел на таємне викрадення чужого майна, прийшов до домоволодіння АДРЕСА_3 , належного ОСОБА_10 , де, шляхом пошкодження запірної скоби на вхідних дверях приміщення будівлі літньої кухні, проник до означеного приміщення, звідки викрав одну чавунну плиту пічного опалення на дві конфорки.
З місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, своїми діями спричинив потерпілому ОСОБА_10 майнової шкоду на загальну суму 483 гривні 00 копійок.
Крім того, ОСОБА_7 будучи засудженим вироком Компаніївського районного суду Кіровоградської області від 20 червня 2011 року до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, по звільненню за відбуттям покарання, на став на шлях виправлення, вчинивши порушення правил адміністративного нагляду.
Постановою Компаніївського районного суду Кіровоградської області від 17 березня 2015 року ОСОБА_7 встановлено адміністративний нагляд із покладенням на нього відповідних обов`язків, роз`яснено наслідки за порушення правил адміністративного нагляду.
Незважаючи на встановлені обмеження, будучи достовірно обізнаним про наслідки їх порушення, ОСОБА_7 , умисно, у період адміністративного нагляду вчинив адміністративні правопорушення, за що притягнутий до адміністративної відповідальності: 15 січня 2015 року за ч. 1 ст. 51 КУпАП, 26 січня 2015 року за ч. 1 ст. 178 КУпАП, 12 лютого 2015 року за ч. 2 ст. 178 КупАП.
Крім того, встановлено, що у ході перевірок за місцем проживання ОСОБА_7 , - останній був відсутній, у зв`язку із тим, що змінив своє місце проживання без попередження працівників Компаніївського РВ УМВС України в Кіровоградській області.
Вирок суду першої інстанції оскаржено в апеляційному порядку прокурором у кримінальному провадженні, який у своїй зміненій апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку із істотним порушенням кримінального процесуального закону.
У зміненій апеляційній скарзі прокурор просить вирок Компаніївського районного суду від 20.10.2015 стосовно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства; у кримінальному провадженні призначити новий судовий розгляд.

В обґрунтування своїх вимог наводить наступні доводи.
Вказує на те, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим і підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме, застосування закону, який не підлягав застосуванню, незастосування закону, який підлягав застосуванню, та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства.

Судом першої інстанції неправильно призначено ОСОБА_7 покарання на підставі ст. 71 КК України.
Обвинуваченим ОСОБА_7 вчинено ряд кримінальних правопорушень до постановлення попереднього вироку Компаніївського районного суду від 22.04.2015, тобто остаточне покарання після призначення покарання за окремі злочини, що входять до сукупності за правилами визначеними ч.ч. 1-3 ст. 70 КК України, мало бути призначено відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням покарання за попереднім вироком.

Крім того, суд першої інстанції у вироку виклав пред`явлене органом досудового слідства обвинувачення ОСОБА_7 , зазначивши його відповідно до обвинувального акту, що під час досудового розслідування встановлено, взагалі не сформулювавши обвинувачення, яке визнано судом доведеним, що є грубим порушенням вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України та відповідно до ст.ст. 409, 412 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Також, особа, яка подала апеляційну скаргу, зауважує і на те, що ухвалюючи рішення судом І інстанції зазначено, що вчинено наступне: заслухано допит прокурором обвинуваченого, потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , заслухано інші докази, що зібрані досудовим розслідуванням та озвучені прокурором в залі суду, наведено уточнюючі запитання зазначеним особам.
Таким чином, суд у вироку обмежився лише перерахуванням доказів, що міститься у матеріалах кримінального провадження без зазначення про їх дослідження та надання оцінки.

До того ж, відповідно до журналу судового засідання від 19.10.2015 в ході судового провадження потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які приймали участь у розгляді справи та були присутні, не виступали у судових дебатах. Таким чином, судом під час розгляду провадження допущено істотні порушення норм кримінального процесуального законодавства, що призвело до порушення прав потерпілих, передбачених ст.ст. 56, 364 КПК України.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку прокурора, який повністю підтримав змінену апеляційну скаргу, просив скасувати оскаржуване судове рішення суду першої інстанції у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, призначити новий судовий розгляд даного кримінального провадження в суді першої інстанції, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав процесуальну позицію та вимоги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції, що його оскаржено в апеляційному порядку скасуванню через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону України.
Підстави для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції регламентовані ст. 409 КПК України, зокрема, ними є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
По причині скасування судом апеляційної інстанції вироку суду першої інстанції та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, - суд апеляційної інстанції, відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Колегією суддів виявлено істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону.
У відповідності до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог Кримінального процесуального кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Статтею 94 Кримінального процесуального кодексу України вимагається: слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Згідно із ч. 1, ч. 3 та ч. 4 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
При цьому, як вимагає п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Зазначені вище вимоги кримінального процесуального закону України судом першої інстанції порушено.
Як убачається зі змісту вироку, судом першої інстанції не встановлено фактичних обставин провадження, не зазначено формулювання обвинувачення ОСОБА_7 , визнаного судом доведеним.

Судом першої інстанції у мотивувальній частині оскаржуваного вироку зазначено обставини кримінальних правопорушень, у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_7 , встановлені органом досудового розслідування, зокрема, судом безпосередньо зазначено, що: «Згідно обвинувального акту під час досудового розслідування встановлено, що: … (далі наведено скорочено текст за обвинувальним актом)»; при цьому, судом не зазначено, що, власне, встановлено судом (аркуш провадження 75 вирок).

Як свідчать матеріали кримінального провадження, обвинувальний акт, - ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні: 1) таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням в житло /епізод 07 березня 2015 року/; 2) у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням в інше приміщення /епізод 08-10 квітня 2015 року/; 3) порушення правил адміністративного нагляду, тобто самовільного залишення особою місця проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду.
По епізодам таємного викрадення чужого майна суд першої інстанції не зазначив способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Досудовим розслідуванням ОСОБА_7 інкримінувалося вчинення означених кримінальних правопорушень: з корисливих мотивів, умисно, також зазначено органом досудового розслідування і спосіб проникнення обвинуваченого до житла та до іншого приміщення, наслідки кримінального правопорушення завдання майнової шкоди потерпілим на визначені експертом відповідні суми.
Судом першої інстанції, як про те свідчить вирок, вказані обставини не перевірені, не встановлені, взагалі залишені поза увагою.
Більш того, суд першої інстанції прийшов до висновку та зазначив у вироку, що дії ОСОБА_7 по обом епізодам крадіжки і 07 березня 2015 року, і 08-10 квітня 2015 року, - правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням в інше приміщення (аркуші провадження 76, 77 вирок).
За невстановлених підстав упущено пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення за ч. 3 ст. 185 КК України з такою кваліфікуючою ознакою як проникнення у житло /за епізодом таємного викрадення майна потерпілого ОСОБА_9 07 березня 2015 року/.
У разі якщо судом виключено з обвинувачення таку кваліфікуючу ознаку, змінено кваліфікацію дій обвинуваченого за наслідками судового розгляду на підставі сукупності досліджених доказів, - таке рішення має бути вмотивоване у вироку належним чином, що у даному випадку не мало місця.
Крім того, всупереч наведеним вище вимогам ст. 370 КПК України, вирок суду першої інстанції є взагалі немотивованим.
За змістом вказаної норми кримінального процесуального закону - висновки суду про подію злочину та про винуватість обвинуваченого у його вчиненні з достовірністю слідують з досліджених та оцінених судом доказів судового провадження та доказів матеріалів кримінального провадження.

У вироку відсутня належна юридична оцінка судом доказів відповідно до статті 94 цього Кодексу; не наведено належні і достатні мотиви та підстави ухвалення стосовно ОСОБА_7 обвинувального вироку.
Як убачається із вироку суду першої інстанції, судом зазначено у цьому судовому рішенні перелік процесуальних дій, вчинених судом під час судового розгляду, як то: слухання допиту прокурором обвинуваченого, потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , інших доказів, здобутих під час досудового розслідування та озвучених прокурором у залі суду, наведення уточнюючих питань учасникам судового провадження (аркуш провадження 76 вирок).
Також, у вироку відтворено і показання обвинуваченого ОСОБА_7 з приводу обставин кримінальних правопорушень (за ч. 3 ст. 185 КК України).
Зазначено по кожному епізоду крадіжок судом і про те, що у матеріалах провадження містяться наступні докази (із подальшим перерахуванням судом доказів).
Після чого, як зазначено у вироку, суд вважає вірно кваліфікованими дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням в інше приміщення.

Разом із тим, при наведенні детального переліку вчинених під час судового розгляду процесуальних дій, відтворенні показань обвинуваченого та опису наявних в матеріалах кримінального провадження доказів, суд не навів жодного сформульованого висновку, що слідує із всього означеного, не зазначено про те, чи свідчить наведене про винуватість обвинуваченого, і яким чином, мотиви цього.

Відносно зазначення судом першої інстанції у вироку про винуватість ОСОБА_7 за ст. 395 КК України вчинення порушення правил адміністративного нагляду, тобто самовільного залишення особою місця проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду, слід зауважити на наступне.
Як убачається з вироку суду, судом першої інстанції взагалі не зазначено фактичних обставин, часу, місця, способу вчинення згаданого кримінального правопорушення.
Після того як судом зазначено в оскаржуваному вироку про попередній вирок, ухвалений стосовно ОСОБА_7 (Компаніївським районним судом Кіровоградської області від 22.04.2015 року), і враховано наявність доказів, що є у матеріалах кримінального провадження та відносяться до обвинувачення за ст. 395 КК України, - суд прийшов до висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні даного кримінального правопорушення (аркуш провадження 77).
При цьому, зі змісту вироку не убачається позиції обвинуваченого ОСОБА_7 за даним злочинним діянням, не зазначено показань останнього щодо обставин даного кримінального правопорушення.
Також, судом вказано про те, що допитано під час судового розгляду потерпілого ОСОБА_9 , і вказане підтверджується журналом судового засідання від 02 вересня 2015 року (аркуш провадження 53 зворот), проте цей доказ (показання потерпілого) з незрозумілих причин не зазначений у вироку. Відповідно, вказаному доказу не надано належної юридичної оцінки.
Крім наведеного вище, судом першої інстанції допущено порушення процесуальних прав потерпілих у даному кримінальному провадженні.
Положеннями ст. 56 КПК України регламентовано права потерпілого, в тому числі, відповідно до положень п. 5 ч. 3 ст. 56 КПК України, під час судового провадження потерпілий має право висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому.

Згідно із ч. 1 ст. 364 КПК України у судових дебатах виступають прокурор, потерпілий, його представник та законний представник, цивільний позивач, його представник та законний представник,цивільний відповідач, його представник, обвинувачений, його законний представник, захисник, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження.
Судові дебати у даному кримінальному провадженні відбулися у судовому засіданні 19 жовтня 2015 року (аркуш провадження 69 журнал судового засідання).
У вказаному судовому засіданні були присутні потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_9 .
Потерпілі не висловлювалися у судових дебатах, тобто, судом позбавлено їх процесуального права виступити у судових дебатах.
Разом із наведеним вище, слід зазначити також і про слушність доводів апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання неправильно застосовано положення ст. 71 КК України, та призначено покарання за сукупністю вироків.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченим в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 Кримінального кодексу України.

Кримінальні правопорушення, інкриміновані ОСОБА_7 , датовані вчиненням, зокрема, 07 березня 2015 року, 08-10 квітня 2015 року.

Попередній вирок стосовно ОСОБА_7 ухвалений Компаніївським районним судом Кіровоградської області 22 квітня 2015 року.

Зважаючи на викладене, у даному випадку застосуванню підлягали положення ч. 4 ст. 70 КК України.

Проте, із урахуванням численних порушень судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, що їх проаналізовано вище, і за яких судове рішення підлягає у будь-якому разі скасуванню, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості виправити вказане порушення суду першої інстанції за наслідками апеляційного перегляду судового рішення суду першої інстанції.
Зважаючи на зазначені обставини та наведені вище норми Кримінального процесуального кодексу України, вирок суду першої інстанції підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого суду слід належним чином дослідити всі обставини кримінального провадження, та взявши до уваги причини, що стали підставою до скасування оскаржуваного судового рішення, прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Запобіжний захід, обраний стосовно ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою підлягає продовженню, оскільки підстави до його зміни відсутні, ризики, передбачені ст. 177 КПК України, що стали підставою до обрання такого виду запобіжного заходу не перестали існувати, не зменшились, тому, враховуючи особу обвинуваченого, та обставини, передбачені ст. 178 КПК України, як тяжкість кримінального правопорушення, наявність судимостей, та інших характеристик особи, - є доцільним продовжити дію обраного стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на 60 днів.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити.
Вирок Компаніївського районного суду Кіровоградської області від 20 жовтня 2015 року стосовно ОСОБА_7 скасувати.
Призначити в Компаніївському районному суді Кіровоградської області новий судовий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 .

ОСОБА_7 продовжити раніше обраний стосовно нього запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на 60 днів, - з 26 січня 2016 року до 25 березня 2016 року включно.

Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4