Справа № 750/3187/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/517/2015
Категорія - ч. 2 ст. 309 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
08 липня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, які внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000437, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 17 квітня 2015 року, щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Чернігова, громадянина України, з середньо технічною освітою, працюючого зварювальником у МПП «Фортуна», не одруженого, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 29 березня 2007 року Деснянським районним судом м. Чернігова за ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 307, ч. 2 ст. 317 КК України на три роки позбавлення волі;

2) 15 січня 2010 року Ічнянським районним судом Чернігівської області за ч. 2 ст. 309 КК України на три роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнено з іспитовим строком два роки;

3) 2 квітня 2012 року Деснянським районним судом м. Чернігова за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України на три роки два місяці позбавлення волі;

4) 4 грудня 2014 року Деснянським районним судом м. Чернігова за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 311 КК України на два роки два місяці позбавлення волі;

що обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.

З участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Деснянського районного суду міста Чернігова від 17 квітня 2015 року ОСОБА_9 визнаний винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого .ч 2 ст. 309 КК України з призначенням покарання у виді двох років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 4 грудня 2014 року у виді одного місяця позбавлення волі, та остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді двох років трьох місяців позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави 245,96 гривень процесуальних витрат.

Питання речових доказів вирішене у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Прокурор не погодився з вироком суду в частині призначеного покарання та звернувся з апеляційною скаргою, в якій, не оспорюючи фактичних обставин справи та доведеності вини обвинуваченого, просить вирок суду у відношенні ОСОБА_9 скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначити покарання у виді двох років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 4 грудня 2014 року у вигляді 3 місяців позбавлення волі та остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі. В решті вирок суду залишити без зміни.

В подальшому прокурор подав зміни до поданої раніше апеляційної скарги в якій просив вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 17 квітня 2015 року в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_9 змінити, виключивши з резолютивної частини вироку посилання суду на те, що до покарання за даним вироком належить приєднати невідбуту частину покарання за вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 04 грудня 2014 року у вигляді одного місяця позбавлення волі та постановити ухвалу, якою ОСОБА_9 вважати засудженим за ч.2 ст. 309 КК України до покарання призначеного судом першої інстанції у виді 2 (двох) років позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 04 грудня 2014 року, остаточно призначивши ОСОБА_9 покарання у виді двох років трьох місяців позбавлення волі. В решті цей же вирок залишити без змін.

Доводи апеляційної скарги з поданими змінами прокурор обґрунтовує тим, що абзацом 3 пункту 25 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 року визначено, що призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен визначити вид і розмір основного й додаткового покарань за знову вчинений злочин (злочини), а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст. 71 КК України. Вказує на те, що в даному випадку суд визначив частину невідбутого покарання за вироком від 04.12.2014 року у вигляді 1 місяця позбавлення волі, яку приєднав до покарання за новим вироком, однак, далі, приєднуючи до покарання в виді 2 років позбавлення волі покарання в виді 1 місяця позбавлення волі, суд отримав строк у вигляді 2 років 3 місяців позбавлення волі, при цьому не врахував що не відбутою частиною покарання за вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 04.12.2014 року є строк 2 роки 2 місяці позбавлення волі, що є неправильним. Разом з тим, зазначає, що законодавцем чітко не визначено необхідність зазначення конкретної частки покарання яка підлягає приєднанню у відповідності до зазначеної норми, однак остаточне покарання за сукупністю вироків, має бути більшим від покарання призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком, яке суд першої інстанції відповідності до вимог ст. 71 КК України, визначив вірно. А тому підстав для постановлення нового вироку прокурор не вбачає, оскільки вимоги апеляційної скарги прокурора ніяким чином не погіршують становище обвинуваченого, так як не ставиться питання про посилення покарання, та вважає за необхідне виключити з резолютивної частини вироку суду першої інстанції, при призначенні обвинуваченому покарання за сукупності вироків відповідно до ст. 71 КК України, посилання на приєднання до призначеного судом покарання одного місяця позбавлення волі.

Як встановив суд, 21.01.2015 року близько 18.18 години, працівники міліції під час огляду місця події за адресою: м. Чернігів, проспект Миру, буд.197-А, №53 виявили та в подальшому вилучили два пластикові контейнери з ватно-марлевими тампонами із нашаруванням речовини, яка згідно висновку експерта №087 (х) від 26.01.2015 року містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,049 г та 0,018г, загальною масою 0,067г, що належить ОСОБА_9 , який діючи повторно, зберігав даний наркотичний засіб за місцем мешкання.

Згідно із затвердженим Постановою КМУ № 770 від 06.05.2000 року «Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», опій ацетильований віднесений до Списку 1 Таблиці 1 «Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено».

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу з поданими до неї змінами з підстав у них наведених та просив вирок суду у відношенні ОСОБА_9 змінити , виключивши з вироку суду посилання про приєднання до покарання за новим одного місяця позбавлення волі та визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України до покарання призначеного судом першої інстанції у виді двох років позбавлення волі; на підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 4 грудня 2014 року та остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі, а в решті вирок залишити без змін, захисника ОСОБА_8 , яка заперечувала проти задоволення зміненої апеляційної скарги прокурора, оскільки вважала що допущена судом першої інстанції помилка про приєднання одного місяця позбавлення волі ніяким чином не впливає на покарання визначене судом за сукупності вироків, при цьому не заперечувала що вимоги апеляційної скарги прокурора ніяким чином не погіршують становище її підзахисного, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що змінена апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню за наступних підстав.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Фактичні обставини, доведеність винності та кваліфікація дій обвинуваченого в судовому засіданні суду першої інстанції ніким, в тому числі самим обвинуваченим та його захисником, не оспорювались і, згідно з частиною третьою статті 349 КПК України, не досліджувались.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчинені кримінального правопорушення, за яке його засуджено, за обставин, встановлених місцевим судом і викладених у вироку, обґрунтований наявними в матеріалах провадження доказами, які ніким із учасників судового провадження не оспорюється, тому в цій частині вирок не перевіряється.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, як під час досудового розслідування, так і в ході судового розгляду матеріалів кримінального провадження судом першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 повністю визнав свою вину у скоєнні інкримінованого кримінального правопорушення та детально розповів про обставини його вчинення. При цьому, у скоєному щиро розкаявся та просив суворо його не карати, оскільки дані ватно-марлеві тампони в нього зберігались з тих часів, коли він займався виготовленням наркотичних засобів. На даний час він вже не займається цією діяльністю, але забув викинути тампони.

За встановлених у справі фактичних обставин, дії обвинуваченого ОСОБА_9 правильно кваліфіковані за частиною другою статті 309 КК України, як незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України.

Відповідно до ст. 65 КК України, при призначенні покарання у кожному конкретному випадку і щодо кожного підсудного, суд зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного, обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання, і призначити покарання, необхідне й достатнє для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

При обранні обвинуваченому ОСОБА_9 виду та міри покарання, суд, відповідно до вищевказаних вимог кримінального Закону, вірно врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, вид та кількість речовин, вилучених у обвинуваченого, особу винного, його вік, сімейний стан, освіту, стан його здоров`я, відповідно до даних, що маються у матеріалах кримінального провадження, позитивні характеристики обвинуваченого, як за місцем проживання, так і за місцем роботи, те, що він раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів. Прийняв до уваги обставини, що пом`якшують покарання щире каяття, а також відсутність обставин, які його обтяжують.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції в тій частині, що виправлення та перевиховання ОСОБА_9 , з урахуванням того, що він вчинив нове кримінальне правопорушення в той час, коли не відбув покарання за попереднім вироком, можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, тому призначене покарання у виді позбавлення волі на певний строк, є достатнім і необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів.

Разом з тим, слушними є доводи апеляційної скарги прокурора про те, що під час визначення остаточної міри покарання ОСОБА_9 , суд неправильно застосував положення закону України про кримінальну відповідальність та невірно визначив строк покарання, який належить приєднати до покарання за новим вироком, згідно з вимогами ст. 71 КК України, що є неприпустимим.

Так, відповідно до вимог частини першої статті 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

При цьому, згідно з роз`ясненнями пункту 25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен визначити вид і розмір основного й додаткового покарань за знову вчинений злочин (злочини), а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на статтю 71 КК України.

Одночасно, в цьому випадку, суди повинні приймати до уваги і положення частини четвертої статті 71 КК України, коли остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_9 04 грудня 2014 року був засуджений вироком Деснянського районного суду міста Чернігова за ч.2 ст. 309, ч. 2 ст. 311 КК України до покарання у виді двох років двох місяців позбавлення волі. На час ухвалення оскаржуваного вироку, попередній вирок щодо обвинуваченого до виконання не приводився, отже невідбутою частиною покарання є строк два роки і два місяці. Тобто, покарання, призначене ОСОБА_9 за новим вироком, не повинно бути меншим, ніж невідбутий строк покарання.

Суд першої інстанції дотримався вимог законодавства та визначив остаточну міру покарання ОСОБА_9 у виді двох років трьох місяців позбавлення волі. Однак, вказуючи, що частково приєднує невідбуту частину покарання у виді одного місяця, припустився помилки.

Колегія суддів погоджується з доводами зміненої прокурором апеляційної скарги що, допущена судом першої інстанції помилка не тягне за собою безумовного скасування вироку, оскільки суд першої інстанції дотримався вимог ст. 71 КК України та вірно визначив остаточну міру покарання обвинуваченому за сукупності вироків, частково приєднавши невідбуте покарання за вироком Деснянського районного суду міста Чернігова від 04 грудня 2014 року. Однак, як наголошує прокурор, вказана норма закону не зобов`язує суд при призначенні покарання за сукупності вироків та вирішенні питання про часткове приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком зазначати в резолютивній частині його певну частку. А тому на думку колегії суддів, з резолютивної частини вироку суду першої інстанції, при визначенні покарання за сукупності вироків відповідно до ст. 71 КК України, належить виключити посилання суду на приєднання до покарання 01 (одного) місяця позбавлення волі.

З огляду на вищевикладене, та приймаючи до уваги вимоги закону щодо змісту резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко і ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду і розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень,

викладених у цій частині вироку, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначення покарання обвинуваченому за сукупності вироків.

В іншій частині зазначене судове рішення зміні не підлягає.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 409, 413, 418, 419, 376 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Змінену апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 17 квітня 2015 року в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_9 змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на те, що до покарання за даним вироком належить приєднати невідбуту частину покарання за вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 04 грудня 2014 року у вигляді одного місяця позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.2 ст. 309 КК України до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 04 грудня 2014 року, остаточно призначивши ОСОБА_9 покарання у виді двох років трьох місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_10 ОСОБА_11 ОСОБА_12