АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1145/15 Справа № 202/5302/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 липня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні, в залі апеляційного суду, матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000835 від 08 березня 2014 року, відносно обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, що проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

за апеляційною скаргою першого заступника прокурора області ОСОБА_7 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 07 квітня 2015 року, за участю прокурора ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 .

В апеляції прокурор просить вирок суду скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити свій, яким обвинуваченого засудити: за ч. 1 ст. 190 КК України до 3 років обмеження волі, за ч. 2 ст. 190 КК України до 3 років позбавлення волі; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим засудити до 3 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки, поклавши на нього обов`язки, передбачені п.п. 2-4 ст. 76 КК України. Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор посилається на те, що суд, в порушення вимог ст.ст. 52, 70 КК України та роз`яснень, наведених в ППВСУ «Про практику призначення кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року, призначив покарання одночасно за ч. 1 та ч. 2 ст. 190 КК України.

Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 07 квітня 2015 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України, та призначено йому покарання у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного йому покарання, якщо він протягом трьох років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає обов`язки, передбачені п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Крім того, за результатами розгляду кримінального провадження судом вирішено цивільний позов.

ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190 та ч. 2 ст. 190 КК України, за наступних обставин.

Обвинувачений ОСОБА_6 , 23 лютого 2014 року, близько 17 години 00 хвилин, маючи злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), знаходячись біля будинку № 25 по вулиці Щербини у м. Дніпропетровську, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на шахрайство, діючи умисно, зловживаючи довірою потерпілого ОСОБА_9 , під вигаданим приводом здійснення телефонного дзвінка, попросив у останнього належний йому мобільний телефон марки "Apple iPhone 3GS", вартістю 900 гривень, при цьому зазадалегідь знаючи, що не виконає взяті на себе зобов`язання щодо повернення мобільного телефону потерпілому ОСОБА_9 , а потерпілий ОСОБА_9 , будучи упевненим, що ОСОБА_6 виконає взяті на себе зобов`язання щодо повернення мобільного телефону, передав його ОСОБА_6 , а ОСОБА_6 , продовжуючи вчиняти правопорушення, діючи умисно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, взяв зазначений мобільний телефон марки "Apple iPhone 3GS" з рук потерпілого ОСОБА_9 , тим самим заволодів чужим майном, а саме мобільним телефоном марки "Apple iPhone 3GS", що належить потерпілому ОСОБА_9 . Після чого з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись майном на власний розсуд, таким чином заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на суму 900 гривень.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_6 , повторно, 07 березня 2014 року близько 11 години 00 хвилин, маючи злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), знаходячись біля вхідних дверей до квартири АДРЕСА_2 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на шахрайство, діючи умисно, повторно, зловживаючи довірою потерпілого ОСОБА_10 , під вигаданим приводом здійснення телефонного дзвінка, попросив у останнього належний йому мобільний телефон марки "LG-P765", вартістю 900 гривень, при цьому заздалегідь знаючи, що не виконає взяті на себе зобов`язання щодо повернення мобільного телефону потерпілому ОСОБА_10 , а потерпілий ОСОБА_10 , будучи впевненим, що ОСОБА_6 виконає взяті на себе зобов`язання щодо повернення мобільного телефону, передав його ОСОБА_6 , а ОСОБА_6 , продовжуючи вчиняти правопорушення, діючи умисно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, взяв зазначений мобільний телефон марки "LG-P765" з рук потерпілого ОСОБА_10 , тим самим заволодів чужим майном, а саме мобільним телефоном марки "LG-P765", що належить потерпілому ОСОБА_10 . Після чого з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись майном на власний розсуд, таким чином заподіявши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 900 гривень.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_6 , повторно, 09 березня 2014 року, близько 16 години 45 хвилин, маючи злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), знаходячись біля вхідних дверей до квартири АДРЕСА_3 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на шахрайство, діючи умисно, повторно, зловживаючи довірою потерпілого ОСОБА_11 , під вигаданим приводом здійснення телефонного дзвінка, попросив у останнього належний йому мобільний телефон марки "Nokia N73", вартістю 500 гривень, при цьому заздалегідь знаючи, що не виконає взяті на себе зобов`язання щодо повернення мобільного телефону потерпілому ОСОБА_11 , а потерпілий ОСОБА_11 , будучи впевненим, що ОСОБА_6 виконає взяті на себе зобов`язання щодо повернення мобільного телефону, передав його ОСОБА_6 , а ОСОБА_6 , продовжуючи вчиняти правопорушення, діючи умисно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, взяв зазначений мобільний телефон марки "Nokia N73" з рук потерпілого ОСОБА_11 , тим самим заволодів чужим майном, а саме мобільним телефоном марки " Nokia N73", що належить потерпілому ОСОБА_11 . Після чого з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись майном на власний розсуд, таким чином заподіявши потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 500 гривень.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_6 , повторно, 18 березня 2014 року, близько 14 години 50 хвилин, маючи злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), знаходячись біля вхідних дверей до квартири АДРЕСА_4 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на шахрайство, діючи умисно, повторно, зловживаючи довірою потерпілого ОСОБА_12 , під вигаданим приводом здійснення телефонного дзвінка, попросив у останнього належний йому мобільний телефон марки "Nokia 5530", вартістю 600 гривень, при цьому заздалегідь знаючи, що не виконає взяті на себе зобов`язання щодо повернення мобільного телефону потерпілому ОСОБА_12 , а потерпілий ОСОБА_12 , будучи впевненим, що ОСОБА_6 виконає взяті на себе зобов`язання щодо повернення мобільного телефону, передав його ОСОБА_6 , а ОСОБА_6 , продовжуючи вчиняти правопорушення, діючи умисно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, взяв зазначений мобільний телефон марки "Nokia 5530" з рук потерпілого ОСОБА_12 , тим самим заволодів чужим майном, а саме мобільним телефоном марки "Nokia 5530", що належить потерпілому ОСОБА_12 . Після чого з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись майном на власний розсуд, таким чином заподіявши потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 600 гривень.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_6 , повторно, 19 березня 2014 року, близько 18 години 40 хвилин, маючи злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), знаходячись біля вхідних дверей до квартири АДРЕСА_5 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на шахрайство, діючи умисно, повторно, зловживаючи довірою потерпілого ОСОБА_13 , під вигаданим приводом здійснення телефонного дзвінка, попросив у останнього належний йому мобільний телефон марки "Prestigio MultiPhone PAP 4322 Duo", вартістю 1000 гривень, при цьому заздалегідь знаючи, що не виконає взяті на себе зобов`язання щодо повернення мобільного телефону потерпілому ОСОБА_13 , а потерпілий ОСОБА_13 , будучи впевненим, що ОСОБА_6 виконає взяті на себе зобов`язання щодо повернення мобільного телефону, передав його ОСОБА_6 , а ОСОБА_6 , продовжуючи вчиняти правопорушення, діючи умисно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, взяв зазначений мобільний телефон марки " Prestigio MultiPhone PAP 4322 Duo" з рук потерпілого ОСОБА_13 , тим самим заволодів чужим майном, а саме мобільним телефоном марки "Prestigio MultiPhone PAP 4322 Duo ", що належить потерпілому ОСОБА_13 . Після чого з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись майном на власний розсуд, таким чином заподіявши потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на суму 1000 гривень.

Умисні дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 190 КК України, що виразилися у заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), та за ч. 2 ст. 190 КК України, що виразилися у заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинені повторно, кваліфіковані правильно.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, що підтримує державне обвинувачення у суді апеляційної інстанції, який підтримав апеляційну скаргу першого заступника прокурора області, доводи обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляції, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Як вбачається з апеляційної скарги, висновок суду про винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України, за обставин, встановлених судом і викладених у вироку, прокурор не оспорює.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин кримінального провадження, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не виявлено.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Надаючи оцінку доводам прокурора, наведеним в апеляції про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає, що останні є обґрунтованими та заслуговують на увагу.

Так, згідно з ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установленій у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до вимог ст. 70 КК України, призначення покарання за сукупністю злочинів застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції.

Матеріалами провадження встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог не дотримався.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190 та ч. 2 ст. 190 КК України. Така кваліфікація його дій є самостійною.

За таких обставин, призначення судом покарання обвинуваченому за ч. 1 та ч. 2 ст. 190 КК України одночасно суперечить встановленим законом вимогам.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

З огляду не те, що суд призначив обвинуваченому покарання з порушенням вимог закону України про кримінальну відповідальність, чим допустив його неправильне застосування, колегія суддів вважає, що вирок суду належить скасувати в частині призначеного обвинуваченому покарання та ухвалити новий вирок.

Відповідно до ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи обвинуваченому покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості скоєних ним кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, який свою вину визнав повністю та щиро розкаявся, що колегія суддів відносить до пом`якшуючих покарання обставин.

Разом з тим, з урахуванням характеру та ступеня суспільної небезпеки вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, даних про його особу, а також обставин, що пом`якшують покарання, колегія суддів також вважає можливим призначити обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

Відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді обмеження та позбавлення волі,враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Виходячи з приписів зазначеної норми, при вирішенні питання звільнення особи від відбування призначеного йому покарання з випробуванням, суд з`ясовує обставини що характеризують поведінку винної особи до вчинення злочину, що безпосередньо пов`язані з вчиненням злочину, що характеризують поведінку винної особи після вчинення злочину, а також індивідуальні особливості особи.

Надаючи оцінку обставинам, що впливають на покарання, підтвердженим наявними в матеріалах провадження доказами, колегія суддів приходить до висновку, що вони є достатніми для застосування до обвинуваченого ст. 75 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412,420 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 07 квітня 2015 року відносно ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного обвинуваченому покарання.

Призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання:

- за ч. 1 ст. 191 КК України у виді 3 років обмеження волі

- за ч. 2 ст. 191 КК України у виді 3 років позбавлення волі

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням протягом трьох років іспитового строку, якщо засуджений не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки.

Покласти на ОСОБА_6 обов`язки, визначені п. 2, 3,4 ч. 1 ст. 76 КК України, зобов`язавши останнього не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи, періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ впродовж трьох місяців з дня його проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Копії вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді апеляційного суду :
____________ ________________ ____________ ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4