Дата документу Справа № 334/2776/13-к
Апеляційний суд Запорізької області
Провадження № 11-кп/778/143/15Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ст.2032 ч.1 КК УкраїниСуддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 січня 2015 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Запорізької області у складі

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченої ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора, яка приймала участь у розгляді провадження, на вирок Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 20 січня 2014 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м.Запоріжжя, проживаючу в АДРЕСА_1

виправдано за недоведеністю вчинення нею кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.2032 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що вона всупереч діючому законодавству про заборону грального бізнесу, діючи з умислом на заняття гральним бізнесом за попередньою змовою з невстановленими особами, з початку лютого 2013 року по 27 лютого 2013 року, знаходячись на своєму робочому місці у нежитловому приміщенні по АДРЕСА_2 , надавала жителям м.Запоріжжя можливість доступу до азартних ігор на 12 гральних автоматах та отримувала від останніх прибуток.

Суд першої інстанції не знайшов підстав для притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.2032 КК та своїм вироком виправдав останню на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК.

В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про скасування судового рішення суду першої інстанції та постановлення нового вироку, яким засудити ОСОБА_8 за ч.1 ст.2032 КК до штрафу у розмірі 10 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією грального обладнання.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинувачену та її захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, розглянувши матеріали кримінального провадження, судова колегія знаходить доводи апеляційної скарги необґрунтованими, а її вимоги такими, що не підлягають задоволенню з огляду на наступне.

Зміст апеляційної скарги прокурора складається з

- повного тексту обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті;

- викладення повного змісту ст.ст.410, 411 КПК, якими визначаються неповнота судового розгляду, та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження;
- наведеного пункту 18 Листа ВССУ за №10/1717/0/4-12 від 21.11.2012 року;
- показань допитаних свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які викладено без будь-якого аналізу і оцінки абсолютно в тій самій редакції, що й в оскарженому вироку суду.
Крім того, апелянт критично поставилась до визнання судом першої інстанції недопустимим доказом негласної слідчої розшукової дії протоколу аудіо, -відеоконтролю місця (особи) та відеозапис вказаної негласної слідчої (розшукової) дії, вважаючи, що вказаний доказ було отримано у відповідності до вимог кримінального процесуального законодавства.

В основу обвинувального вироку прокурор просила покласти протокол обшуку, вважаючи, що дану слідчу дію і її фіксацію також вчинено згідно з процесуальним законом.

Прокурор вважає, що ОСОБА_8 є суб`єктом складу кримінального правопорушення передбаченого ст.2032 КК, хоч їй і не закидається обвинувачення в організації і проведенні грального бізнесу; її умисел був спрямований на вчинення саме цього злочину.

На переконання обвинувачення суд першої інстанції не зазначив, чому він бере до уваги одні докази, і чому не приймає до уваги інші; взято до уваги лише позицію захисту і не прийнято та не дано оцінки доводам обвинувачення.

Проте з такими запереченнями апеляційної скарги не можна погодитись з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Згідно з п.1 ч.3 ст.374 КПК мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення й захисту, в тому числі і поданих у судовому засіданні.

Згідно з приписами ч.1 ст.373 КПК виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч.1 ст.284 цього Кодексу.

В силу ч.3 ст.62 Конституції України, положень ст.17 КПК обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Цих вимог закону суд першої інстанції дотримався.

Як убачається з вироку, в ньому викладено формулювання обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_8 і визнаного судом недоведеним, а також підстави виправдання ОСОБА_8 із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінально-процесуального закону ретельно перевірив зібрані на досудовому слідстві докази, на підставі яких ОСОБА_8 було пред`явлено обвинувачення, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них та їх сукупності у взаємозв`язку.

Так, суд першої інстанції дослідив і проаналізував показання свідків

- ОСОБА_9 , яка є власником нежитлового приміщення, в якому було виявлено гральні автомати, проте ОСОБА_8 вона не знає, в неї дане приміщення обвинувачена не винаймала, чи займалась ОСОБА_8 гральним бізнесом свідку не відомо;

- ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , які пояснили, що їм не відомо чи займалась ОСОБА_8 гральним бізнесом; обвинувачену вони не знають; в залі, де були розташовані гральні автомати вони лише пили придбане у обвинуваченої пиво; за час їх присутності в залі ОСОБА_8 не від кого грошей не приймала і гральні автомати не включала.

- ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які були понятими під час обшуку приміщення, де знаходились гральні автомати, та пояснили, що під час обшуку приміщення в ньому знаходилось більше 10 гральних автоматів, частина з яких була увімкнена. За результатами обшуку було вилучено вказані гральні автомати та грошові кошти з сейфу; яка була роль ОСОБА_8 в усьому цьому їм не було відомо.
- ОСОБА_12 , який пояснив, що працюючи охоронцем у вказаному приміщенні, він не бачив, щоб ОСОБА_8 від кого-небудь отримувала кошти за гру на гральний автоматах.
- ОСОБА_13 , який будучи співробітником міліції, не був безпосереднім очевидцем подій, в яких обвинувачується ОСОБА_8 ; даний свідок лише дав пояснення про обставини оформлення і проведення негласних слідчих дій, що мали місце під час досудового розслідування.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що показання вказаних свідків ні в своїй сукупності ні кожен окремо не вказують прямо на те, що ОСОБА_8 з початку лютого 2013 року по 27 лютого 2013 року по АДРЕСА_2 , надавала жителям м.Запоріжжя можливість доступу до азартних ігор на 12 гральних автоматах та отримувала від останніх прибуток.

В судовому засіданні апеляційної інстанції прокурор вважаючи доведеною вину ОСОБА_8 виходив з того, що ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 підтвердили факт перебування обвинуваченої 27 лютого 2013 року в залі, де знаходились гральні автомати, що на переконання обвинувачення вказує на її причетність до зайняття незаконним гральним бізнесом.

Разом з тим, судова колегія звертає свою увагу на те, що захист не заперечував факту перебування ОСОБА_8 27 лютого 2013 року в залі, де знаходились гральні автомати, наполягаючи при цьому на тому, що ОСОБА_8 там лише продавала пиво, що узгоджується з показаннями ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 . При цьому обвинувачення, не дивлячись на одночасне перебування в цьому ж залі разом із ОСОБА_8 вказаних свідків, не висуває останнім лише на цій підставі обвинувачення у зайнятті ними незаконним гральним бізнесом.

Отже, висновок суду про неможливість покладення в основу обвинувачення вказаних показань свідків є законним, а тому доводи апеляційної скарги в цій частині є необґрунтованими.

Вирішуючи питання про висновок суду першої інстанції про недопустимість доказами негласної слідчої розшукової дії протоколу аудіо, -відеоконтролю місця (особи) та відеозапис вказаної негласної слідчої (розшукової) дії, судова колегія виходила з наступного.

Суд з`ясував, що обвинувачення ОСОБА_8 переважно ґрунтується на доказах, отриманих у результаті заходів із спостереження за особою (річчю або місцем) та аудіо-, відео-контролю місця, порядок проведення яких визначається законодавством. Статтями 269, 270 КПК передбачено, що вказані негласні слідчі дії проводяться на підставі ухвали слідчого судді, постановленої в порядку, передбаченому статтями 246, 248, 249 КПК. Вказані рішення мають відповідати загальним вимогам до судових рішень, передбачених КПК, а також повинні містити відомості передбачені ч.4 ст.248 КПК.

Проте у цьому провадженні стороною обвинувачення не було надано даних щодо дотримання процесуального порядку проведення заходів із спостереження за особою (річчю або місцем) та аудіо-, відео-контролю місця.

Так, згідно протоколу про результати спостереження за особою (річчю або місцем), який було складено лише 21.03.2013 року (т.т. майже через місяць після вилучення ігрових автоматів), було встановлено, що дійсно за адресою АДРЕСА_3 працює зал гральних автоматів. При цьому в протоколі зазначено, що підставою такого спостереження стала чи то ухвала чи то постанова №08/695 від 27.02.2013 року. Ким приймалось зазначене неконкретизоване процесуальне рішення протокол у собі не містить. За ким чи чим велось спостереження, на підставі чого зроблено вказаний висновок, протокол також не містить інформації. Дані щодо обвинуваченої також відсутні в даному доказі. (т.2 а.с.65)

Щодо протоколу аудіо-, відео-контролю місця (за особою), то його також не можна розцінювати як доказ винуватості ОСОБА_8 , оскільки в ньому також як і у вищезазначеному протоколі лише зазначено, що встановлено факт роботи незаконного залу гральних автоматів, прийом ставок, виплата, виграшу у приміщенні АДРЕСА_4 . Дані щодо обвинуваченої також відсутні в даному доказі. (т.2 а.с.66)

Прокурор звертав увагу суду на зміст відеозапису зафіксованому на DVD-Rдиску Verbatim №172 від 27.02.2013 року, як безпосередній доказ вини ОСОБА_8 у пред`явленому їй обвинуваченні. Проте суд першої інстанції обґрунтовано визнав цей доказ недопустимим, оскільки згідно протоколу про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування від 29.03.2013 року і заяви сторони захисту вказаний диск не було надано захисту для ознайомлення в порядку ст.290 КПК, тим самим, цей додатковий матеріал провадження не був відкритий у відповідності до ст.290 КПК.

Якщо ж сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень ст.290 КПК, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Крім того, згідно вищезазначеного протоколу аудіо-, відео-контролю місця (за особою) такий аудіо-, відео-контроль здійснювався без застосування будь-яких технічних засобів фіксації та носіїв інформації.

З тих самих підстав не можна визнати допустимим доказом й постанову Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 25.06.2013 року про притягнення до кримінальної відповідальності гр. ОСОБА_17 , за ст.181 КУпАП за те, що він 27.02.2013 року приблизно о 21.00 год. по АДРЕСА_3 в залі гральних автоматів, займався грою в азартні ігри на гроші. Крім того, сам ОСОБА_17 в судовому засіданні з приводу вказаних обставин допитаний не був, постанова суду інформації щодо безпосередньо ОСОБА_8 у собі не містить.

Протокол обшуку, на який посилалось обвинувачення в своїй апеляційній скарзі також не можна прийняти як безспірний доказ заняття ОСОБА_8 ігорним бізнесом, оскільки згідного його змісту за адресою по АДРЕСА_2 було виявлено гральні автомати і грошові кошти. Причетність ОСОБА_8 до вилученого майна і до вказаного приміщення даним протоколом не зафіксовано.

Зважаючи на це та на те, що стороні захисту всупереч правилам ст.290 КПК не було відкрито змісту відеозапису, зафіксованому на DVD-Rдиску Verbatim №172 від 27.02.2013 року, суд, керуючись положеннями ст. 86 КПК дійшов обґрунтованого висновку про неможливість використання для доказування результатів проведення негласних слідчих дій у справі, а відтак, і про недопустимість цих доказів обвинувачення через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Прокурором також було оспорено висновок суду першої інстанції про недоведеність ОСОБА_8 суб`єктом складу злочину за ст.2032 КК. Вирішуючи це питання, колегія суддів виходить з наступного.

На переконання апеляційного суду суд першої інстанції належним чином врахував вимоги п.1 ст.1 Закону України Про заборону грального бізнесу в Україні та встановив, що обвинуваченням не доведено фактів оренди обвинуваченою приміщення для розміщення грального закладу, придбання вилучених гральних автоматів, їх розміщення за адресою де їх було знайдено, слідством не встановлено фактів винаймання обвинуваченою якихось робітників для забезпечення функціонування грального закладу та отримання за це прибутку. Проте відповідно до чисельної судової практики в справах даної категорії встановлення вказаних обставин є обов`язковим для визнання особи суб`єктом складу кримінального правопорушення за ст.2032 КК. Тому, на думку колегії суддів, суд обґрунтовано дійшов висновку про недоведеність того факту, що ОСОБА_8 є суб`єктом складу злочину передбаченого ч.1 ст. 2032 КК.

Таким чином, давши обґрунтовану критичну оцінку наведеним доказам, суд першої інстанції і судова колегія апеляційного суду, тим самим, відхиляють докази обвинувачення. Переконливих аргументів на спростування вказаних висновків суду щодо оцінки доказів в апеляційній скарзі не наведено.

Прокурором в апеляційній скарзі ставилось питання про повторний допит свідків у справі.

Проте повторне дослідження обставин кримінального провадження, має відбуватись у відповідності до ч.3 ст.404 КПК, відповідно до вимог якої таке дослідження є обов`язковим, коли судом першої інстанції обставини провадження досліджено не повністю або з порушеннями вимог процесуального закону, і не повинно дублювати дослідження доказів, проведене судом першої інстанції

Тому судова колегія критично поставилась до вимоги обвинувачення про повторний допит свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які були допитані судом першої інстанції, оскільки обвинуваченням не було наведено передбачених ч.3 ст.404 КПК підстав для повторного дослідження вказаних доказів. Судовою колегією також була відхилена вимога про допит свідка ОСОБА_18 , оскільки цього свідка в суді першої інстанції не було допитано, т.я. прокурор не наполягав на його допиті під час визначення в порядку ч.2 ст.349 КПК обсягу доказів, які мали б досліджуватись судом першої інстанції. Крім того, вказаний свідок також не був безпосереднім очевидцем подій, що досліджувались судом, з чим погодився прокурор під час апеляційного перегляду вироку.

Оскільки зміст відеозапису зафіксованому на DVD-Rдиску Verbatim №172 від 27.02.2013 року визнано судом недопустимим доказом, вказаний відеозапис також не досліджувався в апеляційному порядку.

Таким чином, суд першої інстанції, встановивши фактичні обставини, дійшов умотивованого висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення.

Докази винуватості виправданої, на які посилались органи досудового розслідування, перевірено судом та згідно зі ст.94 КПК належним чином оцінено з точки зору їх допустимості, належності, достовірності й достатності для прийняття відповідного процесуального рішення.

Наведені в апеляційній скарзі доводи прокурора щодо безпідставності виправдання ретельно перевірено, проти вони жодним чином не спростовують висновків суду першої інстанції про недоведеність вини ОСОБА_8 в інкримінованому їй злочинному діянні.

Колегія суддів погоджується з рішенням районного суду, оскільки зі змісту апеляційної скарги прокурора вбачається, що вона не містить конкретних доводів на користь невідповідності вимогам кримінального процесуального закону дослідження, проведеного місцевим судом. В апеляційній скарзі не зазначено, у чому конкретно полягає неповнота дослідження обставин кримінального провадження та які саме норми процесуального закону порушив місцевий суд при їх дослідженні. Прокурор навіть не навела власної оцінки доказам на користь винуватості ОСОБА_8 , відмінну від оцінки суду, і замість правової аргументації у скарзі лише виклала обставини зазначені в обвинувальному акті.

Таким чином, істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були би підставами для скасування постановленого у цій справі судового рішення, колегією суддів не встановлено, а тому в задоволенні апеляційної скарги прокурора слід відмовити.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. ст.ст. 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора, яка приймала участь у розгляді провадження, залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 20 січня 2014 року в цій справі залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4