ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 644/3233/24 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1069/25 Головуючий апеляційної інстанції ОСОБА_2 Категорія: ч.2 ст.190 КК України

ВИРОК
10 квітня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі всіх інших учасників по даній справі, а саме потерпілого ОСОБА_9 , належним чином повідомленого про розгляд справи, за умови, що заяв про відкладення розгляду справи ні від кого не надходило, розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, в залі суду в м. Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_10 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 11.02.2025 року, -
В С Т А Н О В И Л А:
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з освітою 2 класи, холостого, не військовозобов`язаного, не працюючого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останні рази :
- 02.03.2023 вироком Дзержинського райсуду м. Харкова за ст.ст. 190 ч. 2, 70 ч. 4 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі зі штрафом на користь держави у розмірі 850 гривен, який відповідно до ст. 72 ч. 3 КК України, визначено виконувати самостійно, з рахуванням строку відбуття покарання з 28.08.2020, звільненого з місць позбавлення волі 20.09.2023 по відбуттю строку покарання;
-07.08.2024 року Дзержинським райсудом м.Харкова за ст.190ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі;
-09.10.2024 року Дзержинським райсудом м.Харкова за ст.190ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі в кримінально-виконавчій установі строком на 2 ( два) роки.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання цього покарання та покарання, призначеного згідно вироку Дзержинського районного суду м. Харкова від 09.10.2024 року, ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у вигляді 2 (двох) років 2 ( двох) місяців позбавлення волі в кримінально-виконавчій установі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з дати набрання вироком чинності та зараховано у строк відбування покарання, відбутий ним строк покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 09.10.2024 року.
Також вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат, відповідно до ст. 100 та ст.126 КПК України.
Після цього ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму і розпорядившись ним на власний розсуд.
Вказані дії ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч.2 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману(шахрайство), вчинене повторно.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, в частині призначеного покарання, прокурор ОСОБА_12 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказаний вирок, у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню ч.4 ст.70, ст.71 КК України, а також у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, внаслідок м`якості.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст.190 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання з покаранням, призначеним за вироками Дзержинського районного суду м. Харкова від 09.10.2024 та від 07.08.2024, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України, враховуючи невідбуту частину покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 02.03.2023, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі та штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., який, відповідно до ч.3 ст.72 КК України, виконувати самостійно.
Як зазначає прокурор, обґрунтовуючи свої вимоги, ОСОБА_7 раніше був засуджений вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 07.08.2024 за ч.2 ст.190 КК України до 2 років позбавлення волі та вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 09.10.2024 за ч.2 ст.190 КК України до 2 років позбавлення волі. При цьому, як вказує прокурор, вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 07.08.2024 у вироку цього ж суду від 09.10.2024 врахований не був, оскільки під час його ухвалення не було відомо про існування вироку від 07.08.2024 і покарання за цими вироками не визначалось.
Крім цього, як зазначає прокурор, ОСОБА_7 за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 02.03.2023 було призначено покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі та штрафу в розмірі 850 грн. За цим вироком ОСОБА_7 відбув покарання у виді позбавлення волі, проте, штраф ним сплачено не було.
А отже, внаслідок цього, під час ухвалення оскаржуваного вироку, долю покарання за вироками Дзержинського районного суду м. Харкова від 07.08.2024 та від 02.03.2023 вирішено не було, суд залишив процедуру виконання цих покарань невизначеною, що, на думку прокурора, фактично сприяє уникнення ОСОБА_7 від покарання за вказаними вироками.
Крім цього, прокурор вважає, що покарання за оскаржуваним вироком не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, внаслідок м`якості, з огляду на те, що ОСОБА_7 був неодноразово судимий, і ця судимість є вже десятою за останні десять років, він ніде не працює, не навчається, а вчинення корисливих злочинів, є основним джерелом його заробітку. Невдовзі після звільнення з місця позбавлення волі, ОСОБА_7 вчинив серію епізодів протиправного заволодіння майном (велосипедами), шляхом шахрайства, вводячи в оману та зловживаючи довірою людей з метою заволодіння їхнім майном. Ніяких кроків, спрямований на перевиховання, ним не здійснено, вчиняючи шахрайство в період воєнного стану, ігноруючи моральні устої суспільства, що на думку прокурора, свідчить про невідповідність призначеного судом покарання особі засудженого, внаслідок м`якості.
А тому, враховуючи вищевикладене, просить скасувати вирок, задовольнивши його вимоги.
Позиції учасників апеляційного провадження.
У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити у повному обсязі.
Обвинувачений та його захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважали рішення суду першої інстанції законним і обґрунтованим.
Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого та його захисника, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, фактичні обставини його вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, то, відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.
Надаючи оцінку доводам апеляційних вимог прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню ч.4 ст.70 та ч.1 ст.71 КК України, колегія суддів приходить до висновку, що вони ґрунтуються на законі та матеріалах справи, у зв`язку з чим, вони підлягають задоволенню, виходячи з наступного.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження суд першої інстанції розглянув справу відповідно до вимог ч.3ст.349 КПК України, оскільки обвинувачений визнав себе винним, не оспорював фактичних обставин справи, крім того, зазначив, що розкаюється у вчиненому.
При призначенні ОСОБА_7 покарання, судом першої інстанції було враховано тяжкість скоєного ним злочину та особу обвинуваченого, зокрема, те, що він на обліку у лікаря-психіатра та нарколога не перебуває, згідно висновку судово-психіатричної експертизи №2292 від 25.04.2024 року страждає на хронічне психічне захворювання у формі легкої розумової відсталості з порушенням форми поведінки, відповідно до свого психічного стану може усвідомлювати свої дії та керувати ними. У період часу, якому відповідає правопорушення ОСОБА_7 перебував у стані вищевказаного хронічного психічного захворювання поза тимчасового розладу психічної діяльності, міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. Не працює, має постійне місце проживання, неодноразово судимий за корисливі злочини, в тому числі аналогічні заволодіння шляхом обману, велосипедами, останній раз 09.10.2024 року Дзержинським райсудом м. Харкова за ч.2ст.190 КК України до 2 років позбавлення волі та наразі відбуває покарання у Харківській виправній колонії №43.
Суд визнав обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 повне визнання ним своєї вини та активне сприяння розкриттю злочину. При цьому, вказану в обвинувальному акті пом`якшуючу обставину - щире каяття обвинуваченого, суд не врахував, вважаючи, що щире каяття обвинуваченого є формальним і не наповненим змісту, оскільки ОСОБА_7 не зробив для себе критичних висновків зі своєї поведінки та продовжив вчиняти після 18.03.2024 року аналогічні кримінальні правопорушення, з огляду на вироки суду.
Обставин, що обтяжують покарання, судом встановлено не було.
З урахуванням ступеню тяжкості та ступеню суспільної небезпеки вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України є нетяжким злочином, один епізод злочину, а також конкретні обставини його вчинення, даних про особу обвинуваченого, відсутність обтяжуючих та наявність пом`якшуючої його покарання обставин, а також той факт, що викрадене було повернуте потерпілому, суд вважав, що покарання у вигляді позбавлення волі в межах санкції, передбаченої ст..190 ч.2 КК України, буде необхідним та достатнім покаранням для виправлення обвинуваченого та попередження здійснення ним нових злочинів.
При цьому, судом було враховано що ОСОБА_7 вчинив даний злочин до винесення вироку Дзержинським районним судом м. Харкова від 09.10.2024 року, яким його засуджено за ч.2 ст.190 КК України до 2 років позбавлення волі та призначив остаточне покарання ОСОБА_7 за правилами ч.4ст.70 КК України, часткового приєднавши до покарання за цим вироком, покарання, призначене за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 09.10.2024 року, призначивши покарання у вигляді 2 (двох) років 2 ( двох) місяців позбавлення волі в кримінально-виконавчій установі..
Разом з тим, при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю злочинів, судом першої інстанції не було враховано вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 07.08.2024, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст. 190 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі. Також цей вирок не враховано при призначенні ОСОБА_7 покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 09.10.2024, з огляду на відсутність даної інформації на час постановлення вироку.
Кримінальне правопорушення за даним вироком, ОСОБА_7 вчинив 18.03.2024 року, тобто, до постановлення вироків Дзержинського районного суду м. Харкова від 07.08.2024 та від 09.10.2024, а тому, ОСОБА_7 необхідно призначити покарання за правилами, передбаченими ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, призначених за вироками Дзержинського районного суду м. Харкова від 09.10.2024 та від 07.08.2024.
Крім цього, ОСОБА_7 раніше був засуджений вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 02.03.2023 за ч.2 ст.190 КК України, яким йому було призначено покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі та штрафу в розмірі 850 грн. За цим вироком ОСОБА_7 відбув покарання у виді позбавлення волі, проте, штраф ним сплачено не було.
Як визначено положеннями ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При складанні покарань у порядку ч. 1 ст. 71 КК остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Згідно п.25 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст.71 КК України), покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин.
Відповідно до п.26 зазначеної Постанови Пленуму Верховного Суду України, невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати, в тому числі, невідбуту засудженим частину будь-якого основного покарання.
В даному випадку, ОСОБА_7 не сплачено штраф у розмірі 850 грн. за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 02.03.2023
При цьому врахувавши, що за правилами ч. 3 ст. 72 КК України передбачено самостійне виконання вироків, якщо одним чи кількома з них призначено покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.
А отже, в даному випадку, враховуючи, що кримінальне правопорушення за даним вироком ОСОБА_7 вчинив після постановлення вироку Дзержинського районного суду м. Харкова від 02.03.2023, то остаточне покарання ОСОБА_7 необхідно призначити за правилами ч.1 ст.71 КК України, приєднавши до покарання за цим вироком, невідбуту частину покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 09.10.2024 та від 07.08.2024 у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., який, відповідно до вимог ч.3 ст.72 КК України, необхідно виконувати самостійно.
З урахуванням вищевикладеного, в цій частині апеляційні вимоги прокурора підлягають задоволенню.
Доводи апеляційної скарги прокурора в частині невідповідності покарання, призначеного судом першої інстанції за скоєний 18.03.2024 року ОСОБА_7 злочин, тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, внаслідок м`якості, на думку колегії суддів, є безпідставними та не підлягають задоволенню, з огляду на наступне.
Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Згідно з роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року №7, суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, при призначенні ОСОБА_7 покарання за вчинений ним злочин за даним вироком, судом першої інстанції призначене обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі в межах санкції, передбаченої ч.2 ст.190 КК України, у виді 2 років позбавлення волі, та наведено належне мотивування своїх висновків щодо призначення ОСОБА_7 саме такого покарання, з урахуванням обставин, передбачених ст.66 КК України, повного визнання обвинуваченим своєї провини, відсутності обтяжуючих покарання обставин, а також повернення викраденого майна потерпілому. Таке покарання, на думку колегії суддів, відповідає вимог ст.65 КК України і буде необхідним та достатнім покаранням для виправлення обвинуваченого та попередження здійснення ним нових злочинів.
Враховуючи вищевикладене, апеляційні вимоги прокурора підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню, в частині призначеного ОСОБА_7 остаточного покарання, із ухваленням апеляційним судом свого вироку, відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.407, п.4 ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.413 КПК України.
Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404,405, п.3 ч.1 ст.407,п.4 ч.1ст.409, п.1 ч.1 ст.413, 418, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу прокурора, задовольнити частково.
Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 11.02.2025 року по справі щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.2 ст.190 КК України, в частині призначеного покарання, скасувати та постановити новий вирок в цій частині.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та за вироками Дзержинського районного суду м. Харкова від 07.08.2024 року та від 09.10.2024 року, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 (двох) рокі 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, приєднати до покарання за цим вироком, невідбуту частину покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 02.03.2023 року, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 (двох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі та штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян (850) грн.

Покарання у виді у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян (850) грн., призначене за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 02.03.2023 року, відповідно до ч.3 ст.72 КК України, виконувати самостійно.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді :

____________ ______________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3