Справа № 372/91/13-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11/780/76/15 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 20 25.11.2015

УХВАЛА
Іменем України
25 листопада 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Київської області в складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 , ОСОБА_6

за участю прокурора ОСОБА_7

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9

засуджених ОСОБА_10 , ОСОБА_11
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві матеріали кримінальної справи за апеляціями засуджених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_8 на вирок Обухівського районного суду Київської області від 19 червня 2013 року, яким, -

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, не одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 14.12.2006 року Обухівським районним судом Київської області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.2 ст.187, ч.2 ст. 345 КК України до семи років позбавлення волі, ухвалою Апеляційного суду Київської області від 14 березня 2007 року його дії перекваліфіковано на ч.1 ст. 185, ч.2 ст.186, ч.2 ст.187 КК України та призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі, постановою Володимерецького районного суду Рівненської області від 22 січня 2010 року умовно-достроково звільнений з невідбутим строком покарання 1 рік 15 днів, -
засуджено за ч.2 ст.187 КК України та призначено йому покарання у виді семи років позбавлення волі із конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного ОСОБА_10 покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Обухівського районного суду від 14 грудня 2006 року та остаточно призначено йому покарання у виді восьми років позбавлення волі із конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності;
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, раніше судимого:
- 31.01.2007 року Обухівським районним судом Київської області за ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України із застосуванням ст. 70 КК України до шести років позбавлення волі, звільнений умовно-достроково постановою Шосткінського районного суду Сумської області від 26.07.2010 року на 1 рік 10 місяців 25 днів;
- 08 вересня 2011 року вироком Обухівського районного суду за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185. ч.1 ст.187, ч.3 ст.187, із застосуванням ст. ст. 70, 71 КК України до дев`яти років позбавлення волі із конфіскацією 1/2 частини майна, -
засуджено за ч.2 ст. 187 КК України та призначено йому покарання у виді семи років позбавлення волі із конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно ОСОБА_11 визначено покарання у виді десяти років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності.
Цивільні позови потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 судом задоволено частково. Стягнуто солідарно з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на користь потерпілого ОСОБА_12 у відшкодування матеріальної шкоди 1234 грн. 63 коп., у відшкодування моральної шкоди 7000 грн., а всього стягнуто 8234 грн. 63 коп.; на користь потерпілого ОСОБА_13 у відшкодування матеріальної шкоди 1483 грн. 85 коп., у відшкодування моральної шкоди 7000 грн., а всього стягнуто 8483 грн. 85 коп..
Вироком вирішено питання речових доказів.

Колегія суддів,-
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду ОСОБА_10 і ОСОБА_11 визнано винним у вчиненні злочинів за наступних обставин.

12 грудня 2010 року, близько 22 години 15 хвилин, ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , у стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою між собою та з особами, матеріали щодо яких виділено в окреме провадження, у під`їзді будинку АДРЕСА_3 , з метою заволодіння майном ОСОБА_14 вчинили напад на нього з застосуванням насильства, небезпечного для здоров`я. При цьому засуджені нанесли потерпілому близько 6 ударів по голові та два удари ногами по тулубу, від чого він знепритомнів та отримав легкі тілесні ушкодження. Після нанесення потерпілому тілесних ушкоджень та користуючись тим, що останній знаходився у непритомному стані, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 незаконно заволоділийого майном загальною вартістю 1195 гривень, завдавши потерпілому матеріальної шкоди на вказану суму.

Крім цього, 02 січня 2011 року, близько 02 години, ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , будучи особами, які раніше вчинили розбій, поблизу будинку № 2 по вулиці Лермонтова у місті Обухові, за попередньою змовою між собою вчинили напад на ОСОБА_13 з метою заволодіння його майном із застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я. При цьому засуджені нанесли йому щонайменше 2 удари по голові, від чого потерпілий знепритомнів та отримав легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я. Після нанесення потерпілому тілесних ушкоджень та користуючись тим, що останній знаходиться у непритомному стані, ОСОБА_15 , разом з ОСОБА_10 незаконнозаволоділи його майном загальною вартістю 595 гривень, завдавши цьому потерпілому матеріальної шкоди на вказану суму.

В апеляціях та доповненнях до них:

- засуджений ОСОБА_11 просить вирок суду в зв`язку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону, неповнотою та однобічністю судового слідства скасувати, його дії перекваліфікувати на ст. 186 КК України та призначити покарання згідно ст.ст. 70, 71 КК України, щодо ОСОБА_10 справу закрити за відсутністю в його діях події злочину, цивільні позови потерпілих визнати необґрунтованими.

Апелянт вважає, що суд постановив вирок на доказах, здобутих незаконним шляхом, так як до нього були застосовані недозволені методи психологічного та фізичного впливу, на показаннях свідків, які не були учасниками інкримінованих йому подій та не усунув протиріччя в показаннях потерпілих.

Засуджений ОСОБА_11 також зазначає, що кваліфікація його дій за ст.187 КК України є неправильною, так як за відсутності документального підтвердження посилання на кваліфікуючу ознаку розбою втрату свідомості є незаконною. Вказує апелянт і на порушення його права на захист, так як в задоволенні його клопотання про виклик свідків було відмовлено та на невідповідність призначеного йому покарання тяжкості вчиненого злочину внаслідок його суворості, необґрунтованість цивільного позову потерпілими.

- Засуджений ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати, визнати його вину у вчиненні злочинів по епізоду з потерпілим ОСОБА_16 та з потерпілим ОСОБА_13 недоведеною, а кримінальну справу у зв`язку з нововиявленими фактами, повідомленими потерпілим ОСОБА_16 під час судового розгляду, повернути прокурору для організації додаткового розслідування, щодо ОСОБА_11 винести справедливе рішення.

Апелянт вважає, що вирок суду побудований на доказах здобутих незаконним шляхом з порушення норм кримінально-процесуального закону, без аналізу доказів, не усунувши при цьому протиріччя і суперечності, які вказані в ухвалі апеляційного суду від 06.12.12р.

Вважає, що ОСОБА_11 дав показання проти нього під тиском погроз ОСОБА_17 . Засуджений вказує на безпідставну відмову йому в допиті заявлених ним свідків, на недостатнє дослідження його алібі та не погоджується з кваліфікацією злочину за ч.2 ст.187 КК України, так як вважає відсутніми його кваліфікуючі ознаки.

Також апелянт звертає увагу на неправильність в установчій частині вироку, що стосується його роботи та на неповідомлення його судом розгляду його зауважень на протокол судового засідання.

- Захисники ОСОБА_9 та ОСОБА_8 просять вирок суду в зв`язку з неповнотою, однобічністю досудового і судового слідства скасувати та постановити щодо ОСОБА_10 виправдувальний вирок.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог захисники вказують на немотивоване прийняття при постановленні вироку одних доказів та відхилення інших; недбале дослідження письмових доказів, що підтверджують невинуватість ОСОБА_10 ( довідка ПП «Рубін» м. Глобино, характеристику з місця роботи); безпідставну відмову у допиті свідків, заявлених як стороною захисту, так і зазначених в обвинувальному висновку; відсутність доказів щодо попередньої змови ОСОБА_11 та ОСОБА_10 у вчиненні нападу на ОСОБА_13 ; відсутність доказів присутності ОСОБА_10 на місці нападу на ОСОБА_13 (знаходився в цей час в іншому місці); відсутність доказів про те, що нанесені потерпілому ОСОБА_13 ушкодження є небезпечними для його життя.

Апелянти зазначають, що в основу вироку покладені надумані показання потерпілих та докази, здобуті з істотним порушенням вимог КПК України (протокол очної ставки між ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , протокол відтворення обстановки та обставин події 30.05.11р. із ОСОБА_11 , протокол пред`явлення для впізнання)

Захисники зазначають, що суд не надав правової оцінки катувань ОСОБА_10 в Обухівському ІТТ та що кваліфікація дій підсудного не відповідає фактичним обставинам справи.

Апелянти не погоджуються з кваліфікацією дій підсудного ОСОБА_10 , оскільки матеріали справи містять в собі підтвердження вірної кваліфікації за ст.186 КК України.

Захисники також вказують на необґрунтованість позовних заяв та не підтвердження їх доказами ( відсутність доказів про належність мобільного телефону Аль-Саїді та докази щодо їх належної оцінки). Також на думку апелянтів не відповідає матеріалам справи і сума викрадених у ОСОБА_13 коштів.

Апелянти стверджують, що ОСОБА_10 не мав мотиву на вчинення злочину так як раніше не був знайомий з потерпілими, а сам він постійно працює.

Крім того, апелянти зазначають, що ухвала апеляційного суду Київської області від 06.12.12р. залишилась невиконаною.

Захисники також зазначають, що у вступній частині вироку зазначені неправдиві відомості про особу підсудного ОСОБА_10 (щодо його зайнятості зазначення його непрацюючим), а також на неврахування судом , що ОСОБА_10 має на утриманні неповнолітнього сина, який хворіє, хворого батька, який є учасником бойових дій, інвалід 3 групи та що сам підсудний ОСОБА_10 має невиліковну хворобу хронічний вірусний гепатит, загострення хронічного холецистопакриатиту (гепатит С), загострення виразкової хвороби луковиці (т.1, 226, т.2, 180, т.5, 102, 214) та позитивно характеризується.

Апелянти вважають, що вина ОСОБА_10 не є доведеною, оскільки матеріали справи містять достатньо доказів, що злочин вчинено самим ОСОБА_11 .

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який заперечив щодо апеляцій захисників та засуджених, вважає вирок суду законним та обґрунтованим; пояснення засудженого ОСОБА_11 , який підтримав подану ним апеляцію та апеляції засудженого ОСОБА_10 , захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , просив перекваліфікувати його дії на ст..186 КК України та закрити провадження щодо ОСОБА_10 ; засудженого ОСОБА_10 , який підтримав всі подані апеляції, зазначаючи, що він ніяких злочинів не вчиняв, просив визнати його вину недоведеною та виправдати його; захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , які підтримали повністю свою апеляцію та апеляції засуджених; потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , які заперечили щодо поданих апеляцій, а вирок суду вважають законним та обґрунтованим, перевіривши та дослідивши матеріали кримінальної справи, обговоривши доводи апеляцій, провівши часткове судове слідство, судові дебати та заслухавши останнє слово засуджених, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до п.п.1 і 2 ч.І ст.367 КПК України однобічність чи неповнота проведеного досудового чи судового слідства та невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи є підставами для скасування вироку при розгляді справи у апеляційному суді.

Згідно з вимогами ст.22 КПК України прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, зобов`язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи.

Статтею 64 КПК України передбачено, що при провадженні досудового слідства, дізнання і розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню: подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину); винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину; обставини, що впливають на ступінь тяжкості злочину, а також обставини, що характеризують особу обвинуваченого, пом`якшують та обтяжують покарання; характер і розмір шкоди, завданої злочином.

Проте, ці вимоги закону органом досудового слідства виконані не в повному обсязі.

Як вбачається з матеріалів справи засуджений ОСОБА_11 у розбійному нападі на Аль-Саїді та ОСОБА_13 визнав себе винним частково, стверджуючи, що 12.12.2010р. саме він пограбував потерпілого ОСОБА_16 в той час, коли останній зайшов до під`їзду свого будинку, а він слідом забіг за ним та штовхнув його рукою в груди, від чого той вдарився об стіну, сповз донизу, а він тоді забрав з його кишені 20 грн. та мобільний телефон ,,Nокіа 6233, який в подальшому продав ОСОБА_18 .
Крім того, ОСОБА_11 стверджує, що близько 24 год. 01 січня 2011 року він, наздогнавши потерпілого ОСОБА_13 , наніс йому 2 удари рукою в ніс від чого останній впав та втратив свідомість, а він в цей час забрав з його кишені гроші в сумі близько 200 грн. та зняв з його руки кварцовий годинник. ОСОБА_11 також вказав, що на досудовому слідстві він ОСОБА_10 оговорив, так як злочини вчиняв сам.

Засуджений ОСОБА_10 винним себе у вчиненні інкримінованих йому злочинів себе не визнав, так як вважає, що будь-яких протиправних дій він не вчиняв, а ОСОБА_11 просто оговорив його. Зазначає, що в період скоєння злочину щодо ОСОБА_16 він знаходився в м. Глобино, де працював за трудовим договором. В період 02.01.2011р. він дійсно відпочивав в нічний час в барі «Гороскоп», де бачив там потерпілого ОСОБА_13 , однак після закриття закладу направився по особистих справах.

На спростування таких тверджень засудженого ОСОБА_10 , які суд вважає такими, що направлені на уникнення від відповідальності та показань ОСОБА_11 щодо одноособового скоєння ним розбійних нападів на потерпілих, які суд вважає неправдивими, останній послався на показання підсудного ОСОБА_11 на досудовому слідстві до 24.01.2012р., протокол очної ставки підсудних, протокол відтворення обстановки і обставин події, показання свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_19 та показання ОСОБА_10 на досудовому слідстві про те, що в період розбійного нападу на Аль-Саїді він знаходився в м. Обухові, протокол пред`явлення особи для впізнання, висновки судово-медичних експертиз, показання потерпілих.

Однак, показання як потерпілого ОСОБА_14 так і потерпілого ОСОБА_13 дані на досудовому слідстві, в суді першої інстанції навіть в тій частині, в якій суд першої інстанції прийняв їх до уваги, так і під час часткового судового слідства в суді апеляційної інстанції є суперечливими.

Так потерпілий ОСОБА_13 на досудовому слідстві, висловлюючи свій сумнів та припущення щодо вчинення ОСОБА_11 злочину щодо нього, в суді апеляційної інстанції ствердив, що розбійний напад вчинив на нього як ОСОБА_10 так і ОСОБА_11 при цьому, зазначаючи, що на місці нападу бачив лише ОСОБА_10 , нанесення першого йому удару не бачив та не міг точно сказати, що другий удар під кутом наніс йому ОСОБА_10 , а третій удар ще хтось.

Потерпілий ОСОБА_12 на досудовому слідстві стверджував, що напало на нього декілька чоловік, серед яких він впізнав ОСОБА_11 , потім зазначав, що тілесні ушкодження наносив йому ОСОБА_10 , а чи наносив удари ОСОБА_11 з впевненістю сказати не може, в судовому засіданні та в суді апеляційної інстанції вказував, що на нього напали та викрали телефони як ОСОБА_11 так і ОСОБА_10 .

Така зміна показань потерпілих ставить під сумнів добровільність зміни ними показань та відсутність впливу на даних осіб.

Що стосується показань засуджених ОСОБА_11 на досудовому слідстві, то всі його показання до 24.01.12р., в яких він вказував про вчинення розбійного нападу на потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_13 саме ОСОБА_10 були дані ним в якості свідка.

Проте, 24.01.2012р. ОСОБА_11 від своїх показань відмовився, стверджуючи, що оговорив ОСОБА_10 через образу, запевнивши, що при дачі попередніх показань на нього ніхто психологічного чи фізичного тиску не чинив. Разом з тим в послідуючому заявив, що попередні показання про напад на потерпілих разом з ОСОБА_10 він писав під диктовку працівників міліції, які йому погрожували.

Однак, такі показання засудженого ОСОБА_11 , який спочатку стверджував про причетність ОСОБА_10 до вчинення злочину, а потім заперечив з достатньою повнотою перевірені не були, ні органом досудового слідства, ні судом та не була дана відповідна оцінка таким доказам в світлі рішень Європейського суду з прав людини, зокрема рішення в справі «Луценко проти України» від 18.12.2008р..

А тому, достовірних та незаперечних доказів, які б підтверджували чи спростовували ті чи інші показання здобуто не було.

Не було з`ясовано з достатньою повнотою органами попереднього слідства, а потім і не перевірено алібі ОСОБА_10 , який вину свою у вчиненні злочинів категорично заперечує та про що також зазначалось в постанові Обухівського районного суду Київської області від 08.12.2011р. про повернення справи на додаткове розслідування.

Крім того, як видно з матеріалів справи оцінка викраденого майна з точки зору її доказового значення викликає сумнів, про що вже зазначалося в ухвалі апеляційного суду Київської області від 06.12.2012р. та що залишено поза увагою і судом, і органами досудового слідства.

Оскільки відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 11.02.2005р. «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення справ на додаткове розслідування» звернуто увагу судів на те, щоза змістом чинного законодавства виклик і допит нових свідків, проведення додаткових чи повторних експертиз, витребування документів, давання судових доручень у порядку, передбаченому в ст..315 КПК України на підтвердження позицій допускаються тільки за клопотанням сторін, то колегія суддів вважає, що орган досудового слідства та прокурор не можуть перекласти на суд обов`язок про ретельне проведення досудового слідства та перевірки законності проведеного досудового слідства.

Таким чином, колегія суддів вважає, що під час провадження досудового слідства всупереч ст..22, 64 КПК України були поверхово досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Крім того, в порушення вимог ст.. 223 КПК України (1960 року), де резолютивна частина обвинувального висновку має відповідати змісту його описової частини, орган досудового слідства зазначаючи в резолютивній частині обвинувального висновку про вчинення ОСОБА_10 розбійного нападу на ОСОБА_14 в стані алкогольного сп`яніння, нічого не зазначає про дану обставину в його описовій частині.

Така суперечність в зазначеному процесуальному документі свідчить про неконкретність пред`явленого ОСОБА_10 обвинувачення.

З огляду на те, що така неповнота досудового слідства не може бути усунута в судовому засіданні та, що дії ОСОБА_11 та ОСОБА_10 взаємопов`язані то вирок підлягає скасуванню в цілому, а справа - поверненню на додаткове розслідування.

При додатковому розслідуванні необхідно належним чином перевірити алібі ОСОБА_10 ; перевірити покази засуджених та потерпілих, з`ясувавши причини виникнення суперечностей у їх показаннях, які вони давали під час досудового слідства і в судовому засіданні, провести належну оцінку викраденого майна, пред`явити засудженим конкретне обвинувачення.

У разі потреби органом досудового слідства необхідно провести й інші слідчі дії з тим, щоб повно і всебічно з`ясувати обставини, що мають відношення до цієї справи, дати встановленим обставинам відповідну правову оцінку.

Враховуючи, що запобіжний захід ОСОБА_10 у вигляді тримання під вартою триває з 09.06.11 року, що не є коротким терміном в абсолютному вимірі, а розгляд кримінального провадження ще не завершено, то з огляду на вимоги рішення Європейського суду з прав людини, зокрема у справі «Плєшков проти України» від 10.02.2011 року, де зазначається, що національні судові органи в першу чергу мають забезпечити, щоб у кожній справі тримання під вартою не перевищувало розумного періоду часу, колегія суддів вважає за доцільне змінити ОСОБА_10 запобіжний захід з тримання під вартою на заставу в розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 304 500 (триста чотири тисячі п`ятсот) грн.
Такий розмір застави враховуючи особу засудженого, тяжкість вчинених злочинів, в яких він обвинувачується є відповідним і достатнім у даній кримінальній справі, оскільки виходячи з практики Європейського суду з прав людини розмір застави повинен визначатись тим ступенем довіри, при якому перспектива втрати застави буде достатнім стимулюючим засобом щоб відбити у особи, щодо якої застосовано заставу, бажання перешкоджати встановленню істини у кримінальній справі.

Щодо запобіжного заходу ОСОБА_11 , то його слід залишити попереднім - тримання під вартою, оскільки він відбуває вже покарання у виді позбавлення волі за попереднім вироком.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України (1960 року), колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляції засуджених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Обухівського районного суду Київської області від 19 червня 2013 рокущодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 скасувати, а справу повернути для проведення досудового розслідування прокурору Обухівського району Київської області.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_11 залишити попередній тримання під вартою в Київському СІЗО УДПтС у м. Києві та Київській області, а засудженому ОСОБА_10 змінити з тримання під вартою на заставу в розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 304 500 (триста чотири тисячі п`ятсот) грн., звільнивши ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , з під варти в залі судового засідання негайно.
Застава підлягає внесенню на депозитний рахунок Апеляційного суду Київської області протягом 5 діб з моменту винесення даної ухвали. Засудженому ОСОБА_10 роз`яснити, що в разі невнесення застави, щодо нього буде порушено питання про обрання іншого запобіжного заходу.

Судді: