АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/389/15 Справа № 202/7273/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 квітня 2015 року м. Дніпропетровськ
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Дніпропетровськ кримінальне провадження №0001684 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 12 грудня 2014 року щодо

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

який народився у м.Дніпропетровськ,

проживає за адресою

АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого за ч.1 ст.121 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_9

потерпілого ОСОБА_10
захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8
ВСТАНОВИЛА:

Прокурором принесена апеляційна скарга на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 12 грудня 2014 року щодо ОСОБА_8 , в якій він просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити свій, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч.1 ст.121 КК України у виді 6 років позбавлення волі.

Захисником обвинуваченого ОСОБА_8 , адвокатом ОСОБА_7 , принесена апеляційна скарга, в якій він просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 на підставі п.6 ст.284, п.1,5 ст.407 КПК України закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення.

Обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить вирок Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 12 грудня 2014 року скасувати, а кримінальне провадження відносно нього закрити у зв`язку з відсутність в його діях складу інкримінованого правопорушення.

Вироком Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 12 грудня 2014 року ОСОБА_8 засуджено за ч.1 ст.121 КК України на 5 років позбавлення волі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та кваліфікацію його дій, вказує на невідповідність призначеного покарання тяжкості скоєного злочину та особі обвинуваченого. Вважає, що при призначенні покарання судом не враховано, що обвинувачений спричинив потерпілому тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя та здоров`я у момент заподіяння.

Адвокат ОСОБА_7 в апеляційній скарзі та доповненнях до неї, обґрунтовуючи доводи своєї скарги, вважає вирок суду незаконним, необґрунтованим та таким, що не відповідає фактичним обставинам провадження, вказує на істотні порушення норм КПК України, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Неповнота судового розгляду, про що зазначає захисник, виразилось у тому, що не були усунуті протиріччя в описі ножа, які давав потерпілий та обвинувачений, який не було виявлено та визначено речовим доказом, що механізм виникнення плями крові на манжеті правового рукава кофти ОСОБА_8 не встановлювався; неперевірена версія причетності третіх осіб до скоєного злочину, а саме свідка ОСОБА_8 ; в ході судового розгляду не були досліджені та оглянуті речові докази. Вважає, що висновки суду з приводу того, що ОСОБА_8 , діяв умисно на підґрунті особистих неприязних стосунків раніше виниклого між ним та потерпілим конфлікту, спричинив останньому тяжкі тілесні ушкодження, не відповідають фактичним обставинам провадження. Вказує на істотне порушення вимог кримінально процесуального законодавства, що стороною обвинувачення не було заявлено клопотання про долучення до матеріалів провадження речових доказів до початку судового слідства, а після допиту учасників кримінального провадження та свідків залучено письмов докази, що позбавило його ставити їм питання після дослідження цих доказів; журнал судового засідання містить ряд неточностей, на що стороною захисту принесено зауваження; вказує на те, що ряд слідчих дій проведено не уповноваженими на те особами; також посилається на порушення розумних строків розгляду справи в суді першої інстанції. Вважає, що судом першої інстанції щодо обвинуваченого неправильно застосовано кримінальний закон.

В запереченнях на апеляційну скаргу державного обвинувача захисник ОСОБА_7 просить в задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити, у зв`язку з тим, що доводи останньої є необґрунтованими та такими, що суперечить вимогам КПК України.

