АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11/774/20/15 Справа № 412/12/14 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29.01.2015 м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю:
прокурора ОСОБА_6
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9
захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Дніпропетровську кримінальну справу за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь в судовому засіданні у суді першої інстанції на постанову Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 15 грудня 2014 року щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , раніше не судимого,-
обвинуваченого за ч. 2 ст. 127, ч.2 ст. 128 КК України

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше не судимого,-
обвинуваченого за ч. 2 ст. 127 КК України

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , раніше не судимого,-
за обвинуваченням по ч. 2 ст. 127 КК України

кримінальна справа відносно яких повернута прокурору Жовтневого району м. Дніпропетровська для проведення додаткового розслідування,-

ВСТАНОВИЛА:
Органом досудового слідства ОСОБА_13 і ОСОБА_14 та ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення у катуванні, тобто в умисному заподіяні сильного фізичного болю та фізичного і морального страждання шляхом нанесення побоїв, мучення й інших насильницьких дій з метою примусити потерпілого вчинити дії що суперечать його волі, у тому числі отримати від нього інформацію, відомості і показання, покарати його за дії, які ним не були скоєні або у скоєнні яких він підозрюється, вчинені повторно, за попередньою змовою групою осіб, які є працівниками правоохоронних органів. Крім того, ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення у вчиненні необережного середньої тяжкості тілесного ушкодження.

ОСОБА_13 і ОСОБА_14 та ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення у скоєнні злочинів за таких обставин.

15 лютого 2006 року в чергову частину Жовтневого РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області звернувся ОСОБА_15 з письмовою заявою про вчинену у нього крадіжку мобільного телефону. У вчиненні цього злочину він підозрював ОСОБА_16 , який мешкав у гуртожитку, розташованому на АДРЕСА_1 .

Того самого дня приблизно о 19 годині 30 хвилин оперуповноважений карного розшуку Жовтневого РВ ОСОБА_9 спільно зі старшим оперуповноваженим ОСОБА_12 і оперуповноваженим ОСОБА_7 , будучи одягнутими у цивільний одяг, з метою перевірки заяви ОСОБА_15 на автомобілі ВАЗ-2103 під керуванням ОСОБА_12 прибули за місцем проживання ОСОБА_17 до зазначеного гуртожитку за вказаною адресою.

Прибувши на місце, в гуртожитку при звертанні до них його працівників ОСОБА_18 і ОСОБА_19 вони на порушення вимог Закону «Про міліцію» не назвали свої прізвища, не пред`явили посвідчення працівників міліції та не повідомили про мету свого прибуття. Однак за вимогою зазначених осіб ОСОБА_9 , ОСОБА_12 і ОСОБА_7 , не називаючи свої прізвища, посади і звання, вимушені були пред`явити службові посвідчення та повідомити, що вони прибули для перевірки заяви ОСОБА_15 , який теж проживав у цьому гуртожитку.

В подальшому вони, перевищуючи свої повноваження, діючи узгоджено між собою, увійшли до кімнати № 435, де відпочивав ОСОБА_16 , де не назвавши себе і не пред`явивши службові посвідчення, а також не вказавши причини свого візиту, наказали йому йти з ними.

При виході з гуртожитку ОСОБА_16 , побоюючись незаконних дій з боку незнайомих йому осіб, звернувся за допомогою до ОСОБА_18 і ОСОБА_19 та попросив їх викликати міліцію. При цьому він не бажаючи виходити з приміщення із незнайомими особами, схватився руками за решітку біля входу в гуртожиток.

У відповідь на такі дії ОСОБА_16 ОСОБА_9 ОСОБА_12 і ОСОБА_7 діючи спільно, перевищуючи свої повноваження, застосували заходи фізичного впливу потерпілого, намагаючись, відтягти його від решітки. При цьому ОСОБА_7 викрутив Лисенку пальці правої кисті, заподіявши тому тілесні ушкодження у вигляді закритого перелому основної фаланги 1-го пальця.

Від сильного болю ОСОБА_20 відпустив руки від решітки, після чого ОСОБА_9 , ОСОБА_12 та ОСОБА_7 спільно із застосуванням фізичного насильства вивели його з приміщення гуртожитку, посадили в автомобіль, в якому перебував і заявник ОСОБА_15 , та поїхали в сторону Південного залізничного вокзалу.

Під час руху в автомобілі названі працівники міліції, спільно, з метою отримання від ОСОБА_16 зізнання у вчиненні крадіжки мобільного телефону в присутності ОСОБА_15 стали по черзі наносити йому удари руками в область голови і шиї та висловлювали погрози фізичної розправи у разі не визнання себе винним у зазначеному злочині.

Оскільки ОСОБА_16 не визнав своєї вини у крадіжці телефону, приблизно о 20 годині працівники міліції доставили ОСОБА_16 в Жовтневий РВ ДМУ УМВС, де у приміщенні продовжували завдавати йому удари ногами в область тіла, примусивши потерпілого зайти в службовий кабінет № 412, що розташований на четвертому поверсі.

Знаходячись у вказаному кабінеті в період з 20 до 22 години ОСОБА_9 , ОСОБА_12 і ОСОБА_7 , діючи спільно, з метою отримання зізнання у вчиненні злочину і заподіяння потерпілому ОСОБА_16 фізичного і морального страждання наказали йому зняти з себе верхній одяг, погрожуючи за допомогою гумового кийка вчити відносно нього дії сексуального характеру.

У подальшому ОСОБА_12 і ОСОБА_7 , утримуючи ОСОБА_16 за руки, повалили його на стіл, а ОСОБА_9 підійшов ззаду і застосував щодо потерпілого фізичне насильство, завдавши останньому не менше трьох ударів гумовою палицею по ногам.

Крім того, на протязі вказаного часу ОСОБА_9 , ОСОБА_12 і ОСОБА_7 продовжуючи вимагати від ОСОБА_16 визнання у крадіжці, по черзі завдали йому множинні удари руками в область живота, внаслідок чого потерпілий падав на підлогу і знаходився там близько 20 хвилин, відчуваючи сильний фізичний біль, а також фізичне і моральне страждання.

Продовжуючи злочинні дії ОСОБА_12 і ОСОБА_7 скотчем зв`язали ОСОБА_16 руки і ноги, після чого ОСОБА_9 одягнув йому на голову поліетиленовий пакет, перекривши таким чином нормальний доступ до повітря в дихальні шляхи потерпілого, і завдав сильного удару в живіт, від чого останній відчуваючи фізичний біль і моральне страждання в черговий раз на декілька хвилин опинився на підлозі. Через деякий час вони повторно вчинили щодо ОСОБА_21 аналогічні дії.

В результаті застосування ОСОБА_9 , ОСОБА_12 і ОСОБА_7 засобів фізичного впливу відносно ОСОБА_16 останньому були заподіяні, крім зазначених середньої тяжкості тілесних ушкоджень, також і легкі тілесні ушкодження у вигляді закритої травми грудної клітини з гематомами на ній, закритої черепно-мозкової травми зі струсом головного мозку.

Направляючи справу на додаткове розслідування суд першої інстанції своє рішенням вмотивував тим, що допитавши в судовому засіданні потерпілого, підсудних, ряд свідків та проаналізував їх покази, суд прийшов до висновку, що вони є суперечливими. Усунути суперечності в показах вже допитаних осіб методом допиту додаткових свідків, суду не вдалося в судовому засіданні, тому, суд вважаючи, що органом досудового розслідування була допущена неповнота досудового слідства, повернув справу прокурору.

Крім того, в постанові, як одну з підстав повернення справи на додаткове розслідування суд зазначив, що позбавлений можливості виконати в судовому засіданні ухвалу апеляційного суду, в якій було вказано на необхідність допиту при новому розгляді всіх свідків вказаних подій.

Також вважає, що органом досудового слідства були грубо порушені норми кримінально-процесуального кодексу 1960 року, оскільки слідчий під час призупинення слідства по вказані справі, порушеної за ч.2 ст.365 КК України, без винесення постанови про його поновлення, здійснював ряд слідчих дій, в тому числі допит потерпілого, пред`являв обвинувачення підсудним, порушив кримінальну справу за ч.2 ст.127 КК України, таким чином порушивши право на захист обвинувачених. Вважав, що без усунення вказаних порушень прав підсудних, позбавлений можливості розглянути кримінальну справу з винесенням кінцевого рішення по справі.

Крім того, суд вказав, що позбавлений можливості усунути протиріччя в показах потерпілого та виконати вказівку апеляційного суду, оскільки допитавши в судовому засіданні потерпілого, встановив, що події, за яких сталося вказане кримінальне правопорушення, на день розгляду справи в суді він не пам`ятає, підтвердив свою покази, дані на досудовому слідстві. В той же час покази потерпілого дані ним на досудовому слідстві були відібрані від нього слідчим в період зупинення провадження по справі, що є недопустимим.

Також суд повертаючи справу прокурору дав вказівку органу досудового слідства провести перевірку та уточнити фактичні дані, які свідчать про участь потерпілого на навчанні в період знаходження його на стаціонарному лікуванні з приводу нанесення йому тілесних ушкоджень. Вказані дані мають суттєве значення по справі, вказана неповнота досудового слідства в цій частині не може бути усунена в суді, оскільки потребує проведення окремих слідчих та оперативно-розшукових заходів.

Таким чином враховуючи всі ці підстави, суд першої інстанції прийшов до висновку про порушення органами досудового слідства вимог ст.22 та 64 КПК України (1960 року) та вважаючи неможливим виявлену неповноту та неправильність досудового слідства усунути в судовому засіданні, повернув справу прокурору для проведення додаткового розслідування.

В апеляційній скарзі та її доповненні, прокурор, який приймав участь в судовому засіданні у суді першої інстанції вважає, що постанова суду є незаконною, суд безпідставно повернув справу на додаткове розслідування. Підстави, які зазначені у постанові є надуманими.

Протиріччя у показах свідків, які були виявлені в судовому засіданні повинні бути усуненні шляхом додаткового допиту свідків і саме суд в подальшому повинен дати їм оцінку при прийнятті кінцевого рішення. Звертає увагу, що саме суд відмовився від допиту свідків після того як прокурором було змінено обвинувачення по справі в суді.

Прокурор вважає, що посилання суду першої інстанції на порушення права на захист є безпідставними тому, що в ухвалі суду апеляційної інстанції при направленні справи на новий судовий розгляд була зазначена вказівка на необхідність обов`язкового допиту в суді свідка обвинувачення ОСОБА_15 , що і було зроблено в судовому засіданні.

Прокурор погоджується з тим, що на досудовому слідстві було допущено порушення КПК, в матеріалах справи відсутня постанова про відновлення досудового слідства по справі після його призупинення за ч.2 ст.365 КК України і дійсно в цей період проводилися слідчі дії. Але вказане порушення ніяк не може бути усунуте на досудовому слідстві. Суд має можливість дати оцінку доказам, отриманим в цей період, при винесенні судового рішення.

Висновки суду про неможливість оцінки показів потерпілого прокурор також вважає помилковими, оскільки суд мав можливість надати йому матеріали справи, оголосити його покази, які він неодноразово давав в судовому засіданні, з метою уточнення часу, обставин подій скоєння відносно нього злочину.

Також прокурор вважає, що вказівки суду про необхідність перевірки доводів захисника щодо неможливості потерпілим відвідувати учбовий заклад в зв`язку з отриманням тілесного ушкодження, є необґрунтованим, оскільки потерпілий знаходився на амбулаторному лікуванні і при цьому міг бути присутнім на учбових заняттях.

