Апеляційний суд Кіровоградської області
_______________________________________________________________________________________
Справа № 11-а -697 2008 року Головуючий у суді І-ї
інстанції - Гончар В.М.
Категорія - ст. 187 ч.2 КК України Доповідач у суді ІІ-ї інстанції -
30 вересня 2008 року. Колегія суддів судової палати у
кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
-судді: Медведенка Ю.С.,
суддів: Поступайло Н.І., Олексієнко І.С.,
з участю прокурора: Усатової А.Л.,
захисника-адвоката:ОСОБА_1,
законного представника
неповнолітнього ОСОБА_2 ОСОБА_3,
розглянувши у відкритому судовому
засіданні в м. Кіровограді кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_4
та захисника-адвокатаОСОБА_1 в інтересах засудженого на вирок Кіровоградського
районного суду Кіровоградської області від 23.07.2008 року, яким:
ОСОБА_4,ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської
області, українця, громадянина України, освіта середня, працюючого по найму, не
одруженого, проживаючого АДРЕСА_1, раніше судимого:
- 19.02.2008 року Ленінським районним судом м.
Кіровограда за ч.2 ст.186 на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, із
застосуванням ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з
випробуванням на 3 роки,
засуджений за ст. 187 ч.2 КК
України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ст. 71 КК
України до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднано не
відбуту частину покарання (6 місяців) за вироком Ленінського районного суду м.
Кіровограда від 19.02.2008 року і остаточно призначено покарання 7 років 6
місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця і мешканцяАДРЕСА_2, українця,
громадянина України, освіта середня, не одруженого, студента 2 курсу
Кіровоградського ПТУ № 8, раніше не судимого,
засуджений за ст.187 ч.2 КК
України, із застосуванням ст. 69 КК України, на 5 років позбавлення волі, на
підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням
Вироком
суду стягнуто солідарно з ОСОБА_4 і ОСОБА_2 на користь потерпілогоОСОБА_5 2751
грн. в рахунок відшкодування матеріальної і моральної шкоди.

Згідно
вироку суду першої інстанції ОСОБА_6 і ОСОБА_2 вчинили напад з метою заволодіння
чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров'я
особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, за
наступних обставин.

21.04.2008
року, близько 23.30 годин, ОСОБА_6, знаходячись біля кафе “Бегемот”, розташованого
на об'їзному автошляху м. Кіровограда, перебуваючи в стані алкогольного
сп'яніння, підійшов доОСОБА_5, який разом з неповнолітнім ОСОБА_2. пили пиво.
Маючи умисел на напад з метою заволодіння чужим майном ОСОБА_6, діючи умисно,
штовхнувОСОБА_5 в груди, а потім кулаком наніс удар в голову, від чого останній
впав на землю. Продовжуючи свої дії, ОСОБА_6 сів наОСОБА_5 зверху та
притиснувши до землі, почав наносити кулаками удари в обличчя. В цей час
неповнолітній ОСОБА_2 стояв поруч та спостерігав за діями ОСОБА_4 Коли ОСОБА_5.
намагався скинути з себе ОСОБА_4, останній покликав на допомогу ОСОБА_2, який
підійшов до них та почав утримувати рукиОСОБА_5, а ОСОБА_6, продовжуючи свої
дії, однією рукою здушив шиюОСОБА_5, від чого останньому було важко дихати.
Подавивши опірОСОБА_5, і утримуючи його рукою за шию, ОСОБА_6 другою рукою став
перевіряти кишені його куртки, де знайшов та відкрито викрав гроші в сумі 20
грн., мобільний телефон “Моторола” вартістю 441 грн. 88 коп. зі стартовим
пакетом “Білайн” вартістю 25 грн. на рахунку якого було 11 грн. Після цього у
неповнолітнього ОСОБА_2 раптово виник умисел на напад з метою заволодіння
майномОСОБА_5 і він нахилившись над потерпілим почав перевіряти кишені його
одягу, де знайшов та відкрито викрав гроші в сумі 80 коп., запальничку вартістю
32 грн. В цей час поблизу кафе зупинився легковий автомобіль. Злякавшись, що їх
дії будуть викриті ОСОБА_6 і ОСОБА_2 зникли з місця скоєння злочину, чим
завдали потерпілому ОСОБА_5 матеріальної шкоди на загальну суму 530 грн. 68
коп. В результаті злочинних дій ОСОБА_4 і неповнолітнього ОСОБА_2, потерпілому
ОСОБА_5 було заподіяно тілесні ушкодження у вигляді садна на боковій поверхні
носа, семи саден на передній поверхні шиї, перелому носа, які згідно висновку
судово-медичної експертизи № 569 від 23.04.2008 року, відносяться до категорії
легких тілесних ушкоджень, які викликали короткочасний розлад здоров'я.

В
апеляціях:

- засуджений ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду та направити справу на
додаткове розслідування, оскільки при проведенні досудового слідства було
порушено його право на захист, а також під час проведення деяких слідчих дій
було допущено порушення кримінально-процесуального закону. Крім того, під час
розгляду справи в суді мало місце однобічне та неповне дослідження всіх
обставин справи. В подальшому засуджений доповнив свою апеляцію, вказавши, що в
протоколі судового засідання секретарем допущено неточності при відображенні
показів;

- захисник-адвокат ОСОБА_1. в інтересах засудженого порушує питання про скасування
вироку суду першої інстанції, виправдання засудженого за ст. 187 ч.2 КК України
та кваліфікацію дій останнього за ст. 125 ч.2 КК України, після чого
призначення йому покарання в межах санкції статті. Свої вимоги обґрунтовує тим,
що судом допущено неповноту та однобічність розгляду даної справи, що призвело
до невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, а тому дії
засудженого кваліфіковано за ст. 187 ч.2 КК України, а потрібно кваліфікувати
за ст. 125 ч.2 КК України.

Заслухавши доповідача, засудженого
ОСОБА_4 та захисника-адвоката ОСОБА_1в інтересах засудженого, які підтримали
свої апеляції, думку прокурора та законного представника неповнолітнього
засудженого ОСОБА_2 про залишення вироку суду без зміни, перевіривши матеріали
справи та обговоривши доводи апеляцій,
колегія суддів вважає, що
задоволенню вони не підлягають виходячи з наступного.

Як встановлено з матеріалів справи, досудове слідство по ній проведено з
дотриманням вимог ст.22 КПК України. Висновок суду про винність ОСОБА_4 та
ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченому ст. 187 ч.2 КК України, за який вони
засуджені, являється правильним, оскільки ґрунтується на сукупності достовірних
і узгоджених між собою доказів, зібраних та перевірених в судовому засіданні.

Засуджений ОСОБА_6 винним себе визнав частково, суду пояснив, що 21.04.2008
року у вечірній час відпочивав в кафе “Бегемот”, де вживав алкогольні напої.
Близько 22.00 годин в кафе зайшли двоє осіб, серед яких був як потім вияснилось
ОСОБА_2, якого він знав як мешканця с. Кізельгур і ОСОБА_5 в бесіді з
ОСОБА_2взяв у нього номер мобільного телефону для допомоги з працевлаштуванням.
Потім ці особи вийшли з кафе, а через деякий час знову зайшли в кафе, де
ОСОБА_2йому повідомив, що ОСОБА_5 його дратує і не відпускає додому попросивши
допомоги і вийшов з кафе. Через кілька хвилин він вийшов з кафе покурити, де
неподалік побачив ОСОБА_2і ОСОБА_5, який щось кричав. Підійшовши до них він
запитав, що між ними сталося на що ОСОБА_2відповів, що ОСОБА_5 його не
відпускає йти додому. ОСОБА_5 витягнув з кишені ніж почав розмахувати ним
погрожуючи їм. Тоді він вдарив ОСОБА_5 рукою у обличчя від чого той упав на
землю, потім сів на нього зверху на груди притиснувши коліном до землі і наніс
ще декілька ударів кулаком в обличчя. Він у ОСОБА_5 нічого не вимагав,
будь-яких речей не забирав, кишені його одягу не перевіряв. Весь цей час
Новишицький стояв поруч. Потім неподалік них на дорозі зупинився автомобіль,
він відпустив ОСОБА_5, сам пішов в кафе “Бегемот”, де знаходився приблизно до 3.00
годин. Винним себе визнає лише в заподіянні ОСОБА_5 тілесних ушкоджень, також
частково визнає заявлений потерпілим позов про відшкодування моральної шкоди в
сумі 1000 грн. лише за спричинення йому тілесних ушкоджень.

Засуджений ОСОБА_2 спочатку при дачі показів суду винним себе визнав
частково і пояснив, що 21.04.2008 року повертаючись з м. Кіровограда в автобусі
познайомився з ОСОБА_2, як потім виявилось це був ОСОБА_5, з яким вони біля
кафе “Бегемот” вийшли з автобуса і на прохання останнього зайшли в кафе випити
пива, де зустріли ОСОБА_4, якому в бесіді про роботу дав свій номер мобільного
телефону. ОСОБА_5 купив за свої гроші 5 пляшок пива, яке вони вдвох розпили
неподалік приміщення кафе. Потім вони в кафе купили ще пляшку пива, за яку
також розраховувався ОСОБА_5 і вийшовши з кафе останній почав говорити йому
щось незрозуміле. В цей час до них підійшов ОСОБА_6та запитав чи все у них
нормально. ОСОБА_5 витягнув з кишені ніж яким розмахував погрожуючи їм.
ОСОБА_6вдарив ОСОБА_5 рукою у обличчя від чого той упав на землю, потім сів на
нього зверху на груди притиснувши коліном до землі і почав бити руками по
голові. Чи забирав ОСОБА_6з кишень ОСОБА_5 будь-які речі він не бачив, але він
сам забрав у ОСОБА_5 з кишені запальничку і дрібні гроші. В цей час неподалік
них зупинився автомобіль, ОСОБА_6відпустив ОСОБА_5 і пішов в напрямку кафе, а
він додому. В подальшому під час судового слідства, ОСОБА_2 винним себе у
вчинені злочину при зазначених обставинах визнав повністю.

Потерпілий ОСОБА_5. в судовому засіданні підтвердив покази данні засудженим
ОСОБА_2. про обставини знайомства з ним, покупки та розпиття пива неподалік
кафе “Бегемот” за наявні в нього гроші. Також зазначив, що коли вони вдруге
купили пляшку пива яку розпивали неподалік кафе до них підійшов ОСОБА_6і
запитав у ОСОБА_2, чи є у нас якісь проблеми на що останній щось прошепотів
йому на вухо після чого ОСОБА_6вдарив його рукою в груди потів в область вуха
від чого він впав на землю, а потім підвівся. ОСОБА_6каже давай, що в тебе є і
він передав йому диск, який ОСОБА_6оглянувши викинув, також вимагав гроші
розплатитись за пиво. Потім знову вдарив його в обличчя і він упав, а
ОСОБА_6сівши на нього і притиснувши коліном до землі наніс декілька ударів в
обличчя і почав душити за шию. Він спробував звільнитись від ОСОБА_4, але
останній запропонував ОСОБА_2 допомогти йому і ОСОБА_2почав утримувати його
руки своїми руками. Від здавлювання ОСОБА_6шиї у нього почало мутніти в голові.
Спричиняючи тілесні ушкодження ОСОБА_6із кармана його одягу забрав 20 грн. і
мобільний телефон “Моторола”, а ОСОБА_2забрав запальничку і дрібні гроші. В цей
час неподалік них зупинився автомобіль, ОСОБА_6відпустив його і каже, якщо
заявиш в міліцію то поріжу всіх після чого з ОСОБА_2втікли, а він добравшись
додому про все розповів батькові. Злочином йому заподіяно матеріальну шкоду в
розмірі 530 грн. 68 коп., а також моральну шкоду, яку під час розгляду справи
оцінив в 3000 грн.

Свідок ОСОБА_5суду пояснив, що в ніч на 22.04.2008 року додому прийшов син
ОСОБА_5. у якого був розбитий ніс, розпухше вухо, на горлі садна, його лице та
одяг випачкані в болото. В бесіді син пояснив, що біля кафе “Бегемот” його
побили двоє осіб та забрали мобільний телефон, гроші і запальничку про що було
повідомлено в міліцію.

Свідок ОСОБА_7 суду пояснила, що про те, що її син ОСОБА_622.04.2008 року
побив чоловіка та викрав у нього якісь речі вона дізналась від працівників
міліції. Сам син їй про це нічого не розповідав.

Законний представник неповнолітнього ОСОБА_2 - ОСОБА_3 суду пояснила, що в
ніч на 22.04.2008 року додому прийшов її онук ОСОБА_2 в нетверезому стані, який
в бесіді сказав, що пив пиво зі знайомим в кафе, де була сильна бійка. Ранком в
речах онука виявила запальничку походження якої він пояснив тим, що її йому
подарували.

Згідно показів свідка ОСОБА_8., оголошених в судовому засіданні за
клопотанням учасників процесу, яка на досудовому слідстві пояснила, що працює
барменом в кафе “Бегемот”. 21.04.2008 року була на роботі і запам'ятала
молодого хлопця на ім'я Дмитро, який зайшов в кафе приблизно о 22.00 годині. В
ході розмови зрозуміла, що він нещодавно звільнився з місць позбавлення волі.
Через деякий час в кафе зайшли двоє незнайомих їй чоловіків один з яких
привітався з ОСОБА_6. Ці чоловіки купили 5 пляшок пива та вийшли, а
ОСОБА_6залишився в кафе. Через деякий час ті двоє хлопців зайшли знову в кафе і
вже були в нетверезому стані, купили ще пляшку пива і вийшли. ОСОБА_6сидів в
кафе потім вийшов, скільки часу його не було не пам'ятає, потім повернувся та
сидів у кафе приблизно до 3.00 годин. Близько 4.30 годин від приїхавших
працівників міліції дізналась, що поблизу кафе пограбували когось з
відвідувачів. ( т. 1 а.с. 115);

Крім показань свідків, вина засуджених підтверджується іншими доказами
зібраними по справі, а саме:

- протоколом огляду місця події від 22.04.2008 року, під час якого оглянуто
ділянку землі неподалік кафе “Бегемот” та виявлено і вилучено коробку з диском
комп'ютерної гри, а також кабінету № 14 в Кіровоградському РВ, де у ОСОБА_2
була виявлена та вилучена запальничка (т. 1 а.с. 7, 13);

- протоколом огляду предметів - диску з відеогрою, запальнички, долучених
до справи як речові докази (т.1 а.с. 72);

- протоколами пред'явлення осіб для впізнання під час яких ОСОБА_5. вказав
на ОСОБА_2 і ОСОБА_4 як осіб, що вчинили відносно нього злочин біля кафе
“Бегемот”, яких впізнав по зовнішніх ознаках, рисах обличчя, кольору волосся,
зросту (т.1-а.с. 26, 56);

- протоколами очних ставок проведених між потерпілим ОСОБА_5 і ОСОБА_2. та
ОСОБА_6. під час яких, потерпілий викриває їх у вчинені злочину ( т.2 а.с.105-196, 108);

- висновком судово-медичної експертизи № 569 від 23.04.2008 року,
відповідно якої наявні уОСОБА_5 тілесні ушкодження відносяться до категорії
легких тілесних ушкоджень, які викликали короткочасний розлад здоров'я, могли
виникнути і при обставинах на які вказує потерпілий (т.1 а.с. 23);

- висновком судово-товарознавчої експертизи від 23.04.2008 року про
вартість викрадених у потерпілого речей (т.1 а.с. 79-81).

Дослідивши та оцінивши зібрані по справі докази в їх сукупності, колегія
суддів вважає, що вина засуджених ОСОБА_4 та ОСОБА_2 доведена повністю, а дії
останніх за ч. 2 ст. 187 КК України кваліфіковані вірно, як напад з метою
заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи
здоров'я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Щодо цивільного позову заявленого потерпілим на відшкодування спричинених
збитків та моральної шкоди, то суд правильно вирішив, що він підлягає
задоволенню в повному обсязі.

Доводи апеляції щодо порушення права засудженого ОСОБА_4 на захист
спростовуються матеріалами справи, які містять дані про допуск адвокатаОСОБА_1
в якості захисника ОСОБА_4 (Т.1 а.с. 117-119). Інші доводи апеляції щодо
порушення вимог кримінально-процесуального закону при проведенні окремих
слідчих дій спростовуються наявними в матеріалах справи протоколами цих слідчих
дій.

Крім того, в апеляції засуджений посилається на наявність у потерпілого
ножа та зазначає, що судом дану обставину не враховано, проте даний аргумент
спростовується матеріалами справи, оскільки ці обставини були досліджені судом
першої інстанції. У вироку суд зазначив, що на стадії досудового слідства
ОСОБА_2 в своїх поясненнях ( а.с. 11-12), при допитах в присутності захисника і
проведені очної ставки з ОСОБА_6.( а.с. 42, 47, 96-98) давав послідовні покази
про обставини справи, при цьому не зазначав, що у потерпілогоОСОБА_5 був ніж,
однак в подальшому в цій частині змінив свої покази і зазначав, що у
потерпілого вже був ніж. Аналогічні покази про відсутність у потерпілого ножа в
своїх поясненнях, при допитах, проведенні очної ставки давав ОСОБА_6 (а.с.
54-55, 65, 93, 96-98), однак в подальшому в цій частині теж змінив свої покази
і зазначав, що у потерпілого вже був ніж. Оцінивши покази ОСОБА_4 і ОСОБА_2 в частині
наявності у потерпілого ножа, суд першої інстанції правильно дійшов висновку
про те, що вони не щиро виклали обставини справи, а тому ці покази судом
відхилені.

Стосовно недоліків у протоколі судового засідання, то засудженим ОСОБА_6.
24.07.2008 року подано заяву про ознайомлення з матеріалами справи, яку
задоволено та надано таку можливість, однак після ознайомлення будь-яких
зауважень на протокол судового засідання він не надав (Т.2 а.с. 93).

Аргументи викладені у апеляції захисника-адвокатаОСОБА_1 про відсутність в
діях засудженого ОСОБА_4 складу злочину передбаченого ст. 187 ч.2 КК України та
перекваліфікацію дій останнього на ст. 125 ч.2 КК України спростовуються
проаналізованими вище доказами по справі, оскільки з достовірністю встановлено,
що після нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_6 перевірив кишені потерпілого,
утримуючи його рукою за шию, при цьому забрав телефон та гроші.

Призначаючи міру покарання засудженому ОСОБА_6 суд першої інстанції
врахував характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного злочину, який є
тяжким злочином, особу засудженого, який за місцем проживання характеризується
з позитивної сторони, згідно висновку спеціальної комісії виявляє ознаки
побутового пияцтва, обставини, що обтяжують покарання - вчинення злочину у стані
алкогольного сп'яніння та рецидив злочинів, із урахуванням всіх обставин справи
у відповідності з вимогами ст.65 КК України призначив засудженому покарання у
межах санкції ст. 187 ч.2 КК України, яке є необхідним та достатнім для його
виправлення, а в подальшому застосував положення ст. 71 КК України, оскільки
засуджений не відбув остаточно покарання за попередні вироком.

Керуючись ст. 365 КПК України колегія суддів вважає за необхідне змінити
вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_2 покарання, виходячи
з наступного.

Відповідно до ст. 104 КК України звільнення від відбування покарання з
випробуванням застосовується до неповнолітніх відповідно до статей 75 - 78
цього Кодексу, з урахуванням положень, передбачених цією статтею. Іспитовий строк
установлюється тривалістю від одного до двох років.

По даній справі районним судом ОСОБА_2, який на момент вчинення злочину був
неповнолітнім, засуджено за ст.187 ч.2
КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, на 5 років позбавлення волі, що
є правильним та обґрунтованим, однак в подальшому судом до нього застосовано
ст.ст. 75, 76 КК України та звільнено останнього від відбування покарання з
випробуванням на 3 роки, що не відповідає вимогам ст. 104 КК України, а тому
вирок в даній частині підлягає зміні та встановленню іспитового строку - 2 роки.

Враховуючи викладене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення
апеляцій засудженого ОСОБА_4 та захисника-адвокатаОСОБА_1 в інтересах
засудженого, а вирок суду в частині, що стосується засудженого ОСОБА_4 вважає
законним та обґрунтованим, однак вирок в частині призначення покарання ОСОБА_2
підлягає зміні, оскільки має місце неправильне застосування кримінального
закону.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст.362, 366 КПК України, колегія суддів,
-

У Х В А Л И Л А:

Апеляції
засудженого ОСОБА_4 та захисника-адвокатаОСОБА_1 в інтересах засудженого
залишити без задоволення.

Вирок
Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 23 липня 2008 року
в частині щодо ОСОБА_4 залишити без змін.

Вирок
Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 23 липня 2008 року
щодо ОСОБА_2 - змінити в частині призначеного покарання, визнати винним
останнього за ст.187 ч.2 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України,
призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі
ст.ст. 75, 76 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням на
2 роки.

В
решті вирок залишити без зміни.

СУДДІ:

Медведенко Ю.С. Поступайло
Н.І. Олексієнко
І.С.