АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 607/8998/13-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/104/15 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
08 квітня 2015 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5

з участю прокурора - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

захисника - адвоката - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою старшого прокурора прокуратури м. Тернополя ОСОБА_9 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 23 грудня 2014 року, яким, -

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тернополя, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, раніше судимого:

- 13 липня 2009 року Збаразьким судом Тернопільської області за ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 190 КК України на 2 роки обмеження волі;

- 20 лютого 2010 року Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області за ч. 2 ст. 185, ч 2 ст. 190 КК України на 3 роки позбавлення волі. Звільнено 17 серпня 2012 року, -

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України та йому призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 3 роки, з покладенням обовязків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України. Судом вирішено питання про процесуальні витрати.

Встановила:
Не погодившись з таким вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу в якій просить вирок суду скасувати, у звязку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Просить ухвали свій вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

Апелянт зазначає, що при призначенні покарання судом не враховано вимоги ст. 65 КК України, а саме те, що ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальноості та знову вчинив кримінальні правопорушення, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до тяжких злочинів, тому можна зробити обґрунтований висновок про підвищену суспільну небезпеку обвинуваченого та небажання стати на шлях виправлення.

Таким чином, прокурор вважає, що суд немав достатніх підстав для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, тому для досягнення мети покарання та попередження вчинення ОСОБА_7 нових правопорушень, доцільним було б призначити більш суворе покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які заперечили проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з наступних підстав.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , 11 січня 2013 року близько 17 год. 20 хв. у м. Збараж на вул. Грушевського в ресторані Діамант, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій переконався, що за ним ніхто не спостерігає зайшов до гардеробу, де з куртки, що належить ОСОБА_10 умисно таємно викрав бувший в користуванні мобільний телефон марки Samsung GT-E 1080i вартістю 136 грн., заподіявши йому майнову шкоду на вказану суму.

Крім того, в ресторані Діамант ОСОБА_7 здійснив замовлення із переліку запропонованого в меню, але не розрахувався за нього, тобто шляхом зловживання довірою персоналу ресторану заволодів продуктами харчування та алкогольними напоями на суму 259 грн. 90 коп., спричинивши власнику закладу ОСОБА_11 збитки на вказану суму.

Також, ОСОБА_7 23 січня 2013 року у м. Збараж в ресторані Витребеньки здійснив замовлення із переліку запропонованого в меню, але не розрахувався за нього, тобто шляхом зловживання довірою персоналу ресторану заволодів продуктами харчування та алкогольними напоями на суму 225 грн. 75 коп., спричинивши власнику закладу ОСОБА_12 збитки на вказану суму.

Крім цього, ОСОБА_7 в період часу з 20 год. 30 хв. 11 квітня 2013 року по 08 год. 00 хв. 12 квітня 2013 року на вул. Корольова 1 в м. Тернополі, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, за допомогою металевої викрутки умисно відтиснув дерев`яні кріплення на одному з вікон церкви та витягнув з нього скло, яке при цьому тріснуло. Після цього, він умисно через вікно проник у церкву Святих князів Бориса і Гліба, де з шафи викрав 300 грн. купюрами по 5, 10, 20 грн. В церкві він виявив скляну банку з грошима, яку розбив та умисно таємно викрав 300 грн. Крім цього, ОСОБА_7 підійшов до картонної скриньки, зірвав відбиток печатки, відкрив її та викрав з неї 300 грн. В шафі знайшов сумку, в яку поклав викрадені гроші. Він підійшов до тильних дверей церкви та за допомогою ключа, який знаходився у замку відкрив їх та вийшов на вулицю.

Своїми діями ОСОБА_7 заподіяв майнову шкоду на суму 1200 грн.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 409 КПК при вирішенні питання про наявність підстав для зміни або скасування судового рішення суд апеляційної інстанції керується ст. 412-414 КПК України. Відповідно до змісту зазначених норм закону підставами для зміни або скасування зазначеного вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку в тому числі є лише істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Як встановлено колегією суддів, при вирішенні питання про визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядку їх дослідження, суд першої інстанції дотримався вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, визнавши недоцільним, за клопотанням захисника, підтриманого обвинуваченим, дослідження доказів щодо тих фактичних обставин, які ніким не оспорюються.

З`ясувавши, чи правильно розуміють обвинувачений та інші учасники судового розгляду зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, а також роз`яснивши їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці фактичні обставини справи в апеляційному порядку, суд першої інстанції допитав обвинуваченого, потерпілого та дослідив матеріали, які характеризують особу обвинуваченого, а тому в силу положень ч. 3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції обмежений оцінкою цих же доказів.

При наведених обставинах колегія суддів вважає, що вина обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень знайшла своє підтвердження в суді першої інстанції та суд правильно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України.

Однак, колегія суддів не може погодитися з висновком суду першої інстанції щодо можливості звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, оскільки воно не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, принципах законності, справедливості та обґрунтованості покарання.

Згідно ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів.

Тобто, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення та яке б запобігало вчиненню нею інших злочинів. У даному кримцінальному провадженні, як видно з вироку цих вимог закону не дотримано, на що обґрунтовано посилається в апеляційній скарзі прокурор.

При вирішенні питання про застосування ст. 75 КК України суд має належним чином досліджувати й оцінювати всі обставини, які мають значення для кримінального провадження та застосовувати вказані вимоги закону лише в тому разі, коли для цього є умови й підстави, про що у судовому рішенні мають бути наведені докладні мотиви.

Приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції послався на ступінь суспільної небезпеки кримінального правопорушення, його наслідки, а також урахував дані про особу обвинуваченого: його молодий вік, щире каяття та сприяння судовому розгляду, те, що обвинувачений повністю відшкодував заподіяну шкоду та вчинив кримінальні правопорушення, внаслідок збігу тяжких особистих обставин.

Разом із тим, при призначенні покарання в достатній мірі не було враховано особу ОСОБА_7 , тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, те, що останній раніше притягувався до кримінальної відповідальноості, має непогашену судимість, однак на шлях виправленння не став та знову вчинив кримінальні правопорушення.

Наведені судом першої інстанції помякшуючі обставини, були підставами для призначення йому покарання ближче до мінімальної межі санкцій статей Кримінального кодексу, за якими його було засуджено, однак, на думку колегії суддів, вони не є достатніми підставами для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування основного покарання.

Таким чином, колегія суддів вважає, що призначення ОСОБА_7 основного покарання із застосуванням ст. 75 КК України в даному випадку не є достатнім для його виправлення та не відповідає меті покарання, якою є також попередження вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так і іншими особами.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що застосування судом щодо ОСОБА_7 ст. 75 КК України не можна визнати обгрунтованим, у зв`язку з чим вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 23 грудня 2014 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання у відповідності до вимог п. 3 ч. 1 ст. 420 КПК України слід скасувати та винести новий вирок, яким визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій статтей обвинувачення.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419, 420 КПК України, колегія суддів, -

ЗАСУДИЛА:
Апеляційну скаргу старшого прокурора прокуратури м. Тернополя ОСОБА_9 - задовольнити.

Скасувати вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 23 грудня 2014 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України та призначити йому покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Строк покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

В іншій частині вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 23 грудня 2014 року щодо ОСОБА_7 - залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення. Касаційна скарга на даний вирок може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи

З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2