ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1628/25 Справа № 214/546/24 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 липня 2025 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000866 за апеляційними скаргами прокурора та потерпілої ОСОБА_9 на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 лютого 2025 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, раніше судимого, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч. 3 ст. 190, ч. 2 ст. 361, ч. 1,4 ст. 70 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням строком на 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку суду першої інстанції, на початку травня 2023 року ОСОБА_8 , маючи злочинний умисел, направлений на заволодіння грошовими коштами, з невстановленою слідством особою вступив у злочинну змову, спрямовану на заволодіння чужим майном шляхом обману та незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, з метою обернення його на свою користь. В свою чергу, невстановлена слідством особа шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки та заздалегідь заготовленим застосунком, використання якого було направлено на отримання доступу до акаунтів користувачів соціальної мережі, розповсюджував фішингове посилання на сайти, «фішингове» посилання, тобто посилання за допомогою якого здійснюється виманювання у користувачів мережі Інтернет даних входу в облікові записи, реквізитів банківських карток та іншої інформації, в разі переходу за яким отримував доступ до особистих даних користувачів вказаної мережі, після чого згідно раніше розподілених ролей надсилав дані потерпілих ОСОБА_8 , який у подальшому здійснював транзакції з рахунків потерпілих, знімаючи кошти у банкоматах м. Кривого Рогу, якими в подальшому ОСОБА_8 , згідно раніше розподілених ролей, розпоряджався спільно з невстановленою слідством особою.

У період з 12 травня 2023 року по 27 травня 2023 року ОСОБА_8 вчинив 96 епізодів кримінальних правопорушень, з яких 48 проти власності за ознаками ч. 3 ст. 190 КК України та 48 у сфері використання електронно-обчилюваних машин (комп`ютерів), систем та комп`ютерних мереж і мереж електрозв`язку за ч. 2 ст. 361 КК України.

Обставини вчинення злочинів детально викладені у оскаржуваному вироку суду першої інстанції.

В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про скасування вироку в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також безпідставного звільнення від відбування покарання з іспитовим строком. Вважає, що судом не надано належної оцінки фактичним обставинам кримінальних правопорушень, кількості епізодів злочинної діяльності, способу їх учинення, тривалості та інтенсивності протиправної діяльності, їх наслідкам, внаслідок чого суттєво занижено ступінь суспільної небезпечності як вчинених кримінальних правопорушень, так і особи обвинуваченого. Суд не врахував кількість потерпілих, їх соціальний статус та розмір спричинених збитків, а також не надав оцінку обстановці, у якій обвинуваченим вчинено умисні корисливі правопорушення. Вказує на безпідставне визнання судом в якості обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого: визнання вини, щире каяття та часткове відшкодування спричинено потерпілим шкоди, оскільки його поведінка, незначні суми відшкодування спричиненої шкоди не свідчить про їх наявність. Звертає увагу на помилковість висновків суду про те, що вказані обставини суттєво знижують ступінь суспільної небезпеки ОСОБА_8 та надають можливість для його виправлення і перевиховання без ізоляції від суспільства. Просив суд виключити з мотивувальної частини вироку посилання на визнання вини, щире каяття та часткове відшкодування спричиненої потерпілим шкоди, як на обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 . Ухвалити вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання: за ч. 3 ст. 190 КК України у виді 6 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 361 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі. Вирок Ленінського районного суду міста Кіровограда від 05 березня 2024 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 4 ст. 190 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 2 роки та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, виконувати самостійно.

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду в частині призначеного ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 75 КК України та призначити ОСОБА_8 покарання у виді реального позбавлення волі. Вважає, що призначене судом покарання не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обгрунтованості та індивідуалізації покарання. Зазначає, що приймаючи рішення про можливість звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, суд повною мірою не оцінив та не врахував характер і ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, обставин їх вчинення, а також наслідків, спричинених її майновому стану. Звертає увагу на помилковість висновку суду про можливість виправлення та перевиховання ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства. Зауважує, що обвинувачений протиправно привласнив сотні тисяч гривень коштів ошуканих потерпілих, а спромігся відшкодувати лише 40000 гривень двом потерпілим. Вказує, що їй завдано шкоду у розмірі майже 350000 гривень, яку обвинувачений не компенсував навіть частково.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи апеляції, доводи обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши доводи апеляційних скарг та вивчивши матеріали справи, судова колегія доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга потерпілої ОСОБА_9 підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначеного покарання з наступних підстав.

Згідно ч. 1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

За змістом статей 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 66 КК України передбачено, що при призначенні покарання обставинами, які його пом`якшують, визнаються: з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення; добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди. При призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.

Враховуючи роз`яснення, які містяться у п.п. 1, 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Відповідно до роз`яснень, наданих у п.3 вказаної постанови, досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Вирішуючи питання про застосування ст. 75 КК України суд першої інстанції має належним чином досліджувати й оцінювати всі обставини, які мають значення для справи та застосовувати вказані вимоги закону лише в тому разі, коли для цього є умови й підстави, про що у судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі, та на підставі ст. 75 КК України звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України, суд першої інстанції не навів належного обгрунтування такого висновку, не надав належної оцінки фактичним обставинам кримінальних правопорушень, кількості епізодів злочинної діяльності, способу їх вчинення, тривалості та інтенсивності протиправної діяльності, їх наслідкам, а також особі обвинуваченого.

Так, ОСОБА_8 протягом двох тижнів, у період з 12 травня 2023 року по 27 травня 2023 року, фактично вчинено 96 епізодів кримінальних правопорушень, з яких 48 проти власності за ознаками ч. 3 ст. 190 КК України та 48 у сфері використання електронно-обчилюваних машин (комп`ютерів), систем та комп`ютерних мереж і мереж електрозв`язку за ч. 2 ст. 361 КК України.

Потерпілими від дій обвинуваченого є 48 осіб, більшість із яких відносяться до соціально незахищеної категорії населення (пенсіонери, освітяни, медичні працівники). Загальний розмір спричинених збитків становить 1,9 мільйонів гривень, з яких відшкодовано лише 46000 грн. (потерпілому ОСОБА_10 20000 грн., потерпілій ОСОБА_11 26000 грн.).

05 березня 2024 року Ленінським районним судом м. Кіровограда ОСОБА_8 засуджено за ч. 4 ст. 190 КК України за аналогічні правопорушення, які останній скоював вже після того, як був опитаний працівниками поліції в червні 2023 року за заявами потерпілих по кримінальному провадженню за оскаржуваним вироком.

Вказані факти в їх сукупності свідчать про стійку спрямованість ОСОБА_8 на протиправне збагачення та злочинний спосіб життя.

Навіть розуміючи про його викриття органами поліції ОСОБА_8 продовжував свою злочинну діяльність, що свідчить про його байдужість до законослухняності, зухвале ставлення до правопорядку, та підтверджує схильність до систематичного ведення антизаконного способу життя за рахунок корисливих правопорушень.

З мотивувальної частини оскаржуваного вироку вбачається, що суд в якості обставин, що пом`якшують покарання, визнав визнання вини, щире каяття та часткове відшкодування спричиненої потерпілим шкоди.

Визнаючи в якості обставини, яка пом`якшує покарання - щире каяття, суд першої інстанції належним чином не мотивував свого рішення в цій частині та, на думку колегії суддів, дійшов помилкового висновку, щодо її наявності, а його висновки не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Так, Верховний Суд у своїх рішеннях (ЄУН справ 199/6365/19, 643/13256/17, 166/1065/18) неодноразово зазначав про те, що щире каяття характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Каяття передбачає, окрім визнання особою факту вчинення кримінального правопорушення, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання. Щире каяття - це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Факт щирого каяття особи у вчиненні кримінального правопорушення повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження.

Про щирість каяття особи свідчить і поведінка засудженого після вчинення злочину. Якщо особа сприяє розкриттю вчиненого нею кримінального правопорушення, добровільно відшкодовує завдані збитки або усуває завдану шкоду, такі дії об`єктивно підтверджують щире каяття особи.

Також колегія суддів не може погодитись з наявністю такої обставини, як часткове відшкодування спричиненої потерпілим шкоди, оскільки на час ухвалення вироку ОСОБА_8 відшкодовано матеріальну шкоду лише двом потерпілим з 48 на суму 46000 грн. при загальному розмірі шкоди 1,9 мільйонів, що свідчить про те, що відшкодування шкоди не є співрозмірним та дієвим.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає, що покарання, призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 190 КК, ч. 2 ст. 361 КК України із застосуванням ст.75 КК України, не відповідає тяжкості скоєного злочину і особі обвинуваченого та не буде сприяти його виправленню й попередженню скоєння нових злочинів.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання за скоєння злочинів, передбачених ч. 3 ст. 190, ч. 2 ст. 361 КК України, колегія суддів бере до уваги вимоги ст.ст. 50, 65 КК України.

При визначенні виду та розміру покарання колегія суддів бере до уваги ступінь суспільної небезпеки, конкретні обставини вчиненого кримінального правопорушення, їх системність, ступінь тяжкості скоєних кримінальних правопорушень, а також дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, не одружений, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, працює вантажником в супермаркеті «Varus №56».

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів доходить висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе лише з його ізоляцією від суспільства.

При цьому, вирок Ленінського районного суду міста Кіровограда від 05 березня 2024 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 4 ст. 190 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 2 роки та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, необхідно виконувати самостійно.

З урахуванням викладеного, апеляційна скарга потерпілої ОСОБА_9 підлягає задоволенню, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції на підставі ч.1 ст. 420 КК України скасуванню в частині призначеного ОСОБА_8 покарання з ухваленням в цій частині нового вироку судом апеляційної інстанції та виключенню з мотивувальної частини вироку посилання на щире каяття та часткове відшкодування спричиненої потерпілим шкоди, як на обставини, що пом`якшують покарання.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_9 задовольнити.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 лютого 2025 року стосовно ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_8 покарання:

за ч. 3 ст. 190 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі;

за ч. 2 ст. 361 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Вирок Ленінського районного суду міста Кіровограда від 05 березня 2024 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 4 ст. 190 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 2 роки та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, виконувати самостійно.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на щире каяття та часткове відшкодування спричиненої потерпілим шкоди як на обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 .

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту його затримання в порядку виконання вироку.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку шляхом подачі касаційних скарг до Верховного суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня отримання копії вироку.

Судді