Справа № 728/2363/14 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/143/2015
Категорія - ст. 185 ч.2 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
25 лютого 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань від 24 вересня 2014 року за № 0000660 та від 10 жовтня 2014 року № 0000703 за апеляційною скаргою заступника прокурора Чернігівської області ОСОБА_8 на вирок Бахмацького районного суду Чернігівської області від 03 грудня 2014 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Тбілісі, Республіки Грузія, ніде не зареєстрованого, проживаючого в АДРЕСА_1 , з середньою освітою, не одруженого, утриманців не має, не працюючого, раніше судимого:

- Бахмацьким районним судом, Чернігівської області від 02 жовтня 2014 року по ст.185 ч.1, ст. 263 ч.1, ст. 199 ч.2, ст. 310 ч. 1, ст. 395 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини належного йому майна,

обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 ч.2, ч. 2 ст. 263 КК України

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Бахмацького районного суду Чернігівської області від 03 грудня 2014 року ОСОБА_7 визнано винним у пред`явленому обвинуваченні, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 263 КК України і призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 у виді 3 (трьох) років позбавлення волі,

- за ч. 2 ст. 263 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ст. 70 ч. 1,2 КК України, остаточне покарання за сукупністю злочинів, визначено ОСОБА_7 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 3 (трьох) років позбавлення волі

Керуючись ч.4 ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 визначено шляхом часткового складання покарання призначеного за сукупністю злочинів та покарання визначеного вироком Бахмацького районного суду Чернігівської області від 02 жовтня 2014 року і визначено його у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 1 (один) місяць з конфіскацією 1/2 частини належного йому майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з 10 жовтня 2014 року, тобто з часу обрання Бахмацьким районним судом щодо нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, зарахувавши строк перебування під вартою в строк відбування покарання.

Стягнуто з ОСОБА_7 393 грн. 12 коп. (триста дев`яносто три гривні 12 копійок) процесуальних витрат на користь держави за проведення експертизи.

Питання про речові докази вирішено відповідно до ст. 100 Кримінального процесуального кодексу України.

При розгляді кримінального провадження судом першої інстанції встановлено, 24 вересня 2014 року, близько 15 години 10 хвилин ОСОБА_7 перебуваючи в приміщенні магазину «Фора», що розташований в місті Бахмач, Чернігівської області по вулиці Жовтневій під №62-Б, повторно, шляхом вільного доступу, умисно, таємно від оточуючих здійснив крадіжку пляшки спиртного «Джек Денієлс» ємкістю 0,5 літра, вартістю 227 грн. 89 коп., проте не довів свій злочинний умисел до кінця по незалежним від його волі обставинам, так як був затриманий охороною магазину при спробі вийти з нього.

Крім цього в червні 2014 року ОСОБА_7 у власному господарстві, по місцю проживання в АДРЕСА_1 не маючи передбаченого законом дозволу, виготовив з металевої труби циліндричної форми довжиною 300 мм. та 288 мм., діаметром 22 мм. засіб для нанесення ударів, які обмотав синьою ізоляційною плівкою та за допомогою металевих болтів з`єднав між собою підвісом, який являє собою металевий ланцюг довжиною 210 мм. і складається із семи ланок, що виготовлені з металевого дроту діаметром 4 мм. Даний предмет ОСОБА_7 періодично носив при собі з метою самозахисту, а 10 жовтня 2014 року він був у нього виявлений та вилучений працівниками міліції при особистому огляді в місті Бахмачі на вулиці Деповській.

Згідно висновку експерта №103 від 14 жовтня 2014 року даний предмет є холодною зброєю ударно-дробильної дії, виготовлений саморобним способом по типу нунчяку, який ОСОБА_7 незаконно виготовив та носив без передбаченого законом дозволу.

На вирок суду заступник прокурора Чернігівської області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок суду від 03 грудня квітня 2014 року у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим за ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за цим злочином більш суворим покаранням за вироком Бахмацького районного суду 02.10.2014, призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини належного йому майна.

Визнати винуватим за ч.2 ст. 263 КК України та призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарання, призначеного вироком Бахмацького районного суду від 02.10.2014 та покарання, визначеного даним вироком, остаточно призначити покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини належного йому майна.

В апеляційній скарзі заступник прокурора, не оспорюючи кваліфікацію дій, доведеність вини засудженого ОСОБА_7 , вважає, що вирок Бахмацького районного суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Вказує, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Бахмацького районного суду Чернігівської області від 02.10.2014 за ч. 1 ст.185, ч. 1 ст. 263, ст. ч.2 ст.199, ч. 1 ст. 310, ст. 395 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини належного йому майна. Дане покарання ОСОБА_7 не відбув. Згідно обвинувачення, визнаного судом доведеним, ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України, до вироку від 02.10.2014 року. Злочин же, передбачений ч.2 ст. 263 КК України, ОСОБА_7 почав вчиняти до вироку від 02.10.2014, а саме в червні 2014 року (коли виготовив і почав зберігати нунчаки), а закінчив вчиняти даний злочин після вироку від 02.10.2014 -10.10.2014 (коли нунчаки були вилучені працівниками міліції). Отже, суд першої інстанції при призначені покарання мав застосувати як ч.4 ст. 70 КК України, так і ст. 71 КК України, і тому не дотримався вимог закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягав застосуванню (ст. 71 КК України), та застосував закон, який не підлягав застосуванню (ч.ч. 1, 2 ст. 70 КК України).

Засуджений ОСОБА_7 вироку суду не оскаржив.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити з указаних у ній підстав, засудженого, який проти задоволення скарги не заперечував, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В суді першої інстанції ОСОБА_7 повністю визнав свою вину в пред`явленому обвинуваченні і погодився на розгляд кримінального провадження у відповідності з вимогами ч. 3 ст. 349 КПК України.

Згідно з вимогами ст. 349 ч.3 КПК України, судом першої інстанції за згодою учасників судового провадження, було визнано недоцільним дослідження доказів, поданих на підтвердження події кримінального правопорушення, вини обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, стосовно тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому наслідки такого порядку, згідно вироку, роз`яснені учасникам провадження, що усуває сумніви в правильності розуміння змісту цих обставин та їх добровільності у сторін кримінального провадження.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні зазначених у вироку діянь за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, які учасниками судового провадження не оскаржуються, тому в цій частині вирок не перевіряється.

Відповідно до ч. 4 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до вимог ст. 413 КПК України, підставами для скасування вироку є, зокрема, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Бахмацького районного суду Чернігівської області від 02.10.2014 року за ч. 1 ст.185, ч. 1 ст. 263, ст. ч.2 ст.199, ч. 1ст. 310, ст. 395 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини належного йому майна.

Дане покарання ОСОБА_7 не відбув.

Згідно обвинувачення, визнаного судом доведеним, ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України 24 вересня 2014 року, тобто до винесення вироку від 02 жовтня 2014 року.

Злочин же, передбачений ч.2 ст. 263 КК України, ОСОБА_7 почав вчиняти до вироку від 02.10.2014, а саме в червні 2014 року (коли виготовив і почав зберігати нунчаки), а закінчив вчиняти даний злочин після вироку від 02.10.2014 -10.10.2014 (коли нунчаки були вилучені працівниками міліції).

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК України, у разі, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Абзацом 6 п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено, що коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання по останньому за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків.

Однак, суд, першої інстанції при призначені покарання мав застосувати як ч.4 ст. 70 КК України, так і ст. 71 КК України, і тому не дотримався вимог закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягав застосуванню (ст. 71 КК України), та застосував закон, який не підлягав застосуванню (ч.ч. 1, 2 ст. 70 КК України).

За таких обставин, апеляція прокурора підлягає задоволенню, вирок суду у частині призначеного ОСОБА_7 покарання - скасуванню через неправильне застосування кримінального закону при призначенні покарання за сукупністю вироків.

Згідно ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Підстави для скасування вироку місцевого суду та постановлення вироку апеляційним судом передбачені ч. 1 ст. 420 КПК України. Проаналізувавши матеріали справи та співставивши їх з апеляційними вимогами прокурора, колегія суддів переконалась, що наявні підстави для постановлення нового вироку, передбачені законом. В апеляційній скарзі прокурора йде мова про призначення покарання ОСОБА_7 як за сукупністю злочинів, так і за сукупністю вироків. Хоча розмір покарання, пропонованого прокурором, як за окремими злочинами, так і за сукупністю злочинів та вироків, не перевищує розміру, призначеного місцевим судом, застосування іншого принципу складання покарань, який не застосовувався місцевим судом (ст. 71 КК України), на думку колегії суддів, є підставою для постановлення нового вироку, оскільки у певній мірі погіршує становище обвинуваченого.

Таким чином, апеляцію прокурора слід задовольнити, скасувати вирок у частині призначеного покарання зв`язку із неправильним застосуванням судом вимог кримінального закону. В іншій частині (судові витрати, речові докази) питання в апеляційній скарзі не порушується, тому апеляційним судом вони не розглядаються.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 420 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,

З А С У Д И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Чернігівської області задовольнити частково.

Вирок Бахмацького районного суду Чернігівської області від 03 грудня 2014 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати.

ОСОБА_7 визнати винним в скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст. 285 та ч. 2 ст. 263 КК України і призначити йому покарання:

-за ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за цим злочином більш суворим покаранням за вироком Бахмацького районного суду 02.10.2014, призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини належного йому майна;

- за ч.2 ст. 263 КК України 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарання, призначеного вироком Бахмацького районного суду від 02.10.2014 та покарання, визначеного даним вироком, остаточно призначити покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини належного йому майна. Строк покарання рахувати з 10 жовтня 2014 року.

В іншій частині вирок Бахмацького районного суду від 3 грудня 2014 року відносно ОСОБА_7 залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили і підлягає виконанню з моменту його проголошення, на нього може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня проголошення до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4