[1] АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД М. КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 березня 2015 року місто Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1 ,
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю
секретаря судового засідання - ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу прокурора в провадженні на ухвалу Голосіївського районного суду м. Києва від 19.02.2015 року у кримінальному провадженні №0000128,
щодо:
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Одеса, громадянина України, українця, із вищою освітою, директора ТОВ «АСК-Вед», який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 383 КК України,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

Цією ухвалою з підготовчого судового засідання обвинувальний акт у кримінальному провадженні про вчинення ОСОБА_5 злочинів, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 383КК України, повернуто прокурору м. Києва для усунення виявлених недоліків та виконання вимог Кримінального процесуального кодексу України.
Таке рішення суд мотивував тим що, обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки в ньому при кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 364 КК України йдеться мова, в тому числі про ОСОБА_8 щодо якої, згідно реєстру матеріалів досудового розслідування, справа до суду не направлялась та остання за вчинення вказаних в обвинувальному акті злочинів до кримінальної відповідальності не притягнена. Водночас, з обвинувального акту вбачається, що ОСОБА_5 вчинено злочин, передбачений ст. 364 КК України в 2013 році, проте кваліфікуючи дії останнього застосовано положення зазначеної статті зі змінами внесеними до неї 21.02.2014 року, тому на думку суду, кваліфікація дій ОСОБА_5 є невірною.
Крім того, як зазначено в ухвалі, ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 364 та ч. 2 ст. 366 КК України, кваліфікуючими ознаками яких є спричинення тяжких наслідків, які, як вбачається з обвинувального акту, і в першому, і в другому випадку полягають у завданні матеріальної шкоди державі на загальну суму 318 732,23 грн. Проте, в обвинувальному акті не конкретизовано, яким із зазначених злочинів спричинені тяжкі наслідки, оскільки кваліфікація дій за різними статтями Кримінального Кодексу України, при цьому за однією і тією ж кваліфікуючою ознакою, згідно практики Верховного суду України, є неприпустимою.
Крім цього, при кваліфікації дій обвинуваченого за ст. 366 КК України не зазначено, що складання, видача завідомо неправдивих офіційних документів здійснювалися службовою особою.
Тому, на думку суду, формулювання обвинувачення, викладене в обвинувальному акті щодо ОСОБА_5 не містить даних, які необхідні для з`ясування питань наявності в діях обвинуваченого складу того чи іншого злочину.

Не погоджуючись з рішенням суду, прокурор, посилаючись на порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В обґрунтування апеляційної скарги, зазначає, що висновки суду про невідповідність обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК України, зокрема, невірної кваліфікації дій обвинуваченого, які, на думку суду, позбавляють призначити обвинувальний акт до судового розгляду, не є істотними порушеннями та не передбачають у відповідності до ст. 314 КПК України повернення обвинувального акту прокурору.
Оскільки, на думку прокурора, обвинувальний акт містить усі необхідні відомості, що передбачені ст. 291 КПК України.
Крім того, вважає, що посилання суду про зобов`язання прокурора змінити підозру, зокрема, уточнити, кваліфікацію дій обвинуваченого за ст. ст. 364, 366 КК України, такими, що не ґрунтуються на вимогах чинного КПК України, оскільки не розглядаючи кримінальне провадження по суті та не досліджуючи докази, суд, в порушення вимог КПК України, дав оцінку правильності кваліфікації дій обвинуваченого, вказавши на наявність в його діях іншого складу злочину. Проте, суд під час підготовчого засідання не наділений правом вдаватись в оцінку доказів, чим суд, на думку прокурора, позбавив його права надати суду всі докази, а у разі необхідності змінити обвинувачення під час судового розгляду.
Також, вважає, що твердження суду щодо невірної кваліфікації злочину за ч. 2 ст. 364 КК України, а саме застосуванні її положень зі змінами внесеними у неї 21.02.2014 року, по вчиненому діянню в 2013 році, необґрунтованим. Оскільки діяння, інкриміновані ОСОБА_5 вчинені, при чинності іншої редакції цієї статті. При цьому, Закон України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень ст. 19 Конвенції ООН проти корупції» від 21.02.2014 року, яким змінено редакцію ст. 364 КК України, не скасовує злочинність діяння, яке інкримінується ОСОБА_5 за ч. 2 цієї статті (у редакції зазначеного Закону), не пом`якшує кримінальну відповідальність та жодним чином не поліпшує його становище, а отже не має зворотної дії у часі.
Водночас, зазначає, що ухвалою суду збільшено суму завданих збитків державі діями обвинуваченого ОСОБА_5 на 2 млн. грн., з зазначенням збитків в сумі 2 318 732, 23 грн., що не відповідає дійсності, оскільки в ході розслідування кримінального провадження встановлені збитки в розмірі 318, 732, 23 грн., про що зазначено в обвинувальному акті.
До того ж, у відповідності до вимог ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
При цьому, ОСОБА_8 переховується від органів слідства, у зв`язку з чим її, відповідно до вимог ст. 281 КПК України, оголошено у розшук, ухвалою Печерського районного суду м.Києва від 04.11.2014 року надано дозвіл на її затримання, а 10.11.2014 року постановою прокурора матеріали щодо ОСОБА_8 , у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України виділено в окреме кримінальне провадження № 0000178. Тому висновок суду про те, що обвинувачення висунуте, крім ОСОБА_5 і ОСОБА_8 , є необґрунтованим.

Захисником обвинуваченого ОСОБА_5 ОСОБА_9 подано заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких захисник вважаючи ухвалу суду законною та обґрунтованою, просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, в зв`язку з її безпідставністю.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що вона підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до положень п.3 ч.3 ст.314 КПК України суд першої інстанції у підготовчому засіданні має право прийняти рішення про повернення обвинувального акту прокурору, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.
Перелік відомостей, які обов`язково має містити обвинувальний акт, зазначено в ч. 2 ст. 291 КПК України.
Таким чином, на думку колегії суддів, рішення про повернення обвинувального акту прокурору може бути прийнято лише в разі, якщо при його складанні допущені порушення вимог ч.2 ст. 291 КПК України.
Приймаючи рішення про повернення обвинувального акту прокурору, суд послався на невідповідність обвинувального акту вимогам КПК, оскільки в ньому (обвинувальному акті) у фактичних обставинах та при кваліфікації дій зазначено також іншу особу ОСОБА_8 , яка до кримінальної відповідальності не притягнена, при кваліфікації за ст. 366 КК України не вказано, що ці дії вчинено службовою особою, а кваліфікуючи дії ОСОБА_5 за ст. 364 КК України слідчий вказав, що зловживання ним вчинено з метою одержання неправомірної вигоди, що є невірними, оскільки така редакція даної статті діє лише з 21.02.2014 року, також, на думку суду, одна і та ж сума збитків, як кваліфікуюча ознака включена до обох складів злочинів, що є неприпустимим.
Проте, на думку колегії суддів, повертаючи обвинувальний акт прокурору з наведених підстав, суд вийшов за межі предмету судового розгляду, який вирішується у підготовчому судовому засіданні, та фактично вдався до дослідження обставин кримінального провадження, що є неприпустимим на даній стадії судового розгляду.
Так, під час перевірки можливості призначення кримінального провадження до судового розгляду, що є, в тому числі, завданням підготовчого судового засідання, правова оцінка відповідності викладених в обвинувальному акті встановлених обставин вчинення злочинів повинна бути дана тільки відносно загальних критеріїв відповідності ознакам статей (частин статей) Кримінального кодексу України кримінальна відповідальність за якими, на думку прокурора, повинна настати відносно обвинувачених.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження №0000128 щодо ОСОБА_5 , обвинувальний акт містить усі обов`язкові відомості, передбачені п.п.1-9, ч. 2 ст. 291 КПК України.

Колегія суддів також уважає, обґрунтованими посилання апелянта на те, що судом безпідставно повернуто обвинувальний акт прокурору в зв`язку з тим, що у ньому при кваліфікацій дій ОСОБА_5 йдеться мова в тому числі про ОСОБА_8 щодо якої, згідно реєстру матеріалів досудового розслідування, справа до суду не направлялась та остання за вчинення вказаних в обвинувальному акті злочинів до кримінальної відповідальності не притягнена.
Оскільки ОСОБА_8 переховується від органів слідства, у зв`язку з чим її, відповідно до вимог ст. 281 КПК України, оголошено у розшук, а ухвалою Печерського районного суду м.Києва від 04.11.2014 року надано дозвіл на її затримання, про що є відомості у Розділі ІІІ реєстру матеріалів досудового розслідування (а.с. 13), який доданий до обвинувального акту що надійшов до суду щодо ОСОБА_5 .
Крім цього, як зазначив прокурор в апеляційній скарзі, 10.11.2014 року постановою прокурора матеріали щодо ОСОБА_8 , у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України виділено в окреме кримінальне провадження № 0000178.
За таких обставин, у випадку доведеності вини ОСОБА_5 суд вправі у судовому рішенні послатися на вчинення останнім злочину, що йому інкримінуються, у співучасті з іншою особою, не вказуючи на її прізвище, зазначивши, що матеріали щодо цієї особи виділені в окреме провадження.
Крім цього, у відповідності до вимог ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Крім того, виходячи з вимог, визначених ст. 338 КПК України, прокурор вправі змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду, будуть встановлені нові фактичні обставини вчинення злочину, у вчинення якого обвинувачується особа.
Таким чином, апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженню підлягає задоволенню, ухвала підготовчого судового засідання скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції з стадії підготовчого провадження.
Керуючись ст. ст. 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу Голосіївського районного суду м. Києва від 19.02.2015 року, якою обвинувальний акт по кримінальному провадженні №0000128 щодо ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 383КК України, повернуто прокурору м. Києва для усунення виявлених недоліків та виконання вимог КПК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження.

Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді:

____________ _____________ ____________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/796/629/2015
Категорія ч. 2 ст. 364 КК України
Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_10
Доповідач: ОСОБА_1