Номер провадження: 11-кп/785/1068/15
Номер справи місцевого суду: 493/225/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.08.2015 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_7 на вирок Балтського районного суду Одеської області від 03.06.2015 р. по кримінальному провадженню № 0000056 відносно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Волове Балтського району Одеської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого :

- 26.01.2015 року Балтським райсудом Одеської області за ст.ст. 310 ч.2, 309 ч.2 КК України до трьох років позбавлення волі, на підставі ст.ст.75, 76 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком два роки;

- 30.01.2015 року Котовським міськрайсудом Одеської області за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, до двох років обмеження волі, на підставі п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2014 р.» звільнений від відбування покарання;

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

встановив:
Вироком суду 1-ої інстанції, ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на два роки і два місяці.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднаний один рік позбавлення волі із невідбутого покарання за вироком Балтського райсуду Одеської області від 26.01.2015 року відносно ОСОБА_8 , яким він засуджений за ст.ст. 310 ч.2, 309 ч.2 КК України до 3 років позбавлення волі та звільнено від відбування покарання на підставі ст.ст. 75, 76 КК України з іспитовим строком на 2 роки та остаточно призначено до відбування покарання у вигляді трьох років двох місяців позбавлення волі.
Міра запобіжного заходу відносно ОСОБА_8 змінена на тримання під вартою.
Стягнуто з ОСОБА_8 витрати за проведення судової експертизи в сумі 491 грн. 40 коп. на користь держави та вирішено питання щодо речових доказів.

Зазначеним вироком суду ОСОБА_8 визнано винним в тому, що 20.01.2015 року, він, маючи умисел, спрямований на незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, на ринку, розташованому по вул. Котовського, 183 в м. Балта Одеської області, придбав макове насіння, яке приніс до свого будинку за адресою АДРЕСА_2 , де шляхом екстракції виготовив наркотичний засіб - опій ацетильований, масою в сухому залишку 0,116 грам, який зберігав при собі для подальшого особистого вживання, без мети збуту. 20.01.2015 року, близько 14 год., під час проведення особистого огляду ОСОБА_8 співробітниками Балтського РВ, в лівій зовнішній кишені його куртки було виявлено та вилучено наркотичний засіб - опій ацетильований, загальною масою в сухому залишку 0,116 грам, який він виготовив та зберігав для особистого вживання, без мети збуту.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Одеської області ОСОБА_7 , не оспорюючи вирок суду в частині доведеності вини ОСОБА_8 , фактичні обставини справи та призначене покарання, вказав, що судом 1-ої інстанції, при ухваленні вироку, було неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність, оскільки:

- в діях ОСОБА_8 відсутня кваліфікуюча ознака злочину як «незаконне придбання наркотичних засобів», тому її слід виключити з мотивувальної частини вироку суду;
- суд 1-ої інстанції, при призначенні покарання безпідставно застосував ч. 4 ст. 70 КК України.

Посилаючись на викладене, прокурор просив вирок суду змінити, визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, виключити з вироку суду кваліфікуючу ознаку злочину як «незаконне придбання наркотичних засобів», покарання, призначене обвинуваченому за сукупністю злочинів виключити із мотивувальної частини вироку, покарання, призначене за вироком Балтського райсуду Одеської області від 26.01.2015 року виконувати самостійно.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненому злочину не оскаржується в апеляційній скарзі та повністю доведена показаннями, даними в судовому засіданні суду 1-ї інстанції, в яких він визнав себе винним, тому апеляційний суд вважає, що суд обґрунтовано, в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, обмежив дослідження доказів допитом обвинуваченого та дослідженням доказів, які характеризують особу обвинуваченого, а його дії кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно та особою яка раніше вчинила злочин передбачений ст. 310 КК України.

Відповідно до п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення та в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Частина 2 ст. 394 КПК України передбачає, що судове рішення суду 1-ої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 цього Кодексу.

Разом з тим, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи прокурора про те, що в діях ОСОБА_8 відсутня кваліфікуюча ознака складу злочину, передбаченого ст. 309 КК України, як «незаконне придбання наркотичних засобів», оскільки обвинувачений самостійно виготовив наркотичний засіб із придбаного на ринку макового насіння, яке не відноситься до наркотичних засобів, в зв`язку з чим, дана кваліфікуюча ознака підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку та кваліфікації дій ОСОБА_8 ..
В даному випадку, виключення даної кваліфікуючої ознаки не погіршує становище обвинуваченого, а оскільки вказані вимоги прокурора є обґрунтованими, тому підлягають задоволенню.
Крім того, як встановлено апеляційним судом, суд 1-ої інстанції на підставі ч. 4 ст. 70 КК України застосував до ОСОБА_8 принцип часткового складання покарань, а саме покарання, призначеного за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі, яке він має відбувати реально та покарання, призначеного вироком Балтського райсуду Одеської області від 26.01.2015 р., за яким він звільнений від відбування покарання з випробуванням.
Відповідно до п. 23 Постанови Пленуму ВС України №7 „Про практику призначення судами кримінального покарання від 24.10.2003 р. коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Отже, суд 1-ої інстанції застосовуючи дію ч. 4 ст. 70 КК України допустив порушення застосування норм закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим в цій частині апеляційна скарга прокурора також підлягає задоволенню та покарання призначене ОСОБА_8 вироком Балтського райсуду Одеської області від 26.01.2015 р. необхідно виконувати самостійно.
В своїй апеляційній скарзі прокурор ставить питання про визнання ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.
Разом з тим, фактичні обставини справи та доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні зазначеного злочину ніким не оскаржується, тому повторне визнання його винуватим у вчиненні вказаного злочину являється зайвим, в зв`язку з чим, в цій частині апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а мотивувальна та резолютивна частина вироку суду 1-ої інстанції зміні в частині кваліфікації дій ОСОБА_8 , а також в частині призначення покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Балтського районного суду Одеської області від 03.06.2015 р. відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку складу злочину, вчиненого ОСОБА_8 , як «незаконне придбання наркотичних засобів».
Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку призначення ОСОБА_8 покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів.
Абзац другий резолютивної частини вироку викласти в наступний редакції:
«Покарання, призначене ОСОБА_8 за вироком Балтського райсуду Одеської області від 26.01.2015 року, - виконувати самостійно».
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала вступає в силу з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту набрання нею законної сили, а обвинуваченим, який утримується під вартою з моменту вручення йому копії ухвали.
Судді апеляційного суду Одеської області: ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4