Обвинувачений ОСОБА_8 , обґрунтовуючи доводи своєї апеляційної скарги, зазначає про те, що вирок суду підлягає скасуванню, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам провадження, неповнотою судового розгляду, істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства України. Вказує, що в ході судового розгляду не з`ясовано, що ОСОБА_8 за дві години до вказаних подій був сильно побитий потерпілим, не враховано також і те, що на розгляді в Індустріальному РВ м.Дніпропетровську знаходиться кримінальне провадження щодо ОСОБА_10 з приводу нанесення ОСОБА_8 тілесних ушкоджень. Вважає, що судом не дана належна оцінка показанням обвинуваченого, який вказував, що він, тримаючи в правій руці ножик, направив його в сторону потерпілого, оскільки останній погрожував життю та здоров`ю ОСОБА_8 , звертає увагу на те, що ножа, яким нібито було нанесено удар потерпілому, знайдено не було, що кров, яка була виявлена на правому манжеті рукава кофти обвинуваченого, згідно висновку експерта може належати як потерпілому так і обвинуваченому у зв`язку з виявленням в ній ферменту «Н». Зазначає, що в ході досудового та судового розгляду не усунуті суперечності з приводу опису ножа та не з`ясовано скільки часу після нанесеного удару потерпілий міг вільно переміщатися. Зауважує на тому, що під час слідчого експерименту він показав лише припустимі рухи. Просить звернути уваги на те, що потерпілий ніяких претензій до нього не має, а також врахувати, що конфлікт між ними виник через побиття його ОСОБА_10 , який на той час перебував у стані алкогольного сп`яніння.

В доповненнях до апеляційної скарги вказує на порушення права на захист, яке виразилось у безпідставній відмові органів досудового розслідування у задоволенні клопотання про призначення психолого-психіатричної експертизи для встановлення факту перебування обвинуваченого у стані необхідної самооборони, у зв`язку з реальної погрозою його життю та здоров`ю з боку потерпілого. З істотним порушенням норм КПК України проведена виїмка речей обвинуваченого ОСОБА_8 , які не було упаковано та опечатано, що потерпілий органами досудового розслідування допитувався в лікарні без дозволу лікарів, повідомляє проте, що під час розгляду кримінального провадження №0000043 щодо ОСОБА_10 , яке закрито на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України було встановлено, що ОСОБА_8 захищаючись, наніс один удар ОСОБА_10 . На підставі вищезазначеного обвинувачений просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження відносно нього закрити на підставі п.6 ст.284 КПК України.

Вироком суду встановлено, що ОСОБА_8 засуджено за те, що він 11 травня 2014 року близько 20 години, знаходячись біля магазину «Брусниця», розташованого по пр.Миру, 14 у м.Дніпропетровську на підґрунті особистих неприязних стосунків раніше внаслідок виниклого конфлікту між ним та потерпілим ОСОБА_10 , тримаючи у руках невстановлений слідством гострий предмет з колюче - ріжучими властивостями, умисно наніс удар вказаним предметом в область живота ОСОБА_10 , спричинивши останньому тяжкі тілесні ушкодження, які за своєю ознакою небезпечні для життя у момент заподіяння.

Під час апеляційного розгляду прокурор ОСОБА_9 підтримала доводи апеляційної скарги державного обвинувача та заперечувала проти апеляцій обвинуваченого та його захисника, просила призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.121 КК України у виді 6 років позбавлення волі.

Обвинувачений підтримав доводи своєї апеляційної скарги та захисника ОСОБА_7 , просив вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити, оскільки органами досудового розслідування та судом його вина у вчинення кримінального правопорушення за ч.1 ст.121 КК України не доведена, а в його діях відсутній склад злочину.

Захисник ОСОБА_7 підтримав доводи своєї апеляційної скарга та підзахисного, просив вирок суду скасувати, кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України.

Заслухавши доповідь судді, учасників кримінального провадження, частково дослідивши докази по справі, вивчивши та перевіривши матеріали кримінального провадження разом з доводами апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, вмотивованим і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на поставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви для підстави його ухвалення.

Обвинуваченим ОСОБА_8 суду апеляційної інстанції направлено заяву про те, що потерпілому удар ножем, при зазначених у вироку обставинах, наніс його брат - ОСОБА_11 , який перебував поряд з ним під час зазначеної події біля приміщення кафе. Зазначені в заяві обставини обвинувачений підтвердив в ході апеляційного розгляду кримінального провадження.

Ті обставини, що ОСОБА_11 знаходився під час нанесення потерпілому удару поряд обвинуваченого ОСОБА_8 підтвердив колегії суддів і потерпілий ОСОБА_10 .

Тоді як у вироку, посилаючись як на доказ вини обвинуваченого, суд навів показання свідка ОСОБА_8 про те, що він у зазначений у вироку час, перебував в приміщенні кафе, вийшовши з якого, побачив потерпілого вже з ножовим пораненням, свідком якого не був.

Зазначеним обставинам суд оцінки не надав, тим самим неповно з`ясував обставини та не перевірив доводи обвинуваченого щодо скоєння злочину третьою особою, на що посилаються в апеляційній скарзі обвинувачений та його захисник ОСОБА_12 .

Згідно ст.23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Учасники кримінального провадження не заявили клопотання про допит свідка ОСОБА_8 в ході проведення судового слідства судом апеляційної інстанції, тоді як за вимогами ч.3 ст.404 КПК України тільки за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями. Що позбавляє апеляційний суд можливості дослідити зазначені обвинуваченим доводи та прийняти відповідне рішення. Тоді як без дослідження зазначених у заяві обвинуваченого обставин та усунення протиріч в показаннях обвинуваченого ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_8 апеляційний судовий розгляд є неповним.

Відповідно до ч.1 ст.410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого судового рішення, зокрема, якщо необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Згідно п.6 ч.1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий огляду у суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст.7 цього Кодексу.

Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України, з одного боку, чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, до яких без клопотання учасників судового провадження не входить повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, що передбачено ч.3 ст.404 КПК України, з другого боку в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст.412 КПК України та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять, порушення вимог зазначених вказаних вище статей кримінального процесуального закону, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.10, п.16 ч.1 ст.7 КПК України та ст.17 КПК України, ст.23 КПК України, відповідно до яких до загальних засад відноситься презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини та безпосередність дослідження показань, речей і документів, вказаний вирок Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 12 грудня 2014 року стосовно ОСОБА_8 підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий розгляд у суд першої інстанції в іншому складі, а апеляції сторони захисту частковому задоволенню.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно повно та всебічно дослідити обставини кримінального провадження та докази як зі сторони обвинувачення так і сторони захисту, оцінити їх на предмет допустимості, що зазначено в заяві обвинуваченого ОСОБА_8 про визнання частини доказів по справі недопустимими, дати відповідь на доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, щодо неповноти судового розгляду в частині усунення протиріччя щодо опису в розмірі ножа учасниками конфлікту, розміру розрізу на одежі потерпілого, глибини раньового каналу у потерпілого, розташування обвинуваченого, потерпілого, свідка ОСОБА_8 відносно один одного під час спричинення тілесних ушкоджень потерпілому, відносини між обвинуваченим та потерпілим та конфлікту між ними за деякий час до даної події, оглянути речові докази по справі, що за відсутності клопотання учасників провадження позбавлений зробити суд апеляційної інстанції, та на відсутність дослідження яких посилається захисник, в той же час судом зазначено про речові докази у вироку, дати відповідь на інші доводи апеляційних скарг учаснкі кримінального провадження, дати юридичну оцінку діям обвинуваченого після дослідження всіх обставин провадження в їх сукупності.

У зв`язку з тим, що відповідно вимог ст.404 КПК Українисуд апеляційної інстанції позбавлений можливості допитати свідка ОСОБА_8 через відмову в тому сторони захисту, колегія суддів вважає, що під час нового судового розгляду суду необхідно повторно допитати свідків та надати належну правову оцінку заяві обвинуваченого з приводу вчинення злочину, в скоєнні якого обвинувачується ОСОБА_8 , його братом, свідком ОСОБА_8 .

Зважаючи на вимоги ч.2 ст.415 КПК України, відповідно яких, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів перед іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, суд не входить в оцінку доводів сторони обвинувачення стосовно м`якості призначеного обвинуваченому покарання.

Що стосується запобіжного заходу, обраного обвинуваченому, то з огляду на тяжкість злочину, у скоєнні якого ОСОБА_8 обвинувачується, особу обвинуваченого, та можливість впливати на свідків по справі, тобто ризиків передбачених ст.177 КПК України, колегія суддів не вбачає підстав для його зміни і вважає за доцільне залишити запобіжний захід ОСОБА_8 у виді тримання під вартою на визначений термін.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 12 грудня 2014 року щодо ОСОБА_8 - скасувати, призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_8 залишити тримання під вартою до 01 травня 2015 року.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді