АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 529/1193/14-к Номер провадження 11-кп/786/386/15Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія=ч.2ст.190КК-Т.З.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 травня 2015 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

з участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

їх захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисників ОСОБА_9 і ОСОБА_10 в інтересах підозрюваних ОСОБА_7 і ОСОБА_8 на вирок Диканського районного суду Полтавської області від 26 березня 2015 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, проживаючого АДРЕСА_1 , раніше судимого :

- 14.09.2012 року Полтавським районним судом Полтавської області за ст. 185 ч. 2 КК України до 3-х років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України та звільненням від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки,

визнано винним за ч.2 ст. 190 КК України і призначено покарання у вигляді одного року позбавлення волі.

На підставі ст.71КК України ОСОБА_7 за сукупністю вироків частково приєднано до призначеного покарання невідбуту частину покарання за вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 14.09.2012 року два роки шість місяців позбавлення волі і остаточно визначено до відбування три роки і шість місяців позбавлення волі.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , українця, громадянина України, уродженця с. Розсошенці Полтавського району Полтавської області, з середньою освітою, непрацюючого, одруженого, проживаючого АДРЕСА_2 , зареєстрованого АДРЕСА_3 , в силу ст.89 КК України не судимого,-

визнано винним за ч.2 ст. 190 КК України, та призначено йому покарання у виді одного року обмеження волі.

Цивільний позов представника потерпілого Товариства з обмеженою відповідальністю "Алмакс-Авто" задоволено і стягнуто з ОСОБА_7 500 грн.

За вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнані винними у вчиненні злочинів за наступних обставин.

ОСОБА_7 31.07.2014 року о 21 год. 20 хв. з метою заволодіння чужим майном, умисно, повторно зайшов до магазину на АЗС № 4 ТОВ «Алмакс-Авто», що знаходиться по вул. Полтавська 31, в смт. Диканька Полтавської області, де підійшов до оператора-продавця ОСОБА_11 і попросив її продати йому цигарок «Давідоф», вартістю 17 грн. та «Мальборо», вартістю 16 грн. 50 коп. Після чого дістав з гаманця грошову купюру номіналом 500 грн., яку показав продавцеві та тримав при собі в лівій руці, при цьому запропонував оператору АЗС дрібні монети в сумі 3 грн. 50 коп. Під час пошуку монет, застосовуючи обман, непомітно для ОСОБА_11 поклав вказану купюру до свого гаманця.

Далі він переконав ОСОБА_11 у тому, що вона взяла у нього грошову купюру 500 грн. та повинна повернути йому здачу у розмірі 470 гривень. ОСОБА_11 , будучи обманутою такими діями ОСОБА_7 , передала йому 470 грн. та дві пачки сигарет на суму 30 грн.

Внаслідок вчинення таких дій ОСОБА_7 спричинив ТОВ «Алмакс-Авто» шкоду на суму 500 грн.

Після цього ОСОБА_7 повторно, за попередньою змовою із ОСОБА_8 , з метою заволодінню чужим майном шляхом вчинення шахрайства 10 серпня 2014 року близько 13 год. 30 хв. прибули до смт. Диканька, де діючи умисно зайшли до приміщення магазину "Сервіс-Продукт", що розташований по АДРЕСА_4 , який на праві власності належить потерпілому ОСОБА_12 , де ОСОБА_7 попрохав продавця ОСОБА_13 продати йому пачку сигарет «Вінстон Сільвер» вартістю 14 грн. 50 коп. Після чого дістав із гаманця грошову купюру номіналом 200 грн. та став тримати її у руці показуючи продавцю, а ОСОБА_8 почав відволікати увагу продавця ОСОБА_13 , шляхом розпитування інформації про асортимент товару та цін на нього.

Тим часом, ОСОБА_7 наявну купюру 200 грн. намагався покласти до одного з відділень свого гаманця, але йому це не вдалося і тоді він поклав її на нижню поличку прилавка. Помітивши це, ОСОБА_8 непомітно для продавця, забрав дану купюру з прилавка та поклав її до своєї кишені шортів. Після цього ОСОБА_7 запропонував продавцю ОСОБА_13 дрібні монети в сумі 4 грн. 50 коп., та почав переконувати останню в тому, що вона отримала від нього грошову купюру номіналом 200 грн., а тому повинна дати з неї здачу. В підтвердження своїх слів він продемонстрував продавцю свій гаманець, який в цей час уже був порожній. Продавець ОСОБА_13 , будучи обманутою спільними шахрайськими діями обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на вимогу обвинуваченого ОСОБА_7 , передала йому кошти в сумі 190 грн. та пачку сигарет марки «Вінстон Сільвер».

Зазначену суму коштів і пачку цигарок ОСОБА_7 забрав з прилавку та вийшов з магазину та зустрів ОСОБА_8 , який йому повернув 200 грн. Спільними умисними діями вони завдали майнову шкоду потерпілому ОСОБА_12 на загальну суму 200 грн.

У поданій апеляції адвокат ОСОБА_9 у інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 ставить питання про виправдання його підзахисного за відсутності ознак складу злочину у його діях, посилаючись на те, що докази в обґрунтування вини, а саме відеозаписи не можуть бути покладені у основу вироку, тому що здобуті у не процесуальний спосіб, не доведено матеріалами справи завдану матеріальну шкоду потерпілому.

В апеляції адвокат ОСОБА_10 у інтересах ОСОБА_8 просить також скасувати вирок, а провадження по справі закрити за відсутності ознак складу злочину у діях його підзахисного. При цьому вказує, що надані відеозаписи не свідчать про попередню змову групи осіб на вчинення шахрайських дій, достеменно судом не було встановлено завдану матеріальну шкоду, безпідставно було враховано як доказ впізнання підозрюваних свідком ОСОБА_13 , оскільки допитні поняті ОСОБА_14 та ОСОБА_15 не могли у суді достеменно підтвердити проведення такої слідчої дії, що їм не було роз`яснено належним чином права понятих. Суд безпідставно не врахував показання свідка ОСОБА_16 , який був разом із обвинуваченими у магазині і заперечив причетність до обману продавців.

Незважаючи на свої доводи апелянт вважає, що призначене покарання його підзахисному є занадто суворим.

Заслухавши суддю-доповідача, виступи апелянтів адвокатів ОСОБА_9 і ОСОБА_10 у інтересах своїх підзахисних та обвинувачених ОСОБА_7 і ОСОБА_17 щодо скасування вироку суду, а ОСОБА_10 і щодо можливого пом`якшення покарання його підзахисному, думку прокурора про залишення апеляційних скарг без задоволення, а оскаржуване судове рішення -без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляція ОСОБА_10 у інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню , а апеляція ОСОБА_9 у інтересах ОСОБА_7 не підлягає задоволенню з таких підстав.

Висновок суду про доведеність вини обох обвинувачених у вчиненні злочинів, при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації їх дій за ч. 2 ст. 190 КК України відповідає фактичним обставинам провадження та підтверджується зібраними доказами, які були оцінені за наслідками повного, всебічного й об`єктивного розгляду обставин провадження.

Перевіркою матеріалів справи щодо ОСОБА_18 та ОСОБА_19 встановлено, що судом при розгляді справи виконані всі процесуальні дії, передбачені законом для встановлення істини по справі.

Так, незважаючи на невизнання вини засудженими, їх доводи судом спростовано показаннями у суді потерпілого ОСОБА_12 про те, що йому на праві власності належить магазин "Сервіс-Продукт" і саме 10.08.2014 року продавець ОСОБА_13 повідомила його про скоєння о 13 год. 30 хв. двома невідомими для неї особами шахрайських дій із заволодінням грошовими коштами в сумі спочатку на суму 200 грн., а потім на 80 грн. та двома пачками цигарок на загальну суму 20 грн.

Ці обставини підтвердила у суді і свідок ОСОБА_13 продавець, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 шляхом обману заволоділи вказаними коштами за встановлених судом обставин.

Факт перебування у магазині обвинувачених, які не заперечують цього, підтверджується і показаннями свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , які в судовому засіданні це підтвердили та бачили ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , останні спілкувалися із продавцем ОСОБА_13 та вимагали від неї повернути їм здачу з купюри номіналом 200 грн., а згодом тут же і Верхола самостійно із купюри 100 грн., на що остання видала на їх вимогу здачу.

Вище зазначені обставини шахрайських дій обвинувачених узгоджуються із наданим власником магазину записами з камери відео спостереження. Із його перегляду вбачається, що обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в магазині "Сервіс-Продукт" відносно продавця ОСОБА_13 вчиняють шахрайські дії спочатку спільно, такі дані узгоджуються із показаннями потерпілого та свідків.

Під час досудового слідства цей диск був оглянутий та приєднаний до матеріалів кримінального провадження, як речовий доказ у встановленому процесуальним законом порядку та наданий був доступ для ознайомлення сторонам захисту. У ході досудового слідства у захисту не виникало питання щодо допустимості та належності такого доказу, питання про його можливу фальсифікацію не ставилося, сторона захисту не заявляла клопотання про перевірку такого доказу шляхом проведення відповідної технічної експертизи, а тому доводи апелянтів про необхідність виключення такого доказу як допустимого колегія суддів, не приймає. Апелянти не навели відповідних даних які б свідчили про недопустимістьта та його неналежність такого доказу, а тому правильно суд першої інстанції поклав його у основу вироку.

У протоколі пред`явлення особи для впізнання від 25.09.2014 року, дослідженими в судовому засіданні ( Т.1, а.с. 94-97) вбачається, що під час вказаної слідчої дії свідок ОСОБА_13 в присутності понятих впізнала обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , як осіб, які шляхом введення її в оману заволоділи грошовими коштами в сумі 280 грн. та двома пачками цигарок, що належали власнику магазина, потерпілому ОСОБА_12 .

Посилання адвокатів, що під час проведення впізнання під час досудового слідства були допущені порушення, то ці дані нічим не підтверджені і учасники такої слідчої дії засвідчили своїми підписами про те, що обвинувачені були впізнані свідками як особи які незаконно заволоділи коштами не заплативши за товар, а взамін отримали ще і здачу. Про це було зазначено у судовому засіданні вказаними свідками.

Посилання захисника Полуніна в апеляції та обвинуваченого ОСОБА_8 у судовому засіданні про непричетність до таких дій, спростовано власною заявою останнього до органів слідства про визнання вини у шахрайських діях при заволодінні ним 100 грн. за підстав встановлених судом за тих же даних коли вони вдвох заволодівали ще і 200 грн. у той же час та місці у одного того ж свідка за тих же мотивів.

Верхола дав згоду на закриття кримінального провадження у частині заволодіння грошовими коштами на суму 100 грн. і постанову слідчого від 30 вересня 2014 року ним не було оскаржено.

Вина ОСОБА_7 по епізоду вчинення шахрайських дій на АЗС № 4 ТОВ "Алмакс-Авто», також підтверджена слідуючими доказами.

Із результатів проведеної інвентаризації готівкових грошових коштів по касі АЗС № 4 № 12/1 (Т.1 а.с. 125-125) установлено їх недостачу на загальну суму 500 грн. Твердження адвоката ОСОБА_9 про фіктивність проведеної інвентаризації є безпідставними, оскільки матеріали такі були надані до суду стороною обвинувачення і сторона захисту могла з ними ознайомитися та подати заперечення, що не було здійснено. Судом дотримано принцип змагальності по наданню доказів до суду.

Допитана свідок ОСОБА_11 оператор АЗС № 4 ТОВ "Алмакс-Авто" підтвердила, що саме 31.07.2014 року близько 21 год. 20 хв. ОСОБА_7 вчинив стосовно неї шахрайські дії в приміщенні магазину за обставин встановлених у вироку суду.

Подібні показання дала і свідок ОСОБА_22 , знайома ОСОБА_18 про те, що вона разом з ним прибули до смт. Диканька та зайшли до приміщення магазину на території АЗС, де обвинувачений просив продати йому дві пачки цигарок та бачила як той тримав у руках купюру номіналом 500 грн.

Із протоколу пред`явлення особи для впізнання від 24. 09. 2014 року,

дослідженого у судовому засіданні (Т.1 а.с. 92) вбачається, що свідок ОСОБА_11 в присутності понятих впізнала обвинуваченого ОСОБА_7 і вказала на нього як на особу, яка незаконно заволоділа коштами у сумі 500 грн. про це вона підтвердила і у судовому засіданні.

Такі дані узгоджуються і з записом з камери відео спостереження в приміщенні АЗС № 4, який зберігається на диску DVD-R, при перегляді якого видно, як ОСОБА_7 знаходячись в магазині вчиняє шахрайські дії стосовно оператора АЗС ОСОБА_11 та шляхом обману заволодів неналежними йому грошима та двома пачками цигарок. При цьому була присутня і свідок ОСОБА_22 .

Посилання захисту та обвинувачених, що такі докази в обґрунтування їх вини неможливо брати до уваги, оскільки вони здобуті у не процесуальний спосіб, а тому вони підлягають виправданню за відсутності інших доказів, спростовано наведеними докази їх вини, такі докази здобуті у відповідності до вимог КПК України і суд першої інстанції обґрунтовано їх визнав належними і допустимими у порядку передбаченому ст.85,86КПК України. .

Показання потерпілого та свідків є стабільними, детальними й послідовними, узгоджуються між собою та об`єктивно підтверджуються відеозаписами по справі.

Самі відеозаписи у ході досудового слідства були оглянуті та долучені до матеріалів кримінального провадження у встановленому процесуальному порядку і були надані сторонам для ознайомлення, а тому вони є допустимими по справі.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції детально навів мотиви в обґрунтування винності винних та правильно спростував показання кожного з обвинувачених щодо заперечення своєї винуватості у вчиненні інкримінованого кожному з них злочинів, передбачених ст. 190 ч. 2 КК України.

За вказаних обставин колегія суддів оцінює ці показання, як спробу уникнути відповідальності за вчинений кожним із них умисний злочин, а тому до уваги їх твердження про непричетність до шахрайських дій викладених у апеляції не бере.

В апеляції адвокат Полунін вказує на відсутність підстав для визнання гр.. ОСОБА_12 потерпілим у справі , оскільки останній не надав таких доказів. Це суперечить даним у справі. Так у т.1 а.с.165 мається протокол про допит потерпілого ОСОБА_12 під час досудового слідства, який вказав про належність саме йому магазину, де було вчинено шахрайські дії і він надав диск де зафіксовано сліди злочину. Про факти завданої матеріальної шкоди свідчить і надана відомість про результати інвентаризації товарів у магазині, яка підписана потерпілим та мається відповідна печатка. Наданий диск слідчим у законному порядку був оглянутий та приєднаний до матеріалів кримінального провадження як речовий доказ і відкривався усім учасникам досудового слідства для огляду. Сторона захисту їх не оскаржила і не заперечували проти їх долучення до справи.

Посилання захисту на неприйняття до уваги показань свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_24 позбавлені всяких підстав. Вказані особи є очевидцями вчинених шахрайських дій і суд першої інстанції правильно поклав їх показання у основу вироку.

Зважаючи на викладене, колегія судів констатує, що перевіркою матеріалів кримінальної провадження не встановлено істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону судом на які посилаються захисники у своїх апеляціях і які б ставили під сумнів обґрунтованість та законність вироку постановленого щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , а тому відсутні підстави до його скасування з підстав відсутності ознак складу злочину у їх діях.

Обираючи покарання ОСОБА_7 місцевий суд обґрунтовано врахував дані про його особу, зокрема, вчинення злочину в період іспитового строку, будучи засудженим за злочини проти власності, знову скоїв два епізоди умисних злочинних дій проти власності, один з яких вчинив за попередньою змовою групою осіб, де був його безпосереднім організатором, не працюючий, має негативну характеристику за місцем проживання.

Разом із тим, обираючи покарання ОСОБА_8 місцевий суд належним чином не врахував те, що особа хоча і притягувалася до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, але судимість погашена, не було враховано і другорядну роль його при вчинення шахрайських дій, він не був організатором, розмір завданої ним шкоди не є суттєвим і потерпілий не подавав позову про його відшкодування , а тому на думку колегія суддів його прохання про пом`якшення покарання підлягає задоволенню та його можливо звільнити від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтерсах ОСОБА_7 залишити без задоволення, а апеляцію ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Диканського районного суду Полтавської області від 26 березня 2015 року щодо ОСОБА_8 змінити.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання на іспитовий строк 1 рік.

Згідно із ст.76 КК України покласти обов`язки на ОСОБА_8 :

стати на облік у органах кримінально-виконавчої інспекції за місцем проживання;

періодично з`являтися на реєстрацію до органів кримінально-виконавчої інспекції;

не змінювати без згоди кримінально-виконавчої інспекції місце постійного проживання.

У іншій частині цей вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до ВССУ України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а особою що перебуває під вартою у той же строк з дня отримання копії судового рішення.

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_4

ОСОБА_3