У х в а л а

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 червня 2008 року
м. Київ

Колегія суддів Військової судової колегії

Верховного Суду України у складі:

головуючого

Волкова О.Ф.,

суддів

Пінчука М.Г., Ємця А.А.

за участю прокурора Коломойцева В.Д., засудженого ОСОБА_1

розглянувши в судовому засіданні кримінальну справу відносно
ОСОБА_1
та ОСОБА_2 за касаційною скаргоюОСОБА_1
на вирок військового місцевого суду Ужгородського гарнізону від 27 квітня 2007
року,

в с т а н о в и л а:

Вироком суду військовослужбовець
військової частини 2142 - колишній начальник прикордонної застави “Вилок”
Мукачівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної
прикордонної служби України

капітан

ОСОБА_1
який народився ІНФОРМАЦІЯ_1, українець, громадянин
України, має на утриманні одну малолітню дитину, раніше не судимий, на
військовій службі з липня 1997 року, у тому числі на офіцерських посадах з
липня 2002 року,

визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст.
423 КК України і йому призначено покарання у виді службового обмеження строком
на 6 місяців, з відрахуванням в доход держави 10 % грошового забезпечення;

за
обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366
КК України, виправданий у зв'язку з відсутністю в його діях складу зазначеного
злочину;

ОСОБА_2,
який народився ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянин України, має на
утриманні 2-х малолітніх дітей, раніше не судимий,

визнаний винним у вчиненні злочину,
передбаченого
статтями 27 ч. 3 - 423 КК ч. 1 КК України і йому призначено покарання у
виді штрафу у розмірі 80 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що
становить 1360,00 грн.

В апеляційному порядку справа не
переглядалась.

Згідно з вироком суду злочини були
вчинені засудженими за наступних обставин. Близько 24 години 1 липня 2006 року
ОСОБА_2 разом з ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6. та іншими трьома
невстановленими слідством особами в районі 79 прикордонного
знаку прикордонної застави “Вилок” намагалися незаконно перемістити через
державний кордон України в Угорщину 35 ящиків (17500 пачок) цигарок
марки “Некст” вартістю 26250 грн. і
37 ящиків (18500 пачок) цигарок марки “Прилуки особливі” вартістю 27750
грн., а всього на суму 54000 грн., які доставили до лінії інженерних споруд
державного кордону України на автомобілі ГАЗ-53 державний номер НОМЕР_1, що
належав на праві приватної власності громадянину ОСОБА_7 Однак вони не закінчили свій злочинний задум по
незалежних від них причинах, оскільки перебуваючи у межах “нейтральної” зони
кордону від невстановлених слідством словацьких співучасників отримали команду
“відбій” і повернулися до автомобіля, де о 00 годин 37 хвилин 2 липня 2006 року
ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 були затримані. При цьому ОСОБА_2,
використовуючи темну пору доби і рельєф місцевості, з місця вчинення злочину
втік.

У подальшому ОСОБА_1,
використовуючи надані йому службові повноваження всупереч інтересам служби та
зловживаючи службовим становищем в інтересах третіх осіб, в порушення вимог
нормативних актів, які регламентують організацію та здійснення охорони
державного кордону України, 2 та 3 липня 2006 року телефонував на мобільний
телефон ОСОБА_2 і повідомляв йому про хід проведення перевірки по факту
затримання ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 і ОСОБА_6 та диктував їх пояснення, чим
скоїв інше зловживання службовим становищем, що спричинило істотну шкоду
встановленому порядку несення військовими службовими особами прикордонної
служби по охороні державного кордону України.

У касаційній
скарзі ОСОБА_1, просить вирок скасувати, а кримінальну справу відносно нього
закрити за відсутністю в його діях складу злочину. В обґрунтування касаційної
скарги посилається на допущені судом істотне порушення
кримінально-процесуального закону та неправильне застосування кримінального
закону, що проявилось у тому, що висновок суду про наявність в діях
обвинувачених складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 423 КК України, не
підтверджений доказами, дослідженими в судовому засіданні; у вироку не наведено
доказів вчинення такого злочину; суд також помилково прийшов до висновку про
наявність істотної шкоди, спричиненої діями скаржника.

Заслухавши
суддю-доповідача, поясненняОСОБА_1 на підтримку касаційної скарги, пояснення
прокурора про відсутність підстав для задоволення скарги, перевіривши матеріали
справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що
скарга підлягає задоволенню частково виходячи з наступного.

Як вбачається з
постанов про притягнення особи як обвинуваченого від 16 жовтня 2006 року,
від 15 грудня 2006 року та обвинувального висновку, органи досудового слідства
обвинувачувалиОСОБА_1 у вчиненні іншого зловживання військовою службовою особою
службовим становищем в інтересах третіх осіб, що спричинило тяжкі наслідки
встановленому порядку несення прикордонної служби, і скоєнні іншого
підроблення, а ОСОБА_2 у створенні організованої нестійкої групи осіб з якими
займався контрабандним переміщенням товарів через державний кордон України і
організації вчинення ОСОБА_1 зазначеного злочину.

Так, за
висновками, органів досудового слідства, ОСОБА_1 сприяв ОСОБА_2у контрабандному
переміщенні через державний кордон України в Угорщину тютюнових виробів в
контрольованому підпорядкованій ОСОБА_1 прикордонній заставі районі в ніч з 24 на 25 червня, з 30
червня на 1 липня і з 1 липня на 2 липня 2006 року та у тому, що сприяв
затриманим ОСОБА_3, ОСОБА_6,
ОСОБА_5 і ОСОБА_4 уникнути відповідальності за спробу незаконного
перетинання державного кордону України і ознайомлював ОСОБА_2 з ходом
проведення перевірки по факту спроби контрабанди, зачитував пояснення
затриманих, повідомляв про вчинені ним дії, які були направлені на зменшення
вини затриманих. Також, ОСОБА_1 інкримінувалося вчинення іншого підроблення
документів та видачу завідомо неправдивих документів, тобто вчинення злочину,
передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України. Це виражалось у тому, що ОСОБА_1 віддав
розпорядження підлеглому підготувати проекти протоколів про адміністративні
затримання і адміністративні правопорушення №№ 74 від 2
липня 2006 року відносно ОСОБА_3,
ОСОБА_6, ОСОБА_5, ОСОБА_4, з завідомо для нього неправдими відомостями у
протоколах про те, що вказані особи лише перебували у прикордонній смузі без
документів, що посвідчують особу, без наміру незаконного перетинання державного
кордону України, власноручно підписав ці протоколи і скерував їх до
Виноградівської митниці.

Посилаючись на
ці обставини, органи слідства не в повній мірі врахували вимоги
кримінально-процесуального законодавства України щодо необхідності викладення у
відповідних документах змісту діяння, за яке передбачено кримінальну
відповідальність, у конкретній формі, і вказали, що ОСОБА_1 вчинив інше
зловживання службовим становищем, що спричинило тяжкі наслідки, та інше
підроблення, а ОСОБА_2 організував вчинення такого іншого зловживання.

Військовий
місцевий суд не звернув належної уваги на вказані недоліки обвинувачення і
також не дотримуючись вимог законодавства щодо необхідності викладення змісту
вчиненого злочинного діяння у конкретній формі, перекваліфікував дії
обвинувачених і засудив ОСОБА_1. за вчинення іншого зловживання службовим становищем, що заподіяло істотну
шкоду за ч. 1 ст. 423 КК України, а ОСОБА_2 за організацію вчинення такого
злочину за ст.ст. 27 ч. 3 - 423 ч. 1 того ж Кодексу.

Суд також
прийшов до висновку про відсутність в діяхОСОБА_1. складу злочину,
передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України.

Як вбачається із
вироку, суд визнав їх винними в зв'язку із тим, що в ході судового розгляду
даної кримінальної справи, ОСОБА_1 і
ОСОБА_2 давали покази про те, що по мобільному телефону 2 і 3 липня 2006 року ОСОБА_1
узгоджував зі своїм співучасником усі питання з приводу затримання осіб, які у
ніч на 2 липня 2006 року намагалися незаконно перемістити через державний
кордон України в Угорщину 72 ящики цигарок, та продиктував ОСОБА_2пояснення
затриманих.

В той же час, як
слідує із протоколу судового засідання, ОСОБА_1 під час судового розгляду
справи стверджував про те, що він раніше з ОСОБА_2 знайомий не був, ніяких
спільних дій з ним не вчиняв і ніяким чином свої дії з ним не узгоджував.

Дані
оперативно-розшукової діяльності, а саме - інформація, отримана при
прослуховуванні розмов по мобільному телефону ОСОБА_1на яких ґрунтувався
висновок органів досудового слідства про його винність, судом обґрунтовано і
правильно не визнані доказами вини з підстав отримання таких даних з порушенням
вимог кримінально-процесуального закону.

Так само обґрунтовано
і відповідно до вимог кримінально-процесуального закону суд не визнав доказами
вини і висновок криміналістичної експертизи фонограм телефонних розмов.

З врахуванням
викладеного, висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_1 і ОСОБА_2 в
інкримінованих їм злочинах, не можна
визнати достовірними, а обвинувачення слід вважати некоректним. За таких обставин необхідно зробити
висновок, що вирок постановлений з порушенням вимог ч. 2 ст. 327 КК України і
підлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст.
394-398 КПК України, колегія суддів Військової судової колегії Верховного Суду
України

у х в а л и л а:

Касаційну
скаргуОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок
військового місцевого суду Ужгородського гарнізону від 27 квітня 2007 року
стосовно ОСОБА_1 і ОСОБА_2 скасувати, а справу направити на новий судовий
розгляд.

Судді:

О.Ф. Волков

М.Г. Пінчук

А.А. Ємець