АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 жовтня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю прокурора ОСОБА_4 ,
засудженого ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_5 та прокурора, який бав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 19 травня 2015 року, -

В С Т А Н О В И ЛА :
Цим вироком:

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Полтава, громадянин України, з вищою освітою, одружений, пенсіонер, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий в силу ст. 89 КК України, -

визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень (вісімсот п`ятдесят грн. 00 коп.).
На підставі ч.5 ст.74 КК України звільнений від призначеного покарання за ч.1 ст. 125 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

За вироком, 09 листопада 2011 року приблизно о 08 год. 50 хв. між підсудним ОСОБА_5 та потерпілим ОСОБА_6 , які грали в футбол в приміщенні ПАТ «Київпроект», розташованому по вул. Б. Хмельницького, 16-22 в м. Києві, в ігровій ситуації виник словесний конфлікт, в результаті якого на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, підсудний ОСОБА_5 кулаком лівої руки умисно наніс ОСОБА_7 удар в обличчя, внаслідок якого заподіяв потерпілому ОСОБА_7 тілесні ушкодження, які відносяться до легкого тілесного ушкодження за критерієм тривалості розладу здоров`я.

В апеляції засуджений ОСОБА_5 просить вирок скасувати та закрити кримінальну справу на підставі п.2 ч.1 ст. 6 КПК України 1960 року. Зокрема, він вказує на те, що районний суд не надав належної оцінки рішенню оперуповноваженого ВКР ТВМ-4 Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві про відмову у порушенні кримінальної справи на підставі п.2 ч.1 ст. 6 КПК України 1960 року та на те, що слідчий ОСОБА_8 на власний розсуд розцінив тілесні ушкодження ОСОБА_9 , та виконавши розпорядження безпосереднього начальника порушив проти ОСОБА_5 кримінальну справу за ч.1 ст. 122 КК України.
Звертає увагу на те, що слідчий не виконав постанову заступника прокурора Шевченківського району м. Києва від 03.01.2012 року (т.1 а.с.11-13), не провів заходів на дослідження наявності ознак злочину, умислу та мотиву, не виявив причинно-наслідкових зв`язків дій гравців з ігровою ситуацією на футбольному майданчику шляхом проведення відповідних слідчих дій, а також дій, що виправдовують обвинуваченого, а оцінюючи докази за своїм внутрішнім переконанням, провів слідство однобоко, став на сторону ОСОБА_10 , у зв`язку з чим переклав обов`язок доказування своєї невинності на обвинуваченого.
Крім того, зазначає, що суд не вказує на підставі яких об`єктивних даних суд прийшов до висновку про наявність в діях засудженого ОСОБА_5 умислу та спрямованості умислу, а тому вважає, що висновки суду про умисність дій засновані лише на свідченнях потерпілого та свідка з його сторони ОСОБА_11 .
Зазначає, що в матеріалах кримінальної справи відсутній протокол відтворення обставин та обстановки події, що вказує, на його думку про не здійснення досудовим слідством дій, спрямованих на встановлення істини у справі.
Вказує, що суд при винесенні рішення не врахував того, що потерпілий ОСОБА_9 подавав до суду клопотання про закриття провадження у справі у зв`язку з примиренням підсудного з потерпілим, заяву про відмову від цивільного позову стосовно обвинуваченого, оскільки останній відшкодував йому матеріальну та моральну шкоду в повному обсязі та потерпілий до засудженого ОСОБА_5 претензій не має.
Вважає, що місцевий суд не надав оцінки діям потерпілого ОСОБА_10 , не розслідував їх і не прийняв до уваги, що, якби потерпілий не вчинив протизаконних дій щодо ОСОБА_5 , він, у свою чергу, не вчинив би таких дій щодо нього.

В апеляції прокурор, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та однобічність судового слідства, просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України і призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Вказує, що суд безпідставно не взяв до уваги висновки судово-медичного експерта № 34/Е (т. 1 а.с. 48-49) від 20.02.2012 та № 6/1 від 22.02.2012 (т.1 а.с. 54-55), оскільки в судовому засіданні експерт надав пояснення, які вказують на те, що перелом міг бути невиявлений під час первинного огляду потерпілого ОСОБА_9 , та в залежності від індивідуальних факторів організму, явних ознак перелому могло і не бути., а також вказаний перелом у потерпілого міг утворитись за обставин викладених у постановах слідчого про призначення судово-медичних експертиз.
Крім того, зазначає, що допитаний в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_12 пояснив, що після отримання удару від ОСОБА_5 у нього почали німіти зуби та набрякла права щока та з моменту отримання від ОСОБА_5 вказаного удару 09.11.2011 до звернення до лікаря 10.11.2011 він ніяких інших травм не отримував (т. 3 а.с. 149).
Також, вказує, що суд безпідставно взяв до уваги висновок експерта № 68 від 10.05.2012 (т.1 а.с. 181-186) лише в частині того, що у потерпілого ОСОБА_10 виявлено двоє саден на слизовій оболонці правої щоки, мотивуючи своє рішення тим, що допитаний в судовому засіданні експерт ( ОСОБА_13 ) в категоричній формі підтвердив неможливість не виявлення при первинному медичному огляді 09.11.2011 року у ОСОБА_10 ознак перелому, в той час як вказаний висновок суду, на думку прокурора, не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки, допитаний в судовому засіданні експерт ОСОБА_13 не вказував у категоричній формі на неможливість не виявлення при первинному медичному огляді 09.11.2011 року у ОСОБА_10 ознак перелому, а лише вказав на малу імовірність цього (т. 3 а.с. 156-157).

Вказує, що однобічність судового слідства проявляється у тому, що районний суд не призначив повторної судово-медичної експертизи.

Відповідно до п. 11 розділу XI «Перехідні Положення» нового КПК України, який набрав чинності 20 листопада 2012 року, кримінальні справи, які до набрання чинності цим Кодексом надійшли до суду від прокурорів з обвинувальним висновком, розглядаються судами апеляційної інстанції в порядку, який діяв до набрання чинності цим КПК, а згідно з п. 15 цього ж розділу «Перехідних Положень» КПК України, апеляційні скарги у кримінальних справах, які були розглянуті до набрання чинності цим Кодексом, подаються і розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим КПК, тобто в порядку КПК України (1960 року).

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого, який підтримав подану апеляцію, просив її задовольнити та заперечував проти задоволення апеляції прокурора, прокурора, який підтримав свою апеляцію та заперечував проти апеляції засудженого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, викладені в апеляціях, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово засудженого, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно ч. 1 ст. 334 КПК України, мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою підстави для цього.

Даних вимог кримінально-процесуального закону судом не дотримано.

Відповідно до ст. 368 КПК України 1960 року, однобічним або неповним визнається судове слідство в суді першої інстанції, коли залишилися недослідженими такі обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.

Згідно ст. 312 КПК України 1960 року, у випадках, передбачених ст.75 цього Кодексу, суддя мотивованою постановою може призначити додаткову експертизу.
Відповідно до ст. 75 КПК України 1960 року, коли висновок експерта буде визнано необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи або інакше викликає сумніви в його правильності, може бути призначена повторна експертиза, яка доручається іншому експертові або іншим експертам.
Мотивуючи своє рішення районний суд, не дивлячись на те, що в матеріалах кримінальної справи наявні висновки судово-медичних експертиз, які є протилежними, обмежився поясненнями експертів, наданих в судовому засіданні, які по суті роз`яснили прийняті ними рішення, та не призначив додаткової судово-медичної експертизи, що свідчить про однобічність судового слідства.

Експерт ОСОБА_13 також дав неоднозначні пояснення, на які суд послався як на категоричні висновки, що призвело до невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи.

Крім того, суд першої інстанції перекваліфіковуючи дії ОСОБА_5 з ч.1 ст. 122 на ч.1 ст. 125 КК України порушив вимоги ст. 27 КПК України 1960 року, так як не прийняв міри для примирення обвинуваченого з потерпілим.

Згідно п.12 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику застосування судами законодавства, яким передбачені права потерпілих від злочинів» від 02.07.2004 року, суди зобов`язані вживати всіх можливих заходів до забезпечення участі потерпілого в судовому засіданні. У разі, коли потерпілий не з`явився за викликом, суд відповідно до ч. 1 ст. 290 КПК вирішує питання про розгляд справи або його відкладення залежно від того, чи можливо за відсутності потерпілого з`ясувати всі обставини справи і захистити його права та законні інтереси.
Розгляд справи за відсутності потерпілого (законного представника) без виклику його у судове засідання є істотним порушенням його процесуальних прав і може стати підставою для скасування вироку чи іншого судового рішення.

Згідно наявним в матеріалах справи доказам, потерпілий ОСОБА_9 повідомлявся про розгляд справи в суді першої інстанції окрім судових повісток, також по телефону. (т.3 а.с.70). Після 25.12.2014 року потерпілий повідомлявся про перенесення розгляду справи лише судовими повістками, які постійно поверталися на адресу суду у зв`язку із закінченням встановленого строку зберігання. Таким чином, районний суд в порушення вимог кримінально-процесуального закону не скористався можливістю повідомити потерпілого про перенесення розгляду справи за допомогою телефону.

Також, згідно п.25 вказаної Постанови рекомендовано судам якомога ширше використовувати у справах зазначеної категорії інститут примирення потерпілого з обвинуваченим, підсудним (яке може мати місце як на стадії попереднього розгляду справи суддею, так і в судовому засіданні, але до закінчення судового слідства) і підтримувати діяльність тих громадських організацій, які ставлять за мету досягнення такого примирення до судового розгляду справи, повідомляти осіб, що вчинили злочин, про наявність у районі (місті) таких організацій, надавати останнім відповідну інформацію. За клопотанням зацікавлених учасників судочинства (особи, що вчинила злочин, потерпілого, їх представників) суд може оголосити перерву в судовому розгляді справи і надати їм можливість звернутися до зазначених посередників для вирішення конфлікту і досягнення примирення.
З матеріалів справи вбачається, що потерпілий ОСОБА_9 07.11.2012 року подавав до місцевого суду клопотання про закриття кримінального провадження у справі у зв`язку з примиренням підсудного з потерпілим, посилаючись на те, що він отримав від ОСОБА_5 матеріальну та моральну компенсацію в повному обсязі та будь-яких претензій до останнього не має. (т.2 а.с. 74).

Крім того, 18.09.2014 року потерпілий ОСОБА_9 подав заяву про відмову від цивільного позову стосовно ОСОБА_5 та вказував, що претензій до нього не має. (т.2 а.с. 193)
Проте, районний суд вказаним обставинам належної оцінки не надав, визнав ОСОБА_5 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 125 КК України та не вирішив питання щодо примирення засудженого з потерпілим.
Отже, враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне апеляції прокурора та засудженого - задовольнити частково, вирок суду скасувати і повернути справу в суд першої інстанції на новий судовий розгляд в іншому складі суддів.
При новому судовому розгляді, відповідно до ст. ст. 22, 334 КПК України, необхідно: повно і всебічно дослідити всі обставини по справі, перевірити правильність та відповідність обсягу пред`явленого обвинувачення наявним у справі доказам, надати належну оцінку проведеним експертизам, в разі необхідності, призначити повторну судово-медичну експертизу та постановити вмотивоване, законне, і обґрунтоване рішення з дотриманням вимог кримінального і кримінально-процесуального закону.
Підстав для зміни засудженому ОСОБА_5 запобіжного заходу в ході апеляційного перегляду встановлено не було, а тому запобіжний захід слід залишити без змін.

Керуючись п. 15 розділу ХІ «Перехідних положень» КПК України та ст. ст. 365, 366, 379 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляції засудженого ОСОБА_5 та прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції - задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 19 травня 2015 року щодо ОСОБА_5 скасувати, а матеріали справи повернути в суд першої інстанції на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

Запобіжний захід ОСОБА_5 у виді підписки про невиїзд - залишити без змін.

Судді:

__________________ ___________________ ________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа №11/796/227/2015
Категорія КК: ч.1 ст. 125 КК України
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_14
Доповідач: ОСОБА_1