АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа№2010/6552/2012, Провадження № 11/790/330/15 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.368 КК України

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
21 січня 2016 року м.Харків

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду Харківської області кримінальну справу за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на постанову Дергачівського районного суду Харківської області від 28 вересня 2015 року про повернення на додаткове розслідування кримінальної справи щодо

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, з вищою освітою, одруженого, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 .
В С Т А Н О В И Л А:

30 жовтня 2012 року в провадження Дергачівського районного суду Харківської області надійшла кримінальна справа за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.364, ч.3 ст.368 Кримінального кодексу України .

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він, виконуючи свої службові обов`язки згідно рішення 9 сесії 6 скликання Кулиничівської селищної ради Харківського району Харківської області від 25 травня 2011 року в.о.голови Кулиничівської селищної ради Харківського району Харківської області і будучи відповідно рішення 20 сесії вказаної ради від 29 квітня 2012 року головою Кулиничівської селищної ради Харківського району Харківської області, є державним службовцем 5-ї категорії 11 рангу, представником влади, службовою особою органу місцевого самоврядування, що займає відповідальну посаду, нехтуючи принципом законності на якому, згідно ст.3 Закону України «Про місцеве самоврядування» будується діяльність місцевого самоврядування, використовуючи надану йому владу та займане службове становище вчинив ряд умисних злочинів в сфері службової діяльності за наступних обставин:

15 березня 2012 року близько 13 години біля будівлі Кулиничівської селищної ради Харківського району Харківської області за адресою: Харківська область с.Кулиничі вул.7-ї Гвардійської Армії,14 ОСОБА_7 отримав хабар в сумі 300 доларів США і 1600 гривень від ОСОБА_9 за надання дозволу на захоронення трупу ОСОБА_10 на території селища Кулиничі Харківського району Харківської області. Вказані гроші від ОСОБА_9 за наказом ОСОБА_7 поклав на водійське сидіння автомобілю ВАЗ-21214 № НОМЕР_1 .

16 квітня 2010 року між Кулиничівською селищною радою Харківського району Харківської області в особі секретаря ради ОСОБА_11 з однієї сторони, і приватним підприємцем ОСОБА_12 з іншої, укладено договір оренди нежитлового приміщення клубу з підвалом, що знаходиться на балансі указаної ради,що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 . Згідно п.5.3.3. зазначеного договору на орендодавця ОСОБА_12 покладено обов`язок забезпечити схоронність об`єкта оренди, попереджаючи пошкодження та знищення майна. Для виконання умов п.5.3.3. договору оренди клуба ОСОБА_12 з ПрАТ «Страхова компанія «Уніка» 15 серпня 2010 року укладено договір страхування №021046/0213/000001 в ПрАт «Страхова компанія «Уніка» нерухомого, рухомого майна і затрат, пов`язаних з оснащенням та ремонтом приміщення клубу за адресою: Харківська область, Харківський район с.Кулиничі вул.7-ї Гвардійської армії,13. Договором страхування визначена загальна страхова сума в розмірі 58.972 гривень.

30 січня 2011 року близько 00 годин 20 хвилин в приміщенні клубу, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , що знаходиться на балансі Кулиничівської селищної ради Харківського району Харківської області відбулася пожежа.

В процесі оформлення документів для виплати страхового відшкодування СК «Уніка» відправило запит до Кулиничівської селищної ради Харківського району Харківської області про дозвіл на отримання страхового відшкодування, оскільки будинок культури знаходиться на балансі Кулиничівської селищної ради . Але в порушенні положення Закону України «Про звернення громадян» в місячний строк відповідь на запит не надійшла .

З метою отримання відповіді на запит СК «Уніка» 8 серпня 2012 року до голови Кулиничівської селищної ради Харківського району Харківської області ОСОБА_7 звернувся ОСОБА_13 , який за довіреністю від ОСОБА_12 представляв його інтереси у всіх органах та організаціях незалежно від підпорядкування, з проханням надати відповідь на запит страхової компанії СК «Уніка» №2367 від 14 серпня 2012 року, необхідний для отримання ОСОБА_12 страхового відшкодування за страховою подією в розмірі 58.972 гривні.

В бесіді з ОСОБА_13 , яка відбулася 8 серпня 2012 року ОСОБА_7 , діючи умисно з корисливих мотивів, всупереч інтересам служби, в інтересах ОСОБА_13 став вимагати в останнього за підпис та видачу відповіді на запит передати йому хабар у розмірі 30% від суми страхового відшкодування по страховому випадку в сумі 58972 гривні.

Тільки після виконання його умов ОСОБА_7 пообіцяв ОСОБА_13 підготувати відповідь на запит СК «Уніка», на основі якого ОСОБА_12 повинна бути виплачена сума у розмірі 58.972 гривні.

16 серпня 2012 року 8 годині ОСОБА_13 , виконуючи вимоги ОСОБА_7 , прибув до службового кабінету останнього, що розташований за адресою: Харківська область с.Кулиничі, вул.7-ї Гвардійської Армії,14, де ОСОБА_7 підтвердив свої наміри отримати хабар, і, усвідомлюючи протиправний характер свої дій, бажаючи придати своїм діям легальний характер, запропонував ОСОБА_13 перерахувати суму хабара в розмірі 30% від страхового відшкодування, яка повинна складати 17.500 гривень на банківську картку ПриватБанку НОМЕР_2 , зареєстровану за ОСОБА_14

16 серпня 2012 року о 10 годині 13 хвилин ОСОБА_13 , виконуючи вимоги ОСОБА_7 , прибув до відділення банку ПриватБанку, що знаходиться за адресою: м.Харків, проспект 50 річчя ВЛКСМ,74, де вніс на банківську картку ПриватБанку НОМЕР_2 , зареєстровану за ОСОБА_14 , зазначену ОСОБА_7 суму хабара у розмірі 17.500 гривень, яка складає 30% від страхового відшкодування в розмірі 58.972 гривні.

В цей же день близько 14 годині 15 хвилин ОСОБА_7 , переконавшись в тому, що зазначена ним сума 17.500 гривень надійшла від ОСОБА_13 на банківську картку ПриватБанку НОМЕР_2 , зареєстровану за ОСОБА_14 , наказав видати ОСОБА_13 відповідь на запит СК «Уніка» №664 від 16 серпня 2012 року, на основі якого на користь ОСОБА_12 відбудеться виплата страхової суми по страховому випадку в розмірі 58.972 гривні, після чого злочинна діяльність ОСОБА_7 була припинена працівниками правоохоронних органів (т.3 а.с.179-218).

28 вересня 2015 року Дергачівський районний суд Харківської області своєю постановою задовольнив клопотання сторони захисту і, пославшись на неповноту досудового слідства, яку не можна усунути під час судового розгляду, повернув зазначену кримінальну справу прокурору для проведення додаткового розслідування.

Своє рішення суд першої інстанції мотивував тим, що він був позбавлений можливості допитати свідків хабародавців ОСОБА_13 і ОСОБА_9 , оскільки вони не з`явилися в судове засідання, а постанови про їх примусову доставку не було виконано. До того ж ОСОБА_9 неодноразово залучався правоохоронними органами в якості хабародавця в інших кримінальних справах. Відповідно до матеріалів справи ОСОБА_10 помер ІНФОРМАЦІЯ_2 і похований 27 квітня 2012 року за державні кошти. Грошові кошти в сумі 1600 доларів США і 1600 гривень, що були предметом хабара, були передані на зберігання хабародавцеві ОСОБА_9 , і після задоволення клопотання захисника ОСОБА_6 про дослідження зазначених коштів, суд не мав можливості оглянути предмет хабара і перевірити купюри грошових коштів.

Обгрунтовуючи своє рішення, суд першої інстанції також зазначив, що орган досудового слідства не дав належну правову оцінку тому факту, що діями ОСОБА_13 по пошуку банку та перерахунку коштів керував працівник міліції ОСОБА_15 , який до того ж супроводжував свої дії брутальною нецензурною лайкою, а також те, що відповідно до укладеного договору СК «Уніка» повинна була виплатити страхову суму безпосередньо ОСОБА_12 без будь-якої довідки Кулиничівської селищної ради (т.5 а.с.36-39)

Прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, оскаржив постанову Дергачівського районного суду.

У своїй апеляційній скарзі, посилаючись на істотні порушення судом вимог кримінально процесуального закону, прокурор просив постанову районного суду скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд.

Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор зазначив, що суд першої інстанції для усунення неповноти досудового слідства мав змогу визначити необхідний перелік певних слідчих дій та дати органу досудовому слідства окреме доручення в порядку, передбаченому ст.315-1 Кримінально-процесуального кодексу України. На думку прокурора, суд не вжив заходів щодо встановлення місця проживання чи перебування свідків та потерпілих, які не з`являлись в судове засідання (т.5 а.с.41-42).

Від підсудного ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_6 надійшли письмові заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких вони просили залишити її без задоволення, а ухвалу Дергачівського районного суду Харківської області без змін (т.5 а.с.56-58).

Заслухавши доповідь судді, вислухавши доводи прокурора, яка підтримала апеляцію, думку обвинуваченого і його захисника, які проти задоволення апеляційної скарги заперечували, перевіривши матеріали кримінальної справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора є обгрунтованою і такою, що підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ст.ст.280,281 Кримінально-процесуального кодексу України (в редакції 1960 року) повернення кримінальної справи на додаткове розслідування з підстав неповноти та неправильності досудового слідства допускається лише у випадку, коли ці неповнота та неправильність не можуть бути усунені в судовому засіданні.
Пленум Верховного Суду України в Постанові №2 від 11 лютого 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування» роз`яснив, що висновок суду про наявність підстав для повернення справи на додаткове розслідування повинен бути вмотивованим і може містити перелік слідчих дій, які необхідно додатково провести.
З матеріалів справи вбачається, що судове слідство в суді першої інстанції тривало майже три роки. В ході судового розгляду двічі (17 жовтня 2013 року та 11 грудня 2013 року) було допитано свідка ОСОБА_13 (т.4 а.с.167-169,179-182). В подальшому суд за клопотання сторони захисту вирішив знову допитати свідка ОСОБА_13 . При цьому в судових повістках та постановах про примусову доставку цього свідка до суду зазначена адреса: АДРЕСА_3 (т.4 а.с.195,203,229,244,285,290, т.5 а.с.21). Натомість, в матеріалах справи є заяви ОСОБА_13 про те, що він змінив місце проживання (перебування) і повідомляє поштові адреси у м.Києві та м.Львові, а також номери засобів зв`язку.
Суд не вжив передбачених законом заходів щодо забезпечення явки свідка ОСОБА_13 в судове засідання. Відомості про відправлення судових повісток та телефонограм за адресами та номерами засобів зв`язку, зазначеними самим свідком у його заяві, в матеріалах справи відсутні. Судове доручення про встановлення дійсного місцезнаходження свідка судом першої інстанції не ухвалювалося.
Свідок ОСОБА_16 , який, відповідно до матеріалів справи проживає у м.Чугуєві, протягом трьох років систематично викликався в судове засідання. 19 вересня 2014 року він прибув до суду, проте в судовому засіданні його не допитали, а оголосили перерву у зв`язку з неявкою захисника. При цьому суд не з`ясував причини тривалої неявки свідка ОСОБА_16 в судове засідання.
Суд першої інстанції неодноразово ухвалював постанови про привід свідка ОСОБА_16 в судове засідання, проте доручав виконання цих постанов Дергачівському РВ ГУМВС України в Харківській області, що суперечить компетенції цього підрозділу, встановленої відомчими нормативними актами (т.4 а.с.46,99,174,184,195,203,224,229,244,282,285,290, т.5 а.с.21).
Не отримавши жодного звіту органу внутрішніх справ щодо причин невиконання постанов суду про привід свідка, суд першої інстанції не повідомив про це прокурора і не скористався повноваженнями, наданими йому ст.315-1 Кримінально-процесуального кодексу України (в редакції 1960 року), - не доручив органу внутрішніх встановити дійсне місцезнаходження ОСОБА_16 .
За таких обставин висновок суду першої інстанції про неповноту досудового слідства і неможливість її усунення в ході судового розгляду суперечить фактичним обставинам справи, а рішення про повернення справи на додаткове розслідування ухвалено всупереч приписам ст.ст.280,281 Кримінально-процесуального кодексу України (в редакції 1960 року).
Про необгрунтованість постанови Дергачівського районного суду Харківської області від 28 вересня 2015 року свідчить також те, що вона не місить переліку слідчих дій, які органу досудового слідства необхідно додатково провести під час додаткового розслідування.
Крім того, в мотивувальній частині постанови, що оскаржується, простежується намагання суду першої інстанції поставити під сумнів достовірність свідчень ОСОБА_16 на досудовому слідстві, обгрунтованість обвинувачення за епізодом дачі хабара за надання дозволу на поховання ОСОБА_10 , правильність кваліфікації дій обвинуваченого за епізодом, пов`язаним з запитом Страхової компанії «Уніка» щодо виплати страхового відшкодування, а також законність дій працівників правоохоронних органів під час збору та фіксування доказів.

Таким чином, ухвалюючи рішення про повернення справи на додаткове розслідування, суд першої інстанції фактично дав правову оцінку низці наданих стороною обвинувачення доказів, чим вийшов за межі повноважень, якими він наділений на даній стадії кримінального процесу.

Зазначені порушення кримінально-процесуального закону колегія суддів вважає істотними, оскільки вони перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обгрунтоване рішення. Відтак на підставі ч.2 ст.374 Кримінально-процесуального кодексу України (в редакції 1960 року) постанова Дергачівського районного суду Харківської області підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд.

Беручи до уваги наведене, керуючись ст.ст.362,365,366, п.п.2,3 ч.1 ст.367, п.1 ч.1 ст.369, ч.1 ст.370, ч.2 ст.374, ст.377 Кримінально-процесуального кодексу України (в редакції 1960 року), ст.11 Розділу XI Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити.

Постанову Дергачівського районного суду Харківської області від 28 вересня 2015 року про повернення на додаткове розслідування кримінальної справи щодо ОСОБА_7 скасувати.

Кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.364, ч.3 ст.368 Кримінального кодексу України, направити Дергачівському районному суду м.Харкова на новий судовий розгляд.

Головуючий суддя ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4