Справа № 11-613/11 Головуючий у І інстанції Стельмах А.П.
Категорія - ст. 185 ч.3 КК України Доповідач Шахова О. Г.
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 вересня 2011 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_1

суддів - Антипець В.М., Салая Г.А.

з участю:

прокурора Басюка С.В.

засудженого ОСОБА_2

захисника - ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_2 на вирок Сосницького районного суду Чернігівської області від 29 червня 2011 року.

Цим вироком

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, мешканець смт. Макошино, вул. Пролетарська, буд.. № 33, Менського району, Чернігівської області, українець, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_3, одружений, маючий доньку ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_4, не працює, раніше судимий:

1.05.02.2002 року Голосіївським районним судом м. Київ за ч. 1 ст. 101 КК України (в редакції 1960 р.) до трьох років позбавлення волі на підставі ст.ст. 75, 76 КК України з іспитовим строком 2 роки;

2.26.05.2002 року Сосницьким районним судом за ст. 78, ч. 2 ст. 81 КК України (в редакції 1960 р.), за ч. 3 ст. 188, ч. 1 ст. 277, ст. 304, ст. 70, ст. 71 КК України (в редакції 2001 р.) до 5 років позбавлення волі,

-засуджений за ст. 185 ч. 3 КК України до 4 років позбавлення волі,

-за ст. 263 ч. 2 КК України до 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 Кримінального кодексу України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, за сукупністю злочинів остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Стягнуто з ОСОБА_2: на користь потерпілого ОСОБА_5 1551 гривень в рахунок відшкодування матеріальних збитків, та 6000 гривень в рахунок відшкодування моральних збитків, на користь держави судові витрати в сумі 4 221 гривень.

Доля речових доказів вирішена відповідно до вимог ст.81 КПК України.

Як встановив суд, 12 серпня 2009 року в період часу, приблизно, з 21 години по 24 годину ОСОБА_2, з метою скоєння крадіжки чужого майна прибув в с. Бондарівка, Сосницького району, де шляхом виставлення віконної рами та зламу вхідних дверей проник до приміщення будинку ОСОБА_5, розташованого за адресою: вул. Жовтнева, буд. №10, с. Бондарівка, Сосницького району, Чернігівської області, звідки таємно викрав: мисливську гладкоствольну рушницю марки ТОЗ-БМ-71729, 1959 року випуску, вартістю 1000 грн.; банку пороху «Сокіл», 200г., вартістю 80 грн.; капсуль «Жевело» шістдесят штук загальною вартістю 42 грн.; капсуль «Центробой» двісті штук загальною вартістю 80 грн.; двадцять латунних гільз, 16 калібру, загальною вартістю 200 грн.; сорок паперових гільз, 16 калібру, загальною вартістю 48 грн.; закрутку для спорядження набоїв від гладкоствольної рушниці, 16 калібру, вартістю 60 грн.; бінокль з восьмикратним збільшенням вартістю 250 грн.; три шкіряні патронташі загальною вартістю 300 грн.; мисливський ніж вартістю - 100 грн..; ланцюгову пилку «Oleo-Mac», модель 17Е, вартістю 1208 грн. 40 коп.; електричний насос БЦ 1,1, модель 18-У1,1 вартістю 198 грн.; електричну пилку «Маtrix», модель CS1200-185, вартістю 517 грн. 75 коп.; саморобний компресор; шість телескопічних риболовецьких вудок загальною вартістю 120 грн.; два риболовецькі спінінги загальною вартістю 67 грн. 50 коп.; телевізор стаціонарного кольорового зображення «Samsung», модель CK5020ZR/EKP1S, з пультом дистанційного керування вартістю 551 грн.; супутниковий приймач «Sky fly -760 Plus», сер. №А644, з пультом дистанційного керування вартістю 571 грн. 52 коп.; набір риболовецьких знарядь в деревяній коробці; одну пару високих гумових риболовецьких чобіт вартістю 30 грн.; алюмінієвий шомпол вартістю 25 грн.; парову праску «Saturn», модель ST 1101, вартістю 178 грн. 40 коп.; пружинну рушницю для підводного полювання вартістю 150 грн.; дитячу деревяну скрипку, чим завдав ОСОБА_5 матеріальної шкоди на суму 5777 гривень 57 копійок.

Після скоєння крадіжки з будинку ОСОБА_5, ОСОБА_2 у невстановлений час 2009 року, без передбаченого законом дозволу, перемістив з с. Польове, Сосницького району до будинку № 33 по вул. Пролетарській в смт. Макошино, Менського району клинкову холодну зброю колючо-ріжучої дії, а саме мисливський ніж загального призначення.

Не оспорюючи доведеність вини, фактичні обставини справи та правильність кваліфікації його дій, засуджений подав апеляцію, в якій просить даний вирок змінити у звязку з невідповідністю призначеного покарання особі засудженого і ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та призначити покарання із застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України або ст. 69 КК України. Вважає, що при призначенні покарання судом були враховані не всі помякшуючи його вину обставини, а саме: щире каяття, наявність на утриманні 3 малолітніх дітей, дружини та матері похилого віку, не враховано також стан його здоров'я, те що він хворий на туберкульоз, відсутність обтяжуючих вину обставин. Не погоджується також із цивільним позовом по справі в частині стягнення з нього збитків за матеріальну та моральну шкоду, яка нічим в судовому засіданні не підтверджена. Звертає увагу, що не має змоги повернути рушницю, так як ще у 2010 році видав її працівникам Менського РВД.

В своїх запереченнях прокурор, який брав участь у судовому засіданні суду І інстанції просить вирок суду залишити без змін, вважаючи його законним та обгрунтованим і міру покарання достатньою для виправлення засудженого.

Заслухавши доповідача, засудженого та його захисника, які просили вирок суду змінити з підстав, викладених в апеляції, прокурора, який просив вирок суду в частині вирішення цивільного позову скасувати як не законний та справу в цій частині направити на новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства, перевіривши матеріали справи та доводи апеляції, судова колегія вважає, що вона підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні зазначених у вироку діянь за обставин, встановлених судом ґрунтується на допустимих і достатніх, ретельно досліджених в судовому засіданні доказах, детально викладених у вироку, які узгоджуються між собою та яким суд дав належну юридичну оцінку.

Допитаний в судовому засіданні ОСОБА_2 свою вину у вчиненні злочину передбаченого ст. 185 ч. 3 КК України визнав повністю, щиро розкаявся та показав, що в той період часу він не мав постійного заробітку та мав потребу у грошах, тому заліз до будинку ОСОБА_5, якого на той час не було вдома та викрав вищезазначені речі. Викрадені речі він вирішив не продавати, а використати для задоволення особистих потреб. Коли приїхали правоохоронці всі викрадені речі він віддав добровільно. Рушницю у нього вилучили працівники міліції ще в квітні 2010 року при складанні адмінпротоколу, він її після викрадення не переробляв, копію акту вилучення йому ніхто не давав.

Крім визнання своєї вини засудженим, його вина підтверджується іншими дослідженими в судовому засіданні доказами, які узгоджуються з показаннями засудженого.

Так, допитаний в якості потерпілого ОСОБА_5 у судовому засіданні показав, , що 13 серпня 2009 року, близько 10 год. він повернувся додому з м. Бахмач, де перебував у сина. Відімкнувши двері веранди він помітив, що вхідні двері до будинку зламані, вікно у веранді вийняте. Зайшовши в будинок, він побачив розкидані речі та пустий сейф. З будинку зникли вищезазначені у вироку речі.

Також вина засудженого підтверджується іншими доказами, які досліджені в судовому засіданні, а саме протоколом огляду місця події від 13.08.2009 року (а.с. 17-18, а.с. 21-22), протоколом обшуку від 24.03.2011 року (а.с. 61-72, а.с. 83-91), протоколом відтворення обстановки та обставин події 24.03.2011 року (а.с. 73-77), висновком експерта судово-товарознавчої експертизи № 850-873/11 від 10.05.2011 року (а.с. 142-145).

В скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України ОСОБА_2 вину свою не визнав, оскільки мисливській ніж він тільки перемістив до будинку своєї дружини ОСОБА_3 в смт. Макошино, Менського району і при собі він його ніколи не носив.

Хоча засуджений не визнавав вини в носінні холодної зброї без передбаченого законом дозволу, але його винність підтверджується зібраними та дослідженими в судовому засіданні доказами: показаннями самого ОСОБА_2, потерпілого ОСОБА_5, протоколом впізнання ножа потерпілим, протоколом обшуку, висновком експертизи холодної зброї №3 від 01.04.2011 року, з якої вбачається, що ніж вилучений в громадянина ОСОБА_2 під час обшуку за адресою: смт Макошино, Менського району, по вул. Пролетарській, №33 є клинковою холодною зброєю колюче-ріжучої дії, а саме мисливським ножем загального призначення.

Суд 1 інстанції, аналізуючи зібрані та досліджені у судовому засіданні докази, прийшов до правильного висновку, що вина засудженого у вчиненні діяння за сформульованим судом обвинуваченням повністю доведена. Вони ґрунтуються на доказах, детально викладених у вироку, яким суд дав належну оцінку. Дії Шелудько судом вірно кваліфіковані за ст.185 ч.3 КК України, як таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло, та за ч. 2 ст. 263 КК України, як носіння холодної зброї без передбаченого законом дозволу.

Вирішуючи питання про вид та міру покарання засудженому, суд прийняв до уваги ступінь тяжкості вчиненого злочину, його судимість, особу ОСОБА_2, посередню характеристику за місцем проживання, щире каяття, як обставину, яка помякшує покарання, відсутність обставин, які обтяжують покарання.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що призначене засудженому покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Щодо доводів апелянта про його хворобу, то в матеріалах справи відсутні відповідні підтверджуючі документи.

В період розгляду справи судом 1 інстанції ОСОБА_2, 25.06.2011 року, подавав заяву до суду про направлення його на обстеження в звязку з погіршенням здоровя (а.с.259), але потім, 29.06.2011 року в судовому засіданні заявив, що стан його здоровя покращився.

Разом з тим, колегія суддів вважає, при розгляді судом цивільного позову по справі суд першої інстанції припустився помилки.

Потерпілий в своєму цивільному позові (а.с.36) не визначився окремо в розмірах матеріальних та моральних збитків, просив стягнути загальну суму збитків в розмірі 20000 гривень, не розмежовуючи і не мотивуючи її.

Згідно зі ст.328 КПК України, суд, постановляючи обвинувальний вирок, залежно від доведеності підстав і розміру цивільного позову, задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Суд, розглядаючи цивільний позов, не дослідивши з чого конкретно складаються матеріальні та моральні вимоги потерпілого, при не обґрунтуванні них потерпілим в суді (ст.268 КПК України), без належної мотивації, задовольнив позов частково, визначившись, що це повинна бути компенсація за рушницю, в розмірі 1000 гривень та пошкоджений телевізор -551 грн., хоча потерпілий називав багато інших речей, які були пошкодженні, та моральна компенсація в розмірі 6 тис. грн.

Відповідно до вимог чинного кримінально-процесуального законодавства, якщо у справі заявлено цивільний позов, то цивільним позивачем має бути оголошено позовну заяву (ст.297 КПК України), підсудному має бути надана можливість дати пояснення з приводу цивільного позову. Крім того, суд повинен дослідити наявні у справі докази, подані на обґрунтування чи спростування позовних вимог, а в судових дебатах надати можливість виступити як цивільному позивачеві, так і цивільному відповідачеві ( ст.318 КПК України).

Однак, як убачається із протоколу судового засідання, відсутні пояснення потерпілого щодо вимог цивільного позову, суд не надав можливості йому виступу в судових дебатах щодо свого цивільного позову. В супереч закону ні моральні, ні матеріальні доводи судом не досліджувалися. У вироку доводів відмови в задоволенні решти позовних вимог не наведено, а зроблено лише посилання на загальні тезиси: врахування характеру злочину, обставин його вчинення та ступінь моральних страждань потерпілого.

В судовому засіданні засуджений показав, що працівники міліції при складанні адміністративного протоколу в квітні 2010 року провели у нього виїмку робочої рушниці і він не повинен за неї платити компенсацію, на цьому ж він наполягав і в апеляційному суді.

Потерпілий пояснив, що працівники міліції йому віддавали рушницю, але вона не належала йому, так як номер на стволу не співпадав з його номером.

Відповідно до приймального акту №66 ВРЗ УМВС на зберігання прийнята рушниця марки ТОВ БМ 1959 року випуску №№ 71729/73933 та документи на неї, які були вилучені 02.04.2010 року у ОСОБА_2 (а.с.177). Номера колодки та ствола співпадали з викраденням 13.08.2009 року у ОСОБА_5 рушниці. Відповідно до інформаційної бази АРМОР проведено 02.04.2010 року виїмку в ОСОБА_2 гладкоствольної рушниці за тими ж, зазначеними вище, номерами (а.с.29).

Речовим доказом по справі рушниця визнана не була, де вона знаходиться, чи передана потерпілому, чи зберігається в міліції суд не виясняв і відсутні такі дані у справі, як і не встановлював обставини щодо інших викрадених пошкоджених речей.

Тобто, в даному випадку виник спір чи належить вилучена рушниця потерпілому, а відповідно до вимог ст.330 КПК, якщо виникне спір про право власності на зазначені речі, він підлягає вирішенню в порядку цивільного судочинства.

При такому поверховому досліджені доказів щодо вирішення цивільного позову, суд не міг винести законного і обґрунтованого висновку.

Наведені порушення чинного законодавства колегія суддів вважає такими, що істотно вплинули на правильність прийняття рішення у справі, що є безумовною підставою для скасування вироку в частині вирішення цивільного позову. Справа в цій частині підлягає направленню на новий судовий розгляд у порядку цивільного судочинства.

Враховуючи наведене, керуючись ст.ст. 365, 366, 367 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію засудженого ОСОБА_2 - задовольнити частково.

Вирок Сосницького районного суду Чернігівської області від 29 червня 2011 року щодо ОСОБА_2 - скасувати в частині вирішення цивільного позову, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства в той же суд, в іншому складі суду.

В іншій частині цей вирок залишити без змін.

СУДДІ:

ОСОБА_6 ОСОБА_1 ОСОБА_7