АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа №
11-271/07 Головуючий
ст. 121 ч. 2, 296 ч. ПРИЛУЦЬКИЙ
КК України Доповідач
в апеляційній інстанції
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"3" квітня 2007 р. Колегія суддів судової
палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого ІЛЬЧЕНКА A.M.

суддів СУХОДОЛЬСЬКОГО
М.І.,

ЄВТУШЕНКА В.Г.

за участю прокурора ДЕМИДЕНКО С.А.

потерпілого ОСОБА_3.

адвокатів ОСОБА_5., ОСОБА_11.,

ОСОБА_12.

засуджених ОСОБА_1., ОСОБА_2.

розглянувши
кримінальну справу за апеляцією адвоката ОСОБА_5. в інтересах засудженого
ОСОБА_2., потерпілої
ОСОБА_3. на вирок
Смілянського міськрайонного суду від 22 січня 2007 року, яким

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1року
народження, в силу ст. 89 КК України не судимий, -

визнаний
винним у вчиненні злочину передбаченого ст. 296 ч. 1 КК України і йому
призначено покарання у вигляді 3 років обмеження волі.

На підставі ст. ст. 75, 76 КК України ОСОБА_1. звільнено від відбування
покарання з випробуванням терміном на 2 роки та зобов'язано не змінювати без
згоди кримінально-виконавчої системи місце проживання і періодично з'являтися в
органи КВС для реєстрації.

Стягнуто із ОСОБА_1. на користь потерпілої ОСОБА_3. 2000 грн. моральної шкоди.

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_2року
народження, раніше не судимий, -

визнаний
винним у вчиненні злочину передбаченого ст. 121 ч. 2 КК України і йому
призначено покарання у вигляді 7 років позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_2. на
користь потерпілої ОСОБА_312058
грн. 65 коп. матеріальної шкоди та 78000 грн. моральної шкоди, а всього
стягнуто 90058 грн. 65 коп., а на користь потерпілого ОСОБА_4. - 15000 гривень
моральної шкоди.

Вирішена
доля речових доказів відповідно до ст. 81 КПК України. Згідно вироку суду
ОСОБА_1. засуджений за те, що 1 січня 2006 року близько 4 год., перебуваючи в
стані алкогольного сп'яніння і знаходячись разом з ОСОБА_2. біля кінотеатру
«50-річчя Жовтня» в м. Сміла, зустрівши ОСОБА_3і ОСОБА_4, безпричинно із
хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної
неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, умисно
затіяв бійку з ОСОБА_3, в ході якої наніс йому удар рукою в обличчя,
спричинивши фізичну біль.

ОСОБА_2. засуджений за те, що в той же день, час і місці, перебуваючи в
стані алкогольного сп'яніння, знаходячись поруч з ОСОБА_1і побачивши конфлікт,
який виник між ОСОБА_1і ОСОБА_3, керуючись хибним розумінням дружби, вмішався в
бійку, в ході якої умисно наніс удари ногами та руками, а також дерев'яною бітою
по голові та іншим частинам тіла ОСОБА_3та ОСОБА_4, внаслідок чого заподіяв
ОСОБА_3тяжкі тілесні ушкодження, від яких останній помер, а ОСОБА_4 заподіяв
тяжкі тілесні ушкодження у вигляді перелому кісток основи і склепіння черепа,
забій головного мозку та гематоми лобної області.

На вирок суду адвокатом ОСОБА_5. в інтересах засудженого ОСОБА_2. подано
апеляційну скаргу, в якій він просить вирок місцевого суду скасувати, а справу
направити на додаткове досудове слідство посилаючись на те, що як на досудовому
слідстві так і в суді ОСОБА_2пояснив, що тілесні ушкодження він наніс лише
ОСОБА_4, а ОСОБА_3він по голові не бив. Безліч ударів ногами ОСОБА_3наніс по
голові ОСОБА_1.

В справі знаходиться два висновки різних експертів, які
взаємо виключають один одного і його клопотання про проведення повторної
експертизи судом не задоволено.

Крім цього, на думку адвоката, не всі свідки допитані по
справі, показання яких є суттєвими для встановлення істини по справі.

Потерпілою ОСОБА_3. також
подано апеляційну скаргу із змісту якої вбачається, що вона не погоджується з
тим, що прокурор змінив звинувачення ОСОБА_1, оскільки він разом з
ОСОБА_2наносив тілесні ушкодження її сину, що помер.

Крім цього, вона вважає, що обом засудженим обрано занадто м'яку міру
покарання та невірно вирішено питання відшкодування збитків.

Потерпіла просить змінити вирок і призначити більш суворе покарання обом
засудженим.

Прокурором, що приймав участь у розгляді справи на апеляції адвоката та
потерпілої подані ідентичні заперечення, в який він вважає вирок суду законним
та обґрунтованим, тому просить апеляції апелянтів залишити без задоволення, а
вирок суду без змін.

Заслухавши доповідача, пояснення адвоката ОСОБА_5 в інтересах засудженого
ОСОБА_2та засудженого ОСОБА_2, які підтримали свої апеляції, пояснення
потерпілої та її представника, які підтримали свою апеляцію, пояснення
засудженого ОСОБА_1і його захисника, які заперечували про направлення справи на
додаткове розслідування, думку прокурора, який вважає вирок суду законним та
обґрунтованим, перевіривши та обговоривши матеріали кримінальної справи і
доводи апеляцій колегія судців вважає, що апеляція адвоката ОСОБА_5. та
потерпілої ОСОБА_3. підлягають
до задоволення виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 22 КПК України прокурор, слідчий і особа, яка проводить
дізнання, зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного,
повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що
викривають, так і ті що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що
пом'якшують і обтяжують його відповідальність.

Як
свідчать матеріали кримінальної справи органи досудового слідства невірно
кваліфікували дії ОСОБА_1та ОСОБА_2.

Встановлено, що конфлікт між Зеленськилм ОСОБА_2з одного
боку та ОСОБА_3 і ОСОБА_4з іншого боку виник із хуліганських спонукань, після
чого переріс у бійку між ними. За таких обставин як в діях ОСОБА_1так і в діях
ОСОБА_2вбачаються ознаки злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України - як
хуліганство вчинене групою осіб.

Під час бійки ОСОБА_3нанесені тілесні ушкодження, які
відносяться до категорії тяжких, що спричинило смерть потерпілого, а ОСОБА_4
нанесені тяжкі тілесні ушкодження.

Спочатку органи досудового слідства кваліфікували дії ОСОБА_1і ОСОБА_2за
ст. 121 ч. 2 КК України, а в судовому засіданні прокурор змінив звинувачення
ОСОБА_1зі ст. 121 ч. 2 КК України на ст. 296 ч. 1 КК України. Щодо
ОСОБА_2прокурор залишив звинувачення за ст. 121 ч. 2 КК України.

Судова палата вважає, що органи досудового слідства під час розслідування
справи та прокурор в судовому засіданні взагалі випустили кваліфікацію дій
ОСОБА_1та ОСОБА_2щодо заподіяння тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_4.

Відносно ОСОБА_4 вчинено злочин, що підпадає під ознаки ч. 1 ст. 121 КК
України і вказаний злочин не охоплюється ч. 2 ст. 121 КК України.

Дії ОСОБА_1та ОСОБА_2можуть бути кваліфіковані за ст. 121 ч. 2 КК України,
щодо заподіяння тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_4, якщо буде доведено, що вони
заподіяні спільними діями (групою осіб) або доведені інші кваліфікуючі ознаки
передбачені ч. 2 ст. 121 КК України.

За інших обставин такі дії винної особи слід кваліфікувати за сукупністю
злочинів, тобто за ст. 121 ч. 1 і 121 ч. 2 КК України.

Крім цього, органи досудового слідства не дали належної
юридичної оцінки діям ОСОБА_1і ОСОБА_2при заподіянні тяжких тілесних ушкоджень,
не сумісних із життям потерпілому ОСОБА_3.

Встановлено, що потерпілому ОСОБА_3були
нанесені тяжкі тілесні ушкодження від яких він, не приходячи до свідомості,
помер в лікарні.

Враховуючи виявлені у потерпілого ОСОБА_3чисельні
тілесні ушкодження, їх кількість, характер та локалізацію(черепно-мозкова
травма у вигляді перелому кісток склепіння та основи черепа, крововиливу під
тверду оболонку, забою головного мозку, забитих чисельних ран на голові, саден
на голові, синців на повіках очей, саден на передпліччі та руках), час протягом
якого вони наносились в результаті чого настала смерть потерпілого, колегія
суддів ставить під сумнів кваліфікацію дій засуджених за ст. 121 ч. 2 КК
України, оскільки за таких обставин вбачаються ознаки злочину, передбаченого
ст. 115 КК України.

Однак органи досудового слідства дані обставини не дослідили і не прийняли
будь-якого рішення з приводу цих підстав.

Не дали належної оцінки органи досудового слідства і факту заволодіння
мобільним телефоном потерпілого ОСОБА_3.

Встановлено, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2, використовуючи непритомний стан
потерпілого, після спричинення йому тілесних ушкоджень, заволоділи телефоном,
який в послідуючому продали.

В діях ОСОБА_1і ОСОБА_2вбачаються ознаки злочину, передбаченого ст. 187 КК
України, однак органи досудового слідства будь-якого рішення з цього питання не
прийняли.

Судова палата звертає увагу органів досудового слідства на порушення
строків слідства при розслідуванні справи.

Так справа порушена 5 січня 2006 року по факту заподіяння тілесних
ушкоджень ОСОБА_3за ознаками злочин передбаченого ст. 121 ч. 1 КК України.

10 квітня 2006 року порушено кримінальну справу по факту заподіяння
тілесних ушкоджень ОСОБА_4 і цього ж числа кримінальні справи об'єднані в одне
провадження.

Оскільки
справи об'єднані в одне провадження то досудове слідство вважається, що
ведеться з моменту порушення першої справи, тобто з 5 січня 2006 року.

Фактично досудове слідство, ще до порушення другої справи
і їх об'єднання, строк досудового слідства закінчився раніше, тобто 5.03.2006
року, але як вбачається із матеріалів справи, слідчі дії проводилися. Згідно
закону такі слідчі дії вважаються недопустимими, хоча вони мають суттєве
значення по справі.

Як свідчить подання слідчого, лише 25 травня 2006 року він звернувся до
прокурора про продовження строків слідства до 3-х місяців і прокурор 26.05.2006
року продовжив строк слідства.

Однак і після цього слідчий порушив строк слідства,
виконавши кілька важливих слідчих дій поза межами строків слідства, в тому
числі і обвинувальний висновок.

Слід звернути увагу органів слідства, що обвинувачення
ОСОБА_1та ОСОБА_2не конкретизоване, не визначені, не розмежовані кваліфікуючі
ознаки, не обгрунтовані щодо заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_3та ОСОБА_4,
окремо кожному.

Розглядаючи справу по суті суд також не звернув уваги на
суттєві недоліки слідства і постановив обвинувальний вирок.

При розгляді справи суд також припустився помилок, які є суттєвими і
впливають на законність та обгрунтованість вироку.

Так, знаючи що ОСОБА_2є неповнолітнім, суд проводить розгляд справи
23.10..2006 року та 28.12.2006 року без участі захисника, хоча участь захисника
є обов'язковою згідно закону, чим порушив право на захист підсуднього ОСОБА_2.

Крім цього, при зміні обвинувачення підсудньому ОСОБА_1прокурором в
судовому засіданні, суд не з'ясував у потерпілих та їх представника, чи вони
будуть підтримувати попереднє обвинувачення, чи ні стосовно Зеленського, а
запитав лише чи їм зрозуміло їх право.

Із змісту апеляції потерпілої ОСОБА_3.
вбачається, що вона не погоджується із зміною обвинувачення ОСОБА_1і
вважає, що він спільно з ОСОБА_2завдали тілесних ушкоджень її сину, від яких
він помер.

Те, що ОСОБА_1 причетний до нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_3свідчать
показання свідків ОСОБА_6., ОСОБА_7. та ОСОБА_8, однак суд не дав належної
оцінки їх показанням.

Не можна погодитись із висновком суду, що висновок експерта ОСОБА_9. не
протирічить висновку експертаОСОБА_10., а лише доповнює і конкретизує механізм
заподіяння померлому тілесних ушкоджень, визначаючи знаряддя злочину.

Вказаний висновок суду суперечить характеру описаного
перелому кісток черепа потерпілого ОСОБА_3, його локалізації, механізму
спричинення та локалізації інших виявлених ран на голові потерпілого та
виключає можливість їх утворення від ударів ногами. Тому такий висновок дійсно
є суперечливим і слід провести повторну судово-медичну експертизу. При
необхідності спочатку необхідно провести відтворення обстановки і обставин
події злочину з участю обох обвинувачених та експерта. Слід також з'ясувати
питання про можливість спричинення перелому черепа ОСОБА_3шляхом нанесення
удару ногою(ногами) зверху вниз як це показав на відтворенні один із
засуджених, коли голова потерпілого знаходилась на бордюрному камені.

Судова палата звертає увагу і на той факт, що експерт
ОСОБА_9. вказує на неможливість заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_3при
падінні на бордюр враховуючи ту обставину, що на голові в нього була шапка.
Даний висновок експерта не відповідає обставинам справи, оскільки встановлено,
що потерпілий мав лише в'язану шапочку, що є відмінністю від поняття - шапка і
як показав свідок ОСОБА_8, що шапочки обох потерпілих валялися на землі і він
їх вкинув в автомобіль швидкої допомоги.

Судова палата звертає увагу на ту обставину, що мотивувальна частина вироку
не відповідає вимогам ст. 334 КПК України.

Дії
ОСОБА_1кваліфіковані за ч. 1 ст. 296 КК України, а дії ОСОБА_2кваліфіковані за
ч. 2 ст. 121 КК України.

Відповідно до вимог ст. 334 КПК України в мотивувальній
частині вироку наводяться обставини вчиненого злочину та докази, на яких
грунтується висновок суду про винність щодо кожного підсудного з зазначенням
мотивів, з яких суд відхиляє інші докази.

Як вбачається із змісту мотивувальної частини вироку суд фактично навів
докази винності обох засуджених у вчиненні ними злочину, передбаченого ст. 121
ч. 2 КК України, але потім кваліфікував їх дії за різними статтями Кодексу.

За таких обставин колегія суддів вважає, що вирок суду слід скасувати, а
справу направити на додаткове розслідування.

При додатковому розслідуванні справи слід виконати
вказівки суду апеляційної інстанції, викладені в мотивувальній частині ухвали,
провести інші слідчі дії передбачені нормами КПК України та прийняти законні і
обгрунтовані рішення по справі.

При новому розгляді справи суду першої інстанції слід звернути увагу на
м'якість призначеного покарання обом засудженим, оскільки злочин вчинено
підвищеної суспільної небезпеки проти життя та здоров'я людей.

Оскільки ОСОБА_2обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, тому судова
палата вважає за необхідне обрати йому міру запобіжного заходу у вигляді взяття
під варту.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 362, 366, 370 КПК України,
колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію адвоката ОСОБА_5. задоволити повністю, а апеляцію потерпілої ОСОБА_3. задоволити
частково.

Вирок Смілянського міськрайонного суду від 22 січня 2007 року щодо
засудження ОСОБА_1та ОСОБА_2скасувати, а справу направити на додаткове досудове
слідство.

Міру
запобіжного заходу ОСОБА_2обрати у вигляді взяття під варту, а стосовно
ОСОБА_1міру запобіжного заходу залишити - підписку про невиїзд.