Ухвала іменем україни 19 лютого 2015 року м. Київ
Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і

кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_6,

суддів ОСОБА_7, ОСОБА_8,

при секретарі ОСОБА_9,

за участю прокурора ОСОБА_10,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000068, за касаційною скаргою захисника ОСОБА_1, подану в інтересах ОСОБА_2, на вирок Острозького районного суду Рівненської області від 05 серпня 2014 року та на ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 30 вересня 2014 року щодо

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1,

якого визнано винуватим у пред'явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця та жителя АДРЕСА_2,

якого визнано винуватим у пред'явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,

встановив:

у касаційній скарзі захисник ОСОБА_1 стверджує про незаконність судових рішень щодо ОСОБА_2, які просить скасувати, закривши кримінальне провадження за відсутністю в діях останнього складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України. На обґрунтування своїх вимог стверджує про малозначність діяння ОСОБА_2 по заволодінню транспортним засобом ОСОБА_4, які були вчинені в стані крайньої необхідності, яка полягала в усуненні небезпеки життю та здоров'ю потерпілого. Звертає увагу на неправильність кваліфікації дій ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 289 КК України за кваліфікуючою ознакою цього злочину - вчинення за попередньою змовою групою осіб.

Вироком Острозького районного суду Рівненської області від 05 серпня 2014 року ОСОБА_3 і ОСОБА_2 визнано винуватим у пред'явленому обвинуваченні та засуджено:

ОСОБА_3, який був раніше неодноразово судимий, останнього разу 23 жовтня 2008 року за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 162 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців; 01 серпня 2013 року замінено покарання у виді позбавлення волі більш м'яким покаранням у виді обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців 17 днів; 07 лютого 2014 року звільнений умовно-достроково від відбування невідбутої частини покарання у виді обмеження волі строком на 11 місяців 25 днів,

· за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, а на підставі статей 71, 72 КК України за сукупністю вироків до покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ізяславського районного суду Хмельницької області від 23 жовтня 2008 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 4 місяці.

ОСОБА_2, який був раніше судимий 14 червня 2006 року за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, звільнений із випробуванням із встановленням іспитового стоку тривалістю 3 роки; 19 червня 2008 року за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців, 22 липня 2013 року звільнений умовно-достроково на 1 рік 7 місяців 23 дні; 11 червня 2014 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців,

· за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією майна, а на підставі ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням вироку Здолбунівського районного суду Рівненської області від 11 червня 2014 року остаточне покарання визначено у виді позбавлення волі 6 років 3 місяці з конфіскацією майна.

Ухвалою Апеляційного суду Рівненської області від 30 вересня 2014 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_3 і ОСОБА_2 залишено без зміни.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора про необхідність зміни судових рішень щодо ОСОБА_3 і ОСОБА_2 і виключення кваліфікуючої ознаки злочинів, передбачених ч.2 ст.289, ч.2 ст.186 КК України, - вчинення злочинів за попередньою змовою групою осіб, перевіривши доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла такого висновку.

За вироком суду ОСОБА_3 і ОСОБА_2 визнано винуватим у вчиненні злочинів за таких обставин.

24 лютого 2014 року близько 22:30 ОСОБА_2 повторно, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, знаходячись м. Острог Рівненської області, на одній із невстановлених вулиць, попередньо передав ОСОБА_3 шкіряний ремінь із проханням до останнього накинути його на шию водію автомобіля марки «Джилі» (реєстраційний номер НОМЕР_1) ОСОБА_4 з яким останні пересувались по місту. При цьому, ОСОБА_2 не повідомив ОСОБА_3 про свій умисел на заволодіння транспортним засобом, а останній вважав, що вчинятимуться дії по відкритому заволодінню майном ОСОБА_4

24 лютого 2014 року близько 22:30, прибувши до буд. АДРЕСА_4 ОСОБА_3, діючи з метою заволодіння чужим майном, сидячи на задньому сидінні указаного автомобіля, накинув на шию ОСОБА_4 шкіряний ремінь і здушив шию потерпілого, в результаті чого заподіяв легкі тілесні ушкодження.

Після вчинення цих дій ОСОБА_4 покинув салон автомобіля, хоча ОСОБА_2, який в цей час перебував на передньому сидінні пасажира, намагався його утримати руками за одягу, однак потерпілий вирвався від захвату. Після цього ОСОБА_2 пересів на сидіння водія та почав рух транспортним засобом, тобто незаконно заволодів автомобілем марки «Джилі», що належав ОСОБА_4, яким прибув до буд. АДРЕСА_3, де зупинив транспортний засіб в зв'язку із пошкодженням шини, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на суму 39476 грн 99 коп.

ОСОБА_3, продовжуючи виконувати свій умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, знаходячись в салоні автомобіля, вже за відсутності власника автомобіля, повторно викрав сумочку для зберігання документів, що належала потерпілому ОСОБА_4 в якій були грошові кошти в сумі 200 грн.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_2 в умисному незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненим повторно із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров'я потерпілого, та ОСОБА_5 в умисному незаконному заволодінні чужим майном, вчиненим повторно із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров'я потерпілого, відповідає обставинам, з'ясованим судом, встановлених під час кримінального провадження, підтверджений перевіреними у судовому засіданні доказами, яким суд дав належну оцінку, і є обґрунтованим.

Твердження захисника про малозначність діяння ОСОБА_2 по заволодінню транспортним засобом ОСОБА_4, які були вчинені в стані крайньої необхідності, яка полягала в усуненні небезпеки життю та здоров'ю потерпілого, голослівні.

Так, суд визнав доведеним і це підтверджено матеріалами провадження, що ОСОБА_2, будучи раніше судимим за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом ОСОБА_4, передав ОСОБА_3 шкіряний ремінь із проханням накинути на шию потерпілого, на що той погодився. В процесі застосування до ОСОБА_4 насильства шляхом здушування шиї та заподіяння легких тілесних ушкоджень, ОСОБА_2 намагався утримати ОСОБА_4 в салоні автомобіля, проте це йому не вдалося. Після того, як потерпілий втік ОСОБА_2, діючи з прямим умислом, незаконно заволодів транспортним засобом ОСОБА_4

Незаконне заволодіння транспортним засобом із застосуванням до потерпілого насильства разом з ОСОБА_3 охоплювалося умислом ОСОБА_2, який довів його до кінця. До виникнення у ОСОБА_2 умислу на незаконне заволодіння транспортним засобом і початку виконання об'єктивної сторони цього злочину небезпеки для життю та здоров'ю ОСОБА_4 не було.

Злочин, передбачений ч. 2 ст.289 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів, а тому немає підстав вважати, що ОСОБА_2 вчинено малозначне діяння.

Підстави для закриття кримінального провадження за відсутністю в діях ОСОБА_2 злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, відсутні.

Разом з тим, як правильно зазначає захисник, при визнанні доведеним пред'явленого обвинувачення ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, і ОСОБА_3, - ч.2 ст.186 КК України, судом неправильно застосовано кримінальний закон України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій засуджених за цими злочинами за кваліфікуючою ознакою - вчинення за попередньою змовою групою осіб.

Так, відповідно до ч.1 ст.28 КК України злочин визнається таким, що вчинений групою осіб, якщо у ньому брали участь декілька (два або більше) виконавців без попередньої змови між собою. Одночасно частиною 2 указаної статті КК України передбачено, що злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.

У роз'ясненнях, викладених в п. 16 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» №14 від 23 грудня 2005 року, вказано, що заволодіння транспортним засобом за попередньою змовою групою осіб має місце у випадках, коли дві особи і більше заздалегідь, тобто до початку виконання дій, які становлять об'єктивну сторону злочину, домовилися про спільне його вчинення, незалежно від того, хто з них керував цим засобом. Проте не підлягають кримінальній відповідальності за ст. 289 КК України особи, які не брали участі у вилученні транспортного засобу, але після заволодіння ним винною особою здійснили поїздку на ньому.

Суд, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_3 і ОСОБА_2 встановив, що ці особи попередньо погодились на вчинення злочинних дій щодо ОСОБА_4 При цьому ОСОБА_2 не повідомляв про те, що суспільно-небезпечні діяння будуть направлені на протиправне вилучення у власника транспортного засобу, а ОСОБА_3 не усвідомлював, що наслідком вчинення злочинних дій буде незаконне заволодіння автомобілем ОСОБА_4 Тобто до початку злочину не була обумовлена об'єктивна сторона вчинюваного злочину, що суд констатував кваліфікувавши дії ОСОБА_2 як умисне незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров'я потерпілого, та ОСОБА_5 - як умисне незаконне заволодіння чужим майном, вчинене повторно із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров'я потерпілого.

Відсутність попередньої змови між ОСОБА_3 і ОСОБА_2 на вчинення конкретного злочину не виключає тієї обставини, що злочинні дії щодо ОСОБА_4 були вчинені групою осіб.

З огляду на це, суд помилкового кваліфікував дії засуджених за кваліфікуючою ознакою - вчинення за попередньою змовою групою осіб, а тому ця кваліфікуюча ознака підлягає виключенню.

Одночасно колегія суддів звертає увагу на відсутність касаційної скарги сторони обвинувачення на судові рішення щодо ОСОБА_3 і ОСОБА_2, зокрема щодо неправильності кваліфікації дій останніх.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б потягли безумовне скасування судових рішень, не встановлено.

Призначаючи ОСОБА_2 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 289 КК України суд врахував суспільну небезпечність вчиненого кримінального правопорушення, ступінь його тяжкості, дані про засудженого, який був раніше судимий, посередньо характеризувався за місцем проживання, та те, що шкоду ним було відшкодовано. Також суд визнав і врахував як обтяжуючі покарання обставини рецидив злочинів та те, що злочин вчинено в стані алкогольного сп'яніння.

Призначене ОСОБА_2 покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.

З огляду на викладене, касаційна скарга захисника ОСОБА_1 підлягає задоволенню частково.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України,

постановив:

касаційну скаргу захисника ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Острозького районного суду Рівненської області від 05 серпня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 30 вересня 2014 року щодо ОСОБА_2 та у порядку ч. 2 ст. 433 КПК України щодо ОСОБА_3 змінити: виключити з кваліфікації дій ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 289 КК України та ОСОБА_3 за ч.2 ст.186 КК України кваліфікуючу ознаку - вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.

В решті судові рішення щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

С у д д і:

_____________________ ___________________ _________________

ОСОБА_6 ОСОБА_7 ОСОБА_8