Отже прокурор вважає, що судом першої інстанції були порушені вимоги ст.281 КПК України, просив суд апеляційної інстанції скасувати постанову суду як незаконну та повернути на новий судовий розгляд в той же суд.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляцію прокурора, приймавшого участь у розгляді справи судом першої інстанції, захисників - адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та підсудних, вивчивши доводи апеляції та матеріали справи, колегія судів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Так відповідно до вимог ст.281 КПК України, повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

Відповідно до вимог ст.280 КПК України коли справа не може бути розглянута в даному судовому засіданні в зв`язку з необхідністю витребувати нові докази, суд відкладає розгляд справи і вживає необхідних заходів для витребування нових доказів.

З цього витікає, що якщо суд має змогу усунути виявлені недоліки досудового слідства під час судового розгляду справи шляхом більш ретельного допиту підсудного, потерпілого, свідків, виклику й допиту нових свідків, давання судових доручень у порядку, передбаченому в ст.315-1 КПК України, вчинення інших процесуальних дій направлення справи на додаткове розслідування є неприпустимим.

В порушення вимог вказаних статей кримінально-процесуального закону суд першої інстанції, вказуючи про неповноту досудового слідства, яка знайшла своє відображення в тому, що органи досудового слідства не встановили всіх свідків скоєння злочину, а заявлених додатково в суді, суд не мав змоги допитати, оскільки не встановлено їх місце знаходження, залишив поза увагою, що клопотання про допит додаткових свідків заявлялося вже в судовому засіданні. Раніше на досудовому слідстві про допит працівників міліції та громадян ОСОБА_22 та Кісельової в якості свідків по справі ніхто не просив, отже твердження суду про допущену неповноту досудового слідства в цій частині є безпідставними.

Встановивши в судовому засіданні розбіжності в показах підсудних, потерпілого та свідків щодо часу, місця та способу вчинення злочину, суд мав змогу сам їх усунути методом додаткового допиту цих осіб, перехресного допиту, оголошення їх показів даних на досудовому слідстві, тощо.

Прийшовши до висновку про необхідність допиту додаткових свідків, заявлених в суді, суду необхідно було прийняти всі міри для доставки їх в судове засідання.

Як вбачається з протоколу судового засідання, суд 15.10.2014 року задовольнив клопотання прокурора про допит свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , клопотання захисника про допит ОСОБА_25 та ОСОБА_26 , клопотання підсудного Сиворакши про виклик в суд та допит в якості свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_27 .

В той же час суд із вказаних осіб допитав 12.11.2014 року в якості свідка лише ОСОБА_24 . В зв`язку з неявкою свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_27 , судом виносилися постанови про примусовий привід в судове засідання вказаних осіб.

Вже 25.11.2014 року суд прийняв рішення, не дочекавшись виконання проводу, про виключення із числа свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_22 та ОСОБА_27 . Останніх, у зв`язку з неможливостю виконання примусового приводу.

Отже суд, не дивлячись на заперечення сторони захисту та підсудних, змінив своє рішення та вирішив не допитувати вказаних осіб. Хоча на підставі яких матеріалів суд прийшов до висновку про неможливість виконання примусового приводу не зрозуміло оскільки в матеріалах справи відсутні будь-які матеріали які б підтверджували виконання вказаної постанови.

Більше того в судовому засіданні сторона захисту наполягаючи на явці вказаних осіб, зобов`язалася самостійно здійснити заходи по явці вказаних свідків, просила надати час для цього. Не погодившись з цим , суд прийняв рішення про виключення із числа свідків свідків сторони захисту, чим позбавив можливості підсудних захищати свої інтереси.

Отже висновки суду щодо неможливості допиту в судовому засіданні додаткових свідків, є необґрунтованими. Судом не прийнято було всіх необхідних заходів для організації їх явки в суд. З приводу з`ясування місця знаходження працівників міліції, які вже не працюють в органах, суд мав можливість винести постанову в порядку ст.315-1 КПК 1960 року та поручити органу досудового розслідування встановити їх місце знаходження.

Твердження суду про неможливість виконання ухвали апеляційного суду в частині допиту всіх свідків, є голослівними, оскільки суд апеляційної інстанції скасовуючи вирок на новий судовий розгляд наголошував на необхідності допиту свідків ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_24 та необхідності усунення розбіжностей в їх показах даних на досудовому слідстві і в суді. Вказівка суду в цій частині була виконана, допитані свідки ОСОБА_28 та ОСОБА_24 , оголошені покази свідка ОСОБА_29 . А вже оцінку вказаним показам суд повинен був дати при винесенні кінцевого рішення в нарадчій кімнаті.

Крім того, встановивши в судовому засіданні, що слідчим, в той час коли досудове слідство по справі було призупинено, проводилися ряд слідчих дій, без його поновлення, суд повинен був дати належну оцінку доказам добутим в цей період, а не повертати з цих підстав справу на додаткове розслідування. Рішення суду в цій частині також є таким що суперечить нормам КПК України, оскільки допущене порушення не може бути усуненим в ході додаткового розслідування.

Якщо судом в ході судового розгляду, було встановлено, що по справі були допущені при проведенні окремих слідчих або процесуальних дій порушення закону, які привели до утиску прав та інтересів учасників процесу, поновити які неможливо, не можуть бути підставою для повернення справи на додаткове розслідування. При наявності відповідних підстав такі порушення повинні тягнути за собою визнання доказів недопустимими.

Усунути розбіжності в показах потерпілого суд також мав можливість в судовому засіданні методом його додаткового допиту, оголошення його показань як на досудовому слідстві так і в суді, які він давав до скасування вироку.

Допитом додаткових свідків та витребуванням необхідних документів суд мав можливість усунути розбіжності та уточнити фактичні дані стосовно участі потерпілого в учбовому процесу в період знаходження його на стаціонарному лікуванні з приводу спричинення йому тілесних пошкоджень. Не допустимо з цих підстав направляти справу на додаткове розслідування. Суд зазначив в постанові на необхідність проведення слідчих дій та оперативно-розшукових заходів для з`ясування вказаного питання, в той же час не вказав яких саме. Прийшовши до такого висновку мав можливість дати судове доручення для проведення цих дій.

Таким чином суд першої інстанції, в порушення вимог вказаних статей кримінально-процесуального закону, передчасно, заливши недослідженими обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи, маючи реальну можливість усунути неповноту досудового слідства безпосередньо в судовому засіданні шляхом допиту свідків для з`ясування виниклих у їх свідченнях протиріч, направлення окремих доручень відповідно до вимог ст.315-1 КПК України на встановлення додаткових свідків та їх допиту, безпідставно повернув вказану кримінальну справу на додаткове розслідування.

Колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції допустив неповноту судового слідства, не допитавши всіх свідків та не вивчивши матеріалів справи, прийшов до передчасного висновку про повернення справи прокурору, а також допустив невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, що перешкодило суду повно та всебічно розглянути справу та винести законну та обґрунтоване рішення, тому вказана постанова Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 15 грудня 2014 року про повернення справи на додаткове розслідування прокурору підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд в той же суд, а апеляція прокурора - задоволенню в повному обсязі.

Підстав для зміни запобіжного заходу підсудним колегія суддів не вбачає.

На підставі наведеного вище, керуючись ст.365 КПК України, ст.366 КПК України, ст.368-370 КПК України, ст.374 КПК України 1960 року, п. 11 Розділу XI Перехідних положень КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Постанову Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 15 грудня 2014 року про повернення справи стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_12 , ОСОБА_9 за ч.2 ст. 127, ч. 2 ст. 128 КК України на додаткове розслідування прокурору Жовтневого району м. Дніпропетровська - скасувати, направивши справу на новий судовий розгляд в той же суд.

Апеляція прокурора, який приймав участь в судовому засіданні у суді першої інстанції задовольнити в повному обсязі.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 , ОСОБА_12 , ОСОБА_9 залишити підписку про не виїзд.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4