Дата документу 19.05.2025 Справа № 335/2347/24
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 335/2347/24 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/508/25 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ст. 336 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 травня 2025 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисників обвинуваченого ОСОБА_7 адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_8 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 16 січня 2025 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, маючий середню спеціальну освіту, працюючий охоронцем-вантажником у ТОВ «Вайн Тайм», не одружений, дітей на утриманні не маючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України та йому призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили не обирався.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, за наступних обставин.

ОСОБА_7 , перебуваючи на обліку у ІНФОРМАЦІЯ_2 , як військовозобов`язаний, за результатами медичного огляду, проведеного 14.12.2023 військово-лікарською комісією ІНФОРМАЦІЯ_3 , визнаний придатним до військової служби.

На виконання Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» № 69/2022 від 24.02.2022, Указу Президента України «Про продовження строку проведення загальної мобілізації» № 574/2022 від 12.08.2022, Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку проведення загальної мобілізації» № 2916-ІХ від 07.02.2023, ч.9 ст.1, ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» ОСОБА_7 14.12.2023 належним чином був проінформований про необхідність прибуття 15.12.2023 о 09 год. 00 хв. до ІНФОРМАЦІЯ_3 , за адресою: АДРЕСА_3 для подальшого проходження військової служби під час мобілізації.

За відсутності передбачених ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» підстав для відстрочки від призову, ОСОБА_7 , усвідомлюючи значення та протиправний характер своїх дій, не прибув у вказаний час та дату до ІНФОРМАЦІЯ_3 , таким чином відмовився від відправки у складі команди НОМЕР_1 для проходження військової служби у військовій частині, тим самим умисно ухилився від призову на військову службу під час мобілізації.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_9 не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом дій ОСОБА_7 , вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок своєї суворості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції не врахував повне визнання ОСОБА_7 своєї вини, щире каяття та готовність понести відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, вчинення злочину нетяжкого злочину

Крім того, суд не взяв до уваги дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, працевлаштований, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, піклується про матір похилого віку, яка має низку захворювань.

Також суд належним чином не оцінив, що ОСОБА_7 та його мати є внутрішньо переміщеними особами, виїхали з окупованого м. Маріуполя, винаймають житло в м. Запоріжжі, матір обвинуваченого перенесла операційне втручання та неспроможна самостійно себе утримувати і нести витрати на проживання, комунальні платежі, лікування та повсякденне існування без допомоги обвинуваченого.

Вважає, що забезпечення виправлення обвинуваченого можливе без реального відбування ним покарання, без ізоляції від суспільства.

Просить вирок в частині призначеного покарання змінити та призначити ОСОБА_7 покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням з іспитовим строком.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 вважає вирок суду незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що стороною обвинувачення не було доведено прямий умисел ОСОБА_7 на вчинення злочину, а судом не було досліджено поважність причин його неявки до ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Відповідно до довідки з КНП «Міська лікарня № 6» ЗМР, 15 грудня 2023 року мати обвинуваченого знаходилась на прийомі у лікаря, куди її вимушений був доставити обвинуваченого, оскільки стан її здоров`я був дуже поганий через високий тиск та проблеми з ногами.

Таким чином, обвинувачений з поважним причин не з`явився по повістці.

Крім того, 16 грудня 2023 року обвинувачений звернувся до ІНФОРМАЦІЯ_4 , оскільки не мав умислу ухилятися від мобілізації, проте працівниками даного підрозділу не було вчинено дій щодо його мобілізації, а навпаки було відправлено додому з поясненнями, що його викличуть до поліції.

Після цього обвинувачений ще 2 рази намагався виконати свій обов`язок щодо мобілізації та приходив до ІНФОРМАЦІЯ_4 , але його там не приймали.

Вважає, що в діях ОСОБА_7 відсутня об`єктивна сторона інкримінованого йому кримінального правопорушення.

З приводу висновку ВЛК зазначає, що обвинувачений об`єктивно був позбавлений можливості оскаржити його, оскільки висновок датовано 14 грудня 2023 року, а на 15 грудня 2023 року йому вже вручено повістку про прибуття до ІНФОРМАЦІЯ_4 для подальшого продовження військової служби.

Звертає увагу, що оскарження висновків ВЛК є складною процедурою для особи, яка не володіє спеціальними знаннями, але обвинувачений був позбавлений можливості на отримання правової допомоги.

Більше того, з консультативного висновку № 9386 від 22 липня 2024 року вбачається, що ОСОБА_7 з дитинства має діагноз «Пролапс містрального клапана І ст. ст. 5.8 мм. СН0 додаткова хорда лівого шлуночка», і з таким діагнозом кваліфікація ВЛК повинна бути «ст. 38Б».

Вважає висновок ВЛК незаконним, а наявне у обвинуваченого захворювання таким, що підлягає додатковим дослідженням.

Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати невинуватим та виправдати у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Від прокурора на адресу апеляційного суду надійшли письмові заперечення на апеляційні скарги, в яких вона зазначає, що вина обвинуваченого повністю доведена наданими стороною обвинувачення доказами, а призначаючи йому покарання, суд першої інстанції в повній мірі встановив та належним чином оцінив і врахував всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання. Вважає, що застосування ст. 75 КК України є недоцільним. Просить апеляційні скарги залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок без змін.

У судовому засіданні суду апеляційної інстанції захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 підтримав свою апеляційну скаргу та зазначив, що суд першої інстанції взагалі не дослідив підстави неявки обвинуваченого до ІНФОРМАЦІЯ_4 , який у суді надав довідку про лікування своєї матері, але суд цю довідку взагалі не врахував. Звертає увагу, що якби обвинувачений мав намір ухилитися від призову на військову службу, то він би не прийшов до ТЦК та СП наступного дня. Крім того, обвинувачений ще декілька днів приходив до ТЦК та СП, але його не приймали. Також зазначив, що на теперішній час висновок ВЛК оскаржений, справу передано до обласного центру, процедура оскарження ще не закінчена. З приводу апеляційної скарги адвоката ОСОБА_9 зазначив, що також її підтримує, оскільки обвинувачений є переселенцем, має хвору матір, тому не має підстав для призначення реального покарання.

Обвинувачений ОСОБА_7 у судовому засіданні суду апеляційної інстанції зазначив, що представники ТЦК та СП навіть не роз`яснили йому право на оскарження висновку ВЛК. Він з 18 років отримував відстрочку за станом здоров`я, просив відновити його документи, але йому відмовили та повідомили, що він повністю, навіть не обмежено придатний. 14 грудня 2023 року він пройшов ВЛК і вже одразу на 15 грудня 2023 року йому виписали повістку. 15 грудня 2023 року він возив свою матір до лікарні, подзвонити не міг, оскільки в той день не працював мобільний зв`язок «Київстар». 16 грудня 2023 року він прийшов до ТЦК та СП дізнатись, чи дадуть йому право на оскарження висновку ВЛК, але йому повідомили, що він вже знаходиться в розшуку.

Прокурор у судовому засіданні апеляційного суду заперечував проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту, підтримав письмові заперечення прокурора, зазначив, що в ч. 3 ст. 22 Закону України «Про мобілізацію» визначений перелік поважних причин для неявки по повістці, проте обвинувачений таких не назвав. У суді першої інстанції обвинувачений також нічого не казав про наявність поважної причини, не зміг пояснити, чому 15 грудня 2023 року не повідомив про неможливість явки. Вважав вирок суду законним та обґрунтованим, просив залишити його без змін.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого та його захисника, прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, зокрема, повинно бути ухвалене згідно з нормами матеріального та процесуального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

З огляду на ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, окрім іншого, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Відповідно до вимог ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні мають істотні суперечності.

Згідно з ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити, окрім іншого, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Всупереч вищевказаним нормам закону, суд першої інстанції фактично у вироку відтворив формулювання обвинувачення з обвинувального акту, зазначив показання обвинуваченого та свідків, а також перелічив надані стороною обвинувачення докази, без надання їм належної правової оцінки та аналізу.

Визнаючи ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, суд першої інстанції не оцінив показання обвинуваченого і в порушення вимог ст. 374 КПК України належним чином не мотивував, чому взяв до уваги лише докази сторони обвинувачення, а доводи сторони захисту відкинув.

З мотивувальної частини оскаржуваного вироку вбачається, що аналіз, оцінку і співвідношення доводів сторони обвинувачення із доказами, наявними у матеріалах кримінального провадження, суд не зробив, не усунув суперечностей, що в свою чергу викликає вірогідність наявності ряду припущень у вказаному провадженні, які є недопустимими при ухваленні вироку.

