Справа № 1-192/2012
Наглядове провадження №11/772/61/2013
Головуючий в суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач: Рупак А.А.
У Х В А Л А

іменем України

30 січня 2013 року місто Вінниця

колегія суддів судової палати з кримінальних справ

апеляційного суду Вінницької області в складі:

головуючого: Рупака А.А.

суддів: Аліфанова Ю.Б., Сілакова С.М.

з участю прокурора: Миколайчука Д.Г.

адвоката ОСОБА_2

засудженого ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці справу за апеляцією прокурора, який затвердив обвинувальний висновок Могилів-Подільського міжрайонного прокурора Гулька А.В., адвоката ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_3 на вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 08 листопада 2012 року, яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, мешканця ІНФОРМАЦІЯ_3, зареєстрованого в ІНФОРМАЦІЯ_4, мікрорайон «Сонячний»буд. 19/с, кв. 22, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_5, не одруженого, не працюючого, інваліда 3 групи, раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 307, ч.2, 309 ч.2, 317 ч.1 КК України та призначено покарання:

- за ч.2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років з конфіскацією всього належного йому майна;

- за ч.2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки;

- за ч.1 ст. 317 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_3 призначено у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років з конфіскацією всього належного йому майна.

Стягнуто з засудженого на користь НДЕКЦ при УМВС України у Вінницькій області (ідентифікаційний код 24525055, банк одержувача ГУДК у Вінницькій області, МФО 802015, рахунок № 0172, код підрозділу: 02000033, код послуги: 999999, кількість послуг: 01) судові витрати за проведення судово-криміналістичних експертиз в сумі 2677 грн. 20 коп.

Вирішено питання про речові докази.

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_3М протягом травня-серпня 2012 року з посіяної ним та вирощеної в недобудованому камяному приміщенні, яке розташоване на території його садоби по вул. Чапаєва, 11 в с. Хоньківці, Могилів-Подільського району, Вінницької області, рослини коноплі, поступово обривав листя, сушив та дрібнив його з метою вживання шляхом куріння як самостійно, так і з іншими особами, а також її продажу.

Так, 15.08.2012 року, близько 15. год. ОСОБА_3, маючи умисел на незаконну реалізацію наркотичних засобів, під час проведення працівниками СБНОН Могилів-Подільського МВ УМВС України у Вінницькій області оперативної закупівлі на підставі постанови про проведення оперативної закупівлі від 15.08.2012 року, на вулиці біля власного будинку по вул. Чапаєва, 11 в с. Хоньківці, Могилів-Подільського району, Вінницької області, без оплатно збув ОСОБА_5 паперовий згорток із подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, виготовленою ним з листя вищевказаної рослини коноплі, яку він зберігав при собі з метою збуту. Вказана речовина, згідно висновку судово-хімічної експертизи № 894 від 19.09.2012 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, загальною масою 0,61 г. у перерахунку на висушену речовину.

Крім цього, 19.08.2012 року ОСОБА_3, маючи умисел на незаконну реалізацію наркотичних засобів, з вищевказаної рослини коноплі зірвав кілька гілочок із листям, які переніс до приміщення свого будинку по вул. Чапаєва, 11 в с. Хоньківці, Могилів-Подільського району, Вінницької області, де коноплю висушив, подрібнив, помістив до паперового згортка та полімерної коробки, після чого на власному автомобілі марки «Москвич М-412», зеленого кольору, д.н.з. д1271 ЧВ, з метою збуту, перевіз від свого будинку до автобусної зупинки с. Хоньківці, де близько 18 год. 30 хв., під час проведення оперативної закупівлі працівниками СБНОН Могилів-Подільського МВ УМВС України у Вінницькій області на підставі постанови про проведення оперативної закупівлі від 16.08.2012 року, за грошові кошти в сумі 400 грн. збув її ОСОБА_5 Вказана речовина, згідно висновку, судово-хімічної експертизи № 894 від 19.09.2012 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, загальною масою 91, 87 г. у перерахунку на висушену речовину.

Крім цього, 21.08.2012 року ОСОБА_3, маючи умисел на незаконну реалізацію наркотичних засобів, з вищевказаної рослини коноплі зірвав кілька гілочок із листям, які переніс до приміщення свого будинку по вул. Чапаєва, 11 в с. Хоньківці, Могилів-Подільського району, Вінницької області, де коноплю висушив, подрібнив, помістив до двох паперових згортків, після чого на власному автомобілі марки «Москвич М-412», зеленого кольору, д.н.з. д1271 ЧВ, з метою збуту, перевіз до свого будинку до автобусної зупинки с. Хоньківці, де близько 19. год., під час проведення оперативної закупівлі працівниками СБНОН Могилів-Подільського МВ УМВС України у Вінницькій області закупівлі на підставі постанови про проведення оперативної закупівлі від 16.08.2012 року, за грошові кошти в сумі 400 грн. збув її ОСОБА_5 Вказана речовина, згідно висновку, судово-хімічної експертизи № 894 від 19.09.2012 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, загальною масою 56, 09 г. у перерахунку на висушену речовину.

Крім цього, 22.08.2012 року ОСОБА_3, маючи умисел на незаконну реалізацію наркотичних засобів, з вищевказаної рослини коноплі зірвав кілька гілочок із листям, які переніс до приміщення свого будинку по вул. Чапаєва, 11 в с. Хоньківці, Могилів-Подільського району, Вінницької області, де коноплю висушив, подрібнив, помістив до пластикової коробки і зберігав до наступного дня. 23.08.2012 року ОСОБА_3 перебуваючи, згідно карти амбулаторного медичного огляду № 111 від 23.08.2012 року, в стані наркотичного спяніння, на власному автомобілі марки «Москвич М-412», зеленого кольору, д.н.з. д1271 ЧВ, перевіз пластикову коробку із подрібленою коноплею від свого будинку до підвісного мосту через річку Дністер, що в с. Бернашівка, Могилів-Подільського району, Вінницької області, де близько 12 год. 30 хв., під час проведення оперативної закупівлі працівниками СБНОН Могилів-Подільського МВ УМВС України у Вінницькій області на підставі постанови про проведення оперативної закупівлі від 22.08.2012 року, , за грошові кошти в сумі 500 грн. збув її ОСОБА_5 Вказана речовина, згідно висновку, судово-хімічної експертизи № 894 від 19.09.2012 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, загальною масою 61,79 г. у перерахунку на висушену речовину.

Крім цього, 23.08.2012 року, близько 14 год. 30 хв., працівниками СБНОН Могилів-Подільського МВ УМВС України у Вінницькій області під час проведення огляду будинку ОСОБА_3, що розташований по вул. Чапаєва, 11 в с. Хоньківці, Могилів-Подільського району, Вінницької області, в приміщенні кухні було виявлено та вилучено два паперових згортка та дві металевих банки з-під кави «Нескафе»із подрібленою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку, судово-хімічної експертизи № 894 від 19.09.2012 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, загальною масою 12, 642 г. у перерахунку на висушену речовину, яку ОСОБА_3 незаконно обірвав, висушив та подрібнив і зберігав для власного вживання без мети збуту.

Крім цього, ОСОБА_3 протягом 2011-2012 років, проживаючи в ІНФОРМАЦІЯ_6, надавав приміщення кухні даного будинку іншим особам для незаконного вживання наркотичних засобів, зберігаючи там канабіс та виготовлений ним з двох фрагментів полімерних пляшок і фольгового наперстку пристрій для його куріння. Зокрема, 15.08.2012 року, близько 21 год. ОСОБА_3 у вказаній кухні спільно із ОСОБА_6 шляхом куріння через саморобний пристрій незаконно вживали канабіс. Крім цього, 21.08.2012 року, близько 16 год. ОСОБА_3 у вказаній кухні спільно із ОСОБА_7, шляхом куріння через саморобний пристрій незаконно вживали канабіс. 23.08.2012 року, близько 14 год. 30 хв., під час огляду вищевказаного будинку ОСОБА_3 в приміщенні кухні було виявлено та вилучено вказаний саморобний пристрій для куріння із нашаруванням речовини бурого кольору на поверхнях, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 894 від 19.09.2012 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено екстракт канабіс, загальною масою 0,0567 г. у перерахунку на суху речовину. Крім цього, в приміщенні кухні було виявлено та вилучено два паперових згортка та дві металеві банки з-під кави «Нескафе»із подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 894 від 19.09.2012 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено екстракт канабіс, загальною масою 12, 642 г. у перерахунку на висушену речовину.

В апеляції прокурора ставиться питання про скасування вироку суду через істотні порушення кримінально-процесуального закону з направленням справи на новий судовий розгляд. Апеляція мотивована тим, що суд не дотримав вимоги ст. 334 КПК України 1960 року, оскільки не навів мотиви виключення із обвинувачення кваліфікуючої ознаки організація та утримання місця для незаконного вживання наркотичних засобів. Крім цього суд при призначенні вироку ОСОБА_3 не вмотивував помякшуючі обставини, а лише обмежився тим, що засуджений є інвалідом 3 групи.

В апеляції адвоката ОСОБА_2 в інтересах засудженого ставиться питання про зміну вироку суду у звязку з невідповідністю призначеного судом покарання обставинам злочину та особі засудженого внаслідок суворості застосувавши до засудженого ОСОБА_3 менш суворе покарання не повязане з позбавленням волі. Свої вимоги мотивував тим, що засуджений свою вину визнав у вчиненому, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину та встановленню істини по справі, вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується, має батьків похилого віку, яким потрібна постійна допомога.

Заслухавши доповідача, прокурора Миколайчука Д.Г., який підтримав апеляцію, засудженого ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_2, які підтримали свою апеляцію, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора підлягає до задоволення, а апеляцію адвоката ОСОБА_4 в інтересах засудженого слід задовольнити частково.

Відповідно до п.п.11, 15 розділу ХІ «Перехідних положень»Кримінального процесуального Кодексу України справа розглядається в порядку, передбаченому Кримінально-процесуальним кодексом України в редакції 1960 року.

Відповідно до ч.1 ст.365 КПК України 1960 року вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції.

Доводи апеляції прокурора в частині порушення кримінально-процесуального закону під час постановлення вироку колегія суддів вважає обґрунтованими виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.334 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що помякшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; в разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою підстави для цього.

Зазначені вимоги закону судом дотримані не були. Як вбачається з постанови про притягнення як обвинуваченого (а.с.252-254) та обвинувального висновку (а.с.277-292), органи досудового слідства кваліфікували дії ОСОБА_3 за ч.1 ст.317 КК України як організація та утримання місця для незаконного вживання наркотичних засобів, а також надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів. Проте суд кваліфікував його дії за ч.1 ст.317 КК України як надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів. При цьому не мотивував причини виключення з обвинувачення кваліфікуючої ознаки організація та утримання місця для незаконного вживання наркотичних засобів.

Крім цього згідно ч.3 ст. 299 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового розгляду, визнати недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин справи та розміру цивільного позову, які ніким не оспорюються. При цьому суд зясовує, чи правильно розуміють підсудний та інші учасники судового розгляду зміст цих обставин, чи не має сумнівів у добровільності та істинності їх позицій, а також розяснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавленні права оспорювати ці фактичні обставини справи та розмір цивільного позову у апеляційному порядку.

Однак в порушення вимог кримінально-процесуального законодавства суд допитав підсудного та свідків, які зявились в судове засідання, чого не передбачає спрощений порядок розгляду справи.

Зазначені істотні порушення вимог ст.ст.299, 334 КПК України 1960 року тягнуть за собою скасування вироку з направленням справи на новий судовий розгляд, під час якого слід усунути вказані недоліки.

Стосовно апеляції захисника в частині невідповідності призначеного судом покарання обставинам злочину та особі засудженого внаслідок мякості, колегія суддів зазначає, що під час розгляду справи судом не в повній мірі були враховані дані про особу засудженого та обставини, які помякшують покарання. Зокрема, суд не врахував, що ОСОБА_3 внаслідок інвалідності є пенсіонером, не врахував помякшуючої обставини визнання вини. Крім цього суд визнав обставиною, що обтяжує покарання засудженого вчинення злочину в стані алкогольного спяніння, проте з обвинувачення, предявленого органами досудового слідства, а також з обвинувачення, визнаного судом доведеним, не вбачається, що ОСОБА_3 вчиняв злочини в стані спяніння. Під час нового розгляду суду слід також врахувати зазначені обставини та призначити покарання, яке буде відповідати вимогам ст.65 КК України, а також необхідним і достатнім для виправлення і перевиховання засудженого.

Окрім цього під час нового розгляду суд слід звернути увагу на обставини вчинення ОСОБА_3 злочинів за фактами незаконного буту наркотичних засобів та обставини виявлення даних злочинів правоохоронними органами та дати їм оцінку виходячи з рекомендацій, визначених в рішенні Європейського суду з прав людини від 15.12.2005 року у справі «ОСОБА_6 проти Російської Федерації», де згадана судова інстанція констатувала порушення пункту 1 статті 6 Конвенції внаслідок засудження в результаті провокації зі сторони правоохоронних органів.

Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України 1960 року, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора, який затвердив обвинувальний висновок Могилів-Подільського міжрайонного прокурора Гулька А.В. з доповненнями задовольнити, апеляцію адвоката ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_3 задовольнити частково.

Вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 08 листопада 2012 року відносно ОСОБА_3 за ст.ст.307 ч.2, 309 ч.2, 317 ч.1 КК України скасувати, справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі.

Судді: