Справа № 425/1755/14-к
Провадження № 11кп/782/21/15
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 червня 2015 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області у складі:

головуючого - ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря - ОСОБА_4

прокурора - ОСОБА_5

обвинуваченого - ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Сєвєродонецьку

апеляційну скаргу зі змінами старшого прокурора прокуратури м.Рубіжне ОСОБА_7 та апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6

на вирок Рубіжанського міського суду Луганської області від 28 січня 2015 року, яким засуджений

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Рубіжне Луганської області, громадянин України, розлучений, з середньо-спеціальною освітою, не працюючий, раніше судимий:

08.07.2010 року Рубіжанським міським судом Луганської області за ч.1 ст.125 КК України до покарання у вигляді штрафу у розмірі 700 гривень,

14.03.2014 року Сєвєродонецьким міським судом Луганської області за ст.185 ч.1 КК України до арешту строком на 3 місяці, на підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання повністю приєднано не відбуту частину покарання, призначеного вироком Рубіжанського міського суду Луганської області від 08.07.2010 року у вигляді штрафу у розмірі 700 гривень,

мешкаючий за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч.2 ст.185 КК України до покарання у вигляді арешту строком на 4 місяці.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, до призначеного покарання повністю приєднане невідбуте покарання за вироком Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 14.03.2014 року у вигляді штрафу у розмірі 700 гривень та призначено покарання у вигляді арешту строком на 4 місяці та штрафу на користь держави у розмірі 700 гривень.

за ч.2 ст.185 КК України до покарання у вигляді арешту строком на 5 місяців,

за ст.356 КК України до покарання у вигляді арешту строком на 3 місяці,

за ч.3 ст.357 КК України до покарання у вигляді арешту строком на 3 місяці.

На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у вигляді арешту на строк 5 місяців.

Відповідно до ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено покарання у вигляді арешту строком на 6 місяців та штрафу на користь держави у розмірі 700 гривень.

Відповідно до ч.3 ст.72 КК України основне покарання у вигляді штрафу на користь держави у розмірі 700 гривень підлягає реальному та самостійному виконанню.

Строк відбування покарання обчислювати з моменту затримання.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 про стягнення з ОСОБА_6 матеріальної та моральної шкоди залишено без розгляду.

Стягнено з ОСОБА_6 на користь держави витрати на проведення товарознавчої експертизи у сумі 834 гривні 22 коп.

За вироком суду обвинувачений ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що:

08.11.2013 року, приблизно о 20 годині, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у квартирі за адресою: АДРЕСА_2 , повторно, таємно, шляхом вільного доступу, викрав мобільний телефон «Nokia X2-02» вартістю 606 гривень 65 коп., в якому знаходилась карта пам`яті mikro SD class 4 ємкістю 16 ГБ вартістю 101 гривня 43 коп., після чого з місця злочину втік, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 708 гривень 08 коп.;

09.04.2014 року, приблизно о 16 годині, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у квартирі за адресою: АДРЕСА_3 , повторно, таємно, шляхом вільного доступу, з кишені куртки ОСОБА_10 , яка знаходилась в спальній кімнаті вищевказаної квартири, викрав гроші в сумі 200 гривень та мобільний телефон «Nokia 1200» вартістю 65 гривень, а також музичний центр «Sony FH-B1200(HCD-H12)» вартістю 60 гривень з колонками «AIWA» та «X-BASS» вартістю по 20 гривень кожна, які знаходились на столі, після чого з місця злочину втік, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 365 гривень;

13.05.2014 року, приблизно о 15 годині 30 хвилин, маючи намір на повернення своїх грошових коштів у розмірі 400 гривень, всупереч установленому законом порядку, знаходячись на лавці біля оздоровчого комплексу, який розташований за адресою: Луганська область, м.Рубіжне, вул.Мендєлєєва, наніс ОСОБА_8 один удар кулаком у ніс, розбивши його, після чого відібрав у останнього грошові кошти у сумі 150 гривень та паспорт з водійським посвідченням на ім`я ОСОБА_8 , спричинивши йому значну шкоду;

13.05.2014 року, приблизно о 15 годині 30 хвилин, знаходячись на лавці біля оздоровчого комплексу, який розташований за адресою: Луганська область, м.Рубіжне, вул.Мендєлєєва, під час самовільних, всупереч установлених законом порядку дій, спрямованих на незаконне повернення своїх грошових коштів у розмірі 400 гривень, шляхом вільного доступу заволодів особистими документами, а саме: паспортом та водійським посвідченням на ім`я ОСОБА_8 , після чого з місця скоєння злочину втік.

В апеляційних скарзі зі змінами прокурор просить скасувати вирок у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, призначивши новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим, та вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями КПК України. Згідно п.1, 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику застосування судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суд має дотримуватись вимог кримінального закону і зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Вважає, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого, так як судом не було враховано, що ОСОБА_6 не працює, був раніше засуджений за корисний злочин, до нього уже застосовувалась міра покарання у вигляді арешту, але він скоїв нові злочини.

27.11.2014 року прокурором у кримінальному провадженні було змінено обвинувачення в суді стосовно ОСОБА_6 зі ст.185 ч.2 КК України на ст.356 КК України, а саме застосовано закон України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення.

Відповідно до ч.2 ст.338 КПК України копії нового обвинувального акту надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам.

Відповідно до ч.3 ст.338 КПК України, якщо в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставиться питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, чи про зменшення обвинувачення, суд зобов`язаний роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

Так, всупереч вимогам ч.2 ст.338 КПК України копію нового обвинувального акту безпосередньо потерпілому ОСОБА_8 не було надано та згідно вимогам ч.3 ст.338 КПК України судом не роз`яснено потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі, оскільки потерпілий ОСОБА_8 у судовому засіданні не приймав участь.

На підставі викладеного зазначені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону ч.2 п.5 ст.412 КПК України перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що тягне за собою скасування судового рішення та призначення нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.

Крім того, суд при призначенні покарання ОСОБА_6 в порушення вимог ч.3 ст.72 КК України, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, призначивши покарання у виді штрафу у розмірі 700 гривень із застосуванням ст.71 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження.

Вважає, що вирок винесено без урахування дійсних обставин справи, однобічності та неповноти досудового та судового слідства, що призвело до невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи.

Суд поверхнево розглянув справу, дав неправильну оцінку доказам, деяким із них не дав оцінку взагалі, інші проігнорував, в основу поклав припущення, внаслідок чого ухвалив вирок, який суперечить дійсним обставинам справи та ст.ст.2, 11, 17, 373 КПК України, ст.11 КК України та є явно несправедливим через його суворість.

Визнаючи обставиною, що обтяжує покарання, суд посилається на те, що в момент скоєння злочину він знаходився у стані алкогольного сп`яніння, що ним заперечується, а будь-які дані, які б підтверджували даний факт, в матеріалах справи відсутні.

Відповідно до ст.96 КПК України суд повинен був з`ясувати достовірність показань свідків, але суд не прийняв до уваги та проігнорував його показання.

Свідок ОСОБА_11 , який проходить по двох епізодам, за мотивами особистої та корисливої зацікавленості в результатах справи, має особливі стосунки з ним, а саме: згідно рішення Рубіжанського міського суду від 18.11.2013 року було задоволено позовні вимоги ОСОБА_11 до нього про стягнення боргу у сумі 20 000 гривень та відкрито виконавче провадження 06.12.2013 року; за його та сестри ОСОБА_12 зверненням було відкрито кримінальне провадження за фактом крадіжки ОСОБА_11 спадкового майна 07.08.2013 року на десятки тисяч гривень та обвинуваченням у шахрайстві. Слідчий ОСОБА_13 , який є другом ОСОБА_11 перекваліфікував зазначене кримінальне правопорушення зі ст.185 ч.1 КК України на ст.356 КК України та не прийнявши до уваги заяви ОСОБА_12 , за згодою прокуратури, закрив кримінальну справу. Тільки 12.12.2014 року відновлено досудове розслідування. Здійснюючи тиск на ОСОБА_12 за подану заяву до міліції, ОСОБА_11 подзвонив зі свого мобільного телефону на «гарячу лінію» Мінсоцполітики та зробив цинічний наклеп, обвинувативши її, спеціаліста УСЗН м.Рубіжне у хабарі з інваліда ОСОБА_14 . Коли після проведення службового розслідування все з`ясувалось, ОСОБА_11 приніс вибачення адміністрації УСЗН м.Рубіжне.

Він неодноразово звертався до міліції м.Рубіжне з заявами на неправомірні дії ОСОБА_11 , який забрав його документи на право власності на житло, ключі від квартири, паспорт, трудову книжку, примусив прописати до своєї квартири інваліда ОСОБА_15 , власником житла якого став ОСОБА_11 , погрожував йому розправою.

Свідок ОСОБА_16 працює у ОСОБА_11 , був свідком займу у нього грошей, та за змовою з ОСОБА_11 дав суду неправдиві показання.

Усі потерпілі та деякі свідки знаходились у стані такого ступеню алкогольного сп`яніння, що не могли адекватно оцінювати свої дії, і взагалі про них погано пам`ятали, а ОСОБА_11 скористався цими обставинами для досягнення своїх корисних цілей. Він платив гроші деяким свідкам та потерпілим, щоб вони звертались до міліції з заявами на нього, але суд вважає, що підстав не довіряти свідкам та потерпілим не має.

Потерпіла ОСОБА_9 позбавлена батьківських прав через зловживання алкоголем, у неї великий борг по несплаті аліментів, за що вона може бути притягнена до кримінальної відповідальності. Телефон вона часто давала йому на зберігання, бо довіряла. Їй були потрібні гроші і дізнавшись про його кримінальний проступок по крадіжці телефону 07.11.2013 року, дала свій телефон йому на зберігання, а потім стала вимагати гроші та шантажувати заявою до міліції. Він повернув їй телефон при проведенні досудового слідства наприкінці листопада 2013 року, про що вона не повідомила слідчого і продала телефон. У суді ОСОБА_9 визнала, що не має до нього претензій морального і матеріального характеру, але суд не взяв це до уваги.

Потерпілий ОСОБА_10 розпродав все своє майно і не пам`ятає чи заходив він до нього додому. Обвинувачення ґрунтується на припущеннях та показаннях свідків ОСОБА_11 та його друзів. Суд не прийняв до уваги, що згідно протоколу від 18.04.2014 року ОСОБА_11 добровільно передав працівникам міліції музичний центр потерпілого ОСОБА_10 , про що останній не надав ніяких підтверджуючих документів, що зазначене майно належить йому.

Суд не допитав потерпілого ОСОБА_8 , так як він виїхав на невизначений час за межі України. Судової експертизи про нанесені ОСОБА_8 тілесні ушкодження не надав, але порушуючи вимоги п.4 ст.95 КПК України, суд обґрунтовує свої висновки про злочин та заподіяну матеріальну шкоду без показань потерпілого, враховуючи показання свідка ОСОБА_17 , який точних обставин не пам`ятає, оскільки знаходився у нетверезому стані, та показання свідка ОСОБА_11 , якому довіряти не можна. Сам потерпілий теж був у нетверезому стані, свої документи потім забрав за адресою, яка належить ОСОБА_11 .

Він вдарив потерпілого під впливом сильного душевного хвилювання із-за його неправомірних та аморальних дій, бо ОСОБА_8 вдарив його першим на вимоги повернути вкрадені у нього гроші. З карманів у потерпілого гроші та особисті документи не брав.

Суд не прийняв до уваги, що під час досудового слідства слідчий ОСОБА_13 застосував до нього недозволені методи, примушував під диктовку писати добровільне зізнання у скоєнні кримінальних правопорушень, запевняючи, що кримінальні справи будуть закриті.

Вважає, що його дії не несуть суспільної небезпеки, а міліція не реагує на заяви про порушені права.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу зі змінами, обвинуваченого ОСОБА_6 , який підтримав доводи своєї апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_6 , колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.5 ст.27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Згідно ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.

В матеріалах судового провадження взагалі відсутні журнали судових засідань призначених на 11.11.2014 року ухвала від 05.11.2014 року (а.с. 126) та 17.12.2014 року журнал судового засідання від 12.12.2014 року (а.с. 193).

Крім цього, не фіксувались за допомогою звукозаписувального технічного засобу підготовчі судові засідання 23.05.2014 року (а.с. 16) та 02.06.2014 року (а.с. 20), а також судові засідання 17.06.2014 року (а.с. 36), 24.06.2014 року (а.с. 38), 03.07.2014 року (а.с. 44) та 21.07.2014 року (а.с. 46), в яких приймав участь прокурор.

Відповідно до вимог п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Згідно з п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктом 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

27.11.2014 року прокурором у кримінальному провадженні в суді було змінено обвинувачення стосовно ОСОБА_6 зі ст.185 ч.2 КК України на ст.356 КК України, а саме застосовано закон України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення.

Відповідно до ч.2 ст.338 КПК України копії нового обвинувального акту надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам.

Згідно ч.3 ст.338 КПК України, якщо в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставиться питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, чи про зменшення обвинувачення, суд зобов`язаний роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

Всупереч вимогам ч.2 ст.338 КПК України копію зміненого обвинувального акту безпосередньо потерпілому ОСОБА_8 не було надано та згідно вимогам ч.3 ст.338 КПК України судом не роз`яснено потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі, оскільки ОСОБА_8 не приймав участь у судовому засіданні.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України, колегія суддів вважає, що зазначені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Посилаючись на ст.71 КК України, суд зазначив, що за сукупністю вироків, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити покарання у вигляді арешту строком на 6 місяців та штрафу на користь держави у розмірі 700 гривень.

Таким чином, суд першої інстанції при призначенні покарання порушив вимоги ч.1 ст.71 КК України, фактично призначивши покарання за сукупністю злочинів.

Крім цього, при призначенні покарання суд зазначив у вироку, але не в повній мірі врахував, що ОСОБА_6 має непогашені судимості за скоєння умисних злочинів, посередньо характеризується за місцем проживання, не працює, та обставину, що обтяжує покарання.

З урахуванням наведенного, колегія суддів вважає, що за умови підтвердження обсягу обвинувачення, предявленного ОСОБА_6 , призначене судом покарання не є достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів та за своїм видом є явно несправедливим через м`якість.

Таким чином, вирок необхідно скасувати у звязку з істотними порушеннями судом вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, в ході якого необхідно врахувати наведене, перевірити доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 про його невинуватість у вчиненні кримінальних правопорушень, та прийняти рішення, яке б відповідало вимогам кримінального і кримінального процесуального законів.

Відповідно до ч.1 ст.419 КПК України, з урахуванням даних про особу ОСОБА_6 , колегія суддів вважає необхідним обрати йому міру запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту та на підставі ч.5 ст.194 КПК України зобов`язати ОСОБА_6 прибувати за кожною вимогою до суду.

Керуючись ст.ст.405, 407, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Вирок Рубіжанського міського суду Луганської області від 28 січня 2015 року відносно ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_6 обрати у вигляді домашнього арешту строком на 2 місяці, заборонивши йому в період часу з 19 до 07 години залишати житло за адресою: АДРЕСА_1 .

Відповідно до ч.5 ст.194 КПК України зобовязати ОСОБА_6 прибувати за кожною вимогою до суду.

Строк дії запобіжного заходу по 01 серпня 2015 року включно.

Апеляційну скаргу зі змінами старшого прокурора прокуратури м.Рубіжне ОСОБА_7 та апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Копію ухвали направити начальнику Рубіжанського МВ ГУМВС України у Луганській області для виконання в частині міри запобіжного заходу у відношенні ОСОБА_6 .

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий
Судді: