АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/89/15 Справа № 204/2102/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28.01.2015 м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Дніпропетровську кримінальне провадження № 0000167, за апеляційною скаргою адвоката в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 04 вересня 2014 року щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянин України, українця, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 5.03.2010 року районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 185 КК України до 6 місяців арешту;
- 16.09.2013 року районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним строком 1 рік;
за участю прокурора: ОСОБА_8 ,
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:
Згідно вироку суду ОСОБА_6 визнано винним за ч. 2 ст. 309 КК України та засуджено до 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України шляхом приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання, призначеного вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 16.09.2013 року остаточно призначено покарання у вигляді 2 (двох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.
В апеляціях та доповненнях до них:
Адвокат в інтересах обвинуваченого просить вирок суду-скасувати і призначити новий розгляд справи, мотивуючи це тим,що суді першої інстанції, мною , як захисником обвинуваченого, було заявлено клопотання про об`єднання відповідно до ст. 334 КПК України матеріалів кримінального провадження в одне провадження,але в задоволенні клопотання було відмовлено, судом були порушені загальні засади кримінального провадження відповідно до ст.7 КПК України, а саме забезпечення права на захист, обвинувачений позбавлений можливості понести покарання шляхом призначення покарання за сукупністю злочинів відповідно до ст. 70 КК України, проте замість цього йому буде призначатися покарання за сукупністю вироків відповідно до ст. 71 КК України. Крім того на теперішній час обвинувачений хворіє на активну форму туберкульозу та СНІД , що відповідно до Закону України " Про амністію " від 08.04.2014 року дає змогу особі , яка скоїла злочин , що не є тяжким та особливо тяжким буди звільненим від покарання.

Обвинувачений просить не розглядати апеляцію його адвоката , вважає вирок обґрунтованим,а в своєму клопотанні просить застосувати до нього ЗУ " Про амністію" , обґрунтовуючи прохання захворюванням туберкульозом та хворобою ВВІЧ ( 4 ступеню).

За вироком суду ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно у невстановлений досудовим розслідуванням час, у невстановленої досудовим розслідуванням особи придбав особливо небезпечний наркотичний засіб. 15.01.2014 року, близько 16.40 години, на перехресті вул. Шмідта та пр. Пушкіна м. Дніпропетровська ОСОБА_7 був зупинений працівниками міліції Красногвардійського РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області за вживання алкогольних напоїв у забороненому місці, про що було складено адміністративний протокол та протокол про адміністративне затримання ОСОБА_7 .Після цього в приміщені службового кабінету СБНОН Красногвардійського РВ було проведено огляд його речей, в ході якого було виявлено та вилучено медичний шприц, об`ємом 5 мл, заповнений рідиною темного кольору, близько 1 мл; 12 фрагментів захисних ковпачків з ватними тампонами, 13 фрагментів сірників, 10 ватних тампонів та 2 фрагмента сірників, 4 ватних тампона, ватний тампон. Відповідно до висновку хімічної експертизи:рідина масою 1,11 г, нашарування речовини на поверхні тампонів загальною масою 21,655 гр., 12 фрагментів захисних ковпачків з ватними тампонами, 13 фрагментів сірників, 10 ватних тампонів, 2 фрагменти сірників, 4 ватних тампона, ватний тампон, містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований., що в перерахунку на суху речовину становить відповідно 0,034 г, 0,5064 г, 0,024 г, 0,0028 г, 0,0028 г, 0,0296 г, 0,0032 г, 0,0004 г. Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 р.№770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» (із змінами) віднесений до таблиці 1 списку 1 він являється особливо небезпечним наркотичним засобом, а згідно Указу МОЗ України від 01.08.2000 р. №188 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, які знаходяться в незаконному обігу» (із змінами),знаходиться в незаконному обігу та є невеликим розміром наркотичних засобів.

Заслухавши доповідь судді , думку прокурора, яка не підтримала апеляційні вимоги адвоката та обвинуваченого, пояснення обвинуваченого, який заперечував проти доводів свого адвоката, прохав вирок суду залишити без змін, але задовольнити його клопотання про звільнення від відбування покарання на підставі Закону України « Про амністію»,перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги,та клопотання, колегія суддів приходить до висновку, що вирок є законним, апеляційну скаргу адвоката необхідно залишити без задоволення, а його клопотання про застосування до обвинуваченого Закону України " Про амністію" - залишити без розгляду .

Відповідно до ст.404 КПК суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення за наявними матеріалами кримінального провадження в тій частині, в якій воно було оскаржене.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що висновок суду про винність ОСОБА_7 у незаконному придбанні, зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, що вчинено повторно,за обставин, встановлених судом і викладених у вироку, підтверджується зібраними органами досудового розслідування та ретельно дослідженими у судовому засіданні доказами, які отримали належну правову оцінку.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні зазначеного у вироку кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України,в апеляційних скаргах не оспорюються.

Твердження адвоката про суворість призначеного ОСОБА_7 покарання - є безпідставними.

Відповідно до вимог ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації. Для його вибору суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про винну особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення такої особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого злочину.

У цьому кримінальному провадженні, як видно з його матеріалів, не встановлено обставин, які б давали підстави вважати, що покарання ОСОБА_7 призначено із порушенням визначених у законі загальних засад.

Усупереч доводам в апеляційній скарзі адвоката суд, обираючи покарання обвинуваченому поряд із ступенем тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, врахував дані про особу обвинуваченого та всі інші обставини, які відповідно до положень Кримінального кодексу України, у тому числі статей 66 і 67 КК, впливають на вибір заходу примусу та порядок його відбування.

Зокрема, суд урахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, що відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії кримінальних правопорушень середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, ), на обліках у лікарів психіатра, нарколога не перебуває (а.с.56,57), за місцем проживання характеризується задовільно (а.с.55). визнав свою вину, щиро розкаявся.

Разом з тим, з матеріалів провадження вбачається, що обвинувачений вже був неодноразово судимий, в тому числі і за аналогічний злочин.

Тому виходячи з конкретних обставин провадження, особи винного, щирого каяття, повного визнання обвинуваченим своєї вини, на думку колегії суддів,рішення суду першої інстанції про призначення ОСОБА_7 покарання у вигляді2 років позбавлення волі, за своїм видом та розміром є обґрунтованим та правильним.

Також є правильними рішення суду щодо застосування до обвинуваченого ч. 1 ст. 71 КК України, стосовно призначення йому покарання за сукупністю вироків, остільки з огляду на матеріали провадження ОСОБА_7 був засуджений вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 16.09.2013 року до 1 року позбавлення волі,та на підставі ст. 75 КК України був звільнений від відбування покарання з випробуванням, випробувальним терміном на 1 рік, та з покладенням відповідних обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Тому підстав для призначення ОСОБА_7 покарання з застосуванням положень ст.69 КК України,або з застосуванням ст.ст. 75,76КК України, колегія суддів не вбачає.

Посилання в апеляційній скарзі адвоката на те, що суду необхідно було витребувати з АНД районного суду кримінальне провадження, що перебуває в провадженні цього суду, та об`єднати обидва провадження, а потім при призначенні покарання застосувати до ОСОБА_7 положення ст.70 КК України, - є необґрунтованими, остільки адвокату в задоволенні клопотання було правильно відмовлено,виходячи з того, що в такому випадку були б порушені загальні засади кримінального провадження відповідно до ст.7 КПК України, а саме забезпечення права на захист.

Крім цього, проти такого клопотання заперечував обвинувачений, та свою позицію в апеляційному суді обґрунтував наданою копією вироку АНД районного суду щодо нього, з яким він повністю згоден.

Більш того,як вбачається з наявних матеріалів обвинувачений хворіє на активну форму туберкульозу та СНІД , що відповідно до Закону України " Про амністію " від 08.04.2014 року дає змогу особі ,яка скоїла злочин , що не є тяжким та особливо тяжким бути звільненим від покарання.

З огляду на матеріали провадження, з даного питання обвинувачений вже звернувся з клопотанням до Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська ,де і знаходяться в теперішній час відповідні матеріали.

Враховуючи викладене, колегія суддів, вважає за необхідне залишити без розгляду клопотання обвинуваченого про можливість застосування до нього ЗУ " Про амністію" від 08.04.2014, остільки дане питання стосується порядку виконання самого вироку та безпосередньо знаходиться на розгляді в указаному районному суді.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б були підставою для зміни чи скасування вироку, не встановлено.

Отже, підстав для задоволення апеляцій адвоката та обвинуваченого, колегія суддів, не вбачає, а вирок є законним та обґрунтованим.

Керуючись статтями 404, 407 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу адвоката залишити без задоволення.

Клопотання адвоката про застосування до обвинуваченого ОСОБА_9 Закону України " Про амністію" від 08.04.2014,- залишити без розгляду .

Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 4 вересня2014 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

На рішення судів першої та апеляційної інстанції щодо ОСОБА_6 може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду, з розгляду цивільних та кримінальних справ, протягом 3 місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, що тримається під вартою в той же строк, з дня вручення копії ухвали апеляційного суду.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3