АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/790/728/15 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.191 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 квітня 2015 р. колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
- головуючого судді ОСОБА_2
- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
- при секретарі ОСОБА_5
- за участю прокурора ОСОБА_6
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, українець, не працюючий, не одружений, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
· 17.10.2013 року Московським районним м. Харкова за ч.1, ч.3 ст.191 КК України до 3 років позбавлення волі з позбавлення права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю строком на 2 роки, звільнено від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки,
засуджений за ч.3 ст.191 КК України до покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, з позбавленням права займати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю на 3 (три) роки
Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України остаточно Червякову призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки, із позбавленням права займати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю на строк 3 (три) роки шляхом поглинання покарання, призначеного Червякову за вироком Московського районного суду м. Харкова від 17.10.2013 р. покаранням, призначеним за даним вироком.
Відповідно до ст.75 КК України звільнено Червякова від відбування основного покарання у вигляді позбавлення волі з іспитовим строком на 3 (три) роки, та відповідно до ст. 76 КК України на нього покладені наступні обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, навчання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
Згідно вироку, Червяков за наказом № 09 від 03.06.2011 р. був прийнятий на роботу торговим представником в Приватне підприємство «Торгівельний будинок «Гермес Фудз», розташоване за адресою: м. Харків, вул. М.Бажанова,21/23, кім.3, та 03.06.2011 р. з ним був укладений договір про повну матеріальну відповідальність, згідно якого він прийняв на себе повну матеріальну відповідальність за забезпечення схоронності ввірених йому підприємством матеріальних цінностей.
Посадова інструкція торгового представника, затверджена директором ПП «ТБ «Гермес Фудз» 03.06.2011р. передбачає, що торговий представник приймається на роботу та звільняється наказом ПП «Гермес Фудз», і несе повну матеріальну відповідальність за схоронність ввірених йому матеріальних коштів.
Однак, Червяков, в порушення укладеного з ним договору, маючи умисел на привласнення грошових коштів ПП «Тогівельний будинок «Гермес Фудз», виконуючи свої обов`язки торгового представника, попрямував до магазину ФОП ОСОБА_8 , який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , де відповідно до пп.4 п.2 Посадової інструкції торгового представника, отримав від контрагента ПП «Торгівельний будинок «Гермес Фудз» ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 1834грн. в якості оплати за поставлений в зазначений магазин з ПП «Торгівельний будинок «Гермес Фудз» товар - продукти харчування за видатковим касовим ордером № 2026 від 07.07.2011 р.
Отримані грошові кошти в розмірі 1834 грн. Червяков до каси ПП «Торгівельний будинок «Гермес Фудз» не вніс, а звернув на свою користь і витратив на особисті потреби, спричинивши, згідно висновку експертизи № 84 від 13.10.2011 р. матеріальну шкоду ПП «Торгівельний будинок «Гермес Фудз» в розмірі 1834грн., тим самим привласнив зазначені грошові кошти, які йому були ввірені, як матеріально відповідальній особі.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції прокурор, який приймав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та відповідно до п.2 ч.3 ст.374 КПК України просить вказати в мотивувальній частині вироку мотиви для звільнення обвинуваченого Червякова від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України.
Апелянт просить вказати в резолютивній частині вироку про призначення обвинуваченому Червякову за ч.3 ст.191 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю строком на 3 роки, та відповідно до ст.ст.75,76 КК України звільнити його від відбування основного покарання з іспитовим строком на 3 роки.
Згідно з ч.4 ст.70 КК України остаточно призначити ОСОБА_9 шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного йому за вироком Московського районного суду м. Харкова від 17.10.2013 року, більш суворим, призначеного за даним вироком, покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю строком на 3 роки, та на підставі ст.ст.75,76 КК України звільнити Червякова від відбування основного покарання з іспитовим строком на 3 роки.
В апеляції прокурор посилається на те, що відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
В обґрунтування вищевикладеного положення апелянт звертає увагу на те, що в резолютивній частині вироку Червякову призначено покарання за ч.3 ст.191 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, з позбавленням права обіймати посади пов`язані з матеріальною відповідальністю строком на 3 роки.
Як вказує прокурор, судом призначено покарання у вигляді позбавлення волі, яке необхідно відбувати реально, так як судом у цьому не вказано про звільнення засудженого від відбування основного покарання на підставі ст. 75 КК України після призначення покарання за ч.3 ст.191 КК України.
Державний обвинувач також зазначає, що після призначення покарання за ч.3 ст.191 КК України судом застосовано положення ч.4 ст.70 КК України, а далі застосовано положення ст. 75 КК України, тобто, Червякова звільнено від відбування основного покарання з іспитовим строком, що, на думку прокурора, є недопустимим, так як вирок суду, за яким призначено покарання, що належить відбувати реально та вирок, яким особа звільнена від відбування покарання, повинні виконуватись самостійно.
Таким чином, на думку прокурора, судом не застосовано закон, який підлягає застосуванню, а саме, у разі призначення Червякову покарання із звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України суд повинен був вказати про застосування положень ст. 75 КК України після призначення покарання за ч.3 ст.191 КК України.
Крім того, апелянт вказує, що в порушення п.2 ч.3 ст.374 КК України судом першої інстанції в мотивувальній частині вироку не вказано мотиви для звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Заслухавши думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження, провівши судові дебати, обговоривши доводи осіб, які приймали участь у судовому засіданні, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Згідно зі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.
Ніхто із учасників судового засідання вирок в частині порушення норм КПК України не оскаржує, тому в цій частині він колегією суддів не перевіряється.
Що ж стосується призначення покарання обвинуваченому, то колегія суддів вважає, що при постановленні вироку відносно Червякова суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, та не застосував закон, який підлягає застосуванню.
Так, за правилами, передбаченими ч.4 ст.70 КК України призначається покарання таким чином і коли встановлено у суді першої інстанції, що після постановлення вироку по справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
У цьому випадку в строк покарання остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком за правилами, передбаченими ст.72 КК України.
Як вбачається із вироку суду першої інстанції від 03.02.2015 року відносно Червякова йому призначено покарання за ч.3 ст.191 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, з позбавленням права обіймати посаді, пов`язані з матеріальною відповідальністю строком на 3 роки.
Тобто, обвинуваченому призначено покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, так як не вказано про його звільнення від основаного покарання на підставі ст.75 КК України.
Крім того, судом у вироку від 03.02.2015 року вказано, що після призначення покарання за ч.3 ст.191 КК України застосовується положення ч.4 ст.70 КК України, тобто, остаточне покарання призначається шляхом поглинання покарання, призначеного Червякову за вироком суду від 17.10.2013 року, вироком від 03.02.2015 року.
При цьому, судом після призначення покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України застосовуються положення ст.75 КК України, тобто, ОСОБА_9 звільнений від відбування основного покарання з іспитовим строком на 3 роки, що є недопустимим, так як вирок суду, за яким призначено покарання, що належить відбувати реально та вирок, яким особо звільнена від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, повинні виконуватися самостійно.
На такі правила призначення покарання вказує і п.23 Постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 г. за №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання».
Що ж стосується вимог апеляційної скарги прокурора в частині необхідності вказати в мотивувальній частині вироку мотиви для звільнення обвинуваченого Червякова від відбуття призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, то в цій частині в задоволенні апеляції прокурора необхідно відмовити, оскільки, згідно з вимогами ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Апеляційна скарга прокурора від 04.03.2015 року не містить даних про те, що суд апеляційної інстанції повинен при розгляді цієї апеляції постановити свій вирок.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 413, 418, 419, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у суді першої інстанції, задовольнити частково.
Вирок Московського районного суду м. Харкова від 03.02.2015 року відносно ОСОБА_7 змінити.
В резолютивній частині вироку про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.191 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю строком на 3 роки, вказати, що відповідно до ст.75, ст.76 КК України звільнити його від основного покарання з іспитовим строком на 3 роки.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного ОСОБА_7 за вироком Московського районного суду м. Харкова від 17.10.2013 року, більш суворим покаранням, при значеним за даним вироком суду, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю строком на 3 роки.
На підставі ст.75,76 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбуття основного покарання з іспитовим строком на 3 роки.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України по розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців.
Судді:
_____________________ _____________________ __________________