АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 лютого 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000360, за обвинуваченням

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця та мешканця

АДРЕСА_1

приватного підприємця, раніше не судимого,-

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7

виправданого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_8

представника потерпілого ОСОБА_9 ,

Встановила:

Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 11 грудня 2014 року ОСОБА_6 виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України.

Ухвалено відмовити в задоволенні позову прокурора в інтересах держави в особі ДПІ у Жовтневому районі м. Дніпропетровська ГУ Міндоходів у Дніпропетровській області до ОСОБА_6 .

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, порушує питання про скасування виправдувального вироку щодо ОСОБА_6 через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить призначити новий судовий розгляд кримінального провадження. Свої вимоги прокурор мотивує тим, що районний суд безпідставно виправдав ОСОБА_6 за ч.2 ст.367 КК України, не давши належної оцінки доказам, зібраним під час досудового розслідування. Крім того, вказує, що судове провадження здійснено за відсутності потерпілого держави в особі ДПІ у Жовтневому районі м. Дніпропетровська, якого належним чином не було повідомлено про дату, час і місце судового засідання.

В доповненні до скарги прокурор, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження та істотні порушення кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок щодо ОСОБА_6 та призначити новий судовий розгляд.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, згідно первинному обвинувальному акту від 30 жовтня 2013 року органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.212, частинами 1,3 ст.358 КК України, що призвело до ненаходження до бюджету держави коштів на загальну суму 1 896 765 грн.95 коп.

Під час судового розгляду прокурор в порядку статей 337-341 КПК України змінив обвинувачення, яке сформулював в обвинувальному акті від 08 жовтня 2014 р.

Згідно даному обвинувальному акту ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що він будучи фізичною особою-підприємцем, тобто суб`єктом підприємницької діяльності без створення юридичної особи, та будучи відповідальним за організацію і ведення бухгалтерського обліку та звітності, а також за нарахування і сплату податків, зборів та інших обов`язкових платежів, в період з 01 січня 2008 року по 20 лютого 2009 року неналежним чином виконуючи свої службові обов`язки внаслідок недбалого ставлення до них в порушення пунктів 7.4 і 7.4.5 ст.7 Закону України від 03 квітня 1997 року № 168/97-ВР «Про податок на додану вартість», п.9.12.1 ст.9 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб» № 889 від 22 травня 2003 року відобразив у податкових деклараціях з ПДВ за період з 01 березня по 31 грудня 2008 року фінансово-господарські взаємовідносини з підприємствами ПП «Модуль», ПП «Кіплінг» та ПП «Базель».

Як зазначено в акті, ОСОБА_6 не впевнився в тому, що первинні документи та податкові декларації відповідають Порядку заповнення податкової накладної, затвердженому наказом ДПА України № 165 від 30 травня 1997 р., відносно того, що всі складені екземпляри податкової накладної підписуються особою, уповноваженою платником податку здійснювати поставку товарів (робіт, послуг), і скріплюються печаткою такого платника податку продавця, і в період з 01 січня 2008 р. по 20 лютого 2009 р. склав, підписав та відправив за допомогою електронного ключа податкові декларації з податку на додану вартість за березень-грудень 2008 р., у яких відображені суми податкового кредиту по взаємовідносинам з підприємствами ПП «Модуль», ПП «Кіплінг» та ПП «Базель», що призвело до фактичного ненадходження до бюджету держави коштів на загальну суму 1 896 765 грн.95 коп.

Зазначені дії прокурором кваліфіковані за ч.2 ст.367 КК України як службова недбалість, що виразилося в неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків внаслідок недбалого ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам.

У своїх запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник виправданого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_8 ,- посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів, просить скаргу залишити без задоволення, а вирок щодо ОСОБА_6 без зміни.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, доводи прокурора ОСОБА_7 , яка просила апеляційну скаргу задовольнити, а виправдувальний вирок щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, пояснення представника ДПІ у Жовтневому районі м. Дніпропетровська Головного управління Міндоходів у Дніпропетровській області ОСОБА_9 , яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, пояснення ОСОБА_6 та доводи його захисника ОСОБА_8 , які вважали вирок суду законним та обґрунтованим та просили його залишити без змін, а скаргу прокурора без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.404 КПК України в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги.

Відповідно до положень ст.370 КПК вирок суду повинен бути законним і обгрунтованим, що грунтується на всебічному, повному й об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності.

Відповідно до ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є незастосування або неправильне застосування вимог КПК, що перешкодило або могло перешкодити суду повно та всебічно з`ясувати обставини кримінального провадження, встановити істину, забезпечити права і законні інтереси учасників кримінального провадження й ухвалити законне і обгрунтоване судове рішення.

Згідно пунктів 5 і 7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутністю потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання, а також у випадку, коли у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Виправдовуючи ОСОБА_6 за ч.2 ст.367 КК України, суд не дотримався цих вимог закону.

Як убачається з матеріалів провадження і це зазначено в обвинувальних актах, потерпілим від зазначених дій ОСОБА_6 є держава, інтереси якої представляла Державна податкова інспекція у Жовтневому районі м. Дніпропетровська. Під час досудового розслідування ДПІ в Жовтневому районі м. Дніпропетровська, яка була визнана потерпілою, в інтересах держави пред`явила цивільний позов, в якому просила стягнути із ОСОБА_6 заподіяну державі матеріальну шкоду в розмірі 1 896 765 грн.(т.5 а.с.46-47, т.6 а.с.118). Такий самий позов в інтересах держави заявив й прокурор (т.7 а.с.15-16).

Проте згідно матеріалів судового провадження в порушення вимог ст.56 КПК України суд завчасно не поінформував ДПІ в Жовтневому районі м. Дніпропетровська про час і місце судового розгляду, чим порушив процесуальні права потерпілої сторони: на відшкодування завданої кримінальним правопорушенням шкоди, брати участь у судовому провадженні, брати участь у безпосередній перевірці доказів, заявляти клопотання, підтримувати обвинувачення в суді у раніше пред`явленому обсязі, якщо прокурор змінює обвинувальний акт в порядку ч.3 ст.338 КПК України тощо.

Як видно з матеріалів провадження, лише 25 листопада 2014 р., коли вже прокурор в порядку ст.338 КПК України змінив обвинувачення в бік пом`якшення становища обвинуваченого, суд повідомив представника Державної податкової інспекції у Жовтневому районі м. Дніпропетровська ОСОБА_9 про час і місце розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 , тоді як судовий розгляд було розпочато ще 12 грудня 2013 р. (т.7 а.с.37-45, т.8 а.с.47).

Згідно даних журналу судового засідання і технічного запису судового розгляду в кінці судового засідання, коли представник ДПІ в Жовтневому районі м. Дніпропетровська ОСОБА_9 не погодилася зі зміною пред`явленого раніше обвинувачення прокурором і заявила клопотання щодо необхідності призначення судово-економічної експертизи, суд у спосіб, не передбачений кримінальним процесуальним законом, відсторонив представника потерпілого від участі в судовому провадженні на тій підставі, що прокурор незаконно залучив ДПІ в Жовтневому районі м. Дніпропетровська як потерпілу сторону, хоча до цього ухвалою від 20 листопада 2014 р. суд визнав обов`язковою її участь в судовому засіданні (т.8 а.с.40-59).

Крім того, перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено відсутність технічного запису судового розгляду за 20 листопада 2014 року.

За таких обставин вказані порушення вимог кримінального процесуального закону перешкоджають суду апеляційної інстанції дійти однозначного висновку про правильність застосування кримінального і кримінального процесуального закону.

З огляду на викладене виправдувальний вирок щодо ОСОБА_6 відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.409, пунктів 5,7 ч.2 ст.412 і п.1 ч.1 ст.415 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суду першої інстанції.

Під час нового судового розгляду слід повно, всебічно й об`єктивно дослідити всі обставини провадження, ретельно перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, за результатами чого постановити законне і обґрунтоване рішення, яке б відповідало вимогам кримінального і кримінального процесуального законів.

Керуючись ст.ст. 404, 407 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів

Постановила:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь в розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, частково задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 11 грудня 2014 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий судовий розгляд в тому самому суді в іншому складі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .

Виходячи з наведеного, керуючись статтями 404, 407 КПК України, колегія суддів

Постановила:
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження, залишити без задоволення, а ухвалу Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 19 грудня 2014 року щодо ОСОБА_10 без зміни.

Ухвала суду першої інстанції набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді

_______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4