АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/390/15 Справа № 706/1706/14-к Категорія: ч.1ст. 263, ч.ч.1,3 ст. 321 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 травня 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючогоОСОБА_2 ,
суддів при секретарі ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,, ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
з участю прокурора ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_9 на вирок Христинівського районного суду Черкаської області від 16.02.2015 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, громадянин України, уродженець с. Розсішки Христинівського району Черкаської області, житель АДРЕСА_1 , раніше не судимий, -

- засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених:

- ч. 1 ст. 263 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- ч. 1 ст. 321 КК України на 2 роки позбавлення волі;

- ч. 3 ст. 321 КК України - на 3 роки позбавлення волі;

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточно визначено до відбуття ОСОБА_10 - 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки з покладанням обов`язків, передбачених п.п. 2,3,4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Вирішено стягнути з ОСОБА_10 процесуальні витрати в сумі 762,72 грн. на користь держави.

Вирішено долю речових доказів відповідно до ст. 100 КПК України.

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку Христинівського районного суду Черкаської області ОСОБА_10 визнаний винним та засуджений за те, що він на початку вересня 2014 року, знаходячись у лісопосадці в с. Христинівка Христинівського району Черкаської області, знайшов, тим самим придбав мисливську рушницю, яку одразу ж переніс до свого місця проживання по АДРЕСА_1 , де за допомогою кутошліфувальної машинки шляхом вкорочення стволів та прикладу з даної мисливської рушниці виготовив обріз, який згідно висновку судово-балістичної експертизи № 1/1114 від 20.10.2014 року являється короткоствольною гладкоствольною вогнепальною зброєю - обрізом гладкоствольної двохствольної мисливської рушниці з горизонтально спареними стволами, 16 калібру, моделі ТОЗ-б, заводський номер НОМЕР_1 , 1963 року випуску, який зберігав і носив при собі без передбаченого законом дозволу, та який 16 жовтня 2014 року близько 15 години на території автовокзалу по АДРЕСА_2 , був вилучений працівниками міліції під час затримання ОСОБА_10 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 175-1 КУпАП.

Також він, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах придбав дві паперові пластини із написом «Димедрол», в яких містилось по 10 таблеток у кожній, які в подальшому при собі носив - зберігав з метою збуту, та 16 жовтня 2014 року близько 14 години в м. Христинівка Черкаської області ОСОБА_10 , знаходячись по вул. Гагаріна неподалік ЧК КБ «Приватбанк», діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих мотивів, з метою отримання неправомірної вигоди, за 20 гривень незаконно збув ОСОБА_11 одну паперову пластину із написом «Димедрол», в якій містилось 10 таблеток, які у відповідності до висновку судово-хімічної експертизи №2/1682 від 21.10.2014 року містять у своєму складі сильнодіючий лікарський засіб - димедрол (дифенгідрамін), загальною масою в 10 таблетках - 0,9971 грама.

Також він, 16 жовтня 2014 року близько 15 години в м. Христинівка Черкаської області на території автовокзалу, що розташований по вул. Першотравневій, 23/46, працівниками міліції під час затримання ОСОБА_10 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 175-1 КУпАП, в ході проведення його особистого огляду на підставі його власноручно написаної заяви та в порядку ст.ст. 264, 268 КУпАП у поверхневій кишені одягненої на нього куртки виявили та вилучили одну паперову пластину із написом «Димедрол» в якій містилось 10 таблеток, які відповідно до висновку експерта містять у своєму складі сильнодіючий лікарський засіб - димедрол (дифенгідрамін), загальною масою в 10 таблетках - 0,9949 грама.

В апеляційній скарзі прокурор просив вирок суду змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, виключити з мотивувальної частини вироку - кваліфікацію дій ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 321 КК України та з резолютивної частини вироку - призначення покарання за ч. 3 ст. 321 КК України у виді 3 років позбавлення волі. Вважати ОСОБА_10 засудженим за ч. 1 ст. 263 КК України до 3 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 321 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточно визначити до відбуття 4 роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки з покладанням обов`язків, передбачених п.п. 2-4 ст. 76 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляцію, просив її задовільнити; вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що вона підлягає до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обгрунтованим і вмотивованим, ухваленим згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Відповідно до ст. 409, ч.1 п.2 ст. 413 КПК України підставою для зміни вироку є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до ст. 32 КК України та п.п. 3, 5, 6 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» повторністю злочинів визнається неодночасне вчинення однією і тією ж особою двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК України, при цьому не є повторністю продовжуваний злочин, що складається з двох і більше вчинених в різний час тотожних діянь, об`єднаних єдиним злочинним наміром. Об`єднання тотожних діянь єдиним злочинним наміром означає, що до вчинення першого з низки тотожних діянь особа усвідомлює, що для реалізації її злочинного наміру необхідно вчинити декілька таких діянь, кожне з яких спрямовано на реалізацію цього наміру. Такі діяння не утворюють повторності, оскільки кожне з них стає елементом одиничного (єдиного) злочину і окремим (самостійним) злочином щодо будь-якого іншого з цих діянь бути не може, а при повторності тотожних злочинів кожен із них має свою суб`єктивну сторону, зокрема - самостійний умисел, який виникає щоразу перед вчиненням окремого злочину.

Як вбачається з вироку суду , ОСОБА_10 визнаний винним та засуджений за те, що він за невстановлених досудовим розслідуванням обставин придбав дві паперові пластини з написом «димедрол», які при собі носив, зберігав з метою збуту, 16.10.2014 року одну пластину збув ОСОБА_11 , а іншу - продовжував зберігати при собі до виявлення та вилучення працівниками міліції цього ж дня.

При встановлені вказаних обставин суд кваліфікував дії ОСОБА_10 за ч.1 та ч. 3 ст. 321 КК України.

В контексті ст. 321 КК України під повторністю розуміється виключно повторність тотожних діянь. При цьому, така кваліфікуюча ознака відсутня у тому разі, коли особа вчинила різні, альтернативно названі в частинах 1 і 2 вказаної статті дії стосовно одного і того ж предмета.

Тобто, суд першої інстанції дійшов до хибного висновку про необхідність окремої кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 321 КК України, врахувавши кваліфікуючу ознаку повторність, оскільки ОСОБА_10 , незаконно придбавши дві пластини сильнодіючих лікарських засобів, зберігав їх з метою збуту, одну пластину збув, а іншу продовжував зберігати до моменту вилучення, тим самим вчинені обвинуваченим дії є продовжуваним злочином та не потребують окремої кваліфікації.

З огляду на викладене, колегія суддів, вважає, що оскільки районний суд допустив неправильне застосування кримінального закону і неправильно кваліфікував дії ОСОБА_10 , що відповідно до ст. 413 КПК України тягне за собою зміну вироку суду шляхом виключення з мотивувальної частини вироку кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_10 «за ч. 3 ст. 321 КК України, тобто, за незаконне придбання, зберігання з метою збуту сильнодіючих лікарських засобів, без спеціального на те дозволу, вчинено повторно» та з резолютивної частини вироку - вказівку суду про визнання винним та призначення покарання ОСОБА_10 «за ч. 3 ст. 321 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі».

В решті - вирок суду слід залишити без змін.

З врахуванням викладеного, керуючись ст. 405, п.2 ч.1 ст. 407, ст. 408 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Христинівського районного суду Черкаської області від 16 лютого 2015 року відносно ОСОБА_10 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_10 «за ч. 3 ст. 321 КК України, тобто, за незаконне придбання, зберігання з метою збуту сильнодіючих лікарських засобів, без спеціального на те дозволу, вчинено повторно».

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку суду про визнання винним і призначення покарання ОСОБА_10 «за ч. 3 ст. 321 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі».

Вважати засудженим ОСОБА_10 за ч.1 ст. 263 КК України - на 3 роки позбавлення волі, за ч. 1 ст. 321 КК України - на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_10 остаточно визначити до відбуття 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки з покладанням обов`язків, передбачених п.п. 2,3,4 ч. 1 ст. 76 КК України.

В решті - вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції вступає в законну силу з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий :

Судді :