АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 212/1461/15-кСуддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/311/К/15Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
09 червня 2015 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора у кримінальному проваджені, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0000471, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань від 19.02.2015р., на вирок Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 квітня 2015 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, неповнолітніх дітей на утриманні не має, з професійно-технічною освітою, адреса місця реєстрації та та проживання: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 15.02.2002 р. Жовтневим райсудом м. Кривого Рогу за ст.309 ч.1 КК України до позбавлення волі на 1 рік, на підставі ст. 45 КК України від відбуття покарання звільнений з випробуванням 1 рік;

- 07.11.2002 р. Жовтневим райсудом м. Кривого Рогу за ст.ст.185 ч.3, 185 ч.1, 185 ч.2, 70 КК України до позбавлення волі на 3 роки, на основі ст.71 КК України приєднано покарання вироком від 15.02.2002р., шляхом їх часткового складання, та остаточно призначено до відбуття 3 роки 1 місяць позбавлення волі;

- 02.11.2005 р. Жовтневим райсудом м. Кривого Рогу за ст.ст.185 ч.3, 162 ч.1 КК України до позбавлення волі на 5 років, на основі ст.71 КК України частково приєднано покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 07.11.2002 р. та остаточно визначено до відбуття 5 років 4 місяців позбавлення волі;

- 24.05.2006 р. Жовтневим райсудом м. Кривого Рогу за ст.395 КК України до арешту на 2 місяці, на основі ст. 70 ч. 4; ст. 72 КК України за сукупністю призначених покарань за вироком Жовтневого райсуду м. Кривого Рогу від 02.11.2005 р. остаточно визначено до відбуття 5 років 4 місяці позбавлення волі;

- 14.10.2010 р. Жовтневим райсудом м. Кривого Рогу за ст.ст.185 ч.3, 263 ч.1, 70 ч.1КК України позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, на основі ст.71 ч.1 КК України частково приєднано покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 24.05.2006 р. у вигляді 6 місяців позбавлення волі та до відбуття визначено 4 роки позбавлення волі;

- 31.01.2011 р. Жовтневим райсудом м. Кривого Рогу за ст.ст.185 ч.2, 185 ч.3,70 ч.1 КК України до позбавлення волі на 3 роки 6 місяців, на основі ст.70 ч.4 КК України шляхом поглинання покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 14.10.2010 року до відбуття призначено 4 роки позбавлення волі;

- 03.03.2011 р. Тернівським райсудом м. Кривого Рогу за ст.ст.185 ч.3, 186 ч.3, 70 КК України до позбавлення волі на строк до 4 роки 6 місяців, на основі ст.71 ч.4 КК України шляхом поглинання призначеного за вироком Жовтневого райсуду м. Кривого Рогу від 31.01.2011 р. покарання, остаточно до відбуття призначено 4 роки 6 місяців позбавлення волі, звільнений 15.12.2014 року умовно-достроково на 2 місяці 17 днів,

обвинуваченого у скоєнні кримінального злочину, передбаченого ст.309 ч.2 КК України,

за участі учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про зміну вироку суду першої інстанції в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , у зв`язку з призначенням більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим в тому, що він, повторно, 18.02.2015р., близько 19-30 годин, маючи намір на незаконне придбання наркотичних засобів для особистого споживання, без мети збуту, прийшов до будинку АДРЕСА_2 , де у не встановленої слідством особи незаконно придбав медичний шприц, об`ємом 2,0 мл., що містить рідину в кількості приблизно 1,0 мл. наркотичного засобу опію ацетильованого за 120 гривень, після чого помістив придбаний медичний шприц із вмістом у праву зовнішню кишеню куртки, тим самим незаконно придбав наркотичну речовину та став в подальшому зберігати при собі як наркотик для власного вживання без мети збуту.

В той же день, 18.02.2015 р., о 19.45 годині, співробітниками Жовтневого РВ КМУ ГУ МВС України в Дніпропетровській області, під час проведення огляду місця події біля будинку №16 по вулиці М. Лисяка в Жовтневому районі м. Кривого Рогу, у ОСОБА_6 , із правої зовнішньої кишені куртки було виявлено і вилучено медичний шприц ємкістю 2,0 мл. з рідиною коричневого кольору в кількості 0,9916г., що згідно висновку експерта № 58/10 - 132 від 23.02.2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, маса якого у перерахунку на суху речовину становить 0,0216 г., та яку ОСОБА_6 незаконно придбав та зберігав, як наркотик, для власного вживання, без мети збуту.

Вищезазначене діяння, вчинене ОСОБА_6 , було кваліфіковано за ст.309 ч.2 КК України за ознаками - незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчиненого повторно, з призначенням покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі. На підставі ст.71 ч.1 КК України шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 03.03.2011 р., за яким за ст.ст.185 ч.3, 186 ч.3, 70, 71 ч.4 КК України визначено до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 3 (три) місяці.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 судові витрати в сумі 614, 40 гривень на користь держави.

Вирішено питання щодо речових доказів.

На обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає, що суд першої інстанції при визначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за правилами ст.71 КК України неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, та призначив обвинуваченому ОСОБА_6 більш суворе покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор прохав колегію суддів задовольнити апеляційну скаргу прокурора, змінивши вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Під час судового засідання при апеляційному розгляді обвинувачений ОСОБА_6 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, при цьому просив міру покарання у вигляді 2 років 2 місяців позбавлення волі, не збільшувати.

Заслухавши доповідь судді-доповідача апеляційного суду, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, порівнявши їх з матеріалами, що знаходяться у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду зміні в частині призначення покарання ОСОБА_6 , виходячи зі слідуючого.

Відповідно до вимог ст.404 ч.1 КПК України, вирок суду переглядається апеляційним судом у межах наданої апеляційної скарги.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 за ст.309 ч.2 КК України було здійснено на підставі положень ч.3 ст.349 КПК України.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у скоєні кримінального злочину, передбаченого ст.309 ч.2 КК України, при обставинах, викладених у вироку, правильні та ґрунтуються на досліджених у суді доказах, і ніким не оскаржуються. Кваліфікація скоєного, визначена судом за ч.2 ст.309 КК України не викликає сумнівів.

При цьому, доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, є слушними.

Як вбачається з оскаржуваного вироку суду першої інстанції, суд при визначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 із застосуванням положень ст.71 КК України призначив більш суворе покарання, ніж передбачено відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, що не відповідає вимогам діючого Кримінального процесуального закону України, про що, також, наведено у п.п.25, 26 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003р., а саме: призначаючи покарання за кількома вироками суд повинен визначити вид і розмір основного й додаткового покарань за знову вчинений злочин (злочини), а потім повністю або частково приєднати не відбуту частину покарання за попереднім вироком з посиланням на ст.71 КК України.

Згідно довідок про звільнення та СДІМ Жовтневого РВ КМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області від 24.02.2015р. №1731 (а.с.28, 35), які містяться в матеріалах кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_6 15.12.2014р. на підставі ухвали Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 05.12.2014р. звільнений умовно-достроково на строк 2 місяці 17 днів.

Враховуючи, що не відбута частина покарання за попереднім вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03.03.2011р., складає 2 місяці 17 днів, остаточна міра покарання за новим вироком за правилами ст.71 КК України має бути не більшою зазначеного терміну, про що прокурор слушно зазначив в своїй апеляції. Проте, суд першої інстанції, в порушення вимог ст.71 КК України, призначив остаточне покарання більш суворе, ніж передбачено відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, а саме у вигляді 2 років 3 місяців позбавлення волі.

Тому колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції не дотримався зазначених вище положень та неправильно застосував положення закону України про кримінальну відповідальність, призначивши більш суворе покарання, ніж передбачено відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до вимог ст.409 ч.1 п.4 КПК України тягне за собою зміну вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.405, 407-409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Задовольнити апеляційну скаргу прокурора.

Вирок Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 квітня 2015 року відносно ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ст.309 ч.2 КК України, змінити в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.309 КК України у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ст.71 ч.1 КК України до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Тернівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03.03.2011р., та остаточно призначити ОСОБА_6 до відбуття покарання у вигляді 2 (двох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі з відбуванням в кримінально-виконавчій установі закритого типу.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4