П О С Т А Н О В А

26.06.08 року. м. Олександрія.

Суддя Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області Квітка О.М. з участю секретаря Пономаренко
А.С., з участю прокурора Болгарина Ю.Ф. та адвоката ОСОБА_1, розглянувши
матеріали скарги адвоката ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 на постанову про порушення кримінальної справи, -

У С Т А Н О В И В:

Скаржник просить скасувати постанову
про порушення кримінальних справ за 15.05.08 року.

Мотивує тим, що 15.05.08 року прокуратурою м.
Олександрії була порушена кримінальна справа за ч. 2 ст. 364 КК України
відносно нього по факту зловживання службовим становищем при отриманні палива
побутового протягом листопада - грудня 2007 року, придбаного за державні кошти
у ТОВ «Дюран Лімітед».

Згідно ч. 2 ст. 94 КПК України,
кримінальна справа може бути порушена
тільки в тих випадках, коли є достатні дані, які вказують на ознаки злочину.

При наявності приводів та підстав,
зазначених у ст. 94 КЛК України, прокурор,
слідчий, або орган дізнання зобов'язані винести постанову про порушення
кримінальної справи, зазначивши приводи і підстави до порушення справи, статтю
кримінального закону, за ознаками якого порушується справа, а також дальше її
спрямування.

Вважає, що зазначена постанова була
винесена без належного вивчення обставин,
які мають значення для справи та без аналізу норм матеріального права.

Згідно ст. 11 КК України, злочин є
суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб'єктом
злочину.

Не є злочином дія або бездіяльність, яка хоча формально і
містить ознаки будь-якого діяння,
передбаченого цим кодексом, але через малозначність не становить
суспільної небезпеки, тобто не заподіяла і не могла
заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі.

Ознаками злочину передбаченого ст.
364 КК України, обов'язково повинні бути винне діяння (дії вчинені навмисно) вчинені суб'єктом злочину, з корисливих мотивів.

Виходячи зі змісту ст. 364 КК
України, зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з корисних
мотивів чи в інших особистих інтересах або
інтересах третіх осіб, використання службовою особою
влади чи службового становища, всупереч інтересам держави або інтересам
окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам
юридичних осіб. Законодавець передбачив наявність дії - зловживання владою або
службовим становищем.

Виходячи зі змісту постанови про
порушення кримінальної справи, винесеної прокурором м. Олександрії Приходько В.В., відсутні підстави для порушення кримінальної справи (ч. 1 ст. 94 КПК України).
Та відсутні данні, які б вказували на ознаки злочину (ч. 2 ст. 94 КПК України).

Всі дії ОСОБА_2, вказані в Положенні про службу загальних
питань. Дане положення фактично є проектом, так як на день порушення кримінальної справи не було ніким узгоджено та
затверджене, не було підпису ОСОБА_2
на ньому.

ОСОБА_2 не є членом тендерного
комітету, не має до його дій ніякого відношення.

В проекті Положення п. 2.3.4.
вказано, що обов'язком ОСОБА_2 є розрахунки необхідної кількості побутового палива для забезпечення власних потреб підприємства, працівників та пенсіонерів.

П.2.5.3. вказано, видача
працівникам побутового палива
на пільгових умовах. Тобто це його обов'язок.

Відповідальність ОСОБА_2
передбачується в п. 4.4. згідно Гірничого Закону України ст. 43.

В постанові про порушення кримінальної справи вказано, що
відповідальною особою за дотримання умов договору поставки палива та його якості, відповідно до посадових обов'язків,
було визначено заступника директора
ОСОБА_2 В проекті Положення такого пункту не передбачено. Відсутній
будь-який документ, зобов'язуючий ОСОБА_2 контролювати виконання договору поставки палива та його якості. Таким чином,
незрозуміло з чого прокурором був зроблений такий висновок. Він не має ніякого
законного обґрунтування.

При виконанні своїх обов'язків
ОСОБА_2 користувався Технічними вимогами та
Державним класифікатором.

В Технічних вимогах на закупівлю
палива побутового (за кодом ДКП-10) шляхом
проведення відкритих торгів зі зменшенням ціни на 2007 рік вказані технічні
характеристики побутового палива. Описаний предмет закупівель, де помилково не вказаний торф, хоча допускається закупівля торфу. Згідно Державного класифікатора продукції та
послуг, за кодом того ж ДКП-10,
вказано, що матеріалами енергетичними є вугілля кам'яне, вугілля буре та торф.
Таким чином в технічних вимогах є посилка на код ДКП-10, але без
розшифровки. При роботі ОСОБА_2 користувався технічними вимогами та Державним
класифікатором. Таким чином ДП «Черкаситорф»
мав можливість поставляти торф'яні брикети. Ніяких порушень не було
ОСОБА_2 допущено.

За час користування торф'яним
брикетом ніяких нарікань на його якість від громадян не поступало.

ДП «Черкаситорф» надали технічні характеристики брикету, з якого видно,
його вади та високу якість.

Згідно п.9.1. Договору №163 від 19.10.07 року вказано, що
відповідальність продавець несе за
своєчасне виконання умов договору щодо термінів
та якості товару. Таких нарікань не поступило ні з якого боку.

Технічні характеристики відповідали технічним умовам.
Механічна прочніть торфу 96 %, на 20%
більше буровугільного, що вважає значною для використанім населенням. Поставка торф'яного вугілля вважаю більш вигідна для населення.

В п.1.1. Договору №163 вказано, що
Покупець зобов'язаний тільки прийняти та сплатити Продавцю вартість брикету.

В постанові про порушення кримінальної справи вказано, що
зміна предмету купівлі в частині дотримання умов договору щодо найменування продукції, кількості та якості, що привело до
невиконання умов тендеру. Не відбулось ніяких змін в кількості та
якості. В постанові вказані дані не відповідаючи
дійсності.

В постанові про порушення кримінальної справи також
вказано, що ОСОБА_2 зобов'язаний здійснювати контроль за забезпеченням
побутовим паливом працівників та
пенсіонерів та раціональним використанням коштів, являючись службовою особою. Але дане також не на
чому не обґрунтовується. В п. 2.3.1. Положення вказано, що раціональне використання
коштів тільки на поточний ремонт промислових, побутових будівель і автомобільних
шляхів. Таким чином, вказане в постанові не відповідає дійсності. Висновки
прокурора не на чому не ґрунтуються.

В діях ОСОБА_2 відсутній умисел на
скоєння злочину, ніякі дії в інтересах інших осіб він не скоював.

В постанові про порушення кримінальної справи також
вказано, що ОСОБА_2 не витребував
відповідні посвідчення якості на поставлені брикети. Це також не
відповідає дійсності даний документ мається в матеріалах справи. В постанові вказані данні не відповідаючи
дійсності. Також вказано в постанові прокурора, що встановлено завищення
витрат. Ніякого завищення витрат не відбулось, що видно з документації.

Вважає також, що ніякої шкоди
державі не було завдано, також не наступило
тяжких наслідків. Приведені розрахунки не відповідають дійсності. Не всі
розрахунки Продавця були вичитані прокурором.

Враховуючи викладене ніякого
зловживання службовим становищем ОСОБА_2 В.К
не здійснював.

Як висновок, наявність даних, які вказують на ознаки
злочину відсутні.

Посилається, що таке передбачене ч.ч. 1-3 ст. 94., ч. 2 ст. 98,
ст. 236, ст. 236-8, ст. 248 КПК України, Постановою Пленуму Верховного
Суду України «Про деякі питання, що виникають під час розгляду судами України
скарг на постанови органів дізнання, слідчого, прокуратури про порушення
кримінальної справи» від 11.02.05 року №1.

Представник скаржника вимоги підтримав.

Прокурор проти скарги заперечує. Вважає, що постанова винесена з
урахуванням всіх вимог КПК України. В цьому випадку значною шкодою є розмір
матеріальної шкоди, яка завдана державі.

Дослідивши матеріали скарги та матеріали, які були підставою для порушення
справи, вважаю, що скарга підлягає задоволенню.

Ст. 98 КПК України передбачено, що справа може бути порушена тільки при
наявності приводів і підстав зазначених у ст. 94 КПК України.

Ч. 1 ст. 94 КПК України передбачено, що приводами для порушення
кримінальної справи є: повідомлення представників влади про злочин.

Саме таким чином виявлено цю подію.

Ч. 2 ст. 94 КПК України передбачено, що справа може бути порушена тільки у
випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину.

Ознаками злочину є: об'єкт, об'єктивна сторона, суб'єкт, суб'єктивна
сторона.

Об'єктом зазначеного злочину є заподіянні шкоди відносинам, що за­безпечують
нормальну діяльність державного та громадського апарату, а та­кож апарату управління підприємств, установ та
організацій.

В даному випадку є відносини по забезпеченням побутовим паливом
населення та раціональним використанням коштів.

З матеріалів дослідчої перевірки
видно, що населення було
забезпечене побутовим паливом і кошти пішли саме на це забезпечення.

Для виконання цього 14.08.07
року був проведений тендер, який
переміг ТОВ «Дюран Лімітед». Умовами тендеру було забезпечення населення побутовим паливом за кодом ДКП-10, який передбачає і
торф'яні брикети, ціна якого нижча ніж буровугільних брикетів, та ціну цього
палива.

Обов'язком скаржника були розрахунки необхідної кількості
побутового палива для забезпечення власних
потреб підприємства, працівників та пенсіонерів.

Тобто, предмет та ціну тендеру визначав не скаржник, а
тендерна комісія.

Об'єктивна сторона зазначеного злочину характеризується зловживанням владою або службовим становищем шляхом використання службового становища, діючи у
межах своїх повноважень. При цьому діяння, що утворює об'єктивну сторону службового злочину, вчиняється
всупереч інтересам служби, тобто є незаконним і таким, що
суперечить тим цілям і завданням, заради
досягнення яких функціонує апарат управління відповідних організацій і для рішення яких службові особи цього апарату наділяються певними повноваженнями.

Обумовленість діяння
службовим становищем суб'єкта та вчинення його всупереч інтересам служби є
обов'язковою ознакою, що характеризує об'єктивну сторону злочину, вчинюваного у сфері службової
діяльності.

З матеріалів дослідчої перевірки
видно, що ОСОБА_2,
будучи заступником директора державного підприємства «Бурвугілля», у зв'язку з
виконанням адміністративного-господарських обов'язків, пов'язаних зі
здійсненням контролю за забезпеченням побутовим паливом населення та раціональним
використанням коштів, в листопаді-грудні 2007 року прийняв та оприбуткував від
переможця 14.08.07 року тендеру ТОВ «Дюран Лімітед» не буровугільні
брикети, а торф'яні на суму 186609,3 грн. При цьому вартість буровугільних
брикетів становила 450 грн. за тону на той час, а торф'яних - 190. Внаслідок
цього державі завдано шкоду на суму 186609,3 грн.

При виконанні своїх обов'язків ОСОБА_2 користувався Технічними вимогами та
Державним класифікатором.

В Технічних вимогах на закупівлю
палива побутового (за кодом ДКП-10) шляхом
проведення відкритих торгів зі зменшенням ціни на 2007 рік вказані технічні
характеристики побутового палива. Описаний предмет закупівель, де не вказаний торф'яні брикети.

Згідно ж Державного класифікатора
продукції та послуг в коді ДКП-10
зазначено, що матеріалами енергетичними є вугілля кам'яне, вугілля буре та
торф. Таким чином в технічних вимогах є посилання на торф'яні брикети, а
тому ОСОБА_2 мав право прийняти та
оприбуткувати торф'яні брикети. Ніяких
порушень ним не було допущено.

Тобто, на момент порушення
кримінальної справи відсутня об'єктивна сторона зазначеного злочину.

Суб'єктом зазначеного злочину
може бути тільки службова особа, яка
постійно чи тимчасово: а) здійснює
функції представників влади; б) обіймає на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми
власності посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов'язків; в) обіймає у тих же організаціях посади, пов'язані
з виконанням адміністративно-господарських обов'язків; г) виконує зазначені
обов'язки за спеціальним повноваженням.

Скаржник являвся посадовою особою,
але в його обов'язки не входило визначення предмету та ціни тендеру.

Таким чином, у зазначеному відсутні ознаки злочину: відсутні об'єкт,
об'єктивна сторона та суб'єкт злочину.

Таким чином, установлено, що на момент порушення справи прокурором не було законних підстав для порушення
справи: були відсутні відомості про наявність чи відсутність об'єкту злочину,
об'єктивної сторони та суб'єкту тобто дані, які вказують на наявність ознак
злочину. Це являється порушенням вимог ч. 2 ст. 94 КПК України, тобто при
порушенні кримінальної справи в.о. прокурора та
старшим слідчим прокуратури порушено вимоги ст. ст. 94,97,98 КПК
України, а тому постанови про порушення кримінальної справи необхідно скасувати
і в порушенні кримінальної справи необхідно відмовити.

Доводи прокурора про обґрунтування постанови спростовуються вище
викладеним.

А тому вважаю, що постанови про
порушення кримінальних справ необхідно скасувати.

Керуючись ст. 2368 КПК України,
-

П О С Т А Н О В И В:

Скаргу задовольнити.

Постанову прокурора м. Олександрії
Кіровоградської області за 715.05.08 року про порушення кримінальної
справи щодо ОСОБА_2 - скасувати.

Відмовити в порушенні кримінальної
справи щодо нього за ч. 2 ст. 364 КК України у зв'язку з відсутністю складу
злочину.

Постанова може бути оскаржена до апеляційного суду Кіровоградської області
протягом 7 діб через Олександрійський міськрайонний суд.

Суддя: