Справа № 126/453/13-к
Провадження №11-кп/772/262/2013
Головуючий у суді 1-ї інстанції: Хмель
Доповідач : Кривошея А. І.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 листопада 2013 року
м. Вінниця

Колегія суддів Судової палати у
кримінальних справах Апеляційного
суду Вінницької області у складі:

головуючого - судді Кривошеї А.І.

суддів: Рупака А.А. та Ковальської І.А.

секретаря Доценко М.І.

з участю прокурора Кузьміна С.В.

адвоката ОСОБА_2

обвинуваченого ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому
засіданні матеріали кримінального
провадження за апеляційними скаргами
прокурора прокуратури Бершадського
району зі змінами, обвинуваченого
ОСОБА_4 та його адвоката на вирок
Бершадського районного суду
Вінницької області від 25.07.2013 року, яким
засуджено:

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Умань,
Черкаської області, жителя АДРЕСА_1,
українця, громадянина України, з вищою
освітою, пенсіонера, одруженого, раніше
не судимого,

- за ч. 2 ст. 191 КК України до покарання у
виді 2 років позбавлення волі з
позбавленням права обіймати посади,
пов'язані з розпорядженням бюджетними
коштами строком на 1 рік і 6 місяців;

- за ч. 1 ст. 366 КК України до покарання у
виді 850 гривень штрафу в дохід держави
з позбавленням права обіймати посади,
пов'язані з розпорядженням бюджетними
коштами строком на 1 рік.

Відповідно до ст. 70 КК України
призначено остаточне покарання за
сукупністю злочинів шляхом
часткового складання призначених
покарань у виді 2 років позбавлення
волі та 850 гривень штрафу в дохід
держави з позбавленням права обіймати
посади, пов'язані з розпорядженням
бюджетними коштами строком на 1 рік 6
місяців.

На підставі ст. 75 КК України звільнено
від відбування призначеного основного
покарання з іспитовим строком один рік.

Згідно вироку суду, органами
досудового слідства ОСОБА_4
обвинувачується в тому, що , являючись
службовою особою органів місцевого
самоврядування, набувши на підставі
рішення 1 сесії 5 скликання Яланецької
сільської ради від 03.03.2006 року статусу
сільського голови с. Яланець
Бершадського району Вінницької
області, надав вказівку секретарю
Яланецької сільської ради ОСОБА_5
підготувати проект рішення 20 сесії 5
скликання Яланецької сільської ради,
яка мала відбутися 23.01.2009 року, в тому
числі і проект рішення "Про
встановлення надбавки, преміювання,
надання матеріальної допомоги
сільському голові".

Під час 20 сесії 5 скликання Яланецької
сільської ради сільський голова ОСОБА_4
не виніс на розгляд сесії сільської
ради проект рішення "Про встановлення
надбавки, преміювання, надання
матеріальної допомоги сільському
голові", а тому дане питання не
розглядалось і таке рішення депутатами
сільської ради не приймалось.

В подальшому, сільський голова с.
Яланець ОСОБА_4, зловживаючи службовим
становищем, всупереч інтересам
служби, умисно з корисливих мотивів,
будучи наділеним повноваженнями
розпорядника бюджетних коштів
Яланецької сільської ради, в
порушення вимог постанови Кабінету
Міністрів України № 268 від 09.03.2006 року
"Про упорядкування структури та умов
оплати праці працівників апарату
органів виконавчої влади, органів
прокуратури, судів та інших органів",
достовірно знаючи, що рішення 20 сесії
5скликання від 23.01.2009 року Яланецької
сільської ради "Про встановлення
надбавки, преміювання, надання
матеріальної допомоги сільському
голові", депутатами сільської ради не
приймалось підробивши рішення 20 сесії 5
скликання від 23.01.2009 року Яланецької
сільської ради "Про встановлення
надбавки, преміювання, надання
матеріальної допомоги сільському
голові", в якому зазначалось про
необхідність виплати сільському
голові премії, надбавки та
матеріальної допомоги, хоча дане
питання на голосування не ставилось і
депутатами не приймалось, однак було
надане до бухгалтерії сільської ради
для здійснення виплат, в наслідок чого,
на підставі підробленого рішення сесії
сільської ради, сільському голові
ОСОБА_4 було протягом 2009 року незаконно
нараховано та виплачено премій та
надбавок в розмірі 15861 грн. 80 коп., якими
він заволодів шляхом зловживання
службовим становищем, чим спричинив
збитків державному бюджету на вказану
суму.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі зі
змінами, просить вирок суду скасувати
та призначити новий розгляд справи в
суді з підстав істотного порушення
вимог кримінального процесуального
законодавств, оскільки в порушення
вимог ст.374 КПК України у вироку невірно
сформовано обвинувачення, визнане
судом доведеним.

Крім того минули строки давності
притягнення ОСОБА_4 до кримінальної
відповідальності за ст.366 ч.1 КК.

Обвинувачений ОСОБА_4 та його адвокат
ОСОБА_6 в спільній апеляційній скарзі
просят вирок скасувати, а кримінальне
провадження закрити з підстав
невинуватості ОСОБА_4, оскільки був
оговорений свідками.

Судом не дана правова оцінка
документам в справі: двом протоколам
сесії Яланецької сільради від 23.01.2009
які виготовила ОСОБА_5; двом довідкам
№32 та №144 про розмір грошової
винагороди сільського голови;
постановам про відмову в порушенні
кримінальної справи щодо ОСОБА_5 та
ОСОБА_7 в зв'язку з відсутністю в їх діях
складу злочину, хоча аналогічні дії
ОСОБА_4 визнано злочинними;
сфальсифіковано матеріали справи, яка
була перешита в суді внаслідок чого
пропало 1216 аркушів.

Всі працівники сільради отримували
премії і надбавки згідно рішення
сільради від 17.07.2009, а тому висновок
суду, що лише сільський голова
отримував їх незаконно - є не логічним.
Крім того, перевірка ревізорами КРУ не
виявила порушень фінансової
діяльності.

Заслухавши доповідача, думку
прокурора, який просив задовольнити
його апеляційну скаргу зі змінами;
ОСОБА_4 та адвоката ОСОБА_2 які просили
вирок суду скасувати, а кримінальне
провадження закрити; перевіривши
матеріали справи в межах апеляційних
скарг та обговоривши їх доводи, колегія
суддів вважає, що скаргу прокурора зі
змінами слід задовольнити частково, а
скарги обвинуваченого та його адвоката
залишити без задоволення.

Наявність в матеріалах кримінального
провадження постанов про відмову в
порушенні кримінальної справи щодо
секретаря сільради ОСОБА_5 за ст.191 та
ст.366 КК та головного бухгалтера ОСОБА_7
за ст.191 КК в зв'язку з відсутністю в їх
діях складу злочину (т.4 а.с.92-96) не є
підставою для виправдування і
обвинувачуваного. Два протоколи сесії
сільради виготовлено секретарем
сільради, головою не підписано, а тому
ОСОБА_4 в їх підробленні не
звинувачується.

ОСОБА_4 не був позбавлений можливості
оскаржити зазначені вище постанови та
має право звернутись з заявою про
внесення відомостей до ЄРДР в зв'язку з
вчиненням, на його думку, кримінального
правопорушення ОСОБА_5, ОСОБА_7 чи
будь-якою іншою особою.

Відповідно ж до вимог ст.337 КПК України
судовий розгляд проводиться лише
стосовно особи, якій висунуте
обвинувачення, і лише в межах
висунутого обвинувачення відповідно
до обвинувального акта, що судом і
зроблено з дотриманням загальних засад
кримінального провадження та
обґрунтовано визнано ОСОБА_4 винуватим
у вчиненні злочинів, передбачених
ст.ст.191 ч.2, 366 ч.1 КК.

«Довідкою перевірки з питань
дотримання вимог чинного
законодавства при нарахуванні та
виплаті премій та надбавок сільському
голові Яланецької сільської ради за 2009
рік», проведеної контролером-ревізором
КРУ у Бершадському і Чечельницькому
районах підтверджено, що виплата
премій та надбавок ОСОБА_4
здійснювалась згідно рішення сесії
сільради від 23.01.2009 (т.1 а.с.143-146).

Безспірно встановлено, що підтвердили
всі депутати сільради за виключенням
обвинуваченого та його дружини, що
питання премій та надбавок голові
сільради на сесії Яланецької сільради
23.01.2009 року не розглядалось, однак її
голова ОСОБА_4, будучи присутнім на
сесії та достовірно про це знаючи,
підписав рішення сесії від 23.01.2009 року
рішення "Про встановлення надбавки,
преміювання, надання матеріальної
допомоги сільському голові", тобто
підробив це рішення внаслідок чого
незаконно отримав 15861 грн. 80 коп.

Посилання обвинуваченого на те, що таку
премію отримували інші працівники
сільради, а тому логічно і він мав би її
отримувати, спростовується його ж
апеляцією, в якій пояснює, що з вини
секретаря сільради в нього склались
напружені стосунки з депутатами.

Довідки Яланецької сільради №32 та №144
були предметом детального дослідження
під час додаткового розслідування та в
суді і не містять жодних суперечностей,
оскільки є різними за змістом.

Так в довідці Яланецької сільради №144
від 29.06.2010 зазначено лише розмір
виплачених ОСОБА_4 доплати та премії до
заробітної плати в 2009 році за рішенням
сесії від 23.01.2009 в розмірі 15681,80грн. (т.1
а.с.88), а в довідках без номеру (т.1 а.с.137)
та №32 від 11.01.2011 (т.2 а.с.79) вказано не
лише премії і доплати, а й ще заробітна
плата обвинуваченого за 2009 рік в
розмірі 51588,96грн.

Твердження обвинуваченого в «додатку
2» до апеляційної скарги, щодо
фальсифікації судом матеріалів
кримінального провадження, не
ґрунтуються на матеріалах справи.

Так обвинувачений пояснює в скарзі, що
27.08.13 отримав для ознайомлення 5 томів
справи: т.1 з 261 аркушем справи, т.2 - 258, т.3
- 346, т.4 - 246, т.5 - 162, тоді як при
попередньому ознайомленні зі справою
т.1 становив 870 аркушів, т.2 - 929, т.3 - 320, т.4 -
270. Тобто справа була перешита в суді
внаслідок чого пропало 1216 аркушів.

По-перше, відповідно до супровідного
листа судді Бершадського райсуду на
розгляд до апеляційного суду надійшли
матеріали кримінального провадження в
п'яти томах: т.1 - 261 аркуш справи, т.2 - 258,
т.3 - 246, т.4 - 246, т.5 - 163, а тому твердження
ОСОБА_4, що т.3 містить 346 аркушів є
помилкою.

Згідно протоколу про надання доступу
до матеріалів досудового
розслідування від 21.01.13 ОСОБА_4 ще до
направлення справи в суд (т.4 а.с.178) для
ознайомлення було надано: т.1 на 365
аркушів, т.2 - 350, т.3 - 197. При цьому в
заявленому ним клопотанні (т.4 а.с.180-182)
жодного слова про фальсифікацію
матеріалів справи немає, хоча три томи
справи разом містять 912 аркушів, що
менше навіть одного т.2, який згідно
скарги засудженого містив 929 аркушів.

На даний час матеріали кримінального
провадження, що надавались для
ознайомлення ОСОБА_4 21.03.13 на досудовому
розслідуванні в трьох томах на 912
аркушах, знаходяться в чотирьох - на 1011,
з яких в том 1 додатково містить 22
аркуша, а в томі 4 - 48 аркушів судових
матеріалів суду, після надходження
справи з обвинувальним актом (т.1 а.с.1-22,
т. 4 а.с.198-246), тобто твердження про
зникнення 1216 аркушів справи є
надуманими.

При цьому ОСОБА_4, та його адвокатом не
було заявлено жодного клопотання про
зникнення по справі конкретного
доказу, який слід віднайти та дослідити
в суді.

В зв'язку з викладеним апеляційна
скарга обвинуваченого ОСОБА_4 та його
адвокат ОСОБА_6 задоволенню не
підлягає.

Згідно п.2 ч.3 ст.374 КПК України у разі
визнання особи винуватою у
мотивувальній частині вироку
зазначається формулювання
обвинувачення, визнаного судом
доведеним, із зазначенням місця, часу,
способу вчинення та наслідків
кримінального правопорушення, форми
вини і мотивів кримінального
правопорушення; статті закону України
про кримінальну відповідальність, що
передбачає відповідальність за
кримінальне правопорушення, винним у
вчиненні якого визнається
обвинувачений; докази на підтвердження
встановлених судом обставин.

Зазначені вимоги закону судом
дотримано, однак в мотивувальній
частині вироку в обвинуваченні,
визнаного судом доведеним помилково
вказано: «органами досудового
слідства…обвинувачується в тому,
що…», які не є істотними порушеннями
вимог кримінального процесуального
законодавства в розумінні змісту ст.412
КПК України.

Відповідно до вимог ст.407 КПК України за
наслідками апеляційного розгляду за
скаргою на вирок суду першої інстанції
суд апеляційної інстанції має право:
змінити вирок, або скасувати вирок та
ухвалити новий вирок, чи призначити
новий розгляд у суді першої інстанції.

Підстави постановлення нового вироку,
зазначені у ст.420 КПК України, а
підстави для призначити новий розгляд
у суді першої інстанції - у ст.415 КПК
України, і є вичерпні, а тому апеляцію
прокурора підлягає задоволенню
частково: вирок суду слід змінити,
виключивши з мотивувальної частини
вироку зазначену вище фразу - як зайву.

Крім того, злочин передбачений ст.366 ч.1
КК, за який засуджено ОСОБА_4, згідно
ст.12 КК є з злочином невеликої тяжкості.
Оскільки з дня його скоєння - 23.01.2009
року, минуло більше трьох років, тобто
відповідно до вимог ст.49 КК закінчились
строки давності притягнення особи до
кримінальної відповідальності, то
згідно ст.74 ч.5 КК ОСОБА_4 слід звільнити
від відбування основного та
додаткового покарання за ч.1 ст.366 КК.

В зв'язку з цим відпали підстави для
застосування ст.70 КК - призначення
покарання за сукупністю злочинів.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України,
колегія суддів

у х в а л и л а :

Вирок Бершадського районного суду
Вінницької області від 25.07.2013 року щодо
ОСОБА_4 змінити.

В мотивувальній частині вироку з
обвинувачення визнаного судом
доведеним виключити: «органами
досудового слідства…обвинувачується
в тому, що…».

ОСОБА_4 звільнити від відбування
основного та додаткового покарання за
ч.1 ст.366 КК на підставі ст.49, ст.74 п.5 КК в
зв'язку з закінченням строків давності
притягнення особи до кримінальної
відповідальності.

З резолютивної частини вироку
виключити посилання на призначення
покарання за сукупністю злочинів
згідно ст.70 КК.

Врешті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в
касаційному порядку до Вищого
спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ протягом трьох місяців з дня
проголошення безпосередньо до суду
касаційної інстанції.

Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України
судові рішення апеляційної інстанції
набирають законної сили з моменту
проголошення.

Судді:

А.І. Кривошея А.А. Рупак І.А.
Ковальська