Справа № 11-424 Головуючий у І інстанції Ковалевська
Категорія 21 Доповідач у 2 інстанції Ігнатюк
УХВАЛА

Іменем України

20 квітня 2011 року. м. Київ.

Колегія суддів судової палати

з кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого Ігнатюка О.В.,

суддів Говорухи В.І., Сливи Ю.М.

з участю: прокурора Скрипки І.М.

засудженої ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями засудженої ОСОБА_1 та прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 08 грудня 2010 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 08 грудня 2010 року

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженку ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянку України, ІНФОРМАЦІЯ_3, розлучену, не працюючу, яка мешкає в АДРЕСА_1, раніше судиму вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 08 вересня 2009 року за ч. 1 ст. 191 КК України до 2 років позбавлення волі з позбавленням права займатись торгівельною діяльністю строком на два роки, на підставі ст. 75 КК України від відбування основного покарання звільнену із випробуванням та встановленням іспитового строку тривалістю в 1 рік

засуджено за ч.2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки;

на підставі ст. 71 КК України до покарання частково приєднане не відбуте покарання за попереднім вироком і остаточне покарання ОСОБА_1 визначене у виді позбавлення волі строком на чотири роки і один місяць;

вирішене питання про речові докази.

Відповідно до вироку злочин був вчинений за наступних обставин.

ОСОБА_1, будучи раніше судимою за вчинення корисливого злочину, 29 квітня 2010 року близько 12 години, перебуваючи у стані алкогольного спяніння, знаходячись в кімнаті квартири АДРЕСА_2, частину якої наймає ОСОБА_2, маючи умисел на заволодіння чужим майном, відкрито, в присутності останнього, не реагуючи на його заперечення, заволоділа телевізором «Mini BTV GS I 69 E», вартістю 200 грн., завдавши потерпілому матеріальної шкоди в указаному розмірі.

В апеляції засудженої вказано на незаконність вироку. В обґрунтування апеляції засуджена послалась на те, що органом досудового слідства її дії кваліфіковані невірно. Вважала, що покази свідка ОСОБА_3 та потерпілого є не правильними. Просила вирок скасувати.

В апеляції прокурора вказано на незаконність вироку та необхідність його скасування. В обґрунтування апеляції прокурор, не оспорюючи вирок в частині кваліфікації дій засудженої та призначеного судом покарання, послався на наявність, на його думку, істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, а саме: судом належним чином не були проаналізовані усі зібрані у справі докази, їм не дана належна оцінка, не мотивовано прийняття одних і відхилення інших доказів, не усунуті розбіжності у показаннях засудженої та потерпілого. Просив вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.

В доповненнях до апеляції прокурора указано на необхідність скасування вироку у звязку із істотним порушенням кримінального закону та істотним порушенням кримінально-процесуального закону. При цьому послався на те, що при застосуванні ст. 71 КК України суд не призначив засудженій додаткове покарання, яке було призначене попереднім вироком.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:

прокурора, який заперечував проти апеляції засудженої, її доводи вважав не обґрунтованими, просив залишити апеляцію засудженої без задоволення, апеляцію прокурора підтримав, підтвердив її доводи, просив вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд;

засудженої, яка заперечувала проти задоволення апеляції прокурора, свою апеляцію підтримала, просила її апеляцію задовольнити, апеляцію прокурора залишити без задоволення, вирок скасувати, а справу повернути на додаткове розслідування;

вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку, що апеляції засудженої та прокурора підлягають до часткового задоволення.

У відповідності до вимог п.п. 3 і 4 ч.1 ст. 367 КПК України істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону є підставами для скасування вироку при розгляді справи у суді апеляційної інстанції.

Відповідно до ст. 334 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В порушення зазначеної норми закону, при формулюванні доведеного обвинувачення суддею не були зазначені кваліфікуючі ознаки злочину, за який ОСОБА_1 було засуджено.

Згідно із ч.1 ст.335 КПК України у резолютивній частині вироку повинне бути зазначене остаточне покарання, призначене засудженому. За змістом ч.1 ст.71 КК України у випадку вчинення нового злочину після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання суд до покарання, призначеного за новим вироком повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Призначене хоча б за одним вироком додаткове покарання або невідбута його частина за попереднім вироком підлягає приєднанню до основного покарання, призначеного за сукупністю вироків (ч.3 ст. 71 КК України). Цих вимог закону суд першої інстанції у повній мірі не дотримався. Не дивлячись на те, що попереднім вироком засудженій було призначене додаткове покарання, суд, при призначенні покарання за сукупністю вироків це додаткове покарання (його невідбуту частину) до основного покарання, призначеного відповідно до вимог ч.1 ст. 71 КК України, не приєднав, мотивів із яких він дійшов до висновку про відсутність підстав до такого приєднання, у вироку не навів.

Як вбачається із матеріалів справи, ОСОБА_1 під час знаходження справи у суді заявила клопотання про призначення їй захисника. Відповідно до протоколу судового засідання, 11 листопада 2010 року у справу вступив адвокат ОСОБА_4

Відповідно до вимог ч.3 ст. 44 КПК України повноваження захисника, який є адвокатом повинні стверджуватись ордером відповідного адвокатського обєднання чи угодою. Частиною 6 ст.47 КПК України передбачено, що у випадку призначення захисника суддя повинен винести постанову, а суд ухвалу. ОСОБА_2, матеріали справи не містять будь-яких процесуальних документів про призначення засудженій захисника чи про допуск захисника до участі у справі. Документи, які б підтверджували повноваження захисника на участь у справі про обвинувачення ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України у матеріалах справи відсутні.

Як вбачається із матеріалів справи, у судовому засіданні, яке відбулося 30 листопада 2010 року, був присутній потерпілий ОСОБА_2, який дав у справі показання. Як вбачається із протоколу судового засідання потерпілому не були розяснені його права, передбачені ст. 267 КПК України. Натомість йому, не зрозуміло із яких міркувань, були розяснені права підсудного, передбачені ст. 263 КПК України. Наведене указує на порушення передбачених законом процесуальних прав потерпілого. Після оголошення у судовому засіданні перерви потерпілий до суду не зявився. Питання про можливість розгляду справи у відсутності потерпілого судом на обговорення не ставилось, причини його неявки до суду судом не зясовувались, відповідний процесуальний документ про можливість розгляду справи у відсутності потерпілого судом не виносився. Зазначеною бездіяльністю суд допустив порушення вимог ст.290 КПК України.

За наявності зазначених вище порушень вимог кримінально процесуального закону, які колегія суддів вважає істотними та неправильного застосування кримінального закону вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 08 грудня 2010 року щодо ОСОБА_1 не може визнаватись законним та обґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд. В процесі нового судового розгляду справи необхідно врахувати наведене, всебічно, повно та обєктивно розглянути справу та прийняти у справі законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. 365, 366 КПК України колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляції засудженої ОСОБА_1 та прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції задовольнити частково.

Вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 08 грудня 2010 року щодо ОСОБА_1 скасувати.

Кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України направити на новий судовий розгляд до Фастівського міськрайонного суду Київської області, іншим суддею.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_1 залишити без змін взяття під варту.

СУДДІ

ОСОБА_5 ОСОБА_6 ОСОБА_7

(підпис) (підпис) (підпис)