Номер провадження: 11-кп/785/265/15
Номер справи місцевого суду: 511/549/13-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07.04.2015 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 на ухвалу Роздільнянського районного суду Одеської області від 11.11.2014 року та на вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 26.11.2014 року, апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 26.11.2014 року, яким

ОСОБА_7 , яка: народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Надеждівка Арцизького району Одеської області, є громадянкою України, не працевлаштована, не заміжня, проживає по АДРЕСА_1 , раніше не судима,

засуджена за ст. 190 ч. 3 КК України до трьох років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням строком на один рік,

встановив:
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винною та засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

У 2006 році ОСОБА_7 , перебуваючи у шлюбі з ОСОБА_10 , одержала від нього грошові кошти для придбання нерухомого майна у спільну сумісну власність подружжя в розмірі 100000 грн., після чого у неї виник умисел на придбання виключного права на майно, шляхом обману й зловживання довірою ОСОБА_10 .

15.09.2006 року ОСОБА_7 , перебуваючи в шлюбі з ОСОБА_10 та зловживаючи його довірою, уклала з ОСОБА_11 , на своє їм`я, договір дарування 68/1000 частини квартири АДРЕСА_2 , засвідчений державним нотаріусом Першої Одеської державної нотаріальної контори, зареєстрований під №8/4552 від 15.09.2006 року.

17.11.2006 року ОСОБА_7 , перебуваючи у шлюбі з ОСОБА_10 , на підставі договору дарування, засвідченого державним нотаріусом Першої Одеської державної нотаріальної контори, зареєстрованого під №8/6152 від 17.11.2006 року, придбала у ОСОБА_11 121/2000 частини квартири АДРЕСА_2 , отримавши цю частину квартири в дар у особисту приватну власність і, заволоділа таким чином, по двом договорам дарування 257/2000 частин зазначеної квартири, вартість якої, згідно до висновку судової будівельно-технічної експертизи №144 від 15.07.2008 року, складає 142956 грн., в якій частка ОСОБА_10 складає 257/4000 частин вартістю 71478 грн., що у двісті п`ятдесят разів перевищує неоподаткований податком мінімум доходів громадян на рівні податкової соціальної пільги згідно ЗУ "Про податок з доходів фізичних осіб" від 22.05.2003 року.

За придбані 257/2000 частини зазначеної квартири, ОСОБА_7 передала ОСОБА_11 100000 грн., які були спільною сумісною власністю подружжя і, таким чином, шляхом укладення договорів дарування, вона приховала дійсну природу вчинених нею правочинів купівлі-продажу з метою незаконного заволодіння часткою майна ОСОБА_10 .

Своїми протиправними діями обвинувачена завдала ОСОБА_10 матеріальної шкоди на суму 50000 грн., оскільки ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 11.12.2007 року доведено, що квартира була придбана по договору купівлі-продажу за 10000 грн.

За позовом ОСОБА_10 від 03.05.2007 року, ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 30.05.2007 року у справі №2-5756/2007, був накладений арешт на 257/2000 частини квартири АДРЕСА_2 .

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 12.07.2007 року та ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 11.12.2007 року, зазначені вище договори дарування нерухомого майна від 15.09.2006 року та 17.11.2006 року, були визнані удаваними, тобто укладеними з метою приховування договорів купівлі-продажу, і за ОСОБА_10 визнане право власності на 1/2 частину придбаного нерухомого майна, а саме 257/4000 частини квартири АДРЕСА_2 .

11.12.2007 року ОСОБА_7 , усвідомлюючи відсутність у неї правових підстав на відчуження зазначеного майна, у зв`язку з прийнятими судовими рішеннями, вона, з метою подальшого позбавлення ОСОБА_10 права власності на належну йому частку в майні, шляхом зловживання довірою ОСОБА_10 , навмисно умовчуючи юридично значиму інформацію про судовий розгляд спору про право власності на майно, яким 1/2 частина спірного житла визнана власністю ОСОБА_10 , звернулась із заявою до Приморської районної адміністрації м. Одеси, як органу опіки та піклування, про видачу дозволу на укладення договору дарування всього житла на користь її неповнолітньої доньки - ОСОБА_12 , і отримала відповідний дозвіл у вигляді розпорядження №2633 від 24.12.2007 року.

24.12.2007 року ОСОБА_7 , усвідомлюючи відсутність у неї правових підстав і всупереч волі її колишнього чоловіка ОСОБА_10 , ввела в оману нотаріуса, надавши йому визнанні судом недійсними договори дарування 257/2000 частин квартири АДРЕСА_3 від 15.09.2006 року та від 17.11.2006 року, навмисно засвідчила про те, що зазначена частина квартири не є спірною, права, претензії третіх осіб на зазначену частину квартири відсутні, інтереси членів її родини не порушуються, в результаті чого, без згоди й письмового доручення ОСОБА_10 на розпорядження його частиною майна, уклала договір дарування серії КВС №456929, засвідчений державним нотаріусом Шостої Одеської державної нотаріальної контори, зареєстрований під №3-2010 від 24.12.2007 року, відповідно до якого подарувала 257/2000 частини квартири АДРЕСА_3 ОСОБА_13 , розпорядившись 1/2 частиною вказаного житла, а саме 257/4000 частинами зазначеної квартири, які належать ОСОБА_10 , заподіявши йому матеріальну шкоду на суму 50000 грн.

За вироком суду з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 стягнуто: 3000 грн. моральної шкоди та 1976 грн. на відшкодування витрат на оплату експертизи.

Окрім того, органом досудового слідства ОСОБА_7 було висунуто обвинувачення: у заволодінні у 2002-2003 роках, шляхом зловживання довірою, житловим будинком АДРЕСА_4 за ч. 2 ст. 190 КК України; у заволодінні у 2002-2003 роках, шляхом зловживання довірою, земельною ділянкою площею 0,140 га по АДРЕСА_4 за ч. 2 ст. 190 КК України.

Ухвалою суду першої інстанції від 11.11.2014 року кримінальне провадження по зазначеним епізодам було закрито за клопотанням обвинуваченої та її захисника і вона звільнена від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строку давності.

В апеляційних скаргах:

- обвинувачена зазначила, що вирок суду є незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає зміні. Під час судового розгляду справи, стороною обвинувачення було змінено правову кваліфікацію її дій з ч. 3 ст. 190 КК України на ч. 1 ст. 190 КК України, але суд першої інстанції, при ухваленні вироку, вийшов за межі обвинувачення, мотивуючи своє рішення тим, що потерпілий підтримував первісне обвинувачення за ч. 3 ст. 190 КК України. Встановивши, що потерпілий відмовився від цивільного позову в частині стягнення майнової шкоди, суд визнав її винною за ч. 3 ст. 190 КК України, мотивуючи це наявністю шкоди. Вийшовши за межі обвинувачення, суд першої інстанції погіршив її становище, що суперечить вимогам ст. 337 КПК України.

За таких обставин, обвинувачена просить змінити вирок суду та перекваліфікувати її дії з ч. 3 ст. 190 КК України на ч. 1 ст. 190 КК України.

- заступник прокурора Одеської області ОСОБА_9 зазначила, що вирок та ухвала суду першої інстанції підлягають скасуванню у зв`язку з істотним порушенням норм кримінального процесуального закону, передбачених ч. 1 ст. 412 КПК України, які перешкоджають ухваленню законного та обґрунтованого рішення.

На думку прокурора, первісний обвинувальний акт у справі не відповідає вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, оскільки у ньому не міститься належного викладення фактичних обставин кримінального правопорушення та відсутня відповідна правова кваліфікація дій обвинуваченої, але зазначені порушення залишились поза увагою суду першої інстанції під час підготовчого судового засідання.

Зміна прокурором обвинувального акту, унеможливила реалізацію права потерпілого підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі, оскільки первісний обвинувальний акт не містив кваліфікації дій обвинуваченої.

Мотивувальна частина вироку суду першої інстанції не відповідає вимогам ст. 374 КПК України, оскільки обвинувачення, яке визнано судом доведеним, сформульоване нечітко і неконкретно, а обставини вчиненого злочину викладені неповно.

За таких обставин прокурор просить вирок суду та ухвалу від 11.11.2014 року скасувати, а кримінальне провадження напраити до суду першої інстанції на новий судовий розгляд.

Вислухавши доповідача, обвинувачену та її захисника, яки підримали свою апеляційну скаргу і заперечували проти апеляційної скарги прокурора, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області і заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченої, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченої підлягає задоволенню, а апеляційна скарга заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 не підлягає задоволенню за наступних підстав.

Суд першої інстанції зазначив у вироку, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення доведена дослідженими судом доказами, а саме:

- показаннями потерпілого ОСОБА_10 , який пояснив суду, що перебував у шлюбі з обвинуваченою з 1992 року по 2008 рік, а фактично шлюбні відносини припинили у 2006 році. Під час шлюбу вони спільно вирішили придбати нерухоме майно. Оформленням документів займалась дружина, оскільки він їй довіряв. Після припинення подружніх стосунків, він дізнався, що обвинувачена оформлювала придбані частки квартири по АДРЕСА_5 на підставі договорів дарування, внаслідок чого вона стала єдиною власницею квартири. Після того, як ці угоди були рішенням суду визнані недійсними, обвинувачена шляхом обману уклала договір дарування частки квартири на їм`я доньки Ксенії, позбавивши його права на частку майна;

- показаннями свідка ОСОБА_14 , яка пояснила суду, що здійснила нотаріальне оформлення двох договорів дарування часток квартири АДРЕСА_2 на підставі документів, наданих ОСОБА_7 у присутності представника органу опіки та піклування. ОСОБА_7 усно та письмово повідомила, що майно належить їй особисто і в спорі не перебуває;

- показаннями свідка ОСОБА_15 (до одруження ОСОБА_13 ), відповідно до яких, їй було відомо про наявність майнового спору між батьками, але мати вирішила подарувати їй спірне майно, оскільки у них не було коштів на існування та оплату навчання;

- договорами дарування 68/1000 та 121/2000 частин квартири АДРЕСА_2 , укладеними відповідно 15.09.2006 та 17.11.2006 року між ОСОБА_11 та ОСОБА_7 (а.с. 160, 163);

- ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 30.05.2007 року про накладення арешту на 257/2000 частин квартири АДРЕСА_2 (а.с. 105);

- рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 12.07.2007 року про визнання договорів дарування 68/1000 та 121/2000 частин квартири АДРЕСА_2 , укладеними 15.09.2006 та 17.11.2006 року між ОСОБА_11 та ОСОБА_7 , недійсними, а також про визнання факту укладення угод купівлі-продажу та визнання права власності за ОСОБА_10 на 257/4000 частин зазначеної квартири;

- розпорядженням Приморської районної державної адміністрації від 05.06.2007 року №1096 про надання дозволу на вчинення правочину дарування частки квартири на їм`я ОСОБА_13 та про надання дозволу представнику органу опіки та піклування підписати згоду на укладення договору (а.с. 110-111, 117);

- договором дарування 257/2000 частин квартири АДРЕСА_2 , укладений 24.12.2007 року між обвинуваченою та її неповнолітньою донькою, під час якого ОСОБА_7 підтвердила, що майно належить їй особисто і в спорі не перебуває;

- висновком судової будівельно-технічної експертизи від 15.07.2008 року, відповідно до якого, вартість кімнати у комунальній квартирі АДРЕСА_2 , становить 142956 грн. (а.с. 145-155);

- свідоцтвом про шлюб між ОСОБА_10 та ОСОБА_16 ( ОСОБА_7 ), укладений 24.06.1992 року (а.с. 191).

При цьому суд першої інстанції не погодився зі зміненим прокурором обвинувальним актом, погодився з первісним обвинувальним актом, підтриманим потерпілим, і кваліфікував дії обвинуваченої, по даному епізоду, за ч. 3 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство), вчинене у великих розмірах.

Своє рішення у цій частині, суд першої інстанції мотивував висновком судової будівельно-технічної експертизи №144, яким встановлено, що вартість спірних 247/2000 частин квартири АДРЕСА_2 , становить 142956 грн., а вартість 247/4000 частин 71478 грн. Суд також виходив з того, що не вправі вийти за межі обвинувачення, якщо це погіршує становище особи, відносно якої здійснюється кримінальне провадження.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції вважає, що такі висновки суду першої інстанції є суперечливими.

Відповідно до вимог ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.

З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Як видно зі змісту обвинувального акту від 26.02.2013 року, у ньому не наведена кваліфікація дій обвинуваченої по епізодам викладених у ньому кримінальних правопорушень, але під час підготовчого судового засідання, обвинувальний акт не був повернутий прокурору.

На підставі ст. 338 КПК України, під час судового розгляду, прокурор у кримінальному провадженні, 29.07.2014 року змінив обвинувальний акт, який був затверджений в.о. прокурора Роздільнянського району Одеської області.

У зміненому обвинувальному акті, прокурор кваліфікував дії ОСОБА_7 по епізоду незаконного заволодіння 257/2000 частинами квартири АДРЕСА_2 за ч. 1 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), виходячи з того, що інвентаризаційна оцінка частини квартири становила 4860 грн.

Обвинувачення у заволодінні у 2002-2003 роках, шляхом зловживання довірою, житловим будинком АДРЕСА_4 та у заволодінні у 2002-2003 роках, шляхом зловживання довірою, земельною ділянкою площею 0,140 га по АДРЕСА_4 , у зміненому обвинувальному акті прокурор кваліфікував за ч. 2 ст. 190 КК України, тому ухвалою суду першої інстанції від 11.11.2014 року кримінальне провадження по цим епізодам було закрито за клопотанням обвинуваченої та її захисника у зв`язку з закінченням строку давності для притягнення до кримінальної відповідальності.

Окрім того, з невстановленої причини, прокурор, змінивши обвинувачення, у судових дебатах (а.с.249), просив кваліфікувати дії обвинуваченої за ч. 3 ст. 190 КК України.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції безпідставно прийняв рішеня про необхідність кваліфікації дій обвинуваченої за ч. 3 ст. 190 КК України, посилаючись на первісний обвинувальний акт, оскільки у ньому така кваліфікація дій обвинуваченої взагалі не наведена, що свідчить про те, що суд першої інстанції вийшов за межі обвинувачення, передбаченого зміненим обвинувальним актом та погіршив становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Суд апеляційної інстанції вважає слушними доводи заступника прокурора Одеської області про те, що первісний обвинувальний акт у справі не відповідає вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, оскільки у ньому не міститься належного викладення фактичних обставин кримінального правопорушення та відсутня відповідна правова кваліфікація дій обвинуваченої, але на теперішній час вони не мають правового значення, оскільки первісний обвинувальний акт змінений прокурором у передбаченому ст. 338 КПК України порядку.

Довід прокурора щодо того, що зміна обвинувального акту, унеможливила реалізацію права потерпілого підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі, оскільки первісний обвинувальний акт не містив кваліфікації дій обвинуваченої, колегія суддів не сприймає, оскільки він не є підставою для призначення нового розгляду у суді першої інстанції, як про це просить прокурор у апеляційній скарзі.

Посилання прокурора у апеляційній скарзі на те, що мотивувальна частина вироку суду першої інстанції не відповідає вимогам ст. 374 КПК України, оскільки обвинувачення, яке визнано судом доведеним, сформульоване нечітко і неконкретно, а обставини вчиненого злочину викладені неповно, є безпідставним, оскільки фактичні обставини справи по епізоду обвинувачення ОСОБА_7 у заволодінні шахрайським способом частками квартири, викладені судом першої інстанції правильно, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 про те, що суд першої інстанції, при ухваленні вироку, вийшов за межі обвинувачення, погіршивши тим самим її становище, що суперечить вимогам ст. 337 КПК України, суд апеляційної інстанції визнає обґрунтованим, оскільки це підтверджується змістом зміненого обвинувального акту та вироку суду.

За таких підстав, колегія суддів вважає, що дії обвинуваченої необхідно правильно кваліфікувати за ч. 1 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману.

Апеляційний суд вважає доводи прокурора в апеляційній скарзі, щодо необхідності скасування вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції необґрунтованими.

Так, відповідно до вимог ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо: 1) встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу; 2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою; 3) судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.

Пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 КПК України передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо: судове рішення ухвалено незаконним складом суду; судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою; судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою; судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання; порушено правила підсудності; у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Зі змісту апеляційної скарги заступника прокурора Одеської області видно, що вона не містить посилання на підстави для призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, передбачені ч. 2 ст. 412 та ч. 1 ст. 415 КПК України, які є вичерпними.

Посилання прокурора на п. 3 ч. 1 ст. 409 та ч. 1 ст. 412 КПК України, як на можливі підстави для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, колегія суддів вважає слушними, але вони не є підставами для призначення нового судового розгляду, як на цьому наполягає прокурор.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Таким чином, оскільки у межах обвинувального акту, дії обвинуваченої підлягають кваліфікації за ч. 1 ст. 190 КК України, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції, у цій частині, підлягає зміні.

При призначенні покарання обвинуваченій, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, її особу, відсутність судимостей та обставин, що обтяжують покарання.

З урахуванням перекваліфікації дій обвинуваченої, суд апеляційної інстанції вважає, що, за правилами ст. 65 КК України, їй необхідно визначити покарння у вигляді штрафу.

Керуючись ст.ст. 405, 407,409, 413, 419 КПК України, Апеляційний суд Одеської області, -
ухвалив:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 на ухвалу Роздільнянського районного суду Одеської області від 11.11.2014 року та на вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 26.11.2014 року стосовно ОСОБА_7 , - залишити без задоволення.

Ухвалу Роздільнянського районного суду Одеської області від 11.11.2014 року про закриття кримінального провадження по двом епізодам обвинувачення у зв`язку з закінченням строку давності притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності, - залишити без змін.

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 , - задовольнити.

Вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 26.11.2014 року стосовно ОСОБА_7 , - змінити.

Вважати засудженою ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190 КК України до штрафу у розмірі 850 грн.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Апеляційного суду Одеської області: ОСОБА_2

ОСОБА_17

ОСОБА_3