АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Номер провадження 11кп//791/216/15 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.15, ч.2 ст.186, ч.2 ст.186 Доповідач: ОСОБА_2
КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 квітня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Херсоні кримінальне провадження № 0002669 за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 , прокурора на вирок Комсомольського районного суду м.Херсона від « 06» листопада 2014 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, українця, громадянина України, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , не працевлаштованого, не одруженого, раніше судимого, 05.05.2011 року за ст.185 ч.3 КК України на три роки позбавлення волі із застосуванням ст..75 КК України,-

Визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.3 ст.15, ч.2 ст.186, ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання ч.3 ст.15, ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на чотири роки, за ч.2 ст.186 КК України у вигляді позбавлення волі строком на п`ять років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на п`ять років з відбуванням покарання у кримінально виконавчій установі.

Запобіжний захід залишений у вигляді тримання під вартою.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8

захисника - адвоката ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що він 14.07.2014 року близько 15:50 години перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в магазині «Кузні», що розташований по вул. Петренка, 85 у м.Херсоні, відкрито, шляхом ривку, без застосування фізичного насилля намагався заволодіти золотим ланцюжком вартістю 3000 гривень, який належить ОСОБА_9 , але не довів свій злочинний намір до кінця з причин, які не залежали від його волі та не вчинив всіх дій, які вважав за необхідне для доведення злочину до кінця, так як потерпіла почала чинити опір, що виразився у нанесенні ударів у живіт обвинуваченого, після чого він втік.

Крім того, він же, 14.07.2014 року близько 16:00 години, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись між будинками АДРЕСА_2 , відкрито, шляхом ривку, без застосування фізичного насилля, заволодів золотим ланцюжком і золотим кулоном, вартістю 1000 гривень, які належали потерпілій ОСОБА_10 , чим спричинив матеріальний збиток на зазначену суму.

В апеляційних скаргах:

- адвокат ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 вказує на незаконність та небгрунтованість вироку суду, оскільки вважає, що судом незаконно зазначено кваліфікуючу ознаку повторність, вказує на відсутність доказів винуватості ОСОБА_6 по епізоду потерпілої ОСОБА_10 . Вважає, що покладені в основу обвинувального вироку свідчення свідків та потерпілих не викривають ОСОБА_6 у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.15, ч.2 ст.186 та ч.2 ст.186 КК України. Просить скасувати вирок Комсомольського районного суду м.Херсона від 06.11.2014 року, а кримінальне провадження стосовно ОСОБА_6 закрити;

Прокурор вважає вирок суду незаконним і таким, що підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вказує на те, що суд першої інстанції кваліфікував дії ОСОБА_6 за епізодом злочину, передбаченого ч.3 ст.15, ч.2 ст.186 КК України з кваліфікуючою ознакою «повторно» не правильно, оскільки у провадженні Суворовського районного суду м.Херсона розглядається кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні злочинів передбачених ч.3 ст.185 КК України, які скоєно 06 та 13.10.2013 року, тобто до вчинення злочинів, за які його засуджено вироком, що оскаржується. Просить вирок змінити, виключивши кваліфікуючу ознаку «повторно», перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч.3 ст.15, ч.2 ст.186 КК України на ч.3 ст.15, ч.1 ст.186 КК України, як замах на відкрите викрадення чужого майна, яке не закінчено з причин, що не залежали від його волі.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та просила її задовольнити, апеляційну скаргу захисника підтримала частково, в частині виключення кваліфікуючої ознаки повторності за епізодом від 14.07.2014 року, захисника - адвоката ОСОБА_7 , який підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити, не заперечував проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до слідуючого.

Твердження захисника про те, що судом не доведено вини ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, за які він засуджений, є безпідставними, оскільки не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Так, зокрема, мотивуючи висновки про винність ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, суд обґрунтовано послався на покази потерпілих:

ОСОБА_9 , що на неї напав ОСОБА_6 , який намагався зірвати з неї золотий ланцюжок, вона чинила йому опір і він втік, та з впевненістю стверджує, що саме ОСОБА_12 на неї напав, оскільки його знає як постійного покупця магазину;

ОСОБА_10 , що 14.07.2014 року, близько 16.00 год. на неї напав один із хлопців, які йшли по вулиці позаду неї та зірвав золотий ланцюжок з кулоном та втік та вважає, що це був саме ОСОБА_6 , за загальними ознаками як ріст та статура;

свідків: ОСОБА_13 , яка підтвердила свідчення потерпілої ОСОБА_9 щодо нападу на неї;

ОСОБА_14 , що бачив ОСОБА_15 , яка вийшла з провулку та спілкувалась з одним із хлопців, яких він бачив напередодні у стані алкогольного сп`яніння, та який виправдовувався, що він нічого з неї не зривав, а потім дізнався, що з ОСОБА_16 зірвали золоті прикраси;

ОСОБА_17 , що 14.07.2014 року на прохання ОСОБА_6 він здав в ломбард золотий ланцюжок та кулон, які дав йому ОСОБА_12 та отримані кошти віддав останньому.

Судом також досліджувались:

протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 14.07.2014 року, відповідно до яких потерпілі впізнали ОСОБА_6 як особу, яка здійснила на них напад. ( а.п.77, 86); протоколи проведення слідчих експериментів від 23.07.2014 року, де потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 пояснили обставини нападу на них, та показали де та яким чином ОСОБА_6 здійснив на них напад (а.п.78-82,89-93); протоколи пред`явлення речей для впізнання згідно якого потерпілі впізнали речі, в які був одягнений ОСОБА_6 під час нападу (а.п.83-84, 87-88).

Отже доводи апеляційної скарги захисника, що свідчення потерпілих не викривають ОСОБА_6 у скоєнні інкримінованих злочинів, є безпідставними, оскільки спростовуються наведеними вище доказами.

Посилання в апеляційній скарзі на те, що судом не взято до уваги як доказ невинуватості ОСОБА_6 висновки дактилоскопічної експертизи від 18.07.2014 року №2171, що сліди пальців рук, вилучені при проведенні огляду місця події за фактом грабежу щодо ОСОБА_9 в приміщенні магазину, залишені не руками гр.. ОСОБА_6 , колегія суддів до уваги не приймає, оскільки цей доказ сам по собі, без урахування сукупності усіх доказів по справі, які досліджені судом, не доводить невинуватість ОСОБА_6 .

Колегія суддів не вбачає порушень норм КПК України при проведенні слідчої дії як пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, на що посилається в апеляційній скарзі захисник, та посилається на порушення ст..288 КПК України, яка регулює питання про звільнення від кримінальної відповідальності.

Отже доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 щодо недоведеності вини ОСОБА_6 задоволенню не підлягають.

Разом з тим, доводи апеляційних скаргах захисника та прокурора про безпідставність кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч.3 ст.15, ч.2 ст.186 КК України за кваліфікуючою ознакою повторність, є слушними і заслуговують на увагу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, органу досудового розслідування для кваліфікації дії обвинуваченого ОСОБА_6 за епізодом щодо потерпілої ОСОБА_9 за ч.3 ст.15, ч.2 ст.186 КК України, за кваліфікуючою ознакою повторності, слугувало його засудження вироком від 03.06.2014 року за ч.3 ст.185 КК України. Разом з тим, даний ворок скасований ухвалою апеляційного суду Херсонської області від 22.08.2014 року (а.п.112), та справа направлена на новий судовий розгляд, яка по теперішній час Суворовським райсудом м. Херсона не розглянута, що зазначає в своїй апеляційній скарзі прокурор.

Відповідно до ст.32 КК України, повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК України.

Приписами ст. 17 КПК України передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому КПК України і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Оскільки вина ОСОБА_6 за епізодом крадіжки, який передував замаху на відкрите викрадення чужого майна, на теперішній час не доведена, то кваліфікуюча ознака повторність за даним епізодом підлягає виключенню із обвинувачення, а дії перекваліфікації з ч.3 ст.15, ч.2 ст.186 КК України на ч.3 ст.15, ч.1 ст.186 КК України, як не закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), не доведений до кінця особою, яка з причин, які не залежали від її волі, не вчинила усіх дій, що вважала необхідним для доведення злочину до кінця.

За другим епізодом щодо потерпілої ОСОБА_10 дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані судом за ч.2 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно.

Крім того, з вступної частини вироку підлягає виключення посилання суду на наявність судимості ОСОБА_6 за вироком Суворовського районного суду м.Херсона від 05.05.2011 року за ч.3 ст.185 КК України до трьох років позбавлення волі із застосуванням ст..75 КК України, оскільки ця судимість відповідно до ст. 89 КК України є погашеною і в цій частині апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Виходячи з викладеного, вирок Комсомольського районного суду м.Херсона від 06.11.2014 року щодо ОСОБА_6 підлягає зміні.

Призначене покарання судом першої інстанці за ч.2 си.186 КК України відповідає вимогам ст..65 КК України, а покарання за ч.3 ст.15, ч.1 ст.186 КК України повинно бути призначено в межах санкції цієї статті.

Керуючись ст.ст. ст.ст. 376 ч.2, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково, апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Комсомольського районного суду м.Херсона від 06 листопада 2014 року щодо ОСОБА_6 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч.3 ст.15, ч.2 ст.186 КК України на ч.3 ст.15, ч.1 ст.186 КК України.

Рахувати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст.186 КК України на п`ять років позбавлення волі; за ч.3 ст.15, ч.1 ст.186 КК України на два роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч.1 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити п`ять рокеів позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі.

Виключити із вступної частини вироку зазначену судом судимість за вироком Суворовського районного суду м.Херсона від 05.05.2011 року за ч.3 ст.185 КК України до трьох років позбавлення волі із застосуванням ст..75 КК України.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали, а засудженим, який утримається під вартою, в той же строк з моменту вручення копії ухвали.

Судді (три підписи)

згідно оригінала суддя ОСОБА_2 .