Номер провадження: 11-кп/813/659/25
Справа № 522/1966/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.04.2025 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судових засідань ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників: ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинувачених: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали об`єднаних кримінальних проваджень №0003357 від 06.12.2020 року та №0000021 від 12.07.2020 року за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Приморського районного суду м. Одесивід 09.04.2024 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 29.10.2003 року вироком Константинівського районного суду Донецької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік;

- 16.12.2003 року вироком Константинівського районного суду Донецької області за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до двох років позбавлення волі, на підставі ст. 75, 76, 104 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки;

- 15.12.2004 року вироком Константинівського районного суду Донецької області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України остаточно призначено покарання у виді чотирьох років шість місяців позбавлення волі; 02.01.2009 року звільнився умовно-достроково на підставі ухвали Полтавського районного суду Полтавської області від 24.12.2008 року, невідбутий строк покарання 3 місяці 18 днів;

- 16.06.2014 року вироком Калинівського районного суду Вінницької області за ч. 3 ст. 186 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком до 6 років, звільнений 11.02.2019 року по відбуттю строку покарання,

засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 187 КК України,

та

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина Молдови, із неповною середньою освітою, не одруженого, не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , який тимчасово проживає за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,

встановив:

оскарженим вироком суду ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 187 КК України та йому призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки;

- за ч. 3 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 рахується з 08.12.2020 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк покарання ОСОБА_9 термін його попереднього ув`язнення у період з 08.12.2020 року по день набрання вироком законної сили.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Даним вироком також засуджений ОСОБА_10 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років 6 (шість) місяців, з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_10 рахується з 08.12.2020 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк покарання ОСОБА_10 термін його попереднього ув`язнення у період з 08.12.2020 року по день набрання вироком законної сили.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_10 до набрання даним вироком законної сили залишено без змін.

Вироком суду вирішено питання щодо речових доказів та заходів забезпечення у даному кримінальному провадженні.

Оскарженим вироком суду ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнані винуватими за вчинення злочинів, за наступних обставин.

ОСОБА_9 , будучи раніше засудженим за скоєння умисного корисливого злочину, судимість за скоєння якого у встановленому Законом порядку не погашено, певних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, та знову вчинив корисливий злочин на території Суворовського району міста Одеси за наступних обставин.

В період часу з 03.07.2020 року по 11.07.2020 року, ОСОБА_9 перебував в будинку АДРЕСА_5 , де знаходився у якості найманого працівника з проведення ремонтних робіт.

В цей час у ОСОБА_9 раптово виник корисливий злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, а саме металевих віконних решіток розмірами 120х140 см та 180х140 см, що належить власниці житлового будинку, потерпілій ОСОБА_11 .

Реалізуючи раніше виниклий корисливий злочинний умисел, діючи умисно, повторно, з метою особистого збагачення, впевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, та вони залишаться непоміченими для оточуючих, ОСОБА_9 таємно викрав віконну металеву решітку розмірами 120х140 см, вартість якої на момент скоєння злочину складає 820 гривень, та металеву віконну решітку розмірами 180х140 см, вартість якої на момент скоєння злочину складає 1230 гривень.

Після чого, ОСОБА_9 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись в подальшому викраденим на власний розсуд, чим спричинив майнову шкоду потерпілій ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 2050 гривень.

Таким чином, ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене

ч. 2 ст. 185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Крім того, 06.12.2020 року, о 12 годині 40 хвилин, ОСОБА_9 разом з ОСОБА_10 , знаходились біля приміщення магазину «Наша Ряба», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Канатна, 77, де заздалегідь маючи злочинний намір на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства та проникнення у вищезазначене приміщення, з корисливих мотивів, маючи при собі завчасно підготовлене знаряддя для вчинення кримінального правопорушення, а саме розкладний ніж, за допомогою якого при його демонстрації матимуть змогу ефективно, безпечно та безперешкодно для себе заволодіти чужим майном.

Вступивши в злочинну змову, завчасно розділивши свої злочинні ролі, визначили предметом свого злочинного посягання грошові кошти та інше цінне майно продавчині.

Діючи з вказаною метою, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_9 разом з ОСОБА_10 зайшли до вищевказаного магазину в момент найбільш підходящий для реалізації свого злочинного умислу, а саме в момент відсутності в приміщенні будь-яких клієнтів, які б могли перешкодити їхньому злочинному плану.

Далі, ОСОБА_9 відволікаючи увагу продавця ОСОБА_12 , зробив замовлення на певний товар, дочекався зручного моменту зайшов за прилавок та несподівано для потерпілої він дістав з її кишені мобільний телефон Huawei Y3II, IMEI: НОМЕР_1 , вартістю 1000 гривень та після чого приставив до її тулуба розкладного ножа і наказав віддати грошові кошти.

Потерпіла сприйнявши погрозу, як таку, що має реальний характер та дійсно може бути реалізована, а також побоюючись за своє життя та здоров?я, дістала свій гаманець, звідки ОСОБА_9 самостійно дістав грошові кошти в сумі 1700 гривень та банківські картки «Приват Банку» та «Моно Банк» НОМЕР_2 . Далі ОСОБА_9 продовжуючи свої злочинні дії самостійно дістав з кишені потерпілої грошові кошти в сумі 700 гривень та після чого почав перевіряти ящики з метою виявлення цінних речей та грошей.

ОСОБА_10 в цей час стояв у вхідних дверей та не пускав покупців до магазину, повідомляючи їм, що в магазині переоблік товару.

Далі, ОСОБА_10 розуміючи, що їх дії можуть бути викритими почав прискорювати ОСОБА_9 . Останній в свій час вийшовши із-за прилавку дістав з кладової зимову куртку потерпілої та обшукав її на предмет цінних речей.

ОСОБА_9 та ОСОБА_10 виконавши усі дії, які вважали за необхідне та заволодівши майном зникли з місця вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись ним на власний розсуд.

В результаті вказаних злагоджених злочинних дій ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , спричинили потерпілій ОСОБА_12 матеріальний збиток на загальну суму 3 400 гривень.

Суд першої інстанції визнав ОСОБА_9 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за кваліфікуючими ознаками - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно. Також суд визнав ОСОБА_9 та ОСОБА_10 винуватими у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, за кваліфікуючими ознаками - напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосуванням насильства небезпечного для життя особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаний з проникненням у приміщення, вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Не погоджуючись з вироком суду захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання та призначити ОСОБА_9 покарання, із застосуванням положень ст.ст. 69, 75 КК України, посилаючись на суворість призначеного покарання. Захисник зазначає, що обвинувачений щиро розкаявся у скоєному, активно сприяв розкриттю злочину, потерпілі не мать до нього претензій, тому вказані обставини є підставою для призначення покарання із застосування положень ст.ст. 69, 75 КК України.

Апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_10 містить вимогу щодо скасування вироку, у зв`язку з невідповідністю фактичним обставинам справи, істотного порушення КПК України та відсутність доказів доведеності його вини.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_10 посилається на наступне:

- судом недосліджені в повній мірі судом покази потерпілої ОСОБА_12 ;

- судом не роз`яснення ст.349 КПК України;

- судом не встановлену належність мобільного телефону «Хуавей» саме потерпілій ОСОБА_12 ;

- потерпіла ОСОБА_12 не зможе впізнати ОСОБА_10 як особу, яка вчиняла щодо неї кримінальне правопорушення;

- матеріали провадження не містять жодних доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_10 , ані відео запису, ані відбитків пальців та іншого;

- судом не було допитано свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ;

- органом досудового розслідування не було проведено жодної експертизи;

- стороною обвинувачення не доведено факту його проникнення в приміщення магазину «Наша Ряба».

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду не оскаржений.

Судовий розгляд у суді апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.4 ст.405 КПК України, проведено за відсутності потерпілих, якіповідомлялися у передбачений КПК порядок, клопотань про проведення апеляційного розгляду за їх участю не подавали.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації права учасників процесу, на доступ до правосуддя.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

У своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_10 змінив вимоги апеляційної скарги та просив пом`якшити йому призначене покарання.

Обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_7 заявили клопотання про закриття кримінального провадження в частині засудження ОСОБА_9 за ч.2 ст.185 КК України, у зв`язку із втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Обвинуваченому ОСОБА_9 судом роз`яснені положення ч.3 ст.479-2 КПК.

Обвинувачений ОСОБА_9 надав згоду на закриття кримінального провадження з підстави п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК.

Заслухавши суддю-доповідача; захисників та обвинувачених, які підтримали апеляційні скарги та клопотання захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_9 ; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, однак не заперечував проти задоволенні клопотання захисника ОСОБА_7 щодо скасування вироку в частині засудження ОСОБА_9 за ст.185 КК України у зв`язку з декриміналізацією; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційних скарг, клопотання захисника та обвинуваченого, провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченим; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч.2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст. 370 КПК України (далі КПК) судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинувачених у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, з урахуванням змінених обвинуваченим ОСОБА_10 вимог апеляційної скарги, ніким не оспорюються, тому, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, вони не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим, колегія суддів переглядає вирок суду в межах апеляційних скарг щодо суворості призначеного покарання.

Перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг щодо законності та обґрунтованості вироку в частині призначеного покарання, зокрема щодо можливості застосування при призначенні покарання положень ст.ст. 69, 75 КК України, колегія суддів дійшла висновку про таке.

Положеннями ст. 50 КК України визначено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Статтею 69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Колегія суддів третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 03 лютого 2021 року (справа №629/2739/18) зауважила про те, що ч.1 ст.69 КК України надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину», тобто якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК України; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.

При визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК України та тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини, як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину. Ці обставини в своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим.

У справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03) зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Призначаючи обвинуваченим покарання, суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, врахував характер вчинення злочину, особу обвинувачених та дійшов висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі, яке обвинувачені мають відбувати реально.

Апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченим покарання, як за своїм видом, так і за розміром, не можна вважати занадто суворим.

Так, визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що захисник порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання пов`язаних із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до ст.ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченим за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, і чи повинні вони його відбувати реально, суд першої інстанції в повній мірі врахував обставини даної справи.

Так, при призначенні покарання обвинуваченим, місцевий суд врахував дані про їх особу, обставини кримінального правопорушення та не знайшов підстав для застосування при призначенні покарання положень ст.ст. 69, 75 КК України.

У суді апеляційної інстанції, захисники та обвинувачені не навели будь-яких переконливих доводів та не надали доказів, які спростовують висновки суду в частині призначеного покарання, та які свідчать про наявність підстав для застосування при призначенні обвинуваченим покарання із застосуванням положень ст.69 чи ст.75 КК України.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Враховуючи обставини вчиненого злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, дані про особи обвинувачених, колегія суддів не вбачає підстав для зміни вироку в частині призначення обвинуваченим покарання за ч.3 ст.187 КК України.

Що стосується клопотання захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_9 про закриття кримінального провадження в частині обвинувачення за ч.2 ст.185 КК України на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст.58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти мають зворотну дію в часі, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Частина 1 статті 5 Кримінального Кодексу України регламентує, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Такий же принцип гарантований ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Цей принцип втілюється в правилі про те, що, якщо існують відмінності між кримінальним законодавством, чинним на момент вчинення злочину, та наступними кримінальними законами, прийнятими до винесення остаточного рішення, суди повинні застосовувати закон, положення якого є найбільш сприятливими для обвинуваченого.

За приписами ч.6 ст.3 КК України зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до кримінального процесуального законодавства України, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення.

09 серпня 2024 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від 18 липня 2024 року №3886-IX (далі - Закон №3886-IX).

Законом №3886-IX внесені зміни у ст.51 КУпАП, якою передбачена відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якими підвищена верхня межа вартості майна, викрадення якого охоплюється цим положенням, з 0,2 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Таким чином статті 185, 190, 191 КК України фактично містять відсилку до ст.51 КУпАП, яка, встановлюючи верхню межу вартості викраденого майна для кваліфікації його як дрібного викрадення, тим самим визначає нижню межу цього параметра для кримінальної відповідальності за крадіжку, шахрайство, привласнення чи розтрату чужого майна.

Отже, із часу набуття 09 серпня 2024 року чинності Законом № 3886-IX кримінальна відповідальність за статтями 185, 190, 191 КК України може настати, лише якщо розмір викраденого майна перевищує 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Унаслідок цієї зміни частина діянь, які на час їх вчинення передбачали кримінальну відповідальність, після цього охоплюється диспозицією ст. 51 КУпАП.

У постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07 жовтня 2024 року (справа №278/1566/21, провадження №51-2555кмо24), суд касаційної інстанції зробив правовий висновок, відповідно до якого Закон №3886-IX, яким внесені зміни до ст.51 КУпАП, є законом про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність у значенні ст.5 КК для тих діянь, які до набрання цим Законом чинності вважалися кримінальним правопорушенням, однак після набрання ним чинності підпадають під ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст.51 КУпАП. Зміни, внесені Законом №3886-IX, мають зворотну дію в часі.

У ході з`ясування, чи перевищує вартість викраденого майна розмір, визначений ст.51 КУпАП, має братися до уваги розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, установлений на час вчинення правопорушення, з урахуванням положень п. 5 підрозд. 1 розд. ХХ та пп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розд. IV Податкового кодексу України.

Питання, що виникають у кримінальних провадженнях у зв`язку з набуттям чинності Законом №3886-IX, вирішуються судами за правилами, передбаченими для випадків, коли втратив чинність закон, яким установлювалася кримінальна протиправність діяння.

Пунктом 5 підрозділу 1 розділу ХХ Податкового кодексу України встановлено, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, яка дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), установленого законом станом на 01 січня звітного податкового року.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнаний винуватим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України за кваліфікуючими ознаками таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, яке мало місце у період часу з 03.07.2020 року по 11.07.2020 року. Матеріальна шкода в даному кримінальному провадженні складає 2050 гривень.

Відповідно до Податкового кодексу України та Закону №3886-IX вартість майна, з якої настає кримінальна відповідальність за ст.185 КК України, у 2020 році становить 2102 гривень.

Згідно вироку місцевого суду протиправними діями ОСОБА_9 , які мали місце у 2020 році заподіяна матеріальна шкода потерпілій у розмірі 2050 гривень.

За таких обставин у даному кримінальному провадженні вартість майна, яким обвинувачений заволодів шляхом таємного викрадення, на час вчинення діяння, не перевищувала 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 2102 грн. станом на 2020 року, отже до цього діяння мають застосуватись положення ст.5 КК України та на теперішній час інкриміновані обвинуваченому дії не підпадають під ознаки злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України.

Відповідно до положень ч.1 ст.479-2 КПК суд здійснює судове провадження щодо діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, у загальному порядку, передбаченому цим Кодексом, з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Відповідно до положень ч.2 ст.479-2 КПК за відсутності згоди підозрюваного на закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 4-1 частини першої статті 284 цього Кодексу, та в разі, якщо судом встановлено вчинення ним діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 1-2 частини другої статті 284 цього Кодексу. Якщо судом не встановлено, що підозрюваним вчинено діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 1 або 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

Відповідно до положень ч.3 ст.479-2 КПК якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, суд зупиняє судовий розгляд і запитує згоду обвинуваченого на закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 4 - 1 частини першої статті 284 цього Кодексу. Суд закриває кримінальне провадження на цій підставі, якщо обвинувачений проти цього не заперечує. За відсутності згоди обвинуваченого та в разі, якщо судом встановлено вчинення ним діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 1-2 частини другої статті 284 цього Кодексу. Якщо судом не встановлено, що обвинуваченим вчинено діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд ухвалює виправдувальний вирок.

Враховуючи той факт, що в даному кримінальному провадженні обвинуваченим ОСОБА_9 надана згода на закриття кримінального провадження у зв`язку з тим, що втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, апеляційний суд керується положеннями п.4-1 ч.1 ст.284, ч.3 ст.479-2 КПК.

Відповідно до абз.5 ч.7 ст.284 КПК ухвала про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої п.4-1 ч.1 ст.284 КПК, постановляється судом з урахуванням особливостей, визначених ст. 479-2 цього Кодексу.

Відповідно до ст.417 КПК суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

З урахуванням викладеного та враховуючи надання обвинуваченим ОСОБА_9 згоди на закриття провадження, керуючись положеннями п.4-1 ч.1 ст.284, ч.3 ст.479-2, ст.417 КПК, колегія суддів вважає за необхідне задовольнити клопотання захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_9 , частково задовольнити апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , скасувати вирок суду першої інстанції в частині засудження ОСОБА_9 за ч.2 ст.185 КК України та закрити кримінальне провадження в цій частині, оскільки втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_10 колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 413, 417, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Клопотання захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Приморського районного суду м. Одесивід 09.04.2024 року в об`єднаних кримінальних провадженнях №0003357 від 06.12.2020 року та №0000021 від 12.07.2020 року, яким ОСОБА_9 засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 187 КК України та ОСОБА_10 засуджений за ч.3 ст.187 КК України скасувати в частині засудження ОСОБА_9 за ч.2 ст.185 КК України.

Кримінальне провадження №0000021 від 12.07.2020 року за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України закрити на підставі п.4-1 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку із втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Змінити резолютивну частину вироку Приморського районного суду м. Одесивід 09.04.2024 року та викласти абзац перший в наступній редакції:

«Визнати винуватим ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КПК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років, з конфіскацією майна».

Виключити з резолютивної частини вироку абзаци другий та третій.

В іншій частині вирок місцевого суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а для особи яка утримується під-вартою у той самий строк, з моменту отримання ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4