Так, у суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 показав, що він дійсно не з`явився 15 грудня 2023 року до ІНФОРМАЦІЯ_4 , проте вже наступного дня прийшов, де йому повідомили, що у зв`язку з неявкою за повісткою матеріали були направлені до поліції для притягнення його до відповідальності.

Також ОСОБА_7 пояснив, що вважає висновок ВЛК про його придатність неправильним, оскільки з 2016 року він щорічно отримував відстрочку від проходження військової служби за станом здоров`я. Він просив лікарів ВЛК відновити медичну документацію, яка залишилася за місцем його реєстрації в м. Маріуполі, проте його вимога була проігнорована.

Вказаним показанням обвинуваченого суд першої інстанції уваги не приділив, версію сторони захисту не оцінив та переконливо не спростував її, що ставить під сумнів правильність висновків суду щодо фактичних обставин справи, викладених в оскаржуваному вироку.

Натомість, у вироку лише формально зазначено, що показання обвинуваченого є такими, що в сукупності з іншими доказами доводять його вину у вчиненні інкримінованого злочину.

При цьому, беручи до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_7 , суд у вироку взагалі не проаналізував та не врахував, що фактично вони не доводять наявність у нього прямого умислу на ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, оскільки вже наступного дня 16 грудня 2023 року, він особисто та добровільно прийшов до ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Крім того, суд першої інстанції послався на факт відсутності в матеріалах кримінального провадження доказів на підтвердження намагання обвинуваченого ОСОБА_7 оскаржити результати ВЛК, проте не взяв до уваги, що матеріали кримінального провадження також не містять і доказів того, що ОСОБА_7 було належним чином роз`яснено підстави, порядок та строки оскарження результатів ВЛК.

Окремо слід звернути увагу на те, що медичний огляд ВЛК було проведено 14 грудня 2023 року, і в той же день ОСОБА_7 отримав повістку про необхідність явки 15 грудня 2023 року до ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Також колегія суддів не може не врахувати додану до апеляційної скарги копію результатів обстеження матері обвинуваченого ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , з якої вбачається, що в день необхідності явки до ІНФОРМАЦІЯ_4 (15 грудня 2023 року), матір обвинуваченого дійсно була на обстеженні в КПН «Міська лікарня № 6» ЗМР.

Враховуючи відсутність оцінки судом першої інстанції всіх наявних у матеріалах кримінального провадження доказів окремо, з точки зору належності та допустимості, і в сукупності, з точки зору всебічності, достатності та взаємозв`язку, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції допустив порушення, які відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України є істотними, тобто такими порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З огляду на відсутність ретельного дослідження судом першої інстанції вищевказаних обставин та неналежну оцінку досліджених судом доказів, колегія суддів не може прийти до висновку поза розумним сумнівом про доведення вини, правильність кваліфікації дій обвинуваченого, а також про наявність чи відсутність в його діях складу інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Зазначені порушення є підставами для скасування судового рішення і оскільки в апеляційних скаргах захисники обвинуваченого не заявляли клопотання про повторне дослідження доказів сторони обвинувачення та захисту, то вони не можуть бути усунуті під час апеляційного розгляду в межах ст. 404 КПК України, що є підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно, всебічно з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, ретельно перевірити усі докази кримінального провадження, з належною їх мотивацією, в тому числі, взяти до уваги інші доводи, які зазначалися в апеляційних скаргах, та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення у відповідності до приписів, передбачених ст. 370, 374 КПК України.

Відповідно до ст. 415 КПК України, при скасуванні ухвали суду внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції призначає новий судовий розгляд, не вирішуючи питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Вирішуючи у відповідності до ч. 1 ст. 197, ст. 331, п. 3 ч. 1 ст. 419 КПК України питання щодо запобіжного заходу, колегія суддів виходить із наступного.

Оскільки у даному кримінальному провадженні обвинуваченому запобіжний захід не обирався і на даний час відсутні підстави для його обрання, колегія суддів вважає за потрібне запобіжний захід відносно ОСОБА_7 не обирати.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 410, 411, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисників обвинуваченого ОСОБА_7 адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 16 січня 2025 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, скасувати.

Призначити новий розгляд провадження в тому ж суді в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4