АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
КІРОВОГРАДСЬКОЇ ОБЛАСТІ
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
УХВАЛА

ІМЕНЕМ
УКРАЇНИ

22 квітня 2008 року. Колегія суддів
судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області
у складі:

головуючого -
судді Зубка К.А.,

суддів Лещенка Р.М. і Ремеза
П.М.,

за
участю прокурора Голубенко Г.П.,

захисників - адвокатів ОСОБА_2 і
ОСОБА_3,

розглянула
у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальну справу за
апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції
на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 26 грудня 2007 року,
яким

ОСОБА_1,
ІНФОРМАЦІЯ_1 року народження, уродженець та житель АДРЕСА_1, одружений, на утриманні
має малолітню дочку ОСОБА_4, 2004 року народження, ріелтера агентства
«Іпотечний центр», судимий:

- 21.06.1999 року Ленінським районним судом м. Кіровограда
за ст.ст. 206 ч.2, 141 ч.2, 42 КК України(в ред.1960р.) на 1 рік 2 місяці
позбавлення волі, звільнився 12.08.1999 року по відбуттю покарання;

- 19.12.2002 року тим же судом за ст. 185 ч.2 КК України на
3 роки позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки, 17.01.2005 року
постановою Ленінського районного суду м. Кіровограда звільнений від відбуття
покарання у зв'язку з закінченням іспитового строку;

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2року
народження, уродженець та житель АДРЕСА_2, не одружений, має двоє малолітніх
дітей, працюючий по найму у приватного підприємця, судимий:

- 6.09.1989 року Ленінським районним судом м. Кіровограда
за ст.ст.206ч.2, 43 КК України(в ред.1960р.) на 3 роки позбавлення волі;

- 31.03.1994 року
Кіровським районним судом м. Кіровограда за ст. 144 ч.1 КК України(в
ред.1960р.) на 2

------------------------------------------------------------------------------------------------------

Справа № 11а - 322
- 2008 рік Головуючий в суді 1-ї
інст. Могильний О.П.

Категорія - ст. 190 ч.2 КК України Доповідач - Ремез
П.М.

роки виправних
робіт, постановою суду від 5.07.1995 року

покарання замінено на 2 роки позбавлення волі;

- 9.03.2000 року Ленінським районним судом м. Кіровограда
за ст.ст.206 ч.2, 46-1 КК України(в ред.1960р.) на 1 рік позбавлення волі з
відстрочкою на 1 рік 6 місяців,
постановою цього ж суду від 12.06.2000 року покарання змінено на 1 рік
позбавлення волі, звільнився 16.11.2000 року по відбуттю покарання;

- 11.11.2003 року тим же судом за ст. 309 ч.1 КК України на
1 рік позбавлення волі;

- 24.05.2004 року Кіровоградським
районним судом за ст.ст. 190 ч.2, 353,70,71 КК України на 2 роки 6 місяців
позбавлення волі, ухвалою апеляційного суду від 3.08.2004 року вирок змінено за
ст. 190 ч.2, 70, 70 ч.4 КК України остаточно призначено 2 роки 5 місяців
позбавлення волі, звільнився 22.07.2005 року по УДО на 7 місяців 4 дні,

засуджені
за ст.190 ч.2 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 1 п.«б»
Закону України «Про амністію» звільнені від призначеного покарання.

Постановлено про стягнення із засуджених
солідарно на користь потерпілих: ОСОБА_6 - 655 грн., ОСОБА_7- 1800 грн.,
ОСОБА_8 - 960 грн., ОСОБА_9 - 913 грн., ОСОБА_10 - 700 грн., ОСОБА_11 - 2349
грн., ОСОБА_12 - 751 грн. і ОСОБА_13 - 540 грн. матеріальної шкоди та на
користь потерпілого ОСОБА_8 - 200 грн. моральної шкоди.

Суд визнав винними ОСОБА_1 та ОСОБА_5 у тому, що вони 6.09.2006 року
близько 10 годин, діючи за попередньою змовою групою осіб, а ОСОБА_5 ще й
повторно, з метою на заволодіння чужим майном шляхом шахрайства і, знаходячись
у приміщенні коледжу імені Сая, яке розташоване на вул. Луночарського в м.
Кіровограді, увійшли в довіру до раніше незнайомого ОСОБА_6 і шляхом обману
заволоділи мобільним телефоном «Нокіа- 6021» та стартовим пакетом «Джинс»,
заподіявши тим самим потерпілому ОСОБА_6 матеріальну шкоду на суму 685 грн.

18.09.2006 року близько 12 годин,
підсудні діючи за попередньою змовою групою осіб, повторно, з метою на
заволодіння чужим майном шляхом шахрайства і, знаходячись на вул. Покровській в
м. Кіровограді, увійшли в довіру до раніше незнайомогоОСОБА_7і шляхом обману
заволоділи його мобільним телефоном «Нокіа- 6030-І» та стартовим пакетом
«Ди-джус», заподіявши тим самим потерпілому ОСОБА_7 матеріальну шкоду на суму
1825 грн.

20.09.2006 року близько 9 годин 30
хвилин, підсудні діючи за попередньою змовою групою осіб, повторно, з метою на
заволодіння чужим майном шляхом шахрайства і, знаходячись у під'їзді №1 будинку
№5 розташованого по вул. М.Конєва в м. Кіровограді, увійшли в довіру до раніше
незнайомого ОСОБА_9 і шляхом обману заволоділи його мобільним телефоном «Флай
МХ-200» та стартовим пакетом «Джинс», заподіявши тим самим потерпілому ОСОБА_9
матеріальну шкоду на суму 913 грн.

29.09.2006 року близько 10
годин, підсудні діючи за попередньою змовою групою осіб, повторно, з метою на
заволодіння чужим майном шляхом шахрайства і, знаходячись у під'їзді №2 будинку
№3 розташованого по вул. Шатіло в м.
Кіровограді, увійшли в довіру до раніше незнайомого ОСОБА_10 і шляхом обману
заволоділи його мобільним телефоном «Філіпс 362» та стартовим пакетом «Джинс»,
заподіявши тим самим потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 700 грн.

2.10.2006 року близько 9 годин
30 хвилин, підсудні діючи за попередньою змовою групою осіб, повторно, з метою
на заволодіння чужим майном шляхом шахрайства і, знаходячись на вул. М.Конєва в
м. Кіровограді, навпроти магазину «Велика Кишеня», увійшли в довіру до раніше
незнайомого ОСОБА_13 і шляхом обману заволоділи його мобільним телефоном
«Нокіа-6030» та стартовим пакетом «Джинс», заподіявши тим самим потерпілому
ОСОБА_13 матеріальну шкоду на суму 565 грн. 30 коп.

3.10.2006 року близько 13 годин,
підсудні діючи за попередньою змовою групою осіб, повторно, з метою на заволодіння
чужим майном шляхом шахрайства і, знаходячись у під'їзді №6 будинку №8
розташованого по вул. Волкова в м. Кіровограді, увійшли в довіру до раніше
незнайомого ОСОБА_8 і шляхом обману заволоділи його мобільним телефоном
«Самсунг Х-640» та стартовим пакетом «Джинс», заподіявши тим самим потерпілому
ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 980 грн.

4.10.2006 року близько 9 годин,
підсудні діючи за попередньою змовою групою осіб, повторно, з метою на
заволодіння чужим майном шляхом шахрайства і, знаходячись у під'їзді
п'ятиповерхового будинку біля ВПУ №2 розташованого по вул. Червонозоряній в м.
Кіровограді, увійшли в довіру до раніше незнайомого неповнолітнього ОСОБА_12 і
шляхом обману заволоділи його мобільним телефоном «Сіменс СХ-70» та стартовим
пакетом «Джинс», заподіявши тим самим потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на
суму 751 грн.

Крім того, 4.10.2006 року близько
14 годин 30 хвилин, підсудні діючи за попередньою змовою групою осіб, повторно,
з метою на заволодіння чужим майном шляхом шахрайства і, знаходячись у під'їзді
№2 будинку, в якому розташовано кафе «Тет-а-Тет» по пров. Училищному в м.
Кіровограді, увійшли в довіру до раніше незнайомого неповнолітнього ОСОБА_11 і
шляхом обману заволоділи його мобільним телефоном «Нокіа-6280» з флеш-картою та
стартовим пакетом «Джинс», заподіявши тим самим потерпілому ОСОБА_11
матеріальну шкоду на суму 2349 грн.

У своїй апеляції та в доповненні до
неї прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції,
просить скасувати вирок суду і направити справу в той же суд на новий судовий
розгляд і скасувати постанову суду від 20.12.2007 року винесену судом з
порушенням вимог ст. 236-1 КПК України вказуючи на те, що суд першої інстанції
допустив однобічність та неповноту судового слідства, висновки суду не
відповідають фактичним обставинам справи, постановляючи вирок суд не правильно
застосував кримінальний закон і необґрунтовано перекваліфікував дії засуджених
за усіма епізодами обвинувачення на ч.2 ст. 190 КК України, при цьому не
врахував послідовні показання потерпілих ОСОБА_7, ОСОБА_10, ОСОБА_12, ОСОБА_11 та ОСОБА_9, допустив
істотні порушення кримінально-процесуального закону, а саме всупереч вимог ст.
236-1 КПК України розглянув у судовому засіданні скаргу ОСОБА_1 на постанову
прокурора про відмову в порушенні кримінальної справи від 3.11.2006 року і
постановою від 20.12.2007 року відмовив у її задоволенні, протокол судового
засідання не відповідає вимогам ст. 87 КПК України, оскільки має чисельні
виправлення, незакінчені фрази і порушена послідовність перебігу судового
засідання.

Заслухавши доповідача, думку
прокурора, який свою доповнену апеляцію, пояснення засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_5
та їх захисників - адвокатів ОСОБА_3 і ОСОБА_2, які заперечили проти задоволення
апеляції прокурора і просили вирок суду залишити без зміни, вивчивши матеріали
справи та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора колегія суддів
вважає, що вона підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Згідно ст. 323 КПК України
вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд оцінює докази розглянуті
в судовому засіданні за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на
всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Проте, як вбачається з
матеріалів справи та протоколу судового засідання, суд першої інстанції в ході
розгляду даної справи суттєво порушив зазначені вище вимоги закону, оскільки в
судовому засіданні поверхньо дослідив всі докази зібрані по справі в ході
досудового слідства і не дав їх належної оцінки, внаслідок чого допустив
однобічність судового слідства.

Приймаючи рішення про
перекваліфікацію дій засуджених ОСОБА_1 і ОСОБА_5 на ч.2 ст. 190 КК України за
епізодами заволодіння телефонами у потерпілих ОСОБА_7, ОСОБА_9, ОСОБА_14,
ОСОБА_12 і ОСОБА_11 суд не дав належної оцінки їх показанням, які вони давали
як на досудовому слідстві, так і в судовому засіданні(т.1 а.с.49,212,226, т.2
а.с.44,183-185154-158, т.3 а.с.137,-139,148-151,198-201), та показанням свідків
ОСОБА_15, ОСОБА_16 та ОСОБА_17 по епізоду заволодіння телефоном ОСОБА_9 ( т.2
а.с.186-188, т.3 а.с.233-235, т.4 а.с.95-103) та не оцінив зазначені вище
докази у сукупності з іншими доказами по справі.

Таким чином, суд
розглянувши справу, не в повній мірі з'ясував всі обставини, які мають істотне
значення для вирішення питання щодо винності ОСОБА_1 і ОСОБА_5 у скоєнні
поставлених за провину їм злочинів, не дав належної оцінки всім зібраним
органами досудового слідства доказам, внаслідок чого допустив однобічність і
неповноту судового слідства, що відповідно до ст.ст. 367, 368 КПК України є
підставою для скасування вироку.

Крім того, суд першої
інстанції не з'ясував з достатньою повнотою дані про особу засуджених, не
вказавши у вироку суду відповідно до судимостей ОСОБА_1 і ОСОБА_5 строк
призначеного їм покарання за кожним вироком і час звільнення від призначеного
їм покарання, у зв'язку з чим не можливо безперечно встановити строк погашення
судимостей.

Призначаючи засудженим
покарання за ст. 190 ч.2 КК України суд першої інстанції дійшов висновку про
необхідність застосування до них ст. 1 п.«б» Закону України «Про амністію», при
цьому не вказав саме якого закону, тобто дату прийняття закону, не перевірив
при цьому чи не позбавленні засуджені батьківських прав щодо своїх дітей,
враховуючи що вони раніше неодноразово судимі, а також в порушення ст. 9 Закону
України «Про амністію» від 19.04.2007 року, відповідно до якої не допускається
застосування амністії, якщо підсудний заперечує проти цього, судом не
роз'яснено ОСОБА_1 і ОСОБА_5 можливість застосування амністії та не отримано їх
згоди на це(т.4 а.с.142-143,151).

Також протокол судового засідання
складений в порушення вимог ст. 87 КПК України, оскільки має значну кількість
виправлень, неточностей, не зрозумілих скорочень, не закінчених речень
неправильно вказано порядок судових засідань, оскільки судове засідання яке
відбулося 4.12.2007 року було продовжено чомусь 20.11.2007 року(т.4
а.с.112-121), не вказано час закінчення судового засідання, як 25 так і
26.12.2007 року, оскільки відповідно до протоколу судового засідання суд пішов
у нарадчу кімнату 25.12.2007 року, а вирок оголосив лише 26.12.2007 року, при
цьому не зробив розпорядження про те, що вирок буде оголошено наступного дня і
в протоколі не зазначено час оголошення вироку та час закінчення судового
засідання в цей день(т.4 а.с.143).

Крім цього, вирок суду першої інстанції безперечно підлягає скасуванню на
підставі ст. 370 ч.2 п.2 КПК України, через порушення вимог ст. 54 ч.1 п.2-1
КПК України, оскільки під час судового розгляду даної кримінальної справи суд,
також розглянув по суті скаргу підсудного ОСОБА_1 про застосування до нього
недозволених методів дізнання та досудового слідства, в якій він просив
скасувати постанову прокурора про відмову в порушенні кримінальної справи від
3.11.2006 року. Суддя Могильний О.П. за результатами розгляду вказаної скарги виніс
постанову від 20.12.2007 року (т.4 а.с.84) про відмову
в її задоволенні, а тому не міг брати участь у подальшому розгляді даної
кримінальної справи по суті, оскільки до постановлення вироку висловив свою
думку щодо достовірності зібраних по справі доказів.

Проте, апеляція прокурора в частині скасування
вищезгаданої постанови суду від 20.12.2007 року не підлягає задоволенню,
оскільки вимоги скарги прокурора в цій частині виходять за межі розгляду даної
кримінальної справи, тому що відповідно до вимог ст. 382 КПК України
встановлено окремий порядок розгляду таких скарг.

Таким чином, з урахуванням усіх
обставин справи, колегія суддів вважає необхідним вирок суду скасувати через
неправильне застосування кримінального закону і істотні порушення
кримінально-процесуального закону.

Керуючись ст.ст. 362, 366, 367-371, 374 КПК
України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію прокурора, який брав участь
у розгляді справи судом першої інстанції задовольнити частково, а вирок
Кіровського районного суду м. Кіровограда від 26 грудня 2007 року щодо ОСОБА_1
та ОСОБА_5, засуджених за ст. 190 ч.2 КК України скасувати, а справу
направити на новий судовий розгляд у той же суд в іншому складі суду

Міру запобіжного заходу щодо ОСОБА_1
та ОСОБА_5 обрати взяття під варту, взявши їх під варту в залі судового
засідання.

СУДДІ :

1.___________________ 2.___________________ 3._____________________