Справа № 1 la - 331/2007 p. Головуючий
у І інст. Кобзар В.М.
Категорія ст. 187 ч.2 КК України Доповідач:
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 березня 2007 року Колегія
суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської
області в складі:

головуючого Тенюха В.П.

суддів Волинця М.М.,
Вовка А.С.

за участю
прокурора Дудинської Т.М.

адвоката ОСОБА_1

та
засуджених: ОСОБА_2,
ОСОБА_3, ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові
кримінальну справу за апеляційною скаргою засудженогоОСОБА_2, апеляцією
засудженого ОСОБА_3, адвокатів: ОСОБА_5 та ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_4 та самого засудженого
ОСОБА_4, апеляцією потерпілого ОСОБА_6 та прокурора який брав участь у справі
по першій інстанції на вирок Жовківського районного суду Львівської області від
30 серпня 2006 року,-

встановила:

Цим вироком:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1
року народження, громадянина України, з середньою освітою, раніше судимого:

1). - 19.02.1996 року
вироком Жовківського районного суду Львівської області за ст.ст. 142 4.2, 140 ч.2,42 КК України на
б(шість) років шість місяців позбавлення волі;

2). - 29.10.1997 року
вироком Жовківського районного суду Львівської області за ст.ст. 140 ч.3,43 КК України на
4(чотири) роки вісім місяців позбавлення волі;

3). - 21.11.1999 року
вироком Шевченківського районного суду м.Львова за ст. 140 ч.2 КК України
на 1 (один)
рік 10 місяців
позбавлення волі;

4). - 16.11.2001 року
вироком Франківського районного суду м.Львова за ст. 141 ч.2 КК України
на 4(чотири) роки позбавлення волі.

Звільнився з
місць позбавлення волі 23.10.2004
року по відбуттю міри покарання.

Визнано винним та засуджено за ст.187 ч.2 КК України на 9(дев'ять) років
позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому особистого майна.

За ст.185 ч.3 КК
України на 4(чотири) роки позбавлення волі.

За ст. 395 КК України ареш
на б(шість) місяців.

Відповідно до
ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш

суворим
покаранням остаточно на 9(дев'ять) років позбавлення волі з конфіскацією

всього належного
йому особистого майна.

За цим же
вироком :

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2 року народження,
уродженця сел.Магерів Жовківського району Львівської області, громадянина
України, з середньою освітою, раніше судимого:

2

1) - 12.05.1998 року вироком
Сокальського районного суду Львівської області за ст.ст. 140 ч.3,44,42 КК України на
1(один) рік 6 місяців
позбавлення волі;

2) - 31.05.2002 року вироком
Жовківського районного суду Львівської області за ст.ст. 185 4.2,185 ч.З, 70 КК України на
З(три) роки позбавлення волі.

Звільнився з
місць позбавлення волі 29.01.2005
року по відбуттю міри покарання. Визнано
винним та засуджено за ст.187
ч.2 КК України
на 9(дев'ять) років позбавлення волі з конфіскацією всього
належного йому особистого майна. За ст.185
4.3 КК України на 4(чотири) роки позбавлення волі. За ст. 395 КК України арешт
на б(шість) місяців.

Відповідно
до ст. 70 КК
України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно на
9(дев'ять) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому
особистого майна.

За цим же
вироком:

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_3
року народження, уродженця м.Львова, громадянина України, раніше судимого:

1). - 03 січня 1996 року вироком
Личаківського районного суду м.Львова за ст.

140 ч.З КК України на 4(чотири) роки позбавлення волі;

2). - 31.08.2000 року
вироком Галицького районного суду м.Львова за ст.ст. 117 ч.З, 43 КК України на
7(сім) років позбавлення волі.

Звільнився з
місць позбавлення волі 30.12.2004
року по відбуттю міри покарання.

Визнано винним та засуджено за ст. 187
КК України на 8(вісім) років позбавлення волі з конфіскацією всього
належного йому особистого майна.

Строк відбуття покарання засудженим: ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4
обчислюється з 17 березня 2005 року.

Вирішено питання
про речові докази згідно ст.ст. 81,
330 КПК України.

Запобіжний захід засудженим: ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 до вступу вироку в
законну силу залишено без змін тримання під вартою.

За вироком суду ОСОБА_2 в ніч з 7
на 8 березня 2005 року в АДРЕСА_1, умисно з корисливих
мотивів, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння напав з метою заволодіння
чужим майном на ОСОБА_7, застосував відносно останнього фізичне насильство, яке
було небезпечним для життя та здоров'я та виразилось в тому, що ОСОБА_2 наніс
удари ОСОБА_7, пхав пальці в очі, кусав спину, заподіяв потерпілому
легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров'я, заволодів у
потерпілого ОСОБА_7 мобільним телефоном марки "Сіменс" А-60 вартістю 599 грн. із
мобільним номером "Джус" вартістю 50 грн., чехлом
вартістю 30 грн.,
всього на загальну суму 679
грн.

Крім цього ОСОБА_2 14
березня 2005 року в
період з 10 до 20 год. за попередньою
змовою з ОСОБА_3, обоє перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння в м.Жовква,
шляхом відкриття замка на вхідних дверях проникли в квартиру ОСОБА_8, що
розташована по АДРЕСА_2,
звідки таємно викрали чуже майно, особисті речі ОСОБА_8, мобільний телефон
марки "Алькатель" вартістю 500
грн. з мобільним номером "Супер Джине" вартістю 50 грн., зарядний
пристрій до телефону вартістю 40
грн., шкіряну куртку чорного кольору, вартістю 497 грн. 35 коп., шкіряну
куртку світло коричневого кольору вартістю 568 грн. 40
коп., світер червоного кольору вартістю 120 грн., спортивнуолімпійку червоно-чорного кольору вартістю
120 грн.,
одну пару спортивного взуття -
кросівки вартістю 92
грн., одну пару зимових черевик вартістю 200 грн., всього на загальну суму 2187 грн. 75 коп.

Крім цього ОСОБА_2 16
березня 2005 року
близько 23 год. за попередньою
умовою в групі з ОСОБА_3, ОСОБА_4, всі троє перебуваючи в стані алкогольного
сп'яніння, в місті Львові поблизу пам'ятника Т.Шевченка на проспекті Свободи,
підійшли до неповнолітнього ОСОБА_6, обступивши його, стали вимагати гроші, а
коли ОСОБА_6

3

відмовився
віддати гроші, ОСОБА_3 взявши за зап'ястя руку ОСОБА_6 відхилив полу куртки
продемонструвавши іграшковий пістолет, який знаходився у лівій кишені та який
ОСОБА_6 сприйняв як справжню зброю та реальну небезпеку для свого життя і
здоров'я, при цьому ОСОБА_3 повторив вимогу про передачу їм грошей.

ОСОБА_3 в той час, коли ОСОБА_2 та ОСОБА_4 обступивши
ОСОБА_6 створювали видиму загрозу для потерпілого і спостерігали за його
реакцією та реакцією сторонніх осіб, обшукавши кишені ОСОБА_6, заволоділи
майном потерпілого, а саме мобільним телефоном марки "Самсунг С-100"
вартістю 750 грн., із
сімкартою вартістю 50 грн.,
гаманцем "Найк" вартістю 20
грн., в якому знаходились гроші 3
грн. 40 коп.,
двома таксофонними картками вартістю по 5
грн. 40 коп.
кожна на суму 10 грн. 80 коп.,
презервативом вартістю 3 грн. 50 коп., всього на загальну суму 837 грн. 70 коп.

Крім цього ОСОБА_2 звільнившись 23 жовтня 2004 року з
місць позбавлення волі прибув за місцем проживання в с.Хитрейки Жовківського
району Львівської області і в період з 23.10.2004 р. по 16.03.2005 p.,
умисно порушив правила адміністративного нагляду, що виразилось в тому, що він
перебуваючи під адміністративним наглядом за постановою Шевченківського
районного суду м.Львова від 01
жовтня 2004 року
згідно якої встановлено адміністративний нагляд терміном на два роки із
застосуванням обмежень, а саме заборона виходу із житла з 22 год. до 06 год., зобов'язання
з'являтись в органи внутрішніх справ за місцем проживання два рази в місяць на
реєстрацію, умисно з метою ухилення від адміністративного нагляду, систематично,
без поважних на то причин залишав визначене судом місце проживання, у
заборонений час не знаходився вдома, про місце свого перебування нікого не
повідомляв, не з'являвся на реєстрацію в Жовківський РВ УМВСУ у Львівській
області, продовжував займатись злочинною діяльністю.

Крім цього ОСОБА_3 звільнившись 29 січня 2004 року з місць
позбавлення волі прибув за місцем проживання в сел.Магерів Жовківського району
Львівської області і в період з 30.01.2004
р. по 16.03.2005 p., умисно порушив
правила адміністративного нагляду, що виразилось в тому, що він перебуваючи під
адміністративним наглядом за постановою Шевченківського районного суду м.Львова
від 29 грудня 2004 року, згідно
якої встановлено адміністративний нагляд терміном на один рік шість місяців із
застосуванням обмежень, а саме заборона виходу із житла з 22 год. до 06 год., зобов'язання
з'являтись в органи внутрішніх справ за місцем проживання два рази в місяць на
реєстрацію, умисно з метою ухилення від адміністративного нагляду,
систематично, без поважних на то причин залишав визначене судом місце
проживання, у заборонений час не знаходився вдома, про місце свого перебування
нікого не повідомляв, не з'являвся на реєстрацію в Жовківський РВ УМВСУ у
Львівській області, продовжував займатись злочинною діяльністю.

На вирок суду засуджений ОСОБА_2 подав апеляцію, в якій
просить вирок суду стосовно нього скасувати як незаконний, а кримінальну справу
повернути на нове судове слідство, або повернути прокуророві на додаткове
розслідування. Вважає, що його вина в чому його звинувачують не доведена в
судовому засіданні повністю. Просить розібратися в чому він винен, оскільки
потерпілий ОСОБА_7 на попередньому слідстві дав покази, що не знає хто його
побив і забрав в нього телефон марки "Сіменс А-60", а пізніше почав
стверджувати, що це він його побив та забрав в нього вказаний телефон. Своєї
вини повністю не визнає так як нічого не зробив.

Адвокат ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_4 та сам
засуджений ОСОБА_4 надали апеляції.

Захисник ОСОБА_5 вважає, що не доведено ні досудовим
слідством, ні судом, що ОСОБА_4 домовився з ОСОБА_3 та ОСОБА_2 про вчинення
злочину, а саме розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_6 з метою заволодіння
його майном, та застосовував до потерпілого якесь насилля чи погрожував
застосувати таке. Відсутні дані на досудовому

4

слідстві, так і
в суді, що ОСОБА_4 перебував у змові з названими особами під час скоєння
злочину та що приймав участь в такому.

Просить відносно ОСОБА_4 вирок суду скасувати, а справу
провадженням закрити за відсутністю в його діях інкримінованого йому в вину
злочину.

Адвокат ОСОБА_1
в інтересах засудженого ОСОБА_4 також подав апеляцію і просить вирок суду
відносно ОСОБА_4 скасувати як незаконний, а кримінальну справу проти нього
закрити на підставі п.2 ст.6 КПК України за відсутністю в його діях складу
злочину.

Вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з підстав
невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, а також допущених
істотних порушень кримінально -процесуального
закону при слуханні справи судом по суті.

Неодноразово допитаний як на досудовому слідстві так і в
судовому засіданні ОСОБА_4 заперечив участь в злочині, який йому інкриміновано.
Засуджені ОСОБА_2 та ОСОБА_3 заперечили наявність попередньої змови з ОСОБА_4
на вчинення розбійного нападу на гр-на ОСОБА_6 Сам потерпілий ОСОБА_6 заперечив
участь ОСОБА_4 у нападі на нього. Тобто докази, які б свідчили про причетність
ОСОБА_4 до інкримінованого йому злочину -
відсутні.

Крім того ОСОБА_4 було позбавлено права на захист - видалено з залу
судового засідання під час слухання справи відносно нього нерозглянуті заявлені
ним в судовому засіданні клопотання.

Засуджений ОСОБА_4 в своїй апеляції також просить вирок
суду скасувати, як незаконний, а справу закрити за відсутністю в його діях
складу злочину.

Вважає, що з самого моменту затримання заперечував і на
даний час заперечує свою участь у вчиненні будь якого злочину, в тому числі і
розбійному нападі на потерпілого ОСОБА_6

Які
небудь дії з його боку направлені на заволодіння його майном, заперечував в
тому ' числі і сам потерпілий
ОСОБА_6

Допитані як на досудовому слідстві так і в судовому
засіданні ОСОБА_3 та ОСОБА_2 заперечили наявність попередньої змови з ним для
вчинення даного злочину, та його участь у ньому.

Засуджений ОСОБА_3 також подав свою апеляцію в якій
просить вирок скасувати оскільки не грунтується на законі. Вважає, що в ході
слідства було допущено ряд порушень процедури слідства і їх законність. В ході
судового слідства не було допитано трьох свідків, а саме: ОСОБА_9, ОСОБА_10 а третя
особа йому невідома, які могли би підтвердити,його не причетність до розбою.

Потерпілий ОСОБА_6 теж подав апеляцію в якій покликається
на те, що якщо з вироком відносно ОСОБА_3 та ОСОБА_2 він згідний, то засудження
ОСОБА_4 вважає безпідставним, оскільки ніяких дій по заволодінню його майном
він не чинив, а взагалі до нього не підходив, про що він заявляв слідчому та
безпосередньо в судовому засіданні. Просить вирок суду відносно ОСОБА_4
скасувати як незаконний та справу проти нього закрити.

Прокурор який брав участь у справі подав апеляцію на
вирок суду і просить скасувати його в частині обвинувачення ОСОБА_4 та
постановити новий вирок, покликаючись на те, що ОСОБА_4 за повторне порушення
порядку було видалено із залу судового засідання. Після закінчення судового слідства
і переходу до стадії судових дебатів підсудному ОСОБА_4 не було надано
можливість виступити у судових дебатах, а також не було надано останнє слово,
хоча про це і клопотала адвокат підсудного ОСОБА_4 ОСОБА_5 Вважає, що таке

5

ненадання
можливості виступу у судових дебатах та ненадання останнього слова порушує його
право на захист.

Заслухавши доповідача, засуджених, адвокатів, потерпілого
та прокурора, які повністю підтримали свої апеляції та просять вирок скасувати
з мотивів зазначених в своїх апеляціях, та крім того прокурор доповнила свою
апеляцію в тому, що фіксація процесу на вимогу засуджених: ОСОБА_3 та ОСОБА_4
не велася і не було надано засудженим слово в судових дебатах після поновлення
судового слідства, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій,
колегія суддів вважає, що апеляції підлягають частковому задоволенню з
наступних підстав.

Відповідно до ст.87-1 КПК України повне фіксування судового процесу з
допомогою звукозаписуючої апаратури чи інших технічних засобів здійснюється на
вимогу хоча б одного учасника розгляду справи в суді першої інстанції при
розгляді справи по суті чи в апеляційному суді або за ініціативою суду, а
згідно із п.10. ст.370 КПК України безумовною підставою для скасування вироку є
невиконання вимог закону про повне фіксування судового процесу за допомогою
звукозаписуючої апаратури або інших технічних засобів.

Як вбачається з наявних матеріалів, зокрема, з заяви ОСОБА_3 від 5.11.2005 року (а.с. 361) про фіксування
процесу технічними засобами суддя залишив без задоволення без будь-якого
обгрунтування, порушивши при цьому п.7 ч.3 ст.129 Конституції України та
ст.87-1 КПК України.

Рівно ж через місяць 05
грудня 2005 року
суддя ставить на обговорення учасників процесу заявлене клопотання підсудного
ОСОБА_3 про фіксування судового засідання технічними засобами і задовольняє
його, де в протоколі судового засідання зазначено (а.с. 366), що провести
фіксування технічними засобами наступне судове засідання.

11 травня 20065 року суддя знову
продовжує судове засідання і знову не фіксує технічними засобами, що і
підтверджується протоколом судового засідання (а.с. 398-399).

16.05.2006 року
звертається з письмовим клопотанням підсудний ОСОБА_4, в якому просить
проводити всі судові засідання з застосуванням технічних засобів (а.с. 405).

09 червня 2006 року суддя
продовжує судове засідання в якому допитуються всі підсудні, потерпілі, свідки,
але судове засідання знову не фіксується технічними засобами.

05 липня 2006 року судове
засідання продовжується знову без фіксації і в якому видаляється підсудний
ОСОБА_4 з залу судового засідання по постанові суду на весь час судового
розгляду справи (а.с. 442-443).
Після того підсудний ОСОБА_4 звертається з клопотанням про надання йому
можливості прослухати фіксування процесу, оскільки він був видалений з залу
судового засідання, але зі сторони головуючого по справі жодних реагувань не
відображено по справі.

І аж 30
серпня 2006 року
суддя розпочав фіксацію технічними засобами судовий розгляд даної кримінальної
справи, про що підтверджується журналом судового засідання (а.с. 482-487), де оглядає
матеріали справи, проводить судові дебати, а після того поновлює судове
слідство. Вирішує клопотання учасників процесу і не надаючи слово в судових
дебатах учасникам процесу переходить до надання останнього слова підсудним
ОСОБА_2 та ОСОБА_3 (а.с. 485-487),
де грубо порушує ч.2 п.13 ст.370 КПК України.

В_процесі розгляду матеріалів справи неодноразові
клопотання суддею, в порушення ст. 295 КПК України,
взагалі залишились без вирішення.

6

В підсумку справа
розглянта без фіксації судового
процесу технічними засобами, що є істотним порушенням вимог
кримінально-процесуального законодавства і відповідно до п.10 ч.2 ст.370 КПК
України вважається безумовною підставою для скасування прийнятого рішення.

В зв'язку з цим, колегія суддів не входить в обговорення і перевірку
обгрунтованості доводів апеляції щодо інших обставин справи.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що вирок не може залишатись в
силі, підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд в цей
же суд.

Керуючись ст.ст.
362, 366, 367, 370, 374 КПК
України, колегія суддів,-

ухвалила:

Апеляції засуджених:ОСОБА_2, ОСОБА_3, адвокатів: ОСОБА_5
та ОСОБА_1 в
інтересах засудженого ОСОБА_4 та самого засудженого ОСОБА_4, потерпілого
ОСОБА_6 та прокурора Абрагамець О.В., який брав участь у справі по першій
інстанції - задоволити
частково.

Вирок Жовківського районного суду Львівської області від 30 серпня 2006 року
відносноОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 -
скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд.