АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 640/7162/14-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/257/15 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.186 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
6 квітня 2015 року, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5

з участю прокурора - ОСОБА_6

захисника - ОСОБА_7

обвинуваченого - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000887 від 27.02.2014 року, за апеляційними скаргами прокурора, що приймав участь при розгляді справи в суді першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, адвоката ОСОБА_7 , на вирок Київського районного суду м.Харкова від 20 листопада 2014 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказанним вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уроженець м.Харкова, громадянин України, з базовою вищою освітою, не працюючий, не одружений, значиться проживаючим за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст.89 КК України не судимий,

визнаний винним у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України з призначенням покарання у вигляді позбавлення волі на 4 роки.

Міра запобіжного заходу ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили обрана в вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання відраховано з дня обрання запобіжного заходу - з 20 листопада 2014 року.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уроженець м.Харкова, громадянин України, з середньою освітою, не працюючий, не одружений, проживає в АДРЕСА_3 , раніше не судимий,

визнаний винним у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України з призначенням покарання в вигляді позбавлення волі на 4 роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнено від призначеного покарання з іспитовим строком на 3 роки.

Відповідно до ст.76 КК України на обвинуваченого покладено обов`язки: не виїзджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, періодично з`являтись для реєстрації у кримінально-виконавчу інспекцію.

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_9 за попередньою змовою і в групі з ОСОБА_8 та особою, матеріали досудового розслідування у відношенні якої виділені в окреме провадження, вчинили такі умисні злочини.

26 лютого 2014 року, приблизно о 20 годині 20 хвилин, ОСОБА_9 за попердньою змовою з ОСОБА_8 та особою, матеріали досудового розслідування у відношенні якої виділені в окреме провадження, знаходячись біля будинку №12-Е по вул.Героїв Праці в м.Харкові, діючи умисно, переслідуючи корисливі цілі, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я, ривком відкрито викрали у гр. ОСОБА_10 жіночу сумку за 200 грн., гаманець за 120 грн., ноутбук ТМ «Асус» моделі 1015ВХ, за 1375 грн., мобільний телефон «Нокіа-5800» за 1108 грн., стартовий пакет «Лайф» за 10 грн, карту пам`яті за 45 грн., флеш-карту за 30 грн., гроші 60 грн., всього майна, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №86 від 10.04.2014 pоку, на 2948 гривень.

01 березня 2014 року ОСОБА_9 спільно із ОСОБА_8 та особою, матеріали досудового розслідування у відношенні якої виділені в окреме провадження, вступили у злочинну змову на відкрите викрадення чужого майна громадян. Приблизно о 21 годині 20 хвилин, знаходячись біля будинку №4-б по вул.Героїв Праці в м.Харкові, діючи умисно, переслідуючи користливі цілі, застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я, ривком відкрито викрали у гр. ОСОБА_11 жіночу сумку за 280 грн., гаманець за 228 грн., жіночу косметичку за 35 грн., гроші в розмірі 136 грн., 10 євро, що згідно курсу Національного банку України на 01.03.2014 року становить 136,37291 грн., всього майна, згідно висновку судово- товарознавчої експертизи №86 від 10.04.2014 pоку, на 815,37291 гривень.

Прокурор в поданій апеляційній скарзі просить про скасування вироку в зв`язку з невідповідністю призначеного ОСОБА_8 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, якому за ч.2 ст.186 КК України просить призначити - 5 років побавлення волі. При цьому врахувати, що ОСОБА_8 ніде не працює, не одружений, раніше мав судимості, в данний час в провадженні Московського районного суду м.Харкова стосовно нього розглядається кримінальна справа.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 , адвокат ОСОБА_7 , в поданій апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 закрити, а відносно ОСОБА_12 постановити новий вирок. Вважає, що висновки суду про вчинення його підзахисним злочину не відповідають дійсності, в діях ОСОБА_8 відсутні ознаки кримінально-карних діянь, передбачених ч.2 ст.186 КК України. Доказів про його співучасть в пограбуванні потерпілих разом з ОСОБА_13 та іншою особою не знайшли підтвердження.

При цьому зазначає, що потерпілі ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_17 на місці злочину ОСОБА_18 не бачили. Дані протоколу слідчого експеритиенту від 25.04.22014 року з участю ОСОБА_18 судом не оголошувались, поняті не допитувались, тому протокол слідчого експерименту вважає недопустимим доказом. Визнання ОСОБА_18 факту здачі краденого телефона в ломбард та передача родичами 500 гривень потерпілій ОСОБА_14 не свідчать про скоєння ОСОБА_18 злочину. Посилається на те, що судом не розмежовані роль кожного із співучастників, не встановлені конкретні дії ОСОБА_18 в разі виникнення небезпеки, а саме, яким чином, знаходячись на охороні, ОСОБА_18 повинен був повідомляти про небезпеку. Із наведеного робить висновок, що обвинувачений ОСОБА_13 оговорив ОСОБА_18 .

Обвинувачений ОСОБА_8 в поданій апеляційній скарзі з доповненнями просить про скасування вироку та закриття провадження за відсутністю події злочину. При цьому посилається та тіж обставини та доводи непричетності до скоєння злочинів, що і захисник. Крім цього, просить врахувати відсутність в матеріалах справи звукозапису судових засідань від 08.05.2014 року та від 15.05.2014 року. Вважає, що суд, засудивши його при наведених вище обставинах, порушив право на захист.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримували доводи поданих апеляційних скарг, прокурора, який частково підтримував доводи поданої апеляційної скарги, в частині скасування вироку, з підстав істотних порушень вимог КПК України, перевіривши матеріали судового провадження та обговоривши доводи скарг, колегія суддів вважає, що подані апеляційні скарги підлягають задоволенню частково з таких підстав.

Розглянувши кримінальне провадження в межах доводів поданих апеляційних скарг встановленно, що суд першої інстанції, при встановленні фактичних обставин справи допустив істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, що перешкодили суду повно та всебічно розглянути справу, постановити законний та обгрунтований вирок. Суд не забезпечив безпосереднє дослідження всіх обставин вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 інкримінованого йому злочину, наведені в обгрунтування обвинувачення докази, з точки зору їх допустимості та достовірності, належним чином не дослідив, підготовче судове засідання провів без фіксації судового провадження.
Дані журналу судових засідань від 08.05.2014 року та від 15.05.2014 року свідчать про фіксацію судового провадження на технічний носій інформації комплекс «Оберіг». Однак в матеріалах кримінального провадження відсутні дані про запис вказаних вище судових засідань на диск. При таких обставинах, колегія суддів позбавлена можливості заслухати пояснення участників судового провадження, перевірити законність проведення процедури підготовчого судового засідання у відповідності до вимог ст.ст.314-316 КПК України.

Відповідно до ч.4 ст.107 КПК України, проведеня судового засідання без фіксації можливе тільки в разі неприбуття усіх осіб, які беруть участь у судовому засіданні. Згідно вимог ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстаніції.

Таким чином, не зафіксувавши судові засідання від 08.05.2014 року та від 15.05.2014 року на технічний носій інформації, суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону /п.7 ч.2 ст.412 КК України/, які перешкодили суду ухвалити законне та обгрунтоване рішення, що є підставою для скасування вироку стосовно обох обвинувачених, з призначенням, на підставі п.1 ч.1 ст.415 КПК України, нового розгляду в суді першої інстанції. В цій частині доводи апеляційної скарги обвинуваченого підлягають задоволенню.
Даючи оцінку обгрунтованності інших доводів апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, колегія суддів погоджується з їх обгрунтованністю в частині дослідження доказів з порушенням вимог закону.

Так, в обгрунтування фактичних обставин вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, суд зіслався на долучені до матеріалів кримінального провадження документи, в тому числі на протокол слідчого експерименту з участю ОСОБА_8 , який вину у вчиненні злочину не визнавав. Із звукозапису судового засідання від 04.08.2014 року слідує, що дослідження доказів відбувалось шляхом оголошення назви документів, без розкриття їх суті /Т.2 а.с.61/. При таких обставинах суд порушив вимоги ст.358 КПК України, не забезпечивши обвинуваченому його право на розгляд кримінального провадження у відповідності до вимог закону, на підставі ст.20 КПК України порушив його право на захист. Суд не забезпечив безпосереднє дослідження всіх обставин вчинення обвинуваченим інкримінованого йому злочину, що є порушенням вимог ст.23 КПК України, що позбавляє колегію суддів дати оцінку обгрунтованності висновків суду першої інстанції про фактичні обставини справи.

Вказані вище порушення також являються істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону /ст.ст. 20, 23, 358, 370, 374, ч.1 ст.412 КПК України/, які перешкодили суду ухвалити законне та обгрунтоване рішення, унеможливлюють ухвалення вироку судом апеляційної інстанції.

Таким чином, подані апеляційні скарги підлягають задоволенню частково, в частині скасування вироку з вищенаведенних підстав.

Оскільки вирок підлягає скасуванню в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд, відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, при призначенні нового судового розгляду не вправі наперед вирішувати питання про доведенність чи недоведенність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, обгрунтованність застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому доводи апеляційної скарги прокурора про суворість покарання не розглядаються, а підлягають перевірці при новому судовому розгляді.

Клопотання прокурора про продовження ОСОБА_8 обраного судом першої інстанції запобіжного заходу в виді тримання під вартою слід задоволити, оскільки вказаний запобіжний захід являється необхідним і достатнім для забезпечення дотримання обвинуваченим процесуальних обов`язків. Ризики, передбачені ст.177 КПК України, які являлись підставами для тримання його під вартою, не перестали існувати.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, адвоката ОСОБА_7 , задоволити частково.

Вирок Київського районного суду м.Харкова від 20 листопада 2014 року стосовно обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід в виді тримання під вартою, обраний судом першої інстанції ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , продовжити до 7 травня 2015 року.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4