Справа № 4-501/11
ПОСТАНОВА

іменем України

11 липня 2011 року

Комсомольський районний суд м. Херсона у складі: головуючого - судді Черниш О.Л.

при секретарі Литвиновій Ю. В.

за участю скаржника ОСОБА_1, прокурора, який порушив кримінальну справу ОСОБА_2представника прокуратури Херсонської області ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за скаргою ОСОБА_1 на постанову старшого прокурора відділу прокуратури Херсонської області ОСОБА_4 Від 22.04.2011 року про порушення кримінальної справи за фактом службового підроблення та зловживання службовим становищем службовими особами ДПІ у Новотроїцькому районі

встановив

Скаржник ОСОБА_1 звернулася до суду із скаргою на постанову старшого прокурора відділу прокуратури Херсонської області ОСОБА_4 від 22.04.2011 року про порушення кримінальної справи за фактом службового підроблення та зловживання службовим становищем службовими особами ДПІ у Новотроїцькому районі.

ОСОБА_1 є начальником державної податкової інспекції у Новотроїцькому районі, а тому постанова безпосередньо стосується її інтересів і вона має право на оскарження постанови.

У судовому засіданні скаржник підтримала скаргу, просила суд її скасувати. Зазначила, що постанова є незаконною, винесеною без законного приводу та відсутності підстав, постанова прокурора винесена на підставі матеріалів службової перевірки, яка проведена всупереч вимогам чинного законодавства, проведеної службовими особами ВВБ при ДПВ у Херсонській області

Прокурор, який виніс оскаржувану постанову, ОСОБА_4, та представник прокуратури ОСОБА_3 заперечували проти задоволення скарги, оскільки вважають постанову законною, винесеною з дотриманням вимог кримінально-процесуального законодавства. У судовому засіданні представник прокуратури прокурор Парицький О.В. надав суду постанову слідчого прокуратури Генічеського району Херсонської області ОСОБА_5 про відмову у порушенні кримінальної справи відносно начальника ДПІ у Новотроїцькому районі ОСОБА_1 за відсутністю у її діях ознак складу злочину, передбаченого статтями 364,365,367 КК України, у звязку з чим просив суд закрити провадження за скаргою ОСОБА_1

Скаржник наполягала на розгляді скарги, оскільки вважає постанову про порушення кримінальної справи незаконною.

Суд вважає, що скарга повинна бути розглянута, оскільки постанова про відмову у порушенні кримінальної справи відносно ОСОБА_1 не затверджена прокурором, вона може бути скасована прокурором.

Заслухавши пояснення осіб, які брали участь у розгляді скарги, дослідивши матеріали, на підставі яких було прийнято рішення про порушення кримінальної справи, суд прийшов до висновку, що оскаржувана постанова винесена з порушенням вимог кримінально-процесуального закону, що регулює питання порушення кримінальної справи. До такого висновку суд прийшов з наступних підстав: Відповідно до ст.236-8 КПК України суддя при розгляді скарги на постанову про порушення кримінальної справи повинен перевірити: чи були наявними на час порушення справи передбачені частиною першою статті 94 КПК приводи; чи мала особа, яка порушила кримінальну справу, достатньо даних, що вказували на наявність ознак злочину, законність джерел отримання цих даних; чи компетентна особа прийняла рішення про порушення кримінальної справи і чи було додержано нею встановлений для цього порядок.

Частина 1 ст.94 КПК України містить вичерпний перелік приводів до порушення кримінальної справи, а саме: 1) заяви(повідомлення) підприємств, установ, організацій, посадових осіб, представників влади, громадськості або окремих громадян; 2) повідомлення представників влади, громадськості або окремих громадян, які затримали підозрювану особу на місці вчинення злочину або з поличним; 3) явка з повинною; 4) повідомлення, опубліковані в пресі; 5) безпосереднє виявлення органом дізнання, слідчим, прокурором або судом ознак злочину.

Відповідно до ч.2 ст.94 КПК України підставою для порушення кримінальної справи є достатні дані, за умови законності джерела їх отримання, що вказують на наявність ознак злочину та свідчать про реальність конкретної події злочину, на основі яких після порушення справи встановлюються обєктивні ознаки скоєного або підготовлюваного злочину.

Відповідно до ч.1 ст.98 КПК України при наявності приводів і підстав, зазначених у статті 94 цього Кодексу, прокурор, слідчий, орган дізнання або суддя зобовязані винести постанову про порушення кримінальної справи, вказавши приводи і підстави до порушення справи, статтю кримінального закону, за ознаками якої порушується справа, а також дальше її спрямування.

За змістом статті 98 КПК України постанова складається з трьох частин -вступної, описової та резолютивної.

Згідно ч.1 ст.98 КПК України в описово-мотивувальній частині постанови про порушення кримінальної справи повинно бути зазначено джерело відомостей про злочин, що став приводом до порушення кримінальної справи, кому і коли ці відомості надійшли. Потім викладаються фактичні дані, що вказують на наявність обєктивних ознак конкретного злочину(місце, час, спосіб та інші обставини вчиненого), тобто підстави для порушення кримінальної справи.

У постанові прокурора не дотримано вимог ч.1 ст.98 КПК України, і не вказано, що послужило приводом для порушення кримінальної справи.

Згідно постанови прокурора приводом для порушення кримінальної справи стали матеріали наглядової перевірки з питань додержання вимог податкового законодавства службовими особами ДПІ у Новотроїцькому районі при проведенні перевірки ФОП ОСОБА_6

Прокурор у постанові вказує, що "розглянувши матеріали наглядової перевірки з питань додержання вимог податкового законодавства службовими особами ДПІ у Новотроїцькому районі при проведенні перевірки ФОП ОСОБА_6, а далі прокурор у хронологічному порядку викладає, як відбувалися події.

- службовими особами ДПІ у Новотроїцькому районі здійснено перевірку ВОП ОСОБА_7 З питань контролю за здійсненням ним операцій в готівковій та/або безготівковій формі, в також операцій купівлі-продажу іноземної валюти та касових операцій, наявністю свідоцтв про державну реєстрацію, патентів та ліцензій, за місцем здійснення підприємницької діяльності, про що складено акт від 11.03.2009року;

- в п.2.2.14 розділу другого акту перевірки службовими особами ДПІ у Новотроїцькому районі зафіксовано факт відсутності за місцем здійснення підприємницької діяльності накладних на товар, що знаходиться на реалізації на загальну суму 32 750 грн та невідображення витрат на придбання цього товару у книзі обліку враховуючи положення п.12.ст.З, ст.ст.20,21 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" та згідно листа ДПІ у Херсонській області від 19.04.2011 №2018/10/23-713 сума штрафної (фінансової) санкції, що підлягала нарахування за вказане порушення складає65500гривень. Зазначені висновки підтверджено також судовим експертом ОСОБА_8 (висновок №41 від 28.03.2011 року) та ВВБ при ДПА у Херсонській області (висновок від 15.03.2011 року); незважаючи на це, службові особи у Новотроїцькому районі умисно, зловживаючи службовим становищем, діючи всупереч інтересам служби, в порушення вимог наведеного законодавства та ст.ст.10,13 Закону України "Про державну податкову службу в Україні, в інтересах ФОП ОСОБА_6 Не донарахували зазначеному підприємцю штрафні санкції у сумі 65 500 гривень та з метою прикриття своєї незаконної діяльності склали завідомо недостовірний протокол засідання комісії ДПІ у Новотроїцькому районі № 2 від 06.11.2009 року, у якому зазначили про відсутність підстав для застосування зазначеної штрафної санкції до ФОР ОСОБА_7 Згідно пояснень працівників ДПІ у Новотроїцькому районі ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, яких зазначено як присутніх при проведенні засіданні комісії, вони участі у роботі комісії не брали.

- З метою відволікання уваги від факту незастосування до ФОП ОСОБА_6 Вказаних вище штрафних санкцій у сумі 65 500 гривень та створення враження результативності перевірки службові особи ДПІ у Новотроїцькому районі, діючи всупереч інтересам служби, достовірно знаючи, що факт придбання товару про який йдеться в акті перевірки від 03.11.2009року №/237 відбувся 03.11.2009року, долучили до акту перевірки завідомо неправдиві документи, а саме товарний чек з виправленою датою з 03.11.09 на 02.11.09, внесли неправдиву інформацію а офіційний документ Книгу обліку доходів та витрат субєкта підприємницької діяльності фізичної особи-платника єдиного податку ОСОБА_12

Прокурор, зробивши перелік подій у певній хронології, проте не зробивши жодної оцінки вказаним документам, не пославшись на будь-які інші документи, зробив висновок, що "за таких обставин, та. враховуючи вимоги ст.2 Закону України "Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів", в діях службових осіб ДПІ у Новотроїцькому районі вбачаються ознаки злочинів, передбачених ч.3 ст.364.ч.2 ст.366 КК України.

Прокурор, описавши події щодо перевірки службовими особами ДПІ у Новотроїцькому районі приватного підприємця ОСОБА_6 у постанові про порушення кримінальної справи жодним чином не обмовився, а яким чином фіксувалися події, про які він "розповів" у постанові про порушення кримінальної справи, на підставі чого він встановив, що службовими особами ДПІ було здійснено перевірку ФОП ОСОБА_6. Прокурор посилається на висновок судового експерта ОСОБА_8 №41 від 28.03.11 року, пояснення працівників ДПІ у Новотроїцькому районі ОСОБА_13,ОСОБА_10 та ін., висновок ВВБ при ДПА у Херсонській області.

Дослідивши матеріали справи, суд встановив, що приводом і підставою для порушення кримінальної справи прокурором послугували матеріали службової перевірки, які направив прокурору області начальник ВВБ при ДПА у Херсонській області УВБ ДПА України ОСОБА_14

Отримавши зазначені документи, прокурор повинен був дати правову оцінку законності отримання доказів, на підставі яких він порушив кримінальну справу, зокрема дати оцінку тому чи в установленому законом порядку та з дотриманням вимог чинного законодавства була проведена службова перевірка та зроблено висновок по ній.

Прокурор такої оцінки не зробив.

Згідно матеріалів, наданих суду, службову перевірку проводив оперуповноважений з ОВС ВВБ при ДПВ у Херсонській області ОСОБА_15 До такого висновку суд прийшов, враховуючи те, що 15.03.2011 року ОСОБА_15 направив рапорт начальнику ВВБ при ДПА у Херсонській області УВБ ДПА України, що у нього на розгляді знаходяться матеріали службової перевірки щодо дотримання відповідальними працівниками ДПІ у Новотроїцькому районі вимог діючого законодавства під час проведення працівниками ДПІ у Новотроїцькому районі діючого законодавства під час проведення перевірки ФОП ОСОБА_6М., він же 15 березня 2011 року склав висновок про результати службової перевірки.

Як вбачається з наданих матеріалів в ході службової перевірки оперуповноважені з ОВС ВВБ при ДПА у Херсонській області ОСОБА_16 та ОСОБА_15 протягом часу з 6 квітня 2010 року по 14 березня 2011 року (тобто майже рік) відбирали пояснення як у працівників ДПІ у Новотроїцькому районі, так і в інших осіб, збирали іншу інформацію, про що свідчить наявність у справі великої кількості документів, в тому числі і документів з особових справ працівників ДПІ. ОСОБА_16 чином витребовувалися ці документи та долучалися до справи відомостей у справі немає.

У справі міститься Висновок № 41 експертного дослідження, складений судовим експертом ОСОБА_8, за листом начальника ВВБ при ДПА у Херсонській області УВБ ДПВ України ОСОБА_14 від 23 березня 2011 року. Суд зазначає, що згідно матеріалів, наданих суду справа про службову перевірку розпочата 22.02.11 року і закінчена 15 березня 2011 року. Але пояснення оперуповноваженими ВВБ при ДПА у Херсонській області УВБ ДПВ України ОСОБА_16 відбиралися, починаючи з 06 квітня 2010 року (а.с.24-40), а оперуповноваженим ОСОБА_15 до 28.03.11 року (ас.152), а начальник ВВБ при ДПА у Херсонській області УВБ ДПВ України ОСОБА_14 листом від 23 березня 2011 року доручає судовому експерту ОСОБА_8 провести експертне дослідження за матеріалами службової перевірки № 39 за фактом порушення посадовими особами ДПІ у Новотроїцькому районі вимог чинного законодавства під час перевірки ФОП ОСОБА_17, надавши для дослідження експерту матеріали на 152 арк. Причому в переліку цих документів містяться документи, які в матеріалах службової перевірки відсутні(а.с.154).

ОСОБА_16 законом керувався Красновський CO, направляючи листа про проведення експертного дослідження, та яким законом керувалася експерт ОСОБА_8, виконуючи експертне дослідження за листом службової особи державного органу (податкової служби) матеріали справи не містять.

Порядок проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або органів місцевого самоврядування затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 13 червня 2000 року № 950.

Зазначеною постановою визначено підстави для проведення службового розслідування, визначено осіб, які приймають рішення про проведення службового розслідування.

Відповідно до п.1 постанови підставою для проведення службового розслідування може бути у разі невиконання або неналежного виконання службових обовязків, перевищення своїх повноважень, що призвело до людських жертв або заподіяло значну матеріальну шкоду громадянинові, державі, підприємству, установі, організації чи об'єднанню громадян., тобто службове розслідування проводиться коли встановлений зазначені у п.1 постанови факти.

А у випадку відносно посадових осіб ДПІ у Новотроїцькому районі навпаки: службові особи ВВБ при ДПА у Херсонській області УВБ ДПА України за власною ініціативою розпочали службову перевірку, щоб добути факти зловживання службовим становищем, перевищення службових повноважень, матеріальної шкоди тощо оскільки не було встановлено фактів, визначених п.1 постанови КМУ.

Так, ОСОБА_14 листом від 23 березня 2011 року поставив перед судовим експертом питання: чи заподіяно матеріальні збитки державним інтересам(в контексті ст.364 КК України) внаслідок незастосування штрафних санкцій до ФОП ОСОБА_6 за виявленим під час перевірки порушень, якщо так, то на яку суму ?, тобто ОСОБА_14 доручає експерту вирішити правове питання, зазначаючи "в контексті ст.364 КК України". Крім цього, експерту були поставлені й інші правові питання.

Пунктом 2 постанови КМУ № 950 визначено перелік осіб, які мають право приймати рішення щодо проведення службового розслідування, а згідно п.3 цієї ж постанови для проведення службового розслідування створюється комісія та призначається її голова.

У матеріалах справи відсутні документи про прийняття рішення про проведення службового розслідування, а такої форми перевірки як службова перевірказаконом не передбачено.

Інформація про те, хто і коли доручав старшим оперуповноваженим Якубі та ОСОБА_15 проводити службову перевірку щодо дотримання відповідальними працівниками ДПІ у Новотроїцькому районі вимог діючого законодавства під час проведення працівниками ДПІ у Новотроїцькому районі діючого законодавства під час проведення перевірки ФОП ОСОБА_6М.у матеріалах справи відсутня. А тому суд робить висновок, що оперуповноважені Якуба, ОСОБА_15 та ОСОБА_14 діяли з власної ініціативи без визначених законом підстав.

Прокурор при отриманні матеріалів від начальника ВВБ при ДПА у Херсонській області відповідно до приписів ст.97КПК України повинен був дати правову оцінку законності отримання доказів, на підставі яких він порушив кримінальну справу, але цього зроблено не було.

Суд при розгляді скарги на постанову про порушення кримінальної справи не повинен робити оцінку доказам, які підлягають оцінці при розгляді справи по суті, але при розгляді скарги, суд зобов'язаний зробити оцінку законності джерел отримання доказів, які стали приводом для порушення кримінальної справи.

З урахуванням викладених обставин, суд приходить до висновку, що прокурор порушив кримінальну справу на підставі доказів, добутих з порушенням встановленого законом порядку.

Крім цього, суд зазначає інші порушення, допущенні прокурором при винесенні оскаржуваної постанови.

Прокурор порушує кримінальну справу за двома статтями кримінального кодексу -ч.З ст.364 і ч.2 ст.З66 КК України, а тому повинен був чітко вказати, які конкретні дії, вчинені службовими особами ДПІ у Новотроїцькому районі, на які ознаки злочинів, передбачених цими статтями вказують, але цього прокурором не зроблено. Причому конкретно вказати дії, які вказують на ознаки злочину, передбаченого ч. З ст.366 КК України і ті, які вказують на ознаки злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України.

Згідно диспозиції ч.2 ст.364 КК України зловживання владою або службовим становищем є умисне, з корисливих мотивів чи інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб, використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, що спричинило тяжкі наслідки.

Ознакою злочину, передбаченого ч. 2 ст.364 КК України є тяжкі наслідки.

Згідно ч.3 ст.366 КК України злочином є службове підроблення, тобто внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення документів, а також складання і видача завідомо неправдивих документів, якщо воно причинило тяжкі наслідки.

У постанові прокурор не вказав на жодну з ознак злочину, що міститься в діях службових осіб.

Відповідно до ч.15 ст.236-8КПК України суд не вправі розглядати й заздалегідь вирішувати ті питання, які вирішуються судом при розгляді справи по суті, у тому числі і кваліфікувати дії осіб, стосовно яких порушена кримінальна справа.

Але в даному випадку, суд зазначає, що службове підроблення шляхом внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей (ст.З66) може виступати лише способом вчинення іншого закінченого злочину, в результаті якого повинні наступити певні правові наслідки у вигляді зміни або припинення правовідносин, а саме зловживання службовим становищем (ст.364 України) ідеальна сукупність злочинів, тобто за обставин, викладених у постанові не може бути кваліфікацій дій тільки за ст.366 і 364 КК України. Але про інші неправомірні дії службових осіб у постанові прокурора не йдеться.

Кримінальна справа повинна порушуватися з метою збирання і закріплення доказів, а не з метою перевірки припущень слідчим шляхом, оскільки така ситуація створює загрозу пошуку в рамках розслідування даної справи інших фактів, чого не передбачено кримінально-процесуальним кодексом.

Оцінюючи в сукупності всі докази у справі, суд прийшов до висновку, що на момент порушення кримінальної справи у прокурора не було ні законного приводу ні достатніх підстав для порушення кримінальної справи відносно службових осіб ДПІ у Новотроїцькому районі м. Херсона, а тому скарга щодо її скасування та відмови у порушенні кримінальної справи підлягає задоволенню.

Керуючись ст.236-7, ст.236-8 КПК України, суд

постановив

Скаргу ОСОБА_1 на постанову старшого прокурора відділу прокуратури Херсонської області ОСОБА_4 Від 22.04.2011 року про порушення кримінальної справи за фактом службового підроблення та зловживання службовим становищем службовими особами ДПІ у Новотроїцькому районі, що спричинили тяжкі наслідки, за ознаками злочинів, передбачених ч.3 ст.364,ч.2 ст.366 КК України задовільнити.

Постанову прокурора відділу прокуратури Херсонської області ОСОБА_4 від 22.04.2011 року про порушення кримінальної справи за фактом службового підроблення та зловживання службовим становищем службовими особами ДПІ у Новотроїцькому районі, що спричинили тяжкі наслідки, за ознаками злочинів, передбачених ч.З ст.364,ч.2 ст.366 КК України - скасувати.

На постанову може бути подана апеляція до апеляційного суду Херсонської області протягом семи діб з моменту її проголошення.

Суддя:ОСОБА_18