Справа № 367/1961/14-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/915/15 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 38 10.08.2015

УХВАЛА
Іменем України
10 серпня 2015 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі
за участю:
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Київської області на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 15 червня 2015 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Ворзель Київської обл., громадянина України, з неповною середньою освітою, одруженого, не працюючого, не військовозобов`язаного, проживаючого: АДРЕСА_1 , має на утримання 3-х неповнолітніх дітей, раніше судимого: 11 грудня 2013 р. Ірпінським міським Київської обл. за ст. 309 ч.1, 75 КК України до 2 років позбавлення волі із встановленням іспитового строку терміном на 2 роки,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки; за ч. 1 ст. 321 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки; на підставі 71 КК України, шляхом часткового приєднання не відбутого частини покарання за вироком від 11 грудня 2013 р. Ірпінського міського суду Київської обл., призначено остаточну міру покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі та звільнити його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 1 п. «в» Закону України «Про амністію у 2014 році»; га підставі ст.75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком терміном 3 (три) роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України;

В С Т А Н О В И Л А :
згідно вироку суду ОСОБА_6 визнано винними у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 321 КК, застосовано до нього п. «в» ст. 1 1 ЗУ «Про амністію».

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановлено строк випробування 3 роки та покладено обов`язки, визначені ст. 76 КК України.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази.

Не погоджуючись з вироком суду, заступником прокурора Київської області було подано апеляційну скаргу, в якій він просить скасувати вирок Ірпінського міського суду Київської області від 15 червня 2015 року щодо ОСОБА_6 та ухвалити новий вирок, за яким вважати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі; вважати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 321 КК України та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, остаточне покарання призначити у виді 3 років позбавлення волі; на підставі ч. 1 ст. 71 Кк України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини основного покарання за вироком Ірпінського міського суду Київської області від 11 грудня 2013 року, остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Вимоги обґрунтовує тим, що вирок суду першої інстанції є незаконним у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та необхідність застосування більш суворого покарання та неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Так, на думку апелянта, при призначенні покарання ОСОБА_6 судом першої інстанції не було дотримано вимог ч. 1 ст. 70 КК України, ч. 4 ст. 71 КК України, ч. 3 ст. 78 КК України, ряду положень Постанови Пленуму Верховного суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року. Апелянт вказує, що виходячи зі змісту ч.3 ст. 78 КК України, повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим. Також той факт , що ОСОБА_7 вчинив ряд злочинів під час випробувального строку свідчить про те, що останній належним чином не виконав умови звільнення від відбування покарання, передбачені ч. 3 ст. 75 КК України. Окрім того, прокурор вказує, що в суду першої інстанції були відсутні підстави для застосування Закону України «Про амністію».

10 серпня 2015 року надійшли зміни на апеляційну скаргу прокурора, в яких він просить вирок Ірпінського міського суду Київської області від 28 травня 2015 року стосовно ОСОБА_6 скасувати у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та кримінальне провадження направити на новий розгляд у суді першої інстанції. Вимоги мотивує тим, що в порушення вимог ч. 2 ст. 338 КПК України, розгляд провадження стосовно ОСОБА_6 після зміни обвинувачення було продовжено без оголошення прокурором викладу зміненого обвинувального акту, що, на думку прокурора,є порушенням права обвинуваченого на захист.

За вироком суду, ОСОБА_6 будучи раніше засудженим 11 грудня 2013 року Ірпінським міським судом Київської області за ч. 1 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням терміном 2 роки, повторно вчинив новий умисний злочин. Так, 17 березгня 2014 року, близько 13 години 00 хвилин (точний час досудовим слідством не встановлено), ОСОБА_6 повторно, перебуваючи на автобусній зупинці, що знаходиться на автодорозі Київ-Ковель в с. Немішаєво Бородянського району Київської області, з метою власного вживання без мети збуту, у невстановленої досудовим слідством особи за 100 грн. незаконно придбав одноразовий медичний шприц об`ємом 5 мл. заповнений приблизно на 2,0 мл. речовиною коричневого кольору - опієм ацетильованим, після чого вказаний медичний шприц вклав до лівої внутрішньої кишені своєї куртки та незаконно зберігаючи при собі, на маршрутному автобусі перевіз до м. Буча Київської області. 17 березня 2014 року близько 15 години 15 хвилин (точний час досудовим слідством не встановлено), працівниками міліції Ірпінського МВ ГУ МВС України в Київській області навпроти будинку №24, що по вул. Кірова в м. Буча Київської області було зупинено ОСОБА_6 , у якого з лівої внутрішньої кишені куртки було виявлено та вилучено одноразовий медичний шприц об`ємом 5 мл. заповнений на 2,0 мл. рідиною коричневого кольору. Згідно до висновку експерта №316 СВЕ від 20 березня 2014 року, представлена на експертизу рідина об`ємом 2,0 мл., яка знаходилась у медичному шприці одноразового використання номінальною ємністю 5 мл., вилученого у ОСОБА_6 , містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований. Маса наркотичного засобу (опію ацетильованого) у рідині об`ємом 2,0 мл. в перерахунку на суху речовину становить 0,1380 г. Опій ацетильований згідно Списку №1 «Особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг, яких заборонено» та Таблиці №1 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року за № 770 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено.

