Єдиний унікальний номер 240/939/14-к
Номер провадження 11-кп/775/103/2015

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 липня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Донецької області в складі:

Головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4

за участю:

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Артемівську апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , діючої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Олександрівського районного суду Донецької області від 13 травня 2015 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді арешту, строком на 4 місяці, -

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку, 24 серпня 2014 року, біля 10 години, ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою в групі з ОСОБА_8 , умисно скоїв крадіжку сталевого тросу, діаметром 30 мм, довжиною 19,25 метрів, вартістю 259,88 грн., що знаходився біля складу №1а в АДРЕСА_1 та належить ОСОБА_9 ..

Далі обвинувачений разом із ОСОБА_8 , розділили викрадений трос на 14 фрагментів та продали у місцевий пункт прийому металу.

На даний вирок захисником ОСОБА_6 подано апеляційну скаргу, на обґрунтування якої вона зазначає, що суд не дав об`єктивної оцінки доказам по справі, та вважає, що суд постановив вирок на припущеннях і це призвело до хибних висновків і неправильної кваліфікації дій підсудного як крадіжки.

Захисник стверджує, що умисел обох обвинувачених був направлений на розшук металобрухту спеціальним приладом. Все відбувалось відкрито, вдень, не на території складу потерпілого, що теж не свідчить про таємність дій засуджених. Також захисник вважає що, суд не міг постановити виправдувальний вирок, оскільки був зв`язаний попереднім, обвинувальним, що набрав законної сили щодо ОСОБА_8 , яким 23.10.2014 року було затверджено угоду про примирення між ним та потерпілим.

Захисник також вказує на те, що в обвинувальному акті від 30.11.2014 року, місцезнаходження тросу вказане як: «біля території току», бо це підтверджено протоколом проведеного слідчого експерименту (а.с. 99-103), згідно якого трос було знайдено на відстані 110 м від складу, тобто на території, яка ніяким чином не належить потерпілому.

Звертає увагу на пояснення допитаного судом як свідка ОСОБА_8 , який пояснив, що визнав себе винним у крадіжці тросу разом із ОСОБА_7 , але слідчий експеримент з ним не проводився, він повністю підтверджує факт знаходження тросу далеко від складу, приблизно за 100 м за територією току. Належність цього торсу потерпілому не підтверджується документально. Тому захисник вважає що суд не дав належної, об`єктивної оцінки дослідженим по справі доказам, та просить у своїй апеляційній скарзі обвинувальний вирок Олександрівського районного суду Донецької області від 13.05.2015 року скасувати, постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 виправдати та закрити провадження у справі відповідно до п.1 ст. 284 КПК України.

В судовому засіданні апеляційного суду:

- прокурор заперечував проти задоволення скарги, вважав вирок законним та обґрунтованим.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни вироку, ухвали чи постанови апеляційним судом є істотне порушення кримінально-процесуального закону.

Стаття 75 КПК України передбачає, зокрема, що суддя не може брати участь у розгляді справи за наявності обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

Крім того, як указав Європейський суд з прав людини у справі «Мироненко і Мартенко проти України» (рішення від 10 грудня 2009 року), наявність безсторонності має визначатися, для цілей п. 1 ст. 6 Конвенції, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у цій справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (див., зокрема, рішення у справах «Фей проти Австрії» (Fey v. Austria), рішення від 24 лютого 1993 року, серія А, № 255, с. 12, п. 27, 28 і 30, та «Веттштайн проти Швейцарії» (Wettstein v. Switzerland, заява № 33958/96, п. 42, ЄСПЛ 2000-XII). У кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім (див. рішення у справі «Пуллар проти Сполученого Королівства» Pullar v. the United Kingdom), рішення від 10 червня 1996 року, Reports 1996-III, с. 794, п. 38).

Особиста безсторонність суду презумується, поки не надано доказів протилежного (див. згадане вище рішення у справі Веттштайна Wettstein), п. 43).

Як убачається з матеріалів кримінальної справи, суддя ОСОБА_10 , який постановив обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 , раніше, а саме 23 жовтня 2014 року виніс вирок щодо ОСОБА_8 , яким визнав його винним в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч.2 КК України за фактом, що інкримінується ОСОБА_7 , тобто в скоєнні крадіжки за попередньою змовою групою осіб, при цьому кваліфікуючою ознакою кримінального правопорушення є саме скоєння крадіжки за попередньою змовою групою осіб, тобто суддя визнав саме факт скоєння крадіжки, який оспорювався обвинуваченим ОСОБА_7 . Крім того, суддя допитав засудженого ОСОБА_8 як свідка, та врахував вирок від 23 жовтня 2014 року як доказ винуватості ОСОБА_7 , що, на думку колегії суддів, викликає сумнів у безсторонності судді-головуючого.

Тобто, на думку колегії суддів, має місце порушення ст. 75 КПК України та п. 1 ст. 6 Конвенції. Той факт, що ні адвокат, ні обвинувачений жодного разу не заперечували проти участі судді ОСОБА_10 у розгляді справи, не має, з огляду на обставини справи, звужувати гарантії, що випливають із вимоги об`єктивної безсторонності суддів.

Крім того, відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з ч.3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку, крім іншого, зазначається формулювання обвинувачення. Визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу на наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Однак, як убачається з вироку, судом не дотримані вимоги кримінально-процесуального закону щодо аналізу та оцінки доказів.

Так, з обвинувального акту, що надійшов до суду, місцем вчинення злочину було зазначено місце «біля території току № 1, який розташований в с. Новополтавка по вул. Молодіжна».

Обвинувачений ОСОБА_7 , не визнаючи себе винним в скоєнні інкримінованого кримінального правопорушення, поясняв, що він та ОСОБА_11 знайшли металевий трос в кущах біля току на відстані приблизно 100 м від складу, в непридатному до використанні стані, тому вони думали, що трос не має власника, і заволоділи ним.

Під час розгляду провадження прокурор змінив обвинувачення, зазначивши, що місцем скоєння злочину є місце «біля території складу № 1». При цьому, всупереч вимогам ч.2 ст. 338 КПК України, обвинувальний акт про зміну обвинувачення, не містить обґрунтування прийнятого рішення.

Суд у вироку місцем скоєння кримінального правопорушення зазначив місце «біля складу № 1а в с. Новополтавка Олександрівського району Донецької області, вул. Молодіжна».

Таким чином, на думку колегії суддів, місце вчинення кримінального правопорушення під час кримінального провадження так і не було чітко визначене, попри те, що це має значення також і для підтвердження або спростування версії обвинуваченого ОСОБА_7 .

Заслуговують на увагу також доводи захисника щодо відсутності в матеріалах кримінального провадження даних, що підтверджують право власності потерпілого ОСОБА_9 на вилучені фрагменти тросу.

За таких обставин вирок місцевого суду не можна вважати законним й обґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого необхідно усунути виявлені порушення закону, дати належну правову оцінку всім доказам у справі, перевірити інші доводи апеляційної скарги та постановити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404,405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Олександрівського районного суду Донецької області від 13 травня 2015 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді арешту, строком на 4 місяці скасувати, призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в Олександрівському районному суді Донецької області в іншому складі суддів.

Судді: