АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого суддіОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участі:
секретарів судового засіданняОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурорівОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисникаОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
обвинуваченої ОСОБА_12 ,

розглянувши в залі суду у відкритому судовому засіданні 22 січня 2015 року матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах засудженої ОСОБА_12 на ухвалу Шевченківського районного суду м. Києва від 27 серпня 2014 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Вказаною ухвалою суду відмовлено у задоволенні клопотання захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах засудженої ОСОБА_12 , про звільнення останньої від призначеного судом покарання у зв`язку з усуненням караності діяння.

Ухвала суду мотивована тим, що факт зміни в ст. 364 КК України, на підставі Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень ст. 19 Конвенції ООН проти корупції», який набрав чинності 28 лютого 2014 року, слів «з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб» на слова «з метою одержання будь-якої неправомірної винагороди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи», не дає суду підстав вважати, що усунено караність діяння, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, за яке засуджено ОСОБА_12 .

Не погоджуючись з ухвалою суду захисник ОСОБА_9 в інтересах засудженої ОСОБА_12 подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати ухвалу суду та ухвалити нову, якою задовольнити клопотання та: звільнити ОСОБА_12 від призначеного покарання (основного і додаткового) у зв`язку з цим визнати її такою, що не має судимості; залишити без розгляду цивільний позов; зняти арешт з житла квартири АДРЕСА_1 , автомобілів та мобільних телефонів. Зокрема, апеляційна скарга мотивована тим, що ухвала суду винесена з порушенням вимог кримінального процесуального закону, та підлягає скасуванню у зв`язку з невірним застосуванням кримінального закону, що полягало у неправильному тлумаченні закону, яке суперечить його точному змісту. Так, захисник зазначає, що відповідно до матеріалів справи, суди визнали ОСОБА_12 винною в умисному в інтересах третіх осіб, використанні службовою особою влади всупереч інтересам служби, що потягло тяжкі наслідки. При цьому, така обов`язкова ознака складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України (в редакції від 28 лютого 2014 року), як вчинення дій з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди, органами досудового слідства їй в провину не ставилась та судом у вироку не встановлена. А тому, виходячи з меж пред`явленого ОСОБА_12 обвинувачення та диспозиції ч. 2 ст. 364 КК України (в редакції від 28 лютого 2014 року), в діях останньої відсутній вказаний склад злочину, оскільки відповідно до Закону України про декриміналізацію злочинність та караність діяння, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України (в редакції до набрання чинності цим Законом), за якими засуджено ОСОБА_12 , усунуто.
В судовому засіданні ОСОБА_12 та її захисник змінили свої апеляційні вимоги, доповнивши їх клопотанням про закриття кримінального провадження.

Заслухавши доповідача, пояснення засудженої та захисника на підтримку доводів викладених в апеляційній скарзі, прокурорів, кожен з яких заперечив проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

З матеріалів провадження за клопотанням захисника ОСОБА_9 , зокрема, про звільнення засудженої ОСОБА_12 від призначеного судом покарання у зв`язку з усуненням караності діяння убачається, що ОСОБА_12 була засуджена вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 07 жовтня 2013 року за ч. 2 ст. 364 КК України на три роки шість місяців позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарський функцій на три роки; за ч. 1 ст. 366 КК України - на два роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарський функцій на два роки. На підставі ст. 49 КК України ОСОБА_12 звільнена від відбування покарання за ч. 1 ст. 366 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

При цьому за вироком районного суду ОСОБА_12 була визнана винуватою в тому, що обіймаючи посаду директора Державного підприємства «Торговий дім «Етанол», тобто будучи службовою особою, вчинила зловживання службовим становищем, тобто умисне, в інтересах третіх осіб, використання службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки, а також вчинила службове підроблення склала та видала завідомо неправдиві офіційні документи.
Згаданий вирок районного суду був скасований в частині призначеного покарання вироком Апеляційного суду міста Києва від 13 лютого 2014 року і цим же вироком ОСОБА_12 було призначено покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років шість місяців з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарський функцій на три роки, а в решті вирок районного суду був залишений без змін. Вирок Апеляційного суду міста Києва від 13 лютого 2014 року не оскаржувався і набрав законної сили.
17 червня 2014 року Шевченківський районний суд м. Києва розглядаючи клопотання захисника засудженої ОСОБА_12 про застосування до останньої Закону України «Про амністію у 2014 році» та враховуючи думку ОСОБА_12 , яка підтримала це клопотання та просила звільнити її від відбування призначеного покарання, усвідомлюючи при цьому, що таке звільнення не є реабілітуючою обставиною, звільнив ОСОБА_12 від подальшого відбування, як основного так і додаткового покарання на підставі ст. 2 Закону України "Про амністію у 2014 році" від 08 квітня 2014 року.

Висновок про правильне застосування норм кримінального закону з приводу чинності закону про кримінальну відповідальність у часі та його зворотної дії викладено в рішеннях Верховного Суду України у справах, зокрема: № 5-32кс13, № 5-33кс13, № 5-41кс13, 5-45кс13.
Відповідно до зазначеного висновку, діяння визнається злочином і є підставою для притягнення особи, яка його вчинила, до кримінальної відповідальності, якщо на час вчинення цього діяння була чинною норма кримінального закону, що встановлювала злочинність, караність такого діяння, а також інші його кримінально-правові наслідки. Застосування до особи закону, що набув чинності після вчинення нею злочину, можливе лише у випадках, якщо такий закон скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином покращує становище особи, яка вчинила злочин.

Законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції» від 21 лютого 2014 року внесено зміни в ч. 1 ст. 364 КК України і слова «з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб» замінено словами «з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи».

Тобто, обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони службового зловживання, до набрання законної сили вищеназваним Законом, був мотив 1) корисливість; 2) інші особисті інтереси; 3)інтереси третіх осіб.
При кваліфікації діяння за ст. 364 КК України досить було встановити наявність хоча б одного з указаних мотивів, їх відсутність свідчила про вчинення лише службового проступку, а в окремих випадках недбалості.
З 28 лютого 2014 року обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони службового зловживання став інший мотив - будь-яка неправомірна вигода - 1) для самої себе; 2) іншої фізичної особи; 3) іншої юридичної особи;
При цьому поняття «з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди» слід розуміти досить широко як намагання одержати не лише грошові кошти або інше майно, а й будь-які переваги, пільги, послуги та нематеріальні активи. Тобто, поняття «неправомірна вигода» включає в себе як корисливий мотив так і інші особисті інтереси.
Таким чином, службові особи, засуджені за ст. 364 КК України за зловживання службовим становищем в інтересах третіх осіб, всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки, вчинені з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди, зокрема, для фізичної чи юридичної особи, повинні продовжувати відбувати покарання.

На підставі викладеного, та враховуючи правову оцінку фактичних та юридичних підстав кваліфікації діянь, які поставлені у провину ОСОБА_12 , за ч. 2 ст. 364 КК України в редакції на час вчинення злочину у зіставленні з правовою оцінкою суспільно небезпечного діяння, в редакції статті після 28 лютого 2014 року, колегія суддів вважає за можливе погодитись з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав вважати, що з 28 лютого 2014 року усунено караність діяння, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, за яке засуджено ОСОБА_12 .
А тому колегія суддів приходить до переконання про необхідність відмовити у задоволенні апеляційних вимог щодо звільнення ОСОБА_12 від призначеного покарання (основного і додаткового); визнання її такою, що не має судимості і закриття провадження; залишення без розгляду цивільного позову; зняття арешту з її майна.
Оскільки при розгляді клопотання захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах засудженої ОСОБА_12 , про звільнення останньої від призначеного судом покарання у зв`язку з усуненням караності діяння не виявлено підстав для скасування або зміни судового рішення, а наведені в апеляційній скарзі доводи, не вбачаються достатніми для скасування ухвали суду, то колегія суддів вважає за необхідне залишити ухвалу суду без змін, а апеляційну скаргу захисника без задоволення.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:

Ухвалу Шевченківського районного суду м. Києва від 27 серпня 2014 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах засудженої ОСОБА_12 , про звільнення останньої від призначеного судом покарання у зв`язку з усуненням караності діяння, залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах засудженої ОСОБА_12 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа №11-кп/796/207/2015 Категорія КК: ч. 2 ст. 364 КК УкраїниГоловуючий у першій інстанції ОСОБА_13 Доповідач: ОСОБА_1