АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 668/1773/14-к
Номер провадження 11кп//791/433/15 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.125 КК України Доповідач: ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

1 липня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Херсоні кримінальне провадження №0006283 за апеляційними скаргами зі змінами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_7 на вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 02.03.2015 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Семенівка, Чернігівської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , працює директором ЧФ «Баланс», одруженого, має на утриманні неповнолітню дитину, в силу ст. 89 КК України не судимий ,-

Визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.125 КК України та призначено покарання у виді штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень.

За ч.1 ст..296 КК України виправданий.

Звільнений від відбування покарання на підставі п. «в» ч.1 ст.1 ЗУ «Про амністію у 2014 році»

Запобіжний захід до набрання вироком чинності не обирався.

Стягнуто з ОСОБА_6 :

- на користь держави в особі Херсонської обласної клінічної лікарні витрати на стаціонарне лікування ОСОБА_7 2565,53 грн.;

- на користь потерпілого ОСОБА_7 2698,18 грн. матеріальної шкоди та 10000 грн. моральної;

- на користь держави судові витрати за проведення експертиз ГУ ДКСУ в Херсонській області 110,7 грн., ГУ ДКСУ в Миколаївській області 2647,8 грн.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8
потерпілий ОСОБА_7
представник потерпілого адвокат ОСОБА_9
обвинувачений ОСОБА_6
захисник адвокат ОСОБА_10 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Судом першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винним і засуджений за те, що 06 грудня 2013 року о 10:30 годині, знаходячись в приміщенні кафе «Гранат», розташованому за адресою: м.Херсон, площа Привокзальна,1 в ході виниклого конфлікту, переслідуючи прямий умисел направлений на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_7 , умисно наніс не менше трьох ударів рукою в обличчя та трьох ударів ногою по тілу потерпілого, внаслідок чого спричинив останньому згідно висновку експерта № 274 від 12.12.2014 року тілесні ушкодження у вигляді відкритої черепно-мозкової травми у формі забою головного мозку легкого ступеню, забійної рани лівої половини лобної області з подапоневротичною гематомою, забійної рани у внутрішнього кінця лівої брові, крововиливів на віках обличчя, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Такі дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч.2 ст.125 КК України, як умисне заподіяння легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Крім того, досудовим слідством ОСОБА_6 пред`явлена підозра також у тому, що він, 06.12.2013 року близько 10.00 год. знаходячись в громадську місці, у приміщенні кафе «Гранат», розташованому за адресою: м.Херсон, площа Привокзальна,1, під час його функціювання, умисно, безпричинно, використовуючи незначний привід у вигляді спровокованого ним же конфлікту з ОСОБА_7 на підґрунті виконання головним державним виконавцем ВДВС Суворовського РУЮ в м.Херсоні ОСОБА_11 своїх функціональних обов`язків, грубо порушив громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, супроводжуючи свої дії особливою зухвалістю, а саме: нецензурною лайкою в бік ОСОБА_7 , а також нанесенні останньому не менше трьох ударів рукою в обличчя та трьох ударів ногою по тілу ОСОБА_7 , внаслідок чого останній отримав відповідно до висновку експерта №1982 від 09.01.2014 року середньої тяжкості тілесні ушкодження за критерієм тривалості розладу здоров`я, проявивши тим самим явну неповагу до суспільства та проігнорувавши загальноприйняті норми моралі та поведінки.

Такі дії ОСОБА_6 досудовим слідством кваліфіковані за ч.1 ст.296 КК України, як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю.

Судом першої інстанції ОСОБА_6 за ч.1 ст.296 КК України виправдано за недоведеністю обвинувачення.

В апеляційних скаргах:

- зі змінами прокурор вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Посилається на протиріччя між судово - медичними експертизами та безпідставно відхилено клопотання потерпілого про призначення комісійної судово-медичної експертизи та допиту судово-медичного експерта у суді необґрунтоване виправдання ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.296 КК України та неправильного застосування Закону України «Про амністію у 2014 році».

Просить скасувати вирок суду та постановити новий, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.122, ч.1 ст. 296 КК України та призначити покарання за ч.1 ст.122 КК України у вигляді двох років обмеження волі, за ч.1 ст.296 КК України у вигляді одного року шести місяців обмеження волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді двох років обмеження волі.

- потерпілий ОСОБА_7 не погоджується з постановленим вироком у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Посилається на протиріччя між судово - медичними експертизами та не усунення цих протиріч судом першої інстанції, безпідставне відхилення клопотання про виклик експерта. Просить скасувати вирок суду та постановити новий, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.122, ч.1 ст. 296, ч.3 ст.296 КК України призначити відповідне покарання та задовольнити заявлений цивільний позов у повному обсязі.

- обвинувачений ОСОБА_6 не оспорюючи встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, доведеності його вини у вчиненому злочині і правильності кваліфікації його дій вважає вказаний вирок незаконним і необґрунтованим в частині вирішення цивільних позовів та розподілу судових витрат.

Посилається на те, що заявлені позови подані з порушенням вимог законодавства. Просить вирок суду змінити, позов прокурора Суворовського району м.Херсона до ОСОБА_6 про відшкодування витрат на стаціонарне лікування залишити без розгляду. Стягнути з нього на користь потерпілого ОСОБА_7 спричинену матеріальну шкоду в розмірі 1904,73 грн. Позов потерпілого ОСОБА_7 до ОСОБА_6 в частині відшкодування моральної шкоди завданої кримінальним правопорушенням залишити без розгляду. Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про стягнення з ОСОБА_6 судових витрат на проведення експертиз на користь держави в особі ГУ ДКСУ в Миколаївській області 2 647,8 грн.

Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора зі змінами та не підтримав апеляційні скарги потерпілого та обвинуваченого; потерпілого ОСОБА_7 , підтримавшого свою апеляційну скаргу та прокурора і не погодився з апеляційною скаргою обвинуваченого; обвинуваченого ОСОБА_6 , який підтримав свою апеляційну скаргу та не погодився з апеляційними скаргами прокурора та потерпілого; представника потерпілого, підтримавшого апеляційні скарги потерпілого та прокурора і не підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого; захисника, підтримавшого апеляційну скаргу обвинуваченого і не підтримав апеляційні скарги прокурора та потерпілого, провівши судові дебати в яких сторони залишились на своїх міркуваннях, заслухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_6 , в якому прохав суворо не карати, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія судді вважає, що апеляційна скарга прокурора зі змінами, апеляційна скарга потерпілого та апеляційна скарга обвинуваченого підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Перевіркою вироку суду першої інстанції за апеляційними скаргами, апеляційний суд визнає доведеним, що ОСОБА_6 винний у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.125 КК України, оскільки 06 грудня 2013 року о 10:30 годині, знаходячись в приміщенні кафе «Гранат», розташованому за адресою: м.Херсон, площа Привокзальна,1 в ході виниклого конфлікту, переслідуючи прямий умисел направлений на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_7 , умисно наніс не менше трьох ударів рукою в обличчя та трьох ударів ногою по тілу потерпілого, внаслідок чого спричинив останньому згідно висновку експерта № 274 від 12.12.2014 року тілесні ушкодження у вигляді відкритої черепно-мозкової травми у формі забою головного мозку легкого ступеню, забійної рани лівої половини лобної області з подапоневротичною гематомою, забійної рани у внутрішнього кінця лівої брові, крововиливів на віках обличчя, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, та обґрунтовано виправданий за ч.1 ст.296 КК України за недоведеністю.

Висновки суду щодо винності ОСОБА_6 у спричиненні легких тілесних ушкоджень з розладом здоров`я, за що він засуджений, відповідають фактичним обставинам справи та ґрунтуються на досліджених у судовому засіданні доказах.
Так, потерпілий ОСОБА_7 свідчив, що 06.12.2013 року, його запросила державний виконавець для складання акту про знесення кафе «Гранат». Зайшовши до кафе з державним виконавцем, ОСОБА_6 , почав його виганяти та погрожувати, висловлюючись нецензурною лайкою. Він зробив йому зауваження, на що ОСОБА_6 наніс йому один удар рукою у якій був мобільний телефон у скроню, від чого втратив свідомість та впав, а відкривши очі, він знову наніс удар рукою в лоб. Піднімаючись та намагаючись вийти з приміщення, ОСОБА_12 наніс йому ще декілька ударів ногою та рукою в живіт, ногу та плече.
Такі свідчення потерпілого щодо обставин отримання ним тілесних ушкоджень підтвердила свідок - державний виконавець ОСОБА_11 .
Свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 підтвердили, що 06.12.2013 року, ранком бачили, як ОСОБА_7 вийшов з кафе «Гранат» тримаючись за голову з розбитим обличчям, та дізнались від нього, що його побив ОСОБА_6 .
Судом також досліджувались :
Протокол огляду місця події від 06.12.2013 року, відповідно до якого в кафе «Гранат», розташованому у м.Херсоні, на пл..Привокзальній, 1, зафіксовано обстановку на місці події, виявлено і вилучено шляхом зішкребу з поверхні дивану речовину бурого кольору.
висновки судово молекулярно-генетичної експертизи №20 від 23.01.2014 року, якими підтверджується, що ознаки слідів крові на вилучених під час огляду місця пригоди 06.12.2013 р. на дивані в кафе «Гранат», збігаються з генетичними ознаками зразків крові потерпілого ОСОБА_7
протокол проведення слідчого експерименту від 16.01.2014 року з участю потерпілого ОСОБА_7 , відповідно до якого він показав механізм нанесення йому тілесних ушкоджень.
висновки комісійної судово-медичної експертизи №274 від 12.12.2014 року, якими підтверджується, що потерпілому ОСОБА_7 спричинені легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, у вигляді відкритої черепно-мозкової травми у формі забою головного мозку легкого ступеню, забійної рани лівої половини лобної області з подапоневротичною гематомою, забійної рани у внутрішнього кінця лівої брови, крововиливи на віках обличчя.
Колегія суддів прийшла до висновку, суд першої інстанції обґрунтовано не погодився з висновками судово-медичної експертизи №1982 від 19.01.2014 року, відповідно до якої ОСОБА_7 спричинені середньої тяжкості тілесні ушкодження за критерієм тривалості розладу здоров`я, і відповідно до висновків якої дії ОСОБА_12 були кваліфіковані за ч.1 ст.122 КК України, як спричинення середньої тяжкості тілесних ушкоджень за критерієм тривалості розладу здоров`я.

Як вбачається з матеріалів справи, судово-медичний експерт у описовій частині висновку експерта №1982 від 12.12.2013 року зазначає, що неможливо виключити перелом кісток носу з права, виходячи з рентгенівського дослідження №7685.
Але при комп`ютерно - томографічному дослідженні потерпілого 06.12.2013 р. та 09.12.2013 р., не виявленого патологічних змін і переломів кісток склепіння та основи черепа, відзначається лише викривлення носової перегородки.
Отже, діагноз «перелом кісток носа» не підтверджений даними лабораторних методів дослідження, а тому при визначенні ступеню тяжкості тілесних ушкоджень не може бути прийнятий до уваги зазначають також у описові частині судово-медичні експерти висновків комісійної експертизи.
Крім того, ОСОБА_7 перебував на лікуванні у нейрохірургічному відділенні з 06 по 17 грудня 2013 р., і був виписаний у задовільному стані, а не переведений до неврологічного відділення, у якому перебував на лікуванні з 17 по 28 грудня 2013 р. з діагнозом забій головного мозку.
Тривалість перебування потерпілого ОСОБА_7 на стаціонарному лікуванні більше 21 дня викликана загостренням хронічної патології, а не тяжкістю отриманої черепно-мозкової травми, а п.4.7 Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень передбачає, що загострення попередніх хвороб не є підставою для змінення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень.
З доводами апеляційних скарг прокурора та потерпілого щодо протиріч між судово - медичними експертизами, які на їхню думку не усунені судом, та відмовою у проведенні комісійної експертизи, колегія суддів не погоджується, оскільки судом за клопотанням сторони захисту призначалась повторна судово-медична експертиза яка була доручена Одеському обласному бюро судово-медичних експертиз для усунення суперечностей між висновком експерта №1982 від 09.01.2014 року (а.п.53-58 т.3) та актом судово-медичного дослідження №15-к від 14.02.2014 року (а.п.13-15 т.2) щодо ступеню тяжкості тілесних ушкоджень потерпілого ОСОБА_7 , і вона проведена повторно з участю експертів у різних галузях медицини у тому числі невропатолога та рентгенолога, тобто комісійно (а.п.146 т.3) і розрішила всі суперечливі питання.

Що стосується доручення судом проведення експертизи експертній установі не зазначеній у клопотанні стороною захисту, а іншій, то таке є правом суду, а не обов`язком.

Щодо відмови клопотання про допит експерта у суді, то колегія суддів вважає, що експертами у висновках надані відповіді на поставлені питання, які є зрозумілі і вичерпні, і відмова у допиті експерта не вплинула і не могла вплинути на висновки суду.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо недоведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні хуліганства.

Як встановлено у судовому засіданні, обвинувачений ОСОБА_6 мав умисел на заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому, що підтверджується свідченнями потерпілого та обвинуваченого, що наніс удар через те, що потерпілий відмовився покинути кафе. Свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 не свідчили про те, що обвинувачений висловлювався на адресу потерпілого нецензурною лайкою і спокій відпочиваючих в кафе громадян порушений не був.

Отже, дії ОСОБА_6 не були направлені на порушення громадського порядку, а направленні на заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому, і оскільки суб`єктивна сторона хуліганства характеризується прямим умислом та мотивами явної неповаги до суспільства, то суд першої інстанції обґрунтовано виправдав ОСОБА_6 за ч.1 ст.296 КК України, і доводи апеляційних скарг прокурора і потерпілого, що суд безпідставно виправдав ОСОБА_6 такі висновки суду не спростовують і вони задоволенню не підлягають.

Відповідно до ст..124 КПК України, у разі ухвалення обвинувального вироку, суд стягує з обвинуваченого на користь потерпілого всі здійснені ним документально підтверджені процесуальні витрати.

Приписами ст.118 КПК України визначено, що процесуальні витрати складаються у тому числі із витрат на правову допомогу.

Потерпілим ОСОБА_7 укладена угода про надання правової допомоги з адвокатом ОСОБА_9 (а.п.42-43 т.3)., та ним сплачено гонорар за надання такої допомоги у розмірі 4000 грн. (а.п.40 т.3).

Відмовляючи у стягнені витрат на правову допомогу, суд першої інстанції допустився помилки, оскільки ст. 120 КПК України передбачено, що такі витрати несе потерпілий, але вони стягуються у разі ухвалення обвинувального вироку, а тому в цій частині цивільний позов потерпілого підлягає задоволенню.

Відповідно до приписів ст. 128 КПК України форма та зміст позовної заяви повинні відповідати вимогам, встановленим до позовів, які пред`являються у порядку цивільного судочинства, та цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами встановленими КПК України.

Стаття 129 ч.3 КПК України передбачає, що суд залишає позов без розгляду у разі виправдання обвинуваченого, а також у разі неприбуття цивільного позивача, його представника.

Отже, доводи апеляційної скарги обвинуваченого в тій частині, що суд повинен був залишити без розгляду позов потерпілого, оскільки по ньому не сплачено судового збору про відшкодування моральної шкоди та позов прокурора про відшкодування витрат на стаціонарне лікування оскільки в ньому не зазначені місце знаходження позивача і місце проживання відповідача і не зазначена дата її подання, то вони є необґрунтовані та суперечать викладеним вище нормам закону.

Задовольняючи частково цивільний позов потерпілого про стягнення моральної шкоди у розмірі 10 000 грн., суд виходив з принципів розумності, виваженості та справедливості та обставин, викладених в обґрунтування розміру заподіяної шкоди, і з таким висновком погоджується і колегія суддів, і доводи обвинуваченого, що такий розмір стягнутої моральної шкоди є завищеним і не відповідає існуючій судовій практиці, не спростовують висновків суду.

Як зазначає в апеляційній скарзі обвинувачений, відшкодуванню підлягають документально підтверджені матеріальні витрати понесені потерпілим на лікування в період з 06.12.2013 року по 17.12.2013 року, які документально підтверджені на 1904,73 грн. а не на суму, зазначену у вироку.

З матеріалів справи вбачається, що потерпілим в період з 06.12.2013 року по 17.12.2013 року документально підтверджені витрати складають 1904,73 грн. за касовими чеками №10043 на суму 123,81грн.; №10044 на 1319,69 грн.; №10045 на 117,60 грн.; №8303 на 75 грн.; №9266 на 154,23 грн.; №7902 на 46 грн.; №15096 на 68,40 грн.. Отже, частково задовольняючи цивільний позов в частині стягнення матеріальної шкоди у сумі 2698,18 грн., суд допустився помилки, оскільки документально підтверджені витрати склали 1904,73 грн. і в цій частині апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню.

Оскільки судово-медичне дослідження по факту спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_7 проводилось на підставі клопотання захисника ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_10 в ГУ ДКСУ в Миколаївській області , то відповідно заказником ОСОБА_12 були сплачені судові витрати, а тому суд допустився помилки, стягуючи з нього 2647,8 грн. судових витрат за проведення зазначеного дослідження, а тому в цій частині апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню.

Відповідно до ст..4 Закону України «Про застосування амністії в України» від 01.10.1996 року №392/96 ВВ зі змінами, амністія не застосовується до осіб, стосовно яких протягом останні десяти років було застосовано амністію та які знову вчинили умисний злочин.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_6 засуджений 02.09.2005 року за ч.1 ст.296 КК України, справа закрита на підставі п.6 ст.4 КПК України в редакції 1960 року, тобто внаслідок акта амністії (а.п.32 т.1).

Звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання за ч.2 ст.125 КК України на підставі п. «в» ч.1 ст.1 Закону України «Про амністію у 2014 році», суд не звернув уваги, що ще не сплинув десятирічний термін після застосування до обвинуваченого акту амністії у вересні 2005 року, а тому не мав підстав для застосування ЗУ «Про амністію у 2014 році» і в цій частині апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Отже суд першої інстанції неправильно застосував Закон України «Про амністію у 2014 році».
Відповідно до ст..409 ч.1 п.4 КПК України, підставою для скасування вироку є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Виходячи з наведеного, вирок суду щодо ОСОБА_6 в частині застосування Закону України «Про амністію у 2014 році», підлягає скасуванню з постановленням нового вироку, оскільки погіршується становище засудженого.
Крім того, підлягає скасуванню вирок і в частині
Виходячи з наведеного, керуючись ст.ст. 404,405,407,409 КПК України, колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Херсона від « 02» березня 2015 року, щодо ОСОБА_6 в частині застосування Закону України «Про амністію у 2014 році», цивільного позову в частині стягнення матеріальної шкоди та стягнення судових витрат на користь ГУ ДКСУ в Миколаївській області у розмірі 2647,8 грн. скасувати.

Визнати винним ОСОБА_6 за ч.2 ст.125 КК України та призначити покарання у виді штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень.

Стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_7 1904,73 гривень завданої матеріальної шкоди та 4000 гривень витрат на правову допомогу.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді: (три підписи)

згідно оригінала суддя ОСОБА_2 .