Справа №591/2085/14-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/47/15 Суддя-доповідач - Макаровець

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"22" січня 2015 р. колегія суддів з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря судового засідання - ОСОБА_5

з участю прокурора - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

захисника - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Суми матеріали кримінального провадження № 0007937 від 04.12.2013 року, за апеляційними скаргами заступника прокурора Сумської області ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_8 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 07 жовтня 2014 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Суми, громадянина України, не працевлаштованого, одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого в силу ст. 89 КК України, визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України ,-

ВСТАНОВИЛА:
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин. Так, 04 грудня 2013 року ОСОБА_7 , знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, перебував за місцем мешкання своєї співмешканки ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що проживає за адресою: АДРЕСА_1 .

Близько 04.00 год. 04 грудня 2014 року між ним та ОСОБА_10 виник словесний конфлікт на ґрунті раніше виниклих неприязних відносин. У той момент у ОСОБА_7 виник злочинний намір, направлений на умисне спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на умисне спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння та перебуваючи в кімнаті за адресою: АДРЕСА_1 , діючи самостійно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, умисно здійснив у район обличчя та голови потерпілої близько чотирьох ударів кулаками, у район тулуба близько двох ударів з лівої сторони і з правої один удар кулаком. Також здійснив близько трьох ударів кулаками у район кінцівок із правої та лівої сторони ОСОБА_10 .

У результаті злочинних дій ОСОБА_7 потерпілій ОСОБА_10 були спричинені наступні тілесні ушкодження: поєднана травма, закрита черепно-мозкова травма, забій головного мозку, білатеральну субдуральну гідрому; закриту травму грудної клітини; перелом ребер 7, 8 з правої сторони, та 2, 7, 8 з лівої сторони; переломи кісток лицьового скелету; множинні забої м`яких тканин голови, кінцівок тулуба, які згідно висновку судово-медичного експерта № 27 від 31 січня 2014 року кваліфікуються як середньої тяжкості тілесні ушкодження.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.122 КК України та призначено за цим законом покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_7 залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обраховувати з моменту затримання, тобто з 04 грудня 2013 року.

На підставі ст. 6 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 8 квітня 2014 року № 1185-У1І наполовину скорочено ОСОБА_7 не відбуту частину покарання, призначеного цим вироком 1 рік 7 місяців 15 днів і призначено до відбуття 10 місяців позбавлення волі.

Новий строк відбування покарання обчислювати з 19 квітня 2014 року.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь Головного фінансового управління Сумської обласної державної адміністрації 5171 грн. 70 коп. витрат на лікування потерпілої ОСОБА_10 .

Питання речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

На вирок Зарічного районного суду м. Суми від 07 жовтня 2014 року до апеляційного суду Сумської області надійшли апеляційні скарги заступника прокурора Сумської області ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_8 .

Уточнивши свої вимоги, у поданій апеляційній скарзі прокурор просить вирок районного суду відносно ОСОБА_7 скасувати в частині застосування до ОСОБА_7 Закону України «Про амністію у 2014 році» та обчислення нового строку покарання та ухвалити новий вирок у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Постановити новий вирок, яким виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку вказівку суду про застосування до ОСОБА_7 Закону України «Про амністію у 2014 році» та обчислення нового строку покарання, вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.122 КК України до 2 років позбавлення волі, залишити ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, строк відбування покарання обраховувати з моменту |затримання, тобто з 04.12.2013.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що:

- розглядаючи клопотання обвинуваченого щодо застосування до нього Закону України «Про амністію у 2014 році», суд прийшов до висновку, що воно є обґрунтованим і підлягає до задоволення, так як він є особою, яка підпадає під дію ст.6 вказаного Закону, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки нормами вказаної статті Закону передбачено скорочення наполовину не відбутої частини покарання засудженим, що відбувають покарання у виді позбавлення волі на певний строк або інші покарання, не пов`язані з позбавленням волі, та які не підлягають звільненню від відбування покарання на підставі статей 1-5 Закону України «Про амністію у 2014 році». На момент ухвалення судом вироку, ОСОБА_7 , перебував у процесуальному статусі обвинуваченого і вирок суду стосовно нього не набрав законної сили, так як не сплинув строк на його апеляційне оскарження. ОСОБА_7 не набув процесуального статусу засудженого і не має передбачених законом підстав для виконання і відбування покарання, у зв`язку з чим він не є суб`єктом Закону України «Про застосування амністії у 2014 році» і дія ст.6 Закону на нього не поширюється;

- крім того, обчислення нового строку покарання засудженим, яким скорочена невідбута частина покарання, фактично покладається на установи виконання покарань, тобто суд першої інстанції, обраховуючи новий строк покарання ОСОБА_7 , всупереч положень ст. 368 КПК України та ст. 11 Закону України «Про застосування амністії у 2014 році» перебрав на себе функцію органу виконання покарань і вийшовши за передбачені законом межі, допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

В своїй апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_8 просить скасувати вирок районного суду та закрити провадження у справі.

Свої вимоги захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_11 мотивує тим, що:

- судом першої інстанції вірно встановлено, що здійснення протиправних дій обвинуваченим відбулось 04.12.2013 року близько 4.00. год., про те 03.12.2013 року сином ОСОБА_10 . ОСОБА_12 було подано заяву про залучення до справи в якості потерпілого (а.с.146);

- ст. 477 КПК України передбачено, що кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення є провадження, яке може бути розпочате слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого щодо кримінальних правопорушень, передбачених частиною першою статті 122 (умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження без обтяжуючих обставин). Однак сама ОСОБА_10 не подавала заяви про кримінальне правопорушення, тобто фактично відмовилась від обвинувачення. При цьому, ОСОБА_12 , як потерпілий на мав права на подання такої заяви, оскільки смерть ОСОБА_10 настала не внаслідок нанесення їй тілесних ушкоджень обвинуваченим та також не подав заяву про кримінальне правопорушення. Таким чином, судом першої інстанції допущені істотні порушення кримінального-процесуального кодексу, а саме п.7 ст. 284, ч.4 ст. 26, ст. 447 КПК України;

- наданий прокурором протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 17.12.2013 року(т.2 а.п. 9) не може бути доказом про подання такої заяви, оскільки згідно з показаннями свідка ОСОБА_13 контакт з потерпілою ОСОБА_10 був обмеженим і вона не розуміла, що говорить. Крім того, в протоколі занесені відомості про день та час, які вважав слідчий 03.12.2014 року о 21. 00 год., а не фактичні день та час 04.12.2014 року о 4.00. год.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Адвокат ОСОБА_11 подала заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в якому зазначає про те, що Закон України «Про амністію у 2014 році» відносно ОСОБА_7 застосовано правомірно у разі підтвердження судом обвинувального вироку.

Заслухавши доповідь головуючого судді про обставини справи та зміст поданих апеляційних скарг, прокурора, яка підтримала доводи поданої апеляційної скарги та заперечувала щодо задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, а вимоги апеляційної скарги свого захисника підтримав в повному обсязі, захисника ОСОБА_11 , яка підтримала свою апеляційну скаргу та заперечувала щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника ОСОБА_11 частковому задоволенню, з таких підстав.

Так, посилання захисника ОСОБА_8 на те, що потерпілим ОСОБА_12 було подано заяву про залучення до справи в якості потерпілого 03.12.2013 року, спростовується змістом самої заяви (т.1 а.п. 146) з якої вбачається, що заява ОСОБА_12 подана 10.01.2014 року, а зі змісту заяви вбачається, що 03.12.2013 року близько 21.00.год. ОСОБА_7 прийшов до колишньої співмешканки ОСОБА_10 .. Про точний час нанесення тілесних ушкоджень у даній заяві не вказано.

Відповідно до ч.1 ст. 214 КПК України слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування.

Таким чином, з урахуванням зазначених положень та при наявності повідомлення до чергової частини Сумського МВ по лінії «102» (т.2 а.п. 10) слідчим обґрунтовано було внесено відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

При цьому, доводи захисника про те, що дане кримінальне правопорушення, при наявності заяви потерпілої, могло розглядатись лише у формі приватного обвинувачення є такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та положеннях закону, оскільки відповідно до п.1 ч.1 ст. 477 КПК України кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення є провадження, яке може бути розпочате слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого щодо кримінальних правопорушень, передбачених: ч.1 ст. 122 (умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження без обтяжуючих обставин). Про те, як встановлено судом першої інстанції, кримінальне правопорушення ОСОБА_7 було вчинено в стані алкогольного сп`яніння, що судом першої інстанції обґрунтовано визнано обтяжуючою обставиною.

Зазначеним обставинам, суд дав належну оцінку, врахував наявність висновку Сумського обласного наркологічного диспансеру від 04.12.2013 року та врахував показання ОСОБА_12 про те, що ОСОБА_7 почав пити з 26 листопада 2013 року. В той день 03 грудня 2013 року у нього була літра горілки.

За таких обставин, при наявності обтяжуючої обставини перебування у стані алкогольного сп`яніння, дане кримінальне провадження обґрунтовано не було проведене у формі приватного обвинувачення, у зв`язку з чим доводи захисника про наявність підстав для закриття кримінального провадження з підстав передбачених п.7 ч.1 ст. 284, ч.4 ст. 26, ст. 477 КПК України є необґрунтованим, у зв`язку з чим відсутні підстави для задоволення його апеляційної скарги.

При цьому, доводи захисника про те, що:

- протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 17.12.2013 року(т.2 а.п. 9) не може бути доказом про подання заяви потерпілою, оскільки згідно з показаннями свідка ОСОБА_13 контак з потерпілою ОСОБА_10 був обмеженим і вона не розуміла, що говорить;

- в протоколі занесені відомості про день та час, які вважав слідчий 03.12.2014 року о 21. 00 год., а не фактичні день та час 04.12.2014 року о 4.00. год.,-

з урахуванням вищезазначених обставин, ніяким чином не впливають на правильність винесення судового рішення, оскільки для внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, крім вказаного протоколу прийняття заяви від ОСОБА_10 про вчинене кримінальне правопорушення, були достатні підстави, а саме повідомлення по лінії «102» та рапорт оперативного чергового (т.2 а.п. 10). Крім цього, сам захисник зазначає, що контак з потерпілою ОСОБА_10 був обмеженим і вона не розуміла, що говорить. Поряд з цим, час вчинення кримінального правопорушення 04.12.2014 року о 4.00. год., ніким не оспорюється та не спростовується.

З урахуванням зазначеного, колегія суддів прийшла до висновку про те, що доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 є необґрунтованими. Про те, вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 щодо скасування вироку підлягають частковому задоволенню виходячи з наступного.

Так, доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції при вирішення питання про застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 ст.6 Закону України «Про амністію у 2014 році» допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, на думку колегії суддів є такими, що заслуговують на увагу.

Відповідно до ст. 6 Закону України «Про амністію у 2014 році», підлягає скороченню наполовину не відбута частина покарання засудженим, що відбувають покарання у виді позбавлення волі на певний строк, та інші покарання, не пов`язані з позбавленням волі, які не підлягають звільненню від відбування покарання на підставі ст.ст.1-5 цього Закону.

Згідно ст.11 Закону України «Про амністію у 2014 році» особам, яким скорочується не відбута частина покарання, визначення нового строку покарання обчислюється з дня набрання чинності цим Законом. Про нове обчислення строку покарання і про дату закінчення відбування покарання засуджені повинні бути офіційно поінформовані протягом місяця після опублікування цього Закону.

Відповідно до ч.2 ст.43 КПК України, засудженим у кримінальному провадженні є обвинувачений, обвинувальний вирок суду щодо якого набрав законної сила.

На час розгляду клопотання про застосування відносно ОСОБА_7 Закону України «Про амністію у 2014 році» в суді першої інстанції, останній не набув статусу засудженого, оскільки вирок відносно нього не набрав законної сили, а тому дія ст. 6 Закону України «Про амністію у 2014 році» на нього не поширювалася і, відповідно, не було підстав для нового обчислення строку покарання.

Таким чином, на думку колегії суддів, суд першої інстанції, застосовуючи до обвинуваченого ОСОБА_7 ст.6 Закону України «Про амністію у 2014 році» допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки застосував закон, який не підлягав застосуванню, чим порушив п.2 ч.1 ст. 413 КПК України та допустив неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання (п.4 ч.1 ст. 420 КПК України).

Крім того, обґрунтованими, на думку колегії, є доводи прокурора про те, що суд першої інстанції ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_7 , перебрав на себе функцію органу виконання покарань і вийшовши за передбачені законом межі, всупереч положень ст. 368 КПК України та ст. 11 Закону України «Про застосування амністії у 2014 році» перебрав на себе функцію органу виконання покарань, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, передбачене ч.1 ст. 412 КПК України.

Зазначені обставини відповідно до п.п. 3;4 ч.1 ст.409 та п.4 ч.1 ст. 420 КПК України є підставою для задоволення апеляційної скарги прокурора і часткового задоволення апеляційної скарги захисника та скасування судового рішення в частині застосування до ОСОБА_7 Закону України «Про амністію у 2014 році» та обчислення нового строку покарання та ухвалення нового вироку з виключенням з мотивувальної та резолютивної частини вироку вказівки про застосування до ОСОБА_7 ст.6 Закону України «Про амністію у 2014 році», та що новий строк відбування покарання обчислювати з 19 квітня 2014 року.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407,409, 412, 413, 420 КПК України, колегія суддів. -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Сумської області ОСОБА_9 задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Зарічного районного суду м. Суми від 07 жовтня 2014 року відносно ОСОБА_7 у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону скасувати в частині застосування до ОСОБА_7 Закону України «Про амністію у 2014 році» та обчислення нового строку покарання.

Ухвалити новий вирок, яким виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку вказівку про те, що на підставі ст. 6 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 8 квітня 2014 року № 1185-У1І наполовину скоротити ОСОБА_7 невідбуту частину покарання, призначеного цим вироком 1 рік 7 місяців 15 днів і призначити до відбуття 10 місяців позбавлення волі. Новий строк відбування покарання обчислювати з 19 квітня 2014 року.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.122 КК України до 2 років позбавлення волі, залишити ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, строк відбування покарання обраховувати з моменту затримання, тобто з 04.12.2013.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ на протязі 3-х місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той же строк з моменту вручення йому копії вироку.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4