Справа № 466/7075/14-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/514/15 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 червня 2015 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові кримінальне провадження №0002491 про обвинувачення ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Львова, українки, гр. України, з вищою освітою, розлученої, маючої на утриманні неповнолітню дитину, зареєстрованої та проживаючої у АДРЕСА_1 , працюючої на посаді головного спеціаліста відділу реєстрації речових прав на нерухоме майно реєстраційної служби Львівського міського управління юстиції, раніше не судимої, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_7

обвинуваченої ОСОБА_6

захисника - адвоката ОСОБА_8

представника потерпілого ОСОБА_9

за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 та представника потерпілого - адвоката ОСОБА_9 на вирок Шевченківського районного суду Львівської області від 30 березня 2015 року,

в с т а н о в и л а :

вироком Шевченківського районного суду Львівської області від 30 березня 2015 року, ОСОБА_6 у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України визнано невинуватою та виправдано у зв`язку із відсутністю у її діях складу злочину.

Раніше обраний ОСОБА_6 запобіжний захід особисте зобов`язання скасовано.

Згідно з вироком Шевченківського районного суду м. Львова ОСОБА_6 органом досудового розслідування обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України, а саме, неналежного виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки.

Згідно з обвинувальним актом ОСОБА_6 , будучи службовою особою, перебуваючи на посаді головного спеціаліста Відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно реєстраційної служби Львівського міського управління юстиції, маючи повноваження щодо офіційного визнання та підтвердження від імені держави фактів виникнення, переходу та припинення прав на нерухоме майно, будучи достовірно обізнаною у здійсненні процедури реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень, встановленій Законом України „Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" та Порядком державної реєстрації прав нерухоме майно та їх обтяжень, будучи ознайомленою із обов"язками державного реєстратора, маючи реальну можливість виконати свої службові обов"язки належним чином, усвідомлюючи факт порушення нею своїх службових обов"язків, передбачаючи і свідомо допускаючи можливість настання негативних наслідків у результаті недбалого відношення до їх виконання, 31.01.2013 року, отримавши заяву ОСОБА_10 про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, копії паспорта та ідентифікаційний код ОСОБА_10 , технічний паспорт та свідоцтво про право власності на нежитлові приміщення, що знаходяться за адресою АДРЕСА_2 на ім"я ОСОБА_10 , всупереч вимогам ЗУ „Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" та Інструкції про порядок державної реєстрації права власності на об"єкти нерухомого майна, що перебувають у власності юридичних та фізичних осіб, не встановила у наданому ОСОБА_10 свідоцтві про право власності на нежитлові приміщення відсутності в графі „за реєстровим номером" реєстраційного номеру та дати реєстрації, у зв"язку з чим не мала повної та достовірної інформації про достовірність правовстановлюючого документу, оформила витяг про реєстрацію права власності на нежитлові приміщення, що знаходяться за адресою АДРЕСА_2 без перевірки факту видачі правовстановлюючих документів на вказане майно ОСОБА_10 , тобто незаконно провела державну реєстрацію речових прав ОСОБА_10 на приміщення, що розташовані за адресою АДРЕСА_2 , яке фактично на праві власності ОСОБА_10 не належало. Недбале ставлення ОСОБА_6 до своїх службових обов"язків призвело до безпідставної реєстрації права власності на нежитлове приміщення за адресою АДРЕСА_2 за ОСОБА_10 , що спричинило тяжкі наслідки, оскільки у Державний реєстр речових прав на нерухоме майно були внесені неправдиві відомості, як об"єкт права власності зареєстровано фактично відсутній об"єкт та створено сприятливі умови для вчинення невстановленими на даний час особами особливо тяжкого злочину при укладенні договору купівлі-продажу вказаного нежитлового приміщення, в результаті якого ОСОБА_11 та ОСОБА_12 завдано матеріальної шкоди на 800 000 грн.

Не погоджуючись з даним вироком прокурор та представник потерпілого подали апеляційні скарги.

У своїй апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_7 просить скасувати вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 30.03.2015 у кримінальному провадженні №0002491 відносно ОСОБА_6 за ч.2 ст.367 КК України та ухвалити новий вирок, яким визнати винною та засудити ОСОБА_6 за ч.2 ст.367 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням її права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк 3 роки, без застосування покарання у виді штрафу та з подальшим звільненням від відбування основного покарання на підставі ст.75 КК України та встановлення іспитового строку 1 рік, з покладенням на ОСОБА_6 обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Прокурор мотивує свою апеляцію тим, що вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 30.03.2015 є незаконним з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Зокрема, під час досудового розслідування кримінального провадження №0002491 встановлено, що ОСОБА_6 незаконно провела державну реєстрацію речових прав ОСОБА_10 на приміщення, що розташовані за адресою: АДРЕСА_2 . Окрім того, ОСОБА_6 , не встановила відповідність заявлених прав і поданих документів вимогам законодавства: а саме, ОСОБА_6 не встановила у свідоцтві про право власності на нежитлові приміщення, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_2 , відсутності у графі «за реєстровим номером» реєстраційного номеру та дати реєстрації, у зв`язку з чим у державного реєстратора не було повної та достовірної інформації про достовірність правовстановлюючого документу.

Також, на думку прокурора, судом при винесенні виправдувального вироку в порушення вимог ч.1 ст. 373 КПК України, не наведено належного обґрунтування, мотивів та підстав прийняття такого рішення та не надано повної та об`єктивної оцінки висунутому ОСОБА_6 обвинуваченню. Так, у викладеному обвинувальному акті відносно ОСОБА_6 обвинуваченні можна виокремити два аспекти: 1) ОСОБА_6 , при реєстрації права власності за ОСОБА_10 не встановила відповідності заявлених прав і поданих документів вимогам законодавства, а саме відповідність свідоцтва про право власності на ім`я ОСОБА_10 від 20 березня 2000 року вимогам, встановленим на час видачі вказаного свідоцтва, згідно з яким у свідоцтві про право власності, після реєстрації органами БТІ та ЕО робиться реєстраційний запис; 2) ОСОБА_6 в порушення п.8-1 ч.2 ст. 9 Закону України „Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" під час проведення державної реєстрації прав, які виникли та зареєстровані в установленому порядку до 1 січня 2013 року, не отримала від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, які відповідно до чинного на момент реєстрації законодавства, проводили таку реєстрацію, інформацію (довідки, копії документів, тощо), необхідну для реєстрації прав та їх обтяжень, оскільки такі документи не були подані заявником ( ОСОБА_10 ) Вищезгадані аспекти повністю підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, та що були надані стороною обвинувачення. В той же час, прокурор вважає, що судом, при їх оцінці, проігноровані законодавчі вимоги та надано неправильне тлумачення нормам, що містяться насамперед у Законі України „Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" та у відповідних підзаконних актах.

Крім того, прокурор звертає увагу на те, що при постановленні вироку суд фактично вийшов за межі висунутого ОСОБА_6 , обвинувачення, зазначивши, що між діями ОСОБА_6 та заподіяною шкодою відсутній причиновий зв`язок. Також вказано, що безпосередньо діями обвинуваченої нікому не заподіяно жодних матеріальних збитків, що відповідно виключає караність її діяння. Згадане вище та аналіз окремих положень, викладених у вироку, на думку прокурора, дають усі підстави вважати, що суд при оцінці дій ОСОБА_6 брав до уваги матеріальний наслідок заподіяння шкоди на суму 800 000 грн. потерпілим ОСОБА_13 та ОСОБА_11 , що повністю суперечить складеному відносно ОСОБА_6 обвинувальному акту.

Представник потерпілої ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_9 у своїй апеляційній скарзі просить вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 30 березня 2015 року скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України.

Адвокат ОСОБА_9 вважає, що судове рішення не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження. Суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки та усі суперечливі докази трактуються на користь обвинуваченої, без зазначення, чому суд бере до уваги докази на користь обвинуваченої, а не навпаки.

На вказані апеляційні скарги ОСОБА_6 та її захисник подали заперечення, у яких просять залишити вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 30 березня 2015 року у кримінальному провадженні №0002491 без змін, а апеляційні скарги прокурора ОСОБА_7 та представника потерпілого адвоката ОСОБА_9 без задоволення.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого підлягають задоволенню частково, а вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції з наступних підстав.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Ст. 108 КПК України передбачено, що під час судового засідання ведеться журнал судового засідання. При цьому, відповідно до ч.4 ст. 107 КПК України під час судового провадження є обов`язковим фіксування кримінального провадження в суді за допомогою технічних засобів.

Як вбачається з матеріалів провадження, судом першої інстанції зазначені вимоги належним чином не дотримані.

В ході вивчення матеріалів кримінального провадження та прослуховування робочої копії дисків №N120RC02D8002454C2 та №N120RC02D8002458A2 встановлено, що на носіях інформації відсутні технічні записи судових засідань від 10 жовтня 2014 року, 27 жовтня 2014 року, 31 жовтня 2014 року, 25 листопада 2014 року, 26 лютого 2015 року. Також не прослуховується технічний запис судового засідання від 23 грудня 2014 року.

Як встановлено із журналів судових засідань у судовому засіданні від 27 жовтня 2014 року розглядалося клопотання прокурора та захисника про долучення документів, оголошувався обвинувальний акт, ставилося на вирішення питання про обсяг доказів та порядок їх дослідження (а.к.п. 55); у судових засіданнях від 31 жовтня 2014 року, 25 листопада 2014 року та 23 грудня 2014 року проводився допит обвинуваченої ОСОБА_6 , потерпілої ОСОБА_13 , заслухали пояснення представника потерпілої ОСОБА_11 , а також допит свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 (а.к.п. 57-58, 76-78, 104).

Зважаючи на відсутність зафіксованого судового провадження в суді першої інстанції на технічному носії інформації колегія суддів не може перевірити доводи викладені в апеляційних скаргах.

У відповідності до п.3 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої ст. 412 КПК України.

Згідно п.7 ч.2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Враховуючи викладене, апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого підлягають задоволенню частково, а вирок суду скасуванню, як постановлений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.2 ст. 415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому розгляді кримінального провадження необхідно усунути зазначені вище порушення закону, прийняти міри до всебічного, повного та об`єктивного розгляду кримінального провадження, дати належну оцінку викладеним в апеляційних скаргах доводам, судове провадження здійснювати при суворому дотриманні вимог КПК України щодо його повного фіксування технічними засобами, та приймаючи до уваги усе наведене, прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення відповідно до вимог закону.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України колегія суддів;-

у х в а л и л а :

апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 та представника потерпілого - адвоката ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 30 березня 2015 року щодо ОСОБА_6 - скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4