Справа № 363/2235/14-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/164/15 Доповідач у 2 інстанції Матюшко
Категорія 35 05.03.2015

УХВАЛА
Іменем України
05 березня 2015 р. м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області у складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2 ,
суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі : ОСОБА_5 ,
з участю прокурора : ОСОБА_6 ,
захисників - адвокатів: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
потерпілого: ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_8 на вирок Вишгородського районного суду Київської області від 27 листопада 2014 року, яким,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Чернігівської області, м. Остер, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, працюючого автомийником ФОП « ОСОБА_12 », зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 , на підставі ст. 89 КК України не судимого,

визнано винним за ч. 2 ст. 187 та за ч. 3 ст. 289 КК України і призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 187 КК України 7 (сім) років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна;

-за ч. 3 ст. 289 КК України 7 (сім) років 3 (три) місяці позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суровим остаточно визначено ОСОБА_10 покарання 7 (сім) років 3 (три) місяці позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Воронеж Російської Федерації, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, працюючого охоронцем ТОВ «Рубікон», проживаючого в АДРЕСА_3 , неодруженого, не судимого,

визнано винним за ч. 2 ст. 187 та за ч. 3 ст. 289 КК України і призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 187 КК України 7 (сім) років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна;

-за ч. 3 ст. 289 КК України 7 (сім) років 3 (три) місяці позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суровим остаточно визначено ОСОБА_11 покарання 7 (сім) років 3 (три) місяці позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.

В с т а н о в и л а :
Як зазначено у вироку 07.03.2014 року близько 00 год. ОСОБА_11 та ОСОБА_10 за домовленістю між собою, будучи в стані алкогольного сп`яніння, біля ст. м. «Берестейська» у м. Києві з метою незаконного заволодіння транспортним засобом зупинили автомобіль «Опель» д.н.з. НОМЕР_1 , за кермом якого знаходився потерпілий ОСОБА_9 . За обіцяну винагороду потерпілий повіз обвинувачених своїм автомобілем до м. Вишгорода Київської області.

В подальшому вказані особи в`їхали до м. Вишгород, де обвинувачені після зупинки автомобіля на вул. І. Мазепи біля магазину «Об`єктив» напали на потерпілого з метою незаконного заволодіння його майном, якого ОСОБА_10 лівою рукою схопив за шию, а правою пістолетом (пневматичним газобалонним багатозарядним) «KWC MADE IN TAIWАN» калібром 4,5 мм погрожував останньому, направивши пістолет до його голови. Продовжуючи напад, ОСОБА_11 обмотав руки та рот потерпілого липкою стрічкою, яку заздалегідь мали з собою. Після цього ОСОБА_10 сів за кермо автомобіля, а потерпілий за наказом обвинувачених пересів на переднє пасажирське сидіння. Тоді ж ОСОБА_11 ззаду (заднього пасажирського сидіння) погрожував потерпілому згаданим пістолетом, приставивши його до голови ОСОБА_9 .

За таких умов ОСОБА_10 розпочав рух і керував вказаним автомобілем, доїхавши до вул. Набережної неподалік АЗС «ВОГ» у м. Вишгороді, де обвинувачені наказали потерпілому залізти в багажник автомобіля. У такий спосіб обвинуваченні незаконно заволоділи автомобілем потерпілого.

У той же час на вул. Набережній неподалік АЗС «ВОГ» у м. Вишгороді ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , продовжуючи напад на потерпілого, можливість опору якого вони подолали погрозою застосуванням насильства небезпечного для життя і здоров`я останнього у спосіб вказаний вище, користуючись тим, що в нього зв`язані руки, відкрито заволоділи його телефоном «Самсунг GT-S3650» вартістю 800 грн. та карткою «Київстар» вартістю 40 грн., а всього майном на суму 840 грн., та закрили потерпілого в багажнику автомобіля.

Далі обвинувачені продовжили рух автомобілем потерпілого в напрямку Козелецького району Чернігівської області. Під час руху на вул. Набережній в м. Вишгороді потерпілий звільнився та покинув автомобіль й одразу повідомив про пригоду співробітників міліції. По вул. Шевченка в с. Булахів Козелецького району обвинувачені залишили автомобіль у несправному стані.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_7 просить вирок щодо ОСОБА_10 змінити, призначити більш м`яке покарання ніж передбачено законом, оскільки призначене покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого. Крім того, виключити з вироку обставину, яка обтяжуючу покарання, згідно з п. 13 ст. 67 КК України, вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, за безпідставністю. При зміні покарання по кожному злочину застосувати положення ч. 1 ст. 69 КК України. Також апелянт вказує, що суд призначаючи покарання не звернув увагу на те, що в матеріалах справи є неменше двох обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_10 .

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_8 просить вирок щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_10 в частині засудження ОСОБА_11 скасувати та постановити новий вирок. Виключити з вироку обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_11 згідно з п. 13 ст. 67 КК України, вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, за недоведеністю. Призначити покарання ОСОБА_11 за ч. 3 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. За ч. 2 ст. 187 КК України виправдати за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення. Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_11 від відбування призначеного покарання звільнити, встановивши йому випробувальний термін 3 (три) роки.

Заслухавши доповідача, захисників в підтримку поданих апеляційних скарг, думку прокурора, який просив виключити обтяжуючу покарання обставину, а врешті вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисників обвинувачених підлягають до часткового задоволення, тобто стосовно обтяжуючої покарання обставини, а врешті задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Висновок суду щодо доведеності вини обвинувачених у зазначених у вироку злочинних діях відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується всією сукупністю досліджених судом доказів, які повно і правильно приведені у вироку, не викликають сумнівів у своїй достовірності, а скоєне ОСОБА_10 та ОСОБА_11 правильно кваліфіковано за ч.2 ст.187, ч. 3 ст. 289 КК України.

Судом було допитано потерпілого ОСОБА_9 , оцінено протокол огляду місця події від 07.03.2014 року , протокол огляду місця події від 11.03.2014 року, протокол проведення слідчого експерименту від 13.05.2014 року в ході якого потерпілий показав спосіб нападу на нього обвинуваченими, коли ОСОБА_10 погрожував йому пістолетом, схопив рукою за шию, в той час як ОСОБА_11 зв`язував йому руки та рот липкою стрічкою (скотчем). Надалі ОСОБА_11 взяв пістолет у ОСОБА_10 і погрожував йому цим пістолетом допоки ОСОБА_10 керував автомобілем ОСОБА_9 , тому твердження в апеляційних скаргах про відсутність кваліфікуючої ознаки попередньої змови ОСОБА_10 і ОСОБА_11 при незаконному заволодінні транспортним засобом та розбійному нападі при заволодінні мобільним телефоном потерпілого, є необґрунтованим. Більше того, посилання захисника обвинуваченого про відсутність у діях ОСОБА_11 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, суперечить даним судового слідства, яким достовірно встановлено, що коли потерпілому зв`язали руки та заклеїли рот скетчем, а потім із салону автомобіля перемістили його в багажник автомобіля, то саме ОСОБА_11 наказав іншій особі (неповнолітньому, котрому не пред`явлена підозра, який на досудовому слідстві підтвердив покази потерпілого, а в суді відмовився від показів згідно положень ст. 63 Конституції України), ретельно обшукати кишені потерпілого та забрати особисте майно, серед яких і був вищеназваний мобільний телефон потерпілого, який при огляді житлового приміщення був вилучений працівниками міліції в присутності понятих у співмешканки ОСОБА_10 за місцем їх проживання.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ретельно дослідив докази, що мали значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винних, врахував сукупність всіх обставин вчиненого діяння, а тому, кваліфікація дій обвинувачених за ч.2 ст.187 КК України, як це вказав суд першої інстанції, є правильною та відповідає матеріалам кримінального провадження. Тому доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_8 щодо виправдання ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 187 КК України за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення є безпідставними, що суд першої інстанції належним чином мотивував у вироку.

Згідно ч. 2 ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

При призначенні покарання суд звернув увагу на конкретні обставини справи, ступінь вчинених ними тяжкого та особливо тяжкого злочинів, роль кожного з них у їх вчиненні. Врахував дані про особу обвинувачених, з яких ОСОБА_11 злочин вчинив уперше, ОСОБА_10 на підставі ст. 89 КК України вважається несудимим, які мають позитивні характеристики, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебувають, ОСОБА_13 має малолітню дитину. При цьому враховано позицію потерпілого, який з обвинуваченим помирився, якому вони повністю відшкодували завдану матеріальну та моральну шкоду та який претензій до них не має, просив їх волі не позбавляти. Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинувачених визнано добровільне відшкодування збитків потерпілому.

Колегія суддів задовольняє апеляційні вимоги захисників стосовно виключення обтяжуючої покарання обставини скоєння злочинів ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в стані алкогольного сп`яніння, так як крім показів неповнолітнього свідка, який скористався ст. 63 Конституції України, інших доказів в суді не наведено.

Щодо доводів захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , про можливість призначення їм покарання із застосуванням ст. 69 КК України, то колегія суддів вважає, що дані вимоги є безпідставними, оскільки суд першої інстанції врахував всі пом`якшуючі покарання обставини на які посилаються захисники та з їх врахуванням знайшов можливим обрати винним мінімальне покарання передбачене санкцією ч. 2 ст. 187 КК України, а також близьке до мінімального за розміром покарання, передбачене санкцією ч. 3 ст. 289 КК України.

Посилання в апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_11 про застосування щодо останнього ст. 75 КК України, то апеляційний суд вважає, що застосування ст. 75 КК України неможливе, оскільки суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що необхідним та достатнім для виправлення обвинувачених покарання можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

При цьому колегія суддів, не дивлячись на виключення обтяжуючої покарання обставини, залишає призначене ОСОБА_10 та ОСОБА_11 покарання без змін, оскільки наряду з наведеним вище, бере до уваги, що вони скоїли особливо тяжкий та тяжкий злочин.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Вирок Вишгородського районного суду Київської області від 27 листопада 2014 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 змінити, виключивши обтяжуючу їх покарання обставину скоєння злочину в стані алкогольного сп`яніння.

В решті вирок залишити без змін.

Головуючий:

Судді: