Дело № 11-1612/2011 Пред-щий в 1 инст.: ОСОБА_1
Категория: ст.307 ч.2 УК Украины Докладчик: Жила И.Э.
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
25 октября 2011 года г.Херсон
Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Херсонской области в составе:
Председательствующего судьи Жилы И.Э.
судей Михайлюка Н.И., Вороненко Т.В.
с участием прокурора Чередниченко Е.Г.
осужденного ОСОБА_3
рассмотрела в открытом судебном заседании в г.Херсоне уголовное дело по апелляции прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, апелляции защитника ОСОБА_2, апелляции осужденного ОСОБА_3 на приговор местного Новокаховского городского суда Херсонской области от 10.02.11г.,
у с т а н о в и л а :
ОСОБА_3, 21.08.72г. рождения, уроженец ІНФОРМАЦІЯ_1, гр-н Украины, ІНФОРМАЦІЯ_2, неженатый, неработающий, имеющий несовершеннолетнего ребенка, проживающего ІНФОРМАЦІЯ_3, ранее судимого: 02.04.01г. Новокаховским городским судом Херсонской области по ст.ст. 141 ч.2, 43 УК Украины к 4 годам 6 месяцам лишения свободы; 23.12.09г. Новокаховским городским судом Херсонской области по ст.ст.309 ч.1, 75, 76 УК Украины к 2 годам лишения свободы, от отбывания наказания освобожден с испытательным сроком на 1 год,
осужден по ст.307 ч.2 УК Украины к пяти годам шести месяцам лишения свободы с конфискацией всего принадлежащего ему имущества, являющегося собственностью осужденного. На основании ст.71 УК Украины по совокупности приговоров к наказанию, назначенному по новому приговору частично присоединена неотбытая часть наказания, назначенного по приговору Новокаховского городского суда Херсонской области от 23.12.09г. в виде шести месяцев лишения свободы и назначено окончательно наказание - шесть лет лишения свободы с конфискацией всего принадлежащего ему имущества с отбыванием наказания в уголовно-исполнительном учреждении закрытого типа. Строк отбытия наказания исчисляется с 22.01.10г., то есть с момента фактического задержания ОСОБА_3 Мера пресечения избрана содержание под стражей.
По приговору суда решен вопрос относительно вещественных доказательств и судебных издержек по делу.
ОСОБА_3 признан виновным и осужден за совершение следующих преступлений.
ОСОБА_3 летом 2009 года в неустановленное время на территории дачного общества Соколг.Новая Каховка Херсонской области, незаконно, с целью сбыта, приобрел - нарвал наркотическое средство - маковая солома, которое высушил и измельчил на дачном участке №5 дачного общества Соколг.Новая Каховка Херсонской области, из части которого, в неустановленное время, там же незаконно, с целью сбыта, изготовил вещество, являющееся особо опасным наркотическим средством - ацетилированный опий, массой в пересчете на сухое вещество 0,06г., которое в последствии незаконно, с целью сбыта, хранил по месту своего жительства в ІНФОРМАЦІЯ_4, и 04.01.10г. примерно в 11 часов, возле здания аптеки Абсолют, расположенной по пр.Днепровскому,293 в г.Новая Каховка Херсонской области, незаконно сбыл ОСОБА_4
Он же, повторно, летом 2009г. в неустановленное время на территории дачного общества Соколг.Новая Каховка Херсонской области, незаконно, с целью сбыта, приобрел - нарвал наркотическое средство - маковая солома, которое высушил и измельчил на дачном участке №5 дачного общества Соколг.Новая Каховка Херсонской области, из части которого, в неустановленное время, там же незаконно, с целью сбыта, изготовил вещество, являющееся особо опасным наркотическим средством - ацетилированный опий, общей массой в пересчете на сухое вещество 0,059г., которое в последствии незаконно, с целью сбыта, хранил по месту своего жительства в ІНФОРМАЦІЯ_5. 22.01.10г. примерно в 08 часов 45 минут по указанному месту своего жительства ОСОБА_3 незаконно сбыл ОСОБА_4 часть особо опасного наркотического средства - ацетилированный опий, массой в пересчете на сухое вещество 0,044г., а оставшуюся часть особо опасного наркотического средства - ацетилированный опий, массой в пересчете на сухое вещество 0,015г. незаконно, с целью сбыта, хранил при себе до изъятия работниками милиции в тот же день около 10 час. 30 мин., в ходе проведения личного досмотра в помещении служебного кабинета №204 Новокаховского ГО УМВД Украины в Херсонской области, расположенного по пр.Днепровскому,24 в г.Новая Каховка Херсонской области.
В апелляции прокурор, принимавший участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, указывает на незаконность приговора, в связи с несоответствием назначенного наказания тяжести преступления и личности осужденного, в следствии мягкости. Так, суд в нарушение ст.65 УК Украины, не должным образом учел личность ОСОБА_3, который при доказанности его вины доказательствами собранными в ходе досудебного следствия - не признал свою вину в ходе судебного разбирательства дела, по месту жительства характеризуется удовлетворительно, преступления совершил в период испытательного срока за совершение преступления связанного с незаконным оборотом наркотических средств. При таких обстоятельствах, назначенное ОСОБА_3 наказание в виде 6 лет лишения свободы не может считаться достаточным для его исправления и предупреждения новых преступлений и не будет отвечать степени тяжести преступления и личности осужденного в результате мягкости. Просит приговор отменить, а дело направить на новое судебное рассмотрение.
В апелляции защитник ОСОБА_2 указывает на незаконность и необоснованность приговора, в связи с существенным нарушением уголовно- процессуального закона, несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неполнотой досудебного и судебного следствий. Так, суд не оценил критически признательные показания ОСОБА_3 на досудебном следствии и принял их за основу в приговоре. При этом, не была дана должная оценка показаниям ОСОБА_3 в суде о том, что признание на досудебном следствии он подписал под психологическим воздействием работников правоохранительных органов, которые угрожали подбросить наркотические средства его гражданской супруге ОСОБА_5, если он не подпишет протоколы допросов в том виде, которые, ему составил следователь. Учитывая идентичность текста всех показаний осужденного в ходе досудебного следствия и использование специальной юридической терминологии, не исключается вариант, что ОСОБА_3 подписывал заранее подготовленные тексты. ОСОБА_4 того, последний допрос был проведен следователем в СИЗО г.Херсона, и первая страница протокола заполнена следователем собственноручно, а текст самого допроса напечатан на компьютере. Однако в следственных комнатах СИЗО г.Херсона компьютеров нет. Этот факт, безусловно, свидетельствует, о том, что текст допроса подготовлен следователем заранее. В судебном заседании подсудимый свою вину не признал и пояснил, что он не виновен. Невиновность подсудимого подтверждается тем, что ни обыск по месту его жительства, ни личный досмотр ОСОБА_3, после проведения оперативной закупки 04.01.10г., правоохранительными органами не были проведены. Никаких денежных средств, которые якобы были использованы закупщиком, у ОСОБА_3 обнаружено не было. Дачный участок №5 дачного общества Соколв г.Новая Каховка не принадлежит ОСОБА_3 ни на праве собственности, ни на праве пользования. Каких либо жалоб на предмет того, что на указанном дачном участке ОСОБА_3В, собирает маковую соломку и изготавливает из неё наркотическое средство в материалах уголовного дела нет. Понятые: ОСОБА_6 и ОСОБА_7 в судебном заседании показали, что они не видели, как оперативный закупщик ОСОБА_4 проводил 04.01.10г. закупку у ОСОБА_3 Объективная сторона преступления не доказана, так как никакой связи между изготовленным наркотическим средствами на даче и наркотическими средствами, якобы участвовавшими в закупке - не установлено, то есть отсутствует причинная связь. Следователем допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона. Так, постановление о возбуждении уголовного дела №080002-10 и принятии к своему производству, было возбуждено следователем 05.01.10г. В этот же день ОСОБА_3, вручили копию постановления о возбуждении уголовного дела, а уже 11.01.10г. следователь вынес 2 постановления о розыске обвиняемого ОСОБА_3 и о приостановлении досудебного следствия до установлении местонахождения ОСОБА_3, хотя в отношении последнего не было вынесено постановление о привлечении в качестве обвиняемого, что является нарушением процессуального законодательства, допущенное со стороны следственных органов. В связи с изложенным, постановление о розыске обвиняемого ОСОБА_3В и постановление о приостановлении досудебного следствия - являются незаконными. Суд не принял во внимание вышеуказанные факты и не дал им должную оценку. Также суд не сделал анализ нарушений, допущенных следователем по фиксации и сбору вещественных доказательств по второму эпизоду. Так, 22.01.10г. в период времени с 10 час. 20 мин. до 11 часов согласно протоколу осмотра места происшествия, изъятые деньги в сумме 12 грн. и мужской кошелек, были прошиты нитками черного цвета и скреплены контрольным талоном. То же самое было сделано с газетный свертком с одноразовым шприцом объемом 2 мл с неустановленным количеством жидкости коричневого цвета с запахом сухофруктов. Далее 22.01.10г. в период времени с 12 час. по 12 час. 25 мин., то есть спустя час после составления протокола осмотра места происшествия, следователь с составлением соответствующего протокола, осмотрел деньги в сумме 12 грн., купюрами: 10 грн. и 2 грн., мужской кошелек, которые уже не были упакованы в прозрачный полиэтиленовый пакет, прошиты нитками и скреплены печатью. Каким образом упомянутые вещественные доказательства вновь оказались упакованы и опечатаны при проведении экспертизы неизвестно. В протоколе осмотра места происшествия от 22.01.10г. отсутствует запись о том, что деньги и руки ОСОБА_3 были просвечены лампой с целью установления на них свечения. В судебном заседании ни один из свидетелей не указал, что деньги и руки ОСОБА_3 были просвечены лампой на предмет наличия свечения спецвещества люминора. Согласно протоколу осмотра места происшествия от 22.01.10г. у ОСОБА_3 был изъят в газетном свертке одноразовый шприц объемом 2 мл, с неустановленным количеством жидкости коричневого цвета с запахом сухофруктов, впоследствии согласно выводам экспертизы, неизвестно каким образом появляется, масса ацетилированного опия в перерасчете на сухое вещество 0.06г. 22.02.10г. следователь при составлении протокола осмотра предметов, а именно: газетного свертка, в котором находится шприц объемом 2 мл, вновь не указывает на объем жидкости в нем, и кроме того в протоколе указано, что газетный сверток уже не упакован и не прошит нитками и не скреплен печатью. Таким образом, тот факт, что изъятые в ходе осмотра места происшествия вещественные доказательства при осмотре не были упакованы должным образом, свидетельствует о том, что у любого заинтересованного лица был свободный доступ к вещественным доказательствам. Образец химического вещества не был упакован и опечатан печатью, не был пописан понятыми, а также не признан вещественным доказательством. При ознакомлении с постановлениями о назначении экспертиз и при ознакомлении с уже готовыми экспертизами, ОСОБА_3 был лишен возможности даже указать свои замечания, все заполнено рукой следователя. Не было установлено, каким образом ОСОБА_3 оказался в 10 час. 30 мин. 22.01.10г. в кабинете №204 Новокаховского УМВД Украины. По этому поводу сотрудники СБНОН: ОСОБА_8, Богомазюк, А.В., понятые: ОСОБА_6, ОСОБА_9, а также следователь Головань О.А. дали противоречивые показания. ОСОБА_3, его жена ОСОБА_5, ёё мать ОСОБА_10 указывали, что следователя при проведении обыска в их квартире не было, однако протокол обыска написан именно следователем Головань О.А., обыск на квартире у ОСОБА_3 был проведен 21.01.10г. в период времени с 11 час. 40 мин. до 12 час. 40 мин., протокол обыска заполнен рукой следователя. Обыск на даче был проведен также следователем Головань О.А. 21.01.10г. в период времени с 13 час. 20 мин. до 13 час. 55 мин. И в тоже время 21.01.10г. следователь находился в городском отделе милиции г.Новая Каховка и осматривал денежную купюру в 10 грн. в период времени с 12 час. до 12 час. 45 мин. В суде ОСОБА_3 заявил, что его незаконно задержали, доставили в городской отдел милиции г.Новая Каховка, где подбросили в барсетку денежную купюру и шприц с наркотическим средством, а также заявил о принуждении его к даче признательных ложных показаний. При проведении прокурорских проверок по поводу законности действий работников милиции не были учтены вышеизложенные нарушения, допущенные при фиксации и сборе вещественных доказательств по делу. Суд без всяких оснований с учетом того, что весь процесс фиксировался техническим средствами, провел допрос оперативного закупщика, несмотря на возражение защиты, без фиксации техсредствами в здании городского отдела милиции г.Новая Каховка. При этом личность закупщика судом не была удостоверена. Закупщик был в наручниках, рядом с ним находился сотрудник милиции. Показания закупщика были неконкретными и очень короткими. Противоречия в показаниях следователем и сотрудниками СБНОН судом не устранены. Показания свидетелей, участвовавших в качестве понятых также являются неконкретными. 10.02.10г. судом вынесено постановление об отказе в направлении дела на дополнительное расследование, в котором ошибочно указано, что ОСОБА_3 не оспаривалась наличие наркотического вещества при осмотре вещественных доказательств. На самом деле ОСОБА_3 указал, что его заставили расписаться на контрольных талонах, и он своей подписи не оспаривал. Отказ от адвоката также написал под давлением сотрудников правоохранительных органов. Таким образом, в ходе судебного разбирательства на различных его стадиях нарушены требования ст.62 Конституции Украины, ст.ст.21-23, 64, 67-68 УПК Украины о всестороннем, полном исследовании обстоятельств дела, правилах сбора и оценки доказательств, обеспечения прав участников разбирательства. Просит приговор отменить, а дело направить на дополнительное расследование.
В апелляции осужденный ОСОБА_3 указывает на односторонность и неполноту судебного следствия, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, существенные нарушения уголовно- процессуального закона. Так, преступление он не совершал и доказательств этому нет, а те доказательства, на которые суд сослался в приговоре, собраны с нарушением уголовно-процессуального закона. Оперативные закупки не соответствуют требованиям закона. Понятые при оперативных закупках не видели факт этих закупок. Свидетели, которые были понятыми, на досудебном следствии давали слово в слово идентичные показания, что вызывает сомнения в их правдивости. В суде свидетели дали противоречивые показания. Постановления об оперативных закупках датированы одним числом, что так же свидетельствует о их незаконности. Проведение оперативных закупок не фиксировалось техническими средствами, что не позволяет проверить достоверность показаний свидетелей. Опознание по фотографиям вызывают сомнение в их правомерности. Он в суде не показывал, что не оспаривает наличие наркотических средств, однако суд необоснованно указал об этом в приговоре. При назначении наказания, суд не учел смягчающие обстоятельства. Просит приговор отменить, а дело направить на новое судебное рассмотрение.
Выслушав судью-докладчика, мнение прокурора о поддержании апелляции прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, и об оставлении апелляций защитника и осужденного без удовлетворения, пояснение осужденного ОСОБА_3 и мнение защитника ОСОБА_2, поддержавших апелляции стороны защиты, просивших приговор отменить, с направлением дела на дополнительное расследование, а апелляцию прокурора оставить без удовлетворения, последнее слово осужденного о своей невиновности, рассмотрев материалы дела, проверив доводы апелляций, коллегия судей считает, что апелляции подлежат частичному удовлетворению.
Суд допустил существенные нарушения требований уголовно-процессуального закона, односторонность и неполноту судебного следствия.
В соответствии со ст.323 УПК Украины, приговор суда должен быть законным и обоснованным. При этом суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, которое основано на всестороннем, полном и объективном рассмотрении всех обстоятельств дела в их совокупности, руководствуясь законом.
Согласно ст.65 УПК Украины, доказательствами по уголовному делу являются любые фактические данные, на основании которых в установленном законом порядке орган дознания, следователь и суд устанавливают наличие или отсутствие общественно опасного деяния, виновность лица, которое совершило это деяние, и иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.
В случае наличия противоречивых доказательств по делу, суд на основании ст.334 УПК Украины должен дать им надлежащую оценку и мотивировать, почему он принимает во внимание одни, а другие отбрасывает.
В нарушение указанных требований закона, суд свой приговор постановил на основании доказательств, противоречащих друг другу, не разрешив эти противоречия.
В основу обвинительного приговора положен протокол осмотра места происшествия, составленный следователем Головань О.А. 22.01.10г. с 10 час. 30 мин. до 11 час. в помещении Новокаховского ГО УМВД Украины в Херсонской области. В ходе осмотра у ОСОБА_3 были обнаружены и изъяты: денежная купюра в 10 грн., одноразовый медицинский шприц с остатками жидкости коричневого цвета, и с ладоней осужденного при помощи спиртовых салфеток были сделаны смывы (т.1 л.д.61). Впоследствии указанные вещественные доказательства были направлены для производства судебных экспертиз, выводы которых также положены в основу приговора.
После проведения осмотра места происшествия и перед направлением вещественных доказательств на экспертизы, следователь Головань О.А. в присутствии понятых, с составлением соответствующих протоколов:
- 22.01.10г. с 12 час. 00 мин. до 12 час. 25 мин. провел осмотр денежных купюр, изъятых у ОСОБА_3 (т.1 л.д.69);
- 22.01.10г. с 12 час. 30 мин. до 12 час. 50 мин. провел осмотр спиртовой салфетки со смывом с правой руки ОСОБА_3 (т.1 л.д.73);
- 22.01.10г. с 13 час. 00 мин. до 13 час. 30 мин. провел осмотр спиртовой салфетки со смывом с левой руки ОСОБА_3 (т.1 л.д.74).
Вместе с тем, суд не принял во внимание, что следователем Головань О.А. в тоже время, когда проводились осмотры вещественных доказательств, были проведены обыски:
- 22.01.10г. с 11 час. 40 мин. до 12 час. 40 мин. АДРЕСА_1 (т.1 л.д.89);
- 22.01.10г. с 13 час. 20 мин. до 13 час. 55 мин. на дачном участке №5 дачного общества Сокол(т.1 л.д.90).
При наличия указанных противоречивых доказательств по делу, суд, в нарушении ст.334 УПК Украины, не дал им надлежащую оценку и не мотивировал каким образом один и тот же следователь в одно и тоже время мог провести по разным адресам г.Новая Каховка вышеназванные следственные действия, и какие из доказательств необходимо принимать во внимание, а какие отбросить.
Учитывая, что противоречия по делу связаны с вещественными доказательствами, по которым проведены судебные экспертизы, поэтому от результатов устранения этих противоречий зависит правильное разрешение дела.
ОСОБА_4 того, суд в судебном заседании до оглашения приговора высказал свое мнение относительно вопросов, которые на основании ст.324 УПК Украины могут решаться судом исключительно при постановлении приговора.
Так, из оглашенного в судебном заседании постановления суда от 10.02.11г. об отказе в удовлетворении ходатайства защитника о возвращении дела на дополнительное расследование, следует, что суд дал оценку доказательствам по делу, а также сделал вывод о том, что деяние, в совершении которого обвинялся ОСОБА_3, - действительно имело место (т.2 л.д.243-244).
При таких обстоятельствах, приговор суда подлежит отмене, дело направлению на новое судебное рассмотрение, в ходе которого должны быть устранены указанные нарушения закона, а также тщательно проверены доводы защиты относительности невиновности ОСОБА_3
Руководствуясь ст.ст.365, 366 УПК Украины, коллегия судей, -
о п р е д е л и л а :
Апелляцию прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, апелляцию защитника ОСОБА_2, апелляцию осужденного ОСОБА_3 удовлетворить частично.
Приговор местного Новокаховского городского суда Херсонской области от 10.02.11г. в отношении ОСОБА_3 отменить, а дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд иным составом судей.
Председательствующий :
Судьи :