АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Производство 11/790/136/15 Председательствующий І инстанции
Дело № 2036/2192/15 ОСОБА_1
Категория: ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.307 УК Украины Докладчик: ОСОБА_2

о п р е д е л е н и е
Именем Украины
26 марта 2015 года коллегия судей судебной палаты по рассмотрению уголовных дел апелляционного суда Харьковской области в составе:
председательствующего судьи ОСОБА_3
судей ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
с участием: прокурора ОСОБА_6 ,
защитника адвоката ОСОБА_7 ,
осужденного ОСОБА_8
рассмотрев в открытом судебном заседании в зале суда г. Харькова уголовное дело по апелляциям прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, осужденного ОСОБА_8 и его защитника адвоката ОСОБА_7 на приговор Чугуевского городского суда Харьковской области от 20.10.2014г., -
У С Т А Н О В И Л А:
Указанным приговором
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уроженец с. Терновая Чугуевского района Харьковской области, украинец, гражданин Украины, со средне-техническим образованием, женатый, имеющий двух несовершеннолетних детей, не работающий, ранее судимый:
· 01.06.1999 года Червонозаводским районным судом г. Харькова по ст. 229-6 ч. 1 УК Украины к 1 году лишения свободы, с установлением испытательного срока на 1 год,
- 23.11.1999 года Чугуевским городским судом Харьковской области по ст. 140 ч.2 УК Украины к 1 году 6 месяцам лишения свободы, по ст. 42 ч. 3 УК Украины к 1 году 6 месяцам лишения свободы;
· 12.03.2001 года Червонозаводским районным судом г. Харькова по ст. 229-6 ч.2, 229-1 ч.2 УК Украины, к 6 годам лишения свободы;
проживающий по адресу: АДРЕСА_1 ,
осужден: по ч.1 ст.185 УК Украины к 1 году лишения свободы; по ч.2 ст.185 УК Украины к 2 годам лишения свободы; по ч.1 ст.311 УК Украины к 1 году ограничения свободы; по ч.2 ст.307 УК Украины к 6 годам лишения свободы с конфискацией всего имущества, принадлежащего ему на праве личной собственности; по ч.1 ст.317 УК Украины к 3 годам лишения свободы.
В соответствии со ст.70 УК Украины по принципу поглощения менее строгого наказания более строгим, окончательно назначено 6 лет лишения свободы с конфискацией всего имущества, принадлежащего осужденному на праве личной собственности.
На основании ст.49 УК Украины ОСОБА_8 от уголовной ответственности за совершение преступлений, предусмотренных ч.1 ст.185, ч.1 ст.311 УК Украины освобожден, ввиду истечения сроков давности привлечения к уголовной ответственности.
Срок отбытия наказания постановлено исчислять с 10.02.2010г. с момента фактического задержания.
Постановлено взыскать с осужденного в доход государства судебные издержки за проведение судебно-химических, дактилоскопической экспертизы в сумме 1635грн. 78коп.
Судьба вещественных доказательств по делу разрешена в порядке в порядке ст.81 УПК Украины.
Как установил суд, 27.10.2008 года приблизительно в 03-00 часа ОСОБА_8 , находясь в квартире АДРЕСА_2 , имея умысел на тайное похищение чужого имущества и реализуя его, воспользовавшись тем, что ОСОБА_9 уснула, тайно похитил принадлежащий ей мобильный телефон "Нокиа 6300" стоимостью 837,00 грн., со стартовым пакетом "ДиДжус" стоимостью 25,00грн., картой памяти стоимостью 60,00 грн., а всего похитил имущество на общую сумму 922,00 грн.
01.12.2009 года примерно в 11.00 часов, ОСОБА_8 , находясь в автомобиле марки Опель-кадет г.н. НОМЕР_1 , расположенного возле дома № 98 по ул. 1-ой Конной Армии в г. Харькове, повторно, действуя умышленно, из корыстных побуждений и преследуя цель тайного похищения чужого имущества, воспользовавшись временным отсутствием владельца автомобиля ОСОБА_10 , тайно похитил принадлежащий последнему мобильный телефон марки "Нокиа 6300" с Сим-картой компании "Лайф", общей стоимостью 670,00 грн., после чего с места преступления скрылся, распорядившись похищенным в своих интересах.
В мае 2009 года ОСОБА_8 , находясь в районе ул. Одесской в г. Харькове, имея умысел на незаконное приобретение, хранение и перевозку прекурсоров, незаконно приобрел у неустановленного в ходе досудебного следствия лица, флакон с соляной кислотой, относящейся к прекурсорам, после чего незаконно храня прекурсор при себе, на маршрутном такси, незаконно перевез его по месту своего жительства, по адресу : АДРЕСА_1 , где стал незаконно хранить в целях его использования для изготовления психотропных веществ.
09.02.2010 г. примерно в 18.10 часов ОСОБА_8 находясь по месту своего жительства, по адресу: АДРЕСА_1 был задержан работниками милиции, у которого в ходе осмотра был обнаружен и изъят флакон, емкостью 100 мл. с прозрачной жидкостью, объемом 19 мл., являющейся согласно заключения химической экспертизы № 334 от 26.02.2010 г. - соляной кислотой, относящейся к прекурсорам, который он незаконно приобрел, хранил и перевез, в целях использования для изготовления психотропных веществ.
09.02.2010 г. в дневное время ОСОБА_8 , находясь по месту своего жительства по адресу: АДРЕСА_1 , имея умысел на незаконное изготовление и хранение психотропных веществ с целью сбыта, изготовил психотропное вещество метамфетамин, часть из которого употребил самостоятельно, а оставшееся средство незаконно хранил с целью сбыта.
В этот же день, примерно в 16.00 часов, ОСОБА_8 , находясь по вышеуказанному адресу, путем дарения, незаконно сбыл ОСОБА_11 , ОСОБА_12 и ОСОБА_13 жидкости темно-желтого цвета в количестве по 1 мл. каждому, которые содержат в своем составе психотропное вещество -метамфетамин и являются кустарно изготовленными препаратами из псевдоэфедрина, часть из которой ОСОБА_11 , ОСОБА_13 и ОСОБА_12 употребили, оставшаяся часть, объемом 0,2 мл., 0,2 мл., 0,3 мл. соответственно у них была изъята работниками милиции в присутствии понятых, согласно заключений химических экспертиз №№ 332, 335, 333 от 24.02.10 г. и 26.02.10 г., вес сухого остатка жидкостей, содержащих в своем составе психотропное вещество - метамфетамин и являющихся кустарно изготовленными препаратами из псевдоэфедрина, изъятых соответственно у ОСОБА_11 , ОСОБА_13 и ОСОБА_12 составляет 0,0254 гр.; 0,0215 гр. и 0,0274 гр., которое им сбыл при вышеуказанных обстоятельствах ОСОБА_8 .
В этот же день, примерно в 18.10 часов возле дома АДРЕСА_1 был задержан ОСОБА_8 , у которого, в ходе осмотра обнаружены и изъяты два стеклянных пенициллиновых флакона, в которых находилась, прозрачная жидкость с осадком бордового цвета, а также медицинский шприц емкостью 10 мл, с прозрачной жидкостью желтого цвета, объемом 0,8 мл, содержащие в своем составе, согласно заключения химической экспертизы № 334 от 26.02.10 г. - психотропное вещество - метамфетамин (первитин), которые относятся к кустарно изготовленным препаратам из псевдоэфедрина, массой сухого остатка 0,0255гр., 0,0393 гр. и 0,1154 гр., а всего общим весом 0,1802, которое он незаконно изготовил и хранил с целью сбыта, повторно.
Кроме того, ОСОБА_8 с целью предоставления помещения для незаконного употребления психотропных веществ 09.02.2010 года, примерно в 16.00 часов, находясь по месту жительства по адресу: АДРЕСА_1 , предоставил своим знакомым ОСОБА_11 , ОСОБА_12 и ОСОБА_13 комнату своего лома для незаконного употребления психотропного вещества, которое последние и употребили путем внутривенной инъекции и пероральным путем.
В апелляции прокурор просит приговор отменить в связи с мягкостью назначенного наказания, неправильным применением уголовного закона и несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, а уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд, в ином составе суда. Прокурор указывает, что квалифицирующим признаком инкриминируемых ОСОБА_8 преступлений по ч.2 ст.185, ч.2 ст.307 УК Украины является повторность их совершения, а поэтому суд необоснованно учел повторность как обстоятельство, отягчающее наказание осужденного. По мнению прокурора, суд нарушил требования уголовного закона, не указав в приговоре, в какой именно редакции ч.2 ст.307 УК Украины осужденному назначено наказания, с учетом того, что 06.10.2011г. в санкцию этой статьи были внесены изменения. Кроме того, прокурор считает, что поскольку ОСОБА_8 ранее неоднократно судим за совершение умышленных корыстных преступлений, имеет непогашенные и неснятые судимости, на путь исправления и перевоспитания не стал, надлежащих выводов для себя не сделал и вновь совершил ряд корыстных умышленных преступлений, назначенное ему наказание является чрезмерно мягким. Прокурор просит учесть, что осужденный совершил преступление в состоянии алкогольного опьянения, вину в совершении тяжкого преступления, предусмотренного ч.2 ст.307 УК Украины не признал, соответственно в содеянном не раскаялся, ущерб потерпевшей ОСОБА_9 добровольно не возместил.
В апелляции защитник осужденного адвокат ОСОБА_7 просит приговор изменить, закрыть уголовное ввиду отсутствия в действиях ОСОБА_8 состава преступления, предусмотренного ч.2 ст.307 УК Украины, признать ОСОБА_8 виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч.2 ст.185, ч.1 ст.317 УК Украины и при назначении ему наказания ограничится отбытым сроком. Адвокат указывает, что в ходе судебного следствия ни один из потерпевших и свидетелей по делу не появились в судебном заседании, и не были допрошены судом, постановления суда об их приводе игнорировались работниками органов внутренних дел и прокуратуры. Как указывает адвокат, в судебном заседании 03.07.2014г. прокурором были представлены суду заявления свидетелей о том, что они поддерживают свои показания, данные ими на досудебном следствии, которые они просят огласить и рассмотреть дело без их участия, что и было сделано судом, несмотря на то, что ОСОБА_8 свою вину в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.307 УК Украины не признал. При этом, как указывает адвокат, сторона защиты настаивала на вызове и допросе в судебном заседании свидетелей, которым осужденный по версии органа досудебного следствия сбыл психотропное вещество, и показания которых могли опровергнуть обстоятельства, имеющие существенное значение для правильного разрешения дела. Кроме того, адвокат считает, что в основу приговора положены противоречивые доказательства, поскольку вывод дополнительной судебно-химической экспертизы о том, что массу выявленного при исследовании метамфетамина, который относится к психотропным веществам, оборот которых ограничен, определить невозможно ввиду незначительного количества вещества не соответствует выводам предыдущих судебно-химических экспертиз, в которых эта масса была определена. Также адвокат считает односторонней проверку заявления ОСОБА_8 о применении к нему недозволенных физических и психологических мер на досудебном следствии, по результатам которой закрыто уголовное производство в отношении работников органа досудебного следствия ввиду отсутствия в их действиях состава преступления, предусмотренного ч.2 ст.365 УК Украины, поскольку при осуществлении этой проверки не был допрошен ОСОБА_8 .
В апелляции с дополнительными доводами осужденный просит приговор отменить и прекратить уголовное дело в отношении него по ч.2 ст.307 УК Украины, признать его виновным по ч.2 ст.185, ч.1 ст.317 УК Украины и при назначении наказания ограничится отбытым сроком. Осужденный считает, что суд, допустив волокиту судебного следствия, фактически постановил приговор, аналогичный отмененному ранее приговору по данному делу, допустив те же нарушения, что изложены в определении апелляционного суда Харьковской области от 26.04.2012г. Осужденный ссылается на то, что судебное следствие проведено односторонне, в отсутствие свидетелей, а в приговоре суд сослался на их показания, которые были даны на досудебном следствии, не проверив в судебном заседании подлинность и достоверность этих показаний. Также осужденный указывает на незаконность проверки о применении к нему недозволенных методов ведения досудебного следствия, поскольку он был лишен возможности давать свои показания в ходе ее проведения. Указывает, что суд незаконно и необоснованно принял решение о конфискации его имущества, поскольку ему инкриминируется безвозмездная передача наркотического средства. ОСОБА_8 считает, длительное содержание его под стражей свидетельствует о невыполнении судом требований ст.7 УПК Украины (1960г.), а в основу постановленного обвинительного приговора не были положены фактические обстоятельства уголовных правонарушений, обоснованные и доказанные процессуально. Осужденный просит учесть, что Постановлением КМУ № 796 от 27.07.2011 года исключены из перечня наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров в списке №1 таблицы №1 кустарно изготовленные препараты с эфедрина и псевдоэфедрина или препараты, которые их содержат, а также просит учесть, что согласно выводам судебно-химической экспертизы №328 от 18.02.2014г. определить вес исследованного вещества невозможно ввиду незначительного его количества.
Заслушав доклад судьи, прокурора, поддержавшего апелляцию прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, и апелляции осужденного и его защитника в части необходимости отмены приговора, осужденного ОСОБА_8 и его защитника адвоката ОСОБА_7 , которые просили удовлетворить их апелляции по изложенным в них основаниям, и частично поддержавших апелляцию прокурора, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляций, коллегия судей приходит к следующим выводам.
В главах 23-28 УПК Украины (1960г.) определен порядок рассмотрения уголовных дел судом первой инстанции.
Согласно разъяснениям, содержащимся в п.1 постановления Пленума Верховного Суда Украины №11 от 27 декабря 1985 года (с последующими изменениями и дополнениями от 30.05.2008 года) «О соблюдении судами Украины процессуального законодательства, которое регламентирует судебное рассмотрение уголовных дел», судам необходимо неуклонно соблюдать уголовно-процессуальный закон при рассмотрении дел, установленные законом процессуальные гарантии всех участников судебного рассмотрения, так как только при этих условиях возможно обеспечить всестороннее, полное и объективное исследование обстоятельств по делу, постановить законное и обоснованное судебное решение. Обращено внимание на необходимость последовательного проведения всех процессуальных действий, которые надлежит выполнить в подготовительной части судебного заседания.
Вместе с тем, как усматривается из материалов дела, в судебном заседании 03.07.2014г., вначале судебного следствия, вопреки требованиям ст.ст.297, 298 УПК Украины (1960г.), не оглашено обвинительное заключение и подсудимому ОСОБА_8 не разъяснена суть обвинения, чем нарушено его право на защиту (т.4 л.д.119).
В соответствии с требованиями ст.299 УПК Украины (1960г.), председательствующим выясняется мнение участников судебного рассмотрения о том, какие доказательства необходимо исследовать, и о порядке их исследования. Объем доказательств, которые будут исследоваться, и порядок их исследования определяются постановлением судьи или определением суда. Однако эти требования закона судом также не соблюдены. Так, после выяснения вопроса о том, признает ли ОСОБА_8 себя виновным, суд сразу перешел к его допросу, а затем к исследованию письменных материалов дела, в частности, к оглашению показаний свидетелей.
Несмотря на то, что ОСОБА_8 не признал свою вину в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.307 УК Украины, и сторона защиты категорически настаивала на вызове в суд и допросе свидетелей, которым он, согласно предъявленному обвинению, сбыл наркотическое средство, суд счел возможным закончить судебное следствие в отсутствие этих свидетелей, ограничившись оглашением их показаний.
Изложенные обстоятельства также свидетельствует о нарушении права ОСОБА_8 на защиту, что является безусловным основанием для отмены приговора.
Как усматривается из материалов дела, 28.10.2011г. Чугуевским городским судом Харьковской области по данному делу в отношении ОСОБА_8 был постановлен приговор, которым ему было назначено наказание по ч.2 ст.307 УК Украины 5 лет и 6 месяцев лишения свободы с конфискацией всего имущества, принадлежащего ему на праве личной собственности. Определением коллегии судей апелляционного суда Харьковской области от 26.04.2012г. этот приговор отменен ввиду существенных нарушений требований уголовно-процессуального закона, а именно нарушения права обвиняемого на защиту. При этом никто из участников процесса не обжаловал данный приговор в части назначенного наказания. При таких обстоятельствах, назначенное судом по приговору от 20.10.2014г. основное наказание по ч.2 ст.307 УК Украины в виде 6 лет лишения свободы, то есть более суровое, чем по предыдущему приговору, не отвечает требованиям ст.375 УПК Украины (1960г.). По этим же основаниям коллегия судей признает необоснованными требования прокурора в апелляции о назначении ОСОБА_8 более сурового наказания.
Кроме того, из предъявленного ОСОБА_8 обвинения по ч.2 ст.307 УК Украины усматривается, что он сбыл путем дарения ОСОБА_11 , ОСОБА_12 и ОСОБА_13 для употребления психотропное вещество метамфетамин. В соответствии с требованиями ст.59 УК Украины дополнительное наказание в виде конфискации имущества назначается только за совершение тяжких либо особо тяжких корыстных преступлений. Как указано в обжалуемом приговоре, имела место безвозмездная передача ОСОБА_8 психотропного вещества метамфетамина, то есть корыстный мотив в действиях ОСОБА_8 при совершении данного преступления не установлен, и при таких обстоятельствах, назначение ему дополнительного наказания в виде конфискации имущества противоречит требованиям ст.59 УК Украины.
Судом также нарушены требования ч.5 ст. 74 УК Украины, поскольку назначив ОСОБА_8 наказание по ч.1 ст. 185, ч.1 ст. 311 УК Украины, и установив наличие оснований предусмотренных ст. 49 УК Украины, суд должен был освободить ОСОБА_8 от наказания, а не от уголовной ответственности. Поэтому приговор и в этой части не может считаться законным.
Учитывая, что судом при рассмотрении дела были допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые препятствовали полно и всесторонне рассмотреть дело и постановить законный, обоснованный и справедливый приговор, нарушено право ОСОБА_8 на защиту, что в соответствии с ч.1, п.3 ч.2 ст.370 УПК Украины (1960г.) является основанием для отмены приговора, на основании ч.2 ст.374 УПК Украины приговор подлежит отмене, а дело направлению на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции.
Поскольку приговор суда отменяется в связи с существенными нарушениями требований уголовно-процессуального закона, иные доводы апелляций подлежат тщательной проверке в суде первой инстанции. При новом рассмотрении дела необходимо провести судебное следствие в соответствии с требованиями норм УПК Украины, с соблюдением принципа непосредственности судебного разбирательства, полно и всесторонне исследовать доказательства по делу, дать им надлежащую оценку, по результатам чего принять законное и обоснованное решение.
Как усматривается из материалов дела, ОСОБА_8 содержится под стражей с 10.02.2010г., то есть более 5 лет. Санкцией ч.2 ст.307 УК Украины, наиболее тяжкой из тех, которые ему вменяются, на момент совершения ним изложенных в обвинении действий, было предусмотрено наказание от 5 до 10 лет лишения свободы. При таких обстоятельствах, с учетом того, что приговор отменяется по существенным нарушениям уголовно-процессуального закона, допущенных судом, а также учитывая, что ОСОБА_8 имеет постоянное место жительства, женат, имеет двух несовершеннолетних детей, до задержания работал экспедитором, коллегия судей считает необходимым изменить избранную в отношении него меру пресечения на подписку о невыезде с постоянного места жительства.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 362, 365, 366, 367, 370, 374 УПК Украины (1960), ст.11 раздела ХІ «Переходных положений УПК Украины», коллегия судей,-
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Апелляции прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, осужденного ОСОБА_8 и его защитника адвоката ОСОБА_7 удовлетворить частично.
Приговор Чугуевского городского суда Харьковской области от 29.10.2014г. в отношении ОСОБА_8 отменить, а уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд, в ином составе.
Меру пресечения в отношении ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , изменить с содержания под стражей на подписку о невыезде, освободив немедленно в зале суда.
Председательствующий
Судьи -