АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 609/1173/14-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/152/15 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.307 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
20 травня 2015 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , старшого прокурора прокуратури Шумського району ОСОБА_9 на вирок Шумського районного суду від 16 лютого 2015 року, яким -

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, одруженого, на утриманні перебуває малолітня дитина 2014 року народження, непрацюючого, раніше судимого вироком Шумського районного суду від 27 серпня 2014 року за ч. 1 ст. 126 КК України до 150 годин громадських робіт, які повністю відбув 05 грудня 2014 року, -
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбачоного ч. 2 ст. 307 КК України та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 4 років позбавлення волі із конфіскацією всього майна, належного йому на праві приватної власності.
Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді особистого зобов`язання до вступу вироку в законну силу залишено без зміни.
За вироком суду ОСОБА_7 23 липня 2014 року близько 22 год. 00 хв. незаконно зберігав з метою збуту 11,62 грама особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу під одним із стовпчиків на території подвір`я школи, що неподалік від клубу с. Романів Шумського району Тернопільської області та 23 липня 2014 року близько 22 год. 00 хв. збув 11.62 грама особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу ОСОБА_10 в місці зберігання, що неподалік від клубу с. Романів Шумського району Тернопільської області за грошові кошти в сумі 1 100 грн.

В апеляційних скаргах:
- обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок щодо нього скасувати, а кримінальне провадження закрити за недоведеністю його вини у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, оскільки вирок суду першої інстанції ухвалений за відсутності належних та допустимих доказів. Стверджує, що суд при розгляді кримінального провадження допустив неповноту судового розгляду, висновки викладенні у вироку не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а також судом допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Вважає, що судом безпідставно відмовлено у задоволенні його клопотання про призначення фоноскопічної експертизи аудіо та відеозапису, який був використаний, як доказ його вини. Зазначає, що його обвинувачення доводиться інформацією, отриманою внаслідок проведення негласних слідчих дій в іншому провадженні, відносно іншої особи, дозволу на передання яких не було. Зокрема, висновком експерта № 2-582/14 від 25 липня 2014 року про результати дослідження речовини, яка є канабісом; протоколом від 24 липня 2014 року добровільної видачі ОСОБА_11 , придбаної у ОСОБА_10 наркотичної речовини; довідкою № 35/1610 від 07 жовтня 2014 року, виданою відділом боротьби з незаконним обігом наркотиків, про отримання грошових коштів для проведення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_10 , джерело отримання яких у матеріалах кримінального провадження відсутнє. Тому вважає, що дані докази є недопустимими.
- старший прокурор прокуратури Шумського району ОСОБА_9 просить скасувати вищевказаний вирок щодо ОСОБА_7 та ухвалити новий, яким обвинуваченого засудити за ч. 2 ст. 307 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна. Вказує, що висновок суду першої інстанції про необхідність застосування при призначенні покарання вимог ст. 69 КК України є неправильним, оскільки ОСОБА_7 своєї вини у вчиненому не визнав, а також судом не здобуто таких даних про особу ОСОБА_7 , які б давали підстави робити висновки про істотне зниження суспільної небезпеки вчиненого злочину та особи обвинуваченого.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які в судових дебатах, а обвинувачений і в останньому слові, підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити, вирок щодо ОСОБА_7 скасувати, а кримінальне провадження закрити, прокурора, який в судових дебатах підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, вирок суду першої інстанції скасувати та постановити новий, яким ОСОБА_7 засудити за ч. 2 ст. 307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна на праві приватної власності, апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, відповідно до вимог ст.404 КПК України , колегія суддів прийшла до висновку про часткове задоволення апеляційних скарг.

Не вдаючись у розгляд питання про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 та про відповідність призначеного йому покарання, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції постановив обвинувальний вирок з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, що не дає можливості дійти однозначного висновку про правильність застосування кримінального закону.

У відповідності до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Відповідно до п.2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

У формулюванні обвинувачення детально повинно бути розписано місце де конкретно було вчинено правопорушення, точний час, спосіб вчинення, а зокрема конкретні дії (бездіяльність) і як саме вони були вчинені обвинуваченим, ознаки суб`єктивної сторони кримінального правопорушення (форма вини, мотив, мета) та інші обставини, що мають значення для кримінального провадження.

Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч. 4 ст. 110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим у ст. 291 КПК. Обов`язкові відомості, які повинен містити обвинувальний акт, визначені у ч. 2 ст. 291 КПК України, в тому числі: виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Європейський суд з прав людини у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року, зазначив, що у тексті підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення кримінального правопорушення можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19 грудня 1989 року у справі «Камасінскі проти Австрії», № 9783/82, п. 79). У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25 березня 1999 року у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» [ВП], № 25444/94, п. 52).

Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки формулювання обвинувачення відповідно до положень закону не містить обставин, що відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а саме місця вчинення злочину, способу та обставин вчинення злочину.

Так, ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинувачувався у незаконному зберіганні 23 липня 2014 року близько 22 год. 00 хв. з метою збуту 11,62 грама особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу під одним із стовпчиків на території подвір`я школи та збуті у цей же день 11.62 грама канабісу ОСОБА_10 в місці зберігання, що неподалік від клубу с. Романів Шумського району Тернопільської області за грошові кошти в сумі 1100 грн.

Зі змісту вироку вбачається, що суд, формулюючи обвинувачення, визнане судом доведеним, виклав його таким чином, як воно було висунуте ОСОБА_7 органом досудового розслідування, погодившись з таким викладенням обвинуваченням в повному обсязі.

При, цьому суд не взяв до уваги, що дане обвинувачення не містить даних про особу, якій ОСОБА_7 збував наркотичні засоби, обставини за яких він передавав наркотичні засоби, тобто відсутній механізм зберігання та збуту ОСОБА_12 наркотичних засобів, а тому таке обвинувачення є не конкретним, вкрай спрощеним та формальним.

Таким чином, ОСОБА_7 , всупереч вимог Закону, було висунуто неконкретне обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, що позбавило його можливості захищатися від пред`явленого обвинувачення, а суд першої інстанції на вищезазначене уваги не звернув і за відсутності конкретного обвинувачення, ухвалив щодо нього обвинувальний вирок, який не можна визнати законним і обґрунтованим.

Відсутність чіткого формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним стала наслідком формального виконання судом вимог ст. 314 КПК України при вирішенні питання про можливість призначення судового розгляду, а, зокрема, перевірки обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК України.

Саме неналежний виклад фактичних обставин кримінального правопорушення без зазначення всіх складових, передбачених ч. 1 ст. 91 КПК України, які підлягають доказуванню, нелогічного та неконкретного обвинувачення без врахування об`єктивно встановлених обставин, не усунення цих недоліків прокурором вході судового розгляду, в порядку ст. 338 КПК України, порушило право обвинуваченого на захист. Вказані вище дії суду являються істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону України, ст. ст. 20, 370, 374 КПК України, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, тому таке рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції. В цій частині доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо незаконності вироку суду обґрунтовані та підлягають задоволенню.

Крім того, відповідно з вимогами ст. 411 КПК України вирок вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам справи і підлягає скасуванню коли висновки суду викладені у вироку не підтверджуються доказами дослідженим в судовому засіданні і містять істотні суперечності.

Як вбачається з вироку, суд, мотивуючи своє рішення про визнання винуватості ОСОБА_7 поклав в основу його обвинувачення показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_13 про те, що ОСОБА_7 зателефонував до ОСОБА_10 і саме йому повідомив де він залишив згорток з наркотичними засобами.

Однак, у вироку показання ОСОБА_10 викладені таким чином, що ОСОБА_7 зателефонував до ОСОБА_13 і повідомив саме його де будуть зберігатись наркотичні засоби. Свідок ОСОБА_13 . Стверджував, що з ОСОБА_7 з цього приводу по телефону розмовляв ОСОБА_10 і з ним домовлявся.

Отже, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду про винуватість або невинуватість обвинуваченого, суд у вироку, в порушення вимог ст. 411 КПК України, не дав їм належної оцінки. Тобто допустив невідповідність висновків фактичним обставинам справи.

Зазначені недоліки обвинувального акту на думку колегії суддів перешкоджають апеляційній інстанції перевірити доводи обвинуваченого про відсутність події злочину.

Оскільки, підстав для ухвалення апеляційним судом нового вироку чи закриття провадження у справі немає, колегія суддів вважає необхідним у даному випадку відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду, за результатами якого провести судовий розгляд кримінального провадження в повному обсязі, ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення з дотриманням усіх вимог кримінального процесуального закону, дослідити у встановленому порядку всі докази, детально проаналізувавши всі обставини справи, та ретельно перевіривши всі доводи, викладені в апеляційних скаргах.

Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, апеляційний суд не вправі вирішувати наперед питання про доведенність чи недоведенність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому інші доводи апеляційної скарги обвинуваченого підлягають перевірці при новому судовому розгляді.

Під час нового розгляду суду необхідно врахувати викладене, ретельно з використанням усіх процесуальних можливостей розглянути доводи, викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого, та дотримуючись вимог кримінально процесуального закону прийняти законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

На підставі вищенаведеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та старшого прокурора прокуратури Шумського району ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Шумського районного суду Тернопільської області від 16 лютого 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суддів.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді особистого зобов`язання залишити без зміни.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи

З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2