АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/866/15 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 629/5688/14-К
Категорія: ст.185 ч.2 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 червня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0001815 за апеляційним скаргами прокурорів на вирок Лозівського районного суду Харківської області від 17 лютого 2015 року стосовно ОСОБА_8 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Лозова, Харківської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, не військовозобов`язаний, який мешкає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 19.09.2014 року відносно ОСОБА_8 , згідно якого він визнаний винним у скоєнні злочину за ч.2 ст.289 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна, та вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 07.10.2014 року відносно ОСОБА_8 , згідно якого він визнаний винним у скоєнні злочинів за ч.1 ст.309, ч.2 ст.15, ч.3 ст.185, ч.2 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, призначено виконувати самостійно від даного вироку.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати за проведення судово-товарознавчих експертиз в сумі 537,90 грн.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.100 КПК України.
Згідно вироку, 14.08.2014року близько 22 години 00 хвилин обвинувачений ОСОБА_8 ,будучи раніше засудженим за корисний злочин, знаходився по вул. Володарського в м. Лозова, де помітив на фасаді салону «Світ граниту», розташованого за адресою: м.Лозова, вул. Р.Люксембург, буд.35, камеру зовнішнього відеоспостереження, після чого у нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна. Усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання,переконавшись,що за його діями ніхто не спостерігає, повторно, ОСОБА_8 зірвав камеру зовнішнього відеоспостереження, вартістю 365 гривень. Після вчинення вказаного кримінального правопорушення, ОСОБА_8 викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Крім того, 18.08.2014 року близько 23 години 00 хвилин обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходився по вул. Володарського м. Лозова, де помітив на фасаді салону «Світ граниту»,розташованого за адресою: м.Лозова, вул. Р.Люксембург, буд.35, камеру зовнішнього відеоспостереження,після чого у нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна. Усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, повторно,переконавшись,що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_8 зірвав камеру зовнішнього відео спостереження вартістю 365 гривень. Після вчинення вказаного кримінального правопорушення, ОСОБА_8 викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вищевказану суму.
В апеляційних скаргах:
- заступник прокурора прокуратури Харківської області ОСОБА_10 та прокурор Лозівської міжрайонної прокуратури Харківської області ОСОБА_11 просять вирок районного суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону та м`якістю призначеного покарання, постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; на підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, без конфіскації майна, тобто ідентичне за видом та розміром тому покаранню, яке призначив суд першої інстанції. Крім того прокурор ОСОБА_11 просить в строк покарання, остаточного призначеного за сукупністю злочинів, зарахувати покарання, відбуте частково за вироками Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 19.09.2014 року та Лозівського районного суду Харківської області від 07.10.2014 року. В своїх апеляційних доводах апелянти вказують на те, що судом порушені вимоги ч.4 ст.70 КК України, а тому вважає що оскаржуваний вирок ухвалено незаконно, тому він підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який просив задовольнити апеляційні скарги лише в частині скасування вироку, а також доводи захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 щодо законності та обґрунтованості судового рішення, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційні скарги прокурорів підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.

Згідно ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з даних кримінального провадження, а також змісту вироку обвинувачений раніше судимий в тому числі 19 вересня 2014 року вироком Первомайського районного суду Харківської області, а також 07 жовтня 2014 року Лозівського районного суду Харківської області.

Згідно пред`явленого обвинувачення за кримінальним провадженням № 0001815 ОСОБА_8 обвинувачується у скоєні крадіжок, а саме 14 серпня 2014 року та 18 серпня 2014 року. Отже, згідно даних вказаних у оскаржуваному вироку, інкриміновані ОСОБА_8 злочини вчиненні до постановлення попереднього вироку.

Відповідно до ст.70 ч.4 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Вказані вимоги кримінального закону судом при призначенні покарання не виконані, оскільки суд першої інстанції помилково на підставі ст.70 ч.4 КК України дійшов висновку про можливість самостійного виконання всіх вироків зі якими обвинувачений не відбував покарання.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про обґрунтованість апеляційних доводів прокурора в частині необхідності скасування оскаржуваного вироку внаслідок неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, що передбачено п.4 ч.1 ст.409 КПК України.

Отже, доводами прокурора вирок підлягає скасуванню через неправильне застосування кримінального закону, а саме норм ст.70 ч.4 КК України, що не є підставою для ухвалення нового вироку судом апеляційною інстанції, оскільки така підстава не передбачена нормами ч.1 ст.420 КПК України, яка містить вичерпний перелік підстав, пов`язаних з процесуальною можливістю ухвалення вироку за наслідками апеляційного розгляду. Поряд з цим належить врахувати те, що прокурори вимагають у своїх скаргах постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; на підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, без конфіскації майна, тобто ідентичне за видом та розміром тому покаранню, яке призначив суд першої інстанції. З огляду на викладене апеляційні скарги прокурорів підлягає частковому задоволенню.

Крім цього, колегія суддів звертає увагу суду першої інстанції на неналежне дотримання судом при складанні мотивувальної частини вироку вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, а саме стосовно змісту показань обвинуваченого. Суд у вироку обмежився формальною вказівкою про визнання вини та скоєння злочину при зазначених обставинах, хоча вказана норма вимагає від суду наведення доказів, тобто фактичних даних про час, місце, спосіб і інші обставини стосовно мотиву та мети вчинення злочину, тобто на підтвердження встановлених судом обставин події. Разом з цим, належить врахувати те, що при судовому розгляді було застосовано норми ч.3 ст.349 КПК України, а тому неналежне виконання вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, тобто формальний виклад показань обвинуваченого у вироку є процесуально неприпустимим.

Також, суд висловлюючи висновки щодо класифікації злочинів, згідно норм ст.12 КК України, помилково вказав на вчинення одного злочину ОСОБА_8 , хоча обвинувачення визнане судом доведеним стосується декількох епізодів.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч. 1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 1,3 ч. 1 ст. 409, ст. 410 п.п.1 2, ст.413 п.3 КПК України.

Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України та загальних засад судочинства про зміст мотивувальної частини обвинувального вироку не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.2,10 ч.1 ст.7 КПК України - законність, а також забезпечення доведеності вини.
З метою забезпечення дотримання під час судового розгляду саме цих загальних засад кримінального провадження колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд кримінального провадження у відношенні ОСОБА_8 в суді першої інстанції, внаслідок скасування оскаржуваного вироку.
Оскільки внаслідок скасування оскаржуваного вироку призначається новий судовий розгляд в суді першої інстанції, колегія суддів позбавлена процесуальної можливості розгляду решти апеляційних вимог прокурорів, що обумовлює часткове задоволення поданих апеляційних скарг, що чітко узгоджується з вимогами норм ч. 2 ст. 415 КПК України.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить дотримуватися вимог чинного КПК України, в тому числі норм ст.415 ч.3 та ст. 416 КПК України.

Дотримуючись вимог ст.ст. 197 ч.1, 181, 331, 419 ч. 1 п.3 КПК України, стосовно обвинуваченого, з урахуванням наявності існування ризиків, передбачених п.п. 1-4 ст.177 КПК України, а саме того, що він може переховуватися від суду та правоохоронних органів, що також може вплинути на своєчасність виконання процесуальних рішень суду та дотримання розумних строків судового розгляду, колегія суддів вважає можливим та необхідним продовжити обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 15 липня 2015 року.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п. 1,3, 4; 410 п. 2 , ст. 412 ч. 1; ст.413 п.п. 1,3, ст. 418, ст. 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурорів задовольнити частково.

Вирок Лозівського районного суду Харківської області від 17 лютого 2015 року стосовно ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до 15 липня 2015 року.

Ухвала оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді:

________________ ______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3