Крім того, ОСОБА_6 28 січня 2015 приблизно о 13 години 20 хвилин (точний час досудовим розслідуванням не встановлено), знаходячись поряд із метро «Берестейська» в м. Київ, не маючи на те спеціального дозволу, з метою подальшого збуту, усвідомлюючи, що сильнодіючі лікарські засоби обмежені у обігу, у невстановленої досудовим розслідуванням особи незаконно придбав за грошові кошти в сумі 400 гривень 2 блістери з написом «Димедрол-Дарниця» із вмістом сильнодіючого лікарського засобу димедролу та 2 блістери з написом «Соннат» із вмістом сильнодіючого лікарського засобу зопіклону. Після чого, незаконно зберігаючи придбані ним сильнодіючі лікарські засоби при собі, незаконно перевіз на громадському транспорті до свого місця проживання, що за адресою: АДРЕСА_1 з метою подальшого збуту.

Надалі, 28 січня 2015 р. приблизно о 22 годині 10 хвилин (точний час досудовим розслідуванням не встановлено), ОСОБА_6 знаходячись на території АЗС «Кло» за адресою: Київська область, м. Ірпінь, вул. 3-го Інтернаціоналу, 195, не маючи на те спеціального дозволу, незаконно збув ОСОБА_8 за грошові кошти в сумі 140 гривень 2 таблетки жовтого кольору із вмістом сильнодіючого лікарського засобу зопіклону та 4 таблетки білого кольору із вмістом сильнодіючого лікарського засобу димедролу.

Працівниками Ірпінського МВ ГУ МВС України в Київській області 28 січня 2015 р. в ході огляду місця події в період часу з 22 годин 20 хвилин до 22 годин 50 хвилин на території АЗС «Кло» за адресою: Київська область, м. Ірпінь, вул. 3-го Інтернаціоналу, 195, у ОСОБА_8 вилучено видані останнім 2 таблетки жовтого кольору та 4 таблетки білого кольору, які згідно висновку судово- хімічної експертизи № 2-02/18 від 28.01.2015 р. містять у своєму складі сильнодіючі лікарські засоби запіклон, масою 0,015 г. та димедрол, масою 0,2 г., а також у ОСОБА_6 вилучено видані останнім блістер із написом «Димедрол-Дарниця» з 6 таблетками в середині та блістер із написом «Соннат» з 8 таблетками у середині, які згідно висновку судово-хімічної експертизи № 2- 02/18 від 28.01.2015 р. містять у своєму складі відповідно сильнодіючі лікарські засоби димедрол, масою 0,3 г. та запіклон, масою 0,06 г., які ОСОБА_6 незаконно придбав, перевіз і зберігав з метою подальшого збуту без спеціального на те дозволу.

Заслухавши суддю доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу; позицію обвинуваченого ОСОБА_9 , перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та які оцінені судом відповідно до положень Кримінального процесуального кодексу України.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України під істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону розуміються такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Пунктом а) ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України №475/97-ВР від 17 липня 1997 року, передбачено, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.
У п. 1 ч. 3 ст. 42 КПК України сказано, що підозрюваний, обвинувачений має право знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його підозрюють, обвинувачують.
Частиною 1 статті 338 КПК України передбачено, що з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа. Частиною 4 вищенаведеної статті визначено, що суд роз`яснює обвинуваченому, що він буде захищатися в судовому засіданні від нового обвинувачення, після чого відкладає розгляд не менше ніж на сім днів для надання обвинуваченому, його захиснику можливості підготуватися до захисту проти нового обвинувачення.

Як слідує із журналу судового засідання від 20 квітня 2015 року, прокурором було заявлено клопотання про оголошення перерви в судовому засіданні для зміни обвинувального акту ( Т. 1 а.п. 96-97). Судом було оголошено перерву до 20 травня 2015 року.

Разом з тим, обвинуваченому ОСОБА_6 не було роз`яснено той факт, що в судовому засіданні він буде захищатися від нового обвинувачення, що підтверджується журналами судових засідань від 20 квітня 2015 року (Т. 1 а.п. 96-97) та від 20 травня 2015 року (Т.1 а.п. 98), а також дисками фіксації судового засідання, чим було істотно порушено його право на захист.

20 травня 2015 року прокурором було підготовлено змінений обвинувальний акт та надано його для ознайомлення обвинуваченому. Для ознайомлення із зміненим обвинувальним актом та у зв`язку із відсутністю захисника перерву в судовому засіданні було продовжено до 15 червня 2015 року.

15 червня 2015 року розгляд провадження було продовжено проте прокурором. В порушення вимог ч. 2 ст. 347 КПК України не було проголошено викладу зміненого обвинувального акту та не було вирішено новий порядок дослідження доказів з урахуванням зміни обвинувачення, що підтверджується журналом судового засідання від 15 червня 2015 року (Т.1 а.п. 99-100).

Разом з тим, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що при розгляді провадження стосовно ОСОБА_10 невірно було застосовано положення Закону України «Про амністію у 2014 році».

Дослідивши надані матеріали та враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що під час провадження в першій інстанції було допущено істоті порушення норм кримінального процесуального закону, що значно вплинули на інтереси обвинуваченого ОСОБА_6 .

За таких обставин колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, в ході якого слід розглянути справу з дотриманням вимог закону.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Ірпінського міського суду Київської області від 15 червня 2015 року щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Головуючий:

Судді: