Справа № 1/0912/11/2011
Провадження № 11/0990/24/2012
Головуючий у 1 інстанції Лошак О.О.
Суддя-доповідач ОСОБА_1
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 лютого 2012 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

головуючого - судді Вилки С.С.,

суддів: Іванів О.Й., Фіцака Т.Д.,

з участю: прокурора Салиги О.В.,

захисника ОСОБА_2,

засудженого ОСОБА_3,

представників цивільного

позивача ОСОБА_4, ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та захисника ОСОБА_2 на вирок Рогатинського районного суду від 04 листопада 2011 року, -

в с т а н о в и л а :

Вказаним вироком ОСОБА_3,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець

с. Підгірці, Бродівського району, Львівської області, зареєстрований ІНФОРМАЦІЯ_2, житель ІНФОРМАЦІЯ_3, українець, ІНФОРМАЦІЯ_4, не одружений, працює директором приватного підприємства Науково-дослідне тепличне підприємство Рогатинське, громадянин України, раніше не судимий, -

засуджений за ч. 2 ст. 188-1 КК України - на два роки позбавлення волі;

за ч. 2 ст. 364 КК України - на три роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади повязані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обовязків на підприємствах, установах, організаціях різних форм власності на строк до двох років.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_3 остаточно призначено три роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади повязані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обовязків на підприємствах, установах, організаціях різних форм власності на строк до двох років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_3 звільнено від відбування покарання із випробуванням з іспитовим строком один рік.

Згідно ст. 76 КК України на ОСОБА_3 покладено певні обовязки.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід щодо засудженого ОСОБА_3 залишено попередньо обраний підписку про невиїзд.

Цивільний позов задоволено повністю та стягнуто із засудженого ОСОБА_3 в користь ВАТ Прикарпаттяобленерго 1001013.00 грн. матеріальної шкоди.

Описане для забезпечення цивільного позову майно ОСОБА_3 залишено під арештом до погашення ним цивільного позову.

Вирішено питання про речові докази та судові витрати.

Злочин вчинено при наступних обставинах.

Згідно статуту ПП Науково-дослідне тепличне підприємство (надалі НДТП) Рогатинське та даних Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України ОСОБА_3 є директором вказаного підприємства, тобто являється службовою особою, яка наділена організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов'язками, а саме: функціями по здійсненню керівництва трудовим колективом, повноваженнями з управління та розпорядження майном підприємства, яке належить йому на праві власності.

21 липня 2003 року та 24 жовтня 2006 року між ПП НДТП Рогатинське в особі директора ОСОБА_3 та ВАТ Прикарпаттяобленерго філія Рогатинський РЕМ були укладені договори про постачання електричної енергії в ПП НДТП Рогатинське.

В період з вересня 2005 року по березень 2008 року ОСОБА_3 з метою викрадення електричної енергії, зловживаючи службовим становищем, умисно, з корисливих спонукань, з метою отримання прибутку від виробництва підприємства, всупереч встановленому законом порядку, усвідомлюючи протиправність своїх дій та передбачаючи їх суспільну небезпечність, маючи вільний доступ до шин шинного моста, які з'єднують клеми силового трансформатора та клеми ввідного комутаційного апарату, що знаходяться в приміщенні закритої трансформаторної підстанції 414 (надалі ЗТП 414) на території ПП НДТП Рогатинське, яка належить споживачу електроенергії, поза приладами обліку приєднав до вказаних шин два чотирьохжильні позаоблікові кабелі АВВГ. В результаті цих дій ОСОБА_3 умисно викрав електричну енергію шляхом її самовільного використання в кількості 2399195 кВт/год., чим завдав шкоди ВАТ Прикарпаттяобленерго на суму 1001013,00 гривень, що є шкодою у великих розмірах.

Крім цього, 28 березня 2008 року директор ПП НДТП Рогатинське ОСОБА_3 будучи наділеним службовими обов'язками та реально виконуючи їх, в порушення вимог ст. 26 Закону України Про електроенергетику та п. 2.3.5. договору про постачання електричної енергії від 24 жовтня 2006 року, не забезпечив безперешкодний доступ відповідальних представників енергопостачальника до власних електричних установок - устаткувань і споруд, призначених для споживання електричної енергії, що знаходились в приміщеннях діючих теплиць ПП НДТП Рогатинське для контролю за рівнем споживання електричної енергії, а також будучи службовою особою та використовуючи службове становище в період з вересня 2005 року по березень 2008 року викрав електричної енергії шляхом її самовільного використання, поза приладами обліку, чим заподіяв ВАТ Прикарпаттяобленерго матеріальних збитків на суму 1001013,00 гривень, що є тяжкими наслідками.

В своїх апеляціях:

- захисник ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_3 зазначає, що вирок суду підлягає скасуванню, оскільки постановлений з порушенням норм матеріального та процесуального права. Покликається на те, що, як досудове так і судове слідство проведено однобічно та неповно, оскільки жодним чином не зясовані та не перевірені обставини, зясування яких має істотне значення для правильності вирішення справи. Крім того вирок суду не відповідає фактичним обставинам справи. Тому, просить його скасувати та закрити провадження у справі на підставі п.1 ст. 6 КПК України;

- прокурор, який брав участь в суді першої інстанції, не оспорюючи кваліфікації та доведеності вини ОСОБА_3, вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідністі призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м'якості. Покликається на те, що суд першої інстанції при призначенні покарання засудженому безпідставно застосував ст. 75 КК України.

Просить вирок скасувати та постановити новий, яким призначити ОСОБА_3 більш суворе покарання в межах санкцій інкримінованих статей без застосування ст. 75 КК України.

В запереченні представники цивільного позивача ПАТ Прикарпаттяобленерго - ОСОБА_4 та ОСОБА_5, покликаються на те, що доводи викладені в апеляції захисника ОСОБА_2 є безпідставними та такими, що суперечать чинному законодавству України та фактичним обставинам справи. Вважають вирок суду законним і обгрунтованим, тому простья апеляцію захисника ОСОБА_3залишити без задоволення, а вирок без змін.

В засіданні апеляційного суду засуджений ОСОБА_3 пояснив, що крадіжки електроенергії не вчиняв, за використану його підприємством електроенергію він розраховувався весь час в повному обсязі. Що ні під час проведення досудового слідства, ні в суді першої інстанції не було доведено його винуватості в інкримінованих йому злочинах. Справа ця проти нього сфальсифікована за допомогою працівників Рогатинського РЕМ та ВАТ Прикарпаттяобленерго. Просив вирок скасувати і його виправдати.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора про необхідність постановлення нового вироку у звязку з мякістю призначеного покарання засудженому та заперечення апеляції засудженого, ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_2, які підтримали свою апеляцію і заперечили апеляцію прокурора про скасування вироку, просили засудженого виправдати і справу закрити за відсутності в його діях складу злочину, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають до часткового задоволення, а вирок слід скасувати з направленням справи на додаткове розслідування з таких підстав.

Відповідно до ст.374 КПК України апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на додаткове розслідування у випадку, коли при апеляційному розгляді справи встановлено таку однобічність чи неповноту досудового слідства, які не можуть бути усунені в судовому засіданні.

Згідно п.8 Постанови Пленуму Верховного ОСОБА_3 України „Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування від 11 лютого 2005 року досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження всупереч ст.ст.22 і 64 КПК України не були досліджені або поверхово чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Як видно із матеріалів справи, досудове слідство по ній, всупереч вимог ст. 22 КПК України, проведено неповно і однобічно, внаслідок чого не встановлено ряд обставин, що мають суттєве значення для правової оцінки діянь засудженого.

В основу вироку покладено те, що ніби то ОСОБА_3 в період з вересня 2005 року по березень 2008 року ОСОБА_3 з метою викрадення електричної енергії, зловживаючи службовим становищем, умисно, з корисливих спонукань, з метою отримання прибутку від виробництва підприємства, всупереч встановленому законом порядку, усвідомлюючи протиправність своїх дій та передбачаючи їх суспільну небезпечність, маючи вільний доступ до шин шинного моста, які з'єднують клеми силового трансформатора та клеми ввідного комутаційного апарату, що знаходяться в приміщенні закритої трансформаторної підстанції 414 (надалі ЗТП 414) на території ПП НДТП Рогатинське, яка належить споживачу електроенергії, поза приладами обліку приєднав до вказаних шин два чотирьохжильні позаоблікові кабелі АВВГ. В результаті цих дій ОСОБА_3 умисно викрав електричну енергію шляхом її самовільного використання в кількості 2399195 кВт/год., чим завдав шкоди ВАТ Прикарпаттяобленерго на суму 1001013,00 гривень, що є шкодою у великих розмірах.

Із висновку комісійної технічної експертизи (а.с.195-197 том.2 ) видно, що під час огляду ЗТП-414 16.07.2008 року речових доказів або слідів підключення двох кабелів АВВГ 3*50+1*25 до шин шинного моста ЗТП-414 не виявлено. ( том-2 а.с.195-197 )

Відповідно до вимог пункту 6.41 «Правил користування електричною енергією» затверджених постановою НКРЕ від 31.07.1996 року №28 зареєстрованих в МЮ України 02.08.1996 року за № 417/1442 із змінами та розяснення члена НКРЕ ОСОБА_6 у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору, на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недорахованої електричної енергії або суми завданих споживачем збитків.

Для розрахунку обсягу та вартості не облікованої електричної енергії має використовуватися лише та інформація, яка зазначена в акті про порушення.

ПАТ «Прикарпаттяобленерго» може провести нарахування недоврахованої електричної енергії лише у разі доведення факту її викрадення приватним підприємством НДТП «Рогатинське» в судовому порядку.

Із матеріалів кримінальної справи видно, що в них такий акт про порушення «Правил користування електричною енергією» на приватному підприємстві НДТП «Рогатинське» відсутній. Сам ОСОБА_3 як на досудовому слідстві так і в судовому засіданні категорично заперечив факт крадіжки ним електроенергії.

Разом із цим колегія суддів вважає, що предявлене обвинувачення ОСОБА_3 є не конкретним, що виразилось в тому, що він обвинувачується тільки в тому, що маючи вільний доступ до шин шинного моста, які з'єднують клеми силового трансформатора та клеми ввідного комутаційного апарату, що знаходяться в приміщенні закритої трансформаторної підстанції 414 (надалі ЗТП 414) на території ПП НДТП Рогатинське, яка належить споживачу електроенергії, поза приладами обліку приєднав до вказаних шин два чотирьохжильні позаоблікові кабелі АВВГ і в результаті цих дій ОСОБА_3 умисно викрав електричну енергію шляхом її самовільного використання в кількості 2399195 кВт/год., чим завдав шкоди ВАТ Прикарпаттяобленерго на суму 1001013,00 гривень, що є шкодою у великих розмірах. Однак не вказано як саме він викрав цю електроенергію, з використанням яких її споживачів і на які потреби.

При проведенні додаткового досудового розслідування даної кримінальної справи при наявності для цього підстав необхідно скласти акт про порушення «Правил користування електричною енергією» відповідно до вимог «Правил користування електричною енергією» затверджених постановою НКРЕ від 31.07.1996 року №28 зареєстрованих в МЮ України 02.08.1996 року за № 417/1442 із змінами і на підставі цього нарахувати розмір заподіяної ВАТ Прикарпаттяобленерго шкоди. А також призначити хіміко-фізичну експертизу з метою встановлення фактів накладення кінців вилучених кабелів до шинного моста, підведення кабелів до споживачів електроенергії які мались на той час на території НДТП «Рогатинське».

Крім цього, як органом досудового слідства так і судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог ст..127 КПК України.

Зокрема суд не прийняв до уваги протокол огляду місця події території НДНП «Рогатинське», оскільки його було складено з участю понятих, які були працівниками зацікавленої організації ПАТ «Прикарпаттяобленерго» і в той же час поклав в основу вироку як показання свідків ОСОБА_7,ОСОБА_8,ОСОБА_9,ОСОБА_10,ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17 так і лист-розрахунок нібито викраденої ОСОБА_3 електроенергії за підписом ОСОБА_18 (а.с.39-40 том.№3), які теж є працівниками зацікавленої організації ПАТ «Прикарпаттяобленерго».

За наявних порушень кримінально-процесуального закону та неповноти досудового слідства, колегія суддів вважає, що справу слід направити на додаткове розслідування.

При проведенні додаткового розслідування необхідно усунути зазначені вище недоліки. З цією метою слід повно, обєктивно і всебічно зясувати обставини справи, провести інші необхідні слідчі дії, направлені на встановлення дійсних обставин справи і прийняти обґрунтоване та законне рішення.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 365, 366,367 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляції прокурора, який брав участь в суді першої інстанції та захисника ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_3 задовольнити частково, вирок Рогатинського районного суду від 04 листопада 2011 року відносно ОСОБА_3 скасувати, а справу направити прокурору Івано-Франківської області для проведення додаткового досудового розслідування.

Головуючий С.С. Вилка

Судді: О.Й. Іванів

ОСОБА_19