Номер провадження: 11-кп/785/909/15
Номер справи місцевого суду: 509/1357/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08.07.2015 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:
Головуючий суддя ОСОБА_2
судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Овідіопольського районного суду Одеської області, від 28 квітня 2015 року, стосовно засудженого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
встановив:
Оскарженим вироком ОСОБА_7 засуджений за ст.289 ч.2 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ст.70 ч.4 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань (вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 10.03.2015 року), остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років і 1 місяць.
Під вартою знаходиться з 11.03.2015 року.
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 засуджений за те, що, в період часу з 22 години 00 хвилин 06.03.2015 до 00 годин 30 хвилин 07.03.2015 року, не законно заволодів автомобілем марки ВАЗ-2109, реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_8 і знаходився в гаражі будинку АДРЕСА_1 , за місцем його тимчасового мешкання.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та кваліфікації його дій, стверджує, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні, в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Зокрема прокурор вказує, що суд першої інстанції, не призначивши обвинуваченому додаткове покарання у виді конфіскації майна, в порушення вимог закону, не мотивував своє рішення.
Крім того, прокурор вказує, що суд першої інстанції, в порушення вимог закону про кримінальну відповідальність, застосував принцип часткового складання покарань, а саме покарання, призначеного ОСОБА_7 за ст. 289 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі, яке він має відбувати реально та покарання, призначеного вироком Овідіопольського районного суду Одеської області, від 10 березня 2015 року, за яким він звільнений від відбування покарання з випробуванням.
На підставі вищезазначеного, прокурор просить змінити вирок суду першої інстанції, визнати винним ОСОБА_7 за ст. 289 ч. 2 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.
Покарання, призначене ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, з резолютивної частини вироку виключити.
Покарання, призначене ОСОБА_7 за вироком Овідіопольського районного суду Одеської області, від 10 березня 2015 року, виконувати самостійно.

Заслухавши прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Вина обвинуваченого ОСОБА_7 в повному обсязі знайшла своє підтвердження в ході судового розгляду, а його дії правильно кваліфіковані за ст. 289 ч. 2 КК України.
При цьому доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого в апеляції не оскаржується.
Доводи апеляційної скарги відносно того, що суд першої інстанції ухвалив вирок з порушенням вимог кримінально-процесуального закону, не призначивши обвинуваченому додаткове покарання у виді конфіскації майна і не мотивувавши такого рішення у вироку, апеляційний суд вважає обґрунтованими з таких підстав.
Санкцією ст. 289 ч. 2 КК України, за якою ОСОБА_7 засуджений, передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років з конфіскацією майна або без такої. Тобто додаткове покарання у виді конфіскації майна є альтернативним і тому його застосування, або не застосування потребує обґрунтування в мотивувальній частині вироку.
У відповідності зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто таким, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Між тим, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, всупереч вимогам ст. 370 КПК України, взагалі не вмотував підстави звільнення від додаткового покарання у виді конфіскації майна, передбаченого ст. 289 ч. 2 КК України.
Враховуючи викладені обставини апеляційний суд вважає, що в цій частині вирок підлягає зміні з доповненням мотивувальної частини обґрунтуванням можливості незастосування додаткового покарання у виді конфіскації майна.
Зокрема, враховуючи встановлені судом першої інстанції пом`якшуючи покарання обставини, а також фактичне повернення автомобілю потерпілому і відсутність майнової шкоди, апеляційний суд приходить до висновку про можливість призначення ОСОБА_7 покарання без конфіскації майна, з доповненням вказівкою на це мотивувальної частини оскарженого вироку.
Що стосується доводів прокурора про те, що суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 неправильно застосування закон України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд вважає їх також обґрунтованими, виходячи з таких підстав.
Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.
Однак, відповідно до роз`яснень п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
З оскарженого вироку вбачається, що в порушення вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність судом у вироку зазначено застосування принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим, а фактично застосовано принцип часткового складання покарань, а саме: до покарання, призначеного ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі, яке він має відбувати реально, частково приєднане покарання, призначене вироком Овідіопольського районного суду Одеської області, від 10.03.2015, за яким він звільнений від відбування покарання з випробуванням.
За таких обставин, апеляційний суд вважає, що вирок Овідіопольського районного суду Одеської області, від 10.03.2015, стосовно ОСОБА_7 підлягає зміні в частині призначення покарання, в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Зокрема з мотивувальної та резолютивної частини вироку суду першої інстанції слід виключити вказівку суду про призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів на підставі ст.70 ч.4 КК України, та доповнити мотивувальну та резолютивну частини вироку вказівкою про самостійне виконання покарання, призначеного оскарженим вироком і покарання, призначеного вироком Овідіопольського районного суду Одеської області, від 10.03.2015 року.
В частині вимог апеляційної скарги про визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 289 ч.2 КК України апеляційна скарга задоволенню не підлягає, оскільки судом першої інстанції обвинувачений визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 289 ч.2 КК України, і в цій частині вирок не оскаржений, не підлягає зміні чи скасуванню, тому відсутні підстави для повторного визнання обвинуваченого винним, як на цьому наполягає апелянт.
Керуючись ст. 376, 403, 404, 407, 409, 412, 413, 419 КПК України, апеляційний суд Одеської області,
ухвалив:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Відмовити в задоволенні вимог апеляційної скарги прокурора в частині визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 289 ч. 2 КК України.
Змінити вирок Овідіопольського районного суду Одеської області, від 28 квітня 2015 року, у відношенні ОСОБА_7 , засудженого за вчинення злочину, передбаченого ст. 289 ч. 2 КК України.
Доповнити мотивувальну частину вироку обгрунтуванням непризначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, а саме зазначити: «...враховуючи встановлені судом першої інстанції пом`якшуючи покарання обставини, а також фактичне повернення автомобілю потерпілому і відсутність майнової шкоди, апеляційний суд приходить до висновку про можливість призначення ОСОБА_7 покарання без конфіскації майна».
Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду на необхідність призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю злочинів, з застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ст. 289 ч.2 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.
Вирок Овідіопольського районного суду Одеської області, від 10 березня 2015 року, стосовно ОСОБА_7 , виконувати самостійно.
В решті оскаржений вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом 3 місяців, а засудженим в той же строк з дня вручення йому копії ухвали.
Судді апеляційного суду
Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
(підпис) (підпис) (підпис)

З оригіналом згідно: