11-кп/775/289/2015(м)
221/511/15-к

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 липня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9

законного представника обвинуваченого ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Донецької області у місті Маріуполі кримінальне провадження №0000920 за апеляційними скаргами заступника прокурора Донецької області ОСОБА_11 , обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на вирок Волноваського районного суду Донецької області від 20 травня 2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Ольгинка Волноваського району, громадянина України, не одруженого, дітей немає, не працюючого, раніше судимого: 29 травня 2012 року Волноваським райсудом за ст.185 ч.3, 186 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнився 23.06.2014 року на підставі Закону України «Про амністію у 2014 р.», 11 лютого 2015 року Волноваським райсудом за ст.185 ч.3 КК України до 4 років позбавлення волі, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим та засуджено: за ч.3 ст.187 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна; за ч.1 ст.304 КК України до 3 років позбавлення волі; за ч.3 ст.297 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначене покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів до призначеного покарання частково приєднане покарання за попереднім вироком та остаточно призначене покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця села Володимирівка Волноваського району, громадянина України, не одруженого, дітей не має, не працюючого, раніше судимого: 20 березня 2013 року Волноваським райсудом за ст.185 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі з випробуванням на 2 роки, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винуватим та засуджено за ч.3 ст.187 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна й на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання покарання за попереднім вироком остаточно призначене покарання у вигляді 7 років 2 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна,

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця міста Донецьк, громадянина України, освіта 10 класів, не працює, учень 11-го класу Волноваської вечірньої школи, не одруженого, дітей не має, раніше не судимого, який проживає разом із матір`ю ОСОБА_10 , 1972 року народження, в АДРЕСА_3 ,

визнано винуватим та засуджено за ч.3 ст.187 КК України до 7 років позбавлення волі без конфіскації усього майна.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку ОСОБА_8 , ОСОБА_9 і ОСОБА_12 7 лютого 2015 року близько 2.00 години, будучі усі троє у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись біля будинку АДРЕСА_4 , спільно і за попередньою домовленістю між собою, за ініціативи і пропозиції ОСОБА_8 , який виступив перед іншими з пропозицією заволодіти майном потерпілого ОСОБА_13 у будь-який спосіб, і достовірно знав, що ОСОБА_14 є неповнолітнім і втягнув його у вчинення вказаного злочину, діючи умисно, з корисливих мотивів, втрьох прийшли до будинку потерпілого, розташованого по АДРЕСА_5 , де, діючи умисно, таємно через незачинені вхідні двері проникли до вказаного будинку, але коли побачили там потерпілого ОСОБА_13 , втрьох вийшли з будинку і сховались. Коли потерпілий ОСОБА_13 вийшов з будинку, то обвинувачені спільно і за попередньою домовленістю, діючи відкрито, з метою заволодіння майном потерпілого, втрьох напали на ОСОБА_13 , застосувавши при цьому насильство, яке є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, а саме ОСОБА_8 і ОСОБА_9 звалили потерпілого з ніг на землю, а потім втрьох почали бити потерпілого, наносячи йому удари ногами по тілу, а потім втрьох спільно шляхом вільного доступу через незаперті двері проникли до будинку - затягли потерпілого в його будинок за вказаною вище адресою, де продовжували наносити удари останньому втрьох ногами по тілу, в голову, спричинивши при цьому тілесні ушкодження у вигляді тупої травми грудної клітини з закритими переломами 2 і 9 ребер зліва з синцем та саднами грудної клітини, що за висновком судово-медичної експертизи віднесено до тілесних ушкоджень середньої тяжкості. А також забійну рану волосистої частини голови, синець обличчя, струс головного мозку, які висновком судово-медичної експертизи віднесені до легких тілесних ушкоджень. Подавивши спільними діями опір та волю потерпілого, вони відкрито заволоділи майном потерпілого: грошовими коштами в розмірі 1860 гривень, мобільним телефоном «Нокіа-3110С», вартістю 379 гривень, шуруповертом «Протон» вартістю 150 гривень металевим електричним чайником вартістю 200 гривень, подовжувачем електропостачання вартістю 140 гривень довжиною 10 метрів, настінним годинником вартістю 30 гривень, дорожньою сумкою за 130 гривень, штангенцуркелем за 125 гривень, зарядним пристроєм для мобільного телефону Нокиа за 70 гривень, 0,5 кг меду вартістю 26 гривень за літр на суму 13 гривень, 0,5 кг курячих стегон за ціною 36 гривень за кг на суму 18 гривень. Діючи спільно, продовжуючи свої дії направлені на відкрите заволодіння майном, обвинувачений ОСОБА_8 проник до приміщення сараю у дворі потерпілого, звідки вкрав три курки вартістю 35 гривень за одну на суму 105 гривень. Після чого вони спільно з місця злочину зникли, спричинивши потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 3220 гривень.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 на початку липня 2014 року (точна дата органами досудового слідства не встановлена) близько 00 години, будучі у стані алкогольного сп`яніння, з метою скоїти наругу над могилами та незаконно заволодіти предметами, які знаходяться в місці поховання померлих, тобто таємно викрасти металеві елементи швелера, що знаходяться на території кладовища, прийшов на територію Ольгинського кладовища, розташованого по вулиці Шевченко у селі Ольгинка, де з корисливою метою особистого збагачення, нехтуючи загальнолюдськими нормами моралі, самовільно пошкодив, витягши металевим ломом із землі металеві кутки і швелера, які були встановлені біля могил, тобто вчинив наругу над місцем поховання людей, після чого викрав металеві частини і з місця злочину зник з викраденим, пошкодивши споруди, що використовуються при похованні і поминанні померлих, а саме пам`ятники, які були встановлені в місці поховання, а також демонтовані і таємно викрадені металеві елементи вказаних споруд, а саме три металевих кутка діаметром 75 мм довжиною по 1,5, загальною довжиною 4,5 м вартістю 82 гривні за м на загальну суму 369 гривень; два швелера 10 мм довжиною 1 м кожний, загальною довжиною 2 м, вартістю 105.80 гривень за метр на загальну суму 211 гривень 60 копійок, які належать потерпілому ОСОБА_15 , спричинивши останньому матеріальну шкоду на загальну суму 580 гривень 60 копійок. Викраденим розпорядився на власний розсуд.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Донецької області ОСОБА_11 просить вирок суду змінити, виключити з вироку повторність як кваліфікуючу ознаку злочину, так як суд помилково врахував її, оскільки диспозицією ст.187 КК України вона не передбачена.

За змістом апеляційних скарг обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 просили вирок суду скасувати, провадження по справі закрити у зв`язку з відсутністю в їх діях складу кримінального правопорушення посилаючись на те, що виводи суду не відповідають фактичним обставинам справи, працівники міліції застосовували до них недозволені методи ведення слідчих дій, суд допустив неповноту судового слідства. Навели доводи що тілесні ушкодження потерпілому заподіяв ОСОБА_16 захищаючись від нападу останнього, а викрадені речі ОСОБА_16 віддав сам потерпілий.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок суду щодо ОСОБА_12 скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи і кримінальне провадження закрити, мотивуючи тим, що суд першої інстанції постановив вирок на підставі недопустимих доказів, оскільки головуючий суддя у судовому засіданні не привів потерпілого до присяги, пред`явлення потерпілому для впізнання осіб проведено у відсутність понятих, а інших доказів винності ОСОБА_12 здобуто не було.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок суду щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати, кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Зазначає, що вирок є незаконним, оскільки частина доказів є недопустимими так як речі вилучені у обвинувачених потерпілому для впізнання не надавались, фото для впізнання пред`являлися потерпілому без понятих, потерпілий сам затіяв бійку з ОСОБА_16 , а тим часом ОСОБА_17 з ОСОБА_14 не вступаючи у зговор з ОСОБА_16 заволоділи майном потерпілого. Також вважає, недоведеною участь ОСОБА_16 у викраденні металевих предметів з могил оскільки за свідченнями потерпілого Лесного злочин було вчинено в середині червня 2014 року, а ОСОБА_16 був звільнений 23 червня 2014 року.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Донецької області, законного представника обвинуваченого ОСОБА_10 , обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які підтримали доводи апеляційних скарг й просили вирок суду скасувати з закриттям провадження по справі, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а інші апеляційні скарги задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Діюче кримінальне процесуальне законодавство зобов`язує суд дослідити усі докази у провадженні (які відповідають вимогам ст.84 КПК України) та надати ним відповідну оцінку у вироку, за винятком процесуальної процедури, передбаченої ч.3 ст.349 КПК України.

Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про вину ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_12 в скоєнні злочину при викладених у вироку обставинах, правильно встановив фактичні обставини справи і правильно кваліфікував їх дії за ч.3 ст.187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечний для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло, а ОСОБА_8 ще за ч.1 ст.304 КК України, як втягнення неповнолітнього у злочинну діяльність, та ч.3 ст.297 КК України, як наруга над могилою. Але при постановленні вироку суд першої інстанції помилково застосував таку кваліфікуючу ознаку, як повторність, оскільки у диспозиції ст.187 КК України така ознака відсутня, а тому апеляційна скарга заступника прокурора Донецької області підлягає задоволенню, а вказана кваліфікуюча ознака виключенню з вироку.

Колегія суддів вважає не обґрунтованими доводи обвинувачених та їх захисників про недоведеність вини обвинувачених з наступних підстав.

Так, в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 свою провину визнав частково та пояснив, що дійсно 23.06.2014 року він звільнився з місць позбавлення волі, 06.02.2015 року він разом із ОСОБА_18 випили пляшку горілки, а близько 2 години ночі запропонував ОСОБА_18 піти до потерпілого ОСОБА_19 поговорити із ним стосовно його матері, ОСОБА_14 також пішов із ними, хоча він його не звав, знає, що той неповнолітній, у дворі нікого не було, в будинок вони не заходили, вже хотіли уходити, як раптом з хати вискочив ОСОБА_19 з кочергою в руці і одразу кинувся на них з нею, він був змушений вибити з його руки кочергу, після чого ОСОБА_19 позвав їх до будинку випити. Він разом з ОСОБА_19 зайшли в будинок, а ОСОБА_18 і ОСОБА_14 лишились у дворі, в будинку ОСОБА_19 вдарив його скалкою, вони з ним зчепились і в хату забіг ОСОБА_18 , розвів їх, але коли вони хотіли уходити, потерпілий ОСОБА_19 кинувся на них із ножем, він його відштовхнув і той впав на цеберку, ОСОБА_18 одразу пішов з хати, а він почав говорити з ОСОБА_19 стосовно його матері, в процесі розмови ОСОБА_19 сам віддав йому куртку і він пішов, нічого в будинку не брав і потерпілого не бив.

Обвинувачений ОСОБА_9 в судовому засіданні провину визнав частково та пояснив, що вони дійсно пили з ОСОБА_16 самогон, близько 21 години ОСОБА_16 запропонував йому піти до ОСОБА_19 поговорити стосовного його матері, яку він начебто ображав, ОСОБА_14 не звали, але він сам пішов за ними, в будинку нікого не було, але раптом ОСОБА_19 сам вийшов з будинку з кочергою і ліхтарем, вони втрьох сховались, але він знайшов їх, підійшов до них, а ОСОБА_16 одразу кинувся на потерпілого і, заламавши йому руку, забрав у нього кочергу. ОСОБА_19 одразу ж почав просити, щоб його не били і запросив їх в будинок випити. ОСОБА_16 пішов із ним і хвилин через 10 звідтіля почувся грохот, він зайшов в будинок і побачив, що ОСОБА_16 з потерпілим вдвох зчепились, в руці ОСОБА_19 була скалка, він їх розняв, але ОСОБА_19 схопив ніж (чи викрутку) і кинувся на ОСОБА_16 , той ухилився і кулаком вдарив ОСОБА_19 , той впав. Він одразу пішов з хати, а ОСОБА_16 і ОСОБА_14 лишились в хаті, а коли вони наздогнали його, у них були сумка і мішок з якимось речами, які він вдома відніс в душ у дворі. ОСОБА_16 сказав, що там речі, що їх йому дав ОСОБА_19 , що саме він не дивився.

Обвинувачений ОСОБА_12 в судовому засіданні свою провину визнав частково та пояснив, що ОСОБА_18 - чоловік його сестри, 06.02.2015 року вони втрьох (він, ОСОБА_16 і ОСОБА_18 ) дома у сестри грали в карти, вони пили самогон, а він пиво. Галін близько 00 годин запропонував піти до сусідки зайняти гроші і вони втрьох пішли до ОСОБА_19 , ОСОБА_16 зайшов в будинок, через якийсь час вийшов і сказав, що господар спить, вони хотіли піти, як раптом з хати вискочив потерпілий з кочергою і ОСОБА_16 чи ОСОБА_18 вибив з його руки кочергу, збили потерпілого з ніг і вдвох били його ногами. Кочергу дали йому, він її викинув і два рази вдарив лежачого на землі потерпілого ногою по нозі, куди його били ОСОБА_16 і ОСОБА_18 не бачив, було темно. ОСОБА_19 покликав їх в будинок поговорити, ОСОБА_16 пішов із ним, а вони з ОСОБА_18 лишились у дворі, хвилин через 15 ОСОБА_16 вийшов, у нього було два пакети і мішок, і вони втрьох пішли додому. Галін ніс одну сумку, він другу, а ОСОБА_18 мішок, що там було він не дивився, а одразу пішов додому.

Тобто обвинувачені самі не заперечували того, що вони були вдома у потерпілого, били потерпілого, та забрали речі. Але намагаючись зменшити свою вину давали покази які вигідні їм.

Між тим, потерпілий ОСОБА_13 , підтвердивши що саме обвинувачені напали на нього, показав, що 06.02.2015 року він ліг спати вдома, але двері не зачинив. Близько 2-ої ночі він прокинувся від шелесту. Він піднявся і побачив, що дверцята холодильника відкриті, а продуктів харчування немає. Вини стояли на порозі хати. Він повернувся в будинок, взяв кочергу і вийшов, пішов по вулиці, зрозумів, що це крадії і хотів вдарити когось кочергою, але хтось вирвав з його руки кочергу, втрьох кинулись на нього, збили з ніг і почали бити ногами і кулаками по голові і тілу, потім потягли його по землі за одежу, все це робили мовчки, нічого не казали, біля двору його також втрьох били. Потім затягли його в будинок, де продовжували бити втрьох, били табуретом, били по спині і в голову, він закривав обличчя і голову руками, хотів вирватись, але вони не пускали, зачинили двері і в хаті били близько 20-ти хвилин. Коли він вже не міг дихати, попросив ОСОБА_16 більше його не бити і той перестав його бити, тоді він сказав, щоб вони брали все що хочуть, та більше його не били, бо злякався, що вони його вб`ють. Вони збирали все - речі, одяг, продукти харчування, навіть мило і шампунь. Галін (чи ОСОБА_18 ) вийшов в сарай і взяв дві курки там в мішок. Речі вони склали в пакети і пішли. Після їх уходу він одразу пішов до тітки своєї ОСОБА_20 , а та викликала швидку і повезла його в лікарню, де він лікувався кілька днів.

Покази потерпілого узгоджуються з висновками судово-медичної експертизи. Так з висновку вбачається, що у потерпілого ОСОБА_13 тупа травма грудної клітини з закритими переломами 2 і 9 ребер зліва з синцем та саднами грудної клітини, утворилися від дії тупих предметів, можливо в час вказаний потерпілим, відносяться до тілесних ушкоджень середньої тяжкості, а також тілесні ушкодження у вигляді забійної рани волосистої частини голови, синця обличчя, струсу головного мозку, які віднесені до легких тілесних ушкоджень. Можливість утворення вказаних тілесних ушкоджень можливі при обставинах, на які вказує потерпілий (т.2 а.с.49-50).

Речі потерпілого були знайдені у обвинувачених. Так, згідно протоколів від 09.02.2015 року у ОСОБА_8 були вилучені чоботи потерпілого (т.2 а.п.22-23), у ОСОБА_9 було вилучено мобільний телефон потерпілого (т.2 а.п.28-29), у сестри обвинуваченого ОСОБА_12 були вилучені: пальто, дві шкіряні чоловічі куртки, три пари чоботів, камуфляжні бурки, які належали потерпілому ОСОБА_13 (т.2 а.п.32-33). Відповідно протоколам огляду речей від 10 та 11 лютого 2015 року у сестри обвинуваченого ОСОБА_12 були вилучені зарядний пристрій для мобільного телефону, електричний шуруповерт, продовжувач електроживлення, електричні годинник та чайник, дорожня сумка, які належали потерпілому (т.2 а.п.35-36, 42-43).

При пред`явленні особи для впізнання за фотознімками потерпілий ОСОБА_13 впізнав всіх трьох обвинувачених (т.2 а.п.108-109, 150-151, 180-181). Доводи захисника Осадчого, що впізнання проводилося без понятих спростовується записами у вказаних протоколах. Як вбачається з протоколів впізнання особи за фотознімками впізнання були проведені без порушення кримінального процесуального закону, за вимогами ст.228 КПК України за участю двох понятих та за правилами частини першої та другої цієї статті, у всіх випадках потерпілому були пред`явлені чотири фотознімки з особами тієї ж статі, що і обвинувачені, які не мають різких відмінностей у віці, зовнішності та одягу, а тому доводи захисників про порушення процедури впізнання є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.

Зі звукозапису судового засідання вбачається, що головуючий у справі привів потерпілого до присяги, роз`яснив його права та обов`язки, а те, що потерпілий не проговорив текст присяги то це не є підставою визнавати його покази такими, що не відповідають дійсності.

Таким чином докази наведені у вироку суду першої інстанції свідчить про обґрунтованість висновків суду про винуватість ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_12 і правильній кваліфікації їх дій за ч.3 ст.187 КК України, за виключенням у ОСОБА_8 , ОСОБА_9 кваліфікуючої ознаки повторності злочину.

Крім цього обвинувачений ОСОБА_8 знав, що ОСОБА_12 є неповнолітнім, вони давно спілкуються, а тому факт скоєння ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.304 КК України колегія суддів вважає доведеним.

Доводи захисника ОСОБА_21 про те що ОСОБА_16 не міг вчинити надругу над могилою суперечать встановленим судом обставинам. Так, судом встановлено, що цей злочин був вчинений на початку липня 2014 року, а звільнений ОСОБА_16 був у червні 2014 року. Також під час перехресного допиту з обвинуваченим ОСОБА_8 потерпілий ОСОБА_15 показав, що він спитав чи ці саме могили він пошкодив, на що ОСОБА_8 сам указав на могили, які він пошкодив, а тому факт наруги над могилою колегія суддів теж вважає доведеним.

Що стосується фактично призначеного судом покарання ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_12 , то воно призначене фактично у мінімально можливому розмірі, воно відповідає вимогам ст.ст.50,65,70,71 КК України, є необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження нових правопорушень.

Істотних порушень кримінально-процесуального закону, які б були підставою для скасування вироку, по справі не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.ст. 404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Донецької області ОСОБА_11 задовольнити.

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Волноваського районного суду Донецької області від 20 травня 2015 року щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_12 змінити.

Виключити з вироку посилання суду першої інстанції на повторність злочину в діях ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , як на кваліфікуючу ознаку злочину. В решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу апеляційного суду може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Колегія суддів Апеляційного суду

Донецької області