Справа № 1-482/11
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
23 лютого 2015 року Подільський районний суд міста Києва в складі:
головуючого судді ОСОБА_1
секретаря ОСОБА_2
за участі прокурорів захисника пр-ка потерпілої потерпілої ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Подільського районного суду міста Києва справу по обвинуваченню
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця
м. Києва, українця, громадянина України, з середньо-технічно
ю
освітою, розлученого, до арешту працюючого охоронцем
в ТОВ «Вітязь», зареєстрованого в
АДРЕСА_1 , не судимого згідно ст.89 КК України,-

у скоєнні злочинів, передбачених ч.1 ст.146, ч.3 ст.152, ч.1 ст.156, ч.2 ст.186 КК України, -
В С Т А Н О В И В:

21 липня 2010 року приблизно о 04 год. ОСОБА_8 , знаходячись біля буд. № 3-а по проспекту Г. Гонгадзе в м. Києві, познайомився з неповнолітньою ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з якою почав спілкуватися. Під час спілкування ОСОБА_8 побачив у ОСОБА_7 мобільний телефон «Соні Еріксон К 810 і», після чого у нього, з корисливих мотивів, виник злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення мобільного телефону «Соні Еріксон К 810 і» та бажаючи збагатитися за рахунок цього майна, ОСОБА_8 , відкрито вихопив з руки потерпілої мобільний телефон «Соні Еріксон К 810 і» вартістю 1 900 гривень, в якому містилась СІМ-карта оператора "Лайф" вартістю 25 гривень, на рахунку якої грошей не було.
В результаті цих злочинних дій ОСОБА_8 спричинив потерпілій ОСОБА_7 матеріальну шкоду на загальну суму 1 925 гривень.
Крім цього, у продовження своїх злочинних дій, 21 липня 2010 року приблизно о 04 год. ОСОБА_8 , взявши за руку ОСОБА_7 та таким чином утримуючи її, примусив піти з ним до квартири АДРЕСА_2 . Примусово завівши неповнолітню ОСОБА_7 до даної квартири, ОСОБА_8 незаконно позбавив її волі.
Крім того, 21 липня 2010 року приблизно о 05 год. ОСОБА_8 , знаходячись в квартирі АДРЕСА_2 , та маючи намір, направлений на вступ з ОСОБА_7 у статеві зносини і усвідомлюючи, що остання є особою, яка недосягла статевої зрілості, реалізуючи свій злочинний умисел, запропонував їх останній. Отримавши згоду неповнолітньої ОСОБА_7 , яка недосягла статевої зрілості, ОСОБА_8 вступив з нею у статеві зносини.
Допитаний у судовому засіданні підсудний ОСОБА_8 пояснив, що влітку 2010 року приблизно о 4 годині, знаходячись по АДРЕСА_3 , він йшов додому і почув, що десь відбувається бійка та звідти лунає голос його знайомого. Підійшовши на місце події, він побачив свого знайомого ОСОБА_9 та інших хлопців, які розбіглися. Також на місці залишилась раніше невідома йому потерпіла. Через деякий час ОСОБА_9 пішов додому, а він залишився з дівчиною та, взявши її за руку, повів в бік нічного магазину «Влада». В цей час потерпілій подзвонили на телефон та, зрозумівши з її розмови, що то були ті хлопці учасники бійки, взяв у неї телефон, щоб поговорити з ними. Він запропонував їм забрати дівчину біля магазину, проте вони не погодились. Після цього він запропонував потерпілій піти до його помешкання, оскільки була пізня година, та, тримаючи її за руку, повів до себе додому. Проте чи погодилась вона піти з ним він згадати не може. Знаходячись вже в належній йому квартирі, він, взнавши від потерпілої, що вона хоче їсти, зачинив двері та пішов на вулицю. Не маючи грошей, він вирішив закласти мобільний телефон потерпілої, який залишився при ньому. Заклавши телефон, він купив продукти та повернувся додому. У подальшому, знаходячись в зазначеній вище квартирі, вони розмовляли, в процесі чого він узнав, що їй 16 років. Також, запитавши чи були в неї статеві стосунки з чоловіками та, почувши ствердну відповідь, запропонував їй статеві зносини, на що вона погодилась. Потерпіла пішла з кухні в кімнату та сама роздяглась, проте в нього фізіологічно нічого не виходило і тому він попросив останню вчинити йому акт онанізму, що вона і почала робити. Але після цього у нього все одно нічого не вийшло, а тому вони закінчили свої інтимні стосунки та він з нею домовився про наступну зустріч, яка не відбулась.
ОСОБА_8 визнав, що без згоди потерпілої заволодів її телефоном, не збираючись його повертати, а також те, що мав статеві зносини з нею, усвідомлюючи, що вона є особою, яка недосягла статевої зрілості. Крім цього, підсудний визнав, що примусово завів ОСОБА_7 до своєї квартири, проте зазначив, що оскільки була пізня година, він, хвилюючись за неї, у зв`язку з цим пропонував їй зачекати у нього в помешканні до того як почне ходити громадський транспорт. Однак, ОСОБА_8 категорично заперечив, що зґвалтував потерпілу та взагалі мав з нею статевий акт.
Незважаючи на надані показання підсудним ОСОБА_8 , його вина у вчиненні ним злочинів також підтверджується наступними доказами:
- показаннями у судовому засіданні потерпілої ОСОБА_7 про те, що 4 роки назад, влітку, коли їй було 15 років, у нічний час вона гуляла на вулиці з друзями, потім її проводжали додому ОСОБА_10 , ОСОБА_11 і ОСОБА_12 . Знаходячись на пр-ті Гонгадзе в м. Києві навпроти магазину «Влада», між хлопцями та прохожим виникла бійка. В цей час прибіг раніше їй невідомий ОСОБА_8 та хлопці розбіглись. Пізніше той чоловік також пішов, а ОСОБА_8 після цього, взявши її за руку, повів через дорогу. В цей момент їй зателефонували друзі і вона їх попросила, щоб вони її забрали, поклавши слухавку. Потім телефон подзвонив ще раз і ОСОБА_8 вихопив даний телефон з її рук і почав розмовляти сам з хлопцями. Після цього він вимкнув телефон, вийняв батарею та поклав його собі у кишеню. Далі він примусив її піти до нього додому, де запитав чого вона хоче і вона відповіла, що їсти. Тоді він вийшов з квартири і зачинив двері. Коли він пішов вона намагалась знайти ключі, чи телефон, щоб комусь подзвонити, але в неї нічого не вийшло. Приблизно через годину він повернувся і приніс із собою їсти, але вона йому сказала, що не хоче. Після цього ОСОБА_8 розповідав їй про свою родину, а у подальшому вона мала з ним статеві зносини. Після того, ОСОБА_8 відправив її додому, наказавши нікому про те, що між ними сталося не говорити та повідомив, що за своїм телефоном вона може прийти наступного дня. Спочатку вона нікому не розповідала про ці обставини, однак через декілька днів повідомила про все своїй тітці, а та її матері, в результаті чого вони звернулись до міліції;
- показаннями у судовому засіданні свідка ОСОБА_13 , який пояснив, що не менше 3 років назад, влітку, у нічний час йшов з роботи додому та по дорозі у нього виник конфлікт з трьома раніше незнайомими хлопцями. З цими хлопцями в той час була потерпіла, яку він до цього не знав. В процесі конфлікту між ним та вказаними хлопцями почалась бійка. Під час цієї бійки він побачив, що ОСОБА_8 , з яким у нього приятельські стосунки, біжить йому на допомогу, але хлопці повтікали, залишивши потерпілу одну. Потім ОСОБА_8 почав розпитувати у потерпілої, де хлопці, які були з нею, при цьому не бив і не погрожував їй. Після цього він ( ОСОБА_13 ) пішов додому, а ОСОБА_8 залишився з цією дівчиною, яка вела себе, на його погляд, спокійно;
- показаннями у судовому засіданні свідка ОСОБА_14 про те, що приблизно три роки назад в нічний час до нього на роботу приходив ОСОБА_8 , який просив позичити грошей у сумі 100 гривень. Потім підсудний пропонував свідкові мобільний телефон в якості застави, запевнивши його, що він належить йому. Свідок погодився на цю пропозицію підсудного та дав йому 100 гривень, але в подальшому останній за телефоном не повернувся і гроші не віддав. Через деякий час до свідка на роботу приїхали працівники міліції, запитували чи залишав йому телефон ОСОБА_8 , у подальшому даний телефон у нього був вилучений;
- протоколом огляду місця події від 24.07.2010 року та фототаблицею до нього, згідно яких було оглянуто квартиру АДРЕСА_2 , до якої ОСОБА_8 приводив ОСОБА_7 ;
- протоколом відтворення обстановки та обставин події від 26.07.2010 року та фототаблицею до нього, у яких зафіксовано як ОСОБА_8 показав місце, де він відкрито викрав та збув мобільний телефон потерпілої ОСОБА_7 ;
- іншими матеріалами справи в їх сукупності.
Аналізуючи матеріали справи, суд приходить до висновку, що під час судового розгляду не доведено обставини застосування насильства та погроз його застосування підсудним під час заволодіння мобільним телефоном потерпілої, а також вчинення ним її зґвалтування.
Так, суд критично оцінює показання потерпілої про застосування до неї насильства та погроз його застосування з боку підсудного, виходячи з наступних підстав.
В матеріалах справи міститься заява матері потерпілої про вчинення відносно її доньки злочину відкритого заволодіння мобільним телефоном, хоча як вбачається з показань ОСОБА_7 вона повідомляла тітці про своє зґвалтування, а остання матері (т.1 а.с. 26).
Окрім цього, допитана перший раз під час досудового слідства як потерпіла ОСОБА_7 розповіла, що внаслідок погроз ОСОБА_8 мала з ним один статевий акт на дивані та на пропозицію останнього вчинити йому акт онанізму відмовилась. Будучи допитаною додатково, вона вже повідомила, що ОСОБА_8 насильно вступив з нею в статевий акт на дивані, а у подальшому на підлозі, після чого він запропонував їй вчинити йому акт онанізму, але вона відмовилась Ці показання потерпіла частково підтвердила в ході очної ставки з ОСОБА_8 , зазначивши, що він також змусив її вчинити йому акт онанізму.
Проте, надаючи показання під час попереднього судового розгляду справи, потерпіла знову їх змінила, пояснивши, що внаслідок погроз ОСОБА_8 мала з ним лише один статевий акт на дивані та на пропозицію останнього вчинити йому акт онанізму відмовилась (т.1 а.с. 125-133, 178-181, т.2 а.с. 50). Допитана в ході даного судового розгляду потерпіла, в черговий раз змінивши свої показання, повідомила, що ОСОБА_8 насильно вступив з нею в статевий акт на дивані, потім на підлозі та на його пропозицію вона змушена була вчинити йому акт онанізму.
Також потерпіла показала, що внаслідок вчинення її зґвалтування підсудним у неї були ушкодження статевих органів. Такі її показання не підтверджуються висновком судово-медичної експертизи №589/І від 13.12.2010 року, згідно якого будь-яких тілесних ушкоджень та особливостей в ділянці зовнішніх статевих органів ОСОБА_7 не виявлено, в тому числі цілість її дівочої пліви не порушена (т.1 а.с. 118-120). При цьому знаходять своє підтвердження показання підсудного про те, що між ним та потерпілою статевого акту не було, а зміст протоколів його допиту в ході досудового слідства про те, що такий статевий акт мав місце не відповідає дійсності, оскільки він підписував їх, маючи надію, що йому оберуть запобіжний захід не пов`язаний із позбавленням волі (т.1 а.с. 154-156, 169-171, 172-173). В даному випадку висновок експерта, зазначений у судово-медичній експертизі №589/І від 13.12.2010 року, в частині того, що форма та будова дівочої пліви ОСОБА_7 допускають можливість введення статевого члену у піхву без порушення її цілості, суд розцінює як припущення.
Згідно ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Крім того, не знаходять свого підтвердження показання ОСОБА_7 про те, що ОСОБА_8 під час того як її залишили хлопці застосовував до неї фізичне насильство, завдавши три удари кулаком. Дані обставини категорично заперечив ОСОБА_8 та свідок ОСОБА_13 , який був присутній з підсудним та потерпілою на той час. Будь-яких тілесних ушкоджень з цього приводу у ОСОБА_7 не виявлено, про що свідчить вищезгаданий висновок експерта.
Також суд критично ставиться до показань потерпілої про те, що вона, розмовляючи по телефону зі своїми друзями при ОСОБА_8 , повідомила останніх, що з нею не все гаразд, оскільки вони спростовуються показаннями свідка ОСОБА_15 , який телефонував їй в той момент. Зокрема, з його свідчень вбачається, що потерпіла вела себе спокійно, а тому він розумів, що небезпека з боку ОСОБА_8 їй не загрожує.
З цих же підстав у суду викликають сумнів показання ОСОБА_7 про те, що по дорозі до квартири підсудного, на вулиці, він погрожував їй фізичним насильством, намагаючись задовольнити з нею свою статеву пристрасть неприродним способом, а також зґвалтувати її. Ці обставини категорично заперечив ОСОБА_8 та державним обвинуваченням щодо них доказів не надано.
Одночасно, оцінюючи показання потерпілої, суд, в тому числі, враховує показання свідка ОСОБА_15 , який повідомив, що знайомий із ОСОБА_7 тривалий час та знає її як особу, яка має схильність до обману та, незважаючи на свій підлітковий вік, дозволяла собі гуляти в нічний час, вживати алкогольні напої, курити.
Відповідно до вимог п.п. 4, 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 30.05.2008 року Про практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості при розгляді таких справ, суд повинен враховувати не тільки показання потерпілої особи, а й підсудного, ретельно перевіряти їх відповідність усім конкретним обставинам справи. При вирішенні цього питання враховується вся сукупність обставин справи, зокрема зовнішні фізичні дані потерпілої особи, її поведінка, знайомство винної особи з нею.
Крім того, суди повинні чітко перевіряти в чому полягала погроза застосування фізичного насильства, як способу подолання чи попередження опору потерпілої особи, та чи сприймалась вона як реальна, тобто чи склались у потерпілої враження, що у разі, якщо вона протидіятиме винній особі або не виконає її вимог, цю погрозу буде реалізовано.
В обвинуваченні ОСОБА_8 не вказано в чому саме полягала така погроза. При цьому допитана під час судового розгляду потерпіла пояснила, що погрози застосування фізичного насильства з боку підсудного по відношенню до неї мали місце на вулиці та після статевого акту з ним в квартирі, а які були ще погрози і в чому вони полягали та яке у неї склалось враження вона згадати не може.
Отже, як вбачається з вищенаведеного, показання потерпілої про застосування до неї фізичного насильства та погроз його застосування з боку ОСОБА_8 та як наслідок її зґвалтування є протирічливими та непослідовними, такими, що суперечать матеріалам справи.
За даних обставин в цій частині суд не приймає як доказ показання свідка ОСОБА_16 , який займаючи посаду оперуповноваженого Подільського РУ ГУ МВС України в м. Києві, відбирав пояснення у ОСОБА_7 та повідомив, що остання розповідала йому про своє зґвалтування.
Разом з тим, суд вважає, що показання підсудного про відкрите заволодіння ним мобільним телефоном потерпілої без застосування фізичного насильства з метою обернення його на свою користь та одночасно не заперечення статевих зносин з нею як з особою, яка не досягла статевої зрілості, зважаючи на її вік, підтверджуються судовим слідством.
Зокрема, відсутність будь-якого насильства з боку підсудного до потерпілої під час заволодіння ним її телефоном у судовому засіданні підтвердила ОСОБА_7 , пояснивши, що він взяв у неї телефон під час її розмови, щоб поговорити з її друзями, які втекли з місця події, що мала місце по пр-ту Гонгадзе в м. Києві, але після розмови його не повернув.
Також слід зазначити доведеними обставини незаконного позбавлення волі потерпілої ОСОБА_8 , який без її згоди на те, примусово завів останню до належної йому квартири, незаконно позбавивши її волі. Проте чи мав підсудний намір на той час вступити з потерпілою в статеві зносини судом не встановлено, так як достатніх даних про його наявність державним обвинувачення не надано. Однак, своєю згоду піти до квартири ОСОБА_8 . ОСОБА_7 заперечила, а підсудний категорично підтвердити не зміг, зазначивши, що не пам`ятає. Так, показання про те, що він, утримуючи її за руку, завів до своєї квартири, у зв`язку із своїм хвилюванням за неї, оскільки б вона залишилась одна в нічний час, що в свою чергу є небезпечним, враховуючи її вік, суд розцінює як його намагання уникнути відповідальності за даний злочин. Наприклад, в цьому випадку ОСОБА_8 не був позбавлений можливості провести її додому.
Таким чином, суд, зважаючи на встановлені обставини, перекваліфіковує дії ОСОБА_8 з ч.2 ст. 186 КК України на ч.1 ст.186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж) та з ч.3 ст. 152, ч.1 ст. 156 КК України на ч.1 ст. 155 КК України як статеві зносини з особою, яка не досягла статевої зрілості, а також погоджується з кваліфікацією його дій за ч.1 ст. 146 КК України як незаконне позбавлення волі.
При цьому, кваліфікуючи дії підсудного за ч.1 ст. 155 КК України, суд керується наступним.
Згідно п.п.17, 18 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 30.05.2008 року Про практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості розпусні дії, відповідальність за які передбачено статтею 156 КК України, повинні мати сексуальний характер і можуть бути у виді фізичних дій або інтелектуального розбещення. Такі дії спрямовані на задоволення винною особою статевої пристрасті або на збудження у неповнолітньої особи статевого інстинкту. Під фізичними розпусними діями слід розуміти оголення статевих органів винної чи потерпілої особи, непристойні доторкання до статевих органів, які викликають статеві збудження, навчання статевим збоченням, імітація статевого акту, схиляння або примушування потерпілих до вчинення певних сексуальних дій між собою, вчинення статевих зносин, акту онанізму у присутності потерпілої особи тощо.
Розпусні дії щодо особи, яка не досягла шістнадцятирічного віку, можуть відбуватися як за її згодою, так і з застосуванням до неї фізичної сили з метою примушення її до вчинення певних дій сексуального характеру.
Розпусні дії з потерпілою особою, яка не досягла шістнадцятирічного віку, вчинені безпосередньо перед її зґвалтуванням, насильницьким задоволенням статевої пристрасті неприродним способом або статевими зносинами з особою, яка не досягла статевої зрілості, з урахуванням спрямованості умислу винної особи повністю охоплюються диспозиціями відповідних частин статті 152 або статті 153, або статті 155 КК України і додаткової кваліфікації за статтею 156 КК України не потребують.
Судом беззаперечно встановлено, що ОСОБА_8 , вже знаходячись у належній йому квартирі, мав намір на статеві зносини з ОСОБА_7 , яка, на той час не досягши статевої зрілості, безпосередньо перед ними, на його прохання вчинила йому акт онанізму задля приведення його статевого органу до ерекції. Після цього їх інтимні стосунки закінчились.
Даний злочин вважається закінченим з початку його вчинення.
Отже, дії ОСОБА_8 , з урахуванням спрямованості його умислу на статеві зносини з потерпілою мають кваліфікуватися за ч.1 ст. 155 КК України та додаткової кваліфікації за статтею 156 КК України не потребують.
При цьому доказів про те, що потерпіла з тих чи інших причин не розуміла характеру і наслідків вчинюваних з нею дій суду не надано.
Також суд вважає доведеною ту обставину, що підсудний перед вчиненням даного злочину знав, що потерпіла має неповнолітній вік та з урахуванням її фізичного розвитку і свого життєвого досвіду усвідомлював, що вона не досягла статевої зрілості. Будь-яких заперечень чи спростувань з боку ОСОБА_8 цієї обставини в ході судового розгляду не надійшло, а навпаки підтверджено наявними доказами у справі, в тому числі показаннями підсудного і потерпілої.
Одночасно суд визнає протокол огляду та вилучення мобільного телефону «Соні Еріксон К 810 і» від 27.07.2010 року та як наслідок предмет, що був вилучений недопустимим доказом, оскільки дану слідчу дію проведено оперуповноваженим Подільського РУ ГУ МВС України в м. Києві в порушення вимог кримінально-процесуального законодавства, а саме у відсутність наданих йому на це повноважень без відповідного доручення слідчого.
Проте, на думку суду, наявність або відсутність мобільного телефону потерпілої у судовому розгляді на доведеність вини та кваліфікацію дій ОСОБА_8 не впливає, так як факт відкритого заволодіння ним у ОСОБА_7 ані останньою, ані підсудним не заперечується.
Обираючи міру покарання, суд враховує, що підсудний скоїв злочини, які віднесено до категорії середньої тяжкості.
Обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання підсудного суд не знаходить.
За місцем проживання підсудний характеризується задовільно, розлучений, працював, не судимий, раніше притягався до кримінальної відповідальності, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, має малолітню дитину.
За даних умов, враховуючи ступінь тяжкості та обставини вчиненого злочину, особу підсудного, а також думку учасників процесу, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, суд вважає, що виправлення підсудного не можливе без ізоляції його від суспільства, а тому необхідно призначити йому покарання у виді позбавлення волі.
Суд вважає, що відповідно до вимог ч.2 ст.65 КК України дана міра покарання є достатньою для виправлення підсудного та попередження нових злочинів.
По даній справі понесені судові витрати в розмірі 2745, 12 грн., які складаються із вартості проведених експертиз. Зазначені судові витрати суд відшкодовує за рахунок підсудного.
Речові докази відсутні. Цивільний позов не заявлений.
Запобіжний захід у відношенні підсудного суд залишає без змін.
Керуючись статтями 323, 324 КПК України 1960 року та п.11 Розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України, суд,-
З А С У Д И В :
ОСОБА_8 визнати винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.1 ст.186, ч.1 ст.146, ч.1 ст.155 КК України та призначити йому покарання:
- за ч.1 ст.186 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;
- за ч.1 ст.146 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі;
- за ч.1 ст.155 КК України у виді 4 (чотирьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України визначити остаточне покарання ОСОБА_8 шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді 4 (чотирьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.
Стягнути з ОСОБА_8 на користь НДЕКЦ при ГУ МВС України в м. Києві судові витрати за проведення експертиз у розмірі 2 745 грн. 12 коп., шляхом перерахування коштів на розрахунковий рахунок експертної установи.
До вступу вироку в законну силу запобіжний захід у відношенні ОСОБА_8 залишити без змін у виді тримання під вартою в Київському СІЗО Державної пенітенціарної служби України в м. Києві та Київській області.
Термін відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту його фактичного затримання, тобто з 15.03.2011 року, зарахувавши час, який останній знаходився під вартою в період із 24.07.2010 року по 03.08.2010 року.
На вирок до Апеляційного суду міста Києва через Подільський районний суд міста Києва може бути подано апеляцію протягом 15 діб із моменту проголошення вироку.

Суддя ОСОБА_1