Провадження № 11-кп/792/39/16
Справа № 686/8863/15-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.115 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
18 лютого 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

його представника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9

та його захисника ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000105 від 19.02.2015 року за апеляційними скаргами потерпілого ОСОБА_7 , захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 09 вересня 2015 року,

в с т а н о в и л а:
Цим вироком ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Черепівка Хмельницького району Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, проживаючого в цивільному шлюбі, не судимого,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.119 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено попередній тримання під вартою.

Строк відбуття покарання ухвалено рахувати з 09.09.2015 року із зарахуванням в цей строк часу тримання його під вартою з 19.02.2015 року по 08.09.2015 року включно.

Цивільні позови задоволено частково та стягнуто з ОСОБА_9 : на користь ОСОБА_7 - 20037 грн. матеріальної шкоди та 7500 грн. витрат на правову допомогу; на користь ОСОБА_11 - 295000 моральної шкоди та 7500 грн. витрат на правову допомогу; на користь держави 3535,5 грн. витрат на залучення експертів.

Вирішено долю речових доказів.

За вироком суду, 18 лютого 2015 року в період часу з 23 год. по

23.30 год. в приміщенні літньої кухні, що по вул.Набережна, 9 в с.Малі Орлинці Хмельницького району, перебуваючий в стані алкогольного сп`яніння ОСОБА_9 через необережність, а саме внаслідок недбалого поводження з пневматичною рушницею Diana F48, вбив ОСОБА_7 за наступних обставин.

Так, отримавши у вказаний час та місці від потерпілого

ОСОБА_7 пневматичну рушницю Diana F48, перебуваючий в стані алкогольного сп`яніння ОСОБА_9 , не передбачаючи можливості настання суспільно-небезпечних наслідків своїх дій у вигляді смерті потерпілого, хоча повинен був і міг їх передбачити, не перевіривши чи заряджена вказана рушниця кулею, а вважаючи її незарядженою, бажаючи встановити ступінь болісності відчуттів від пострілу з цієї рушниці повітрям, направив ствол даної рушниці в напрямку грудної клітини потерпілого та, натиснувши на спусковий гачок, здійснив постріл.

Вказана пневматична рушниця виявилась заряджена кулею, яка в результаті пострілу проникла в тіло ОСОБА_7 , спричинивши йому тілесні ушкодження у вигляді кульової рани передньої поверхні грудної клітини зліва з ушкодженням хрящової тканини третього ребра, лівого шлуночка, висхідного відділу аорти, передньої та задньої серцевої сорочки, тіла грудного хребця, що супроводжувалось гострою внутрішньою крововтратою, яка виникла від пробивної дії кулі, від яких ОСОБА_7 помер на місці події.

В поданих апеляційних скаргах:

-потерпілий ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та ухвалити свій, яким засудити ОСОБА_9 за ч.1 ст.115 КК України, посилаючись на те, що на час передачі потерпілим ОСОБА_7 рушниці обвинуваченому вона не була заряджена, оскільки потерпілий її перевіряв, що підтверджується показаннями свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , остання із яких, крім того, вказала, що після передачі рушниці обвинуваченому він провів із нею якісь маніпуляції, а суд безпідставно не надав належної оцінки цим показанням та незаконно взяв до уваги суперечливі показання свідка ОСОБА_14 про кількість знайдених ним на місці події кульок;

- захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_10 , не оспорюючи доведеності вини, правильності кваліфікації дій його підзахисного, виду та розміру призначеного покарання просить застосувати положення ст.75 КК України та звільнити ОСОБА_9 від відбуванням призначеного покарання з випробуванням, посилаючись на те, що обвинувачений щиро розкаявся у вчиненому та активно сприяв розкриттю злочину, частково відшкодував заподіяну шкоду, попросив вибачення у потерпілих, до кримінальної відповідальності притягується вперше, позитивно характеризується, має постійне місце проживання.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення потерпілого, його представника, обвинуваченого та його захисника на підтримку поданих апеляційних скарг, з посиланням на зазначені у них доводи, прокурора в їх заперечення, перевіривши матеріали кримінального провадження, у тому числі у спосіб допиту обвинуваченого, свідків, експертів, дослідження наявних у справі висновків судових експертиз, інших письмових доказів та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів уважає, що вони підлягають до часткового задоволення з наступних підстав.

Імперативним приписом підпункту «а» пункту 3 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.

В силу виписаних у п.5 ч.2 ст.291, п.2 ч.3 ст.374 КПК України вимог, обвинувальний акт та вирок суду, серед іншого, мають містити відповідно: виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотиви кримінального правопорушення.

Зазначені обставини, відповідно до положень ст.91 КПК України, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Диспозицією інкримінованого ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, кримінальну відповідальність передбачено за умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.
Проте, кваліфікуючи дії обвинуваченого ОСОБА_9 за цією нормою кримінального закону із зазначенням у сформованій в обвинувальному акті фабулі обвинувачення (т.1 а.п.3-5) про те, що „... В ході даного конфлікту, ОСОБА_9 , тримаючи у руках вказану рушницю, маючи навики поводження з рушницею і знаючи її забійну силу, відвів важіль взводу та привів рушницю у бойовий звід, з метою вбивства ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння і можливе настання наслідків від вчинення своїх дій, прицільно спрямував ствол у напрямку лівої половини грудей останнього, де знаходиться життєво-важливий орган серце, зняв із автоматичного запобіжника, дославши його у крайнє переднє положення та свідомо здійснив спуск гачка. В результаті вказаних умисних дій ОСОБА_9 відбувся постріл, в наслідок якого у ОСОБА_7 утворились тілесні ушкодження у вигляді кульової рани передньої поверхні грудної клітини зліва з ушкодженням хрящової частини третього ребра, лівого шлуночка, висхідного відділу аорти, передньої та задньої серцевої сорочки, тіла грудного хребця, що супроводжувалось гострою внутрішньою крововтратою, яка виникла від пробивної дії кулі, від яких ОСОБА_7 помер на місці події, автор обвинувального акта та прокурор, який його затвердив, не звернули уваги на те, що таке обвинувачення є неконкретним та таким, що порушує право обвинуваченого ОСОБА_9 на захист від інкримінованого йому умисного вбивства ОСОБА_7 , адже у ньому не зазначено ким, чим, коли та у який спосіб ця пневматична рушниця, яку ОСОБА_9 „привів у бойовий стан була заряджена.
Відтак, слідуючи виписаним у ч.3 ст.314 КПК України правилам, вже у підготовчому судовому засіданні суд мав би повернути цей обвинувальний акт прокурору, проте цього не зробив.
Розглянувши справу по суті обвинувачення, суд допустився і інших істотних порушень вимог закону.
Відповідно до ч.ч.1, 3 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
З метою ухвалення справедливого рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Фактично, згладжуючи неконкретність викладеного в обвинувальному акті обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України у спосіб перекваліфікації його дій із ч.1 ст.115 КК України на ч.1 ст.119 КК України, суд у сформованій у вироку фабулі обвинувачення, яке вважав доведеним, зазначає, що „...отримавши у вказаний час та місці від потерпілого ОСОБА_7 пневматичну рушницю Diana F48, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння ОСОБА_9 , не передбачаючи можливості настання суспільно-небезпечних наслідків своїх дій у вигляді смерті потерпілого, хоча повинен був і міг їх передбачити, не перевіривши чи заряджена вказана рушниця кулею, а вважаючи її незарядженою, бажаючи встановити ступінь болісності відчуттів від пострілу з цієї рушниці повітрям, направив ствол даної рушниці в напрямку грудної клітини потерпілого та, натиснувши на спусковий гачок, здійснив постріл.
Вказана пневматична рушниця виявилась заряджена кулею, яка в результаті пострілу проникла в тіло ОСОБА_7 , спричинивши йому тілесні ушкодження у вигляді кульової рани передньої поверхні грудної клітини зліва з ушкодженням хрящової частини третього ребра, лівого шлуночка, висхідного відділу аорти, переданої та задньої серцевої сорочки, тіла грудного хребця, що супроводжувалось гострою внутрішньою крововтратою, яка виникла від пробивної дії кулі, від яких ОСОБА_7 помер на місці події, та не звертає уваги на те, що такі його висновки викладеними у вироку доказами, через їх поверхове дослідження, із достовірністю не підтверджені.
Так, пославшись на висновки декількох експертиз та дійшовши висновку, що виявлені у ОСОБА_7 тілесні ушкодження, від яких сталася його смерть, утворились від кулі, випущеної з пневматичної рушниці, суд не звернув уваги на те, що цю свинцеву кулю, за відсутності вихідного її отвору, в тілі ОСОБА_7 знайдено не було, не дивлячись і на те, як показав в апеляційному суді судово-медичний експерт ОСОБА_15 , що її пошук провадився навіть за допомогою рентген-апарату.
Поза належною увагою суду залишилась і та обставина, що за даними висновків судової експертизи №192 від 03.03.2015 року (т.1 а.п.185-188) на поверхні одягу, у який був одягнутий потерпілий ОСОБА_7 , а саме балоновій безрукавці та трикотажному светрі слідів мастила та слідів металізації свинцю виявлено не було, натомість вони були виявлені на футболці, яка була на ньому останньою, тоді як за версією обвинувачення та даних висновку судово-медичної експертизи №43-мк (т.1 а.п.138-148) як виявлені вхідні пошкодження тканин цих речей, так і наскрізна вхідна рана шкіри потерпілого ОСОБА_7 могли утворитись одномоментно.
Дійшовши висновку про наявність усіх 5 кульок, наданих потерпілим ОСОБА_7 обвинуваченому ОСОБА_16 , суд не звернув уваги на те, що такий висновок є передчасним, належним чином не перевіреним, як не перевіреними з цього приводу є і показання товариша обвинуваченого ОСОБА_9 свідка ОСОБА_14 , не співставив їх із даними протоколів огляду місця події з цього приводу, та послідуючими діями свідка ОСОБА_17 щодо видачі працівникам міліції кульок.
З огляду на викладене, оскаржений потерпілим та захисником обвинуваченого вирок суду не може залишатися чинним.

Відповідно до ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право:

1)залишити вирок або ухвалу без зміни;

2)змінити вирок або ухвалу;

3)скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок;

4)скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу;

5)скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження;

6)скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Натомість, цією та іншими нормами чинного кримінального процесуального закону не виписано, як повинен діяти апеляційний суд у випадках, коли обвинувальний акт разом із вироком суду першої інстанції не відповідають вимогам КПК України, зокрема, через неконкретне обвинувачення, чим порушується право обвинуваченого на захист та на справедливий суд;

Наприклад, через невідповідність обвинувального акту вимогам КПК України апеляційний суд позбавлений можливості змінити вирок, ухвалити свій вирок чи закрити кримінальне провадження (ч.1 ст.408, ст.417, ч.1 ст.420 КПК України).

Положеннями ст.415 КПК України визначено вичерпний перелік підстав призначення нового розгляду у суді першої інстанції, проте такі у даній справі відсутні.

Водночас в силу ч.6 ст.9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься і верховенство права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість держави (ст.3 Конституції України, ст.8 КПК України).

З огляду на викладене, колегія суддів вимушена ухвалити у цій справі найприйнятніше рішення: скасувати оскаржений вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд цього кримінального провадження в Хмельницькому міськрайонному суді в іншому складі суду.
На думку колегії суддів, прийняттям саме такого рішення у цій справі не буде порушено баланс прав і законних інтересів як сторони захисту, так і сторони потерпілих.
Що ж стосується питання запобіжного заходу, то колегія суддів, урахувавши, що ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині, перебуваючи на волі може перешкодити встановленню істини у справі, з метою забезпечення виконання ним покладених процесуальних обов`язків та запобігання спробам незаконного впливу на потерпілих, свідків, експертів у цьому кримінальному провадженні, вважає за необхідне строк тримання його під вартою продовжити до 31 березня 2016 року включно.
На підставі викладеного, керуючись ч.2 ст.404, п.6 ч.1 ст.407, ч.1 ст.409, ст.ст.418,419 КПК України, колегія суддів судової палати,-

п о с т а н о в и л а:
Апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_7 та захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 09 вересня 2015 року щодо ОСОБА_9 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, в Хмельницькому міськрайонному суді в іншому складі суду.

Обраний щодо ОСОБА_9 запобіжний захід у виді тримання під вартою продовжити до 31 березня 2016 року включно.

Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:

Суддя апеляційного суду

Хмельницької області ОСОБА_2