Апеляційний суд Кіровоградської області
Провадження № 11-кп/781/375/15 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 310 КК України Доповідач у ІІ інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27.04.2015 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 , суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді матеріали кримінального провадження № 0005209 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 310, ч. 2 ст. 309 КК України, за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 04.02.2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець м. Кіровограда, такий, що не має судимості,
засуджений: за ч. 2 ст. 310 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком чотири роки; за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком три роки. Відповідно до ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком чотири роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку на два роки. Відповідно до ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покладено обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати у провадженні в сумі 737 (сімсот тридцять сім) гривень 68 коп. Вирішено долю речових доказів.
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду обвинувачений ОСОБА_7 визнаний винним за вчинення незаконного вирощування конопель у кількості п`ятдесят і більше рослин та незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 310 КК України, за таких обставин.

В червні 2014 року, точної дати не встановлено, ОСОБА_7 перебуваючи за своїм місцем проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , на власній земельній ділянці, за флігелем виявив рослини коноплі, які він діючи умисно продовжив вирощувати доглядаючи за ними шляхом поливу та просапування з метою доведення їх до стадії дозрівання, в подальшому для особистих потреб без мети подальшого збуту та належного дозволу, порушуючи при цьому порядок провадження речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом. В подальшому 12.07.2014 під час огляду співробітниками Кіровоградського МВ УМВС України в Кіровоградській області домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , за флігелем виявлено та вилучено посів коноплі 82 рослини, які відповідно до висновку судово-хімічної експертизи від 16.07.2014 № 785 є рослинами роду коноплі, нарковмісними рослинами, які містять каннабіноїди: каннабінол, тетрагідроканнабінол, каннабідіол.
Крім того, 01.07.2014 ОСОБА_7 перебуваючи за своїм місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1 , діючи умисно, маючи намір на вживання наркотичного засобу - екстракту канабісу, зірвав у дворі свого домоволодіння, з раніше вирощених кущів рослини коноплі листя, після чого висушив їх та руками подрібнив, з метою подальшого особистого вживання шляхом куріння. Далі ОСОБА_7 помістив вказану наркотичну речовину до паперового згортку, який поклав в свою куртку, яка знаходилась у флігелі його домоволодіння. 04.07.2014 ОСОБА_7 власноручно виготовив пристрій для вживання коноплі шляхом куріння, а саме, взяв дві пусті полімерні пляшки з різними діаметром, в пляшці з більшим діаметром він відрізав горловину, а з меншим діаметром - дно, в пляшку з горловиною в горловину вставив коркову пробку, в якій засипав заздалегідь приготовлені подріблені і висушені листя коноплі, з паперового згортку, накрив фольгою у якій сірниками заздалегідь зробив отвори, підпалив вказану коноплю у наперстку сірниками, від вказаних в ємкості пляшки на внутрішній поверхні верхньої пляшки утворилося нашарування речовини коричневого кольору. В подальшому, 12.07.2014 приблизно о 17 год. 00 хв. в ході огляду місця події за адресою: м. Кіровоград, вул. Жуковського, 10, в приміщенні флігелю виявлено та вилучено полімерну пляшку з двох частин, на внутрішній частині, верхньої пляшки з нашаруванням речовини коричневого кольору, яке відповідно до висновку судово-хімічної експертизи від 22.07.2014 № 787 є особливо небезпечним наркотичним засобом - екстрактом канабісу, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,409 гр.

В своїй апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_8 просить вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню та у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, виключивши з обвинувачення за ч. 2 ст. 309 КК України кваліфікуючу ознаку незаконне придбання, покласти на ОСОБА_7 обов`язок, передбачений ст. 76 КК України - пройти курс лікування від наркоманії, врешті вирок залишити без змін. Також просить скасувати ухвалу Ленінського районного суду м. Кіровограда від 11.02.2015 року щодо виправлення описки, в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Свої вимоги апелянт мотивує тим, що прокурором в суді першої інстанції 03.02.2015 року було змінено обвинувачення дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України в частині виключення такої кваліфікуючої ознаки як незаконне придбання наркотичного засобу. Однак, зазначене судом першої інстанції було проігноровано, що в свою чергу є порушенням вимог ч. 3 ст. 337 КПК України, а районний суд вийшов за межі обвинувачення, чим змінив правову кваліфікацію кримінального правопорушення в бік погіршення становища особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження. Крім того, судом без достатніх підстав не враховано те, що згідно висновку спеціальної медичної комісії по наркологічним оглядам від 31 липня 2014 року, що міститься в матеріалах кримінального провадження, ОСОБА_7 страждає наркологічною залежністю та потребує лікування, яке йому не протипоказане. Тому, на ОСОБА_7 необхідно покласти обов`язок, передбачений ст. 76 КК України, пройти курс лікування від наркоманії. Також, вирішуючи питання про виправлення описок чи арифметичних помилок, допущених у судовому рішенні, суд першої інстанції не вправі був змінювати зміст судового рішення. Так ухвалою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 11.02.2015 року внесено виправлення до описово-мотивувальної частини вироку від 04.02.2015 року та вказано вважати правильною кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст. 310 КК України одночасно виключивши із вироку помилково вказану кваліфікуючу ознаку - придбання. Тобто суд першої інстанції в порушення вимог ч. 1 ст. 379 КПК України своєю ухвалою про виправлення описки змінено формулювання обвинувачення.
Заслухавши доповідь судді, вислухавши прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу в частині скасування ухвали щодо виправлення описки та виключення з резолютивної частини вироку такої кваліфікуючої ознаки ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне придбання наркотичного засобу, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, з таких підстав.

Суд першої інстанції обґрунтовано визнав обвинуваченого ОСОБА_7 винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 310 та ч. 2 ст. 309 КК України, оскільки у судовому засіданні судді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 пояснив суду що вживав наркотичні засоби та не заперечує проти обвинувачення передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України. Вина обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 310 КК України підтверджується доказами, які суд першої інстанції дослідив під час судового розгляду кримінального провадження, а саме:

- показаннями свідка ОСОБА_10 в судовому засіданні, з яких вбачається. що він працює дільничним інспектором Кіровоградського МВ УМВС України в Кіровоградській області, був присутнім при вилученні у ОСОБА_7 за місцем проживання по АДРЕСА_1 , на подвір`ї домоволодіння, а саме на присадибній ділянці за сараєм рослин коноплі, в кількості близько 80 штук, рослини були доглянені, інших рослин поруч не було, у флігелі стояв пристрій для куріння коноплі та банка з насінням коноплі;
- показаннями свідка ОСОБА_11 в судовому засіданні, з яких вбачається, що він працює агрономом та був присутнім при огляді місця події - присадибної ділянки домоволодіння за адресою АДРЕСА_1 , де, за господарською будівлею, знаходилися рослини коноплі висотою 1,5 - 2 метрів, за якими доглядали, тому що біля них не росли ніякі рослини у вигляді бур`яну, кількість становила більше 80 одиниць, рослини коноплі були викопані працівниками міліції з корінням, за якими рослини рахували, він впевнений, що рослини поливали, оскільки в цьому році була засуха, такою висотою вказані рослини коноплі без поливу вирости не могли;
- показаннями свідка ОСОБА_12 в судовому засіданні, з яких вбачається, що він влітку 2014 року був присутнім при огляді місця події - присадибної ділянки домоволодіння за адресою АДРЕСА_1 , де за флігелем виявлено 84 кущі рослин коноплі, рахували за корінням, біля кущів коноплі нічого не росло, малина росла поруч, висота кущів коноплі булі приблизно 2 метри, у самому флігелі домоволодіння у паперовому згортку також знайшли коноплю та різані пластикові пляшки;
- показаннями свідка ОСОБА_13 в судовому засіданні, згідно яких він працює дільничним інспектором Кіровоградського МВ УМВС України в Кіровоградській області, був присутнім при виявленні та вилученні у ОСОБА_7 за місцем проживання, за адресою АДРЕСА_1 , на подвір`ї домоволодіння, за сараєм, кущів коноплі, кількість не пам`ятає, рослини були доглянуті, було вилучено також згорток з сухою коноплею та апарат для куріння коноплі;
- показаннями свідка ОСОБА_14 в судовому засіданні, з яких вбачається, що вона з ОСОБА_7 перебуває в цивільному шлюбі, влітку 2014 ОСОБА_7 вчинив сімейну сварку, тому вона змушена була звернутися до міліції, на подвір`ї її домоволодіння ростуть кущі коноплі, кількість яких не знає, ростуть як бур`ян, до травня 2014 вказані рослини там не росли, вона кожного дня сварилася з ОСОБА_7 , щоб він повиривав їх, на що той зупиняв її;

- протоколом огляду місця події від 12.07.2014, яким зафіксований огляд за участі понятих ОСОБА_15 та ОСОБА_12 домоволодіння по АДРЕСА_1 , де за сараєм виявлені 82 рослини зеленого кольору, на вигляд приблизно 2 метрів висотою, із товстим стеблом, схожі за зовнішніми ознаками на рослину коноплі, які поміщені до поліетиленового пакету (а.с.12-15);
- висновком судово-хімічної експертизи від 16.07.2014 № 785, за змістом якого вилучена в ході огляду місця події 12.07.2014 рослини у кількості 82 кущі (згідно постанови слідчого) є рослинами роду конопля, надані рослини наркотичною речовиною не являються, є нарковмісними рослинами, які містять каннабіноїди: каннабінол, тетрагідроканнабінол, каннабідіол (а.с. 21-24);
- протоколом огляду місця події від 12.07.2014, яким зафіксований огляд за участі понятих ОСОБА_15 , ОСОБА_12 домоволодіння по АДРЕСА_1 , де в приміщенні флігелю виявлено та вилучено на столі пристрій для вживання коноплі шляхом куріння, та в куртці ОСОБА_7 виявлений та вилучений паперовий згорток з речовиною рослинного походження в подрібненому та висушеному стані зеленого кольору (а.с. 34);
- висновком судово-хімічної експертизи від 22.07.2014 № 787, за змістом якого вилучена в ході огляду місця події 12.07.2014 рослинна речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом (марихуаною), масою, в перерахунку на суху речовину 1,294 грами. На поверхні верхньої частини ПЕТ пляшки наявні нашарування особливо небезпечного наркотичного засобу екстракту канабісу, масою в перерахунку на суху речовину 0,409 грама (а.с. 57-61).

Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 310 та ч. 2 ст. 309 КК України є правильною.

Однак, районний суд помилково зазначив в мотивувальній частині вироку таку кваліфікуючу ознаку ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне придбання наркотичного засобу, оскільки ця кваліфікуюча ознака була виключена з обвинувачення ОСОБА_7 обвинувальним актом від 03.02.2015 року.
Враховуючи, що, відповідно до вимог ст. 379 КПК України, кваліфікуюча ознака злочину не може бути виключена з вироку ухвалою про виправлення описки, тому підлягає скасуванню як незаконна ухвала Ленінського районного суду м. Кіровограда від 11.02.2015 року про виправлення описки.
Для усунення помилково викладеної кваліфікуючої ознаки вирок суду стосовно ОСОБА_7 необхідно змінити, виключивши з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку ч. 2 ст. 309 КК України «незаконне придбання наркотичного засобу».

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, районний суд в повній мірі дотримався загальних засад призначення покарання, які закріплені у ст. 65 КК України, та належним чином врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення та особу обвинуваченого, який має позитивну характеристику за місцем проживання, через що обґрунтовано призначив останньому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 310 та ч. 2 ст. 309 КК України, із застосуванням положень ст. 70 КК України, та звільнив його, на підставі ст. 75 КК України, від відбування покарання з випробуванням, з покладенням на нього обов`язків, визначених ст. 76 КК України.
Апеляційні вимоги прокурора ОСОБА_8 в частині покладення на обвинуваченого ОСОБА_7 обов`язків пройти курс лікування від наркоманії задоволенню не підлягають, оскільки вони не підтримані прокурором в судовому засіданні апеляційного суду, та крім того висновки спеціальної медичної комісії по наркологічним оглядам не вказують, яке саме лікування може бути застосовано до обвинуваченого, та на який термін часу. В решті вирок суду стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 слід залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу Ленінського районного суду від 11.02.2015 року, якою було виправлено описку в мотивувальній частині вироку Ленінського районного суду м. Кіровограда від 04.02.2015 року стосовно ОСОБА_7 , скасувати.

Змінити вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 04.02.2015 року, яким ОСОБА_7 засуджений за ч. 2 ст. 310 та ч. 2 ст. 309 КК України, виключивши з мотивувальної частини зазначеного вироку кваліфікуючу ознаку ч. 2 ст. 309 КК України «незаконне придбання наркотичного засобу».
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області вступає в законну силу з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4