Ухвалаіменем україни
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Шилової Т.С.,
суддів:Романець Л.А., Широян Т.А.,
з участю прокурора засудженого в режимі відеоконференціїзахисника Гошовської Ю.М., ОСОБА_5, ОСОБА_6,

розглянула в судовому засіданні у м. Києві 25 листопада 2014 року кримінальну справу за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, та захисників ОСОБА_7, ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Обухівського районного суду Київської області від 19 червня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 24 жовтня 2013 року щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_8.

Вироком Обухівського районного суду Київської області від 19 червня 2013 року

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, раніше судимого вироком Обухівського районного суду Київської області від 14 грудня 2006 року за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.2 ст.187, ч.2 ст.345 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років, ухвалою Апеляційного суду Київської області від 14 березня 2007 року його дії перекваліфіковано на ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.2 ст.187 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, постановою Володимирецького районного суду Рівненської області від 22 січня 2010 року звільненого умовно-достроково з невідбутим строком покарання 1 рік 15 днів,

визнано винним та засуджено за ч.2 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Обухівського районного суду Київської області від 14 грудня 2006 року і остаточно визначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього належного йому майна;

ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, раніше судимого: 1) вироком Обухівського районного суду Київської області від 31 січня 2007 року за ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України із застосуванням ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років, постановою Шостківського районного суду Сумської області від 26 липня 2010 року звільненого умовно-достроково на 1 рік 10 місяців 25 днів; 2) вироком Обухівського районного суду Київської області від 08 вересня 2011 року за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.187, ч.3 ст.187 КК України із застосуванням ст.ст. 70, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років із конфіскацією Ѕ частини належного йому майна,

визнано винним та засуджено за ч.2 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією всього належного йому майна.

Постановлено стягнути солідарно з ОСОБА_5 та ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 1234,63 грн в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 7000 грн в рахунок відшкодування моральної шкоди, всього на загальну суму 8234,63 грн.

Постановлено стягнути солідарно з ОСОБА_5 та ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 1483,85 грн в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 7000 грн в рахунок відшкодування моральної шкоди, всього на загальну суму 8483,85 грн.

Питання про долю речових доказів вирішено у відповідності із ст. 81 КПК України 1960 року.

Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 24 жовтня 2013 року вирок Обухівського районного суду Київської області від 19 червня 2013 року щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_8 змінено, виключено із мотивувальної частини вироку посилання суду на вчинення ОСОБА_5 злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України а стані алкогольного сп'яніння.

В решті вирок залишено без зміни.

Як визнав встановленим суд, 12 грудня 2010 року о 22 год 15 хв, ОСОБА_8 перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння за попередньою змовою з ОСОБА_5 та двома невстановленими особами, кримінальна справа щодо яких виділена в окреме провадження, знаходячись поблизу будинку № 2 по вул. Каштановій м. Обухів Київської області, вчинили напад, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого ОСОБА_9, заподіявши легкі тілесні ушкодження, шляхом нанесення потерпілому ударів в область голови та тіла від яких потерпілий знепритомнів, в результаті чого незаконно заволоділи мобільними телефонами марки «Nokia 6233» і «Samsyng CI 3555» та іншим майном потерпілого на загальну суму 1195 грн, чим спричинили останньому матеріальну шкоду на вказану суму.

Продовжуючи свої злочинні дії, 02 січня 2011 року о 2 год ОСОБА_8 перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння за попередньою змовою з ОСОБА_5, знаходячись поблизу кафе-бару «Гороскоп», що знаходиться за адресою: вул. Каштанова м. Обухів Київської області, вчинили напад на потерпілого ОСОБА_10, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого, заподіявши легкі тілесні ушкодження, що потягли за собою короткочасний розлад здоров'я, шляхом нанесення потерпілому ударів кулаком в праву верхню частину голови, в результаті чого незаконно заволоділи грошима потерпілого у сумі 400 грн, кварцовим годинником вартістю 40 грн, ланцюжком вартістю 30 грн, срібним хрестиком вартістю 125 грн, всього на загальну суму 595 грн, чим завдали потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, не оспорюючи доведеності вини засуджених у вчиненні інкримінованих злочинів та правильності кваліфікації їх дій, просить ухвалу апеляційного суду скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд, у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону.

В обґрунтування наведеного вказує, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст.377 КПК України 1960 року, оскільки судом не дано обґрунтованої відповіді на апеляції засуджених та їх захисників, а саме в частині вирішення цивільних позовів, щодо кваліфікації дій ОСОБА_5 і ОСОБА_8 та розміру призначеного їм покарання.

У касаційній скарзі захисники ОСОБА_7, ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_5, просять судові рішення скасувати, а справу закрити за відсутністю події злочину, у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, однобічністю, неповнотою дізнання та судового слідства.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав свою касаційну скаргу, частково підтримав касаційну скаргу захисників засудженого, пояснення засудженого ОСОБА_5 та його захисника, які підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити, частково підтримали касаційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи скарг, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а касаційна скарга захисників засудженого - частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до п. 2-1 ч.1 ст.54 КПК України 1960 року суддя не може брати участі в розгляді кримінальної справи якщо він під час досудового розслідування справи вирішував питання щодо проведення обшуку, виїмки, огляду, обрання, зміни чи скасування запобіжних заходів, продовження строків тримання під вартою, або розглядав скарги на затримання чи на постанови про відмову в порушенні кримінальної справи або закриття справи.

Такою умовою згідно з цією статтею є також "наявність інших обставин, які викликають сумнів в об'єктивності судді".

Як визнав Європейський суд у справі "Мироненко і Мартиненко проти України" (пукти 66-72 рішення від 10 березня 2010 року), наявність безсторонності має визначатися, для цілей п. 1 ст. 6 Конвенції за допомогою суб'єктивного та об'єктивного критеріїв. За суб'єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у цій справі. Відповідно до об'єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (див., зокрема, рішення у справах "Фей проти Австрії" (Fey v. Austria), рішення від 24 лютого 1993 року, серія А, № 255, с. 12, п. 27, 28 і 30, та "Веттштайн проти Швейцарії" (Wettstein v. Switzerland, заява № 33958/96, п. 42, ЄСПЛ 2000-XII). У кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім (див. рішення у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства" Pullar v. the United Kingdom), рішення від 10 червня 1996 року, Reports 1996-III, с. 794, п. 38).

Особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного (див. згадане вище рішення у справі Веттштайна Wettstein), п. 43). У справі, що розглядається, суд не визнає, що існує достатньо ознак, які вказують на прояв особистої упередженості з боку судді Г., який розглядав справу заявників. У будь-якому разі суд не вважає за необхідне вирішувати це питання, оскільки виходячи з підстав, викладених нижче, він дійшов висновку, що суд не був безстороннім за об'єктивним критерієм.

Застосовуючи об'єктивний критерій, слід з'ясувати, чи існують, окрім самої поведінки судді Г., певні факти, які можуть служити підставою для сумніву в його безсторонності. Тобто при визначенні наявності у відповідній справі законних підстав сумніватись у безсторонності певного судді позиція особи, про яку йдеться, має важливе, але не вирішальне значення. Вирішальне значення при цьому матиме можливість вважати такі сумніви об'єктивно обґрунтованими (див. згадане вище рішення у справі Веттштайна (Wettstein, п. 44, та рішення у справі "Феррантеллі та Сантанджело проти Iталії" Ferrantelli and Santangelo v. Italy), рішення від 07 серпня 1996 року, Reports 1996-III, с. 951п. 58).

У цьому зв'язку навіть видимі ознаки можуть мати певне значення або, іншими словами, "має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється" (див. рішення у справі "Де Куббер проти Бельгії" De Cubber v. Belgium, рішення від 26 жовтня 1984 року, серія A, № 86, с. 14, п. 26). Адже йдеться про необхідність забезпечення довіри, яку суди в демократичному суспільстві повинні вселяти у громадськість (див. згадане вище рішення у справі Веттштайна (Wettstein, там само, та рішення у справі "Кастільо Альгар проти Іспанії" Castillo Algar v. Spain, рішення від 28 жовтня 1998 року, Reports 1998-VIII, с. 3116, п. 45).

Європейський суд визнав, що ухвалою від 17 серпня 2000 року суддя повернув кримінальну справу стосовно підсудних на додаткове розслідування, висловивши думку, що зазначені вище підсудні та заявники вдалися до вимагання і цей факт не розслідувався правоохоронними органами. Такі формулювання в його ухвалі як, наприклад, про те, що "оскільки в їх діях вбачається співучасть в скоєнні більш тяжкого злочину - вимагання" (див. п. 9 вище), могли викликати обґрунтовані побоювання, що у судді Г. уже сформувалася думка про вину заявників і що це може позначитися на його безсторонності в разі повторного направлення йому матеріалів цієї справи для розгляду. Отже, на думку Суду, побоювання заявників щодо небезсторонності судді Г. можна вважати об'єктивно обґрунтованими. До того ж, розглядаючи апеляції заявників, суди вищих рівнів проігнорували їхні доводи з цього приводу. Отже, мало місце порушення п. 1 ст. 6 Конвенції.

Як вбачається з матеріалів справи, зокрема, ухвали Апеляційного суду Київської області від 22 червня 2011 року про залишення без зміни обраної міри запобіжного заходу щодо ОСОБА_5 в суді апеляційної інстанції вирішувалося у складі колегії суддів, у тому числі судді Говорухи В.І. (т.1 а.с.245).

Разом з тим, всупереч вимогам п. 2-1 ч.1 ст.54 КПК України 1960 року суддя Говоруха В.І. приймав участь в розгляді кримінальної справи щодо ОСОБА_5 під час апеляційного розгляду.

Вказане вище, на думку колегії суддів, свідчить про наявність небезсторонність судді Говорухи В.І.

Дане порушення дає підстави вважати, що ухвала суду апеляційної інстанції була постановлена незаконним складом суду, що є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону та безумовною підставою для скасування судового рішення.

Таким чином, наведене вище грубе порушення кримінально-процесуального закону перешкодило суду повно, всебічно та об'єктивно розглянути справу, у зв'язку із чим ухвала суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню, а справа направленню на новий апеляційний розгляд, у ході якого слід усунути вказані недоліки, перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах і постановити у відповідності із вимогами ст.377 КПК України 1960 року законне, і обґрунтоване рішення.

Керуючись статтями 394-396 КПК України 1960 року та пунктами 11,15 Розділу XI «Перехідні положення» КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скарги прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції задовольнити, касаційну скаргу захисників ОСОБА_7, ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Київської області від 24 жовтня 2013 року щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_8 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.

Судді:

(підпис) (підпис) (підпис)

_________________ _________________ _________________

Л.А. Романець Т.С. Шилова Т.А. Широян

З оригіналом згідно: суддя Романець Л.А.