АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД КІРОВОГРАДСЬКОЇ ОБЛАСТІ
№ провадження 11-кп/781/144/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 307 (229-1) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10.03.2015 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

захисника, яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , - ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , та обвинуваченого ОСОБА_7 , поданими на вирок Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 26 листопада 2014 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Вершино-Камянка Новгородківського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, із професійною технічною освітою, одруженого, із малолітньою дитиною на утриманні, такого, який працює на посаді енергетика у ПП АФ «Перспектива», проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:
· 09.04.2002 року Долинським районним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю два роки;
· 14.08.2007 року Новгородківським районним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 263 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі тридцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 510 гривень;
· 13.03.2012 року Новгородківським районним судом Кіровоградської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 гривень;
· 09.10.2012 року Обухівським районним судом Київської область за ч. 1 ст. 205 КК України до покарання у виді п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходу громадян, що становить 8 500 гривень;
· 26.09.2013 року Солом`янським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 205, ч. 3 ст. 358 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю один рік;

визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк шість років з конфіскацією майна, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк шість років з конфіскацією майна; на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання частину невідбутого покарання за попереднім вироком, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк шість років шість місяців.

Ухвалено стягнути на користь держави процесуальні витрати у розмірі 1 834 гривні 96 копійок.

ОСОБА_7 визнаний винуватим за вчинення: незаконного придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинені повторно; незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, особою,яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України.

Кримінальні правопорушення вчинені при наступних обставинах.

ОСОБА_7 , 26 грудня 2013 року, домовився про придбання та оплатну передачу особі з вигаданими анкетними даними ОСОБА_10 , особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого.

Вранці 27 грудня 2013 року, ОСОБА_7 , попередньо домовившись з ОСОБА_10 , зустрілись біля будівлі Новгородківської центральної районної лікарні, під час зустрічі ОСОБА_10 передав ОСОБА_7 грошові кошти у сумі 500гривень (купюрами номіналом по 50 гривень) для купівлі останнім наркотичного засобу та для оплати послуг такого придбання.

Після чого, ОСОБА_7 із отриманими грошовими коштами поїхав до м. Кіровограду, де у невідомої особи придбав особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований за грошові кошти у сумі 350 гривень, ще 50 гривень витратив на оплату проїзду.

Цього ж дня, - 27 грудня 2013 року, ОСОБА_7 придбаний особливо небезпечний засіб опій ацетильований поклав під залізобетонним блоком, розташованим поряд із будівлею санітарно-епідеміологічною станцією смт. Новгородки Кіровоградської області, повідомив ОСОБА_10 про місцезнаходження придбаного ним наркотичного засобу.

На підставі відповідної постанови, 27 грудня 2013 року, приблизно о 13 годині 10 хвилин, проведено оперативну закупку наркотичного засобу, в ході якої ОСОБА_7 , незаконно збув, а саме передав за грошову винагороду у розмірі 100 гривень, ОСОБА_10 , котрий проводив оперативну закупку за дорученням співробітників Новгородківського РВ УМВС України в кіровоградській області, шприц, у якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою у перерахунку на суху речовину 0, 209 грама.

Крім того, 06 лютого 2014 року, у вечірній час, ОСОБА_7 домовився про придбання та оплатну передачу особі з вигаданими анкетними даними ОСОБА_10 , особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого.

Вранці 07 лютого 2014 року, ОСОБА_7 , попередньо домовившись з ОСОБА_10 , зустрілись на вул. Ульянова у смт. Новгородка, під час зустрічі ОСОБА_10 передав ОСОБА_7 грошові кошти у сумі 200 гривень (купюрами номіналом: три по 50 гривень, дві по 20 гривень, одна 10 гривень) для купівлі останнім наркотичного засобу та для оплати послуг такого придбання.

Після чого, ОСОБА_7 із отриманими грошовими коштами поїхав до м. Кіровограду, де у невідомої особи придбав особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований за грошові кошти у сумі 150 гривень.

Цього ж дня, - 07 лютого 2014 року, о 16 годині 00 хвилин, на підставі відповідної постанови, проведена оперативна закупка наркотичного засобу, в ході якої ОСОБА_7 на вул. Миру, поблизу будівлі Новгородківської НВК № 2 в смт. Новгородка Кіровоградської області, незаконно збув, а саме передав за грошову винагороду у розмірі 50 гривень, ОСОБА_10 , котрий проводив оперативну закупку наркотичних засобів, шприц, у якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою у перерахунку на суху речовину 0, 061 грама.

Пізніше, 07 лютого 2014 року, приблизно о 16 годині 10 хвилин, ОСОБА_7 затриманий на вул. Миру смт. Новгородка Кіровоградської області працівниками міліції.

В ході проведення на місці затримання (вул. Миру, навпроти будинку № 155 у смт. Новгородка кіровоградської області) особистого огляду ОСОБА_7 , у присутності двох понятих, працівниками міліції виявлено та вилучено у лівій зовнішній кишені куртки, у яку був одягнений ОСОБА_7 , паперовий згорток, де знаходився шприц, у якому виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою у перерахунку на суху речовину 0, 035 грама.

В апеляційних скаргах:
· захисник ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , просить вирок суду першої інстанції скасувати, закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 .

В обґрунтування своїх вимог зазначає наступне.

Відповідно до показань ОСОБА_7 , він не був ніколи пов`язаний із незаконним обігом наркотичних засобів, не є особою, залежною від наркотичних засобів, і у даному випадку він погодився на наполегливе прохання свого товариша купити для того наркотичний засіб. Якби не таке прохання, він би не купував наркотичні засоби.

Сторона захисту переконана винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309 та ч. 2 ст. 307 КК України, не доведена, органом досудового розслідування обвинувачення ОСОБА_7 обґрунтовано лише результатами проведених оперативних закупок наркотичного засобу та показаннями легендованої особи ОСОБА_10 .

Крім проведених оперативних закупок наркотичного засобу, - з грудня 2013 року по лютий 2014 року, не встановлено жодного факту продажу ОСОБА_7 будь-кому наркотичних засобів. Вказане свідчить про те, що ОСОБА_7 , лише у зв`язку із дружніми відносинами із легендованою особою ОСОБА_10 ( ОСОБА_11 ), погодився на придбання та збут наркотичних засобів.

Обвинуваченням, на переконання сторони захисту, не представлено доказів під ставності початку розслідування даного кримінального провадження.

Не представлено доказів наявності у ОСОБА_7 наміру самостійно вчинити кримінальне правопорушення, без спонукань на те з боку його товариша ОСОБА_10 ( ОСОБА_11 ).

Не здобуто також і доказів наявності корисливого мотиву в діях ОСОБА_7 .

Вважає, що оперативна закупка проведена із порушенням вимог ст. ст. 93, 271 КПК України, злочинний намір у ОСОБА_7 спровоковано працівниками міліції.

При цьому, ОСОБА_7 не перебував на обліку у зв`язку із вживанням наркотичних засобів, не перебував під слідством за вчинення подібних дій.

Працівниками міліції порушено ряд вимог кримінального процесуального закону, а також Закону України «Про міліцію», зокрема: проведено повторну закупку наркотичних засобів без вирішення питання про реєстрацію кримінального правопорушення після проведення першої оперативної закупки, отримавши інформацію про збут ОСОБА_7 наркотичних засобів, не вчинили дій щодо запобігання кримінальному правопорушенню, а двічі провокували ОСОБА_7 на продаж наркотичних засобів.

· обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати, закрити кримінальне провадження щодо нього.

Апеляційні вимоги мотивує доводами аналогічними тим, що їх обґрунтовано апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченого.

Але окрім означених доводів, додатково вказує й на таке.

Не заперечує факт надання йому легендованою особою ОСОБА_10 грошових коштів для придбання наркотичних засобів.

Не заперечує факт купівлі ним на прохання ОСОБА_10 наркотичного засобу.

Разом із тим, вказує, що ніякої вигоди для себе не мав, оскільки грошові кошти, що дав йому ОСОБА_10 витратив на придбання наркотичного засобу, на оплату проїзду до м. Кіровограда, воду та харчування у м. Кіровограді.

Зазначає, що свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , фактично не були присутні при збуті наркотичного засобу.

Також вказує, що під час його огляду працівниками міліції виявлено та вилучено шприц із наркотичним засобом, проте на той момент він казав працівникам міліції, що виявлений шприц йому не належить, однак внаслідок погроз з боку працівників міліції, він зізнався, що зберігав шприц з наркотичним засобом, чим обмовив себе.

· прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду першої інстанції змінити, - виключити з нього посилання на протокол застосування спеціальних технічних засобів при проведенні негласної слідчої дії аудіо, - відео контролю особи з використанням спеціальних технічних засобів від 13.02.2014 року, послатись як на доказ доведеності винуватості ОСОБА_7 на протокол застосування спеціальних технічних засобів при проведенні негласної слідчої дії аудіо, - відео контролю особи з використанням спеціальних технічних засобів від 08.02.2014 року.

При цьому, прокурор у кримінальному провадженні просить правову кваліфікацію дій ОСОБА_7 та міру призначеного судом першої інстанції винуватому покарання залишити без змін.

Вказує, суд в мотивувальній частині вирок посилається як на доказ доведеності винуватості ОСОБА_7 на протокол застосування спеціальних технічних засобів при проведенні негласної слідчої дії аудіо, - відео контролю особи з використанням спеціальних технічних засобів від 13.02.2014 року, відповідно до якого зафіксовано інформацію щодо незаконного обігу наркотичного засобу збуту екстракту опію ацетильованого ОСОБА_7 .

Проте, у матеріалах кримінального провадження зазначений протокол відсутній, і жодного обвинувачення за фактом збуту наркотичного засобу 13.02.2014 року ОСОБА_7 органом досудового розслідування не пред`являлось.

Разом із тим, судом першої інстанції не мотивовано у вироку підстав залишення поза увагою протокол застосування спеціальних технічних засобів при проведенні негласної слідчої дії аудіо, - відео контролю особи з використанням спеціальних технічних засобів від 08.02.2014 року, яким зафіксовано факт незаконного збуту ОСОБА_7 наркотичного засобу під час проведення оперативної закупки наркотичного засобу.

Заслухавши доповідача, в дебатах обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_8 , які просили вирок суду першої інстанції скасувати, закрити кримінальне провадження щодо обвинуваченого за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, прокурора, який просив виключити з вироку посилання на протокол застосування спеціальних технічних засобів при проведенні негласної слідчої дії аудіо, - відео контролю особи з використанням спеціальних технічних засобів від 13.02.2014 року, послатись як на доказ доведеності винуватості ОСОБА_7 на протокол застосування спеціальних технічних засобів при проведенні негласної слідчої дії аудіо, - відео контролю особи з використанням спеціальних технічних засобів від 08.02.2014 року, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги сторони захисту задоволенню не підлягають, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.

Викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних у провадженні доказів, які у повному обсязі досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду провадження, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Допитаний судом першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою винуватість на початку судового розгляду визнав, у подальшому змінив свої показання, вину у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень не визнав. Вказав, що працівниками міліції вчинено провокацію злочину та фальсифіковано докази по кримінальному провадженні. Разом із тим, не заперечував факт придбання та передачі наркотичних засобів на прохання свого знайомого ОСОБА_10 (особі із вигаданими анкетними даними).

Не зважаючи на не визнання ОСОБА_7 своєї вини, його винуватість у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, підтверджується сукупністю зібраних по справі достовірних доказів.
Відповідно до показань, наданих в судовому засіданні суду першої інстанції свідком ОСОБА_15 , - в лютому 2014 року, у післяобідній час, до нього під`їхали працівники міліції, і запросили стати свідком при затриманні особи, прізвище якої не називали. Він сів в сірого кольору автомобіль, і вони поїхали до току ПП «Перспектива», що по вул. Ульянова в смт. Новгородка, а потім поїхали на вулицю Мира, та побачили як ОСОБА_7 йшов від школи в сторону центра селища. З автомобіля спочатку вийшли працівники міліції та підійшли до ОСОБА_7 , а потім за ними і він вийшов, з іншим свідком. Працівники міліції взяли ОСОБА_7 за руки, останній почав пручатися, тому його положили на землю, та почали перевіряти, що в нього знаходиться в карманах, та виявили два мобільних телефони, грошові кошти і шприц з речовиною. Спочатку ОСОБА_7 почав відмовлятися, що то його шприц, а потім в розмові визнав, що він його придбав для себе. Все вилучене запакували в пакети, він з іншим свідком прочитали записане та скрізь підписалися. Працівники міліції затримання знімали на камеру, до ОСОБА_7 фізичного та психологічну примусу не застосовували, шприц ніхто не вкладав останньому до кармана.
Згідно із показаннями свідка ОСОБА_12 , що їх надано під час судового розгляду суду першої інстанції, - перед новим 2014 роком він був запрошений працівниками міліції на контрольну закупку наркотичних засобів. З працівниками міліції він заїхав на автомобілі на територію Новгородківської ЦРЛ, незнайомого йому чоловіка обшукали, дали йому 500 грн., які спочатку переписали, і той пішов. Через 1,5 години він повернувся з шприцом з коричневою рідиною, і сказав, що її придбав у ОСОБА_7 . Після настання 2014 року, до нього звернулися знову працівники міліції, щоб він засвідчив факт злочину, тому він сів у цивільний автомобіль та поїхали по вул. Ульянова, що в смт. Новгородка. Приблизно о 16 годині 00 хвилин вони поїхали на вулицю Мира, де і відбулося затримання ОСОБА_7 , - з першого автомобіля вибігли працівники міліції та захватили його руки, але він пручався, тому його положили на землю. Коли у ОСОБА_7 запитали, чи не має він заборонених речей, він відповів що не має. Після чого у ОСОБА_7 з правого карману куртки дістали 2 мобільні телефони, грошові кошти в сумі 50 грн., шприц з коричневою речовиною, все запакували в пакети, повісили бірки і поняті там розписалися. Обвинувачений спочатку говорив, що шприц з речовиною не його, а потім сказав, що придбав для себе. З моменту затримання ОСОБА_7 шприц йому не могли підкинути, так як весь час він був присутній при затриманні.
Показаннями в суді першої інстанції свідка ОСОБА_14 встановлено - за 2-3 дні до нового 2014 року працівники міліції запросили стати свідком закупівлі наркотичних засобів, тому на автомобілі вони під`їхали до Новгородківської ЦРЛ, де показали 10 купюри по 50 грн., які були відскановані, після чого прийшов незнайомий йому хлопець, якому вони віддали ці кошти, та черкали близько 2 год., коли він повернувся, то був зі шприцем в якому була коричнева речовина, і він повідомив, що закупив її у ОСОБА_7 . Після чого шприц вилучили, склали до пакету, прошили та вони з іншим понятим розписали на ньому.
У відповідності до показань свідка ОСОБА_10 , наданих останнім в судовому засіданні суду першої інстанції, - він знайомий ОСОБА_7 . Від працівників міліції надійшла пропозиція здійснити оперативну закупку наркотичних засобів у ОСОБА_7 , на що він погодився.
Перша закупка здійснювалася у грудні 2013 року, він за попередньою домовленістю зустрівся з ОСОБА_7 біля ЦРЛ. Перед цим його зустріли працівники міліції, які вручили грошові кошти в сумі 500 гривень, і він передав їх ОСОБА_7 на придбання наркотичних засобів, і години 2-3 чекав його, останній приїхав, та вручив йому в руки згорток з шприцем.
Потім ще раз з ОСОБА_7 зустрічалися по вул. Мира., так само ж він дав тому 200 грн. на придбання наркотичного засобу, а ОСОБА_7 привіз 2 кубика опію в шприцу.
І третій раз також зустрічався з ОСОБА_7 біля Козулівської школи, так само дав 200 грн. на придбання наркотичних засобів, і отримав їх.
З особами з Кіровограда він не говорив по телефону, щоб ті ОСОБА_7 продали наркотичні засоби, де останній їх придбав - він не говорив, також не повідомляв чи купував він для себе наркотики. Шприци, що йому надавав ОСОБА_7 , він передав працівникам міліції, які поміщали його до пакету і запломбовували.
У нього на курточці була влаштована відеокамера, якою він двічі здійснював запис закупки.
Віповідно до показань наданих суду першої інстанції свідком ОСОБА_13 - в денний час, на початку лютого 2014 року, він запрошений працівниками міліції як понятий при проведенні оперативної закупки наркотичних засобів, тому вони поїхали на вулицю Мира, що у смт. Новгородка, до них прийшов невідомий чоловік назвав прізвище ОСОБА_16 , його оглянули, нічого при ньому не було, потім йому дали 200 грн., три купюри по 50 грн., дві купюри по 20 грн., і одна 10 грн. Кнут пішов, близько двох годин його не було, а потім повернувся і приніс шприц з невідомою речовиною коричневого кольору, при цьому повідомив що придбав даний шприц. Перед цим працівники міліції повідомили понятих, що ОСОБА_16 буде здійснювати закупку наркотичної речовини та вони ставили в підписи на ксерокопіях купюр, які надавалися ОСОБА_17 .
Крім наведених доказів, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується й наступними доказами матеріалів кримінального провадження :
- ухвалою слідчого судді апеляційного суду Кіровоградської області від 12 грудня 2013 року, якою надано дозвіл на проведення негласної слідчої дії аудіо, відео контроль особи з використанням спеціальних технічних засобів, що полягає у фіксації розмов, звуків, рухів, дій пов`язаних з діяльністю громадянина України ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 терміном на 2 місяці в період з 12 грудня 2013 року до 12 лютого 2014 року. Та надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунаційних мереж: контроль за телефонними розмовами, із застосуванням технічних засобів з абонентського номеру, яким користується ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ;
- постановою прокурора Новгородківського району від 13.12.2013 року про проведення негласної слідчої (розшукової дії) контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, якою постановлено здійснити контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яку провести в обумовленому останнім місці на території смт.Новгородка Кіровоградської області, із використанням заздалегідь ідентифікованих грошових коштів у сім, що дорівнює ціні відповідного наркотичного засобу, встановленій ОСОБА_7 . Оперативну закупку провести без затримання ОСОБА_7 з негласним фіксуванням її ходу за допомогою технічних засобів аудіо, - відео контролю;
- дорученнями про проведення негласних (розшукових дій) від 27.12.2013 року, відповідно до яких доручено оперативному підрозділу Новгородківського району здійснити контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ;
- протоколом проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі від 28.12.2013 року, відповідно до якої НСДД оперативна закупівля проводилась відносно гр. ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . НСРД оперативна закупівля проводилась в раніше обумовленому місці в смт.Новгородка, з метою встановлення причетності фігуранта до НОН, а саме збуту останнім наркотичного засобу екстракту опію. В результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії 27.12.2013 року було задокументованого факту збуту фігурантом медичного шприца в якому знаходилась речовина бурого кольору схожа на наркотичний засіб екстракт опію.
- постановою прокурора Новгородківського району від 22.01.2014 року про проведення негласної слідчої (розшукової дії) контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, якою постановлено здійснити контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яку провести в обумовленому останнім місці на території смт.Новгородка Кіровоградської області, із використанням заздалегідь ідентифікованих грошових коштів у сім, що дорівнює ціні відповідного наркотичного засобу, встановленій ОСОБА_7 . Оперативну закупку провести без затримання ОСОБА_7 з негласним фіксуванням її ходу за допомогою технічних засобів аудіо -, відео контролю;
- дорученнями про проведення негласних (розшукових дій) від 06.02.2014 року, відповідно до яких доручено оперативному підрозділу Новгородківського району здійснити контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ;
- протоколом проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі від 08.02.2014 року, відповідно до якої НСРД оперативна закупівля проводилась відносно гр.. ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . НСРД оперативна закупівля проводилась в раніше обумовленому місці в смт.Новгородка, з метою встановлення причетності фігуранта до НОН, а саме збуту останнім наркотичного засобу екстракту опію;
- протоколом застосування спеціальних технічних засобів при проведенні негласної слідчої дії аудіо, - відео контролю особи з використанням спеціальних технічних засобів із його складенням 13.02.2014 року за наслідками проведення негласної слідчої дії 07 лютого 2014 року, відповідно до змісту якого, в результаті проведення негласної слідчої дії аудіо, - відео контролю особи з використанням спеціальних технічних засобів зафіксовано інформацію щодо незаконного збуту наркотичного засобу екстракту опію ОСОБА_7 , який 07 лютого 2014 року в смт. Новгородка з 10 години 40 хвилин 09 секунд до 10 години 44 хвилини 54 секунди взяв у закупника гроші у сумі 200 гривень, а у період часу з 16 години 05 хвилин 41 секунда по 16 годину 07 хвилин 22 секунди 07 лютого 2014 року збув закупнику наркотичний засіб екстракт опію в пластиковому синтетичному шприці;

- актом огляду грошових купюр від 27.12.2013 року, де в присутності двох понятих проведено огляд купюр, призначених для проведення оперативної закупки наркотичного засобу «екстракту опію» у ОСОБА_7 за гроші у сумі 500 грн.;
- актом огляду покупця та вручення грошових купюр від 27.12.2013 року, відповідно до якого в присутності понятих було оглянуто покупця ОСОБА_10 , якому було доручено проведення закупки наркотичного засобу екстракту опію у ОСОБА_7 ;
- протоколом оперативної закупки від 27.12.2013 року відповідно до якого ОСОБА_10 видав працівникам міліції медичний шприц ємністю 20 см. куб. в якому знаходилася рідина помаранчевого кольору об`ємом 6 см куб. Під час видачі ОСОБА_10 заявив, що даний наркотичний засіб екстракт опію він придбав у ОСОБА_7 в обумовленому ним місці поблизу будівлі санепідемстанції. На встановлену ним суму 500 грн.;
- дорученням про проведення слідчих (розшукових) дій від 27.12.2013 року;
- висновком експерта від 02.01.2014 року № 1512, відповідно до якого в наданій на експертизу рідині, що міститься у шприці, виявлено опій ацетильований, який віднесений до особливол небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,209 г.;
- висновком експерта № 2 від 09.02.2014 року, відповідно до якого на поверхні шприца, вилученого при ОМП від 07.02.2014 року з кишені куртки ОСОБА_7 в смт.Новгородка пов улиці Мира напроти будинку 155, виявлено слід пальця руки людини. Виявлений слід пальця руки придатний для ідентифікації та залишений вказівним пальцем лівої руки ОСОБА_7 ;
- висновком експерта від 11.02.2014 року № 108, відповідно до якого в наданій на експертизу рідині, що міститься у шприці, виявлено опцій ацетильований, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,035 грама.
- висновком експерта від 11.02.2014 року № 109, відповідно до якого в наданій на експертизу рідині, що міститься у шприці, виявлено опцій ацетильований, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,061 грама;
- квитанцією про отримання наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, вилучених з незаконного обігу, відповідно до якої слідчий СВ Новгородківського РВ 07.02.2014 року вилучив опій ацетильований обсягом 0,061 гр. в ОСОБА_10 ;
- висновком експерта від 24.02.2014 року № 149 відповідно до якої рідини вилучені у ОСОБА_10 від 07.02.2014 року (висновок експерта № 109 від 11.02.2014 року) та у ОСОБА_7 (висновок експерта № 108 від 11.02.2014 року) мають спільну родову належність.
- протоколом огляду місця події від 07.02.2014 року, відповідно до якого під час огляду ОСОБА_7 у лівій кишені куртки було виявлено три купюри загальною сумою 50 грн. 2 купюри по двадцять гривень, одна десять гривень, шприц ємністю 2 мл. в якому виявлено 1,5 мл. рідини світло коричневого кольору;
- актом огляду покупця та вручення грошових купюр від 07.02.2014 року, відповідно до якого в присутності двох понятих відповідно до якого в присутності понятих було оглянуто покупця ОСОБА_10 , якому було доручено проведення закупки наркотичного засобу екстракту опію у ОСОБА_7 ;
- актом огляду грошових купюр від 07.02.2014 року де присутності двох понятих проведено огляд грошових купюр, призначених для проведення оперативної закупки наркотичного засобу «екстракту опію» у ОСОБА_7 за гроші у сумі 200 грн.;
- протоколом оперативної закупки від 07.02.2014 року, відповідно до якого ОСОБА_10 працівникам міліції видав медичний шприц ємністю 2,5 см. куб., в якому міститься рідина коричневого кольору об`ємом 2 см. куб.
Таким чином, на підставі досліджених доказів, ОСОБА_7 обґрунтовано визнано винуватим у вчиненні незаконного придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, повторно, а також у вчиненні незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, а дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції, відповідно до ст. 65 КК України, правильно врахував тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, що відносяться до категорії тяжких та середньої тяжкості, особу обвинуваченого, котрий характеризується позитивно, на утриманні має малолітню дитину, судимий, відсутність обставин, які пом`якшують покарання, та які обтяжують покарання, і прийшов до висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе лише за умови його ізоляції від суспільства, і призначив йому покарання, в межах санкцій частин статей обвинувачення за сукупністю злочинів, приєднавши частково невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання колегією суддів визнається обґрунтованим, необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, і є таким, що відповідає меті покарання.
Доводи апеляційних скарг сторони захисту з приводу того, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309 та ч. 2 ст. 307 КК України, не доведена, органом досудового розслідування обвинувачення ОСОБА_7 обґрунтовано лише результатами проведених оперативних закупок наркотичного засобу та показаннями легендованої особи ОСОБА_10 , свого підтвердження не знайшли.

Доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, інкримінованого досудовим розслідуванням, підтверджується достовірними та належними доказами, що їх наведено вище, - показаннями свідків, письмовими матеріалами, тощо.

Показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 є незмінними та послідовними, такими, що узгоджуються із іншими доказами по кримінальному провадженні, не суперечать вони й показанням свідка ОСОБА_10 (особи із вигаданими анкетними даними).

Підстави піддавати сумніву правдивість показань зазначених свідків у колегії суддів об`єктивно відсутні, оскільки зацікавленості у вирішенні справи, або ж іншої особистої зацікавленості цих осіб по даному кримінальному провадженні не встановлено.

Разом із тим, показання самого обвинуваченого ОСОБА_7 , як про те свідчать матеріали кримінального провадження, є змінюваними протягом судового провадження, де обвинувачений спочатку визнавав свою вину у вчиненні інкримінованих йому досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, а у подальшому вину не визнав у повному обсязі. При цьому, змінені показання обвинуваченого ОСОБА_7 суперечать сукупності зібраних по кримінальному провадженні інших доказів, як показанням свідків, так і письмовими доказами матеріалів кримінального провадження.

Вказана позиція обвинуваченого колегією суддів розцінюється як намагання уникнути кримінальної відповідальності за вчинені кримінальні правопорушення.

Крім того, опосередковано, винуватість ОСОБА_7 доводиться й тим, що, власне, сам обвинувачений як під час судового розгляду у суді першої інстанції, так і на стадії апеляційного перегляду, не заперечував, і підтверджував факт купівлі ним наркотичного засобу у невідомих осіб у м. Кіровограді, та подальшого збуту купленого наркотичного засобу ОСОБА_10 (особі із вигаданими анкетними даними).

Той факт, на якому акцентують увагу захисник та обвинувачений у своїх апеляційних скаргах, що обвинувачений ОСОБА_7 погодився на придбання та збут наркотичного засобу тільки на прохання друга, а також, що обвинувачений власної вигоди від таких незаконних дій не мав (не мав користі) - не впливає на кваліфікацію дій винуватого, оскільки, по-перше, склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 КК України, із його об`єктивної сторони, а саме незаконний збут наркотичного засобу, - утворює оплатні чи безоплатні форми реалізації наркотичних засобів реалізації наркотичних засобів всупереч вимогам законодавства, такими способами реалізації можуть бути як продаж, обмін, так і дарування, - тож, не є визначальною обставина, чи мав обвинувачений користь або вигоду під час збуту наркотичного засобу, так як злочинним це діяння є у будь-якому випадку збуту наркотичного засобу, у будь-якій його формі; по-друге, для кваліфікації діяння за ст. 307 КК України, жодного значення не має, чи здійснювалось придбання наркотичного засобу та його збут на прохання друга, самому другові або ж будь-якій іншій особі, тож, є безпідставними посилання сторони захисту на те, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні даного кримінального правопорушення є недоведеною, оскільки він діяв лише на прохання друга, зважаючи на дружні відносини.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_7 на те, що шприц із наркотичним засобом, що його вилучено працівниками міліції під час його особистого огляду, йому не належав та його підкинуто працівниками міліції, - цілком спростовуються доказами по кримінальному провадженню, зокрема, показаннями свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_12 в суді першої інстанції, котрі засвідчили, що вказане твердження обвинуваченого дійсності не відповідає, примусу до обвинуваченого під час його огляду та вилучення наркотичного засобу працівниками міліції не застосувалось, підкинуто обвинуваченому нічого не було (том 2 аркуші провадження 11-12).

Доводи апеляційних скарг сторони захисту відносно того, що працівниками міліції порушено ряд вимог кримінального процесуального закону, а також Закону України «Про міліцію», зокрема: оперативна закупка проведена із порушенням вимог ст. ст. 93, 271 КПК України, проведено повторну закупку наркотичних засобів без вирішення питання про реєстрацію кримінального правопорушення після проведення першої оперативної закупки, отримавши інформацію про збут ОСОБА_7 наркотичних засобів, не вчинили дій щодо запобігання кримінальному правопорушенню, а двічі провокували ОСОБА_7 на продаж наркотичних засобів, є необґрунтованими, зважаючи на наступне.

Порушення вимог кримінального процесуального закону, якими регламентовано збирання доказів та проведення контролю за вчиненням злочину, не встановлено. Оперативну закупку наркотичних засобів проведено на підставі відповідної ухвали слідчого судді апеляційного суду Кіровоградської області, а саме від 12 грудня 2013 року, якою надано дозвіл на проведення негласної слідчої дії аудіо, - відео контролю особи з використанням спеціальних технічних засобів, що полягає у фіксації розмов, звуків, рухів, дій, пов`язаних з діяльністю ОСОБА_7 , в рамках терміну дії ухвали з 12 грудня 2013 року до 12 лютого 2014 року (том 1 аркуш провадження 115).

Також, як убачається з матеріалів кримінального провадження, відомості про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено 09 грудня 2013 року за № 0000690, постанови про проведення негласних слідчих дій контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки прийнято 13 грудня 2013 року та 22 січня 2014 року, негласні слідчі дії проведені після внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР (том 1 аркуші провадження 12). Після проведення першої оперативної закупки, - внесено відомості до ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, аналогічно внесено відомості до ЄРДР і після проведення другої оперативної закупки, у подальшому, в ході досудового розслідування, матеріали кримінального провадження по внесених відомостях про кримінальні правопорушення - об`єднано (том 1 аркуш провадження 13, 14).

Тож, порушень вимог кримінального процесуального закону, на які посилається захисник у своїй апеляційній скарзі, під час проведення оперативних закупок та щодо внесення відомостей про кримінальні правопорушення до ЄРДР, - не убачається.

Відносно посилання захисника в апеляційній скарзі як на один із доказів непричетності обвинуваченого до вчинення кримінальних правопорушень, за які його засуджено, на те, що ОСОБА_7 не перебував на обліку у зв`язку із вживанням наркотичних засобів, не перебував під слідством за вчинення подібних дій, - колегія суддів зауважує вказані обставини самі по собі не доводять невинуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, і не спростовують обставин кримінальних правопорушень як їх встановлено по кримінальному провадженні.

Доводи прокурора у кримінальному провадженні, зазначені у апеляційній скарзі, з приводу неправильного посилання судом першої інстанції на протокол застосування спеціальних технічних засобів при проведенні негласної слідчої дії аудіо, - відео контролю особи з використанням спеціальних технічних засобів від 13.02.2014 року, а саме, що стосується помилкового зазначення дати даного протоколу, - знайшли своє підтвердження частково.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, оперативна закупка наркотичного засобу у ОСОБА_7 вдруге проводилась 07 лютого 2014 року, в результаті проведення негласної слідчої дії задокументовано факт збуту останнім медичного шприца, в якому знаходилась речовина бурого кольору, схожа на наркотичний засіб екстракт опію. Під час оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_7 07 лютого 2014 року, використано спеціальні технічні засобів, якими зафіксовано інформацію щодо незаконного збуту наркотичної речовини екстракту опію ОСОБА_7 ; інформація міститься на електронному носії оптичний диск формату DVD-R № 39т від 07.02.2014 року (том 1 аркуш провадження 158, 159).

За наслідками проведеної 07.02.2014 року негласної слідчої дії - 08.02.2014 року та відповідно 13 лютого 2014 року оперуповноваженим складено відповідні протоколи проведення негласної слідчої дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки та застосування спеціальних технічних засобів при проведенні негласної слідчої дії.

При цьому, суд першої інстанції помилково послався у вироку як на доказ - на протокол застосування 13.02.2014 року спеціальних технічних засобів при проведенні негласної слідчої дії аудіо, - відео контролю особи.

Негласні слідчі дії після 07 лютого 2014 року, а тим більше - поза межами строку дії наданого ухвалою слідчого судді апеляційного суду Кіровоградської області дозволу на проведення негласних слідчих дій не проводились, у вказану дату 13.02.2014 року негласні слідчі дії із застосуванням спеціальних технічних засобів не проводились, цієї дати складено протокол за вже здійсненими 07.02.2014 року негласними слідчими діями.

Відтак, слід вважати правильним посилання як на доказ по кримінальному провадженні на протокол застосування спеціальних технічних засобів при проведенні негласної слідчої дії аудіо, - відео контролю особи з використанням спеціальних технічних засобів, який наявний в матеріалах кримінального провадження, та складений 13.02.2014 року за наслідками проведення негласної слідчої дії 07 лютого 2014 року.

Зважаючи на викладене, вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині посилання як на доказ на протокол застосування спеціальних технічних засобів при проведенні негласної слідчої дії.

Оскільки всі інші доводи апеляційних скарг свого підтвердження не знайшли, - в іншій частині оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає залишенню без змін як законний та обґрунтований.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409, 419, 424 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , та обвинуваченого ОСОБА_7 , - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 26 листопада 2014 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України змінити в частині формулювання мотивувальної частини.

Вважати правильним посилання на наступний доказ у мотивувальній частині вироку - на протокол застосування спеціальних технічних засобів при проведенні негласної слідчої дії аудіо, - відео контролю особи з використанням спеціальних технічних засобів, який наявний в матеріалах кримінального провадження, та складений 13 лютого 2014 року за наслідками проведення негласної слідчої дії 07 лютого 2014 року.

В іншій частині вирок Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 26 листопада 2014 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_7 - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді: /підписи/
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3 .

Відповідає оригіналу:
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2