Апеляційний суд Полтавської області
Справа № 11-510 Категорія: ч.2 ст.307Т.З.Головуючий у 1-й інстанції Бурбак В.М. Доповідач: Гонтар А.А.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 серпня 2011 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

Головуючого - Гонтар А.А.

Суддів Гавриша В.М., Юренко Л.А.

з участю прокурора - Столяра Д.Є.

захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2

засудженого - ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальну справу за апеляцією помічника прокурора Октябрського району м. Полтави та засудженого ОСОБА_3 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 07.02.2011 року, -

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянин України, уродженець та житель ІНФОРМАЦІЯ_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, не одружений, не працюючий, судимий:

1)20.10.1995 року Октябрським районним судом м. Полтави за ч.2 ст.229-6 КК УРСР на два роки шість місяців позбавлення волі. Звільнений 10.05.1997 року по відбуттю покарання;

2)12.11.1999 року Октябрський районним судом м. Полтави за ч.2 ст.229-6 КК УРСР на два роки позбавлення волі. Звільнений 08.12.2000 року умовно-достроково на сім місяців шістнадцять днів;

3)16.12.2002 року Київським районним судом м. Полтави за ч.2 ст.309,75 КК України на три роки позбавлення волі з іспитовим строком з випробуванням на три роки;

4)31.08.2004 року Октябрський районним судом м. Полтави за ч.2 ст.315,69,71 КК України на три роки три місяці позбавлення волі. Звільнений 30.11.2007 року по відбуттю покарання.

Засуджений:

-за ч.2 ст.309 КК України на два роки позбавлення волі;

-за ч.2 ст. 307 КК України на пять років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, визначене остаточне покарання у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Вирішене питання про речові докази.

Судові витрати віднесені на рахунок держави.

За вироком суду, ОСОБА_3 вчинив злочини за таких обставин.

Епізод 1.

16.09.2009 року близько 13.45 год. ОСОБА_3, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України, у дворі будинку № 15 по вул.. Короленка в м. Полтава, незаконно збув особі під вигаданими даними ОСОБА_4 шприц в якому знаходилась особливо-небезпечна психотропна речовина обємом 1 куб.см кустарно виготовлений препарат з ефедрину.

Епізод 2.

16.09.2009 року близько 14.35 год. ОСОБА_3, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України, повторно, у дворі будинку № 15 по вул.. Короленка в м. Полтава, незаконно збув особі під вигаданими даними ОСОБА_5 шприц в якому знаходилась особливо-небезпечна психотропна речовина обємом 1 куб.см кустарно виготовлений препарат з ефедрину.

Епізод 3.

17.09.2009 року близько 18.45 год. ОСОБА_3, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України, повторно, у дворі будинку № 15 по вул.. Короленка в м. Полтава, незаконно збув особі під вигаданими даними ОСОБА_6 шприц в якому знаходилась особливо-небезпечна психотропна речовина обємом 1 куб.см кустарно виготовлений препарат з ефедрину.

Епізод 4.

17.09.2009 року близько 19.35 год. ОСОБА_3, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України, повторно, у дворі будинку № 15 по вул.. Короленка в м. Полтава, незаконно збув особі під вигаданими даними ОСОБА_5 шприц в якому знаходилась особливо-небезпечна психотропна речовина обємом 1 куб.см кустарно виготовлений препарат з ефедрину.

Епізод 5.

18.09.2009 року близько 16.40 год. ОСОБА_3, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України, повторно, у дворі будинку № 15 по вул.. Короленка в м. Полтава, незаконно збув особі під вигаданими даними ОСОБА_6 шприц в якому знаходилась особливо-небезпечна психотропна речовина обємом 1 куб.см кустарно виготовлений препарат з ефедрину.

Епізод 6.

19.09.2009 року близько 11.35 год. ОСОБА_3, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України, повторно, у дворі будинку № 15 по вул.. Короленка в м. Полтава, незаконно збув особі під вигаданими даними ОСОБА_5 шприц в якому знаходилась особливо-небезпечна психотропна речовина обємом 1 куб.см кустарно виготовлений препарат з ефедрину.

Епізод 7 .

21.09.2009 року близько 13.50 год. ОСОБА_3, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України, повторно, у дворі будинку № 15 по вул.. Короленка в м. Полтава, незаконно збув особі під вигаданими даними ОСОБА_5 шприц в якому знаходилась особливо-небезпечна психотропна речовина обємом 1 куб.см кустарно виготовлений препарат з ефедрину.

Епізод 8.

22.09.2009 року близько 17.55 год. ОСОБА_3, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України, повторно, у дворі будинку № 15 по вул.. Короленка в м. Полтава, незаконно збув особі під вигаданими даними ОСОБА_5 шприц в якому знаходилась особливо-небезпечна психотропна речовина обємом 1 куб.см кустарно виготовлений препарат з ефедрину.

Епізод 9.

23.09.2009 року близько 20.55 год. ОСОБА_3, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України, повторно, у дворі будинку № 15 по вул.. Короленка в м. Полтава, незаконно збув особі під вигаданими даними ОСОБА_6 шприц в якому знаходилась особливо-небезпечна психотропна речовина обємом 1 куб.см кустарно виготовлений препарат з ефедрину.

Епізод 10.

ОСОБА_3, вчинивши злочин, передбачений ст. .309 КК України, повторно, в квартирі АДРЕСА_1, незаконно зберігав з метою збуту шприц з 1,8 см.куб. особливо-небезпечної психотропної речовини кустарно виготовленим препаратом з ефедрину, який був вилучений в ході обшуку за вказаною адресою 24.09.2009 року.

Епізод 11.

01.02.2009 року, повторно, у лісопосадці поблизу ставків біля вул.. Нижньомлинської у м. Полтава, незаконно виготовив для власного вживання 0,4 мл психотропної речовини кустарно виготовлений препарат з ефедрину, який 02.02.2010 року, близько 02.15 год. в ході огляду ОСОБА_3 був виявлений та вилучений працівниками міліції.

В апеляції прокурора із внесеними доповненнями ставиться питання про скасування вироку суду у звязку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок його мякості. Просить постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_3 покарання за ч.2 ст.309 КК - три роки позбавлення волі; за ч.2 ст.307 КК сім років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна; на підставі ст.70 КК України - сім років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. Строк відбування покарання обраховувати з 19.02.2010 року; в строк відбування покарання зарахувати час затримання ОСОБА_3 в порядку ст.115 КПК України з 25.09.09 по 28.09.2009 р.; стягнути з засудженого судові витрати в сумі 2738,06 грн.. Вказати в обвинуваченні, окрім зазначених судом, кваліфікуючу ознаку «виготовлення особливо небезпечного психотропного засобу».

В апеляції, засуджений просить скасувати вирок суду в звязку порушенням права на захист, однобічністю та неповнотою досудового та судового слідства, недоведеністю в суді його вини. Одночасно, просить призначити йому покарання не повязане з позбавленням волі, оскільки має тяжкі захворювання, які не були враховані судом при призначенні покарання.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора Столяра Д.Є. який підтримав апеляцію прокурора та заперечував проти апеляцій засудженого; засудженого який підтримав свою апеляцію та заперечував проти апеляції прокурора; захисників ОСОБА_1 та ОСОБА_2, які просили помякшити призначене засудженому покарання; перевіривши матеріали справи та доводи апеляцій вважає, що апеляції підлягають до часткового задоволення з таких підстав.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_3. у вчиненні злочинів, за які він засуджений, ґрунтуються на зібраних у справі та всебічно, повно і обєктивно досліджених в суді доказах, які детально приведені у вироку та спростовують доводи апеляції засудженого.

Зокрема, висновки суду ґрунтуються на показаннях допитаних судом свідків під вигаданими даними «ОСОБА_4Р.» та «ОСОБА_5П.», а також понятих ОСОБА_7 та

ОСОБА_8 про обставини проведених з їх участю у ОСОБА_3 оперативних закупок Г.В. особливо небезпечної психотропної речовини; показаннями свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в присутності яких 02.02.2010 року у ОСОБА_3 вилучений шприц з особливо небезпечною психотропною речовиною.

Ці показання повністю узгоджуються з дослідженими судом матеріалами оперативних закупок у ОСОБА_3 психотропної речовини проведених особами під вигаданими анкетними даними «ОСОБА_4Р.» та «ОСОБА_5П.»; висновками судово-хімічних експертиз, згідно яких в кожному випадку оперативної закупки в шприцах знаходилась особливо-небезпечна психотропна речовина кустарно виготовлений препарат з ефедрину; речовими доказами по справі, а саме медичними шприцами в яких знаходилась особливо небезпечна психотропна речовина, а також вилученими грошовими купюрами, які використовувались під час оперативних закупок; протоколами обшуків, тощо.

За таких обставин доводи засудженого щодо неповноти досудового та судового слідства є безпідставними.

Безпідставними є також посилання засудженого і на однобічність судового слідства. Так, з метою перевірки версії засудженого судом було допитано ряд свідків. Зокрема, за клопотанням засудженого допитані свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12. Однак їх показання були непереконливими та неузгодженими, а тому оцінені судом критично. Допитаний судом свідок ОСОБА_13 спростував твердження засудженого про те, що саме він (свідок) передав останньому 23.09.2009 року «помічені» гроші, які нібито були використані під час оперативних закупок і в подальшому вилучені працівниками міліції. А свідок ОСОБА_14 спростував твердження засудженого про те, що на дослідженому судом відеозапису зображено не один з епізодів оперативної закупки, а повернення цьому свідку шприца з наркотичною речовиною, який він нібито давав ОСОБА_3 для перевірки якості наркотичної речовини.

Не знайшли свого підтвердження і доводи апеляції засудженого щодо порушення під час досудового слідства його права на захист. Як вбачається з матеріалів справи, слідчий неодноразово розяснював ОСОБА_3 його права, в тому числі і право на захист. Однак, останній відмовлявся від послуг захисника, про що в справі є власноручні записи ОСОБА_3. Останній, ні під час судового розгляду справи, ні під час апеляційного перегляду справи не заявляв про те, що його примушували приймати рішення про відмову від захисника. За таких обставин доводи апеляції засудженого і в цій частині також є необґрунтованими.

З матеріалів справи вбачається, що вони не містять жодних доказів на підтвердження виготовлення ОСОБА_3 особливо небезпечної психотропної речовини. За таких обставин, суд прийшов до вірного висновку щодо недоведеності вини ОСОБА_3 у виготовленні з метою збуту особливо небезпечної психотропної речовини, а тому апеляційні вимоги прокурора щодо необхідності доповнити мотивувальну частину вироку суду кваліфікуючою ознакою «виготовлення особливо небезпечного психотропного засобу» не ґрунтуються на матеріалах справи та задоволенню не підлягають.

З матеріалів справи вбачається, що 25.09.2009 р. ОСОБА_3 був затриманий в порядку ст.115 КПК України, а 28.09.2009 року звільнений з під варти з ІТТ в звязку з обранням іншого запобіжного заходу (т.1 а.с.171,189). В той же час постановляючи вирок, суд не вирішив питання про зарахування цього строку в строк відбуття засудженим покарання, що суперечить вимогам ч.2 ст.338 КК України. В цій частині апеляція прокурора підлягає до задоволення, а вирок суду уточненню. Оскільки в судовому засіданні було зясовано , що ОСОБА_3 фактично затриманий 18.02.2010 року, а не 19.02.2010 року (як це зазначено в протоколі затримання) , суд вірно вказав у своєму вироку, що початок строку відбуття покарання у вигляді позбавлення волі ОСОБА_3 слід обчислювати з 18.02.2010 року, а тому, в цій частині, апеляція прокурора до задоволення не підлягає.

Не вбачає колегія суддів і підстав для задоволення апеляції прокурора в частині що стосується стягнення з засудженого на користь державного бюджету України судових витрат в сумі 2738,06 грн.. Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд відніс судові витрати по справі на рахунок держави. Враховуючи, що засуджений має ряд тяжких захворювань і за станом свого здоровя не працює, тобто є особою неспроможною сплатити вище зазначені судові витрати, колегія суддів вважає правильним рішення суду про віднесення судових витрат на рахунок держави.

Як зазначено в оскаржуваному вироку , призначаючи засудженому покарання місцевий суд врахував: ступінь тяжкості вчинених злочинів; особу винного, який посередньо характеризується за місцем проживання; стан його здоровя і призначив йому мінімальне покарання, передбачене санкціями ч.2 ст.309, та ч.2 ст.307 КК України та остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань.

Обставини, що помякшують та обтяжують покарання винного у вироку не вказані.

В той же час, з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_3 проживає з матірю похилого віку; не працевлаштований; серед мешканців будинку в якому він проживає, ОСОБА_3 характеризується здебільшого задовільно (т.3 а.с.46, т.2 а.с. 142,143). Згідно довідки Полтавського обласного Центру профілактики ВІЛ-інфекції та боротьби зі Снідом № 80 від 14.03.2011 року , ОСОБА_3 перебуває на обліку з 20.03.1998 р. з рядом тяжких захворювань (т.4 а.с.150). Дані про особу ОСОБА_3 та стан його здоровя, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, дають підстави для застосування ст.69 КК України та помякшення призначеного засудженому покарання. З урахуванням викладеного, апеляція засудженого в частині помякшення призначеного йому покарання підлягає до задоволення. З цих же підстав апеляція прокурора в частині постановлення нового вироку із призначенням більш суворого покарання до задоволення не підлягає.

Керуючись ст.ст. 365,366 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляції помічника прокурора Октябрського району м. Полтави та засудженого ОСОБА_3 частково задовольнити.

Вирок суду змінити.

Застосувати ст.69 КК України та помякшити ОСОБА_3 покарання: за ст.309 ч.2 КК України із застосуванням ст.69 КК України до одного року шести місяців позбавлення волі; за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України до двох років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, призначити ОСОБА_3 покарання у виді двох років позбавлення волі.

Зарахувати в строк покарання час перебування під вартою з 25.09.2009 року по 28.09.2009 року.

В іншій частині вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 07.02.2011 року стосовно ОСОБА_3 залишити без змін.

С У Д Д І :

ОСОБА_15 ОСОБА_16 ОСОБА_17