Справа
№ 11 - 751.
у 1 інстанції - Антоненко В А.
ВЕРХОВНИЙ СУД УКРАЇНИ
УХВАЛА

ІМ"ЯМ УКРАЇНИ

2007 року
жовтня місяця 15 дня
колегія
суддів судової палати
з кримінальних справ Апеляційного суду Чернігівської області в складі :

Головуючого -
судді Рудомьотової С.Г.

Суддів -
Антипець В.М., Козака В.І.

З участю
прокурора - Гапеєвої Н.П.

При секретарі -
Олійник О.М.

Засудженого
-ОСОБА_1.

Розглянула у
відкритому судовому засіданні в місті Чернігові кримінальну справу за
апеляціями засудженогоОСОБА_1., помічника прокурора Талалаївського району на
вирок Талалаївського районного суду Чернігівської області від 10 серпня 2007
року , яким засуджено :

ОСОБА_1,ІНФОРМАЦІЯ_1року
народження, громадянина України, уродженця с. Красний Колядин, мешканця с. Березівка Талалаївського району, з середньою спеціальною
освітою, одруженого, працюючого директором ТОВ АФ „Чернецьке"
Талалаївського району, несудимого згідно ст. 89 КК України, -

за ст. 364 ч.2,
69 КК України до 3 років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні
посади і займатися певною діяльністю,

за ст. 172 ч. 1
КК України до покарання у виді штрафу на суму 510 грн. /на 30 неоподатковуваних
мінімумів доходів громадян/.

Згідно ст. 70 КК
України, остаточно, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим,
призначено 3 роки позбавлення волі

2

без
позбавлення права обіймати певні
посади і займатися
певною діяльністю.

На підставі ст.
75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим
строком 1 рік з покладенням певних обов'язків відповідно до ст. 76 КК України,
-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду
визнано виновним і засудженоОСОБА_1. за те, що він, як засновник та директор
ТОВ АФ „Чернецьке" з 2000 року, всупереч повноваженням, передбаченим п.п.
9.6; 9.7 Статуту підприємства та інтересам служби, умисно, в інтересах третіх
осіб, виконуючи організаційно - розпорядчі обов'язки, будучи відповідальним за
всі види поточної діяльності підприємства, а саме - за правильність
нарахування, повноту та своєчасність сплати податків, зборів та інших
обов'язкових платежів до бюджету і до державних цільових фондів, використовуючи
своє службове становище всупереч інтересам служби, у період з 01.03.2000 р. по
01.06.2006 року спричинив своїми діями тяжкі наслідки охоронюваним законом
громадським та державним інтересам, і вчинив даний злочин при слідуючих
обставинах :

ОСОБА_1 як
директор ТОВ АФ „Чернецьке", на порушення вимог ст.10 Декрету Кабінету
Міністрів „Про прибутковий податок з громадян", в період з 01.03.2000 року
по 01.01.2004 рік, при здійсненні господарської діяльності умисно, з утриманого
в повному обсязі прибуткового податку з громадян в сумі 285580 грн. 78 коп., до
місцевого бюджету перерахував лише 15500 грн., маючи реальну можливість
перерахувати податок у повному обсязі, бо в цей період підприємство було
прибутковим і отримало чистий прибуток на загальну суму 359000 грн.

Станом на
01.01.2004 року заборгованість по прибутковому податку з громадян в ТОВ АФ
„Чернецьке" склала 234614 грн. 74 коп.

На порушення
Закону України „Про податок з доходів фізичних осіб", ОСОБА_1 в період з
01.01.2004 року по 01.06.2006 року, умисно з утриманого в повному обсязі
податку з доходів фізичних осіб у сумі 205849 грн. 20 коп., до бюджету
перерахував тільки 27655 грн. 85 коп., маючи реальну можливість до сплати його
у повному обсягу, бо за вказаний період товариство було прибутковим і тільки за
період 2004-2006 років отримало чистий прибуток на загальну суму 307500 грн.

Заборгованість
по податку з доходів фізичних осіб за період з 01.01.2004 р. по 31.05.2006 р.
склала 178193 грн. 35 коп.

Всього до
місцевого бюджету за період з 01.01.2000 року по 31.05.2006 року не
перераховано податку на загальну суму 412771 грн. 53 коп.

В період з
01.01.2005 року по 01.07.2006 року, ОСОБА_1 умисно, зловживаючи службовим
становищем, на порушення вимог ст. ст. 14, 17, 20 Закону України „Про
загальнообов'язкове державне пенсійне страхування" № 1058 від 09.07.2003
року, не перерахував до Пенсійного фонду України страхові внески на
загальнообов'язкове державне пенсійне

3

страхування на загальну суму 58615 грн., незважаючи на
те. що ТОВ АФ „Чернецьке" мало реальну можливість сплатити заборгованість,
а використав кошти на господарчі потреби товариства.

Станом на
26.04.2006 року ОСОБА_1, на порушення вимог ст. 11 КЗпПУ, не забезпечив
складання на очолюваному ним підприємстві колективного договору, а на порушення
ст. 97 КЗпПУ - були відсутні документи з питань оплати праці : штатний розпис,
тарифні ставки для робітників, не була запроваджена мінімальна заробітна плата,
що є істотним та грубим порушенням законодавства про працю.

В апеляції
помічника прокурора Талалаївського району ставиться питання про скасування
вироку суду у зв'язку із м'якістю призначеного покарання та неправильним
застосуванням кримінального закону, з постановлениям
нового вироку з призначенням більш суворого покарання, реального
позбавлення волі, з позбавленням права займати певні посади, з посиланням на
те, що суд безпідставно застосував до засудженого ст. 69 КК України, бо
погашення заборгованості по страховим внескам було не добровільне, а примусове
державною виконавчою службою на виконання рішення Господарського суду;
засуджений не визнав вини, не розкаявся, не сприяв розкриттю злочинів, не
усвідомив суспільної небезпечності своїх дій, а тому не може залишатись
керівником підприємства.

Судом також
порушено вимоги ст. 72 ч.3 КК України, бо остаточне покарання призначене за ст.
70 КК України шляхом поглинення менш суворого /штраф/ більш суворим
/позбавленням волі/, в той час, коли таке основне покарання як штраф
виконується самостійно, і при призначенні його за сукупністю злочинів складанню
з іншими видами покарань не підлягає.

В апеляції
засудженогоОСОБА_1. ставиться питання про скасування вироку суду з направленням
справи на новий судовий розгляд у зв'язку із неповнотою та однобічністю
дослідження доказів, з проведенням судово - бухгалтерської експертизи для
встановлення спроможності підприємства сплачувати борги, а також у зв'язку з
тим, що суд не виклав у вироку об'єктивну сторону злочинів, неначе б то ним
вчинених, не вказав мотиву та мети.

Заслухавши
доповідача, пояснення засудженогоОСОБА_1., який підтримав свою апеляцію і
просив призначити експертизу на предмет, чи могло підприємство сплачувати в
повному обсязі податки та збори, пояснення свідків ОСОБА_2. головного
бухгалтера, ОСОБА_3. бухгалтера ТОВ АФ „Чернецьке'", ОСОБА_4., зав.
сектором Пенсійного фонду в Талалаївському районі,ОСОБА_5., головного
державного податкового ревізора - інспектора Бахмацької МДПІ у Талалаївському
районі, прокурора, який підтримав свою апеляцію частково в частині призначення
більш суворого покарання з позбавленням права засудженого займатися певною
діяльністю, перевіривши матеріали справи в обсягу апеляцій, обговоривши доводи
апеляцій, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню, із
скасуванням вироку суду з направленням справи на додаткове розслідування.

4

Відповідно до
вимог ст. 22 КПК України, прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання,
зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і
об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що
викривають, так і ті, що виправдовують обвинувачуваного.

З матеріалів
справи вбачається, що органами досудового слідства ці вимоги закону не
виконані, і місцевий суд, розглядаючи справу про обвинуваченняОСОБА_1. за ст.
364 ч.2 та 172 ч.1 КК України, ці недоліки не усунув; більш того, не звернув
уваги, що також невиконана у повному обсягу ухвала Апеляційного суду від 18
січня 2007 року, без вирішення питань якої суд не міг постановити правильне
рішення.

Відповідно до
ст. 364 ч.2 КК України передбачена відповідальність за зловживання владою або
службовим становищем, під яким у диспозиції статті розуміється умисне, з
корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або у інтересах третіх осіб,
використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам
служби, якщо воно спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам,
свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам ,
або інтересам юридичних осіб.

Як вбачається з
постанови про пред'явлення обвинувачення та обвинувального висновку, ОСОБА_1.
пред'явлено неконкретне обвинувачення, хоча справа і була направлена для
додаткового розслідування з вказівкою усунути цю неправильність та неповноту,
що є істотним порушенням вимог КПК, порушенням права обвинуваченого на захист,
що перешкоджало суду повно та всебічно розглянути справу та постановити законний
і обґрунтований вирок.

В обвинувальному
висновку та обвинувальному вироку повинно бути вказано, які діяння у вигляді
використання службовою особою службового становища - директором ТОВ АФ
„Чернецьке" ОСОБА_1.- вчинені всупереч інтересам служби, і як це
узгоджується з тим, що про заборгованість по податкам з доходів фізичних осіб
та недоїмки по пенсійним внескам посадові особи контролюючих органів знали з
2000 року, в актах перевірок відмічали відсутність порушень закону, вказували
тільки на несвоєчасність перерахувань, пред'являли претензії тільки у цивільно
- господарському порядку і стягували ці недоїмки рішенням суду, а також, при
перевірці ТОВ АФ „Чернецьке" державним інспектором праці ті порушення
трудового законодавства, які вмінені слідством, не були визнані грубими
порушеннями, не застосовано адміністративних санкцій, а тільки запропоновано
усунути їх у певний строк.

З пояснень
засудженогоОСОБА_1., свідків ОСОБА_4.,ОСОБА_5. доводиться, шо сплатити податки
з доходів фізичних осіб та пенсійні внески у повному обсяіу ТОВ АФ
„Чернецьке" не мало можливості, бо ні коштів на рахунках, ні майна у
господарстві не було. ОСОБА_1 не заперечує, що коштів у підприємства не
вистачало, але всі ці податки і збори він частково сплачував, частково
спрямовував кошти на виплату
заробітної плати, на
розвиток підприємства, на

5

придбання паливно-мастильних матеріалів, тощо. Умислу на
особисте збагачення не мав, користі не вишукував.

В той же час ні
досудове слідство, ні суд не вказали, як такі показання засудженого і свідків
узгоджуються з обвинуваченнямОСОБА_1. у використанні службового становища
всупереч інтересам служби, в той час, як мова йшла саме про інтереси
підприємства - інтереси, які відповідають визначеним законом цілям та завданням
їх створення та діяльності - нарощування виробництва сільськогосподарської
продукції та іншої продукції та товарів / а.с. 23-40, Статут ТОВ АФ/.

Досудове
слідство і суд не встановили, яким саме інтересам заподіяна шкода
діямиОСОБА_1., в той час як держава в особі Бахмацької МДПІ про недоїмки по
сплаті податку на доходи з фізичних осіб знала з 2000 року, Управління
Пенсійного фонду у Талалаївському районі - з 2005 року, проводили чергові
планові перевірки, порушень закону не виявляли, і в цьому шкоди, тим більше із
спричиненням тяжких наслідків, теж не вбачали, бо правоохоронним органам не
повідомляли.

Крім того, в
обвинуваченні не вказано, в чому виразилось зловживання службовим становищем
засудженим в інтересах третіх осіб, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним
законом громадським інтересам - яких „третіх" осіб і чиїм „охоронюваним
громадським інтересам", в той час, як диспозиція ст. 364 КК України
передбачає обов'язковість встановлення заподіяння шкоди конкретним законним
інтересам - охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих
громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб,
- тобто, об'єктів посягання декілька, і не встановлено також, яка б могла бути
спричинена шкода підприємству в разі сплати податків та страхових внесків у
повному обсягу, і як це впливало чи ні на подальше існування підприємства, і,
відповідно, на винуватість чи не винуватість директора ТОВ АФ „Чернецьке".

Крім того,
органами досудового слідства не було взято до уваги, що не передаючи даних про
несвоєчасну сплату до бюджету податків з 2000 року до правоохоронних органів,
частково списуючи недоїмки і частково отримуючи сплату податків, ДПІ та
Пенсійний фонд фактично узгодили порядок погашення зобов'язань ТОВ АФ
„Чернецьке" перед бюджетом та державним цільовим фондом, а дана обставина
суттєво впливає на винуватість чи не винуватість директора у службовому
злочині.

Також органами
досудового слідства не враховано, що у Господарському суді Чернігівської
області та Київському апеляційному адміністративному суді розглядається позов
про стягнення з ТОВ АФ „Чернецьке" спірної суми заборгованості з податку з
доходів фізичних осіб у розмірі спірної суми у 412771 грн.53 коп. за позовом
прокурора Талалаївського району на користь Бахмацької МДПІ, що може вплинути на
обвинувачення.

Місцевий суд при
розгляді справи не звернув уваги на те, що в обвинуваченніОСОБА_1. за ст. 364
ч.2 КК України не встановлено суб'єктивної сторони злочину, а саме - в чому
полягає корисливий мотив, інший особистий інтерес та інтерес третіх осіб, не
усунув це у судовому

6

засіданні, бо суд був позбавлений цього, а тому не міг
постановити будь-яке рішення.

Пред'являючи
ОСОБА_1. обвинувачення у несплаті податків та страхових внесків в обумовлені
строки та не в повному обсягу внаслідок зловживання службовим становищем, маючи
реальну можливість до перерахування сум у повному обсягу, бо підприємство було
прибутковим, органи досудового слідства і суд не вияснили платіжоспроможності
підприємства та його прибутковості, бо призначена судово - бухгалтерська
експертиза проведена не була, рахунки підприємства не досліджувались,
засуджений ОСОБА_1 заперечує, що підприємство було прибутковим, і ці обставини
суттєво впливають на обвинувачення, але проведення експертизи не виключається
під час досудового слідства.

Тобто, органи
досудового слідства формально підійшли до дослідження обставин справи,
формально пред'явили обвинувачення як за ст. 364 ч.2, так і за ст. 172 ч.1 КК
України, чим порушили право на захист обвинуваченого, не виконали ухвалу
Апеляційного суду від 18.01.2007 року, чим допустили істотне порушення
кримінально - процесуального закону, що виключало можливість постановления вироку місцевим
судом, а тому за таких обставин справа підлягає направленню на додаткове
розслідування для усунення вищенаведених виявлених порушень закону, із
скасуванням вироку суду.

Керуючись ст.
356, 365-366, 370, 374, 377, 379 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляції
засудженогоОСОБА_1., помічника прокурора Талалаївського району задовольнити
частково.

Скасувати вирок
Талалаївського районного суду від 10.08.2007 року щодо ОСОБА_1 за ст. ст. 364
ч.2, 172 ч.1 КК України і справу направити прокурору Талалаївського району для
проведення додаткового розслідування.

Запобіжний захід
ОСОБА_1. залишити підписку про невиїзд.