Ухвала іменем україни 16 липня 2015 року м. Київ
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

Головуючого судді ОСОБА_6,
суддів:ОСОБА_7, ОСОБА_8
при секретарі ОСОБА_9

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0006070, за обвинуваченням

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Києва, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимого 14 листопада 2012 року Солом'янським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, 70 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_10

В С Т А Н О В И Л А:

У касаційній скарзі прокурор, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, просить вирок Солом'янського районного суду м. Києва від 24 листопада 2014 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 03 березня 2015 року скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а також невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м'якості. Свої доводи обґрунтовує тим, що суд неправильно застосував ст. 69 КК України з огляду на відсутність обставин, які б істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_5 злочину. Вказує, що суд першої інстанції, з доводами якого погодився і апеляційний суд, при призначенні покарання в достатній мірі не врахував попередню судимість ОСОБА_5, вчинення ним корисливого злочину та посередню характеристику засудженого за місцем проживання. Крім того, покарання ОСОБА_5 призначене без урахування вимоги абз. 7 п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання". Також, всупереч вимогам закону, в резолютивній частині вироку не зазначено про застосування ст. 69 КК України.

Згідно з резолютивної частини вироку Солом'янського районного суду м. Києва від 24 листопада 2014 року, ОСОБА_5 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 70 (сімдесят) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 1 190,00 (тисячу сто дев'яносто) грн.

Ухвалено, що, відповідно до ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України, вирок Солом'янського районного суду м. Києва від 14 листопада 2012 року, яким ОСОБА_5 засуджено за ч. 1 ст. 185 , ч. 2 ст. 185 , 70 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком на 2 (два) роки з покладенням обов'язків, передбачених ст. 76 КК України - виконувати самостійно.

За вироком суду, ОСОБА_5 17 липня 2014 року близько 15 години, перебуваючи біля буд. № 26 по вул. Клименка в м. Києві, повторно, таємно викрав з огорожі 4 фрагменти металевого паркану, чим спричинив КП "Батиївське" шкоду на суму 633,04 грн. Викраденим майном ОСОБА_5 розпорядився на власний розсуд, здавши в пункт прийому металобрухту.

Ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 03 березня 2015 року вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав касаційну скаргу і просив її задовольнити, вирок та ухвалу скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку про наступне.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого злочину та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 КК України в касаційній скарзі прокурором не оспорюються.

Твердження прокурора у касаційній скарзі про неправильне застосування кримінального закону при призначенні покарання засудженому заслуговують на увагу.

Як убачається з роз'яснень, які містяться у абз. 5 п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання" (зі змінами, внесеними згідно з постановами Пленуму Верховного Суду України № 18 від 10 грудня 2004 року, № 8 від 12 червня 2009 року та № 11 від 06 листопада 2009 року), у разі засудження особи за злочин, вчинений в період іспитового строку за попереднім вироком, визначеним у порядку статей 75 , 79 ,104 КК України , та призначення покарання, яке згідно з ч. 3 ст. 72 КК України за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає, суд, незважаючи на це, має застосувати вимоги ст. 71 КК України і визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке має бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. У такому випадку суд визначає остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, ухваливши рішення про їх самостійне виконання.

Проте, призначаючи ОСОБА_5 остаточне покарання, суд, у порушення вимог ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України , не визначив йому покарання за сукупністю вироків, тобто не застосував закон, який підлягав застосуванню.

Відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України та положення, що наведене в п. 1 вищевказаної постанови Пленуму Верховного суду України, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов'язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання; таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Як вбачається з абз. 7 п. 26 постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року з наступними змінами, у разі, коли особа була засуджена до арешту або позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням і в період іспитового строку або строку умовно-дострокового звільнення вчинила новий злочин, суд зобов'язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, зокрема й тоді, коли останнім за часом вироком призначаються більш м'які види покарання.

Призначаючи ОСОБА_5 покарання, суд в достатній мірі не обґрунтував наявність кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням його особи, та помилково призначив покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

Крім того, в резолютивній частині вироку не зазначено, що суд призначив покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

Також поза увагою суду залишилась та обставина, що, перебуваючи під контролем кримінально-виконавчої інспекції, ОСОБА_5 на шлях виправлення не став, не витримав випробування і вчинив злочин в період іспитового строку, встановленого попереднім вироком, що, в свою чергу, є порушенням відбування іспитового строку, відповідно до ст. 78 КК України.

Згідно з вимогами ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду має бути зазначено, зокрема, суть апеляційної скарги та докладні мотиви прийнятого рішення, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких її визнано необґрунтованими.

Проте, апеляційним судом, який погодився з рішенням суду першої інстанції, наведені вимоги, на думку колегії суддів, належним чином не виконано, з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, в апеляції прокурор просив скасувати вирок районного суду та постановити новий вирок, яким ОСОБА_5 визнати винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки і, на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, призначити йому остаточне покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Залишаючи апеляційну скаргу прокурора без задоволення, апеляційний суд, хоча і зазначив суть апеляції, проте належним чином не перевірив та не проаналізував її доводи, не виправив вказані помилки, не навів переконливих мотивів прийняття такого рішення, не дав вичерпної відповіді на доводи скарги, зокрема щодо неправильного застосування судом першої інстанції ст. 71 КК України, та безпідставно визнав її необґрунтованою.

Таким чином, апеляційний суд при розгляді та вирішенні справи істотно порушив вимоги кримінального та кримінального процесуального законодавства, внаслідок чого ухвала суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню як така, що постановлена з порушенням вимог ст. 419 КПК України з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати вищевикладене, перевірити доводи прокурора, наведені у апеляційній та касаційній скаргах. Кримінальне провадження розглянути відповідно до вимог Кримінального і Кримінального процесуального кодексів України та, в залежності від встановленого, вирішити питання про призначення ОСОБА_5 покарання у відповідності до вимог кримінального закону.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 433, 434, 436, 438 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Касаційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 03 березня 2015 року стосовно ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Ухвала касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_6 ОСОБА_7 ОСОБА_8