Справа № 11-567 Головуючий у І інстанції Іванюта Т.Є.
Категорія 61 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_1
УХВАЛА

Іменем України

18 травня 2011 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді Беха М. О.

суддів Сливи Ю. М., Полосенка В.С.,

за участю прокурора Скрипка І. М., засудженого ОСОБА_2 та захисника ОСОБА_3,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією державного обвинувача Кагарлицького міжрайонного прокурора на вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 07 лютого 2011 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, гр. України, ІНФОРМАЦІЯ_3, працюючого першим заступником голови Обухівської районної державної адміністрації, жителя ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше не судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 364 КК України до 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах виконавчої влади строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування призначеного основного покарання з іспитовим строком в 3 роки та покладено обов'язки, передбачені ст. 76 КК України,-

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком, ОСОБА_2 визнано винним та засуджено за те, що перебуваючи на посаді першого заступника голови Обухівської райдержадміністрації, здійснюючи постійно функції представника влади та маючи 7 ранг державного службовця, який займає відповідальне становище, вчинив зловживання службовим становищем, тобто умисно використав всупереч інтересам служби свої права і можливості, повязані з його посадою, яке заподіяло тяжкі наслідки державним інтересам, а саме пропозиція сплатити грошові кошти в благодійний фонд при вирішенні питання про виділення землі що виходило за межі повноважень Світановського, оскільки такі його дії вели до підриву авторитету та престижу органів державної влади.

Так, в лютому-березні 2010 року до голови Обухівської РДА Київської області ОСОБА_4 звернувся приватний підприємець ОСОБА_5 з приводу отримання у приватну власність земельної ділянки значною площею для подальшого здійснення на ній комерційної діяльності.

ОСОБА_4 доручив спеціалісту 1-ї категорії відділу організаційно-кадрової роботи апарату Обухівської РДА ОСОБА_6 показати ОСОБА_5 вільні земельні ділянки на території Обухівського району, площею понад 5 га.

ОСОБА_6 домовившись із ОСОБА_5 про зустріч через декілька днів для огляду вільних земельних ділянок, приїхала на зустріч, однак, у зв'язку з браком часу на зустріч до неї приїхав представник ОСОБА_5, ОСОБА_7, якому вона показала вільні земельні ділянки, зокрема земельну ділянку орієнтовною площею 10 га., яка розташована в адміністративних межах Першотравневої сільської ради Обухівського району.

Через декілька днів, ОСОБА_5 знову приїхав до голови РДА ОСОБА_4 для уточнення обставин надання земельної ділянки. Під час розмови, яка відбулась у присутності першого заступника голови Обухівської РДА ОСОБА_2, ОСОБА_4 вказав на останнього, як на особу на яку в силу її службових обов'язків покладено здійснення повноважень адміністрації у галузі використання та охорони земель, а також яка відповідно до своїх службових повноважень взаємодіє з органами місцевого самоврядування та безпосередньо Першотравневою сільською радою та повідомив, що всі питання щодо виділення земельної ділянки в с. Перше Травня необхідно узгоджувати саме з ним.

24.02.2010 року в службовому кабінеті ОСОБА_2, який розташований за адресою м. Обухів вул. Малишка, 10, відбулась його розмова з ОСОБА_6, ОСОБА_5, під час якої ОСОБА_6 нагадала, що основною умовою було те, що благодійний внесок потрібно зробити району в розмірі 500, за можливість отримання у приватну власність земельної ділянки площею приблизно 10 га в межах Першотравневої сільської ради Обухівського району шляхом її виділення групі громадян для ведення садівництва.

При цьому ОСОБА_2, діючи з корисливих мотивів, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, як умову передачі у власність вказаної земельної ділянки на прохання ОСОБА_5 зменшив суму благодійного внеску до 300, а також визначення конкретної площі земельної ділянки для остаточного підрахунку благодійної допомоги. Після вказаної розмови ОСОБА_6, яка в силу службових обов»язків, займаючись підготовкою матеріалів по земельних питаннях, порадила ОСОБА_5 звернутися за виготовленням проекту землеустрою до ТОВ «Оксоль», директором якого є її знайома ОСОБА_8 ОСОБА_5 попросив зайнятись вирішенням цього питання ОСОБА_7 з яким здійснює спільну комерційну діяльність.

ОСОБА_6 познайомила їх з директором вказаного товариства ОСОБА_8, відрекомендувавши її як особу, яка буде займатись всіма організаційними питаннями.

В березні 2010 року, після повторного огляду ОСОБА_8 із ОСОБА_9 вищевказаної земельної ділянки в межах с. Перше Травня Обухівського району, за результатами здійснення топографо-геодезичної зйомки вказаної земельної ділянки, було встановлено, що її загальна площа становить 9,12 га., при цьому вказана земельна ділянка була розбита на дрібні земельні ділянки, площею по 0,12 га., тобто 76 земельних ділянок, так як відповідно до Земельного кодексу України норма безоплатної приватизації землі під садівництво складає 0,12 га на одну особу.

Крім того, ОСОБА_5 та ОСОБА_7В, в лютому місяці на початку березня 2010 року, підшукали 76 громадян, які написали заяви про надання їм земельної ділянки у власність для садівництва в адміністративних межах Першотравневої сільської ради Обухівського району та надали 76 нотаріально завірених довіреностей ОСОБА_7 на представництво їх інтересів в Обухівській РДА та інших державних установах при отриманні у власність земельної ділянки в адміністративних межах Першотравневої сільської ради Обухівського району. 12-13 березня 2010 року вказані заяви ОСОБА_7 разом із ОСОБА_8 передав ОСОБА_6, яка надала на реєстрацію ОСОБА_10, працівнику, що виконує функції з реєстрації заяв громадян в Обухівській РДА, для вчинення резолюції голові Обухівської РДА ОСОБА_4

15.03.2010 року ОСОБА_4 на вказаних заявах вчинив резолюцію, відповідно до якої доручив ОСОБА_2 розглянути їх згідно чинного законодавства, який в свою чергу, відповідно до посадових обов»язків, 15.03.2010 року на вказаних заявах вчинив свою резолюцію, якою доручив їх розгляд в установленому порядку начальнику управління Держкомзему в Обухівському районі ОСОБА_11 та ОСОБА_6, а остання через канцелярію 18.03.2010 року передала 76 заяв громадян до управління Держкомзему в Обухівському районі.

З управління Держкомзему до Обухівської РДА, 19 березня 2010 року надійшов проект розпорядження голови РДА про надання дозволу на виготовлення проекту землеустрою по відведенню у власність вказаної вище земельної ділянки, завізований начальником управління Держкомзему. Вказаний проект розпорядження голови РДА був завізований керівниками структурних підрозділів адміністрації - в.о. начальника юридичного відділу ОСОБА_12, начальником загального відділу ОСОБА_13, в.о. керівника апарату - ОСОБА_14 Л.1., заступником голови адміністрації ОСОБА_15 та першим заступником голови ОСОБА_2

Після цього, голова Обухівської РДА ОСОБА_4, отримавши на підпис даний проект розпорядження, враховуючи наявність на ньому підписів керівників служб РДА, 19 березня 2010 року підписав його. ОСОБА_8 дізналась про підписання даного проекту 25.03.2010 року при зустрічі з ОСОБА_6 і повідомила про це по телефону ОСОБА_5 і сказала йому, щоб він забрав та приніс дане розпорядження їй в офіс для підписання договору на розробку проекту землеустрою.

26.03.2010 року ОСОБА_7 отримавши в загальному відділі Обухівської РДА копію розпорядження голови Обухівської РДА від 19.03.2010 року № 371 віддав його ОСОБА_8 після чого 29.03.2010 року він уклав із ОСОБА_8, договір «Про розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок».

ОСОБА_8 роз'яснила ОСОБА_7В, порядок передачі їй коштів за вирішення питання щодо виготовлення проекту згідно укладеного договору, які йому необхідно було сплатити .

31 березня 2010 року, ОСОБА_16 зустрівся в м. Києві в районі Поштової площі із ОСОБА_7 та повідомив, що йому необхідно сплатити на вимогу ОСОБА_2 грошові кошти за отримання у власність земельних ділянок і що він оформить 76 договорів про надання юридичних послуг на кожного із 76-ти громадян, яким виділяється у власність земля, після чого будуть складені акти приймання-передачі виконаних робіт, на підставі яких він перерахує грошові кошти в обумовленій раніше сумі (з розрахунку по 300 доларів США за 1 сотку землі), таким чином буде виконана вимога ОСОБА_2, і це питання потрібно узгодити із ОСОБА_5

В подальшому ОСОБА_16 14.04.2010 року о 12.30 год. діючи у власних інтересах відповідно до попередньої домовленості зустрівся із ОСОБА_2 біля будинку № 79 по вул. Артема, в м. Києві і знаходячись в своєму автомобілі НОМЕР_1 передав останньому кошти в сумі 517 000 грн., з якими він був затриманий.

Не погоджуючись з вироком суду, державний обвинувач подав апеляцію, в якій посилаючись на істотне порушення кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону, однобічність та неповноту судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, просить вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.

В обґрунтування апеляції зазначає, що суд прийшов до висновку щодо відсутності доказів факту давання засудженим вказівки щодо винесення розпорядження голови РДА про надання дозволу на виготовлення проекту землеустрою по відведенню у власність 76-ти громадянам земельної ділянки, загальною площею 9,12 га, розташованої на території Першотравневої сільської ради, не відповідає фактичним обставинам справи і тому державне обвинувачення не погоджується з такою кваліфікацією дій підсудного, яка дана судом першої інстанції.

Вказує, що свідки, які були допитані у справі підтвердили, що питання про виділення громадянам земельних ділянок в межах Першотравневої сільради було доручено саме ОСОБА_2 та підтверджено факт, що засуджений здійснював постійний контроль за рухом заяв громадян України відносно виділення земельних ділянок в Обухівському районі, що надходили до РДА, зокрема і 76 громадян, які бажали отримати земельні ділянки в межах Першотравневої сільради.

Апелянт посилається також на те, що суперечать фактичним обставинам справи і такі висновки суду, як не встановлення осіб в інтересах яких ОСОБА_16 давав, а ОСОБА_2 отримав хабара та не доведеність матеріалами справи факту вимагання ОСОБА_2 хабара.

Прокурор стверджує, що підрив авторитету та престижу органів державної влади є істотною шкодою, а не тяжкими наслідками, якими визнав їх суд.

Крім того, на думку прокурора, судом безпідставно не допитано свідка ОСОБА_8, на якому наполягало обвинувачення в ході судового слідства, залишено без задоволення клопотання обвинувачення щодо повторного допиту свідка ОСОБА_7 Вважає, що судом безпідставно не було взято до уваги протокол огляду місця події та документи, складені працівниками міліції при документуванні факту одержання ОСОБА_2 хабара.

Захисники ОСОБА_3 та ОСОБА_17 подали заперечення на апеляцію, оскільки вважають, що прокурором не наведено достатнього обґрунтування жодного з вказаних підстав у апеляції.

Заслухавши доповідача, виступ прокурора в підтримку апеляції, думки засудженого та його захисника, які вважають вирок законним, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляції та заперечення на неї, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляція задоволенню не підлягає за наступних підстав.

Висновок суду про винність засудженого ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 364 ч. 2 КК України за обставин зазначених у вироку, всупереч доводам апелянта, відповідає фактичним обставинам справи і ґрунтується на повно та обєктивно досліджених в судовому засіданні і належним чином оцінених та наведених у вироку доказах, які зібрані у справі і не викликають сумнівів у своїй достовірності.

В обґрунтування висновку суду про винність засудженого у вчиненні наведеного вище злочину судом першої інстанції правильно покладено покази підсудного ОСОБА_2, свідків ОСОБА_4, ОСОБА_15, ОСОБА_14, ОСОБА_8, заяви 76 громадян, копія журналу реєстрації звернень громадян по земельних питаннях Обухівської РДА та інші докази, котрі детально проаналізовані, належним чином оцінені та узгоджуються з іншими обєктивними даними, встановленими в судовому засіданні.

Органами досудового слідства вказані вище дії ОСОБА_2 були кваліфіковані за ч. 3 ст. 368 КК України як одержання хабара.

Всебічно дослідивши докази в справі, суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що як на досудовому слідстві, так і в судовому засіданні не встановлено в інтересах кого давався хабар та які дії ОСОБА_2 свідчать про виконання будь-якої дії, оскільки розпорядження підписане головою РДА ОСОБА_4, а підсудним лише завізовано разом з іншими службовими особами. Доказів того, що ОСОБА_2 давав будь-які вказівки щодо винесення розпорядження судом не здобуто. Вказане є обовязковою кваліфікуючою ознакою складу злочину, передбаченого ст. 368 КК України і відповідальність за одержання хабара настає тільки за цієї умови.

Обєктивна сторона злочину полягає в отриманні хабара за дії, в інтересах того, хто дає хабар чи в інтересах третьої особи. Вказані особи не встановлені в судовому засіданні, оскільки ОСОБА_7 написав заяву про необхідність сплати хабара, але не давав його, від Білозерцева, кошти якого на вимогу працівників міліції були використані в якості хабара, хабар не вимагали і він його нікому не передавав, а Скаліцкий, представляв інтереси ОСОБА_2, тобто був посередником (пособником) в отриманні хабара, а отже також не може бути хабародавцем.

Як на досудовому слідстві, так і в судовому засіданні не доведено кваліфікуючу ознаку ст. 368 ч. 3 КК України, яка вмінена ОСОБА_2, як вимагання хабара.

Згідно Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 року № 5 п. 17 «вимагання хабара визнається його вимагання службовою особою з погрозою вчинення або не вчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів».

Із матеріалів справи вбачається, що питання про виділення земельних ділянок вирішувалося у встановленому законом порядку, жодних погроз від ОСОБА_2 на адресу ОСОБА_16, ОСОБА_7 та інших осіб не встановлено, а ОСОБА_2 не створював умови, за яких вказані особи вимушені були дати хабар, що підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами.

За таких обставин, на думку апеляційного суду, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що ОСОБА_2 перебуваючи на посаді першого заступника голови Обухівської райдержадміністрації, вчинив зловживання службовим становищем, тобто умисно використав будучи службовою особою всупереч інтересам служби свої права і можливості, повязані з його посадою, яке заподіяло тяжкі наслідки державним інтересам, а саме пропозиція сплатити грошові кошти в благодійний фонд при вирішення питання про виділення землі, що не входило в його повноваження, оскільки такі його дії вели до підриву авторитету та престижу органів державної влади, а тому вірно перекваліфікував ці його злочинні дії з ч. 3 ст. 368 КК України на ст. 354 ч. 2 того ж КК.

Доводи апелянта про те, що судом не було задоволено клопотання обвинувачення про повторний допит свідка ОСОБА_7, а також те, що в судовому засіданні не було допитано свідка ОСОБА_8, внаслідок чого було допущено неповноту судового слідства, є безпідставними.

Як вбачається із протоколу судового засідання, судом було досліджено протокол допиту свідка ОСОБА_8 і в матеріалах справи є її заява про неможливість зявитися до суду з проханням врахувати її покази дані на досудовому слідстві, тому необхідності у виклику свідка ОСОБА_8 у суду не було. Крім того, в судовому засіданні допитувався свідок ОСОБА_7, який дав покази суду, а тому повторний його допит був недоцільним.

Що стосується протоколу огляду місця події та документів, складених працівниками міліції при документуванні факту одержання ОСОБА_2 хабара, то суд дав їм належну оцінку та визнав неналежними.

Доводи прокурора про те, що свідками допитаними в судовому засіданні було підтверджено факт контролю ОСОБА_2 за рухом заяв громадян України відносно виділення земельних ділянок в Обухівському районі, що надходили до РДА, а також те, що питання про виділення 76-и громадянам земельних ділянок в межах Першотравневої сільради було доручено саме ОСОБА_2 є безпідставними, оскільки ці дії є не що інше як виконання його посадових обовязків, передбачених розпорядженнями голови райдержадміністрації.

Міра покарання засудженому призначена у відповідності до вимог ст. 65 КК України, при цьому суд в повній мірі врахував тяжкість злочину, помякшуючі покарання обставини та особу винного. Підстав вважати призначене засудженому покарання явно несправедливим внаслідок мякості апеляційний суд не вбачає.

Перевіривши матеріали справи та доводи апеляції, обставин та фактів, які могли б вплинути на обґрунтованість прийнятого судом рішення відносно доведеності вини ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 364 ч. 2 КК України і не були досліджені чи належним чином оцінені судом першої інстанції, апеляційний суд не вбачає.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора залишити без задоволення, а вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 7 лютого 2011 року відносно ОСОБА_2 без зміни.

Вірно за належними підписами.

Суддя В. Полосенко