АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11/1690/732/2012
Номер провадження 11/1690/732/2012Головуючий у 1-й інстанції Штих Т.В.
Доповідач ап. інст. ОСОБА_1
Категорія ст.364 ч.3 КК Т.З.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 серпня 2012 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Полтавської області у складі:

Головуючого Гавриша В.М.

суддів Гонтар А.А., Голубенко Н.В. за участю прокурора Кочетова В.Ю

представнику потерпілої ОСОБА_2

потерпілої ОСОБА_3

захисників ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6

ОСОБА_7ОСОБА_8

засуджених ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11,

ОСОБА_12

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальну справу за апеляціями державного обвинувача, засуджених ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_10, захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_11 на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 09 лютого 2012 року

В с т а н о в и л а:

Згідно з цим вироком

ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, українець, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_3, одружений, маючий на утриманні одну неповнолітню дитину, тимчасово непрацюючий (до листопада 2009 року працював на посаді слідчого прокуратури Вовчанського району Харківської області), проживаючий за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше не судимий,

засуджений за ч.3 ст. 364 КК України на 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на 3 роки.

ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_6, українець, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_7, одружений, на утриманні неповнолітніх дітей не має, пенсіонер органів МВС України, військовозобовязаний, проживаючий за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_8, раніше не судимий,

засуджений за ч.3 ст. 364 КК України на 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на 3 роки.

ОСОБА_11, ІНФОРМАЦІЯ_9, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_10, росіянин, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_3, одружений, маючий на утриманні трьох неповнолітніх дітей, тимчасово відсторонений від посади головного державного виконавця ВДВС Святошинського РУЮ в м. Києві (на підставі постанови про відсторонення обвинуваченого від посади та відповідного наказу МУЮ в м. Києві), зареєстрований за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_11, проживаючого за адресою:м. Київ, вул. Симиренка,12 «б», кв.106, раніше судимий:

· вироком Святошинського районного суду м. Києва від 12.05.2008 року за ч.1 ст. 190, ч.1 ст. 364, ч.4 ст. 27, ч.1 ст. 369 КК України на 2 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати відповідні посади на 1рік, а на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік.

· Постановою того ж суду від 11.02.2009 року на підставі п. «в» ст. ст. 1, 14 Закону України «Про амністію» від 12.12.2008 року звільнений від подальшого відбуття покарання.

засуджений: за ч.3 ст. 364 КК України на 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на 3 роки;

- за ч.1 ст. 369 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки.

ОСОБА_12, ІНФОРМАЦІЯ_12, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_13, українець, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_14, одружений, маючий на утриманні 2 неповнолітніх дітей, працюючий на СПД-ФО «Анікєєв», зареєстрований за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_15, але проживаючий ІНФОРМАЦІЯ_16 раніше не судимий,

засуджений за ч.3 ст. 364 КК України на 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на 3 роки.

Відповідно до ст.54 КК України одночасно вироком суду позбавлено засуджених : ОСОБА_9 класного чину старшого радника юстиції, ОСОБА_10 - спеціального звання майор міліції, ОСОБА_11 спеціального звання капітана міліції, ОСОБА_12 - спеціального звання старший лейтенант міліції та стягнуто з засуджених ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12 в рівних частинах в дольовому порядку з кожного суму судових витрат в розмірі 50 тис. 23 грн. 25 коп. на користь держави і вирішено питання речових доказів.

За вироком суду встановлено, що 23 вересня 2003 року близько 11 год. по телефону «02» в чергову частину Вовчанського РВ УМВС України в Харківській області надійшло повідомлення зареєстроване 23.09.2003 року за № 1907 в Книзі обліку злочинів та правопорушень КОЗП, від електромонтера Вовчанського РЕМ ОСОБА_13, про те, що у ході виконання планових очисних робіт впродовж лінії електропередач « Харків Вовчанськ» в напрямку с. Вільча Вовчанського району Харківської обл. ним, неподалік однієї із бетонних опор ЛЕП виявлений скелетований труп особи чоловічої статі на вигляд 50 років.

Про цю подію був інформований склад слідчо-оперативної групи на чолі із слідчим прокуратури Вовчанського району Харківської області ОСОБА_9 , а також працівники Вовчанського РВ УМВС в Харківській області: начальник ВКР ОСОБА_10, його заступники ОСОБА_11 та оперуповноважений ВКР райвідділу ОСОБА_12

Цього ж дня близько 11.00 год., ОСОБА_9, до функціональних обовязків якого, відповідно до наказу прокурора Вовчанського району за №3 від 17.03.2003 року «Про розподіл обовязків між оперативними працівниками прокуратури Вовчанського району» входило розгляд заяв та повідомлень про злочини та провадження досудового слідства у справах про злочини, як вказано у вироку, передбачені ст. 112 КК України, у складі слідчо-оперативної групи, прибувши на місце події, куди прибули зазначені працівники ВКР Вовчанського райвідділу міліції та розпочав проведення огляду місця події та виявленого трупа невстановленої особи чоловічої статі.

Після візуального огляду трупа судово-медичним експертом Вовчанського відділення судово-медичної експертизи Харківського обласного бюро судово - медичної експертизи ОСОБА_14, ОСОБА_9 отримав від останнього усну інформацію про те, що на голові трупа наявна відкрита черепно-мозкова травма, що призвела до смерті потерпілого.

Оглянувши в присутності ОСОБА_14, ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 череп виявленого трупа, ОСОБА_9 переконався, що на голові трупа дійсно є відкритий перелом кісток черепа, який свідчить про насильницьку смерть особи, що відповідно до ст. 94 КПК України є приводом та підставою для порушення кримінальної справи за ст. 115 КК України, та відповідно до ст. 112 КПК України віднесено до підслідності слідчих прокуратури, про що ОСОБА_9 був цілком обізнаний.

Разом з цим, усвідомлюючи відсутність на місці події та на трупі будь-якої слідової інформації про час, обставини та знаряддя вчинення злочину, а також те, що порушення кримінальної справи за даним фактом в умовах неочевидності потягне необхідність виконання ним, відповідно до його функціональних обовязків, під контролем апарату прокуратури області значного обсягу слідчо - оперативної роботи, спрямованої на розкриття злочину та можливу відповідальність за неотримання позитивного результату ОСОБА_9 вступив у злочинну змову із начальником відділу карного розшуку зазначеного райвідділу міліції ОСОБА_10 та, переслідуючи спільну з ним мету недопущення настання негативних наслідків у випадку нерозкриття цього вбивства та погіршення у звязку з цим показників роботи прокуратури району, нехтуючи своїми функціональними обовязками та умисно використовуючи надані їм державою владні повноваження всупереч інтересам служби, разом із ОСОБА_10 прийняли спільне рішення приховати даний особливо тяжкий злочин шляхом знищення слідів злочину, фальсифікації протоколу огляду місця події та на підставі нього, прийняття за фактом виявлення зазначеного трупа незаконного процесуального рішення про відмову у порушенні кримінальної справи.

Отже, заради досягнення протиправної мети уникнення виконання своїх безпосередніх службових обовязків з розкриття та розслідування злочину, а також ретельного контролю за цією роботою з боку свого керівництва, ОСОБА_9, діючи узгоджено із начальником ВКР того ж райвідділу ОСОБА_10, разом з останнім прийняв злочинне рішення приховати виявлений злочин шляхом відчленування та вивезення з місця події голови трупа, на якій були виявлені пошкодження, що свідчили про насильницьку смерть особи та подальшої фальсифікації матеріалів огляду місця події.

Діючи за попередньою змовою із слідчим Цвірко О.А., начальник ВКР райвідділу міліції ОСОБА_10 віддав своїми підлеглим заступнику начальника ВКР ОСОБА_11 та оперуповноваженому ВКР ОСОБА_12 злочинний наказ відчленувати від зазначеного трупа голову, вивезти її з місця події та сховати з метою подальшої можливості фальсифікації слідчим Цвірко О.А. протоколу огляду місця події дослідчої перевірки та прийняття незаконного рішення про відмову у порушенні за даним фактом кримінальної справи.

ОСОБА_12 виконуючи явно злочинний наказ ОСОБА_10, механічними рухами рук із сторони в сторону відірвав голову від зазначеного трупа невстановленого чоловіка, помістив її в поліетиленовий пакет темного кольору та разом з ОСОБА_15 на автомобілі марки « ВАЗ 2109 » зеленого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 вивезли відділену голову трупа з місця події до однієї з водойм розташованої неподалік сміттєзвалища на виїзді з м. Вовчанськ в напрямку с. Білий Колодязь, де й втопили.

Продовжуючи реалізацію спільно із ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 злочинного умислу, ОСОБА_9 умисно порушив вимоги кримінально-процесуального закону, не залучив до огляду трупа понятих, склав протокол огляду місця події від 23.09.2003 року, у якому не вказав про застосування відео - зйомки при огляді трупа та вніс завідомо неправдиві відомості, вказавши у даному протоколі про відсутність голови трупа та нібито участь при його огляді понятих: ОСОБА_16 і ОСОБА_13

У подальшому, 09.10.2003 року ОСОБА_9 на підставі сфальсифікованих ним же матеріалів дослідчої перевірки, що стало можливим завдяки узгодженим злочинним діям самого ОСОБА_9, а також ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_12, прийняв завідомо незаконне рішення про відмову у порушенні кримінальної справи за фактом виявлення та огляду трупу невстановленої особи чоловічої статі та виніс відповідну постанову на підставі п.1 ст. 6 КПК України, тим самим приховавши особливо тяжкий злочин від державного статистичного обліку злочинів.

У ході розслідування кримінальної справи № 18030208, порушеної 19 грудня 2003 року за фактом умисного вбивства ОСОБА_17, який 17.08.2003 року зник безвісті та, як встановлено пізніше, був вбитий того ж дня у лісосмузі біля м. Вовчанська, шляхом проведення судово-генетичної експертизи, лише в 2009 році виявлений 23.09.2003 року труп невстановленого чоловіка ідентифіковано як ОСОБА_17

Крім того, внаслідок зазначених протиправних дій ОСОБА_9 вказаний злочин тривалий час залишався нерозкритим.

Таким чином, злочинними діями ОСОБА_9, ОСОБА_10А, ОСОБА_11, ОСОБА_12, які виразилися у приховуванні вказаного особливо тяжкого злочину шляхом зловживання владою та використання її всупереч інтересам служби, було заподіяно істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, зокрема матері ОСОБА_17 ОСОБА_3, яка виразилася у приховуванні та, відповідно нерозкритті протягом тривалого часу умисного вбивства її єдиного сина, неможливості своєчасної ідентифікації та поховання нею залишків його трупа, а також у вчиненні зухвалих дій із відділенням від трупу сина голови, віднайти яку не виявилося можливим.

Цими ж діями, за вироком суду засуджені ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 умисно грубо порушили основні принципи діяльності органів внутрішніх справ України та знехтували обовязками, які містяться: у ст.ст. 1,2,3,4,5,10,20 Закону України «Про міліцію », вимогами ст.ст. 4-7 Закону України « Про оперативно-розшукову діяльність» від 18.02.92р. із змінами від 19.06.2003 р., та відомчими нормативними документами, зокрема вимогами п. п. 2,4, 7.2 наказу МВС України за № 701 від 18.10.1993р. «Про організацію роботи органів внутрішніх справ щодо розкриття злочинів », а також нормам п. п. 1.1-1.4, ч. ч. 2, 3 п.2.1, п. п. 2.2, 5.2.3 Положення « Про основи організації розкриття злочинів органами внутрішніх справ » затвердженого наказом МВС України за № 701 від 18.10.1993 р. « Про організацію роботи органів внутрішніх справ щодо розкриття злочинів ».

Вироком суду першої інстанції також встановлено, що протиправними діями ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 заподіяно істотну шкоду державним і громадським інтересам у вигляді суттєвого підриву авторитету правоохоронних органів державної влади України та значного ускладнення подальшої роботи цих органів із розкриття особливо тяжкого злочину умисного вбивства ОСОБА_17 що, з урахуванням обставин вчинення злочину та суттєвості заподіяної шкоди зазначеним інтересам окремих громадян та держави, у своїй сукупності є тяжкими наслідками.

На вирок суду учасниками процесу подані апеляційні скарги та доповнення до них в яких:

- прокурором, що приймав участь у розгляді справи по першій інстанції ставиться питання про скасування вироку суду, направлення справи на новий судовий розгляд в звязку з порушенням ним кримінально-процесуального закону, в тому числі вимог ст. ст. 323 КПК України, та неправильним застосуванням кримінального закону мотивуючи тим, що у вступній частині вироку посилання суду на статті кримінального закону, якими передбачені інкриміновані злочини є безпідставним, оскільки на момент постановлення вироку, по вказаних складах злочинів судом першої інстанції вже 06.02.2012 року прийнято рішення про закриття провадження по справі постановою на підставі ст. 49 КК України щодо засуджених ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_12

На переконання прокурора, в порушення вимог ст. 334 КПК України, судом недостатньо вмотивований розмір призначеного покарання та безмотивно змінена кваліфікація дій засуджених, оскільки фактично визнаючи предявлене органами досудового слідства обвинувачення ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_15 та ОСОБА_12 за ч. 2 ст. 28, ч.3 ст. 364 КК України доведеним, в резолютивній частині вироку суд змінив кваліфікацію дій останніх, не послався на ст.28 КК України, тобто не вказав обставину «вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб », яка була вказана в остаточній редакції предявленого їм обвинувачення.

Апеляційною інстанцією відмовлено в розгляді поданих прокурором змін до доводів раніше поданої та вищенаведеної його апеляції, де ставиться питання про внесення нею в резолютивну частину вироку таких змін, без його скасування, оскільки зазначені зміни погіршують становище засуджених та подані з пропуском передбачених діючим законодавством процесуальних строків.

В поданій апеляції та доповненнях до неї захисник ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_15 просить вирок суду скасувати, за відсутністю в діях його підзахисного складу інкримінованих злочинів, а кримінальну справу відносно нього закрити.

В своїх доводах захисник ОСОБА_4 посилається на істотні порушення вимог ст. 323, 334 КПК України та права на захист засудженого ОСОБА_11, оскільки суд не обґрунтував свої висновки на доказах перевірених в судовому засіданні, послався на показання підсудних і свідків, які вони давали на досудовому слідстві, тотожно відтворивши їх в мотивувальній частині вироку.

Захисник також звертає увагу, що судом жодним чином не обгрунтовано якими доказами доводиться прямий умисел ОСОБА_11 на співучасть у приховуванні особливо тяжкого злочину, якими доказами спростовуються заперечення останнього та з яких мотивів суд відкидає показання, дані в судовому засіданні підсудних і свідків щодо його необізнаності про виявлення трупу з ознаками умисного вбивства, змову засуджених ОСОБА_9, ОСОБА_10 і ОСОБА_12 приховати тяжкий злочин, про вивезення відділеної голови трупу та свідоме сприяння цьому.

Нарешті захисник ОСОБА_4 вказує на відсутність в резолютивній частині вироку посилання суду на ст. 28 КК України, що свідчить на невмотивовану перекваліфікацію дій засуджених, в тому числі ОСОБА_11, а фактично нове обвинувачення від якого останній не захищався та звертає увагу на те, що з урахуванням встановленого 5-ти річного строку давності, який випливає з положень п.3 ч.1 ст. 49 КК України, станом на 24.09.2008 року минув строк давності притягнення ОСОБА_11 до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.396 КК України тому суд повинен був урахувати дану обставину, звільнити від покарання, а не приєднувати його за сукупністю злочинів, чим істотно порушив кримінальний закон.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї засуджений ОСОБА_11, заперечуючи свою причетність до вчинених злочинів, навів аналогічні мотиви до скасування вироку та закриття відносно нього справи, на які посилається адвокат ОСОБА_4 при цьому акцентує увагу на те, що не входив до складу слідчо-оперативної групи, яку очолював ОСОБА_9, а тому не міг знати про вчинювані злочини.

ОСОБА_11 стверджує, що судом грубо порушене його право на захист під час судового розгляду, оскільки судове засідання проводилось без участі його захисника ОСОБА_8, яка була допущена в якості захисника ще слідчим Генеральної прокуратури України на досудовому слідстві, допит головного свідка по справі ОСОБА_14 проводився без участі захисника ОСОБА_4 та за відсутності його захисників оголошувалися показання свідків ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20 і ОСОБА_16, які в судове засідання не зявлялися, але суд на це належним чином не реагував та безпідставно поклав їх показання в обгрунтування його вини.

Також апелянт звертає увагу апеляційної інстанції, що його заяви до суду про застосування недозволених методів слідства щодо нього та засудженого ОСОБА_10 не були взяті до уваги, прокурорська перевірка не проведена, ставить під сумнів достовірність висновків експертизи ДНК, проведеної в м. Москва, оскільки був позбавлений можливості поставити питання експерту, а сам експерт не був попереджений про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого експертного висновку.

Нарешті цей апелянт зазначає, що протокол відтворення обстановки та обставин події злочину з його участю був слідчим складений не після його проведення 27.11.2009 року, а лише 11.02.2010 року та судом не враховано, що на його утриманні перебуває троє малолітніх дітей, він має хронічне захворювання і потребує постійної медичної допомоги.

В апеляції засуджений ОСОБА_9 просив помякшити призначене покарання, застосувати положення ст. 69 КК України, призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі, застосувати ст. 75 КК України і звільнити його від відбування покарання, вважаючи, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував помякшуючі покарання обставини, в тому числі дані про його особу, повне визнання вини, активне сприяння розкриттю злочинів, першу судимість, щире каяття, позитивну характеристику з місця роботи де неодноразово заохочувався прокуратурою Харківської області та Генеральною прокуратурою України.

В доповненнях до апеляції засуджений ОСОБА_9 просить вирок скасувати, справу направити на новий судовий розгляд у звязку з порушенням вимог кримінально-процесуального законодавства посилаючись на те, що суд безмотивно вийшов за межі предявленого йому обвинувачення і змінив кваліфікацію обвинувачення, безпідставно позбавив його спеціального звання, яке не призначалося, судове слідство провів однобічно та поверхово без належного зясування даних про його особу, що потягло призначення покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого злочину та даним про його особу.

В апеляції засуджений ОСОБА_10 також просить помякшити призначене покарання, врахувавши його повне визнання вини, щире каяття, активне сприяння в розкритті злочину та вважає, що судом, всупереч вимогам ст. 66 КК України, не враховано наявність у нього державних нагород, позитивна характеристика з місця роботи та проживання, відсутність судимостей і законослухняний спосіб життя, наявність на його утриманні батьків похилого віку.

Крім того, засуджений ОСОБА_10, звертаючи увагу на його тривалу роботу з небезпекою для власного життя в правоохоронних органах, просить скасувати призначене додаткове покарання позбавлення спеціального звання «майор міліції», так як він буде позбавлений в подальшому отримувати пенсію, яка є єдиним джерелом його існування та його сім»ї.

В доповненнях до апеляції засуджений ОСОБА_10, вважаючи судове слідство неповним та упередженим, проведеним з порушенням вимог кримінально-процесуального закону і його права на захист, просить скасувати вирок, змінити запобіжний захід на підписку про невиїзд, а справу направити на новий судовий розгляд.

На обгрунтування своїх доповнень ОСОБА_10 посилається на постановлення судом вироку без допиту більше ніж 5-х свідків по справі, обгрунтування обвинувачення висновками експертизи проведеної по іншій кримінальній справі

З аналогічним проханням звернувся в апеляційній скарзі і засуджений ОСОБА_21, який звертає увагу апеляційної інстанції на те, що на його утриманні перебуває малолітня донька ІНФОРМАЦІЯ_17, свою вину визнає повністю, щиро розкаюється та просить помякшити призначене покарання шляхом застосування ст. ст. 69 та 75 КК України.

В доповненнях до апеляції ОСОБА_21 просить скасувати вирок, справу направити на новий судовий розгляд в іншому складі суду, у звязку з невірним застосуванням кримінального закону, які зазначені в апеляції прокуратури Харківської області та істотними порушеннями кримінально -процесуального законодавства, яке стосуються повноти і обєктивності судового розгляду справи та його права на захист.

На обгрунтування доводів цієї апеляції засуджений ОСОБА_12 посилається на позбавлення його права своєчасно знайомитися з постановами про призначення по справі судових експертиз, доповняти їх своїми питаннями, викликати в судове засідання експерта і ставити йому питання, в той час коли висновки судової експертизи, проведеної в іншій державі для нього є сумнівними та такими, що суперечать встановленим в судовому засіданні обставинам.

На переконання засудженого ОСОБА_12 судом було порушене його право на захист, оскільки в судовому засіданні не були допитані свідки ОСОБА_22, ОСОБА_18, ОСОБА_23, ОСОБА_20, ОСОБА_16, яким він також був позбавлений можливості поставити питання, що мають суттєве значення по справі.

В апеляції захисник ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_10 також просить помякшити покарання підзахисному та звертає увагу апеляційної інстанції, що на утриманні засудженого ОСОБА_10 окрім малолітньої доньки перебувають його батьки похилого віку, які проживають разом з підзахисним, страждають на ряд тяжких захворювань та потребують сторонньої допомоги і піклування.

Також захисник ОСОБА_6 звертає увагу на те, що суд безпідставно та необґрунтовано не взяв до уваги щире каяття та визнання вини засудженим ОСОБА_10, вказавши, що це є лише тактикою захисту для мінімізації покарання за вчинений злочин, жодним чином такий висновок не обґрунтував тому просить суд врахувати цю обставину, як помякшуючу та призначити покарання, не повязане з позбавленням волі.

На подані апеляції представником потерпілої ОСОБА_2 направлені заперечення, в яких він вважає безпідставним вимогу прокурора скасувати вирок і направити справу на новий судовий розгляд, вважаючи вирок законним, не погоджується з мотивами апеляцій засуджених ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_12 щодо помякшення їм покарання та вважає вину ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованих злочинів доведеною матеріалами справи, а тому просить подані апеляції залишити без задоволення, а вирок Джержинського районного суду м. Харкова від 9 лютого 2012 року без змін.

Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора Кочетова В.Ю., який не підтримав апеляції прокурора Чопко М.П. та заперечував проти апеляцій поданих засудженими і їх захисниками, аналогічну думку потерпілої ОСОБА_3 та її представника ОСОБА_2, вислухавши засуджених і в їх інтересах захисників, які підтримали подані апеляції з внесеними змінами і доповненнями, дослідивши матеріали справи та обговоривши мотиви апеляцій, колегія суддів вважає вирок підлягаючим скасуванню, а апеляції підлягаючими частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до положень, закріплених в ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод, яка є частиною національного законодавства України, кожен громадянин при вирішенні питання щодо його цивільних прав та обовязків або при встановленні обґрунтованості будь-якого кримінального обвинувачення, висунутого проти нього, має право на справедливий відкритий розгляд упродовж розумного строку незалежним безстороннім судом встановленим законом.

В свою чергу ст. 62 Конституції України встановлено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку.

Аналогічні положення щодо вимог до чинного законодавства, в тому числі тих, які стосуються завдань кримінального судочинства, засад судочинства, його всебічності, повноти і обєктивності, порядку запрошення і призначення захисника, безпосередності і меж судового розгляду, прав підсудного містяться в ст. 2, 16, 16-1, 22, 47, 257, 263 та 275 КПК України.

Наведені засади та принципи судочинства є обовязковими для всіх учасників процесу, в тому числі для суду, який розглядає кримінальні справи, як суд першої інстанції.

Колегія суддів, заслухавши апелянтів, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи поданих апеляцій вважає, що при розгляді судом першої інстанції кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 фактично правосуддя не відбулося, а кримінальна справа, в розумінні її розгляду судом в законному порядку, фактично залишилася не розглянутою, оскільки обгрутованість висунутого цим громадянам обвинувачення не перевірена через очевидне ігнорування судом вимог чинного законодавства.

Так, із змісту вироку вбачається, що за своїм текстом він повністю повторює зміст обвинувального висновку, в тому числі з допущеними органами досудового слідства помилками, а показання підсудних та свідків допитаних в судовому засіданні не відповідають їх показанням, які вони давали в судовому засіданні і відображені в протоколі судового засідання.

Більше того, в тексті вироку навіть зазначені ті томи та аркуші справи, де містяться приведені у вироку їх тотожні показання, які учасники процесу і свідки давали на досудовому слідстві.

Вирок суду також містить безліч лише послань на докази, без зазначення того, які обставини ці докази стверджують, а які заперечення спростовують.

Посилаючись в підтвердження вини засуджених на показання свідків ОСОБА_24, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_22, ОСОБА_13 та ОСОБА_16 суд їх достовірність безпосередньо не перевірив в судовому засіданні, в той час коли переважна частина цих свідків була присутня на місці вчинення інкримінованого злочину при виявленні 23.09.2003 року трупу громадянина ОСОБА_25, в той час коли підсудний ОСОБА_11 категорично заперечує висунуте проти нього обвинувачення.

( т. 16 а. с. 76 92 )

Відповідно до ст. 292 КПК України, чинне законодавство передбачає наслідки неявки в судове засідання свідків та експертів, а ст. 306 КПК України містить вичерпний перелік випадків, коли судом можуть бути оголошені показання свідків, які не зявилися в судове засідання.

Між тим, за відсутності будь-яких даних щодо поважності неявки перелічених вище свідків, переважна більшість яких є працівниками правоохоронних органів, а також за відсутності підстав, передбачених ст. 306 КПК України, суд оголосив їх показання, не перевірив їх достовірність в судовому засіданні та послався на них у вироку.

За таких умов, твердження прокурора, засуджених та їх захисників про порушення судом загальних положень судового розгляду ( Глава 24 КПК України ) та зокрема вимог ст. ст. 257, 323, 334 КПК України є обгрунтованим.

Обґрунтованими є і твердження апелянтів про порушення судом вимог чинного законодавства яке передбачає право на захист, в тому числі права на захист засудженого ОСОБА_11

Так, при проведенні досудового слідства органами досудового слідства щодо всіх обвинувачених не було встановлено обставин, які обтяжують їх покарання, в той час коли за вироком такою обставиною визнано вчинення ними злочину групою осіб за попередньою змовою.

/ т. 14 а. с. 50 51, т. 16 а. с. 91 /

Із матеріалів справ вбачається, що 4 серпня 2010 року обвинувачений ОСОБА_11 заявив клопотання про допуск в якості його захисників ОСОБА_8 і ОСОБА_26 та в цей же день після надання відповідних документів слідчим слідчої групи Генеральної прокуратури України Кравцем А,Б. клопотання щодо участі у справі захисника ОСОБА_26 було задоволене.

/ т. 10 а. с. 64 74 /

17 серпня 2010 року обвинувачений ОСОБА_11 повторно заявив клопотання про допуск у справу в якості захисника ОСОБА_8, яка має вищу юридичну освіту, однак у задоволенні його клопотання було відмовлено, оскільки вона являється дружиною обвинуваченого, а тому має право приймати участь після закінчення досудового слідства.

/ т. 10 а. с. 98,101 /

Після завершення досудового слідства та оголошення про це обвинуваченому ОСОБА_11, останній 28 вересня 2010 року підтвердив своє бажання на допуск в якості захисника ОСОБА_8 та погодився на ознайомлення з матеріалами кримінальної справи без участі захисника ОСОБА_26, а тому в цей же день ОСОБА_8 постановою слідчого була допущена до справи у якості захисника та в такій якості, спільно з обвинуваченим, обзнайомилася з матеріалами справи

/ т. 13 а. с. 327, 328, 331 335 /

За таких обставин, подальший розгляд судами справи по обвинуваченню ОСОБА_11 був можливий без участі захисника ОСОБА_8 лише в разі його відмови від цього захисника.

Між тим, в справі відсутні будь-які дані, які б свідчили, що підсудний ОСОБА_11 відмовлявся від послуг захисника ОСОБА_8 в той час коли вона, як учасник процесу, про час, день та місто розгляду справи судами не повідомлялася.

Внаслідок наведеного, кримінальна справа була розглянута без участі захисника засудженого ОСОБА_11, 9 лютого 2012 року відносно нього було постановлено обвинувальний вирок, а його захисник ОСОБА_8 до справи була допущена лише 21 лютого 2012 року.

/ т. 16 а, с. 120 /

До початку розгляду справи по суті, 22 грудня 2010 року підсудний ОСОБА_11 подав письмове клопотання про надання можливості ознайомитися з матеріалами кримінальної справи його захиснику ОСОБА_26 одна його клопотання не було задоволене.

/ т. 14 а. с. 193 /

В судовому засіданні підсудний ОСОБА_11 повторно заявив клопотання про ознайомлення з матеріалами справи, в тому числі його захисника ОСОБА_26, а також про допуск у справу захисника ОСОБА_26, однак судом у задоволенні цих клопотань відмовлено у звязку з чим підсудний заявив відвід головуючій по справі судді Штих Т.В.

/ т. 14 а. с. 222 226 /

Відмовляючи 02.02.2012 року у задоволенні зазначених клопотань, головуюча послалася на те, що підсудний ОСОБА_11 раніше вже знайомився з матеріалами справи, а захисник ОСОБА_26 не допущений до участі у справі в якості захисника.

Між тим, протокол судового засідання не містить даних, з яких можна було зробити достовірний висновок про законність і обгрутованість позбавлення підсудного ОСОБА_11 захисника, в той час коли захисник ОСОБА_8 також не була допущена в справу.

/ т. 14 а. с. 228 /

При проведенні судового слідства 11січня 2012 року підсудний ОСОБА_11 категорично заперечив проти оголошення показань свідків ОСОБА_14, ОСОБА_27, ОСОБА_18 посилаючись на важливість їх показань по справі, а від так і необхідність перевірки їх достовірності в суді.

/ т. 15 а. с. 157 /

В судовому засіданні від 13.01. 2012 року підсудний ОСОБА_11, яке проводилося буз його захисників, в тому числі ОСОБА_4 надав письмову згоду на допит в судовому засіданні лише свідка ОСОБА_27, однак не дивлячись на відсутність адвоката ОСОБА_4 судом був допитаний і свідок з боку обвинувачення ОСОБА_14

/ т. 15 а. с. 165, 170 175 /

Наведені обставини свідчать про істотні порушення права на захист засудженого ОСОБА_28, які є безумовними підставами до скасування вироку, оскільки свідчать про позбавлення його можливості в установленому чинним законодавством порядку своєчасно, кваліфіковано та ефективно захищатися від інкримінованого обвинувачення.

Відповідно до ст. 370 КПК України істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення КПК, які, в тому числі порушення права на захист, перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок.

З огляду на зазначені вище порушення вбачається обґрунтованими доповнення до апеляцій і засуджених ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_12 щодо порушення їх права на захист, в тому числі щодо можливості перевіряти достовірність проведених по справі судових експертиз.

Більше того, до завершення судового слідства, проведення судових дебатів та видалення суду в нарадчу кімнату 9 лютого 2012 року, своєю постановою від 6 лютого 2012 року, яка учасниками процесу не оскаржується, про звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_12 за ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 396 КК України де сплинули строки давності, передбачені ст. 49 КК України, суд фактично визнав засуджених, в тому числі і ОСОБА_11 винним у вчиненні інкримінованих злочинів в повному обсязі обвинувачення, про що свідчить текст цієї постанови.

/ т. 16 а. с. 18 31 /

Торкаючись вирішення цього питання щодо засудженого ОСОБА_11 в частині його обвинувачення за ч. 1 ст. 396 КК України, суд першої інстанції, навіть за відсутності його згоди на закриття справи, повинен був виходити також з вимог і порядку застосування ст. 49 КК України, як вірно про це вказує адвокат ОСОБА_4 в своїй апеляції.

Із матеріалів справи та тексту судових дебатів засудженого ОСОБА_28 долучених до матеріалів справи також вбачається, що він заявив про застосування до нього та засудженого ОСОБА_10 з боку представників слідчих підрозділів недозволених методів слідства.

/ т. 16 а. с. 58 60 /

Між тим, такі заяви підсудного ОСОБА_28 судом не були зясовані, за необхідності перевірка достовірності цих заяв, а фактично про вчинений службовий злочин, в порядку, передбаченому ст. 97 КПК України, органам прокуратури не призначалася.

Відповідно до змісту ст. 275 КПК України розгляд справи проводиться тільки відносно підсудних і тільки в межах предявленого їм обвинувачення, при умові якщо воно не змінене прокурором в порядку ст. 277 КПК України.

Із матеріалів справи вбачається, що органами досудового слідства всім засудженим інкримінувалось, в тому числі вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 28 ч.3 ст. 364 КК України.

/ т. 14 а. с. 1 81 /

Між тим, визнаючи ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 винними у вчиненні злочину, передбаченого ст. 364 ч. 3 КК України, суд в мотивувальній частині вироку не вказав внаслідок яких обставин він дійшов до висновку про необхідність саме такої кваліфікації їх злочинних дій та фактично частину з інкримінованого обвинувачення не розглянув.

/ т. 16 а. с. 68 92 /

За таких умов твердження прокурора в апеляції про істотне порушення судом вимог кримінально-процесуального законодавства є слушним.

Обґрунтованим є і твердження прокурора, засуджених та їх захисників щодо поверхового зясування судом даних про особу кожного із засуджених, внаслідок чого судом першої інстанції не враховані обставини, які згідно вимог чинного законодавства суд зобовязаний враховувати або належним чином мотивувати, як про це вказує в своїй апеляції захисник ОСОБА_6

На користь такого висновку колегії суддів свідчить рішення суду про позбавлення засудженого ОСОБА_9 спеціального звання, яке йому не присвоювалося, а тому при новому розгляді справи суду першої інстанції слід ретельно зясовувати дані про особу кожного із засуджених.

Таким чином, апеляції прокурора, засуджених та їх захисників є обґрунтованими та підлягають до часткового задоволення.

При новому розгляді справи суду слід провести її розгляд у відповідності до вимог чинного законодавства повно, всебічно та обєктивно, перевірити та врахувати доводи наведені в поданих апеляціях, а за наслідками розгляду постановити законне і обгрунтоване судове рішення.

Колегія суддів також вважає за необхідне звернути увагу, що протокол судового засідання містить записи на різних мовах, що позбавляє можливості зробити висновок на якій мові велося судочинство та чи не заперечували учасники процесу проти його ведення не на рідній чи зрозумілій їм мові.

Вбачається також неприпустимим використання головуючим одного із самих важливих процесуальних документів по справі, обвинувального висновку в якості паперу для чорнових записів.

Відповідно до ст. 374 КПК України, апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, якщо при розгляді справи в суді першої інстанції були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключають можливість постановлення вироку.

Приймаючи до уваги, що встановлені в апеляційній інстанції та наведені порушення з боку суду першої інстанції є істотними та такими, що виключають можливість постановити будь-яке судове рішення, колегія суддів вважає вирок підлягаючим скасуванню, а кримінальну справу підлягаючою направленню на новий судовий розгляд в той же суд, але в іншому складі суддів.

Поряд з цим колегія суддів не знаходить підстав до зміни обвинуваченим запобіжного заходу, як про це ставлять питання в своїх апеляціях засуджені та їх захисники.

Керуючись ст.ст. 362, 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію прокурора Чопко М.П., засуджених ОСОБА_29, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12 та в їх інтересах адвокатів ОСОБА_4, ОСОБА_6 частково задовольнити.

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 9 лютого 2012 року стосовно ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд для розгляду в іншому складі суду.

Запобіжний захід ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_30 та ОСОБА_12 залишити попередній тримання під вартою.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_31А ОСОБА_32