КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/1798/2025 Головуючий у першій інстанції - ОСОБА_1
Суддя-доповідач - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 січня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора Деснянської окружної прокуратури на вирок Деснянського районного суду міста Києва від 28 травня 2024 року у кримінальному провадженні №0002848 від 24.09.2023 року,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Деснянського районного суду міста Києва від 28 травня 2024 року,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Київ, українця, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, непрацевлаштованого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Деснянського районного суду міста Києва від 19.05.2023 за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного ОСОБА_7 за даним вироком, повністю приєднано невідбуте покарання, призначене за вироком Деснянського районного суду міста Києва від 19.05.2023 року із урахуванням п. б) ч. 1 ст. 72 КК України, згідно якої одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту його фактичного взяття під варту в залі суду об 11 год. 00 хв. 01 березня 2024 року. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання термін його попереднього ув`язнення з 01.03.2024 року до дня набрання даним вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено без змін. Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_7 в період воєнного стану, оголошеного 24.02.2022 року Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» за № 2102-IX, затверджено Указ Президента України від 24.02.2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», строк дії якого було продовжено у подальшому Указами Президента України від 14.03.2022 року за № 133/2022, 21.04.2022 року за № 259/2022, 17.05.2022 року за № 341/2022, 12.08.2022 року за № 573/2022, 07.11.2022 за № 757/2022, 06.02.2023 за № 58/2023, 01.05.2023 за № 254/2023, 26.07.2023 № 451/2023, 06.11.2023 № 734/2023, 05.02.2024 № 49/2024 - до 14.05.2024 року.23.09.2023 року приблизно о 20 годині 27 хвилин, перебуваючи у приміщенні аптеки «Аптека оптових цін», що знаходиться за адресою: м. Київ, пр. Червоної Калини, 26, побачив на торговій стійці біля каси мобільний телефон «Apple Iphone XR» 64 GB, s/n НОМЕР_1 , ІМЕІ: НОМЕР_2 , чорного кольору, вартістю 7 219,60 грн., який був у сохлі темно-зеленого кольору із сім-картою мобільного оператора «lifecell», що не становлять матеріальної цінності, після чого, у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану, ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його наслідки і бажаючи їх настання, тобто діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав із торгової стійки біля каси аптеки мобільний телефон «Apple Iphone XR» 64 GB, s/n НОМЕР_1 , ІМЕІ: НОМЕР_2 , чорного кольору, вартістю 7 219,60 грн., що належить ОСОБА_8 , який був у сохлі темно-зеленого кольору із сім-картою мобільного оператора «lifecell», які матеріальної цінності для потерпілої не становлять.

Після цього ОСОБА_7 , утримуючи викрадене майно при собі, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду в розмірі 7 219,60 грн.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції,прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Деснянського районного суду міста Києва від 28 травня 2024 року змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключивши з мотивувальної частині вироку обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , - рецидив злочину.

Доводи апеляційної скарги мотивує тим, що ОСОБА_7 засуджено вироком Деснянського районного суду міста Києва від 19.05.2023 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, яке відповідно до ст. 12 КК України є кримінальним проступком, у зв`язку із цим засудження ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України не є підставою для визнання наявності рецидиву злочину.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; доводи обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів уважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Так, згідно п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України в мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою, окрім іншого, зазначаються обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання.

Пунктом 1 частиною 1 статтею 67 КК України передбачено, що при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються вчинення злочину особою повторно або рецидив злочину

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції визнано обставиною, що обтяжує покарання, рецидив злочину.

Законом України №2617-VIII від 22.11.2018 п. 2-4, 6-9, 13 ч. 1, ч. 2, ч. 4 ст. 67 КК України слово «злочин» замінено поняттям «кримінальне правопорушення».

Відповідно до ч. 2 ст. 12 КК України кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, є кримінальним проступком, відтак відсутні правові підстави визнавати обтяжуючою покарання обставиною рецидивом злочину, як це вказано судом першої інстанції у вироку.

Обставини п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України, що обтяжують покарання (вчинення злочину повторно та рецидив злочинів), законодавець поширив лише на кримінальні правопорушення, вчинені у формі злочинів. Інше тлумачення призведе до погіршення становища особи та буде суперечити Верховенства права.

З огляду на викладене, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наведених у ній підстав, а вирок Деснянського районного суду міста Києва від 28 травня 2024 року - зміні.

Керуючись ст.ст. 392, 393, 407, 409, 413 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Деснянського районного суду міста Києва від 28 травня 2024 року щодо ОСОБА_7 , яким його визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України змінити: виключити з мотивувальної частини вироку вказівку суду про наявність обставини, що обтяжує покарання, - рецидиву злочину.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той же строк з дня вручення копії судового рішення.

Судді: ______________ ___________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4