Справа № Провадження №11-483/12 11/1090/2609/12 Головуючий у І інстанціїФедорова
Категорія51Доповідач у 2 інстанції Гайдай
УХВАЛА

Іменем України

28 березня 2012 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого Беха М.О.

суддів Гайдай Р.М., Полосенка В.С.

з участю прокурора - Власок В.А.

захисника ОСОБА_1

засудженого ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляціями прокурора, котрий брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та захисника засудженого адвоката ОСОБА_1 на вирок Білоцерківського міськрайонного суду від 27 січня 2012 року яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця ІНФОРМАЦІЯ_2, не судимого в стлу ст. 89 КК України,

засуджено за ст. 307 ч.2 КК України на пять років позбавлення волі.

На підставі ст. 75, 76 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки і покладено обовязок не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти про зміну свого місця проживання та періодично зявлятись для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Постановлено стягнути з ОСОБА_2 за проведення судово-хімічних експертиз 1 161 грн. 00 коп. на користь НДЕКЦ при ГУ МВС України в Київській області.

Міра запобіжного заходу підписка про невиїзд.

ОСОБА_2 визнаний винним та засуджений за те, що 25 березня 2011 року о 9 год. в ході проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів, перебуваючи біля воріт Білоцерківського психонаркологічного територіального медичного обєднання, що на вул..Славіна, 41 в м. Біла Церква , незаконно збув - продав ОСОБА_3 за 160 грн. пігулку білого кольору, яка містить бупренорфін, масою 0, 002 грама, який є наркотичним засобом , обіг якого обмежено.

Того ж дня в період з 10 год. по 10 год. 30 хв. ОСОБА_3 в службовому кабінеті ЛВ на ст.. Біла Церква в присутності понятих добровільно видав працівникам міліції пігулку білого кольору , яку придбав у ОСОБА_2

Крім того, 29 березня 2011 року о 8 год. 30 хв. в ході проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів, перебуваючи біля воріт Білоцерківського психонаркологічного територіального медичного обєднання, що на вул..Славіна, 41 в м. Біла Церква, ОСОБА_2 незаконно збув - продав ОСОБА_3 за 160 грн. пігулку білого кольору, яка містить бупренорфін, масою 0, 002 грама, який є наркотичним засобом , обіг якого обмежено.

Того ж дня в період з 9 год. по 9 год. 30 хв. ОСОБА_3 в службовому кабінеті ЛВ на ст.. Біла Церква в присутності понятих добровільно видав працівникам міліції пігулку білого кольору , яку придбав у ОСОБА_2

Прокурор, котрий брав участь у розгляді справи судом першої інстанції в апеляції просить вирок скасувати та постановити новий вирок , призначивши ОСОБА_2 покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією Ѕ майна, що належить ОСОБА_2 на праві власності у звязку з неправильним застосуванням кримінального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок мякості посилаючись на те, що суд, призначаючи покарання у вироку обмежився фактичним перерахуванням даних про особу засудженого і помякшуючими його покарання обставин, але докладних та переконливих мотивів, з яких саме підстав ці обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, виходячи з особливостей та обставин його вчинення у вироку не навів.

Суд при прийнятті рішення про звільнення ОСОБА_2 від відбування покарання з випробуванням, не взяв до уваги всіх даних про особу підсудного, не врахував, що вчинений злочин згідно ст.. 12 КК України відноситься до тяжких, підсудний, не дивлячись на повноту та достатність доказової бази, яка підтвердила вчинений ним злочин, під час судового слідства вину у інкримінованому йому злочині не визнав, на досудовому слідстві від дачі показів згідно ст.. 63 Конституції України відмовився, що свідчить про відсутність каяття у ОСОБА_4 з приводу вчиненого ним злочину.

Крім того, факт проведення працівниками міліції у ОСОБА_4 оперативної закупки, свідчить про наявність оперативної інформації про неодноразовий збут останнім наркотичних засобів.

Також, судом при винесенні вироку не взято до уваги довідки з Білоцерківського ПНД відповідно до якої ОСОБА_4 перебуває на обліку у лікаря-нарколога з приводу вживання наркотичних засобів зі шкідливими наслідками та, відповідно не враховано дану обставину при призначенні покарання.

Захисник ОСОБА_2 адвокат ОСОБА_1 в апеляції просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок яким виправдати ОСОБА_2 посилаючись на те, що засуджено ОСОБА_2 за вчинення тяжкого злочину, провівши невдалу, безрезультатну, порожню оперативну закупку, оскільки всупереч вимогам ст..9 ЗУ Про оперативно-розшукову діяльністьдозвіл на проведення оперативної закупки наркотичного засобу щодо особи, яку може бути звинувачено у вчиненні тяжкого злочину повинен був надаватися виключно судом, а не начальником органу дізнання чи досудового слідства, затверджений прокурором, а тому не може розцінюватися як законно-допустимий доказ.

Доказу щодо особи, яка здійснила оперативну закупку наркотичного засобу та був залегендований під прізвищем ОСОБА_3, був допитаним з додержанням вимог п.п.8,9 ст. 303 КПК України та показав що до нього звернулись оперативні працівники ЛВ на ст.. Біла Церква та запропонували бути покупцем таблеток, які є наркотичною речовиною у молодого чоловіка, який займається їх збутом та в 20-х числах травня 2011 року двічі брав участь у проведенні оперативної закупівлі наркотичних засобів та купував у ОСОБА_2 перший раз таблетку за 160 грн., які отримав від працівників міліції , а через кілька днів вдруге купив у ОСОБА_2 таблетку за 160 грн. отримані від працівників міліції, а придбану психотропну речовину добровільно передав працівникам міліції в присутності понятих, не існує в часі та просторі, оскільки ОСОБА_3 в судове засідання не зявлявся, не опитувався в суді, клопотання про допит ОСОБА_3 поза межами суду не заявлялись та не обговорювались, твердження суду про те, що ОСОБА_3 було допитано в порядку ст.. 303 КПК України є надуманими та не відповідають дійсності. До того ж ОСОБА_3 не допитувався по кримінальній справі органом досудового слідства, такого протоколу допиту в матеріалах кримінальної справи при виконанні вимог ст.. 218 КПК України не було, а тому доказ про вчинення тяжкого злочину ОСОБА_2 отриманий від ОСОБА_3 .В.В. не може розцінюватись як допустимий.

Такі докази вини ОСОБА_2 як акти огляду грошових купюр, призначених для проведення оперативної закупки, протоколи огляду покупця ОСОБА_3, який добровільно видав працівникам міліції пігулки білого кольору, які він придбав у ОСОБА_2 спростовуються тим , що у ОСОБА_2 перераховані грошові асигнації не вилучались, факт отримання грошових асигнацій ОСОБА_2 повинен бути підтверджений протоколом виїмки грошових асигнацій наданих ОСОБА_3, у ОСОБА_2 таких грошових асигнацій при затриманні не виявлено , а тому не можна стверджувати, що саме ОСОБА_2, а не хтось інший із 50 осіб, які проходять курс реабілітаційної терапії і отримують для вживання бупренорфін, а головне те, що серед цих осіб кожного ранку близько 8 години приходить до Білоцерківського ПНД рідний племінник ОСОБА_5, оперуповноваженого відділу БНОН ЛВ на ст.. Біла Церква - ОСОБА_6, звідси стає зрозумілим, звідки і від кого у оперуповноваженого виникає доступ до бупренорфіну і звідки у нього ж взялась можливість виявляти кримінальні злочини повязані з незаконним збутом наркотичних засобів.

Свідки по справі ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, даючи показання в судовому засіданні проговорились, що вони вже раніше брали участь у кримінальних справах як свідки під час здійснення оперативних закупок, а тому їхні покази по справі щодо ОСОБА_2 слід розцінювати як показання зацікавлених осіб.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, котрий апеляцію прокурора підтримав в повному обсязі, засудженого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_1, котрі свою апеляцію підтримали в повному обсязі, апеляцію прокурора не підтримали, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до переконання, що апеляції підлягають до часткового задоволення з таких підстав.

Відповідно до ст.. 367 КПК України, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в апеляційному суді є зокрема, однобічність або неповнота судового слідства, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, істотне порушення кримінально-прцесуального закону.

Так, в судовому засіданні 12.10.2011 року (а.с. 210) головуючою по справі проводився допит свідка, залегендованого під вигаданим прізвищем ОСОБА_3 за правилами п.п. 8,9 ст. 303 КПК України і на ці показання суд послався у вироку, як на один із основних доказів вини ОСОБА_2 у вчиненні злочину за який він засуджений .

Проте, цей доказ є недопустимим, оскільки він отриманий з порушенням вимог кримінально-процесуального законодавства.

Відповідно до ст.. 303 КПК України , для забезпечення безпеки свідка , який підлягає допиту, суд (суддя) за власною ініціативою або за клопотанням прокурора, адвоката чи самого свідка виносить мотивовану ухвалу про проведення допиту свідка з використанням технічних засобів з іншого приміщення, у тому числі за межами приміщення суду, та надання права учасникам процесу слухати його показання , ставити запитання та слухати відповіді на них.

Якщо допитати свідка з використанням технічних засобів неможливо, суд (суддя) допитує його у відсутності підсудного. Допитаний свідок видаляється із залу судового засідання. Після повернення підсудного до залу суду головуючий знайомить його з показаннями свідка і надає йому можливість дати пояснення з цього приводу.

Підсудний і учасники судового розгляду мають право ставити запитання свідкові.

Свідок відповідає на запитання у відсутності підсудного.

Однак суддя допитувала свідка ОСОБА_3 без учасників судового процесу, підсудний ОСОБА_2 в той час перебував на стаціонарному лікуванні, а тому ні підсудний ні інші учасники судового процесу показання свідка не чули і не могли поставити йому запитання.

Крім того, суд у вироку, як на докази винуватості засудженого ОСОБА_2 послався на показання свідків ОСОБА_10, ОСОБА_8 та ОСОБА_9, котрі були понятими при проведенні оперативної закупівлі наркотичної речовини у ОСОБА_2, проте жоден із цих свідків в судовому засіданні не підтвердив, що саме наркотичну речовину, і за ті грошові купюри, які були вручені ОСОБА_3 працівниками міліції . останній купував наркотичний засіб бупренорфін. Всі вони показали, що від місця зустрічі ОСОБА_3 і ОСОБА_2 вони знаходились на певній відстані , перебували в автомобілі і бачили як зустрівшись вони щось передали один одному.

ОСОБА_2 ні 25.03 ні 29.03.2011 року затримано працівниками міліції, які проводили оперативну закупівлю не було, грошові купюри, які нібито передавав ОСОБА_3 ОСОБА_2 за придбання наркотичного засобу вилучено не було.

Судом крім того не звернуто увагу на те, що після проведення оперативної закупівлі ОСОБА_3 передавав працівникам міліції цілу пігулку, яку він купував у ОСОБА_2 проте експерту для проведення експертизи, надано частину від білої, круглої, двоопуклої таблетки з відбитком 2на одному боці масою 0, 073 г.

На думку колегії суддів судом першої інстанції належним чином не досліджені докази по справі, з порушенням норм КПК України допитано свідка ОСОБА_3, котрий є головним свідком, що є підставою для скасування вироку щодо ОСОБА_2 і направлення справи на новий судовий розгляд в ході якого необхідно згідно з вимогами ст.. 303 КПК України допитати свідка ОСОБА_3, більш детально допитати свідків ОСОБА_10, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_11 та ОСОБА_5 та в залежності від встановленого прийняти законне рішення.

Що стосується доводів апеляції прокурора то ці питання будуть перевірені та вирішуватимуться судом при новому розгляді справи.

На підставі викладеного, керуючись ст..ст. 365,366 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляцію прокурора та захисника ОСОБА_1 задоволити частково.

Вирок Білоцерківського міськрайонного суду від 27 січня 2012 року щодо ОСОБА_2 скасувати, справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суддів.