АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД м. КИЄВА
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 січня 2015 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря судового засідання ОСОБА_4
за участю сторони обвинувачення прокурора ОСОБА_5
сторони захисту обвинуваченої ОСОБА_6 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора прокуратури Деснянського району м. Києва ОСОБА_7 , яка приймала участь у розгляді кримінального провадження під №0010141, внесеному 13.07.2013 р. до ЄРДР, судом першої інстанції, на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 31 березня 2014 року,

УСТАНОВИЛА:

Цим вироком у кримінальному провадженні під №0010141, внесеному 13.07.2013 р. до ЄРДР, обвинувачена:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянка України, яка народилася в м. Чернігів, має середню спеціальну освіту, не працює, зареєстрована: АДРЕСА_1 ; проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судима: 1) 9.06.2010 р. Деснянським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України на один рік позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням та встановленням 1 року іспитового строку; 2) 25.01.2011 р. Деснянським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України на два роки один місяць позбавлення волі; 3) 16.07.2013 р. Деснянським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 309 КК України на два роки позбавлення волі, звільнена на підставі ст. 79 КК України від відбування покарання з випробуванням та встановленням 1 року 6 місяців іспитового строку,

визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та їй призначене покарання у виді двох років шести місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за цим вироком та вироком Деснянського районного суду м. Києва від 16.07.2013 р. шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначене остаточне покарання у виді двох років шести місяців позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнена від відбування покарання з випробуванням із встановленням трьох років іспитового строку.

Згідно з п. п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України, на ОСОБА_6 покладені відповідні обов`язки.

Витрати, пов`язані із залученням експерта-хіміка, в розмірі 195,60 грн. вироком ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави.

Також вироком вирішено питання про долю речового доказу в даному кримінальному провадженні.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнана винуватою у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, вчиненому повторно.

Як визнав установленим у вироку суд першої інстанції, кримінальне правопорушення вчинене за таких обставин.

12 липня 2013 р. у невстановлений досудовим розслідуванням час обвинувачена ОСОБА_6 , знаходячись біля будинку АДРЕСА_3 , за попередньою домовленістю, зустрілась з невстановленою досудовим розслідуванням особою, у якої повторно незаконно придбала без мети збуту за гроші в сумі 80 грн. наркотичний засіб опій ацетильований, який знаходився в медичному шприці, ємкістю 5 мл, заповнений до позначки 1 мл, який повторно незаконно, зберігаючи при собі без мети збуту, перенесла до третього поверху під`їзду № 6 вказаного будинку.

В той же день, близько 14:15 годині, обвинувачена ОСОБА_6 , знаходячись на третьому поверсі під`їзду № 6 будинку АДРЕСА_3 , побачивши працівників міліції, з метою уникнення відповідальності, викинула медичний шприц, в якому знаходився наркотичний засіб опій ацетильований, на підлогу загального коридору. Обвинувачена ОСОБА_6 була затримана працівниками міліції, після чого, в ході подальшого проведення огляду місця події, з підлоги був вилучений медичний шприц, в якому знаходився наркотичний засіб опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,047 г, який обвинувачена ОСОБА_6 повторно незаконно придбала та зберігала без мети збуту.

Згідно висновку хімічної експертизи №1584х від 25.07.2013 р., у наданій на дослідження рідині, масою 0,821 г, виявлено наркотичний засіб опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в рідині, у перерахунку на суху речовину, становить 0,047 г.

Не погодившись частково із ухваленим щодо ОСОБА_6 вироком суду першої інстанції, прокурор прокуратури Деснянського району м. Києва ОСОБА_7 , яка приймала участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, 30.04.2014 р. подала апеляційну скаргу, в якій зважаючи на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, що виразилось у застосуванні закону (ст. 75 КК України), який не підлягає застосуванню, та невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, яке є явно несправедливим через м`якість просить: вирок Деснянського районного суду м. Києва від 31 березня 2013 р. щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати та постановити апеляційним судом у цій частині свій вирок, яким призначити їй покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді двох років шести місяців позбавлення волі. Новий вирок та вирок Деснянського районного суду м. Києва від 16.07.2013 року виконувати окремо. В решті цей вирок залишити без змін.

Іншою стороною кримінального провадження, яка має право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача щодо змісту оскарженого вироку, доводів, викладених у апеляційній скарзі прокурора прокуратури Деснянського району м. Києва ОСОБА_7 ; вислухавши доводи прокурора ОСОБА_5 , який підтримав апеляційну скаргу за наведених у ній обставин; обвинуваченої ОСОБА_6 , яка заперечувала відносно задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції законним і обґрунтованим, просила залишити його без змін; провівши судові дебати, надавши обвинуваченій ОСОБА_6 останнє слово, вивчивши і перевіривши матеріали судового провадження, обговоривши та обміркувавши доводи апелянта, колегія суддів апеляційної інстанції уважає апеляційну скаргу такою, що підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченої ОСОБА_6 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, вчиненому повторно, за обставин, викладених у вироку, згідно частини 2 статті 394 КПК України, колегією суддів не перевіряються, оскільки фактичні обставини кримінального провадження під час судового розгляду в суді першої інстанції ніким із учасників судового провадження не оспорювались, відносно них відповідно до положень частини 3 статті 349 КПК України докази в судовому засіданні не досліджувались, і вони в апеляційній скарзі, поданій прокурором прокуратури Деснянського району м. Києва ОСОБА_7 , не заперечуються.

При цьому судом першої інстанції належно з`ясована правильність розуміння учасниками судового провадження змісту цих обставин, відсутність сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснено їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Отже, на підставі встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального правопорушення, викладених у вироку, правову кваліфікацію діяння, вчиненого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України, колегія суддів апеляційної інстанції вважає правильною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок у наведеній його частині, перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку колегією суддів не виявлено.

Що стосується доводів, наведених у апеляційній скарзі прокурора прокуратури Деснянського району м. Києва ОСОБА_7 відносно неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність в частині неправильного звільнення ОСОБА_6 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, тобто судом першої інстанції застосовано кримінальний закон, який не підлягав застосуванню, внаслідок чого призначене їй покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та особі обвинуваченої, так як воно є явно несправедливим через м`якість, колегія суддів апеляційного суду вважає їх обґрунтованими та з ними погоджується, виходячи з наступного.

Відповідно до змісту положень ст. 50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 75 КК України суд, звільняючи засуджену від відбування покарання з випробуванням, повинен ураховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дотримуючись загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України.

Проте, постановляючи вирок, суд першої інстанції не навів достатніх та об`єктивних мотивів щодо обґрунтування свого рішення про можливість виправлення обвинуваченої ОСОБА_6 зі звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Між тим, вирішуючи питання про застосування ст. 75 КК України, суд повинен належним чином досліджувати та оцінювати всі обставини, які мають значення для справи й застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

Як убачається з мотивувальної частини вироку /а. с. п. 96/, призначаючи ОСОБА_6 покарання суд першої інстанції врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченої, яка неодноразово притягувалась до кримінальної відповідальності, переховувалась від слідства, на даний час характеризується позитивно, взята на поруки Церквою христовою в Оболонському районі м. Києва, де знаходиться під постійним наглядом, проходить курс реабілітації від наркотичної залежності, за цей період ніяких правопорушень не вчиняла, 4.10.2013 р. рішенням Деснянського районного суду м. Києва була позбавлена батьківських прав стосовно малолітніх дітей ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , визнав обставиною, яка пом`якшує покарання, щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Так, судом першої інстанції не надано належної оцінки ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, яке класифікується як злочин середньої тяжкості (ч. 3 ст. 12 КК України), та особі обвинуваченої, яка протягом останніх чотирьох років неодноразово засуджувалась за умисні злочини, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, раніше звільнялась від відбування покарання з випробуванням, проте під час такого звільнення скоїла аналогічний злочин, останнє за часом кримінальне правопорушення вчинила під час кримінального провадження щодо неї за подібний злочин, що, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, прямо вказує на сталий протиправний характер поведінки ОСОБА_6 , пов`язаної з незаконним придбанням і зберіганням наркотичних засобів для особистого вживання.

При цьому, звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції фактично не розмежував мотиви призначення самого покарання і мотиви звільнення від його відбування, чим порушив вимоги, передбачені абз. 6 п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України.

Таким чином, на переконання колегії суддів, викладені обставини свідчать про неможливість виправлення обвинуваченої та попередження нових злочинів без реального відбування нею покарання у виді позбавлення волі.

Отже, звільнення обвинуваченої ОСОБА_6 із застосуванням статті 75 КК України від відбування призначеного судом першої інстанції покарання з випробуванням, колегія суддів уважає таким, що пов`язане з неправильним застосуванням кримінального закону, який не підлягав застосуванню, повною мірою не відповідає ступеню тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення, особі обвинуваченої, не сприятиме її виправленню та попередженню вчиненню нею нових злочинів, а тому є явно несправедливим через м`якість.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції на підставі ст. ст. 409 ч. 1 п. 4, ч. 2; 413 ч. 1 п. 2; 414 КПК України в частині призначеного обвинуваченій ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ст. ст. 75, 76 КК України, які не підлягали застосуванню, не може залишатися в силі та підлягає скасуванню з постановленням за правилами ст. 420 ч. 1 п. 4, ч. 2 КПК України апеляційним судом у цій частині свого вироку.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання, колегія суддів апеляційного суду враховує ступінь тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення, а також дані про особу обвинуваченої.

Відповідно до ч. 3 ст. 12 КК України, інкриміноване ОСОБА_6 кримінальне правопорушення класифікується як злочин середньої тяжкості.

Так, ОСОБА_6 неодноразово судима за вчинення злочинів, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, раніше звільнялась від відбування покарання з випробуванням, проте під час такого звільнення скоїла аналогічний злочин, останнє за часом кримінальне правопорушення вчинила під час судового розгляду кримінального провадження щодо неї за такий же злочин, не працює, переховувалась від органу досудового розслідування, 4.10.2013 р. рішенням Деснянського районного суду м. Києва позбавлена батьківських прав стосовно двох малолітніх синів, на даний період характеризується в цілому позитивно.

Обставиною що пом`якшує покарання, колегія суддів визнає її щире каяття у вчиненні кримінального правопорушення.

Обставин, що обтяжують покарання, немає.

З урахуванням наведеного, конкретних обставин справи, колегія суддів апеляційного суду уважає необхідним призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі майже в мінімальних в межах санкції ч. 2 ст. 309 КК України з реальним його відбуванням у відповідній виправній установі.

Разом з цим, суд першої інстанції неправильно призначив ОСОБА_6 покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення покарання менш суворого покарання, призначеного вироком Деснянського районного суду м. Києва від 16 липня 2013 р., більш суворим покаранням з цим вироком, призначивши обвинуваченій остаточне покарання у виді двох років шести місяців позбавлення волі.

Як убачається з матеріалів справи /а. с. п. 67-69/, вироком Деснянського районного суду м. Києва від 16 липня 2013 р. ОСОБА_6 визнана винуватою та засуджена за ч. 2 ст. 309 КК України на два роки позбавлення волі, на підставі ст. 79 КК України вона звільнена від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням із встановленням одного року шести місяців іспитового строку з покладенням відповідних обов`язків.

При цьому до постановлення вироку в цій справі ОСОБА_6 вчинила інший злочин, а саме 12 липня 2013 р., за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально.

За змістом роз`яснень п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України Про практику призначення судами кримінального покарання №7 від 24.10.2003 р. (в редакції Постанови Верховного Суду №8 від 6.11.2009 р.), коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Тому зазначене підлягає врахуванню колегією суддів при ухваленні апеляційним судом щодо ОСОБА_6 свого вироку.

Зважаючи на викладене, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги.

Керуючись статтями 404, 405, 407 ч. 1 п. 3, 420 ч. 1 п. 4; ч. 2 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Деснянського району м. Києва ОСОБА_7 , яка приймала участь в розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 31 березня 2014 року, щодо ОСОБА_6 в частині призначеного їй покарання скасувати.

ПризначитиОСОБА_6 покарання за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України, у вчиненні якого вона визнана винуватою,у виді двох років шести місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати: з 19 січня 2015 року.

Відповідно до правил ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення: з 6 березня 2014 року по 13 березня 2014 року.

ОСОБА_6 взяти під варту в залі судових засідань Апеляційного суду м. Києва.

Грошові кошти в розмірі 8 526 (вісім тисяч п`ятсот двадцять шість) грн., внесені в рахунок, визначеної ухвалою Деснянського районного суду м. Києва від 6.03.2014 року, грошової застави, повернути ОСОБА_6 .

В решті цей вирок залишити без зміни, який та вирок Деснянського районного суду м. Києва від 16 липня 2013 року щодо ОСОБА_6 виконувати самостійно, тобто кожний окремо.

Вирок Апеляційного суду м. Києва набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженою ОСОБА_6 , яка перебуває під вартою, в той же строк з моменту вручення їй копії вироку.

С У Д Д І:

ОСОБА_10 ОСОБА_11 . Б о г о л ю б с ь к а