АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа №
11-657 2007 р. Головуючий у 1 інстанції - Гудков СВ.
Категорія: ст. 289 ч.2 КК України Доповідач -
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2007 року червня місяця 22
дня колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду
Полтавської області в складі:

головуючого-судді
- Кожевнікова
О.В.,

суддів - Кисіля A.M.,
Довгаль С. А.,

з
участю:

прокурора -
Кашициної О.Є.,

засудженого -
ОСОБА_1,

адвоката -
ОСОБА_2,

потерпілої -
ОСОБА_3

розглянула у
відкритому судовому засіданні
в м. Полтаві кримінальну
справу за апеляційним поданням
помічника прокурора Лубенського
міськрайонного суду Полтавської
області з внесеними змінами та засудженого ОСОБА_4 на вирок Лубенського
міськрайонного суду Полтавської області від 01 грудня 2006
року. Цим вироком

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1
народження,

уродженця та
мешканця АДРЕСА_1, українця, громадянина України, освіта неповна середня, неодруженого,
непрацюючого, раніше судимого:

· 13.05.1999 року Лубенським
районним судом за ст. 140
ч. 1 КК
України до 3 місяців
позбавлення волі з відстрочкою виконання вироку на 1 рік;

· 03.08.1999 року Лубенським
міським судом за ст. 140 ч.2 КК України
до 1 року
позбавлення волі;

· 22.08.2001 року Лубенським
районним судом за ст. ст. 17 ч.2,
81 ч.2, 89
ч.1, 140 ч.2, 140 ч.3, 229-6
ч.1, 42 КК
України до 3 років 6 місяців
позбавлення волі, звільнився 20.12.2004 року по відбуттю
покарання, -

засуджено
за ст. 289 ч.2 КК України і призначено
покарання 7(сім) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого, за ст.
186 ч.2 КК України - 5 (п'ять)
років позбавлення волі, за ст. 185 ч.2 КК України - 5 (п'ять) років
позбавлення волі. Згідно ч.1 ст. 70 КК
України остаточно призначено покарання шляхом часткового складання - 8 (вісім)
років 6 (шість) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

2

Стягнуто
із ОСОБА_4 на користь ОСОБА_5 1934 грн.25 коп.
матеріальної та моральної шкоди на користь ОСОБА_6 1336 грн.

Як
встановив суд, ОСОБА_4, маючи не зняті і не погашені в установленому
законом порядку судимості за вчинення корисливих злочинів, на шлях виправлення не став і скоїв повторно
ряд подібних злочинів.

Так, 27.03.2005
року близько 00 годин
він, з метою незаконного заволодіння
транспортним засобом, проник до сараю
ОСОБА_5 , що у АДРЕСА_2, де заволодів мотоциклом „ІЖ
Планета-3", 1974 року випуску
вартістю 934 грн. 25 коп., який продав.

14.08.2005 року близько 22 години ОСОБА_6 у парку ім. Леніна м. Лубни у перехожої ОСОБА_7 відкрито
викрав телефон „Сіменс С-60" вартістю 450 грн. із карткою оператора „Джине" вартістю 40 грн. та 12 грн. на
рахунку, спричинивши шкоду на загальну
суму 502 грн. і з
місця пригоди втік.

30.08.2005 року о 22 годині 30 хвилин, знаходячись у м. Лубни по 2 провулку
вул. Садової у потерпілої ОСОБА_8 відкрито зірвав із її шиї золотий ланцюжок
вартістю 255 грн. із
хрестиком вартістю 127, 5 грн., мобільний телефон „Сіменс С-55" вартістю
500 грн. із
карткою „Джине" вартістю 40
грн. на рахунку якого була 1
грн., а також чохол від телефону
вартістю 15 грн.
Всього спричинив шкоду на загальну суму 938,
5 грн. і з місця пригоди втік.

30.09.2005 року о 21 годині
ОСОБА_4, знаходячись біля магазину
„Секонд хенд", що розташований на
пл.Жовтневій м. Лубен Полтавської області,
у ОСОБА_6 зірвав із шиї мобільний телефон „Самсунг С-200" вартістю
715 грн. із карткою UMC вартістю 65 грн.,
на рахунку якої було 26 грн.,
чохол - 30 грн., чим спричинив
потерпілій шкоду на суму 836 грн. та з місця пригоди втік.

26.09.2005 року о 19 год.30 хв.
ОСОБА_4, знаходячись по вул. Гомона у м. Лубни, з метою викрадення чужого майна, підійшов до приміщення Центру дитячої та
юнацької творчості, де шляхом вільного
доступу викрав велосипед вартістю 640
грн., який належав ОСОБА_9 та продав
його.

21.10.2005 року о 24 годині
ОСОБА_4, перебуваючи у квартирі своєї
матері по АДРЕСА_3, скориставшись
тим, що ОСОБА_3 спала, з під її подушки витягнув 8 ампул „Сібазону"
на суму 6 грн. 56 коп. та викрав
гроші в сумі 535 грн., спричинивши шкоду на суму 541 грн.56 коп.

На вирок
суду подана апеляція адвоката ОСОБА_2 у інтересах засудженого ОСОБА_4, де вказується на неповноту судового
слідства, невідповідності висновків суду
фактичним обставинам справи, просить
скасувати вирок суду, а справу направити
на додаткове досудове слідство через те,
що ОСОБА_3 не вчиняв крадіжки мотоцикла,
а придбав його у невідомого. За епізодом викрадення телефону у
ОСОБА_8 і ОСОБА_7 вбачається, що доказів його вини немає. Суд дав невірну
оцінку доказам по епізоду крадіжки майна у матері засудженого, так як остання не бажала його притягати до
відповідальності.

В
апеляції ОСОБА_4 стверджує, що він лише
продавав деякі речі і не знав про їх походження. Під час досудового слідства
себе обмовив внаслідок незаконних методів слідства. Доказів його вини у
матеріалах справи немає, підтримує думку
свого адвоката про направлення справи на додаткове досудове слідство і просить
змінити запобіжний захід на менш суворий.

В
апеляційному поданні прокурора із внесеними змінами ставиться питання про зміну
вироку суду у частині виключення додаткового покарання у виді конфіскації
майна, так як за санкцією ч.2 ст. 289 КК України до внесених змін у цей Закон
його не було.

Заслухавши
суддю доповідача у справі, пояснення
засудженого ОСОБА_1, який просив вирок
суду скасувати, а справу направити на
додаткове досудове слідство для встановлення усіх обставин справи, його адвоката, який підтримав думку засудженого, потерпілу ОСОБА_3 яка просила не притягати
сина до відповідальності за її заявою про вчинену в неї крадіжку, так як син гроші у неї взяв у борг, також просить пом'якшити

3

покарання
засудженому, міркування прокурора про
необхідність зміни вироку суду, а саме
виключити із вироку суду вказівку щодо засудження ОСОБА_1 за епізодом крадіжки
майна у матері за відсутності ознак складу злочину у його діях та внаслідок
цього пом'якшити йому покарання,
перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, викладені в апеляціях учасників судового
розгляду, колегія судців вважає, що апеляція засудженого та його адвоката
підлягає частковому задоволенню у частині виключення із вироку суду посилання
на засудження ОСОБА_4 за епізодом крадіжки майна у ОСОБА_3, та внаслідок цього слід пом'якшити призначене
покарання, а вирок суду змінити з
наступних підстав.

Відповідно
до вимог ст. 22 КПК України суд, всупереч доводам засудженого та його адвоката
щодо недоведеності вини особи, вжив усіх
передбачених Законом заходів для всебічного,
повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявив обставини, що викривають засудженого і навів відповідні
докази у вироку.

Так, ОСОБА_4 у судовому засіданні свою вину не
визнав та пояснював, що він не вчиняв
вказані злочини, під час досудового
слідства обмовив себе внаслідок незаконного впливу працівників міліції, які під час написання ним явок з
повинною, давали йому можливість
вколотися наркотичними засобами.

Такі
його твердження повністю спростовуються доказами, дослідженими судом у встановленому Законом
порядку.

Так, за епізодом незаконного заволодіння
мотоциклом вина його підтверджується свідченнями потерпілого ОСОБА_5
про те, що вранці 27.03.2005 року у нього із
сараю було викрадено мотоцикл „ГЖ Планета-3".

Рідний
брат засудженого свідок ОСОБА_10 підтвердив,
що весною 2005 року до
нього звертався брат з проханням допомогти у перевезенні мотоцикла. Вони пазом
із ОСОБА_11 на його мікроавтобусі поїхали у район вул. Фрунзе м. Лубен, де із чужого подвір'я засуджений вивів
мотоцикл „ІЖ-Планета-3" синього кольору,
і вони його перевезли на вул. Кононівську м. Лубен. Такі ж показники у
суді дав і свідок ОСОБА_11

Свідок ОСОБА_12
підтвердив, що у кінці березня 2005 року засуджений
запропонував йому придбати у нього мотоцикл „ГЖ Планета-3", при цьому повідомив, що мотоцикл належав його покійному діду і
документи на нього загублені. Того ж дня,
на мікроавтобусі із іншими невідомими особами засуджений привіз йому цей
мотоцикл, а через деякий час він його
продав по запчастинах. Виявлене у нього сідло та крило можливо від того
мотоцикла.

Свідок ОСОБА_13 у суді
підтвердив, що 30.10.2005 року він у
якості понятого приймав участь у слідчій дії при відтворенні обстановки та
обставин вчинення злочину, де ОСОБА_4
добровільно у присутності іншого понятого розказував та показував, яким саме чином він вчиняв заволодіння
мотоциклом ГЖ із сараю по вул. Шевченка м. Лубен.

Такі ж
показання під час досудового слідства давав і свідок ОСОБА_14, які досліджені судом (т.1, а.с. 248).

Під час
досудового слідства сам ОСОБА_3 Б.І підтверджував вищезазначені свідчення
свідків і стверджував, що 27.03.2005
року близько опівночі він по вул. Шевченка проник в сарай за допомогою монтировки, де зірвав навісний замок і виявив мотоцикл „ГЖ Планета-3"
синього кольору. Він підкачав колеса насосом,
викотив його і сховав у заброшеному будинку. На слідуючий день на ринку
домовився з невідомим чоловіком продати йому його на запчастини за 200 грн. Коли той
погодився, то він привіз мотоцикл до нього
додому (т.1, а.с. 230, 243).

Такі ж
обставини вчинення цього злочину зазначені ним і в явці з повинною від 27.10.2005 року (а.с.
21), у протоколі відтворення обстановки
та обставин події вчиненого злочину, що
узгоджується із іншими даними по справі (т.1,
а.с. 32-33).

За
епізодом відкритого заволодіння майном потерпілої ОСОБА_7 вина його
підтверджується показаннями потерпілої ОСОБА_7,
що саме 14.08.2005
року близько 21 год.
50 хв. в парку ім. Леніна невідомий
пробігав поруч та вирвав у неї

4

мобільний телефон „Simens
С 60" із
рук, а потім втік. Вона його намагалася догнати, але не змогла. Під час досудового слідства вона впізнала
засудженого, який викрав у неї телефон. Такі ж
показання дав і свідок ОСОБА_15

Із показань свідка ОСОБА_16, досліджених у судовому
засіданні, вбачається, що 14.08.2005
року вона увечері разом із ОСОБА_17
на ОСОБА_18 гуляли в парку ім.
Леніна у м.Лубнах, де невідомий підбіг до потерпілої та вихопив із рук телефон
і втік 9т. 1, а.с.93); ОСОБА_17 дала подібні показання під час досудового
слідства (а.с.94).

ОСОБА_4 на досудовому слідстві підтверджував, що 14.08.2005
року близько 22
години він у парку вирвав у дівчини
із рук мобільний телефон, а потім поблизу одного з будинків по вул.Леніна,
заховався у кущах. Коли він тікав, за ним бігла потерпіла. Пересидівши в кущах деякий час, ОСОБА_4 пішов по
вул.Чкалова і
продав телефон жінці по імені ОСОБА_19 за 250
грн. (т.1, а.с.220, 234).
Такі ж показання він давав у явці з
повинною від 03.11.2005
року (т.1, а.с.90) під час
проведення з ним відтворення обстановки
та обставин події вчинення злочину від 30.10.2005 року (т.1, а.с.102-103).

По епізоду заволодіння майном потерпілої ОСОБА_8 його вина підтверджується показаннями потерпілої, яка
підтвердила, що о 22 годині
30 хвилин
30.08.2005 року
вона разом із батьками йшла по другому провулку вул. Садової м.Лубен, їм назустріч ішов засуджений, і коли вони вже
розминулися із ним, вона відчула, що він зірвав із її шиї телефон і золотий ланцюжок із хрестиком і втік. її батько
кинувся бігти за ним, але не зміг наздогнати.
Телефон був „Сіменс С 55" вартістю
500 грн.,
у нього знаходилася картка „Джине" -
40 грн., на рахунку якої була 1
грн. Телефон перебував у чохлі із селекону вартістю 15
грн. Також було зірвано золотий
ланцюжок з хрестиком із золота.

Свідок ОСОБА_20 підтвердив
вищезазначені показання потерпілої.

Свідок ОСОБА_21 засвідчив, що 30.08.2005
року він у вечірній час знаходився
на зупинці таксі пл. Жовтнева м.Лубен.
До нього підходив засуджений і пропонував придбати мобільний телефон „Сіменс С
65" чи „Сіменс С
55". Він погодився та купив його за 150 грн. Гроші він заплатив засудженому на слідуючий
день.

Свідок ОСОБА_22 у суді пояснила, що ОСОБА_4 в останніх
числах серпня 2005 року
приходив до неї додому і пропонував купити у нього мобільний телефон „Сіменс С
55", але вона, оглянувши його, відмовилися.

Під час досудового слідства вищезазначені показання
підтверджував і ОСОБА_4 та
стверджував, що увечері 30.08.2005 року
він на площі Жовтневій в м. Лубнах побачив
двох невідомих жінок на перехресті, яких зустрів чоловік похилого віку і вони втрьох пішли по 2 провулку вулиці Садової. Обігнавши їх, ОСОБА_4
помітив, що у однієї з жінок на шиї на шнурку
висів мобільний телефон, яким він вирішив заволодіти. З цією метою він став на дорозі, де не падало світло і коли
перехожі до нього підійшли, то він пішов їм назустріч, а потім, розвернувшись,
підбіг ззаду і зірвав мобільний телефон і побіг з ним у провулок.

Після цього, зразу ж пішов до жінки по імені ОСОБА_19,
яка проживає в його будинку і запропонував
їй купити телефон, але вона відмовилась. Потім пішов на площу Жовтневу в
м.Лубнах, де продав мобільний телефон таксисту за 150
грн. 9т. 1,
а.с.234).

Такі ж дані викладені ним у явці з повинною, в якій він
повідомляє про вчинення ним
відкритого викрадення мобільного телефону 30.08.2005 року в м.Лубнах по другому провулку вул. Садової (т.1, а.с.ПЗ), під час відтворення
обстановки та обставин події вчинення
злочину з його участю від 30.10.2005 року (т.1, а.с.127-128).

Згідно протоколу пред'явлення фотознімків для впізнання
свідок ОСОБА_21 впізнав ОСОБА_4, який 30.08.2005
року продав йому мобільний телефон
„Сіменс" (т.1,а.с.122).

Вина ОСОБА_1 по епізоду заволодіння майном
потерпілої ОСОБА_6 підтверджується також показаннями потерпілої, що 30.09.2005
року вона перебувала у парку ім. Леніна і до неї із-за спини підійшов
невідомий та зірвав із шиї мобільний телефон вартістю
200 грн. і втік.

5

Подібні
свідчення дали і свідки ОСОБА_23,
ОСОБА_24, ОСОБА_25

Із
показань свідка ОСОБА_22 вбачається, що
засуджений ОСОБА_4 в останніх числах серпня 2005 року приходив до неї додому та пропонував придбати у
нього мобільний телефон „Сіменс С
55". У кінці вересня 2005
року знову пропонував купити мобільний телефон „Самсунг С 200" і вона його
придбала.

Свідок ОСОБА_26 під час досудового
слідства підтвердив, що він отримував
від ОСОБА_22 вказаний телефон, який
згодом загубив (т.1, а.с. 186).

ОСОБА_4
на досудовому слідстві вказані вище показання свідків та потерпілої повністю
підтверджував (т.1, а.с. 181; а.с. 193-194; а.с. 234-235).

По
епізоду крадіжки велосипеда „Океан" вина засудженого підтверджується
показаннями потерпілого ОСОБА_9 , який
пояснив, що у квітні місяці 2005 року
він сину придбав велосипед „Океан" вартістю 640 грн. 26.09.2005
року близько 19 години
син його залишив біля магазину по вул. Гомона м. Лубен, де його і було викрадено.

Такі ж показання
дав і свідок ОСОБА_9

ОСОБА_4
на досудовому слідстві пояснював, що 26.09.2005 року близько 19 години він
проходив по вул. Гомона, де помітив під магазином невідомого хлопця, що під'їхав на спортивному велосипеді і
залишив його біля будинку. Він,
скориставшись, що нікого поблизу
не було, викрав його і продав невідомій
жінці за 150 грн.
(т.1, а.с. 234-235; 187).

Під час
відтворення обстановки та обставин події вчинення злочину з його участю, ОСОБА_4 на місці показав та пояснив, яким саме чином він вчинив цю крадіжку, що узгоджується із показаннями потерпілого та
свідків (т.1, а.с. 164-165).

Доводи в
апеляції засудженого ОСОБА_1 про фальсифікацію матеріалів справи у цій
частині, адвоката про відсутність
доказів вини засудженого та невірної їх оцінки у вчиненні вищевказаних злочинів
спростовується вищенаведеними доказами.

Даних, що свідчили б про застосування до засудженого
незаконних методів слідства працівниками міліції, а також надання йому наркотичних засобів у
матеріалах справи немає. Такі твердження ОСОБА_1 перевірялися прокурором і не
знайшли свого підтвердження, про що було
відмовлено у порушенні кримінальної справи.

Підстав
вважати, що досудове і судове слідство
проведено неповно і з порушенням Закону,
колегія суддів не вбачає.

ОСОБА_3
надав колегії суддів заяву про те, що
він повністю ознайомився із матеріалами кримінальної справи.

Разом з
тим, апеляція засудженого та його
адвоката у частині виключення із вироку суду про засудження ОСОБА_1 за епізодом
крадіжки майна у матері, підлягає
задоволенню за таких підстав. Засуджений проживав з матір'ю у одній
квартирі, мав доступ до майна і, взявши частину коштів у неї на ліки, повідомив її запискою, яка, як
стверджує потерпіла, була нею знайдена
лише після винесення вироку під час ремонту в квартирі. За таких підстав
вважати, що ОСОБА_4 вчинив таємне
викрадення майна, у судової колегії
немає. Тимчасове запозичення коштів у матері з її письмовим повідомленням, усуває склад злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, за відсутності його ознак.

Тому
слід виключити цей епізод із обвинувачення ОСОБА_1 на підставі ст. 6 п.2 КПК України.

Дії
ОСОБА_1 вірно кваліфіковано за ст. 289
ч.2 КК України, як незаконне заволодіння
транспортним засобом з будь-якою метою,
вчинене з проникненням у сховище.

По
епізодах відкритого заволодіння майном потерпілих ОСОБА_7, ОСОБА_8 ,
ОСОБА_6 його дії вірно кваліфіковано за
ст. 186 ч.2 КК України,
тому, що він відкрито заволодів
чужим майном (грабіж), вчинене повторно.

По
епізоду крадіжки велосипеда „Океан" за
ст. 185 ч.2 КК України, як таємне
викрадання чужого майна (крадіжка),
вчинена повторно.

6

При
призначенні покарання ОСОБА_4
суд, всупереч вимогам ст. 5 КК України не застосував Закон про
кримінальну відповідальність, який
частково пом'якшує його.

Так, за ч.2
ст. 289 КК України (у ред.2001 р.) санкція статті не передбачала
покарання у виді конфіскації майна,
незважаючи на це, суд її
застосував. Таке покарання підлягає виключенню із вироку суду, тому,
що ОСОБА_3 вчинив незаконне заволодіння транспортним засобом ще до
внесення змін у діючу санкцію вказаної ч.2 цієї статті, тобто до 13.10.2005 року.

При
призначенні покарання ОСОБА_4 суд повинен був призначити покарання необхідне і
достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, і воно повинно бути справедливим.

Разом з
тим, призначаючи покарання за вчинені
злочини, суд належним чином не врахував
обставин вчинених злочинів, а саме: не
враховано технічний стан та рік випуску мотоцикла, його невелику вартість, явку з повинною засудженого, де він пояснив обставини вчиненого
злочину, а тому за таких підстав колегія
суддів вважає за можливе застосувати
ст. 69 КК України при призначенні
покарання за ч.2 ст. 289 КК
України, а в цілому за сукупністю
злочинів, внаслідок зменшення об'єму
обвинувачення, слід пом'якшити
покарання, що було б справедливим і
достатнім для виправлення особи.

За таких
мотивів апеляція засудженого та його адвоката підлягає частковому
задоволенню, а вирок суду зміні.

На
підставі викладеного, керуючись ст.
ст. 365, 366 КПК
України, колегія суддів судової палати у
кримінальних справа Апеляційного суду Полтавської області, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційне
подання помічника Лубенського міськрайонного прокурора з внесеними змінами
задовольнити повністю, апеляцію
засудженого ОСОБА_4 та його адвоката ОСОБА_2 - частково, вирок Лубенського міськрайонного суду
Полтавської області від 01 грудня 2006 року щодо ОСОБА_4 змінити, виключити із вироку суду посилання суду про
визнання його за епізодом крадіжки майна у потерпілої ОСОБА_3 за відсутності
ознак складу злочину на підставі ст. 6
п.2 КПК України і вважати ОСОБА_4 засудженим за
ст. 289 ч.2, 69 КК України на 3
(три) роки позбавлення волі; за ст. 186
ч.2 КК України - 4 (чотири) роки позбавлення волі; за ст. 185 ч.2 КК України - 2 (два) роки
позбавлення волі.

На
підставі ч.1 ст. 70 КК України остаточне
покарання призначити шляхом часткового складання покарань - 5 (п'ять) років
позбавлення волі, у іншій частині цей
вирок суду залишити без змін.