АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 212/6578/14-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/404/К/15 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 06 серпня 2015 року апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 та змінену апеляційну скаргу прокурора за кримінальним провадженням №00000985 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 травня 2015 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, не працюючого, з середньою освітою, не одруженого, маючого одну малолітню дитину ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 07 червня 2005 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ч.2 ст.186, ч.1 ст.261, ч.2 ст.190, ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі;
- 03 червня 2009 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ч.1 ст.187, ч.3 ст.186, ч.2 ст.190 , ч.2 ст.186 , ч.2 ст.185, ч.1 ст.70, ст.71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений умовно-достроково 14.06.2013 року на невідбутий термін покарання 1 рік 3 місяці 7 днів,
зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.1 ст.263 КК України, який визнаний винним та засуджений:

-за ч.2 ст.186 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки;
-за ч.1 ст.263 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік.
На підставі ст.70 ч.1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за даним вироком у вигляді 4 років позбавлення волі, частково приєднано покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 03.06.2009 року, яким ОСОБА_6 засуджений за ч.1 ст.187, ч.3 ст.186, ч.2 ст.190, ч.2 ст.186, ч.2 ст.185, ч.1 ст.70, ч.1 ст.71 КК України до 5 років шести місяців позбавлення волі, звільнився 14.06.2013 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 3 місяці 7 днів, і остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта на загальну суму 393,12 грн.
Питання з речовими доказами вирішено.
Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8

обвинувачений ОСОБА_6

захисник ОСОБА_9 .

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 травня 2015 року скасувати та постановити новий вирок яким звільнити його від кримінальної відповідальності. Просить провести судове слідство в суді апеляційної інстанції, з викликом потерпілого та свідків. Призначити службову перевірку фактів недозволених заходів проведення досудового слідства співробітниками досудового слідства.

В зміненій апеляційній скарзі прокурор просить вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 травня 2015 року відносно ОСОБА_6 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні інкримінованих йому правопорушень та призначити йому покарання за ч.2 ст.186 КК України у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі, за ч.1 ст.263 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі. Згідно ч.1 ст.70 КК України призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі. Згідно ч.1 ст.71 КК України остаточно призначити покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 травня 2015 року ОСОБА_6 був визнаний винним та засуджений за обвинуваченням в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.1 ст.263 КК України за наступних обставин.

Обвинувачений ОСОБА_6 повторно, 03.04.2014 року приблизно о 21.30 годині, перебуваючи біля будинку №31 по вул. Томського в Жовтневому районі м. Кривого Рогу, з метою відкритого викрадення чужого майна і звернення його на свою користь побачив раніше не знайомого йому ОСОБА_10 , реалізуючі свій злочинний намір, спрямований на відкрите викрадення чужого майна і звернення його на свою користь, переслідуючи корисливий мотив, підійшов до ОСОБА_10 і застосовуючи до нього насильство, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, що виразилося в тому, що ОСОБА_6 штовхнув останнього ногою в область ніг, від чого той впав на землю, після чого ОСОБА_6 , тримаючи потерпілого ОСОБА_10 на поверхні земляного покриття за тулуб та руки, наніс два удари кулаком у область обличчя потерпілого ОСОБА_10 . У подальшому ОСОБА_6 відкрито викрав з внутрішньої кишені куртки потерпілого ОСОБА_10 мобільний телефон марки НТС чорно-білого кольору ІМЕІ НОМЕР_1 вартістю 2400 гривень, в якому знаходилась сім-картка мобільного оператора Київстар № НОМЕР_2 вартістю 20 гривень з грошовими коштами у сумі 11 гривень, грошові кошти у сумі 20 гривень, пачку цигарок марки Вінстон вартістю 14 гривень, всього на загальну суму 2465 гривень, тим самим завдавши потерпілому матеріального збитку на загальну суму 2465 гривень. Після чого ОСОБА_6 з викраденим з місця скоєння кримінального правопорушення зник, звернувши викрадене на свою користь і розпорядившись ним на свій розсуд.
Також, 13.05.2014 року о 12.40 годині на підставі ухвали слідчого судді Жовтневого району м. Кривого Рогу від 06.05.2014 року було проведено обшук у приміщені квартири АДРЕСА_2 за місцем мешкання обвинуваченого ОСОБА_6 , де було виявлено предмет за зовнішніми ознаками схожий на обріз гвинтівки саморобного виробництва, який згідно висновку судово-криміналістичної експертизи №58/07-184 від 20.05.2014 року є обрізом гвинтівки маузера зразка 1898 року випуску калібру 7,92 мм, виготовлений шляхом скорочування саморобним способом ствола та ложі гвинтівки і являється вогнепальною зброєю, який ОСОБА_6 зберігав у своєму помешканні квартирі АДРЕСА_2 без передбаченого законом дозволу.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 , посилається на ті обставини, що під час розгляду кримінального провадження був відсутній потерпілий. Крім того, під час досудового слідства не було проведено пред`явлення особи для впізнання за участю потерпілого та одночасного допиту його та потерпілого. З цього приводу не було проведено службової перевірки, а перевірка, яка була проведена, є необ`єктивною. Також, в матеріалах кримінального провадження міститься заява потерпілого, в якій він вказує, що він не впевнений, що саме ОСОБА_6 напав на нього та пограбував. Будь-які інші докази його вини в інкримінованому йому кримінальному правопорушення за ч.2 ст.186 КК України в матеріалах справи відсутні. Що стосується кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується за ч.1 ст.263 КК України, обвинувачений вважає, що він повинен бути звільнений від кримінальної відповідальності згідно ч.3 зазначеної статті, оскільки добровільно проінформував співробітників міліції про наявність у нього зброї та видав його.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, не оскаржуючи правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст.186, ч.1 ст.263 КК України та обставин скоєння ним злочину посилається на ті обставини, що при призначенні покарання ОСОБА_6 за ч.1 ст.263 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі, суд не врахував, що кримінальне правопорушення згідно ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів та санкцією статті передбачено покарання від 3 до 7 років позбавлення волі, в зв`язку з чим під час ухвалення вироку судом неправильно було застосовано закон України про кримінальну відповідальність. Просив скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні інкримінованих йому правопорушень та призначити йому покарання за ч.2 ст.186 КК України у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі, за ч.1 ст.263 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі. Згідно ч.1 ст.70 КК України призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі. Згідно ч.1 ст.71 КК України остаточно призначити покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_9 , в судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження, кожен окремо, підтримали викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого вимоги та просили вирок суду першої інстанції скасувати, в апеляційній скарзі прокурора просили відмовити.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор просив апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 просив залишити без задоволення.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційні скарги сторонами судового провадження надані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 не підлягає задоволенню, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.1 ст.263 КК України, відповідають обставинам справи та ґрунтуються на сукупності зібраних та належним чином оцінених судом доказах.

Доводи апеляції обвинуваченого про те, що висновки суду, викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам справи, що суд дав неправильну юридичну оцінку зібраним в справі доказам є безпідставними та не ґрунтуються на матеріалах справи.

Судом в повній мірі досліджені зібрані в справі докази. У вироку суду міститься формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, зазначено місце, час, спосіб вчинення та мотив злочину, наведено докази на яких ґрунтується висновок суду про винуватість ОСОБА_6 .

Суд дав правильну юридичну оцінку зібраним в справі доказам. Наведені докази спростовують доводи апеляції обвинуваченого ОСОБА_6 про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та про те, що він не вчиняв інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень не визнав, та пояснив, що приблизно 4-5 квітня 2014 року о 8.00 годині ранку зустрів раніше незнайомого чоловіка, у якого на його пропозицію придбав мобільний телефон за 100 грн. У цей же день поїхав у район Соцміста м. Кривого Рогу та перепродав цей телефон за 500 грн., після чого зустрів ОСОБА_11 та випив з ним пива. Через декілька днів разом з працівниками міліції, які дали йому у руки обріз гвинтівки, приїхали за адресою: АДРЕСА_1 , раніше до квартири піднялись два оперативних працівники, після чого вийшли та повідомили, що можна заходити. Двері у перегородці до квартири були вибиті. Він та працівник міліції на прізвище ОСОБА_12 зайшли до спальні, і за вказівкою останнього він поклав обріз від зброї під ліжко. ОСОБА_12 повідомив слідчому Ляховському , що все нормально, можна заходити. Коли усі увійшли у спальню він у присутності понятих дістав обріз з-під ліжка, після чого його поклали у чорний пакет з-під сміття. Крім цього, на досудовому розслідуванні до нього працівниками Жовтневого РВ КМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області було застосовано недозволені методи слідства, внаслідок чого він змушений був давати покази визнання вини у злочинах та вчиняв усі дії за вказівкою цих працівників.
Спростовуючи доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про непричетність до кримінальних правопорушень, що йому інкримінується, суд послався на докази у кримінальному провадженні в їх сукупності, які є допустимими і підстав сумніватися у їх достовірності по справі колегія суддів не вбачає.

Колегія суддів вважає, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України доведена дослідженими та наведеними у вироку доказами, а саме:

- поясненнями свідка ОСОБА_13 , який під час допиту в судовому засіданні суду пояснив, що приблизно у травні 2014 року, перебуваючи у районі вул. Кропивницького у м. Кривому Розі, до нього підійшли два працівники міліції та запропонували прийняти участь у якості понятого. Він надав свою згоду та попрямував до запропонованого будинку по АДРЕСА_3 , біля якого стояв обвинувачений та ще четверо людей. Всі разом піднялись на ліфту до запропонованої квартири, де проживав обвинувачений, слідчий дав для ознайомлення документ про обшук, після чого зайшли у квартиру, при цьому двері у перегородку були привідчинені. До входу у квартиру обвинувачений повідомив, що він проживає у цій квартирі і у цьому помешканні мається обріз гвинтівки, при вході у зазначену квартиру вказав конкретно, у якій кімнаті знаходиться ця зброя. Зайшли у вказану ОСОБА_6 кімнату і обвинувачений палицею дістав пакет білого кольору з-під ліжка, з якого дістав обріз зброї, який був опечатаний, все це було скріплено підписами слідчого та понятих. Під час обшуку, який проводився у денний час доби, ніхто з присутніх не відлучався, весь процес фіксувався фотоапаратом. Будь-якого тиску з боку працівників міліції на обвинуваченого не було, зауваження не вносились;

- поясненнями свідка ОСОБА_14 , який під час допиту в судовому засіданні показав, що приблизно у квітні 2014 року був запрошений працівниками міліції для участі у проведенні обшуку у квартирі, яка знаходиться у будинку по АДРЕСА_3 . Крім нього участь в обшуку приймало ще декілька людей. Кабіною ліфту піднялись до квартири, двері якої були привідчинені. Після того, як увійшли до квартири, у якій проживав обвинувачений, він особисто дістав з-під ліжка обріз гвинтівки, весь процес фіксувався фотоапаратом. Більше з вказаної квартири нічого не вилучалося. Будь-якого тиску з боку працівників міліції на обвинуваченого не було;
- поясненнями свідка ОСОБА_11 , який суду першої інстанції пояснив, що раніше обвинувачений ОСОБА_6 хизувався , що у нього вдома є зброя, яку він має намір продати.
Колегія суддів вважає, що вина обвинуваченого ОСОБА_6 повною мірою доведена поясненнями свідків, які є послідовними та співпадають між собою. Крім того, допитуючи свідків, суд попередив їх про кримінальну відповідальність за ст.ст.384, 385 КК України та надав можливість всім учасникам процесу задавати їм питання. Тому колегія суддів не вбачає підстав у суду першої інстанції сумніватися в достовірності їх показів.

Пояснення свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_11 є логічними та послідовними, узгоджуються між собою, не викликають будь-якого сумніву у їх достовірності та в своїй сукупності вказують на вчинення ОСОБА_6 інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України.

Вина ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, також підтверджується вивченими та проаналізованими у судовому засіданні письмовими матеріалами кримінального провадження, а саме:
- протоколом обшуку від 13.05.2014 року та фото таблицями до нього від 13.05.2014 року, згідно якого у присутності понятих, які допитані у судовому засіданні, підозрюваного ОСОБА_6 , зафіксовано, що в спальній кімнаті квартири АДРЕСА_2 , під ліжком виявлено та вилучено обріз гвинтівки (том 1 а.кп.89-97);
- висновком експерта № 58/07-184 від 20.05.2014 року, в якому вказується, що предмет за зовнішніми ознаками схожий на обріз гвинтівки саморобного виробництва вилучений в ході проведення обшуку від 13.05.2014 року за місцем мешкання ОСОБА_6 є обрізом гвинтівки маузера зразка 1898 року випуску калібру 7,92 мм, виготовлений шляхом скорочування саморобним способом ствола та ложі гвинтівки, який являється вогнепальною зброєю (том 1 а.кп.102-104);
- постановою про визнання речових доказів обрізу гвинтівки маузера зразка 1898 року випуску калібру 7,92 мм, виготовлений шляхом скорочування саморобним способом ствола та ложі гвинтівки, який являється вогнепальною зброєю, зданий до камери схову Жовтневого РВ КМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області (том 1 а.кп.106);
- ухвалою слідчого судді від 06.05.2014 року про проведення обшуку у помешканні , де мешкає обвинувачений ОСОБА_6 - квартира АДРЕСА_2 (том 1 а.кп.86-88).
Згідно ч.3 ст.404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження, суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або, якщо вони стали відомі після ухвалення рішення в суді першої інстанції.
Колегія суддів вважає, вимоги апеляційної скарги обвинуваченого з приводу повторного дослідження доказів, такими, що не підлягають задоволенню, оскільки судом першої інстанції було досліджено вказані докази в повній мірі та без будь-яких порушень. А тому це потягне за собою дублювання дослідження доказів, яке проводилось в суді першої інстанції.

Крім того, згідно ч.3 ст.263 КК України, звільняється від кримінальної відповідальності особа, яка вчинила злочин, передбачений частинами першою або другою цієї статті, якщо вона добровільно здала органам влади зброю, бойові припаси, вибухові речовини або вибухові пристрої.

Відповідно п.28 Постанови Пленуму Верховного Суду України №3 від 26.04.2002 року «Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами», під добровільною здачею органам влади зброї, бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв, яка згідно з ч.3 ст.263 КК України є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності, необхідно розуміти такі дії, коли особа, маючи можливість і надалі зберігати будь-який із зазначених предметів, незалежно від мотивів за власним бажанням передає його відповідному державному органу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обшук, під час якого у обвинуваченого ОСОБА_6 було вилучено зброю, проводився співробітниками міліції на підставі ухвали Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 06.05.2014 року про проведення обшуку (том 1 а.кп.86-87). За результатами проведення вказаного обшуку у обвинуваченого в присутності понятих було вилучено обріз гвинтівки саморобного виготовлення, про що було зазначено в протоколі обшуку від 13.05.2014 року (том 1 а.кп.89-98).

Крім того, під час вивчення матеріалів кримінального провадження, а саме обвинувального акту, колегією суддів було встановлено, що під час досудового слідства обвинувачений пояснював, що обріз гвинтівки він придбав у невстановленої особи та зберігав його за місцем свого мешкання без передбаченого законом дозволу (том 1 а.кп.1-2). Під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, згідно оскаржуваного вироку від 26.05.2015 року та звукозапису судового засідання, обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні пояснив, що обріз гвинтівки йому в руки дали співробітники міліції і за вказівкою одного з них він поклав обріз від зброї під ліжко, після чого він був вилучений (том 2 а.кп.82-89, 38-40 хвилини звукозапису від 05.03.2015 року). Одночасно, в апеляційній скарзі, обвинувачений зазначає, що він добровільно проінформував та видав працівникам міліції наявну у нього зброю (том 2 а.кп.99-101).

Таким чином, колегія суддів вбачає протиріччя в поясненнях обвинуваченого під час всього розгляду кримінального провадження та не вбачає в діях обвинуваченого ОСОБА_6 добровільності видачі органам влади зброї, згідно якої він підпадав би під дію ч.3 ст.263 КК України, а тому доводи апеляційної скарги обвинуваченого в цій частині не знайшли свого підтвердження та не підлягають задоволенню.

Що стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_6 стосовно не визнання вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції за відсутності потерпілого та без проведення його допиту, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до п.5 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату час і місце судового засідання.

Згідно ч.1 ст.325 КПК України, якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений по дату, час та місце судового засідання, суд заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або про відкладення судового розгляду.

Таким чином, якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час та місце судового засідання, то це не є безумовною підставою скасування судового рішення.

Так, до матеріалів кримінального провадження долучена власноручно складена потерпілим ОСОБА_10 заява про розгляд кримінального провадження за його відсутності, оскільки будь-яких претензій матеріального чи морального характеру він до обвинуваченого не має та не бажає приймати участь в судовому засіданні (том 2 а.кп.76).

Крім того, в підтвердження належного повідомлення потерпілого про час, дату та розгляд справи в суді першої інстанції, в матеріалах кримінального провадження міститься розписка про особисте отримання ним повістки про виклик до Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу з підписом та зазначенням, що повістка ним отримана, з`являтися в суд відмовляється (том 2 а.кп.75).

Крім вказаної розписки в матеріалах кримінального провадження наявні розписки про отримання виклику до суду матір`ю потерпілого ОСОБА_10 ОСОБА_15 (том 1 а.кп.230, 231) та довідки про доставку СМС-повідомлення з зазначенням часу, дати та місця судового засідання (том 1 а.кп.215, 223, 224, 250, том 2 а.кп.24, 73).

Також, як вбачається з журналів судового засідання, судом першої інстанції неодноразово відкладався розгляд кримінального провадження та оголошувались перерви для виклику потерпілого в судове засідання (том 1 а.кп.213, 238-240, том 2 а.кп.2-4, 30-31, 67-68).

Крім того, ухвалою Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 19 березня 2015 року на потерпілого ОСОБА_10 , порядку ст.ст.12, 325 КПК України, було накладено грошове стягнення за неприбуття за викликом до суду в розмірі 1218 грн. (том 2 а.кп.11-12).

Так, у п.46 рішення у справі «Антоненков та інші проти України» від 2005 року Європейський суд з прав людини прийшов до висновку, що було порушення п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод відносно тривалості кримінального провадження проти заявників. Суд зазначає, що найбільш частою причиною для відкладення слухань протягом усього судового розгляду була неявка потерпілого у судові засідання.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції були прийняті всі передбачені чинним кримінальним процесуальним законодавством міри для виклику та допиту потерпілого в судове засідання та прийнято рішення про подальший розгляд справи без участі потерпілого, з урахуванням думок всіх учасників судового провадження. Подальше відкладення розгляду кримінального провадження та ухвалення остаточного рішення за результатами його розгляду призвело би до порушення однієї з основних засад кримінального провадження, передбачених ст.28 КПК України розгляду провадження в розумні строки.

Крім того, колегія суддів вважає, що безпідставними є доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 з приводу того, що потерпілий ОСОБА_16 заявляв, що не впевнений в тому, що саме обвинувачений пограбував його та з приводу того, що під час досудового слідства не проводилось впізнання обвинуваченого за участю потерпілого, з наступних підстав.

Суд першої інстанції правильно критично віднісся до пояснень обвинуваченого ОСОБА_6 , які суперечили всім встановленим обставинам справи і спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Зокрема, свої висновки про винуватість ОСОБА_6 у вчинені ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, за обставин викладених в оскаржуваному вироку, суд першої інстанції обґрунтував доказами, які зібрані з додержанням вимог кримінального процесуального закону, дослідивши і проаналізувавши пояснення самого обвинуваченого, який свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав в повному обсязі, а також показами:

- свідка ОСОБА_17 який пояснив, що він працює у магазині Комісійний №1, який розташований на пр. Металургів, 26 у м. Кривому Розі. Приблизно у квітні 2014 року до магазину прийшов обвинувачений та запропонував купити у нього мобільний телефон марки НТС, при цьому повідомив, що він належить йому. Після цього, оглянувши наданий обвинуваченим мобільний телефон, погодився, та придбав за 500 грн.;
- свідка ОСОБА_11 який пояснив, що на початку квітня 2014 року зустрів обвинуваченого ОСОБА_6 у районі 44-го кварталу м. Кривого Рогу, з яким випили пива та попрямували у напрямку універмагу. У цей час мимо проходив незнайомий чоловік, який щось сказав, а він в свою чергу бризнув йому водою. В цей час ОСОБА_6 несподівано підставив підніжку цьому потерпілому та почав наносити в обличчя удари. Через декілька хвилин вони попрямували до ОСОБА_6 додому, де він показав мобільний телефон сенсорний, марку не пам`ятає, і хизувався, що забрав у потерпілого, якому наносив удари.
Колегія суддів вважає, що пояснення вказаних свідків надані з дотриманням вимог чинного кримінального процесуального законодавства, є послідовними та повністю узгоджуються між собою та щодо різних обставин справи, а суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку, що покази, які вони давали в судовому засіданні правдиві, оскільки знаходяться у взаємозв`язку з іншими об`єктивними письмовими доказами по справі, дослідженими в судовому засіданні, а саме:

- постановою слідчого від 05.05.2014 року про визнання речовим доказом мобільного телефону марки НТС чорно-білого кольору ІМЕІ НОМЕР_1 , який повернуто на відповідальне зберігання потерпілому ОСОБА_10 (том 1 а.кп.77, 78);
- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 5 травня 2014 року за участю понятих та свідка ОСОБА_17 , який вказав на особу під номером три, згідно довідки, №3 обвинувачений ОСОБА_6 , як на таку що, 04.04 2014 року продала мобільний телефон марки НТС чорно-білого кольору (том 1 а.кп.79-81);
- протоколом огляду предмету від 11.04.2014 року, яким у присутності понятих та свідка ОСОБА_17 зафіксовано огляд мобільного телефону НТС чорно-білого кольору ІМЕІ НОМЕР_1 , що ОСОБА_6 продав свідку ОСОБА_17 , і який у подальшому був повернутий потерпілому ОСОБА_10 (том 1 а.кп.74-76);
протоколом огляду диску з інформацією з камер відео спостереження магазину Комісійний №1 ФОП ОСОБА_18 (том 1 а.кп.82);
- постановою слідчого від 05 травня 2014 року про визнання речовим доказом диску, з відеозаписом продажу обвинуваченим ОСОБА_6 мобільного телефону в магазині Комісійний № 1 ФОП ОСОБА_18 (том 1 а.кп.84);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 13.05.2014 року, за участю понятих та підозрюваного ОСОБА_6 , у якому зафіксовано, що ОСОБА_6 у добровільному порядку, без будь-якого примусу, на місці вчинення злочину, а саме місце біля будинку №31 по вул. Томського в м. Кривому Розі розповідав як він зустрів незнайомого та відкрито заволодів його мобільним телефоном (том 1 а.кп.98-100).
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги обвинуваченого в частині недоведеності його вини у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України є необґрунтованими, його твердження, що він мобільний телефон потерпілого ОСОБА_16 відкрито не викрадав є безпідставними, оскільки вони перевірялись судом першої інстанції і були спростовані зібраними у кримінальному провадженні вищезазначеними доказами, яким суд дав належну оцінку, що також детально перевірено при апеляційному розгляді.
Не відповідають також фактичним обставинам справи і доводи апеляції обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що під час проведення досудового слідства з боку працівників міліції відносно нього застосовувались незаконні методи проведення слідства з огляду на наступне.
В матеріалах кримінального провадження міститься висновок службового розслідування за фактом щодо застосування працівниками Жовтневого РВ КМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області недозволених методів слідства до ОСОБА_6 , службове розслідування було проведено згідно ухвали Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 13 серпня 2014 року (том 1 а.кп.47), згідно висновку факти неправомірних дій з боку працівників міліції відносно ОСОБА_6 визнано такими, що не знайшли свого підтвердження (том 1 а.кп.69-70).
Крім того, як вбачається з наявної в матеріалах кримінального провадження постанови слідчого в ОВС СВ СУ прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_19 про закриття кримінального провадження від 30.04.2015 року, кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000295 від 08.04.2015 року за ухвалою Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 19.03.2015 року (том 1 а.кп.5-6) за заявою обвинуваченого ОСОБА_6 за фактом застосування до нього працівниками Жовтневого РВ КМУ заходів психологічного та психічного впливу, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України закрито на підставі п.2ч.1 ст.284 КПК України за відсутністю в діянні співробітників правоохоронних органів складу кримінального правопорушення (том 1 а.кп.58-61). Обвинуваченим вказана постанова не оскаржувалась.
Згідно листа Прокуратури Дніпропетровської області від 20.05.2015 року, прийняте рішення про закриття вищезазначеного кримінального провадження перевірено на підставі ч.5 ст.284 КПК України прокурором та не скасовано (том 1 а.кп.95).
Тому колегія суддів критично ставиться до пояснень обвинуваченого ОСОБА_6 щодо не вчинення ним інкримінованих йому кримінальних правопорушень, та приходить до висновку, що не визнання ним вини, викликане бажанням обвинуваченого ухилитися від кримінальної відповідальності.

Отже, виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що судовий розгляд вказаного кримінального провадження проведений з достатньою повнотою, дії ОСОБА_6 вірно кваліфіковані за ч.2 ст.186 КК України за ознаками відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого повторно та за ч.1 ст.263 КК України за ознаками зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу.

Одночасно, на думку колегії суддів, судом першої інстанції було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до порушення загальних засад призначення покарання, згідно п.1 ч.1 ст.65 КК України.

Як передбачено п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, крім іншого, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно п.2 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Так, згідно матеріалів кримінального провадження, вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 травня 2015 року ОСОБА_6 було засуджено за ч.2 ст.186 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки; за ч.1 ст.263 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ст.70 ч.1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за даним вироком у вигляді 4 років позбавлення волі, частково приєднано покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 03.06.2009 року, яким ОСОБА_6 засуджений за ч.1 ст.187, ч.3 ст.186, ч.2 ст.190, ч.2 ст.186, ч.2 ст.185, ч.1 ст.70, ч.1 ст.71 КК України до 5 років шести місяців позбавлення волі, звільнився 14.06.2013 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 3 місяці 7 днів, і остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі(том 2 а.кп.82-89).

Але, санкція ч.1 ст.263 КК України, передбачає покарання за кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_6 , у вигляді позбавлення волі строком від трьох до семи років.

Таким чином, колегія суддів вважає, що аргументи апеляційної скарги прокурора в цій частині є обґрунтованими, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку на підставі п.2 ч.1 ст.420 КПК України, у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання обвинуваченому ОСОБА_6 .

Згідно положень ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

При визначенні виду і розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, які, згідно ст.12 КК України, відносяться до категорії тяжких злочинів, обставину, що обтяжує відповідальність, а саме рецидив злочинів.

Пом`якшуючих покарання обставин, згідно ст.66 КК України, колегією суддів не встановлено.

Крім того, колегія суддів бере до уваги дані про особу обвинуваченого, який характеризується задовільно (том 1 а.кп.113), раніше неодноразово судимий (том 1 а.кп.114), скоїв злочин в період умовно-дострокового звільнення (том 1 а.кп.110), знаходився під наглядом лікаря-психіатра з 1987 року з приводу патохарактерологічного формування особистості, в 1989 році знятий з нагляду в зв`язку з одужанням (том 1 а.кп.112), у лікаря-нарколога під наглядом не перебував і не перебуває (том 1 а.кп.111), не працює, хворіє на хронічну наркоманію, виразкову хворобу шлунку в фазі нестійкої ремісії, хронічним ентероколітом фази нестійкої ремісії (том 2 а.кп.19), має малолітню дочку ОСОБА_7 , 2001 року народження (том 2 а.кп.62).

Враховуючи вищевикладені обставини, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції та приходить до висновку, що ОСОБА_6 повинно бути призначене покарання в межах санкції ст.ст.186 ч.2, 263 ч.1 КК України у вигляді мінімального строку позбавлення волі, з застосуванням положень ст.ст.70 ч.1, 71 КК України.

Законних підстав для застосування до ОСОБА_6 положень ст.ст.75, 76 КК України або ст.69 КК України колегія суддів не вбачає.

На думку колегії суддів, таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Таким чином, з огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора підлягають частковому задоволенню, а вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 травня 2015 року скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку.

Керуючись ст.ст.404, 407, 413, 420 КПК України , колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задовлення, апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 травня 2015 року ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання.

Визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.186 ч.2, 263 ч.1 КК України та призначити покарання:

- за ст.186 ч.2 КК України у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;

- за ст.263 ч.1 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ст.70 ч.1 КК України призначити ОСОБА_6 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Згідно ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за даним вироком у вигляді 4 років позбавлення волі, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 03.06.2009 року, яким ОСОБА_6 засуджений за ч.1 ст.187, ч.3 ст.186, ч.2 ст.190, ч.2 ст.186, ч.2 ст.185, ч.1 ст.70, ч.1 ст.71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі і остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі.
Міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_6 залишити тримання під вартою.

Строк відбування покарання відраховувати з 06 травня 2014 року.

В іншій частині вирок відносно ОСОБА_6 залишити без змін.

Відповідно до вимог ст. 376 п.6 КПК України копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Вирок може бути оскаржено безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяця з моменту проголошення вироку, а обвинуваченим у той самий строк з моменту вручення йому копії вироку.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4