АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №641/5585/13-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11кп/790/971/15 Доповідач: ОСОБА_2
Категоріяч.2 ст.307 КК України
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 червня 2015 р. м. Харків

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

Головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Комінтернівського районного суду м. Харковавід 21 березня 2014 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Зазначеним вироком,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, із середньою спеціальною освітою, працюючий вантажником в ФОП ОСОБА_9 , не одружений, в силу ст.89 КК України раніше не судимий, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , засуджений за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Згідно ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановлений іспитовий строк тривалістю 3 роки.
Відповідно до ст.76 КК України на ОСОБА_7 покладені наступні обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
Міра запобіжного заходу, яка обрана щодо ОСОБА_7 ухвалою Київського районного суду м. Харкова від 26 квітня 2013 р., у вигляді застави, до набрання вироком законної сили залишена без зміни, вирішена доля застави після припинення дії цього запобіжного заходу.
Присуджено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення судово-хімічних експертиз № 643 від 24 квітня 2013 р., № 659 від 25 квітня 2014 р., № 57 від 13 травня 2013 р. на загальну суму 1236 гривень 16 копійок.
Доля речових доказів вирішена відповідно до вимог ст.100 КПК України.
Як зазначено у вироку, при невстановлених органом досудового слідства обставинах, часі і місці, ОСОБА_7 придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який зберігав при собі з метою збуту.
Приблизно о 20 годині 20 хвилин 18 квітня 2013 року він, перебуваючи на сходовому майданчику на 14 поверху, біля квартири АДРЕСА_2 , в ході проведення оперативної закупки, незаконно збув за 100 гривень ОСОБА_10 паперовий згорток з особливо-небезпечним наркотичним засобом канабісом.
О 20 годині 30 хвилин цього ж дня біля будинку №23 по пр. Героїв Сталінграда в м. Харкові, ОСОБА_10 добровільно видав працівникам міліції паперовий згорток з речовиною рослинного походження, яка, згідно висновку судово-хімічної експертизи № 643 від 23 квітня 2014 р., є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 2,9377 грама, який йому збув при вищезазначених обставинах ОСОБА_7 .
Окрім того, у невстановлених органом досудового слідства обставинах, часі і місці ОСОБА_7 повторно незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який зберігав при собі з метою збуту.
О 20 годині 5 хвилин 24 квітня 2013 року, перебуваючи на сходовому майданчику 14-го поверху, біля квартири АДРЕСА_2 , з метою особистого збагачення за рахунок збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, в ході проведення оперативної закупки, ОСОБА_7 незаконно збув за 100 гривень ОСОБА_10 паперовий згорток з канабісом.
Цього ж вечора, о 20 годині 15 хвилин біля будинку №23 по пр. Героїв Сталінграду в м. Харкові, ОСОБА_10 добровільно видав працівникам міліції паперовий згорток з речовиною рослинного походження, яка, згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 659 від 25 квітня 2013 р., є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою в перерахунку на суху речовину становить 2,8287 грама, який йому збув ОСОБА_7 при вищезазначених обставинах.
24 квітня 2013 р. о 20 годині 40 хвилин біля будинку №34 по вул. Морозова в м. Харкові ОСОБА_7 був затриманий працівниками міліції, в ході обшуку якого було виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 50 гривень, які він отримав від ОСОБА_10 за збут наркотичних засобів при вищезазначених обставинах.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні зазначає, що каяття обвинуваченого не було щирим, оскільки він тривалий час не визнавав себе винним, вчинив тяжкий корисливий злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, раніше притягувався до кримінальної відповідальності. Окрім цього, судом безпідставно визнано в якості пом`якшуючої обставини наявність у нього на утриманні похилого віку матері.
З наведених підстав, апелянт просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 покарання - 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник обвинуваченого посилається на її необґрунтованість, оскільки районним судом правильно встановлено фактичні обставини скоєного, належно і повно враховані особу обвинуваченого, стан його здоров`я і сімейний стан, його щире каяття у зазначених злочинах, що зумовило призначення ОСОБА_7 обгрунтованого покарання з випробуванням.
Заслухавши доповідь судді, вислухавши пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, а також думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги та просили залишити вирок районного суду без зміни, перевіривши доводи апеляційної скарги та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів прийшла до наступного висновку.
Висновки суду першої інстанції про винність ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, за вказаних у вироку обставинах, відповідають матеріалам кримінального провадження, ґрунтуються на належно досліджених й правильно оцінених доказах, які будь-ким не оскаржуються і апеляційному перегляду згідно ст. 404 КПК України не підлягають.

Колегією суддів були вивчені матеріали кримінального провадження в частині вивчення обставин, які характеризують особу обвинуваченого, оскільки прокурором в апеляційній скарзі ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого.

Згідно з ч.1, ч.2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

При новому розгляді у суді першої чи апеляційної інстанції застосування суворішого покарання або закону про більш тяжке кримінальне правопорушення допускається тільки за умови, що вирок було скасовано у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання за скаргою прокурора, потерпілого чи його представника, а також, якщо при новому розгляді буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжке кримінальне правопорушення, або якщо збільшився обсяг обвинувачення.

Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України від 9 квітня 2015 року скасована ухвала апеляційного суду Харківської області від 20 червня 2014 р., якою вирок Комінтернівського районного суду м. Харковавід 21 березня 2014 року щодо ОСОБА_7 був залишений без зміни, а провадження направлено на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

В наведеній ухвалі Вищого спеціалізованого суду України зазначено що, коли при новому розгляді справи не буде встановлено інших обставин, які можуть істотно виплинути на висновок суду щодо виду та розміру покарання ОСОБА_7 , то призначене йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України та звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, є невмотивованим та занадто м`яким.

Відповідно до ч.ч.2, 3 ст. 439 КПК України, вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Згідно вимог ч.2 ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При постановленні вироку наведених вимог закону суд першої інстанції в повній мірі не дотримався, та на порушення загальних засад призначення покарання, призначив обвинуваченому занадто м`яке покарання, не вмотивувавши належним чином таке рішення.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, обґрунтовуючи свій висновок про застосування щодо ОСОБА_7 ст.69 КК України та звільняючи його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, суд окрім іншого, послався на повне визнання обвинуваченим своєї провини, щире каяття у вчиненому, активне сприяння розкриттю злочину.

Суд в основу призначеного обвинуваченому покарання також послався на те, що ОСОБА_7 має травму голови, раніше не судимий, тяжких наслідків в результаті скоєних злочинів не настало, він має постійне місце проживання, працює, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, на його утриманні перебуває похилого віку мати.

Незважаючи на наявність в матеріалах провадження ряду обставин, які пом`якшують покарання, і які взяті до уваги судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання, суд належним чином не врахував, що обвинувачений вчинив злочин у сфері обігу наркотичних засобів, він неодноразово, з корисливих мотивів збував наркотичні засоби, кожний із вчинених ним злочинів, які кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК України, відноситься до категорії тяжких.

Окрім цього, згідно акту судово-наркологічної експертизи №299 від 30 квітня 2013 р., ОСОБА_7 має діагноз: психічний розлад та розлад поведінки, пов`язаний з вживанням коноплі без синдрому залежності та не потребує примусового лікування.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції недостатньо враховано ступінь суспільної небезпечності і тяжкості вчиненого злочину, а тому вирок в частині призначеного обвинуваченому покарання підлягає скасуванню.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , колегія суддів, відповідно до вимог ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують покарання. Зокрема, наявні дані про особу обвинуваченого, який в силу ст.89 КК України раніше не судимий, його молодий вік, а також те, що він працює, має постійне місце проживання, за яким характеризується безпосередньо, на облікуав у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні матір похилого віку.

За вироком суду першої інстанції обставинами, що пом`якшують покарання визнані повне визнання вини у скоєному, щире каяття, а також те, що тяжких наслідків від злочину не настало.

Беручи до уваги вищенаведене, а також вимоги, передбачені ч.2 ст. 439 КПК України, колегія суддів вважає неможливим призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.69 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, оскільки його виправлення можливо лише за умови тимчасової ізоляції від суспільства в мінімальних межах санкції ч.2 ст.307 КК України.

За таких обставин вирок в частині призначення покарання підлягає скасуванню із постановленням, відповідно до ст.420 КПК України, нового вироку.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.374, 405, 407, 409, 414, 417-418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 21 березня 2014 р. щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України покарання 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Зарахувати в строк відбування покарання перебування ОСОБА_7 під вартою в Харківському слідчому ізоляторі з 24 квітня 2013 р. по 30 квітня 2013 р.

Цей вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий

Судді