В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

КОПІЯ Справа № 521/12076/14-к

Пр-ня по справі № 1кп/521/147/15

26 червня 2015 року м. Одеса
Малиновський районний суд м. Одеси у складі:
головуючого судді ОСОБА_1

секретаря ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7

захисників адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Одесі кримінальне провадження за обвинуваченням: ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, українця, громадянина України, маючого неповну середню освіту, офіційно не працюючого, не одруженого, проживаючого та зареєстрованого в АДРЕСА_1 , не маючого судимості в силу ст. 89 КК України, у скоєні злочинів передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 263 КК України,-

В С Т А Н О В И В:
23.04.2014 року під час проведеного обшуку, згідно ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 22.04.2014 року, за місцем мешкання ОСОБА_10 за адресою АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено патрони у кількості 42 (сорок дві) штуки. З вилучених патронів 41 (сорок один) патрон є боєприпасам 5,6 мм, які є спортивно-мисливськими патронами кільцевого запалу і призначені для стрільби з нарізної спортивно-мисливської зброї.

Вказані патрони (бойові припаси) у кількості 41 (сорок один) ОСОБА_10 зберігав за місцем мешкання, без передбаченого законом дозволу.

Також ОСОБА_10 обвинувачується у вчиненні злочинів передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, за наступними обставинами.

28.12.2013 року ОСОБА_10 , маючи умисел спрямований на незаконне придбання, та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, за адресою: пров. Гагаріна, 15 у м. Одесі, у невстановленому місці, у малознайомої особи, ім`я якої не знає, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено ацетильований опій, який став зберігати за місцем свого мешкання в будинку АДРЕСА_1 .

28.12.2013 року, близько 15.00 години ОСОБА_10 , продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, знаходячись коло будинку АДРЕСА_1 , за 300 грн. незаконно збув засекреченій особі на ім`я ОСОБА_11 , якому доручено проведення оперативної закупівлі, медичний шприц об`ємом 5мл. з рідиною коричневого кольору масою 2,993г.

Згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів та психотропних речовин № 223 від 30.12.2013 року вказаною рідиною є особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено ацетильований опій, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 0,012г.

Крім того, 01.04.2014 року, близько 17.00 години, ОСОБА_10 , маючи умисел спрямований на незаконне придбання, та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, за адресою: пров. Гагаріна, 15 у м. Одесі, у невстановленому місці, у малознайомої особи, ім`я якої не знає незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено ацетильований опій.

Того ж дня, близько 17 години 15 хвилин ОСОБА_10 , продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, знаходячись на вул. Крайня у м. Одесі за 350 грн. незаконно збув засекреченій особі на ім`я ОСОБА_11 , якому доручено проведення оперативної закупівлі, медичний шприц об`ємом 5мл. з рідиною коричневого кольору об`ємом 4мл.

Згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів та психотропних речовин № 55 від 02.04.2014 року вказаною рідиною є особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено ацетильований опій, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 0,183г.

Крім того, 23.04.2014 року, близько 18.00 години, ОСОБА_10 , маючи умисел спрямований на незаконне придбання, та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, за адресою пров. Гагаріна, 15 у м. Одесі, у невстановленому місці, у малознайомої особи, ім`я якої не знає незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено ацетильований опій.

23.04.2014 року, близько 18 години 40 хвилин ОСОБА_10 , продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, знаходячись на території загальноосвітньої школи № 130 по вул. Обнорського, 56 у м. Одесі за 1000 грн. незаконно збув засекреченій особі на ім`я ОСОБА_11 , якому доручено проведення оперативної закупівлі, медичний шприц об`ємом 10 мл. з рідиною коричневого кольору об`ємом 10 мл.

Згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів та психотропних речовин № 78 від 24.04.2014 року вказаною рідиною є особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено ацетильований опій, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 0,305г.

Дії ОСОБА_10 органом досудового розслідування за вказаними трьома епізодами придбання та збуту наркотичних засобів кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України за кваліфікуючими ознаками: незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу. За другим та третім епізодами (01.04.2014 року та 23.04.2014 року) додатково за кваліфікуючою ознакою: вчинені повторно. За третім епізодом (23.04.2014 року) також за кваліфікуючою ознакою: збут наркотичних засобів у місцях, що призначені для проведення навчальних заходів.

Обвинувачений ОСОБА_10 свою вину в інкримінованих йому злочинах фактично визнав частково, а саме в частині незаконного поводження з бойовими припасами (патронами) визнав повністю, в частині незаконного придбання та збуту наркотичних засобів не визнав в повному обсязі та показав, що з особою яка у кримінальному провадженні є покупцем ОСОБА_11 він знайомий на протязі приблизно одного року. Познайомились в м. Одесі, при покупці наркотичних засобів на одному з пунктів продажу. ОСОБА_10 визнає, що є наркозалежним. Стосунки з ОСОБА_11 були приятельські. Прізвище його не знав, лише знав ім`я ОСОБА_12 та номер мобільного телефону. З ОСОБА_11 він неодноразово купував наркотичні засоби у різних місцях міста Одеси та разом вживали вказані наркотичні засоби. Наркотичні засоби він ніколи і нікому не збував. Будь-які грошові кошти він від ОСОБА_11 ніколи не отримував. Віодезаписи він підтверджує частково. Так він підтверджує, що дійсно зустрічався з ОСОБА_11 , можливо в машині і можливо за обставин, які зафіксовані на відеозапису, однак наркотичний засіб він йому не продавав. Наркотичний засіб вони купували разом та потім розійшлись. На відеозаписі де ОСОБА_10 був на велосипеді, він себе упізнає. Однак ОСОБА_11 він наркотичний засіб не продавав. Вказаний на відеозапису наркотичний засіб вони купили разом у певній точці, та розділили між собою, потім розійшлись. З якою метою його обмовляє ОСОБА_11 йому не відомо, можливо в зв`язку з притягненням його до кримінальної відповідальності і він почав співпрацювати з правоохоронними органами. Що стосується вилучених за його місцем мешкання патронів, ОСОБА_10 показав, що він підтверджує факт знаходження у нього вдома вказаних вогнепальних патронів. Вказані патрони йому подарував знайомий приблизно три роки потому. Він їх зберігав у себе вдома, без будь-якої мети. 25.04.2014 року йому зателефонувала мачуха та повідомила, що вдома був обшук і його розшукують співробітники міліції. 26.04.2014 року він самостійно зателефонував співробітникам міліції, які призначили йому зустріч біля Приморського районного суду м. Одеси де фактично затримали його та повідомили, що підозрюють у збуті наркотичних засобів. Що стосується вилучених у гр. ОСОБА_13 грошових коштів з відповідними мітками ОСОБА_10 повідомив, що нічого про це не знає. Будь-яких грошових коштів та наркотичних засобів у нього особисто та за місцем мешкання не вилучалось.

Вина обвинуваченого ОСОБА_10 , у вчиненні злочину передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, окрім особистих показань, повністю доказана і підтверджується зібраними у кримінальному проваджені в порядку ст. ст. 84-86, 91-93 КПК України доказами.

Протоколом обшуку від 23.04.2014 року, відповідно до якого слідчим за участю понятих, а також в присутності володільця помешкання де відбувався обшук ОСОБА_14 у період часу з 20 години 55 хвилин до 23 години 45 хвилин провів обшук будинку АДРЕСА_1 де мешкає обвинувачений ОСОБА_10 . Під час обшуку в будинку за місцем мешкання ОСОБА_10 серед інших речей та документів були виявлені та вилучені 41 спортивно-мисливській патрон і одну гільзу та один патрон калібру 9 мм.

Висновком судово-балістичної експертизи № 190 від 08.05.2014 року, відповідно до якої: із загальної кількості патронів, вилучених у гр. ОСОБА_10 , 41 патрон являється боєприпасам та 1 патрон до категорії боєприпасів не відноситься. Надані на дослідження патрони придатні для стрільби. Патрони в загальній кількості 41 шт. із 42-х наданих на дослідження та вилучених за місцем мешкання гр. ОСОБА_10 являються боєприпасами 5,6 мм спортивно-мисливськими патронами кільцевого запалу. Дані патрони призначені для стрільби з нарізної спортивно-мисливської зброї як вітчизняного виробника, так і зарубіжного гвинтівок ТОЗ-8, ТОЗ-17 та ін., пістолетів Марголіна та ін. Один патрон із загальної кількості 42 шт., наданих на дослідження, до категорії боєприпасів не належить являється патроном призначеним для подання шумового сигналу та стрільби із пістолетів призначених для відстрілу патронів не летальної травматичної дії калібру 9 мм РА, споряджений снарядом несмертельної дії гумовою кулею. Патрони надані на дослідження, виготовлені промисловим способом. Із наданих на дослідження патронів, в загальній кількості 42 шт., 1 патрон калібру 9 мм РА, 41 патрон калібру 5,6 мм. Гільза, надана на дослідження являється частиною патрона призначеного для подання шумового сигналу та стрільби із пістолетів призначених для відстрілу патронів не летальної травматичної дії калібру 9 мм РА, які до категорії боєприпасів не відносяться.

Речовими доказами: 41 спортивно-мисливським патроном, які вилучені за місцем мешкання обвинуваченого ОСОБА_10 .

Протоколом огляду предметів від 12.05.2014 року, відповідно до якого слідчим за участю понятих з 11 години 30 хвилин до 12 години 30 хвилин був проведений огляд речових доказів, а саме 11 гільз та 31 патрону, які були вилучені за місцем мешкання ОСОБА_10 та були оглянуті слідчим після проведеної судово-балістичної експертизи від 08.05.2014 року.

Суд кваліфікує дії обвинуваченого ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 263 КК України, за кваліфікуючими ознаками: зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

В частині обвинувачення за злочини у сфері обігу наркотичних засобів суд вважає, що під час досудового розслідування та судового розгляду стороною обвинувачення не доведено, що злочини передбачені ч. 2 ст. 307 КК України вчинені обвинуваченим ОСОБА_10 , з наступних підстав.

Досудове розслідування ґрунтувалось на низці доказах, як особистих (показах осіб) так і речових (предметних). Оскільки правовими нормами не визначається яка достатність в кількісному вираженні тих або інших доказів для вирішення найважливіших питань у кримінальному провадженні, в тому числі враховуючи питання винуватості обвинуваченого, суд розглядав кримінальне провадження лише на підставі доказів які були надані стороною обвинувачення в судовому засіданні.

Основним видами доказів у кримінальному провадженні є: покази свідка обвинувачення ОСОБА_11 ; три протоколи про результати проведення контролю за вчинення злочину у формі оперативної закупівлі; речовий доказ: карта пам`яті MSD 8 GB з аудіо-відео записами проведених негласних слідчих дій і протокол огляду предметів від 25.06.2014 року, який за своєю сутністю є стенограмою подій які зафіксовані у відео файлах на карті пам`яті MSD 8 GB. Інші докази які надані стороною обвинувачення /1)покази свідків понятих; 2)протоколи огляду коштів від 28.12.2013 року, 01.04.2014 року, 23.04.2014 року; 3)протоколи огляду покупця від 28.12.2013 року, 23.04.2014 року; 4)висновки експертів № 223 від 30.12.2013 року, № 55 від 02.04.2014 року, № 78 від 24.04.2014 року; 5)протоколи огляду предметів від 30.12.2013 року, 16.04.2014 року, 05.05.2014 року/ на думку суду є похідними та непрямими, і такими які не викривають у вчинених злочинах обвинуваченого ОСОБА_10 .

Допитаний в судовому засіданні, в тому числі під час перехресного допиту стороною захисту, у якості свідка залегендована особа з прізвищем ОСОБА_11 (анкетні дані вказаної особи були змінені відповідно до постанови слідчого з метою забезпечення безпеки свідка), показав, що знає обвинуваченого ОСОБА_10 на протязі одного року. Підтримує з ним товариські стосунки. Підстав обмовляти обвинуваченого у нього не має. Знайомство з ОСОБА_10 у нього відбулось в зв`язку з тим, що він бажав придбати наркотичний засіб для власного вживання. ОСОБА_11 неодноразово звертався до ОСОБА_10 з проханням продати йому наркотичний засіб (опій) і останній кожного разу йому продавав той наркотичний засіб, що він у нього замовляв. Де купував ОСОБА_10 вказані наркотичні засоби він достеменно не знає, кожен раз в різних осіб.

Щодо обставин вчинення злочинів, ОСОБА_11 показав, що у кінці 2013 року йому запропонували співробітники міліції здійснити декілька оперативних закупівель наркотичного засобу, з метою присікти вказану незаконну діяльність. ОСОБА_11 погодився. В кінці грудня 2013 року в рамках проведеної оперативної закупівлі він звернувся до ОСОБА_10 з проханням продати наркотичний засіб опій. При цьому ОСОБА_11 при понятих вручили грошові кошти у сумі 300 гривень, з метою проведення оперативної закупівлі. ОСОБА_10 погодився і знаходячись недалеко від свого будинку по вул. Учнівська в м. Одесі за 300 гривен продав ОСОБА_11 медичний шприц об`ємом 5 мл. з наркотичним засобом опій. ОСОБА_11 одразу ж видав вказану речовину при понятих співробітникам міліції.

В подальшому продовжуючи реалізацію оперативної закупівлі, ОСОБА_11 приблизно в квітні 2014 року повторно попросив ОСОБА_10 продати йому наркотичний засіб. Останній погодився та на вул. Рижській в м. Одесі продав ОСОБА_11 медичний шприц з наркотичним засобом за 350 гривень. Вказаний шприц він одразу ж видав при понятих співробітникам міліції.

Окрім того, ОСОБА_11 продовжуючи реалізацію оперативної закупівлі в третє приблизно в кінці квітня 2014 року звернувся до ОСОБА_10 з проханням продати йому наркотичний засіб у більших розмірах, на що останній також погодився, та на вул. Обнорського на території школи продав ОСОБА_11 медичний шприц об`ємом 10 мл. з наркотичним засобом за 1000 гривень. Після проведення закупівлі, він одразу ж видав при понятих вказаний медичний шприц з наркотичним засобом.

Всі три оперативні закупівлі відбувались під контролем співробітників міліції. Перед кожною закупівлею його обшукували з метою встановлення відсутності будь-яких грошових коштів. Потім вручались переписані грошові кошти, які призначалися для оперативної закупівлі. Після оперативної закупівлі він при понятих видавав наркотичні засоби.

Суд вважає за необхідне аналіз показам ОСОБА_11 надати нижче у вироку суду, оскільки оцінка достовірності показань вказаного свідка потребує ретельного та неупередженого дослідження, лише після аналізу інших доказів по провадженню.

Таким чином, не піддаючи наперед сумнівам покази свідка ОСОБА_11 , суд вважає, що об`єкти матеріальної природи іноді є носіями, без перебільшення, незамінної інформації для встановлення всіх необхідних обставин по кримінальному провадженню. Речові докази у даному випадку, сприяють не тільки цілеспрямованому дослідженню доказів, а й об`єктивному та обґрунтованому вирішенню кримінального провадження по суті.

Наявний в матеріалах кримінального провадження речовий доказ: карта пам`яті MSD 8 GB з відео та аудіо записами (відео файлами) проведених негласних слідчих дій, могла об`єктивно та неупереджено підтвердити покази вказаного основного свідка обвинувачення, оскільки фактично є єдиним об`єктивним та неупередженим доказом по вказаному кримінальному провадженню і саме головне першоджерелом. Разом з тим, суд вважає, що вказаний доказ є не допустимим з наступних підстав.

Згідно ст. 2 КПК України, серед інших завдань кримінального провадження, законодавець виділяє завдання: щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Стаття 252 КПК України, регулює фіксацію ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій. Так, ч. ч. 1, 2, 3, 4 вказаної статті встановлює: фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим КПК України. За результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки. Проведення негласних слідчих (розшукових) дій може фіксуватися за допомогою технічних та інших засобів. Протоколи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій з додатками не пізніше ніж через двадцять чотири години з моменту припинення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій передаються прокурору. Прокурор вживає заходів щодо збереження отриманих під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій речей і документів, які планує використати у кримінальному проваджені.

В судовому засіданні був досліджений речовий доказ карта пам`яті MSD 8 GB з відео та аудіо записами (відео файлами). Вказані аудіо-відео файли були відтворенні у повному обсязі. Так аудіо-відео запис обставин які мали місце 28.12.2013 року речовий доказ не містить. Тобто оперативна закупка 28.12.2013 року відбувалась під контролем правоохоронних органів, але без будь-якого документування. Аудіо-відео запис обставин, які мали місце 01.04.2014 року, свідчать про те, що гр. ОСОБА_11 дійсно провів зустріч у транспортному засобі з ще двома особами. Достеменно впевнитись в тому, що на вказаній зустрічі був присутній ОСОБА_10 не можливо, оскільки обличчя останнього не видно. Також не можливо встановити, яка роль у вказаних подіях які відбувались у транспортному засобі водія, який органом досудового розслідування взагалі не встановлений. Не можливо із запису і встановити які саме дії відбуваються у транспортному засобі. Дії щодо збуту наркотичних засобів, а також відповідних голосових фонограм вказаний аудіо-відео запис не містить. Аудіо-відео запис обставин, які мале місце 23.04.2014 року, фіксує як самого ОСОБА_11 так і частково ОСОБА_10 . Однак з запису неможливо зробити висновок про те яку роль під час поділу наркотичного засобу відіграє кожний з них. Будь-яких висловлювань та дій які б свідчили про збут ОСОБА_10 наркотичного засобу аудіо-відео запис не містить. Вказані записи не підтверджують покази свідка обвинувачення щодо збуту обвинуваченим йому наркотичного засобу і тим більше не спростовують покази обвинуваченого, щодо купівлі наркотичного засобу ними двома обопільно. Більше того, відеозапис від 23.04.2014 року фіксує поділ наркотичного засобу між ОСОБА_11 та ОСОБА_10 . Поділ речовини здійснює виключно ОСОБА_11 . Саме у час де ОСОБА_11 зустрівся з ОСОБА_10 відео запис постійно переривається, продовження відеозапису за часом відбувається іноді через декілька хвилин. З вказаного запису суд приходить до висновку, що поділ речовини темного кольору не свідчить про збут саме ОСОБА_10 наркотичного засобу, а свідчить про спільні незаконні дії щодо обороту наркотичних засобів.

Що стосується допустимості вказаного речового доказу, суд зазначає наступне.

В судовому засіданні досліджувались три протоколи про результати проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі. Вказані протоколи не містять будь-яких відомостей, щодо додатків у вигляді аудіо-відео фіксації незаконних дій обвинуваченого ОСОБА_10 . У прокурора основний речовий доказ карта пам`яті з відео та аудіо записами проведених негласних слідчих дій з`явився в результаті направлення супровідним листом від 28.05.2014 року за № 181335Т з Лінійного відділу на станції Одеса Головна УМВС України на Одеській залізниці. Порушення стороною обвинувачення процедури фіксації ходу негласних слідчих дій, збереження її результатів у вигляді аудіо-відео запису, а також шляхи уведення вказаного доказу у кримінальне провадження на думку суду ставить під сумнів законність отримання вказаного запису та допустимість як доказу.

Мотивуючи вказане рішення, суд виходить з наступного. Оцінка допустимості речових доказів у вигляді результатів негласних слідчих (розшукових) дій, особливо коли йде мова про аудіо-відео записи (інформацію) які здійсненні за допомогою технічних засобів має певні особливості. Це пов`язано перш за все з суттєвими обмеженнями у доступі до вказаної аудіо-відео інформації, яка формується під час оперативно розшукової діяльності та з певним обмеженням прав сторін у реалізації загальних засад кримінального провадження у вигляді змагальності та безпосередності дослідження доказів. Мова йде перш за все про можливість надати стороні захисту під час досудового розслідування можливості піддати вказані данні перевірці, допустити до цієї перевірки спеціаліста, який буде запропонований захисником (мати можливість провести спеціалізовану експертизу), провести перехресні допити осіб, які причасні до виготовлення вказаних доказів і саме головне мати можливість впевнитись в наявності оригіналу.

Першоджерелом інформації у вказаному речовому доказі є людина або її мова. Вказана мова фіксується спеціальними технічними засобами і в подальшому копіюється на певний технічний носій, який і надається як доказ. Тобто зроблений запис (аудіо-відео) є копія даних які фактично відбулись. Таким чином, під час дослідження аудіо-відео запису постало ключове питання, щодо першоджерела та коректності обробки первинної інформації.

В судовому засіданні встановлено, що карта пам`яті має ряд аудіо-відео записів. Вказані записи сформовані на карті певними файлами не у хронологічному порядку. Кожний файл різний за часом та за датою фіксації. Приблизно кожну хвилину відеозапис переривається. Тобто можливо зробити висновок, що відеозапис сформований штучно. При цьому встановити за яким принципом була зроблена нарізка відео файлів можливо лише здогадуватись. Будь-який спеціаліст або технік прокурором в судове засідання не викликався і таким чином судом не допитувався. Безумовно для будь-якого кримінального провадження має значення не вся інформація, яка записується під час контролю за вчиненням злочину. Разом з тим, принципово важливо, щоб фонограма (аудіо-відео запис) обов`язково додавався до протоколу, можливо дублювалась електронно-цифровим носієм, на якому повинна бути вся інформація (аудіо-відео). Окрім того, додавання до кримінального провадження вказаного носія повинно бути так оформлено, щоб вичерпно пояснювало його походження. Для доказу не існує не процесуального шляху в кримінальний процес. Це означає, що отримана інформація повинна бути доступною для відповідного процесуального оформлення, відповідно до вимог КПК України, а також містити можливості для її перевірки. Якщо джерело та способи отримання інформації складають охоронювану законом таємницю, то повинні бути створені умови, що забезпечують безпеку учасників і збереження таємниці, однак захист (сторона захисту) все одно має право перевірити надійність джерела і правильність змісту доказу, отриманого з цього джерела. При відсутності вичерпних відомостей про механізм слідоутворення аудіо-відео фонограм, на яких будуються процесуальні документи досудового розслідування, взагалі неможливо думати про неупереджене дослідження носіїв електронної інформації, яка долучається до матеріалів кримінального провадження як речовий доказ. Будь-яка судова експертиза вказаного аудіо-відео запису під час досудового розслідування проведена не була.

Слід також зазначити, що відповідно до принципів Міжнародної організації по комп`ютерним доказам (IOCE), якими належить керуватись при пошуку, виявлені, фіксації, вилучені, дослідженні та зберіганні цифрових доказів, та які використовують судові експерти при проведенні спеціалізованих експертиз: при вилучені цифрових доказів, дії що з ними вчиняються не повинні змінювати цифрових доказів; вся діяльність по вилученню, доступу, зберіганню або передачі цифрових доказів повинна бути повністю задокументована, захищена і доступна для ознайомлення (аналізу).

Вказані викладені обставини дають право суду зробити висновок про те, що вказана карта пам`яті не є першоджерелом та не є оригінальним записом обставин які сторона обвинувачення вважає злочином. Аудіо-відео файли є фактично нарізкою цифрової інформації у хаотичному порядку. Вказаний речовий доказ з`явився в матеріалах кримінального провадження не процесуальним способом, без належного оформлення. Після кожної контрольованої закупки та фіксації ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій слідчим були складені відповідні протоколи про результати проведення контролю за вчиненням злочину. Однак до протоколу жодного аудіо-відео файлу долучено не було. Прокурор отримав доказ фактично через місяць, після останнього документування і таким чином був позбавлений можливості в порядку ч. 4 ст. 252 КПК України вжити заходів щодо збереження отриманої інформації, як доказу. Оскільки іншого законного, процесуального шляху, з`явитись в матеріалах кримінального провадження, окрім передбаченого ст. 252 КПК України, у вказаних аудіо-відео файлах не має, суд вважає, що органом досудового розслідування непоправно порушені загальні засади кримінального провадження, які в тому числі призвели до неусувного утиску можливостей з реалізації процесуальних прав сторін. Достовірність вказаних доказів поставлена під сумнів.

Суд вважає за необхідне визнати вказаний речовий доказ карту пам`яті з аудіо відео записами недопустимим доказом, оскільки у кримінальному провадженні відсутні відомості про те, як саме (яким чином) і у зв`язку з чим він виник і саме головне, яким чином потрапив до матеріалів кримінального провадження.

Даючи аналіз доказам протоколам про результати проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі від 28.12.2013 року, 01.04.2014 року, 23.04.2015 року, а також протоколу огляду предметів від 25.06.2014 року яким оглянута карта пам`яті MSD 8 GB судом встановлено наступне. Вказані протоколи фактично відповідають загальним вимогам які пред`являються до протоколів відповідно до ст. 104 КПК України. Вони містять вступну, описову та заключну частини. Разом з тим, суд вважає, що зміст вказаних протоколів не є відомостями фактів та обставин які мають значення для вказаного кримінального провадження, в розумінні доказів вини обвинуваченого у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України. Оцінюючи вказані протоколи, суд зважає не на окрему, не пов`язану з носієм, кількість інформації, а й власне на джерело фактичних даних.

Як встановлено під час судового розгляду протоколи за результатами проведених негласних слідчих дій, складені старшим слідчим СВ ЛВ на станції Одеса Головна УМВС України на Одеській залізниці ОСОБА_15 , в яких міститься інформація отримана і зафіксована слідчими, в результаті пізнання їм за допомогою спостереження. Так, слідчий виклав обставини за яких ним були проведені певні слідчі дії, щодо огляду грошових коштів та особи яка повинна їх використати під час закупівлі наркотичних засобів, а також вручення вказаних грошових коштів гр. ОСОБА_11 . Окрім того, вказані протоколи містять відомості про злочин виключно зі слів залегендованої особи ОСОБА_11 , тобто є похідними від його показань.

Протокол огляду предметів від 25.06.2014 року також складений слідчим слідчого відділу, в службовому приміщенні. Об`єктом огляду була карта пам`яті MSD з відео файлами. За своє сутністю вказаний протокол є стенограмою, оскільки слідчим досліджувались відомості на карті пам`яті. У хронологічному порядку за часом вчинення дій слідчим були викладені дата, час та подія яка відбулась і яка зафіксована на відео файлах.

Хоча протокол слідчої дії (як гласної так і негласної) в основному вважається первинним джерелом доказів, для суду такого роду джерела відомостей про обставини, які сприймав слідчий, будуть вторинними, тобто похідними. У даних випадках джерелом доказу є слідчий, який очевидцем злочину вчиненого ОСОБА_10 не був та обставини злочину виклав як інформацію отриману з других рук. Слід враховувати, що критерій безпосередності дослідження джерела, та навпаки похідність доказу встановлюється по відношенню до суду, а не органу досудового розслідування. Доказом першорядним є такий доказ, який наданий суду в початковому джерелі. Те, що є для слідчого початковим доказом, для суду може бути тільки похідним. Отже, брати до уваги лише суть доказу, незважаючи на його форму, на думку суду є недопустимим, оскільки при придбанні, освоєнні (переробці) та передачі інформації підвищується фактор інтерпретаційності. Тобто інформація трансформується, переосмислюється в силу суб`єктивних причин: позиції суб`єкта доказування, справи сторони, інтересів суб`єкта доказування та інш. При цьому це об`єктивний процес.

У розумінні ст. 84 КПК України, доказ це єдність фактичних даних і процесуальних джерел (змісту та процесуальної форми). На думку суду вказані докази під час досудового розслідування сформовані в односторонньому порядку та за своєю природою, не були направлені на первинне отримання фактичних даних, а лише сприяли закріпленню, а також перевірці вже отриманих доказів.

Суд вважає, що вказані протоколи підтверджують певні обставини які були встановлені органом досудового розслідування, однак вони не можуть бути доказом вини обвинуваченого ОСОБА_10 , оскільки не є самостійним джерелом доказів та містять відомості які сформовані самим слідчим, а також похідну інформацію з чужих слів. Вказана в них інформація лише підтверджує первинні процесуальні та слідчі дії, які передували оперативній закупці, однак не викривають злочинних дій ОСОБА_10 .

Окрім того, стенограма викладена в протоколі огляду предметів повністю не відповідає фактичним обставинам, які встановлені судом під час відтворення відеозаписів в судовому засіданні. Враховуючи, що судом речовий доказ карта пам`яті MSD 8 GB визнана недопустимим доказом, а протокол огляду від 25.06.2014 року є похідним від вказаного доказу, суд також вважає за необхідне виключити з числа доказів, вказаний протокол, як недопустимий доказ /Доктрина плодів отруєного дерева/.

Даючи аналіз показам свідків, які були дані під час судового розгляду, судом встановлено наступне.

Так, допитаний в судовому засіданні у якості свідка ОСОБА_16 показав, що 28.12.2013 року він приймав участь у слідчих діях спрямованих на викриття незаконної діяльності з продажу наркотичних засобів. У вказаний день, приблизно о 14 годині його запросили співробітники міліції прийняти участь у якості понятого. Йому та іншому понятому ОСОБА_17 роз`яснили права та обов`язки понятого. Він особисто бачив, що співробітники міліції спочатку обшукали раніше не знайомого йому гр. ОСОБА_11 , після цього вручили йому грошові кошти в сумі 300 гривень, які перед цим оглянули та здійснили їх фото фіксацію. Склали з цього приводу відповідний протокол, який він, інший понятий та ОСОБА_11 підписали. Після цього вони виїхали за адресою АДРЕСА_1 , де ОСОБА_11 вийшов з машини та зустрівся на вулиці з раніше незнайомим йому чоловіком. Як в подальшому він дізнався ОСОБА_10 , якого він і впізнав у залі судового засідання. ОСОБА_11 лівою рукою передав ОСОБА_10 грошові кошти, а останній передав йому якийсь предмет. Після цього ОСОБА_11 одразу ж повернувся до автомобіля, де за їх присутності видав співробітникам міліції медичний шприц з рідиною коричневого кольору. Як пояснив ОСОБА_11 він придбав у ОСОБА_10 медичний шприц з наркотичним засобом, який одразу ж видав співробітникам міліції. Після проведених заходів, його допитали за вказаними обставинами. Будь-яких зауважень у нього під час проведених заходів не виникло.

Допитаний у якості свідка ОСОБА_18 показав, що 01.04.2014 року він приймав участь у слідчих діях у якості понятого, які спрямовані на виявлення незаконного обороту наркотичних засобів. У вказаний день, його та іншого понятого запросили до лінійного відділку міліції в районі «Застава» в м. Одесі, де роз`яснили які дії будуть відбуватись за їх участі. Також роз`яснили їх права та обов`язки як понятих. Співробітники міліції спочатку провели огляд раніше незнайомого їм чоловіка ( ОСОБА_11 ) який повинен був здійснити оперативну закупівлю наркотиків. Потім оглянули кошти в сумі 300-350 грн. та вручили вказані кошти ОСОБА_11 . За вказаними діями вони склали відповідні протоколи, які вони прочитали та підписали. Після цього на автомобілі прибули на вул. Рижська в м. Одесі, де ОСОБА_11 на відстані приблизно 20-30 метрів вручив вказані кошти раніше незнайомому ОСОБА_10 , а останній передав йому якийсь предмет. ОСОБА_11 одразу ж повернувся до автомобіля та видав співробітникам міліції медичний шприц з рідиною коричневого кольору. Як пояснив ОСОБА_11 він під час оперативної закупівлі придбав у раніше знайомого ОСОБА_10 медичний шприц з наркотичним засобом. Після проведених заходів, в його присутності був складений протокол, який він підписав. В подальшому його допитали та також склали протокол допиту, який він також підписав.

Допитаний у якості свідка ОСОБА_17 показав, що він приймав участь у якості понятого під час проведення слідчих дій, які були спрямовані на викриття незаконної діяльності з продажу наркотичних засобів. Співробітники міліції його запрошували двічі до вказаних заходів, а саме 28.12.2013 року та 23.04.2014 року. Перший раз, 28.12.2013 року знаходячись в приміщенні відділення міліції при ньому та іншому понятому ОСОБА_16 співробітниками міліції був оглянутий раніше незнайомий йому чоловік, який представився ОСОБА_11 . Потім були оглянуті грошові кошти та вручені гр. ОСОБА_11 з метою купівлі наркотичних засобів у іншого громадянина. Далі на службовому автомобілі, вони проїхали до однієї з вулиць м. Одеси де ОСОБА_11 передав раніше незнайомому чоловіку, як в подальшому він дізнався ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 300 гривень, а взамін отримав наркотичний засіб, який перебував у медичному шприці. ОСОБА_11 після закупівлі одразу ж повернувся до автомобілю, де добровільно видав вказаний наркотичний засіб, в присутності понятих. Другий раз, 23.04.2014 року, ОСОБА_17 був також запрошений співробітниками міліції, та в його присутності та другого понятого, в приміщенні відділення міліції, повторно оглянули гр. ОСОБА_11 та вручили йому 1000 гривень, які попередньо були оглянуті та описані в протоколі. Далі всі учасники слідчої дії проїхали на службовому автомобілі на одну з вулиць м. Одеси, де знаходилась загальноосвітня школа, де ОСОБА_11 особисто передав ОСОБА_10 грошові кошти, а останній спочатку відлучився з вказаного місця, а потім повернувся та передав ОСОБА_11 наркотичний засіб у медичному шприці. ОСОБА_11 одразу ж після купівлі в автомобілі видав його працівникам міліції. Під час проведення всіх слідчих дій співробітниками міліції йому та іншому понятому роз`яснювали їх права як понятих. Після кожної дії складались протоколи слідчих дій, які він підписував та підписували інші учасники.

Допитаний у якості свідка ОСОБА_19 показав, що 01.04.2014 року він був запрошений співробітниками міліції для прийняття участі у якості понятого при проведені закупівлі наркотичних засобів. З показів свідка вбачається, що знаходячись у відділку міліції в його присутності та іншого понятого був проведений огляд раніше незнайомого йому чоловіка, з прізвищем ОСОБА_11 . Після цього, були оглянуті грошові кошти в сумі 350 грн., які в подальшому були вручені ОСОБА_11 для закупівлі у незнайомої особи наркотичного засобу. За результатами вказаних дій, співробітники міліції склали відповідні протоколи. Далі всі виїхали на місце, де повинна була відбутись передача грошових коштів та передача наркотичних засобів. Точну адресу місця, свідок не пам`ятає. Він особисто бачив як раніше невідомий йому чоловік, як в подальшому він дізнався ОСОБА_10 під`їхав на автомобілі «Шевроле» сріблястого кольору вийшов з транспортного засобу та запросив в автомобіль ОСОБА_11 , далі вони від`їхали з місця події. Через приблизно 20-30 хвилин ОСОБА_11 повернувся, і за участю понятих видав співробітникам міліції медичний шприц з речовиною з темною рідиною. Як пояснив ОСОБА_11 вказаний наркотичний засіб він придбав у ОСОБА_10 за 350 грн. За результатами вказаних дій співробітниками міліції були складені протоколи, які він та інший понятий підписали.

Судом достеменно встановлено, що вказані свідки обвинувачення фактично підтверджують лише процесуальні дії слідчого під час досудового розслідування в частині огляду грошових коштів і особи яка повинна була здійснити оперативну закупівлю наркотичних засобів та вручення вказаних грошових коштів гр. ОСОБА_11 . Також свідки підтвердили справжність дій слідчого під час складання відповідних протоколів слідчих дій.

Покази свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_18 та ОСОБА_17 в частині обставин, які вони особисто сприймали під час виконання функцій понятих, а саме передачі гр. ОСОБА_11 особисто ОСОБА_10 грошових коштів і отримання останнім взамін певного пакунку, суд сприймає критично, з наступних підстав.

Так 28.12.2013 року, будь-яка аудіо-відео фіксація злочину відповідно до матеріалів провадження не здійснювалась. 01.04.2014 року відповідно до переглянутого аудіо-відео запису зустріч між ОСОБА_11 та ОСОБА_10 відбулась в машині та відповідно до версії обвинувачення наркотичний засіб останній збув залегендованій особі саме в транспортному засобі. Однак відповідно до показів ОСОБА_18 він особисто бачив передачу грошових коштів ОСОБА_10 на вулиці і відповідно отримання наркотичного засобу одразу ж після передачі грошових коштів.

Вказані покази свідка ОСОБА_18 , також спростовуються показами свідка ОСОБА_19 , відповідно до яких останній підтвердив, що ОСОБА_11 сів у транспортний засіб і уїхав з місця події. Передачу грошових коштів та отримання наркотичних засобів понятий не бачив. У полі зору свідка понятого вказаний транспортний засіб більше не перебував. Наркотичний засіб ОСОБА_11 видав приблизно через 20-30 хвилин після того, як уїхав на автомобілі з місця події.

Закон не віддає заздалегідь переваги жодному з джерел доказів. Однак показання будь-якої особи (як усний доказ) не можуть спростувати змісту визнаного (належного та допустимого) письмового доказу або речового доказу, оскільки показання передають інформацію опосередковано, через власне ставлення людей, інші види доказів (документи, речові докази) неопосередковано, тобто є так званими «німими свідками». Хоча судом, аудіо-відео запис визнаний недопустимим доказом, інформація зафіксована у ньому, свідчить про наявність протиріч у показах свідків понятих ОСОБА_16 , ОСОБА_18 та ОСОБА_17 .

Слід також враховувати особливості сприйняття конкретною особистістю подій та дій, які вона спостерігає. Безумовно кожна особа сприймає події життя, що відбуваються з нею, або які були нею сприйняті суб`єктивно. Образна картина людини яка спостерігає (відображена в його пам`яті) події не може бути збережена, відтворена і передана в незмінному вигляді. Вона перетворюється (інтерпретується) свідомістю людини в систему знаків, символів, що дозволяють цю подію описати. На сприйняття впливає багато факторів, як об`єктивні (інтелектуально-вольове сприйняття, емоційне, наявність захворювань та інші) так і суб`єктивні (людська пам`ять, здатність висловлюватись та ін.). Під впливом емоцій (можливо переляку, збудження, розгубленості та інш.) свідок може неправильно передавати отриману ним інформацію, сумлінно вважаючи, що дає правдиві покази, в тому числі у вигляді умовиводу (умовисновку). Не останню роль відіграють особи свідків, їх особистість, місце роботи, репутація, відношення з сторонами та учасниками кримінального провадження, обізнаність у обставинах вказаного кримінального провадження.

Судом встановлено, що вказані свідки, окрім ОСОБА_16 мають середню освіту. Всі працюють у охороні на Одеській залізниці. Запрошені були виключно для проведення слідчих дій, щодо виявлення незаконного обігу наркотичних засобів. Відомостей про те, що вказані свідки давали неправдиві покази, або були упереджені під час викладення фактичних обставин очевидцем яких вони були, судом під час судового розгляду не встановлено. Разом з тим, суд вважає, що певні обставини подій, свідки могли забути з часом, що і призвело до розбіжностей у їх показах з фактичними, встановленими судом обставинами.

Будь-яка оцінка показань, є суб`єктивною діяльністю кожного суб`єкта кримінального процесу. Разом з тим, суд вважає, що покази вказаних свідків підтверджують лише законність дій слідчого, під час проведення слідчих дій. В частині обставин скоєних ОСОБА_10 злочинів, враховуючи суттєві протиріччя у показах, суд вважає їх недостовірними та такими, що не співвідносять з фактичними обставинами, які встановлені під час судового розгляду.

Вина обвинуваченого ОСОБА_10 окрім викладених вище доказів, за ч. 2 ст. 307 КК України підтверджувалась іншими доказами, а саме: 1)Протоколами огляду коштів від 28.12.2013 року, 01.04.2014 року, 23.04.2014 року; 2)протоколами огляду покупця від 28.12.2013 року, 23.04.2014 року; 3)Висновками експертів № 223 від 30.12.2013 року, № 55 від 02.04.2014 року, № 78 від 24.04.2014 року; 4)Протоколами огляду предметів від 30.12.2013 року, 16.04.2014 року, 05.05.2014 року.

Вказані докази, як зазначено вище у вироку суду не є першорядними (первинними) і виготовлені суб`єктом доказування спеціально для суду. Вказані докази є належними та допустимими. Доказове значення вказаних доказів полягає в тому, що вони підтверджують правильність, законність та неупередженість дій слідчого під час проведення досудового розслідування, щодо збору доказів вини обвинуваченого ОСОБА_10 . Однак винуватість обвинуваченого підтвердити не можуть, в силу свого об`єктивного походження та мети їх створення. Так вказані протоколи огляду коштів, покупця, предметів містять інформацію отриману і зафіксовану самим слідчим. Дії слідчого були спрямовані на фіксацію первинних дій направлених на викриття незаконної діяльності особи, щодо збуту наркотичних засобів. Висновки експертиз підтверджують, що особою з прізвищем ОСОБА_11 були видані наркотичні засоби. Однак вказані докази не підтверджують факт придбання залегендованою особою наркотичного засобу саме у гр. ОСОБА_10 .

Фактично ст. 307 КК України передбачає кримінальну відповідальність за «удавану» угоду щодо незаконної купівлі-продажу наркотичного засобу. Окремим кваліфікуючими ознаками є незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання з метою збуту наркотичних засобів. Основний факт збут під час судового розгляду кримінального провадження органом досудового розслідування доказаний не був. Так, будь-який наркотичний засіб безпосередньо у ОСОБА_10 вилучений не був. Грошові кошти, які як стверджує ОСОБА_11 , він вручив ОСОБА_10 , також у останнього вилучені не були. Не були виявлені наркотичні засоби та грошові кошти і під час обшуку за місцем мешкання ОСОБА_10 . Затримання ОСОБА_10 відбулось через два дні після останньої оперативної закупівлі і тільки після виклику його особисто до співробітників міліції.

Викладені обставини, свідчать не тільки про відсутність будь-яких прямих доказів вини обвинуваченого ОСОБА_10 , але й ставлять під сумнів інші докази як допустимі, оскільки непрямо можуть свідчити про певну упередженість та заінтересованість правоохоронних органів під час виявлення вказаних дій ОСОБА_10 . Опосередковано в тому числі, про це свідчить кількість проведених закупівель. Законність повторної (другої, третьої) закупівлі у однієї особи повинно бути обґрунтовано та мотивовано в тому числі принципово новими підставами та цілями (наприклад виявлення організованої злочинної групи, виявлення нових співучасників злочину, встановлення каналів постачання і збуту та інш.). При цьому нові підстави повинні бути не уявними, а достовірними, які ґрунтуються на належних та допустимих доказах. Окрім того, виправданою повторна закупівля наркотичного засобу буде тоді, коли мета першого заходу не була досягнута, з причин які не залежали від дій співробітників оперативних підрозділів. Однак суд під час судового розгляду, будь-яких нових підстав та мети для проведення повторної (другої, третьої) оперативної закупівлі не встановив.

Також викладені обставини, не дають право суду постановити обвинувальний вирок обвинуваченому ОСОБА_10 , в частині придбання та зберігання наркотичного засобу, оскільки окрім показів обвинуваченого, інших доказів винуватості останнього прокурором не надано і в судовому засіданні не встановлено.

При ухваленні вироку суду, суд також враховує принцип верховенство права, який відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК України, застосовується у кримінальному провадженні з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

У судовому рішенні «Ваньян проти Російської Федерації» від 15.12.2005 року, Європейський Суд з прав людини встановив, що мало місце порушення п. 1 ст. 6 Європейської конвенції з прав людини. Суд встановив: п. 46 Рішення «??Конвенція не перешкоджає тому, щоб ставиться з довірою до таких джерел, як анонімні інформатори, на слідчому етапі розгляду або коли це виправдано характером злочину. Однак подальше використання їхніх показань у суді для обґрунтування обвинувального вироку інша справа. Використання таємних агентів має бути заборонено і заходи убезпечення від них прийняті навіть в справах, що стосуються боротьби проти наркоторгівлі. З вимог справедливого суду за статтею 6 випливає, що громадські інтереси в боротьбі проти наркоторгівлі не можуть виправдати використання доказів, отриманих в результаті провокації поліції».

Пункт 49. також зазначає: «Скарга заявника стосується тільки засудження за епізодом з ОЗ. Судом встановлено, що ОЗ діяла за вказівками міліції. Вона погодилася взяти участь в «перевірочній закупівлі» наркотиків для того, щоб викрити заявника в наркоторгівлі, і попросила його дістати їй наркотики. Немає свідчень того, що до залучення ОЗ у міліції були підстави підозрювати заявника в розповсюдженні наркотиків. Просте твердження на суді співробітників міліції, що у них була інформація про участь заявника у наркоторгівлі, яке, схоже, не досліджувалось судом, не може бути прийнято до уваги. Міліція не обмежилася дуже пасивним розслідуванням злочинної діяльності заявника. Немає підстав вважати, що злочин було б скоєно без вищевідзначеного залучення ОЗ. Суд тому приходить до висновку, що міліція спровокувала злочин, що виразилося в придбанні наркотиків на прохання ОЗ. Визнання заявника винним у спільній участі у придбанні та зберіганні героїну в частині, що стосується придбання ним наркотику для ОЗ, ґрунтувалося в основному на доказах, одержаних в результаті міліцейської операції, включаючи свідчення ОЗ і співробітників міліції. Таким чином, втручання міліції і використання отриманих в результаті цього доказів для порушення кримінальної справи відносно заявника непоправно підірвало справедливість суду».

В судовому засіданні судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_10 є особою, що не має судимості в силу ст. 89 КК України. Відомості про те, що ОСОБА_10 займається збутом наркотичних засобів, відповідно до наданих матеріалів кримінального провадження, підтверджуються лише рапортом начальника ЛП на ст. Одеса Головна ОСОБА_20 та показом свідка ОСОБА_11 . Тобто об`єктивних підстав підозрювати ОСОБА_10 у скоєнні інкримінованих злочинів суду під час судового розгляду не надано.

Під час судового розгляду суд, враховуючи клопотання сторони захисту від 03.10.2014 року, щодо створення необхідних умов для реалізації стороною захисту процесуальних прав, а також враховуючи принцип верховенства права, за клопотанням прокурора постановив ухвалу в порядку ст. 333 КПК України про тимчасовий доступ до речей та документів, а саме доступу до постанови слідчого СВ ЛВ на ст. Одеса-Головна УМВС України на Одеській залізниці ОСОБА_21 про забезпечення конфіденційності відомостей про особу ОСОБА_11 , шляхом заміни прізвища, ім`я по батькові псевдонімом від 12.12.2013 року, яка знаходилась у володінні режимно-секретного сектору лінійного відділу. Метою витребування, було надання можливості лише головуючому по провадженню оглянути її в судовому засіданні.

При постановлені вказаної ухвали, суд виходив з наступного. Дійсно питання конфіденційності відомостей вказаних осіб, регулюються Законом України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» від 23.12.1993 року та «Зводом відомостей, що становлять державну таємницю», затвердженого наказом СБУ № 440 від 12.08.2005 року. Вказані нормативні документи встановлюють обмежений доступ до постанови слідчого про заміну прізвища, ім`я, по батькові на псевдоніми.

Разом з тим, вказані вимоги Закону та підзаконного акту суперечать Європейській Конвенції з прав людини, Конституції України та КПК України, оскільки згідно ч. ч. 3, 4 ст. 9 КПК України, закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати КПК України. При здійсненні кримінального провадження не може застосуватись закон, який суперечить КПК України. У разі якщо норми цього Кодексу суперечать міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, застосовуються положення відповідного міжнародного договору України.

Відповідно до КПК України, вказана інформація (постанова) не є державною таємницею і таким чином не потребує додаткових дозволів для її огляду лише суддею, який безпосередньо проводить судовий розгляд того чи іншого кримінального провадження.

Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини у справі «Дорсон проти Нідерландів (Doorson v. Netherlads), скарга № 20524/92, 26.03.1996 року, Суд допускає можливість проведення допиту анонімного свідка без повідомлення про його особистість стороні захисту, у єдиному випадку, коли питання особистості встановлено судом, який розглядає конкретну справу, що відповідає принципу «врівноваженню» інтересів.

Таким чином, не виконання вказаного судового рішення, фактично призвело до порушення прав обвинуваченого, оскільки у даному випадку обвинувачений був позбавлений можливості дослідження доказу допиту свідка ОСОБА_11 , на тих самих умовах, що і сторона обвинувачення, що є порушенням п. 1 ст. 6 Європейської Конвенції, в частині порушення права на справедливий судовий розгляд незалежним та неупередженим судом.

Даючи аналіз вказаним показам основного свідка обвинувачення ОСОБА_11 , судом встановлено наступне. Як зазначено вище, закон не віддає заздалегідь переваги жодному з джерел доказів. Однак відомості, які походять від особистості, завжди так чи інакше не позбавлені суб`єктивізму. Окрім того, надзвичайно важливу роль відіграє фактор особистої зацікавленості у результатах справи, який встановити під час судового розгляду практично не можливо.

Предметом показів свідка звичайно можуть бути не тільки обставини зовнішні, матеріальні, які спостерігались свідком, але й обставини внутрішні, якими є різні душевні напрямки: симпатії і антипатії, гнів і любов, переляк, хвилювання та інш. Але так як свідок призивається до передачі суду особисто відомих йому обставин, а не своїх суджень і думок про них, суд вимагає від свідка, показів про нематеріальні обставини які б підкріплювались приведенням обставин матеріальних, які складають ознаки та прояви перших, для того, щоб суд мав грунт для оцінки правильності показів свідка об обставинах нематеріальних.

Покази свідка ОСОБА_11 за матеріальною стороною викладені послідовно з деталізацією всіх обставин які свідок вважав за потрібне повідомити суду. Дослідити внутрішні обставини предмету показів свідка, суд фактично був позбавлений можливості, оскільки достеменно встановити особу свідка не вдалось. Без встановлення особи свідка не можливо встановити й відношення між свідком та обвинуваченим, чи є у нього причини для обмови останнього, чи були між ними дружні або неприязні стосунки. Позбавлена була сторона захисту і права на з`ясування достовірності показань свідка, в порядку ст. 96 КПК України. Питання про притягнення свідка до кримінальної відповідальності і таким чином залежності від правоохоронних органів під час судового розгляду залишилось не з`ясованим. Обгрунтовний сумнів додає відсутність будь-яких підстав щодо необхідності застосування заходів безпеки свідку ОСОБА_11 , та зміни йому анкетних даних, оскільки під час допиту ОСОБА_10 розумів що він задає питання своєму малознайомому хлопцю на ім`я ОСОБА_12 . Очевидно це і розумів ОСОБА_11 . Далі ОСОБА_11 відповідав на запитання швидко та невимушено, явно не боячись за своє життя та здоров`я. За інтонацією голосу ОСОБА_11 відчував себе набагато впевненим ніж ОСОБА_10 .

Обвинувальний вирок може бути ухвалений тільки при умові надання стороною обвинувачення достатньої сукупності достовірних доказів, якими обґрунтовується доведеність всіх обставин, які підлягають встановленню у конкретному кримінальному провадженню. У даному випадку, досліджених судом доказів за ч. 2 ст. 307 КК України, виявилось недостатньо для достеменного встановлення обставин передбачених ст. 91 КПК України, в тому числі в зв`язку з виключенням судом з процесу доказування частини доказів як недопустимих. Визнання обвинуваченого ОСОБА_10 винним у незаконному придбанні, зберіганні наркотичних засобів з метою збуту та в їх збуті лише на підставі показів свідка обвинувачення ОСОБА_11 на думку суду є недопустимим, оскільки обвинувальний вирок суду повинен бути ухвалений тільки при умові надання стороною обвинувачення достатньої сукупності достовірних доказів, якими обґрунтовується доведеність всіх обставин, які підлягають встановленню у кримінальному провадженні. Покази однієї особи проти іншої не можуть бути достатніми доказами вини. При цьому суд також враховує, що покази свідка ОСОБА_11 щодо обставин злочину передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, не підтверджуються жодним доказом наявним в матеріалах кримінального провадження.

Викладені судом у вироку обставини, у їх сукупності, свідчать про те, що вина обвинуваченого ОСОБА_10 у скоєнні злочинів передбачених ч. 2 ст. 307 КК України не доказана.

Згідно ч. ч. 2, 3 ст. 62 Конституції України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Аналогічна норма встановлена в статті 17 КПК України, відповідно до якої, однією із засад кримінального провадження встановлена презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка надає гарантіє будь-якій особі вважатись невинуватою у вчиненні злочину, доки її вину не буде доведено. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Таким чином, суд вважає, що винуватість обвинуваченого повинна бути доказана з переконливістю та безсумнівністю і підтверджена сукупністю належних, допустимих та достовірних (безсумнівно істинних) доказів.

Суд вважає, що прокурором в судовому засіданні не доведена винність обвинуваченого ОСОБА_10 оскільки під час судового розгляду не доведено, що вказані кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 307 КК України вчиненні обвинуваченим. Таким чином обвинувачений ОСОБА_10 підлягає виправданню за трьома епізодами дій за ч. 2 ст. 307 КК України. Підставою для ухвалення виправдувального вироку щодо ОСОБА_10 , є презумпція невинуватості.

За місцем мешкання обвинувачений ОСОБА_10 характеризується позитивно.

При визначені виду та міри покарання обвинуваченому за ч. 1 ст. 263 КК України, суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, його вік та соціальне положення, характер, мотиви та обставини вчиненого злочину, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. При цьому суд виходить з того, що ОСОБА_10 народився у м. Одесі де і проживає все життя. Своєї сім`ї не створив. Спільно проживає з батьком. Ніде не працює. Суд вважає, що вчинений злочин обвинуваченим ОСОБА_10 передбачений ч. 1 ст. 263 КК України є дійсно суспільно небезпечним, оскільки створює сприятливі умови для вчинення злочинів із використанням бойових припасів.

Обставиною яка пом`якшує покарання обвинуваченого: є визнання своє вини за ч. 1 ст. 263 КК України.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_10 судом під час судового розгляду не встановлено.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Європейський суд з прав людини у рішенні в справі «Стівен Вілкокс /Steven Willcox/ та Скотт Херфорд /Scott Hurford/ проти Сполученого Королівства, заяви № № 43759/10 та 43771/12», зазначає, що хоча, в принципі, питання належної практики з призначення покарань в значній мірі виходить за рамки Конвенції, Суд допускає, що грубо непропорційний вирок (діяння та покарання) може кваліфікуватися як жорстоке поводження, що суперечить статті 3 Конвенції, в момент його винесення.

Тобто у даному випадку при призначені покарання ОСОБА_10 , суд враховує практику Європейського суду з прав людини.

Враховуючи викладені обставини які пом`якшують покарання, та відсутність обставин які обтяжують покарання, суд вважає, що необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_10 та попередження нових злочинів, повинно бути призначено покарання у межах, встановлених у санкції статі, зв`язане з позбавленням волі. Особистість обвинуваченого, який хоча вважається особою яка не має судимості в силу ст. 89 КК України, свідчить про необхідність призначення реального покарання. Підстав для застосування ст. 75 КК України, суд не находить. Мотиви вказаного рішення зазначені вище у вироку суду.

Процесуальні витрати по кримінальному провадженню, які пов`язанні з залученням експертів, а саме за проведення балістичної експертизи, відповідно до ст. ст. 118, 122, 126 КПК України, належить покласти на обвинуваченого.

Питання щодо стягнення судових витрат за проведення судових експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів і прекурсорів покласти на рахунок держави, оскільки обвинувачений ОСОБА_10 за епізодами скоєння кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 307 КК України підлягає виправданню.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 367, 368, 370, 371, 373, 374-376 КПК України,

СУД, -
З А С У Д И В:
Визнати ОСОБА_10 , винним у скоєні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

Початок строку відбуття покарання у вигляді позбавлення волі обвинуваченому ОСОБА_10 обчислювати з моменту законного затримання обвинуваченого, а саме з 26.04.2014 року.

ОСОБА_10 за пред`явленим обвинуваченням у скоєні кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 307 КК України визнати невинуватим та по суду виправдати в зв`язку з не доведеністю, що ОСОБА_10 вчинив вказані кримінальні правопорушення.

Речові докази по провадженню: три медичних шприца з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено ацетильований опій масою 0,012 гр, 0,183 гр, 0,305 гр; а також картонний короб з набоями в кількості 31 штука, які є боєприпаси знищіти.

Стягнути з ОСОБА_10 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів /судової балістичної експертизи/ у сумі 635 (шістсот тридцять п`ять) гривень 70 копійок.

Судові витрати у загальній сумі 1104 гривень 96 копійок, які витрачені на проведення судових експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів і прекурсорів покласти на рахунок держави.

До набрання вироком суду законної сили запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_10 залишити без змін. Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою припиняє свою дію, у випадку набрання вироком суду законної сили.

Вирок суду першої інстанції, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого КПК України, якщо таку скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на вирок суду, може бути подана протягом тридцяти днів з дня його проголошення, через суд, який ухвалив вирок. Для особи, яка перебуває під вартою, строк подачі апеляційної скарги обчислюється з моменту вручення їй копії судового рішення.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору та не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

С У Д Д Я: /підпис/
Копія вироку вірна.
Суддя: ОСОБА_1
Секретар: