АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження №11-кп/778/666/15 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 квітня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Запорізької області в складі

головуючого ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_2 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6

адвоката ОСОБА_7

розглянула у м. Запоріжжя у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляцією обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 15 січня 2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м, Запоріжжя, громадянин України, з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 21.05.2004 р. Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. З ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, в порядку ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;

- 07.02.2005 р. Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ч. З ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі, звільнений 31.10.2006 р. умовно-достроково на 1 рік 6 місяців 3 дні;

- 30.01.2008 р. Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року 7 місяців позбавлення волі, звільнений 28.08.2009 р. по відбуттю строку покарання;

- 21.12.2010 р. Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. З ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений 21.09.2012 р. по відбуттю строку покарання:

- 18.07.2013 р. Вільнянським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 190 КК України до штрафу в розмірі 850 грн., ухвалою Вільнянського районного суду Запорізької області від 21.07.2014 року несплачену суму штрафу замінено на 50 годин громадських робіт,

засуджений за ч.2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі;

За ч.2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднана не відбута частина покарання за ухвалою Вільнянського районного суду Запорізької області від 21 липня 2014 р. і призначено остаточне покарання у виді 4 років 5 днів позбавлення волі.

Запобіжний захід - тримання під вартою, до набрання вироком законної сили. Початок строку відбуття покарання обчислювати з моменту його фактичного затримання, тобто з 05 вересня 2014 року;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Запоріжжя, громадянин України, з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, проживаючий та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- 21.01.2003 р. Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. З ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, в порядку ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;

- 01.12.2004 р. Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. З ст. 185 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі, звільнений 25.04.2008 року по відбуттю строку покарання;
- 05.11.2008 р. Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 395 КК України до штрафу у розмірі 510 грн.;

- 15.09.2010 р. Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. З ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі;

- 21.12.2010 р. Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ст. 185 ч.3 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі, звільнений 23.10.2012 р. по відбуттю строку покарання,

засуджений за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі;

Початок строку відбування покарання обчислювати з моменту його фактичного затримання в порядку звернення вироку до виконання.

Вирок у відношенні обвинуваченого ОСОБА_9 ніким не оскаржується в тому числі і самим засудженим.

Вирішена доля речових доказів.
Згідно вироку, 22 жовтня 2013 р., приблизно о 01.45 год., ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись біля будинку № 159 по вул. Круговій у м. Запоріжжя, повторно з корисливих мотивів, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , ОСОБА_10 застосував до ОСОБА_11 та ОСОБА_12 насильство, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілих, наніс кілька ударів руками та ногами в область тулуба та голови, після чого відкрито заволодів майном ОСОБА_11 , а саме: мобільним телефоном ZTE Y790 в корпусі чорного кольору, вартістю 790 грн., з сім картою оператора МТС номер НОМЕР_1 вартістю 10 грн. з коштами на рахунку в сумі 27 грн., картою пам`яті об`ємом 2 Гб вартістю 40 грн., грошима в сумі 100 грн. та золотою каблучкою 585 проби вагою 1,5 г вартістю 1500 грн., а також майном ОСОБА_12 : мобільним телефоном Sohy Хрегіа в корпусі чорного кольору вартістю 2000 грн. в чохлі чорного кольору, вартістю 210 грн. з картою оператора мобільного зв`язку МТС номер НОМЕР_2 вартістю 10 грн. з грошовими коштами на рахунку в сумі 40 грн., картою пам`яті об`ємом вартістю 90 грн., грошима в сумі 100 грн., в результаті чого спричинили ОСОБА_11 матеріальну шкоду в сумі 2367 грн., а ОСОБА_12 матеріальну шкоду 2450 грн.

В ніч з 27 червня 2014 р. 23-50 год., на 28 червня 2014 р до 03 години ОСОБА_8 , знаходячись у приміщенні нічного клубу Sky Нall по пр. Маяковського на Набережній магістралі у м. Запоріжжі, повторно, з кишені куртки ОСОБА_13 таємно викрав мобільний телефон Sohy Хрегіа моделі ZС 6603 у корпусі чорного кольору вартістю 4296,15 грн. чим завдав останньому матеріальну шкоду на вказану суму.

06 липня 2014 р., приблизно о 00-00 год., ОСОБА_8 , рухаючись в сторону зупинки громадського транспорту Набережна, знаходячись у маршрутному таксі, повторно, таємно, викрав з сумки ОСОБА_14 мобільний телефон Samsung Gelexu моделі GТ-1 9300 у корпусі білого кольору вартістю 2747,33 грн., чим завдав останній матеріальну шкоду на вказану суму.

09 серпня 2014 р. у період часу з 10.00 год. до 15.00 год. ОСОБА_8 , знаходячись в приміщенні магазину Простор по вул. Патріотичній, 68-в в м. Запоріжжі, повторно, таємно викрав зі столу підсобної кімнати мобільний телефон Lenovo моделі S 820 у корпусі білого кольору вартістю 516,40 грн., чим завдав ОСОБА_15 матеріальну шкоду на вказану суму. Після чого з сумки ОСОБА_16 викрав з гаманця грошові кошти у розмірі 900 грн. чим завдав останній матеріальну шкоду на вказану суму.

17 серпня 2014 р. в період часу з 21.00 год. до 23.00 год. ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у квартирі АДРЕСА_3 , повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав мобільний телефон Нокіа 206 в корпусі чорного кольору вартістю 306 грн. з картою пам`яті Місто SD об`ємом 1 Гб вартістю 45 грн., який належить ОСОБА_17 , чим завдав останньому матеріальну шкоду на 351 грн.

В апеляції обвинувачений ОСОБА_8 , просить оскаржуваний вирок змінити в частині призначеного покарання, так як вважає його занадто суворим, посилаючись на те , що своєї вини по ч.2 ст. 186 КК України він не визнає, так як допитані свідки , свідчили про те, що він вказаного злочину не вчиняв, також відсутні речові докази за вказаною статтею. Крім того, судом не було враховано, що він відшкодував потерпілим більшу частину завданої шкоди.

Заслухавши доповідь судді по справі, адвоката ОСОБА_7 , яка підтримала апеляцію обвинуваченого, думку прокурора про скасування вироку через істотні порушення норм КПК України та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляції, колегія суддів вважає, що остання підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, тобто, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого КПК України.

Згідно вимог ст.103 КПК України процесуальні дії під час кримінального провадження фіксуються на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії та журнал судового засідання.

Фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження відповідно до вимог ст. 107 КПК України є обов`язковим. Крім того, під час судового засідання обов`язково ведеться журнал судового засідання.

При перевірці доводів апеляційних скарг обвинуваченого, встановлено, що під час судового провадження було порушено вимоги ст. ст.107, 108 КПК України щодо повного фіксування судового провадження та ведення журналу судового засідання. Так, при дослідженні матеріалів кримінального провадження та відтворенні запису судових засідань на технічному носії інформації було встановлено, що технічний запис судових засідань від 30 жовтня 2014 року, 14 листопада 2014 року, 25 листопада 2014 року, 11 грудня 2014 року та 19 грудня 2014 року відсутні, роздруковані тільки журнали вищевказаних судових засідань. Також складено акт Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 12.01.2015 року, про те, що вказані судові засідання було збережено та роздруковані журнали судового засідання, але по технічним причинам не можливо відтворити звукозапис.

Відсутність на наявному в матеріалах провадження технічному носії інформації запису судових засідань позбавляють апеляційну інстанцію можливості перевірити дотримання судом процедури судового розгляду, у тому числі, в частині застосування положень ст.349 ч.3 КПК України, відтворити показання ОСОБА_8 у суді щодо обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті, перевірити, чи оспорював він, як у своїй апеляційній скарзі, фактичні обставини кримінального провадження, позицію обвинуваченого та інших учасників судового провадження щодо застосування ч.3 ст. 349 КПК України, тим самим суд апеляційної інстанції позбавлений можливості дати оцінку доводам апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 ..

Відповідно до вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Згідно вимог ст. 415 КПК України при скасуванні вироку суду внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції призначає новий судовий розгляд, не вирішуючи питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:

Апеляцію обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 15 січня 2015 року у відношенні ОСОБА_8 , ОСОБА_9 скасувати.

Призначити новий розгляд у тому ж суді в іншому складі.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді