УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №285/4991/14-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 190 ч.2 КК України Доповідач ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 грудня 2015 року Апеляційний суд Житомирської області в складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
обвинуваченого ОСОБА_12
та в його інтересах захисника ОСОБА_13 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі, кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Новоград-Волинської міжрайонної прокуратури ОСОБА_14 , обвинуваченого ОСОБА_12 на вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 17 вересня 2015 року,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Степань,
Сарненського району, Рівненської області,
громадянина України, зареєстрованого по
засуджено за ст. 190 ч.2 КК України - на 4 (чотири) роки обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_12 від відбування призначеного судом покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк тривалістю 3 роки.
На підставі п.п. 2,3,4, ч.1 ст. 76 КК України зобов`язано обвинуваченого: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_12 не обирався.
Цивільні позови потерпілих ОСОБА_15 , ОСОБА_10 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 задоволено в повному об`ємі.
Речові докази: - записну книжку коричневого кольору, що належить ОСОБА_12 повернуто ОСОБА_12 ; - три товарних чеки, дві візитні листівки, роздруківки руху коштів по рахунку ПП ОСОБА_12 № НОМЕР_1 з вирішено залишити при матеріалах кримінального провадження.
Згідно змісту вироку суду, ОСОБА_12 будучи зареєстрованим у встановленому порядку приватним підприємцем та займаючись реалізацією металопластикових вікон та дверей в м. Новоград-Волинський, Житомирської області, ОСОБА_12 вирішив вчинити шахрайські дії відносно громадян шляхом отримання замовлень на встановлення металопластикових вікон, з попереднім оформленням договору кредитування, не маючи наміру за отримані гроші громадян встановлювати їм металопластикові вікна та двері.
Здійснюючи свій злочинний умисел, 11.09.2013 року, близько 11 години, ОСОБА_12 , за попередньою змовою з невстановленою слідством особою, відносно якої матеріали виділені в окреме кримінальне провадження та з допомогою останньої, увійшли у довіру до ОСОБА_18 , запропонувавши встановити за місцем проживання останнього в с. Івашківка, Новоград-Волинського району, одне металопластикове вікно, вартістю 1250 гривень, на що той погодився. Після цього, ОСОБА_18 у відділенні «Акцент Банку», в м. Новоград-Волинський, по вул. Пушкіна,4-а уклав кредитний договір, за цільовим призначенням кредиту придбання металопластикового вікна, кошти за яким були сплачені шляхом безготівкового перерахування на поточний рахунок № НОМЕР_1 , який відкритий на ім`я приватного підприємця ОСОБА_12 . Далі ОСОБА_12 , за попередньою змовою з невстановленою слідством особою, не маючи наміру встановлювати ОСОБА_18 металопластикове вікно, розпорядилися грошима в сумі 1250 гривень на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_12 , за попередньою змовою з невстановленою слідством особою, відносно якої матеріали виділені в окреме кримінальне провадження, шляхом зловживання довірою ОСОБА_18 , заволоділи його грошовими коштами у сумі 1250 гривень, чим спричинили останньому матеріального збитку на вищевказану суму.
Крім того, 26.11.2013 року, близько 15 години 00 хвилин, ОСОБА_12 , повторно, за попередньою змовою з невстановленою слідством особою, відносно якої матеріали виділені в окреме кримінальне провадження, та з допомогою останньої, увійшли у довіру до ОСОБА_20 , запропонувавши останній встановити за місцем її проживання, в с. Романівка, Новоград-Волинського району, металопластикові вікна, вартістю 3166,20 гривень, на що та погодилася. Після цього, ОСОБА_20 у відділенні «Акцент Банку» в м. Новоград-Волинський, по вул. Пушкіна 4-а уклала кредитний договір, за цільовим призначенням кредиту придбання металопластикових вікон, кошти за яким були сплачені шляхом безготівково перерахування на поточний рахунок № НОМЕР_1 , який відкритий на ім`я приватного підприємця ОСОБА_12 . Далі ОСОБА_12 , разом з невстановленою слідством особою, не маючи наміру встановлювати ОСОБА_20 металопластикові вікна, розпорядилися грошима останньої у сумі 3166,20 гривень на свій розсуд.
Таким чином, ОСОБА_12 , за попередньою змовою з невстановленою особою, відносно якої матеріали виділені в окреме кримінальне провадження, повторно, шляхом зловживання довірою ОСОБА_20 , заволоділи її грошовими коштами у сумі 3166,20 гривень, чим спричинили останній матеріального збитку на вищевказану суму.
Крім того, 28.11.2013 року, ОСОБА_12 повторно, за попередньою змовою з невстановленою слідством особою, відносно якої матеріали виділені в окреме кримінальне провадження, та з допомогою останньої, увійшли у довіру до ОСОБА_10 , запропонувавши останній встановити за місцем проживання в АДРЕСА_3 металопластикове вікно, вартістю 1566,32 гривень, на що та погодилася. Після цього, ОСОБА_10 у відділенні «Акцент Банку» в м. Новоград-Волинський, по вул. Пушкіна 4-а уклала кредитний договір, за цільовим призначенням кредиту придбання металопластикового вікна, кошти за яким були сплачені шляхом безготівкового перерахування на поточний рахунок № НОМЕР_1 , відкритий на ім`я приватного підприємця ОСОБА_12 . Далі ОСОБА_12 , разом з невстановленою слідством особою, не маючи наміру встановлювати ОСОБА_10 металопластикове вікно, заволоділи грошима останньої у сумі 1566,32 гривень, якими розпорядилися на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_12 , за попередньою змовою з невстановленою особою, відносно якої матеріали виділені в окреме кримінальне провадження, повторно, шляхом зловживання довірою ОСОБА_10 , заволоділи її грошовими коштами у сумі 1566,32 гривень, чим спричинили останній матеріального збитку на вищевказану суму.
Крім того, 28.11.2013 року, ОСОБА_12 повторно, за попередньою змовою з невстановленою слідством особою, відносно якої матеріали виділені в окреме кримінальне провадження, та з допомогою останньої, увійшли у довіру до ОСОБА_11 , запропонувавши останній встановити за місцем її проживання, по АДРЕСА_4 металопластикове вікно, вартістю 1734,14 гривень, на що та погодилася. Після чого, ОСОБА_11 у відділенні «Акцент Банку» в м. Новоград-Волинський, по вул. Пушкіна 4-а, уклала кредитний договір, за цільовим призначенням кредиту придбання металопластикових вікон, кошти за яким були сплачені шляхом безготівково перерахування на поточний рахунок № НОМЕР_1 , відкритий на ім`я приватного підприємця ОСОБА_12 . Далі ОСОБА_12 , разом з невстановленою слідством особою, не маючи наміру встановлювати ОСОБА_11 металопластикове вікно, заволоділи грошима останньої у сумі 1734,14 гривень, якими розпорядилися на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_12 , за попередньою змовою з невстановленою особою, відносно якої матеріали виділені в окреме кримінальне провадження, повторно, шляхом зловживання довірою ОСОБА_11 , заволоділи її грошовими коштами у сумі 1734,14 гривень, чим спричинили останній матеріального збитку на вищевказану суму.
Крім того, 30.11.2013 року, близько 13 години 00 хвилин, ОСОБА_12 повторно, за попередньою змовою з невстановленою слідством особою, відносно якої матеріали виділені в окреме кримінальне провадження, та з допомогою останньої, увійшли у довіру до ОСОБА_15 , запропонувавши останній встановити за місцем проживання в с. Хижівка, Баранівського району, Житомирської області, вхідні металеві двері, вартістю 2450 гривень, на що та погодилася. Після цього, ОСОБА_15 у відділенні «Акцент Банку» в м. Новоград-Волинський, по вул. Пушкіна, 4-а, уклала кредитний договір, за цільовим призначенням кредиту придбання металевих дверей, кошти за яким були сплачені шляхом безготівкового перерахування на поточний рахунок № НОМЕР_1 , який відкритий на ім`я приватного підприємця ОСОБА_12 . Далі ОСОБА_12 , разом з невстановленою слідством особою, не маючи наміру встановлювати ОСОБА_15 металеві двері, розпорядилися грошима останньої у сумі 2450 гривень на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_12 , за попередньою змовою з невстановленою особою, відносно якої матеріали виділені в окреме кримінальне провадження, повторно, шляхом зловживання довірою ОСОБА_15 , заволоділи її грошовими коштами у сумі 2450 гривень, чим спричинили останній матеріального збитку на вищевказану суму.
Крім того, 10.12.2013 року, близько 13 години 30 хвилин, ОСОБА_12 , повторно, за попередньою змовою з невстановленою слідством особою, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, та з допомогою останньої, увійшли у довіру до ОСОБА_17 , запропонувавши останній встановити за місцем її проживання, в АДРЕСА_5 , металопластикові вікна та міжкімнатні двері, всього вартістю 5952 гривень, на що та погодилася. Після цього, ОСОБА_17 у відділенні «Акцент Банку» в м. Новоград-Волинський, по вул. Пушкіна 4-а уклала кредитний договір, за цільовим призначенням кредиту придбання металопластикових вікон та міжкімнатних дверей кошти за яким були сплачені шляхом безготівкового перерахування на поточний рахунок № НОМЕР_1 , який відкритий на ім`я приватного підприємця ОСОБА_12 . Далі ОСОБА_12 , за попередньою змовою з невстановленою слідством особою, не маючи наміру встановлювати ОСОБА_17 металопластикові вікна та міжкімнатні двері, розпорядилися грошима останньої у сумі 5952 гривень на свій розсуд.
Таким чином, ОСОБА_12 , за попередньою змовою з невстановленою особою, відносно якої матеріали виділені в окреме кримінальне провадження, повторно, шляхом зловживання довірою ОСОБА_17 , заволоділи її грошовими коштами у сумі 5952 гривень, чим спричинили останній матеріального збитку на вищевказану суму.
Крім того, 28.12.2013 року, ОСОБА_12 повторно, за попередньою змовою з невстановленою слідством особою, відносно якої матеріали виділені в окреме кримінальне провадження, та з допомогою останньої, увійшли у довіру до ОСОБА_9 , запропонувавши останній встановити за місцем її проживання в АДРЕСА_7 , міжкімнатні двері, всього вартістю 7730 гривень, на що та погодилася. Після цього ОСОБА_9 у відділенні «Акцент Банку» в м. Новоград-Волинський, по вул. Пушкіна 4-а, уклала кредитний договір, за цільовим призначенням кредиту придбання міжкімнатних дверей, кошти за яким були сплачені шляхом безготівково перерахування на поточний рахунок № НОМЕР_1 , відкритий на ім`я приватного підприємця ОСОБА_12 . Далі ОСОБА_12 , разом з невстановленою слідством особою, не маючи наміру встановлювати ОСОБА_9 міжкімнатні двері заволоділи грошима останньої у сумі 7730 гривень, якими розпорядилися на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_12 , за попередньої змовою з невстановленою слідством особою, відносно якої матеріали виділені в окреме кримінальне провадження, повторно, шляхом зловживання довірою ОСОБА_9 , заволоділи її грошовими коштами у сумі 7730 гривень, чим спричинили останній матеріального збитку на вище вказану суму.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду від 17.09.2015 року скасувати. Постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення та призначити покарання за ч.2 ст. 190 КК України 4 роки обмеження волі.
В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що вирок суду першої інстанції є незаконним та підлягає скасуванню, у зв`язку із невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Прокурор вважає, що вирок суду підлягає скасуванню, у зв`язку із м`якістю призначеного ОСОБА_12 покарання, оскільки покарання із застосуванням ст. 75 КК України не є достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню ним нових злочинів.
Крім того, ОСОБА_12 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав, не розкаявся.
У мотивувальній частині вироку судом констатовано, що ОСОБА_12 є приватним підприємцем та має дохід. Разом з тим, не зважаючи на те, що з часу вчинення кримінального правопорушення минуло майже два роки, ОСОБА_12 не вжив жодних заходів щодо повного або часткового відшкодування шкоди потерпілим. Судом не враховано, що злочинними діями ОСОБА_12 спричинено шкоду значній кількості потерпілих, а саме 8 особам та потерпілі наполягали на більш суворому покаранні обвинуваченого.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_12 просить скасувати вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 17.09.2015 року. Постановити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_12 , у зв`язку із відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ст. 190 ч.2 КК України, у задоволенні позовних вимог потерпілих щодо нього відмовити.
В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що винесений вирок є незаконним, необґрунтованим та такий, що не відповідає фактичним обставинам справи.
Апелянт вважає, що неповнота дослідження доказів під час досудового розслідування та в суді призвела до винесення судом вироку, в якому наявні висновки, що не відповідають фактичним обставинам провадження.
Всі допитані свідки по даній справі (працівники Банку, водій та й інші) чітко вказали, що я, як ФОП ОСОБА_12 , за рік до появи ОСОБА_21 , вів свій бізнес без будь-яких нарікань, мав велику кількість клієнтів як в самому Новоград-Волинському так і в його районі, всі його клієнти були задоволені товаром та його роботою. Всі проблеми почались саме із появою у нього ОСОБА_21 ..
На думку апелянта, всі докази щодо його вини у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 КК України, носять виключно сумнівний характер, а згідно із ст. 62 Конституції України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Таким чином, притягнення його до кримінальної відповідальності за ч.2 ст. 190 КК України вважає неправильним застосуванням норм матеріального закону.
Апелянт наголошує на тому, що не отримав жодного примірнику цивільного позову потерпілих. Тим самим, суд позбавив його можливості надати йому ґрунтовне письмове заперечення та належним чином захищати свої права.
На досудовому слідстві, його захисник подавав слідчому клопотання, в якому, серед іншого, просив витребувати з Банківських установ всі оригінали товарних чеків та рахунків по кредитам потерпілих, враховуючи той факт, що він їх не виписував. Слідча, отримавши клопотання, так і не розглянула його. В подальшому суд, проводячи підготовче провадження, так і не надав захиснику можливості оголосити підготовлені ним клопотання, оскільки, суд з`ясовував чому слідча готувала потерпілим цивільні позови та чому потерпілі не сплатили судовий збір.
Заслухавши доповідача по справі, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу з наведених мотивів та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_12 та в його інтересах захисника ОСОБА_13 , які підтримали апеляційну скаргу з наведених мотивів та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, потерпілих, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_12 та підтримали апеляційну скаргу прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_12 не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованого злочину за обставин, зазначених у вироку, ґрунтується на сукупності зібраних та досліджених у судовому засіданні доказах: показаннями потерпілих ОСОБА_18 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 11.11.2013 року, заяви позичальника № ABHORG107980306 та довідки про умови кредитування, протоколом огляду місця події від 13.05.2014 року з фото таблицею, протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 23.12.2013 року, заявою позичальника № ABHORG107980369, протоколом огляду місця події від 13.05.2014 року, протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 09.01.2014 року, заявою позичальника № ABHORG107980349 та довідки про умови кредитування, протоколом огляду місця події від 13.05.2014 року з фототаблицею, протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 15.01.2014 року, заявою позичальника № ABHORG107980128 та довідки про умови кредитування, протоколом огляду місця події від 13.05.2014 року з фото таблицею, протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 24.01.2014 року, заявою позичальника № ABHORG107980362 та довідки про умови кредитування, протоколом огляду місця події від 13.05.2014 року з фото таблицею, протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 25.01.2014 року, заявою позичальника № ABHORG107980361 та довідки про умови кредитування, протоколом огляду місця події від 13.05.2014 року з фото таблицею, протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 04.02.2014 року, заявою позичальника № ABHORG107980052 та довідки про умови кредитування, протоколом огляду місця події від 13.05.2014 року з фото таблицею, протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 11.02.2014 року, заявою позичальника № ABHORG107980379 та довідки про умови кредитування, протоколу огляду місця події від 13.05.2014 року з фото таблицею, товарними чеками № 1037 від 18.12.2013 року, 137 від 17.12.2013 року, 137 від 17.12.2013 року, протоколом тимчасового доступу до речей і документів, протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 13.11.2014 року, довідкою ПАТ «Акцент Банк» від 26.03.2013 року, постановою про визнання речовими доказами від 23.12.2014 року, постановами пред`явлення особи для впізнання від 23.12.2014 року, про визнання предметів та речей речовими доказами від 15.01.2014 року, оглянутою в судовому засіданні записною книжкою коричневого кольору.
Згідно яких, дійсно будучи зареєстрованим у встановленому порядку приватним підприємцем та займаючись реалізацією металопластикових вікон та дверей в м. Новоград-Волинський, Житомирської області, ОСОБА_12 вирішив вчинити шахрайські дії відносно громадян шляхом отримання замовлень на встановлення металопластикових вікон, з попереднім оформленням договору кредитування, не маючи наміру за отримані гроші громадян встановлювати їм металопластикові вікна та двері.
Вирок суду 1-ї інстанції ґрунтується на перевірених доказах під час досудового так і судового слідства, яким суд надав вірну юридичну оцінку, правильно кваліфікувавши протиправні дії ОСОБА_12 за ч.2 ст. 190 КК України.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_12 , викладені в апеляційній скарзі про те, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, оскільки вирок суду винесено без врахування дійсних обставин кримінального провадження, апеляційний суд вважає безпідставними та необґрунтованими з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, досудовим слідством зібрано достатньо переконливих доказів, які, у свою чергу, були повно і всебічно досліджені судом першої інстанції. Зазначеним доказам надана правильна оцінка та вірно встановлені фактичні обставини вчиненого ОСОБА_12 правопорушення.
Так, допитаний в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_18 пояснив, що 11.09.2013 року група осіб з 3-х чоловіків разом з обвинуваченим ОСОБА_12 їздили по селу та встановлювали вікна та двері. Обвинувачений відвіз потерпілого в банк, де той уклав кредитний договір за цільовим призначенням кредиту придбання металопластикового вікна, на суму 1250 гривень. Потерпілий чекав місяць, телефонував, але безрезультатно. Договору безпосередньо з обвинуваченим не укладав, завдатку не давав. Договір уклав в банку, вікно мали встановити через місяць, але не встановили. Потерпілий зустрівся з ОСОБА_12 в липні 2014 року в міському парку, обвинувачений пропонував йому 200 гривень, але потерпілий відмовився брати. Вікно йому не встановили, кредит він сплатив. Вважає, що ОСОБА_12 ввів його в оману та заволодів його коштами, не маючи наміру встановлювати вікно. В подальшому зустрівся з обвинуваченим через слідчого. Заявив цивільний позов про відшкодування матеріальної шкоди в розмірі 1250 гривень. В частині позовних вимог про відшкодування моральної шкоди відмовився.
Потерпіла ОСОБА_17 пояснила, що 10.12.2013 року зателефонувала по оголошенню про встановлення металопластикових вікон та міжкімнатних дверей та запросила до себе. Приїхала машина з двома чоловіками, зробили заміри та поїхали разом з потерпілою до відділення «Акцент Банку» в м. Новоград-Волинський, по вул. Пушкіна 4-а, де уклали кредитний договір, за цільовим призначенням кредиту придбання металопластикових вікон та міжкімнатних дверей, у сумі 5952 гривень. Один з чоловіків назвався « ОСОБА_29 ». Потерпіла заплатила йому ще 600 гривень за монтаж вікон. Обвинуваченого вона раніше не бачила, вперше побачила його у суді, договір з обвинуваченим не підписувала, всі питання вирішувала з « ОСОБА_29 ». Замовлення до цього часу не виконано, кредит погасила. Заявила цивільний позов про відшкодування матеріальної шкоди в розмірі 5952 гривень. В частині позовних вимог про відшкодування моральної шкоди відмовилася.
Також потерпіла ОСОБА_16 пояснила, що одного дня, точної дати не пам`ятає, восени 2013 року до неї у двір прийшли обвинувачений ОСОБА_12 та ще один чоловік на ім`я ОСОБА_29 та запропонували встановити вікна. Заміри робив ОСОБА_29 . В банку, куди потерпіла поїхала оформляти кредит, працівниця ОСОБА_30 сказала, що обвинувачений її обдурить і потерпіла повернулася додому. Через кілька днів до неї знову приїхав обвинувачений ОСОБА_12 ще з двома чоловіками і вмовили поїхати в банк і укласти кредит на суму 3166,20 гривень. До банку з потерпілою їздили обвинувачений ОСОБА_12 та чоловік на ім`я « ОСОБА_29 ». Потерпіла довірилася обвинуваченому, він її переконав, що це буде для неї вигідно.
Потерпіла ОСОБА_15 пояснила, що обвинуваченого ОСОБА_12 вона не знає, спілкувалася лише з чоловіком на ім`я ОСОБА_29 . 30.11.2013 року подзвонила по оголошенню в газеті «Звягель», того ж дня приїхав ОСОБА_29 з водієм років 50 ти. Зробив заміри, вони поїхали в банк та оформили кредит. Працівник банку телефонував ОСОБА_29 , що договір укладено, відсоток по договору потерпіла не сплачувала. Заявила цивільний позов про відшкодування матеріальної шкоди в розмірі 2450,00 гривень.
Потерпіла ОСОБА_10 пояснила, що 28.11.2013 року близько 15-16 год. до неї прийшов обвинувачений ОСОБА_12 та запропонував поставити вікна, переконав, що для неї це буде вигідно через помірну ціну. Вона погодилася. Чоловік на ім`я ОСОБА_29 зробив заміри. Втрьох вони поїхали в банк та уклали договір. Гроші потерпіла сплатила, вікно їй не поставили.
Потерпіла ОСОБА_11 пояснила, що 28.11.2013 року до неї прийшов обвинувачений ОСОБА_12 та запропонував поставити вікна. Чоловік на ім`я ОСОБА_29 зробив заміри. Вони поїхали в банк та уклали кредитний договір, вікно потерпілій не поставили. На телефонні дзвінки або не відповідали, або обіцяли поставити вікно згодом.
Потерпіла ОСОБА_8 пояснила, що у грудні 2013 року їй зателефонував обвинувачений та запропонував поставити двері. Потерпіла погодилася. Чоловік на ім`я ОСОБА_29 поїхав до неї 17 числа. У ОСОБА_29 на обличчі є родимі плями, він високий, світловолосий, за 30 років. Потерпіла замовила четверо дверей за 1800 гривень, а шість дверей замовив її син. Банк надав 5000 гривень кредиту, але договір був погано надрукований. Потім потерпіла з ОСОБА_29 поїхали в «Партнер», де кредит теж не дали. Наступного дня оформили кредит в «Платінум банку» на 10 000 гривень. Вдома потерпіла ще віддала ОСОБА_29 1000 гривень, щоб заправити машину. ОСОБА_29 вона телефонувала неодноразово, він обіцяв поставити двері. Телефонувала обвинуваченому, він сказав, що «не при ділах». Після Нового року потерпіла поїхала в м. Новоград-Волинський, на вул. Герцена шукати фірму та не знайшла, їй сказали, що вони у «Лас Вегасі». По телефону їй ніхто не відповідав і вона пішла в міліцію. Обвинуваченого ОСОБА_12 бачила один раз, гроші перераховувала йому, впевнена, що він її обдурив, виманивши гроші. Заявила цивільний позов про відшкодування матеріальної шкоди в розмірі 21 961 гривня та 5 000 гривень моральної шкоди.
Потерпіла ОСОБА_9 пояснила, що 18.09.2013 року обвинувачений ОСОБА_12 , ОСОБА_29 та водій приїхали до неї та запропонували встановити вікна і двері. Зробили заміри. Поїхали в банк та оформили кредит на 2100 гривень. Обвинувачений сказав, що фірма належить йому, а ОСОБА_29 його менеджер. Обвинувачений дав працівнику банку якийсь документ. Після оформлення кредиту потерпілу привезли додому. Домовилися, що двері поставлять після 6 жовтня 2013 року. Двері привезли і поставили. Через 2 тижні обвинувачений зателефонував і запропонував встановити міжкімнатні двері. Приїхали ОСОБА_12 та ОСОБА_29 і зробили заміри 4-х дверей. Разом вони поїхали в банк та оформили кредит на 8860 гривень, а потім потерпілу відвезли додому. Згодом до неї прийшов ОСОБА_29 і потерпіла дала йому ще 1500 гривень завдатку. Домовилися, що двері установлять після 19 січня 2014 року. 19.01.2014 року потерпіла зателефонувала обвинуваченому, але той попросив ще тиждень почекати. Потерпіла пішла до ОСОБА_31 , який проживає в тому ж селі, але його дружина сказала, що він поїхав в Москву та зателефонувала йому. ОСОБА_32 відправив її до ОСОБА_18 , який і розказав, що ОСОБА_12 та ОСОБА_29 -шахраї. Після цього потерпіла захворіла, бо перенервувалася. Вона дзвонила і обвинуваченому і ОСОБА_29 , але телефон не відповідав. В банку відмовилися розірвати кредитний договір і потерпіла була змушена виплачувати кредит. Син потерпілої зателефонував ОСОБА_12 , той сказав, що двері встановить через тиждень. 15 чи 16 лютого 2014 року, близько 17 години, чин поїхав на зустріч з ОСОБА_12 , але той не з`явився. Обвинувачений по телефону вибачався за затримку, обіцяв, що скоро поставить двері, але двері не встановили.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, будучи допитаним під час судового розгляду справи обвинувачений ОСОБА_12 винним себе в умисних діях, які виразились в шахрайстві, тобто заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб не визнав та пояснив, що він зареєстрований як фізична особа-підприємець з 2011 року. Займається встановленням металопластикових вікон та дверей. З січня 2013 року по лютий 2014 року вів господарську діяльність в Новоград-Волинському районі, орендував офіс по АДРЕСА_8 . В серпні 2013 року вести бізнес йому допомагав ОСОБА_33 , який мешкає в м. Коростень або Коростенському районі. ОСОБА_12 взяв його до себе, щоб навчити усім тонкощам ведення свого бізнесу. Обвинувачений роздавав візитки, а ОСОБА_34 знімав розміри та возив клієнтів в банк укладати кредитні договори. З жовтня 2013 року почалися проблеми з установкою вікон та дверей і обвинувачений зрозумів, що ОСОБА_35 його обманює. На Новий рік обвинувачений йому повідомив, що працювати разом вони більше не будуть. ОСОБА_35 викрав у обвинуваченого його картку «Акцент-Банку», пін-код якої він знав, та зняв з неї 3500 грн., всього він зняв з картки близько 10 000 гривень. Прізвища потерпілих обвинуваченому невідомі, він їх не знає, в зошиті замовлень, який він вів, їх не було. Зошит зник разом з ОСОБА_36 . Часом вони разом з ОСОБА_36 їздили на заміри, обвинувачений роздавав візитки, а ОСОБА_29 виписував чеки. Гроші надходили на рахунок обвинуваченого, але обліку руху він не вів, бо не мав бухгалтера. Доступ до рахунку мав також ОСОБА_35 . Зараз обвинувачений продовжує займатися установкою вікон та дверей, проблем не виникає. Вважає себе обманутим та потерпілим від дій ОСОБА_21 на даний час знаходиться і чим займається ОСОБА_35 не знає.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_24 , оперуповноважений ВКР пояснив, що з обвинуваченим ОСОБА_12 вони познайомилися два роки тому, коли він розшукував ОСОБА_37 , який займався шахрайством з вікнами. Потім ОСОБА_24 виконував доручення слідчого про доставку ОСОБА_12 , допитував його як свідка з приводу встановлення місцезнаходження ОСОБА_38 . Зі слів ОСОБА_12 було встановлено, що він працював зі ОСОБА_39 і ОСОБА_40 .
Згідно показань свідка ОСОБА_22 , яка в судовому засіданні пояснила, що працювала регіональним менеджером в «Акцент Банку» в м. Новоград Волинський з 2010 року по травень 2014 року, укладала з обвинуваченим ОСОБА_12 договір про співпрацю. Документи, що подавав обвинувачений (паспорт, РНОКПП, документи по ФОП) перевірив центральний офіс банку в Дніпропетровську. Договір з обвинуваченим уклали. Він приводив людей для укладення кредитних договорів, заявку про отримання кредиту відправляли через Інтернет в Дніпропетровськ, а вони або надавали згоду, або відмовляли. Кошти перераховувались протягом доби безготівково, клієнту вручалася карточку для зняття коштів через банкомат. Особисто свідок з потерпілими договори не укладала, укладав колега ОСОБА_41 , який згодом повідомив свідка про проблеми з установкою вікон та дверей. Свідок говорила з обвинуваченим, щоб він вирішував проблеми з людьми, аби не постраждала репутація банку. Від імені обвинуваченого ніхто не міг розпоряджатися коштами на його рахунку. Крім цього, банк надав обвинуваченому ОСОБА_12 кредит, який оформлявся в Житомирі.
Свідок ОСОБА_23 , пояснив, що працював в банку близько 3-х років, звільнився на початку 2015 року. Він був посередником між особами і банком. ОСОБА_42 приходила з рахунком від підприємця, надавала свій паспорт та РНОКПП, заявку відправляли до головного офісу в Дніпропетровськ, через півгодини приходила відповідь дозвіл або відмова на отримання кредиту. Тоді оформлявся кредит. Один примірник договору відправлявся на Дніпропетровськ, інший вручався клієнту. Обвинувачений приходив з чоловіком на ім`я ОСОБА_29 , казав, що він працює на нього. ОСОБА_29 на шиї має родиму пляму. Інколи люди приходили з ОСОБА_29 , або з водієм, або самостійно. В кінці 2013 року люди скаржилися, що вікна та двері не встановили.
Також свідок ОСОБА_27 , яка працює начальником відділу підприємницької діяльності Новоград-Волинської міської ради пояснила, що знає прізвище « ОСОБА_43 » по зверненням споживачів. Знає також потерпілого ОСОБА_18 , який подавав заяву. ОСОБА_12 викликали до міської ради, він давав пояснення. Зустріч проводила спеціаліст ОСОБА_28 ..
Свідок ОСОБА_28 пояснила, що до них зі скаргами на ОСОБА_12 звернулося троє осіб ОСОБА_18 , ОСОБА_44 , ОСОБА_45 , надали його мобільний телефон. ОСОБА_12 викликали для дачі пояснень. Зранку приїхав молодий хлопець, 25ти років, високий, чорне волосся, не обвинувачений, представився ОСОБА_12 .. Хлопець дав пояснення, документи в нього не перевіряли. Обвинуваченого раніше не бачила.
Зазначені покази свідків узгоджуються з протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 13.11.2014 року, згідно якого на підставі ухвали слідчого судді Новоград-Волинського міськрайонного суду від 17.10.2014 року було зроблено роздруківку руху коштів по рахунку № НОМЕР_1 , який належить ПП ОСОБА_12 ( т.1 а.с. 91-104).
Також, під час пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 21.12.2014 року потерпілі ОСОБА_18 та ОСОБА_9 на фотознімку № 1 впізнали особу, який представився як ОСОБА_46 та запропонував оформити кредит.
Також в судовому засіданні оглянуто речовий доказ записну книжку коричневого кольору, сторінки пронумеровано з № 1 по № 158, на вказаних сторінках є записи про прийняті ОСОБА_12 замовлення на встановлення вікон та дверей із зазначенням імен та прізвища замовників, їх адреси, телефони, вартість замовлення та отримання авансу.
Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що невстановленій слідством особі, яку ОСОБА_12 називав ОСОБА_40 , обвинувачений надавав картку та уповноважив на зняття коштів зі свого рахунку. Досліджені докази та обставини провадження безпосередньо вказують на те, що обвинувачений ОСОБА_12 довіряв ОСОБА_47 та не був позбавлений можливості контролювати його дії, позбавити можливості доступу до свого рахунку, чого не зробив навіть тоді коли почали надходити скарги від потерпілих на невиконання замовлень по встановленню вікон та дверей.
А тому, посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_12 на те, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, що факт шахрайства є виключно зі сторони ОСОБА_21 , пов`язаний безпосередньо внаслідок вчинення неправомірних дій, апеляційний суд розцінює як намагання обвинуваченого уникнути від кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення.
Таким чином, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що вина ОСОБА_12 у вчиненні умисних дій, які виразились в шахрайстві, тобто заволодінні чужим майном, шляхом зловживання довірою, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, а саме за ч.2 ст. 190 КК України, є доведеною.
Вищезазначеним доказам в їх сукупності суд першої інстанції надав вірну оцінку, здійснивши правильні юридичні висновки, які є достатньо обґрунтованими та належним чином мотивовані.
Посилання обвинуваченого ОСОБА_12 на те, що вирок суду першої інстанції винесено без врахування дійсних обставин справи, є безпідставними, оскільки вони ґрунтуються лише на припущеннях, які не підтверджені будь-якими даними та переконливими доказами та спростовуються зібраними органами досудового розслідування та дослідженими у судовому засіданні вищенаведеними доказами.
Розглядаючи по суті кримінальне провадження щодо обвинуваченого за ст. 190 ч.2 КК України ОСОБА_12 , суд першої інстанції правильно визначив розмір заподіяної внаслідок вчиненої кримінальним правопорушенням шкоди потерпілим: на користь ОСОБА_15 - 2450 грн., на користь ОСОБА_10 - 1566,32 грн. матеріальної та 1000 грн. моральної шкоди, на користь ОСОБА_16 - 3166,20 грн. матеріальної шкоди, на користь ОСОБА_17 - 5952 грн. матеріальної шкоди, на користь ОСОБА_18 -1250 грн. матеріальної шкоди, на користь ОСОБА_11 1734,14 грн. матеріальної шкоди, на користь ОСОБА_9 10750 грн. матеріальної та 2000 грн. моральної шкоди, на користь ОСОБА_8 - 21961 грн. матеріальної та 5000 грн. моральної шкоди.
Що стосується визначення розміру стягнення моральної шкоди потерпілим ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , то суд першої інстанції обґрунтовано визначив її розмір ОСОБА_9 - 2000 грн., ОСОБА_8 5000 грн., ОСОБА_10 -1000 грн., з урахуванням обставин та суспільної небезпеки вчиненого злочину, тривалості і глибини моральних страждань, в емоційних, душевних стражданнях та хвилюваннях, погіршенням самопочуття, що змусило потерпілих прикладати додаткові зусилля для організації та налагодження звичайного ритму життя.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 1166 Цивільного кодексу України майнова шкода завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі, особою, яка її завдала.
А тому, суд першої інстанції належним чином дослідивши докази та обставини заподіяння винною особою збитків, обґрунтовано задовольнив цивільні вимоги потерпілих про відшкодування матеріальної шкоди ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 з обвинуваченого ОСОБА_12 в повному обсязі.
Разом з тим, покарання обвинуваченому ОСОБА_12 призначено судом першої інстанції без належного дотриманням вимог ст. 65 КК України, врахуванням тяжкості та суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, характеристики винної особи, а також обставин, передбачених ст.ст. 66, 67 КК України.
Апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, про те, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, у зв`язку із м`якістю призначеного ОСОБА_12 покарання, оскільки покарання із застосуванням ст. 75 КК України не є достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню ним нових злочинів.
А тому, з урахуванням вищенаведених даних, обставин справи, тяжкості та суспільної небезпеки вчиненого злочину, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції не обґрунтовано обрав ОСОБА_12 покарання в межах санкції ст. 190 ч.2 КК України 4 роки обмеження волі, з застосуванням вимог ст. ст. 75, 76 КК України та звільнив ОСОБА_12 від відбування призначеного судом покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк 3 роки.
Вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_12 , слід вважати надто м`яким та несправедливим, таким, що винесений без врахування фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, його характеру, розміру заподіяних потерпілим матеріальних та моральних збитків, які залишилися повністю невідшкодованими, а також і відношення самого обвинуваченого до вчиненого кримінального правопорушення.
Апеляційний суд вважає за необхідне скасувати вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду від 17.09.2015 року в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_12 , покарання та постановити у цій частині новий вирок.
Призначаючи міру та вид покарання, апеляційний суд враховує обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, а саме, що обвинувачений ОСОБА_12 як особа раніше не судимий, вперше вчинив злочин середньої тяжкості, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, вину не визнав, не розкаявся, завдані збитки, які на думку суду є досить значними, потерпілим не відшкодував.
Таким чином, приймаючи до уваги вищенаведене, апеляційний суд вважає, що виправлення і перевиховання обвинуваченого ОСОБА_12 можливе тільки в умовах обмеження волі, в межах санкції ст. 190 ч.2 КК України. Приймаючи до уваги вищенаведене та скасовуючи вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання, апеляційний суд, частково задовольняючи апеляційну скаргу прокурора, не вбачає будь-яких підстав для задоволення апеляційної скарги ОСОБА_12 та виправдання його у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.
На підставі вищенаведеного та керуючись ст. ст.. 404, 407, 408, 418, 419, 420 КПК України, апеляційний суд, -
у х в а л и в:
Апеляційну скаргу прокурора Новоград-Волинської міжрайонної прокуратури ОСОБА_14 - задовольнити частково, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_12 залишити без задоволення.
Вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 17 вересня 2015 року щодо ОСОБА_12 в частині призначення покарання - скасувати.
Ухвалити у цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_12 за ст. 190 ч.2 КК України покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.
В решті вказаний вирок залишити без зміни.
Вирок може бути оскаржено безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ на протязі 3-х місяців з моменту його проголошення, а обвинуваченим у той же строк з моменту отримання ним копії вироку.
Судді: