АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 212/9291/14-кСуддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/154/К/15Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі - ОСОБА_5
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Кривого Рогу, Дніпропетровської області, громадянина України, українця, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, який зареєстрований та мешкає за адресою; АДРЕСА_1 , раніше судимого, в останній раз: 02.02.2011 Інгулецьким районним судом міста Кривого Рогу за ст. 309 ч.2, 71 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі, звільнений - 19.01.2014 року по відбуттю строку покарання,
обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ст.395 КК України, з призначенням йому покарання
по ст. 307 ч.2 КК України у вигляді, - шести років позбавлення волі з конфіскацією усього його особистого майна.
по ст. 395 КК України у вигляді, - арешту строком на чотири місяці.
В силу ст. 70 КК України , за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання ОСОБА_6 у вигляді шести років позбавлення волі з конфіскацією усього його особистого майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 відліковувати з 21 січня 2015 року. Зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_6 час перебування його під вартою по цій справі з 01 вересня 2014 року по 20 січня 2015 року.
Запобіжний захід ОСОБА_6 залишено до вступу вироку в закону сили тримання під вартою.
Питання з речовими доказами та судовими витратами судом першої інстанції вирішено.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8
захисник ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6
ВСТАНОВИЛА:
В апеляційних скаргах:
Захисник ОСОБА_7 , просить вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 21 січня 2015 року змінити. Застосувати при призначенні ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.307 КК України норму ст.69 КК України. Призначити ОСОБА_6 по ч.2 ст.ю307 КК України більш м`яке покарання , ніж застосовано судом першої інстанції в оскаржуваному вироку.
Обвинувачений ОСОБА_6 просить до нього застосувати ст. 69 КК України.
Прокурор просить вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 21 січня 2015 року змінити, вказавши у вступній частині вироку що ОСОБА_6 судимий 12.10.2005р. Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ч.2 ст.307 до 5 років позбавлення волі. На підставі ст.104 КК України звільнений від призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки. Постановою від 25.04.2006 р. Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу ОСОБА_6 направлено для відбування призначеного покарання. Звільнений 22.03.2010 року умовно - достроково на 8 місяців.
За вироком суду Обвинувачений ОСОБА_6 , 01.09.2014 року, приблизно о 09 годині, перебуваючи біля будинку № 26 по вулиця Калантая в Жовтневому районі міста Кривого Рогу у невстановленої слідством особи незаконно, з метою збуту, придбав наркотичний засіб розчин опію в кількості - 7 мл..
01.09.2014 року приблизно об 13 годині 05 хвилин, працівники міліції на підставі ст.5 Закону України Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними провели оперативну закупівлю наркотичних засобів у ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в ході якої ОСОБА_6 01.09.2014 року приблизно о 14 годині 01 хвилини, перебуваючи біля будинку № 26 по вулиці Калантая в Жовтневому районі міста Кривого Рогу незаконно збув особі, яка виконувала оперативну закупівлю наркотичного засобу, а саме - ОСОБА_9 , за 85 гривень наркотичну рідину в кількості - 1,0 мл., яка знаходилась в медичному шприці об`ємом 2 мл., яку ОСОБА_6 в той же день з метою незаконного збуту незаконно придбав у невстановленої слідством особи.
У той же день, приблизно о 14 годині 10 хвилин, ОСОБА_9 , знаходячись біля будинку № 15, по вулиці Конституційній в Жовтневому районі міста Кривого Рогу добровільно видав співробітникам міліції придбаний у ОСОБА_6 вказаний вище наркотичний засіб.
В той же день, приблизно о 18 годині 50 хвилин, на ділянці місцевості в лісосмузі біля будинку № 26 по вулиці Калантая в Жовтневому районі міста Кривого Рогу співробітниками міліції у ОСОБА_6 було виявлено та вилучено медичний шприц об`ємом - 20 мл. з рідиною в кількості 3,0 мл., що згідно висновку судово-хімічної експертизи №58/10-724 від 02.09.2014 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим масою - 3,1806 грама, вага сухого залишку якого складає - 0,0639 грама, який ОСОБА_6 незаконно зберігав при собі з метою незаконного збуту.
Крім того, у ОСОБА_6 також були виявлені і вилучені гроші у сумі - 250 гривень які він виручив від незаконного збуту наркотичного засобу опію ацетильованого.
Згідно висновку судово-хімічної експертизи № 58/10-735 від 10.09.2014 року рідина об`ємом 1,0 мл., вилучена у ОСОБА_9 , містить особливо небезпечний наркотичний засіб-опій ацетильований, маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину в наданих на експертизу - 1,1252 грама рідини - складає 0,0224 грама. Вказана рідина, а також рідина вилучена у ОСОБА_6 однорідні між собою; за відтінком та ступенем прозорості; за кількістю, положенням і співвідношенням площі піків компонентів - тобто однорідні між собою за видом та за складом компонентів.
Крім того, ОСОБА_6 , був раніше 02.02.2011 року засуджений до 3 років позбавлення волі Інгулецьким районним судом міста Кривого Рогу, за ст. 309 ч. 2 КК України . У зв`язку з цим 23 грудня 2013 року, Брянківським міським судом Луганській області ОСОБА_6 відповідно до ст.10 Закону України Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі було встановлено, адміністративний нагляд строком на 1 рік, з відповідними обмеженням у вигляді:
- заборони виходу із місця помешкання з 21-00 до 04-00 годин;
- заборони виїзду за межі району без дозволу РВ;
- заборони відвідувати місця продажу спиртних напоїв на розлив.
- необхідності з`являтися у відділ міліції для реєстрації 1 раз на місяць; 17 січня 2014 року ОСОБА_6 при звільнені з місць позбавлення волі був ознайомлений з постановою суду про встановлення адміністративного нагляду відносно нього.
Також, ОСОБА_6 письмово, був попереджений про кримінальну відповідальність за порушення правил адміністративного нагляду. Однак незважаючи на це, з 25.07.2014 року ОСОБА_6 , умисно, з метою ухилення від адміністративного нагляду проігнорував вказану постанову суду і самовільно залишив обране йому місце проживання за адресою; АДРЕСА_2 , і на реєстрацію в органи міліції він не з`являвся.
ОСОБА_6 став проживати з адресою; АДРЕСА_3 , у зв`язку з чим навмисно ухилявся від виконання покладених на нього судом обмежень та обов`язків, та своїми діями порушив умови адміністративного нагляду.
В обґрунтування вимог апеляційних скарг:
Обвинувачений просить застосувати до нього ст.69 КК України.
Захисник ОСОБА_10 , посилається на те, що суду першої інстанції не врахував що обвинувачений ОСОБА_11 активно сприяв розкриттю злочину, визнав вину і щиросерде розкаявся в скоєному, це, на думку захисника, є обставинами які пом`якшують покарання відповідно дають підстави для застосування ст.69 КК України.
Прокурор не оскаржуючи обставин справи та доведеності винуватості ОСОБА_12 вважає вирок суду першої інстанції підлягає зміні, зважаючи на допущені судом порушення вимог кримінально процесуального закону, а саме ст.374 КПК України.
Так суд першої інстанції у вступній частині вироку не вказав, що обвинувачений ОСОБА_6 судимий 12.10.2005р. Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ч.2 ст.307 до 5 років позбавлення волі. На підставі ст.104 КК України звільнений від призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки. Постановою від 25.04.2006 р. Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу ОСОБА_6 направлено для відбування призначеного покарання. Звільнений 22.03.2010 року умовно - достроково на 8 місяців. Оскільки ці відомості впливають на кваліфікацію кримінального правопорушення, інкримінованого обвинуваченому, за ч.2 ст.307 КК України, з урахування кваліфікуючого ознаку вчиненого повторно
Відповідно до ст.402 КПК України заперечення на апеляційні скарги сторонами судового провадження подані не були.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді провадження обвинувачений та захисник кожен окремо, підтримали свої апеляційні скарги в повному обсязі та просили їх задовольнити, заперечували проти апеляційної скарги прокурора.
Прокурор прохав колегію суддів залишити без задоволення апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_12 та його захисника ОСОБА_7 , та задольнити його апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції змінити на підставах зазначених в апеляційній скарзі прокурора.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведене у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_12 , та його захисника ОСОБА_7 не підлягають задоволенню, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячі з наступного
Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч.3 ст.349 КПК України.
Висновки суду першої інстанції про скоєння ОСОБА_12 інкримінованих йому кримінальних правопорушень, при обставинах, викладених у вироку суду, кваліфікація його дій за ч.2 ст.307, ст.395 КК України в апеляційних скаргах не оскаржується, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.
У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Стосовно вимог апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, то колегія судді вважає їх необґрунтованими з наступних підстав.
Згідно вимог ст.ст.50, 65 КК України, суд призначає покарання з врахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують та обтяжують його покарання, з тим, щоб особі, яка вчинила злочин, було призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Крім того, відповідно до п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину, як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.
Відповідно до ст.69 КК України за наявності кількох обставин , що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції особливої частини цього Кодексу або перейти до іншого більш м`якого виду покарання не зазначеного в санкції статті.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, з вироку суду, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_12 суд врахував всі необхідні дані про особу обвинуваченого для призначення справедливого покарання (а.кп.61-63).
При визначенні виду та розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_12 , суд врахував характер та ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які згідно ст.12 КК України є тяжким злочином, та невеликої тяжкості, обставини, які пом`якшують його покарання, а саме повне визнання ним своєї вини і щиросерде розкаяння в скоєному. Також судом враховані дані про особу: за місцем проживання ОСОБА_6 характеризується задовільно. (а.кп.51) на обліку у лікаря-психіатра та у лікаря нарколога не перебуває (ак.кп.46), за обліками ГУ МВС України в Дніпропетровській області значиться як раніше неодноразово судимий (а.кп 42-45), не працює, та з урахуванням усіх зазначених обставин, вірно прийшов до висновку, що мірою покарання, необхідною для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів є позбавлення волі, призначивши йому покарання у мінімальному розмірі ,яке передбачене ч.2 ст.307 КК України.
Що стосується доводів захисника , що суд першої інстанції не врахував ті обставини, що ОСОБА_12 активно сприяв злочину, колегія суддів вважає їх необґрунтованими та без підставними, які спростовуються матеріалами кримінального провадження.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів, вважає, , що досягнення встановленої ч.2 ст. 50 КК України мети виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ОСОБА_12 нових злочинів можливе лише в умовах ізоляції обвинуваченого, таким чином суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_12 достатнє покарання для його перевиховання та виправлення, попередження вчинення ним нових злочинів.
Законних підстав для застосування до нього положень ст.69 КК України колегія суддів не вбачає,так як призначене обвинуваченому покарання відповідає вимогам ст.65 КК України.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора то вони заслуговують на увагу, з наступних підстав.
Згідно п.п.3, 4 ч.2 ст.374 КПК України, у вступній частині вироку зазначаються найменування (номер) кримінального провадження, прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рік, місяць на день його народження, місце народження і місце проживання, заняття, освіта, сімейний стан та інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи.
Однак судом першої інстанції даних вимог закону не було виконано.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме з вироку суду /а.кп.61-63/, суд першої інстанції, при ухваленні вироку, у вступній частині не вказав, що обвинувачений ОСОБА_6 судимий 12.10.2005р. Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ч.2 ст.307 до 5 років позбавлення волі. На підставі ст.104 КК України звільнений від призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки. Постановою від 25.04.2006 р. Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу ОСОБА_6 направлено для відбування призначеного покарання. Звільнений 22.03.2010 року умовно - достроково на 8 місяців. Ці відомості впливають на кваліфікацію кримінального правопорушення, інкримінованого обвинуваченому, за ч.2 ст.307 КК України, з урахування кваліфікуючого ознаку вчиненого повторно
В зв`язку з цим, доводи апеляційної скарги прокурора щодо зміни вироку є обґрунтованими та підлягають задоволенню.
З урахуванням вищезазначеного, колегія суддів вважає за необхідне вступній частині вироку зазначити що обвинувачений ОСОБА_6 судимий 12.10.2005р. Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ч.2 ст.307 до 5 років позбавлення волі. На підставі ст.104 КК України звільнений від призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки. Постановою від 25.04.2006 р. Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу ОСОБА_6 направлено для відбування призначеного покарання. Звільнений 22.03.2010 року умовно - достроково на 8 місяців.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 - залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 січня 2015 року щодо обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 307, ст.395 КК України змінити.

Зазначити у вступній частині вироку, що обвинувачений ОСОБА_6 судимий 12.10.2005р. Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ч.2 ст.307 до 5 років позбавлення волі. На підставі ст.104 КК України звільнений від призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки. Постановою від 25.04.2006 р. Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу ОСОБА_6 направлено для відбування призначеного покарання. Звільнений 22.03.2010 року умовно - достроково на 8 місяців.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Запобіжний захід - тримання під вартою - залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3