АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 11-кп/791/29/15 Головуюча у 1 інстанції: ОСОБА_1 Категорія: ч.2 ст.185, ч.3 ст. 357 КК України Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
20 січня 2015 року м. Херсон
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі:
Головуючої ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Херсоні матеріали кримінального провадження № 0000578 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Іванівського районного суду Херсонської області від 08 жовтня 2014 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого: 10 березня 2004 року Іванівським районним судом Херсонської області за ч.3 ст. 187 , 69 КК України до чотирьох років позбавлення волі, звільненого 03 січня 2007 року умовно-достроково на 1 рік 2 місяці 7 днів, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 357 КК України,
в с т а н о в и л а:
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 357 КК України та призначено йому покарання:
· за ч.2 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на три рокит;
· за ч.3 ст. 357 КК України у вигляді обмеження волі строком на один рік.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді трьох років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням і встановлено йому іспитовий строк тривалістю два роки.
Запобіжний захід до набрання вироку законної сили ОСОБА_7 не обирався.
Вирішено питання щодо речових доказів.
ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він 07 червня 2014 року, близько 11.00 години, з бокової частини території подвір`я по АДРЕСА_1 , повторно умисно, з метою незаконного заволодіння чужим майном, керуючись мотивами корисливої зацікавленості, шляхом вільного доступу вчинив крадіжку 16,5 м металевої сітки «рабиця» б/в вартістю 25 грн. за 1 м на суму 412 грн. 50 коп. та двох металевих труб б/в вартістю по 40 грн. кожна на суму 80 грн.,чим спричинив потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 492 грн. 50 коп.
ОСОБА_7 12 червня 2014 року близько 11 годин 30 хв. в смт. Іванівка Херсонської області, знаходячись в кімнаті житлового будинку АДРЕСА_2 , таємно, умисно, незаконно заволодів паспортом громадянки України ОСОБА_9 серії НОМЕР_1 для використання його в подальшому в якості застави при купівлі в борг продуктів харчування та спиртних напоїв.
В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор вважає вирок суду відносно ОСОБА_7 незаконним, який підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Злочини, за які засуджено ОСОБА_7 вироком суду від 10.10.2014р., він вчинив в період непогашеної та не знятої судимості за попередній злочин. Зазначає, що судом безпідставно обтяжуючою покарання обставиною зазначено вчинення злочину повторно, оскільки повторність є кваліфікуючою обставиною ч.2 ст. 185 КК України, за якою обвинувачується ОСОБА_7 . Крім цього, судом не вірно кваліфіковано дії ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України, оскільки це не відповідає обставинам кримінального правопорушення та диспозиції ч.2 ст. 185 КК України, оскільки ОСОБА_7 вчинив таємне викрадення чужого майна, повторно. Просить вирок Іванівського районного суду від 10.10.2014р. відносно ОСОБА_7 скасувати, та виключити з мотивувальної частини вироку обтяжуючу обставину повторність та вірно кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України, а саме: таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно. Постановити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ст. 185 ч.2 КК України у вигляді 5 місяців арешту, за ст. 357 ч.3 КК України 3 місяців арешту. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити ОСОБА_7 покарання 5 місяців арешту, в решті вирок залишити без змін.
Інші учасники процесу апеляційних скарг не подавали.
Вислухавши суддю-доповідача по справі, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з підстав в ній зазначених, обвинувачений заперечував проти задоволення апеляції, та просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Вина ОСОБА_7 у вчинені кримінальних правопорушень, за які його засуджено, знайшла своє підтвердження в ході досудового розслідування, в суді першої інстанції, та у зв`язку з тим, що ОСОБА_7 в судовому засіданні повністю визнав свою вину по пред`явленому обвинуваченню та дав правдиві покази, ні він, ні інші учасники судового розгляду справи не були проти визнання судом недоцільним дослідження всіх доказів відносно фактичних обставин справи, які ніким не оспорювалися, суд розглянув справу відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України.
Доводи апеляційної скарги прокурора щодо невірної кваліфікації дій ОСОБА_7 судом першої інстанції за ч.2 ст. 185 КК України як повторне вчинення крадіжки чужого майна, колегія суддів визнає обґрунтованими та вважає, що дії ОСОБА_7 по епізоду крадіжки майна потерпілої ОСОБА_8 слід кваліфікувати за ч.2 ст. 185 КК України - таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно.
Дії ОСОБА_7 за ч.3 ст. 357 КК України як незаконне заволодіння будь-яким способом паспортом судом першої інстанції кваліфіковані правильно.
Згідно з ч.2 ст. 62 Конституції України юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.
Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 75 КК України якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, то він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Доводи прокурора про те, що суд безпідставно застосував при призначенні ОСОБА_7 покарання у відповідності до ст. 75 КК України, судова колегія вважає безпідставними, оскільки судом першої інстанції прийнято до уваги, що ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, які відносяться до злочинів середньої тяжкості, характеризується позитивно, добровільно відшкодував завдану шкоду потерпілій, відсутність тяжких наслідків скоєних злочинів.
На думку судової колегії, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 дотримався вимог закону, оскільки аналіз матеріалів провадження свідчить, що призначене йому покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, тяжкості вчиненого злочину, особі винного, який за місцем проживання характеризується позитивно (а.п. 22), визнання вини та щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, та повне відшкодування матеріальних збитків потерпілій ОСОБА_8 , яка не має майнових претензій до обвинуваченого (а.п. 14), відсутність реальної шкоди, яка добровільно відшкодована, що свідчить про щиросердне каяття.
Разом з тим, судом в мотивувальній частині вироку помилково визнано, як обтяжуючу обставину вчинення злочину повторно.
Відповідно до п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність та рецидив злочинів та їх правові наслідки», повторністю злочину визнається неодночасне вчинення однією та тією ж особою двох або більше злочинів, якщо вони: передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК України;передбачені різними статтями Особливої частини КК і в статті, за якою кваліфікується наступний злочин, вчинення попереднього злочину зазначено як кваліфікуюча ознака. При цьому для повторності не має значення, чи було особу засуджено за раніше вчинений злочин.
Тому посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що судом при призначенні покарання ОСОБА_7 неправомірно враховано як обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину повторно, є правильним, оскільки згідно ч.4 ст. 67 КК України , якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена у статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз врахувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує, а тому апеляційна скарга прокурора в цій частині підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції в цій частині підлягає зміні.
Призначене судом першої інстанції ОСОБА_7 покарання судова колегія вважає справедливим та достатнім для його виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових злочинів.
Істотних порушень вимог кримінального - процесуального закону, які були б підставами для скасування або прийняття нового судового рішення не встановлено.
З підстав зазначених вище, судова колегія приходить до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора.
На підставі вищевикладеного та керуючись ст. ст. 404, 407; 418; 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду Херсонської області, -
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора з доповненнями задовольнити частково.
Вирок Іванівського районного суду Херсонської області від 10 жовтня 2014 року щодо ОСОБА_7 змінити.
В мотивувальній частині зазначити: дії ОСОБА_7 кваліфікувати за ч.2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно.
Виключити з мотивувальної частини вироку при визначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 посилання на обтяжуючу обставину покарання вчинення злочину повторно.
В решті вирок залишити без змін.
Учасники судового провадження мають право отримати в суді апеляційної інстанції копію ухвали.
Ухвала набирає законної сили негайно, але може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді:(підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя ОСОБА_2