АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 травня 2014 року м. Дніпропетровськ

28 травня 2014 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

захисників - адвокатів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8

потерпілого ОСОБА_9

засуджених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду в м. Дніпропетровську кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_10 та його захисника - адвоката ОСОБА_6 , засуджених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 9 січня 2014 року щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 09 січня 2014 року

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця міста Дніпропетровська, раніше не судимого,

засуджено за ст.187 ч. 2 КК України до позбавлення волі на строк 9 років з й

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця с. Чаплине Васильківського району Дніпропетровської області, раніше судимого:

- 01 січня 2007 року Васильківським районним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст. 186, ст. 74, ст. 104 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі з іспитовим терміном 2 роки;

- 20 листопада 2007 року Васильківський районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст. 186, ст. 71 КК України до покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого 09 квітня 2010 року умовно-достроково на 2 роки 2 місяці 10 днів,

засуджено за ст. 185 ч. 2 КК України до позбавлення волі на строк 2 (два) роки; за ст. 187 ч. 2 КК України до позбавлення волі на строк 8 (вісім) років 6 (шість) місяців з конфіскацією особисто йому належного майна.

Відповідно до ст. 70 КК України призначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді 8 (восьми) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією особисто йому належного майна.

Відповідно до ст. 71 КК України призначено покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання покарання, не відбутого за вироком Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 20 листопада 2007 року, у виді 2 (двох) місяців позбавлення волі, і остаточно призначено покарання у виді 8 (восьми) років 8 (восьми) місяців позбавлення волі з конфіскацією особисто йому належного майна;

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, уродженця с. Чаплине Васильківського району Дніпропетровської області, раніше судимого:

· 17 грудня 2002 року Васильківським районним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст. 185, ст.75 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, з іспитовим строком 2 роки;

· 19 травня 2003 року Васильківським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст. 121 КК України до 8 років позбавлення волі;

· 06 жовтня 2003 року Васильківським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст.140, ч. 3 ст.185, ч.1 ст.188, ст.70,ст. 72 КК України до покарання у вигляді 9 років позбавлення волі, звільнений 09 грудня 2011 року в зв`язку з відбуттям покарання;

засуджено за ст. 185 ч. 3 КК України до позбавлення волі на строк 3 (три) роки; за ст. 187 ч. 2 КК України до позбавлення волі на строк 8 (вісім) років 6 (шість) місяців з конфіскацією особисто йому належного майна.

Відповідно до ст. 70 КК України призначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі з конфіскацією особисто йому належного майна.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 визнано винними за вчинення наступних злочинів:

ОСОБА_12 , 26 лютого 2012 близько 17 годин, знаходився в стані алкогольного сп`яніння, знаходився за місцем проживання особи, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження - по АДРЕСА_1 , запропонував особі, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, здійснити крадіжку чужого майна, на що вказана особа висловила свою згоду. Таким чином ОСОБА_12 та особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, вступили в попередню змову, спрямовану на таємне викрадення чужого майна. Після цього, ОСОБА_12 , спільно з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, 26 лютого 2012 близько 23 годин, прибули до території домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_13 . Після цього, ОСОБА_12 і особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, увійшли на територію зазначеного домоволодіння, підійшли до будинку, де особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, розбила вікно і проникла в будинок, звідки діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, таємно викрала чуже майно, що належить потерпілому ОСОБА_14 , передавши його підсудному ОСОБА_12 , що знаходився біля вікна зовні будинку, а саме:

· обігрівач «Уфо», вартістю 1 250 гривень;

· два пропанових балони за ціною 270 гривень, на загальну суму 540 гривень;

· 2 алюмінієві миски за ціною 140 гривень, на загальну суму 280 гривень;

· електродуховку, вартістю 368 гривень;

· електропіч, вартістю 45 гривень;

· газову піч, вартістю 235 гривень;

· пилосос, вартістю 350 гривень;

· 2 набори двоспальної постільної білизни за ціною 170 гривень, на загальну суму 340 гривень;

· ковдру ватяну, вартістю 125 гривень;

· каструлю, об`ємом 40 л, вартістю 150 гривень;

· 2 бідона, об`ємом по 3 л, вартістю 35 гривень, на загальну суму 70 гривень;

· праску, вартістю 280 гривень;

· 6 літрів вина, вартістю 20 гривень,

після чого, підсудний ОСОБА_12 спільно з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, зникли з місця скоєння злочину з викраденим майном, яким розпорядились на свій розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_14 матеріальний збиток на загальну суму 4053 гривні.

ОСОБА_15 , 26 лютого 2012 близько 13 годин, знаходився в стані алкогольного сп`яніння за місцем проживання раніше знайомої неповнолітньої ОСОБА_16 в будинку АДРЕСА_3 , маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, здійснюючи злочин повторно, таємно викрав з дивана на кухні мобільний телефон «Nokia N82», вартістю 800 гривень, з сім - картою оператора «Діджус», вартістю 25 гривень, з картою пам`яті micro CD на 4 GB, вартістю 115 гривень, після чого з викраденим майном з місця скоєння злочину втік, розпорядившись ним на свій розсуд, заподіявши потерпілій ОСОБА_16 матеріальний збиток на загальну суму 940 гривень.

Крім того, ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , 28 березня 2012 року близько 21 години, знаходились біля будинку № 4 по вул. Батумській в м. Дніпропетровську, де побачили раніше незнайомого ОСОБА_9 , що проходив повз, при цьому маючи умисел на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, діючи з корисливих мотивів, з метою реалізації свого умислу, вступили в попередню змову групою осіб і напали на потерпілого.

При цьому, ОСОБА_10 застосовуючи насильство, небезпечне для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу, а саме потерпілого ОСОБА_9 , обхопив своєю рукою шию ОСОБА_9 і навмисне став здавлювати її, ускладнивши його дихання, чим повністю паралізував волю ОСОБА_9 до опору. У той час, коли ОСОБА_9 задихаючись від дій ОСОБА_10 , став втрачати свідомість, то ОСОБА_12 продовжуючи розбій, діючи групою осіб з ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , навмисне вихопив з рук ОСОБА_9 пакет з продуктами харчування, який залишив собі. Водночас, ОСОБА_11 беручи співучасть у злочині, скориставшись тим, що ОСОБА_9 перестав чинити опір, умисно зірвав з плеча ОСОБА_9 сумку, яку залишив собі.

Таким чином, ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, шляхом розбійного нападу, заволоділи чужим майном, що належить потерпілому ОСОБА_9 , а саме:

- сумкою, вартістю 50 грн., в якій знаходилися: блокнот, вартістю 10 гривень; гаманець, вартістю 150 гривень, в якому знаходилися гроші в сумі 150 гривень; мобільний телефон «Моторола», вартістю 150 гривень, з сім - картою оператора мобільного зв`язку «МТС», вартістю 20 гривень, на рахунку якої знаходились гроші в сумі 40 гривень;

- пакетом, вартістю 1 гривня, в якому знаходилися: пляшка вина «Кагор», вартістю 26 гривень, сир, вартістю 11 гривень 76 коп., банани, вартістю 9 гривень, а всього на загальну суму 617 гривень 76 копійок, після чого, з місця злочину зникли, розпорядившись зазначеним майном на власний розсуд.

На вирок суду подані апеляції, в яких:

- засуджений ОСОБА_10 вказує, що вирок суду являється незаконним у зв`язку з однобічністю та неповнотою досудового та судового слідства, істотних порушень кримінально-процесуального закону, не відповідності висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам справи. Посилається і на те, що вирок не відповідає вимогам ст. 334 КПК України , оскільки постановлений на їх перших показаннях, без врахування вказівок апеляційної інстанції, тобто без належної перевірки їх доводів;

- захисник засудженого ОСОБА_10 - адвокат ОСОБА_6 просить змінити вирок суду та перекваліфікувати дії засудженого ОСОБА_10 по епізоду нападу на потерпілого ОСОБА_9 із ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України й призначити ОСОБА_10 відповідне покарання, застосувавши при цьому положення ст. 69, ст. 75 КК України. Вважає, що вирок суду ухвалений з порушенням норм матеріального та процесуального кримінального Закону, оскільки висновки суду, викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам справи, а призначена міра покарання є надмірно суворою та такою, що не відповідає особі засудженого ОСОБА_10 і не спрямована на перевиховання засудженого, оскільки пом`якшуючі вину обставини судом не були враховані належним чином. Обґрунтовує це тим, що підчас досудового слідства обвинувачений ОСОБА_10 визнавав себе винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, сприяв розкриттю злочину, що суд першої інстанції не звернув належної уваги на те, що під час розгляду справи, матір ОСОБА_10 ОСОБА_17 в повному обсязі відшкодувала спричинені матеріальні збитки потерпілому, не врахував характеризуючі матеріали, а саме: ОСОБА_10 раніше не судимий, не притягувався до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується, на обліку ніде не знаходиться, має професію повара, у засудженого залишилася самотня матір, яка хворіє на хронічні захворювання та потребує догляду. Крім того, відповідно до матеріалів даної кримінальної справи вбачається склад злочину, передбаченого ст. 186 ч. 2 КК України, оскільки сам факт здавлювання шиї потерпілого не підтверджується висновком судово-медичного огляду, сам засуджений ОСОБА_10 у судовому засіданні пояснив, що не здавлював шию потерпілого, а лише утримував його ззаду, тим самим лише обмежував рух потерпілого, а не душив його. Також суд не вказує, якою мірою встановлена вина ОСОБА_10 , лише вказує, що дії його вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством небезпечним для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), скоєний за попередньою змовою групою осіб;

-в доповненні до апеляції засуджений ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати, кримінальну справу направити на додаткове розслідування, перекваліфікувавши його дії з ч. 2 ст. 187 КК України на ту, яка відповідає його діям, взяти до уваги всі характеристики та застосувати ст. 69 КК України. Обґрунтовує це тим, що кримінальна справа проти нього була сфабрикована, на досудовому слідстві було порушено право засудженого на захист, були застосовані методи психологічного характеру, внаслідок чого ОСОБА_10 обмовив себе, ОСОБА_12 та ОСОБА_11 . При цьому вказує, що кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 187 КК України не вірна, оскільки він не бив, не душив та не погрожував потерпілому ОСОБА_9 , попередньої змови на вчинення розбою між засудженими не було. Сам потерпілий ОСОБА_9 неодноразово в судовому засіданні змінював свої показання. Також, на думку засудженого ОСОБА_10 , при попередньому розгляді справи, суд повинен був повернути справу на додаткове розслідування, оскільки не було перевірено, чи не обмовив себе ОСОБА_10 , а також не було встановлено мотиву злочину;

- засуджений ОСОБА_11 вказує, що вирок суду є незаконним в зв`язку з однобічним розглядом справи та неправильним застосуванням кримінального закону, оскільки в залі суду потерпілий ОСОБА_9 заявив, що удушення не було.

- засуджений ОСОБА_12 просить вирок суду змінити, перекваліфікувавши його дії зі ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 3 ст. 185 КК України, оскільки суд першої інстанції при розгляді справи не дав належної оцінки фактичним обставинам справи, не врахував докази, які могли вплинути на правильність висновків суду. Також суд взяв до уваги показання потерпілого, які він постійно змінював, і не врахував показання сторони захисту, судовий розгляд даної кримінальної справи був неповним, висновки суду не підтверджуються доказами, добутими при судовому розгляді справи, порушено було право засудженого на захист;

-в доповненнях до апеляції засуджений ОСОБА_12 просить вирок скасувати як незаконний та такий, що не відповідає фактичним обставинам справи в зв`язку з порушенням вимог кримінально-процесуального закону за наступними підставами: неправильна кваліфікація дій засудженого по епізоду нападу на потерпілого ОСОБА_9 , що в матеріалах кримінальної справи знаходяться документи, добуті на досудовому слідстві незаконним шляхом, розгляд справи проведено односторонньо і з обвинувальним ухилом, було порушено право засудженого на захист, були відхилені всі клопотання про виклик свідків в судове засідання. Посилається і на те, що показання потерпілого ОСОБА_9 , викладені у вироку, не відповідають тим показанням, які він давав в судовому засіданні, також на досудовому слідстві і в судовому засіданні ні свідки ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , ні засуджені ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не вказували на причетність його - ОСОБА_12 до вчинення злочину. В ході досудового розслідування до них були застосовані методи фізичного та психологічного впливу, було порушено їх право на захист, посилається ы на те, що відтворення обстановки і обставин злочину було не там, де проводився огляд місця події;

- в доповненнях до апеляції засуджений ОСОБА_11 просить скасувати вирок суду як незаконний та необґрунтований, правильно кваліфікувати його дії за ст. 186 ч. 2 КК України та призначити покарання, яке б відповідало тяжкості вчиненого та всіх обставин, що пом`якшують його покарання, посилаючись на те, що спочатку їх дії кваліфікували за ч. 2 ст. 186 КК України, однак через зміну потерпілим показань та твердження про удушення, суд без перевірки достовірності доказів та без врахування ст. 65 КК України визнав його винним за ч. 2 ст. 187 КК України та призначив занадто суворе покарання.

В запереченні на апеляції захисника адвоката ОСОБА_6 , засуджених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , потерпілий ОСОБА_9 просить вирок суду від 9 січня 2014 року залишити без змін, а апеляції адвоката та засуджених - залишити без задоволення, оскільки в них викладені недостовірні факти. Вказує, що напад на нього був спланований та організований, всі троє засуджених напали на нього раптово, ОСОБА_10 застосував насилля, яке виражалося в удушенні, а ОСОБА_11 і ОСОБА_12 розтягували його руки, сприяючи ще більшому удушенню. В ході судового розгляду справи ні засуджені, ні їх захисники не наполягали на наданні ним медичних документів щодо наявності у нього тілесних ушкоджень. На досудовому слідстві під час проведення очних ставок він упізнав кожного із засуджених.

Заслухавши доповідь судді, захисника засудженого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_6 , який підтримав апеляції в інтересах ОСОБА_10 та просив перекваліфікувати дій ОСОБА_10 на ст. 186 ч. 2 КК України та з урахування усіх наявних обставин, що пом`якшують покарання останнього застосувати ст. ст. 69,75 КК України та призначити відповідне покарання, посилаючись на те, що застосування щодо потерпілого небезпечного для життя чи здоров`я насильства застосовано не було, як і змови на таке насильство; засудженого ОСОБА_10 , який підтримав апеляції захисника та свою та просив або скасувати вирок і направити кримінальну справу на новий судовий розгляд, або перекваліфікувати його дії на ст. 186 ч. 2 КК України, посилаючись на те, що він не душив потерпілого, а зробив захват, щоб обмежити його рухи і ніяких тілесних ушкоджень йому не причиняв; засудженого ОСОБА_11 , який підтримав свою апеляцію та просив скасувати вирок та направити кримінальну справу на новий судовий розгляд, або перекваліфікувати його дії не ст. 186 ч. 2 КК України, посилаючись на відсутність змови та тілесних ушкоджень у потерпілого; засудженого ОСОБА_12 , який підтримав свою апеляцію з доповненнями та просив скасувати вирок суду як незаконний, а кримінальну справу направити на додаткове розслідування, посилаючись на порушення його права на захист, застосування недозволених методів та фальсифікацію доказів; захисника засудженого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_8 , яка підтримала апеляцію ОСОБА_11 та просила скасувати вирок суду через неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_11 за ст. 187 ч. 2 КК України і необхідність перекваліфікації його дійна ст. 186 ч. 2 КК України; захисника засудженого ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_7 , який підтримав апеляцію ОСОБА_12 та просив скасувати вирок та направити кримінальну справу на додаткове розслідування, посилаючись на відсутність доказів причетності ОСОБА_12 до вчиненого щодо ОСОБА_9 кримінального правопорушення і необхідністю виправдання ОСОБА_12 ; потерпілого ОСОБА_9 , який заперечував проти задоволення апеляцій та просив залишити вирок суду - без зміни, посилаючись на те, що напад на нього був зухвалий та спланований, він дійсно проходив лікування після нападу, однак не долучав до справи медичних документів, оскільки про це не ставилось питання і на даний час не готовий надати такі документи, оскільки це затягне розгляд справи; думку прокурора ОСОБА_5 про залишення апеляцій без задоволення та про приведення вироку згідно з вимогами ст. 375 КПК України в частині покарання у відповідність до призначеного за попереднім вироком, посилаючись на те, що попередній вирок не скасовувався за м`якістю призначеного обвинуваченим покарання, тому при новому розгляді справи суд не міг призначати засудженим більш суворе покарання, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів, приходить до висновку про те, що апеляції засуджених та захисника адвоката ОСОБА_6 підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Судова колегія при розгляді даної кримінальної справи виходячи з п. п. 11, 13, 15 Перехідних положень КПК України в редакції закону від 13 квітня 2012 року керувалась Кримінально процесуальним кодексом України в редакції 1960 року.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_11 у вчиненні 26 лютого 2012 року таємного викрадення чужого майна, яке належить потерпілій ОСОБА_16 та кваліфікація його дій за ст. 185 ч. 2 КК України та про винуватість ОСОБА_12 у вчиненні 26 лютого 2012 року таємного викрадення чужого майна з домоволодіння потерпілого ОСОБА_14 при обставинах, викладених у вироку та кваліфікація його дій за ст. 185 ч. 3 КК України, колегія суддів не перевіряла оскільки в цій частині вирок суду ніким не оскаржується і судове засідання проводилось в цій частині обвинувачення за правилами ст. 299 ч. 3 КПК України без дослідження фактичних обставин.

Що стосується вироку суду в частині засудження ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 по епізоду від 28 березня 2012 року за ст. 187 ч. 2 КК України, то колегія суддів приходить до висновку про те, що суд першої інстанції правильно встановивши фактичні обставини справи дав їм неправильну юридичну оцінку, виходячи з чого вирок суду підлягає зміні з наступних підстав.

Відповідно до загальної судової практики, небезпечне для життя чи здоров`я насильство (ст. ст. 187, 189 ч. 3 КК України) це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не привели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення, зокрема призвели до втрати свідомості.

Згідно з матеріалів справи, ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 вчинили наступні дії: ОСОБА_10 , застосовуючи насилля, небезпечне для життя і здоров`я ОСОБА_9 обхватив своєю рукою шию ОСОБА_9 та умисно став здавлювати її, затруднивши його дихання, чим повністю паралізував волю ОСОБА_9 до спротиву. В той час, коли ОСОБА_9 , задихаючись від дій ОСОБА_20 став втрачати свідомість, ОСОБА_12 умисно вихватив з рук ОСОБА_9 пакет з продуктами харчування, який залишив собі. В той же час, ОСОБА_11 , скористався тим, що ОСОБА_9 перестав чинити опір, умисно зірвав з плеча ОСОБА_9 сумку, яку залишив собі.

Відповідно до загальної судової практики, небезпечне для життя чи здоров`я насильство (ст. ст. 187, 189 ч. 3 КК України) це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не привели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення, зокрема призвели до втрати свідомості.

Об`єктивних даних про те, що, потерпілий ОСОБА_9 втрачав свідомість в матеріалах кримінальної справи немає.

Як убачається з матеріалів справи, від проходження медичного освідування потерпілий ОСОБА_9 відмовився, оскільки ніяких тілесних ушкоджень не мав, тому кримінальну справу щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 була порушено відповідно до заяви потерпілого та встановлених обставин за ст. 186 ч. 2 КК України і лише через певний час дії винних були перекваліфіковані на ст. 187 ч. 2 КК України виходячи з того, що потерпілий ОСОБА_9 став стверджувати, що в результаті захвату шиї він втрачав, чи «майже втрачав» свідомість.

Втрата свідомості особою, означає особливий, специфічний стан людини і через цей стан визнається небезпечним для життя і здоров`я.

Показання потерпілого ОСОБА_9 про втрату свідомості чи «майже втрату свідомості», носять суперечливий характер і не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки, як зазначав сам потерпілий, він утримував і сумку, і пакет в руці і лише з застосуванням сили нападники змогли зірвати сумку з плеча та вирвати пакет з продуктами харчування.

На підтвердження своїх показань потерпілий ОСОБА_9 надав органам досудового слідства ручки від пакету, які залишились у нього в руці, після заволодіння пакетом з продуктами харчування, і були долучені до матеріалів справи у якості речових доказів.
Обвинувачений ОСОБА_10 протягом усього часу стверджував, що зробив захват потерпілого ззаду для того, щоб відірвати потерпілого від землі, що і зробив своїми діями.

При наявності у обвинувачених попередньої змови на вчинення розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_9 у них не було перешкод для застосування до потерпілого небезпечного насильства, для нанесення потерпілому ударів чи спричинення йому будь яких тілесних ушкоджень.

Не дивлячись на те, що потерпілий ОСОБА_9 утримував силою наявні у нього речі: сумку та пакет, жоден з обвинувачених ніяких ударів потерпілому не наносив, а лише, в той час коли ОСОБА_10 утримував потерпілого, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 вихватили в останнього сумку та пакет з продуктами харчування та втекли.

За таких обставин, кваліфікація дій обвинувачених за ст. 187 ч. 2 КК України є невірною та не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки по - перше, як вбачається із матеріалів справи, по справі відсутні докази того, що обвинувачені вступали між собою в попередню змову на вчинення розбійного нападу, тобто на застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого з метою заволодіння його майном, і по - друге, ніхто із засуджених не застосовував до потерпілого ОСОБА_9 небезпечного для його життя чи здоров`я насильства, а лише відкрито заволоділи його майном.

Виходячи з наведеного, колегія суддів, приходить до висновку, про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_10 ОСОБА_21 та ОСОБА_12 з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186 ч. 2 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений за попередньою змовою групою осіб.

При призначенні обвинуваченим покарання за ст. 186 ч. 2 КК України, колегія суддів, враховує ступінь тяжкості вчиненого ними злочину, який відповідно до ст. 12 КК України законодавець відніс до тяжких злочинів, дані про особу кожного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, та конкретні обставини справи, а саме: ОСОБА_10 те, що він раніше не судимий, позитивно характеризується, відшкодував потерпілому спричинену матеріальну шкоду, що є обставиною, що пом`якшує його покарання та відсутність обставин, що обтяжують його покарання; ОСОБА_11 та ОСОБА_12 другорядну роль у вчинені злочину.

З урахуванням усіх перерахованих обставин, колегія суддів, вважає, що покарання ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 необхідно призначити у виді позбавлення волі в межах санкції ст. 186 ч. 2 КК України, а також з застосуванням положень ст. 70 ч. 1 КК України при призначенні покарання ОСОБА_12 та положень ст. 70 ч. 1, 71 КК України при призначенні покарання ОСОБА_22 .

Саме таке покарання відповідно до вимог ст. 50, ст. 65 КК України на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 та для запобігання вчиненню нових злочинів.

Підстав для застосування до ОСОБА_10 положень ст. 69, 75 КК України, як ставиться питання в апеляціях ОСОБА_10 та його захисника, колегія суддів не вбачає, оскільки ОСОБА_10 був ініціатором і активним виконавцем злочинних дій щодо потерпілого ОСОБА_9 .

Що стосується доводів засудженого ОСОБА_12 про те, що він взагалі не підходив до потерпілого ОСОБА_9 та не виривав з його руки пакета з продуктами харчування, оскільки за станом здоров`я не міг цього зробити, то вони не відповідають фактичним обставинам та спростовуються показаннями потерпілого ОСОБА_9 , а також самими діями ОСОБА_12 , який разом з іншими з місця вчинення злочину втік.

Істотних порушень вимог КПК України, які є безумовною підставою для скасування постановленого судового рішення по справі не встановлено.

Право обвинувачених на захист у судовому засіданні при постановленні оскаржуваного вироку порушено не було.

Кожному з підсудних був призначений професійних захисник, який і проводив у судовому засіданні захист підсудних та надавав їм кваліфіковану медичну допомогу.

Виходячи з чого, колегія суддів визнає безпідставними доводи засудженого ОСОБА_12 про те, що його захисник ОСОБА_7 неналежним чином проводив його захист.

І в судовому засіданні, і в судових дебатах, захисник ОСОБА_12 адвокат ОСОБА_7 дотримувався однієї позиції та просив виправдати ОСОБА_12 , по епізоду від 28 березня 2012 року, у зв`язку з тим, що ОСОБА_12 зазначеного злочину не вчиняв.

Безпідставними є і доводи засудженого ОСОБА_12 про те, що суд необґрунтовано відхилив його клопотання про виклик в судове засідання свідків, оскільки в судовому засіданні ОСОБА_12 не заявляв клопотань про виклик в судове засідання свідків, і від інших учасників судового розгляду справи такі клопотання не надходили.

Безпідставні і доводи засудженого ОСОБА_12 про те, що відтворення обстановки і обставин події є незаконним, оскільки проведено не на місці вчинення злочину.

Як убачається з протоколу відтворення обстановки і обставин події з участю ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , метою цього відтворення було встановлення обставин заволодіння майном потерпілого, а не встановлення місця події ( т. 1, арк. с. 169 182).

Виходячи з наведеного та керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України (в редакції 1960 року), колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 9 січня 2014 року щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 змінити:

Перекваліфікувати дії ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України та призначити покарання:

ОСОБА_10 за ст. 186 ч. 2 КК України - 4 роки позбавлення волі;

ОСОБА_11 за ст. 186 ч. 2 КК України 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ст. ст. 185 ч.2, 186 ч. 2 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання біль суворим призначити до відбування ОСОБА_11 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до новопризначеного покарання частково приєднати покарання, не відбуте ним за вироком Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 20 листопада 2007 року у виді 1 місяця позбавлення волі та остаточно до відбування ОСОБА_11 призначити 4 роки 1 місяць позбавлення волі.

ОСОБА_12 за ст. 186 ч. 2 КК України призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ст. ст. 185 ч.3, 186 ч. 2 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно до відбування ОСОБА_12 призначити 4 роки позбавлення волі.

В решті вирок залишити без зміни.

Апеляції засуджених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ОСОБА_23 , захисника адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково.

Судді: