Номер провадження: 11-кп/813/1645/25
Справа № 523/216/25
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.07.2025 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну захисника ОСОБА_7 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 11.03.2025 у к/п №0000660 відносно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Біла Церква, Білоцерківського району, Київської області, громадянина України, з середньою освітою, не працевлаштованого,зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , не маючого фактичного місця проживання у м. Одеса та Одеській області, раніше судимого:

- 05.08.2019 Білоцерківським міськрайсудом Київської області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі; 15.10.2019 вироком Київського апеляційного суду до 4 років позбавлення волі, звільнився 06.03.2023 за відбуттям строку покарання;

- 27.11.2023 Святошинським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України до 3 років обмеження волі з іспитовим строком 3 роки,

-обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.ст.71, 72, 73 КК України приєднано частково покарання не відбуте за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 27.11.2023, а саме: два місяці обмеження волі, та остаточно призначено ОСОБА_8 за сукупністю вироків покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Запобіжний захід, застосований відносно ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою, до набрання вироку законної сили, залишено без змін, строк відбування покарання визначено рахувати з моменту фактичного затримання та взяття під варту, тобто з 31.12.2024.

Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Задоволено частково цивільний позов ТОВ «РУШ» до ОСОБА_8 та стягнуто з ОСОБА_8 на користь ТОВ «РУШ» майнову шкоди у розмірі 4 079,20 грн.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що достовірно знаючи про те, що Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 № 2102-ХІ введено воєнний стан на всій території України, дію якого неодноразово продовжено та який діяв на момент скоєння злочину, 05.10.2024 приблизно о 13 год. ОСОБА_8 , перебуваючи у магазині «Єва» за адресою: м. Одеса, вул. Отамана Головатого, буд. 161, діючи повторно навмисно з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна, будучи впевненим, що його дії залишаються не помітними для оточуючих, шляхом вільного доступу, таємно викрав з парфумерного прилавку флакон туалетної води марки «Dolce&Gabbana» об`ємом 100 мл вартістю 4 079,20 грн, поклавши до своєї кишені, після чого пройшов повз каси магазину, не розрахувавшись за вказаний товар, покинувши місце скоєння злочину разом з викраденим майном, тим самим своїми діями спричинивши ТОВ «РУШ» матеріальну шкоду на суму 4079,20 грн.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій вказує на те, що оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання є надто суворим з огляду на таке:

- обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав свою вину, щиро розкаявся та активно сприяв слідству у розкритті злочину, водночас у вказаному кримінальному провадження відсутні обставини, які обтяжують його покарання;

- суд помилково дійшов висновку щодо неможливості застосування ст. 69 КК України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання;

- також суд 1-ої інстанції при розгляді даного кримінального провадження допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, так як не з`ясував питання, передбачені ст.ст. 314, 315 КПК України, про що свідчить відсутність журналу судового засідання та технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове засідання.

За таких обставин, захисник ОСОБА_7 просить задовольнити апеляційну скаргу та змінити оскаржуваний вирок, застосувавши положення ст. 69 КК України.

Апеляційним судом встановлено, що стороною захисту в своїй апеляційній скарзі не порушувалося питання про обов`язкову участь обвинуваченого ОСОБА_8 в апеляційному розгляді справи. Більш того обвинувачений був повідомлений судом апеляційної інстанції про час і місце апеляційного розгляду апеляційної скарги, водночас клопотання про забезпечення його доставки до апеляційного суду не подавав, при цьому захист його інтересів в суді апеляційної інстанції здійснювався захисником ОСОБА_7 .

Представник потерпілого ТОВ «РУШ» в судове засідання апеляційного суду не з`явився, не зважаючи на належне та своєчасне сповіщення про дату, час та місце апеляційного розгляду, про причини неприбуття не повідомив та жодних клопотань на адресу суду не подавав.

Враховуючи наведене, колегія суддів, керуючись вимогами ч. 4 ст. 405 КПК України та з`ясувавши думку учасників провадження, вважає за можливе апеляційний розгляд здійснювати за відсутності обвинуваченого ОСОБА_8 та представника потерпілого ТОВ «РУШ».

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_7 , яка апеляційну скаргу підтримала, думку прокурора ОСОБА_6 , яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно із ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції дає підстави дійти висновку про те, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону відповідає у повному обсязі з огляду на такі обставини.

Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України, суд 1-ої інстанції, враховуючи позицію обвинуваченого, який провину визнав повністю та не оспорював фактичних обставин, викладених в обвинувальному акті, на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, з`ясувавши, що всі учасники провадження правильно розуміють обставини справи, впевнившись у добровільності їх позицій, а також роз`яснивши обмеження щодо апеляційного оскарження, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, проти чого не заперечували учасники провадження, та обмежився лише допитом обвинуваченого.

Відтак суд, враховуючи вищевикладене, правильно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 185 КК України, за кваліфікуючими ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно в умовах воєнного стану.

Враховуючи те, що зазначені висновки суду 1-ої інстанції в частині встановлення винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржуються, колегія суддів, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду.

Надаючи оцінку вимогам сторони захисту стосовно суворості призначеного обвинуваченому покарання, а також про можливість застосування до нього положень ст. 69 КК України, колегія суддів вважає їх безпідставними з огляду на таке.

Частина 2 ст. 50 КК України передбачає, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

За приписами ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Згідно з абз. 2 п. 1 постанови Пленуму ВСУ № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 (далі постанова Пленуму ВСУ), призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

На виконання приписів зазначених вище норм кримінального закону та положень судової практики, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд 1-ої інстанції, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який раніше судимий, його соціальне та матеріальне положення, характер, мотиви та обставини злочину, який вчинено обвинуваченим у період дії іспитового строку, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують покарання.

Відповідно до ст. 66 КК України, суд 1-ої інстанції визнав обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_8 щире каяття.

Обставинами, які обтяжують покарання ОСОБА_8 судом не встановлено.

Суд 1-ої інстанції також обґрунтовано врахував, що обвинувачений ОСОБА_8 є особою, раніше неодноразово судимою за вчинення корисливих злочинів, у тому числі у період іспитового строку, що свідчить про небажання останнього стати на шлях виправлення та тенденцію до продовження злочинної діяльності, а тому дійшов правильного висновку, що виправлення обвинуваченого можливо тільки в умовах ізоляції від суспільства.

Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові ККС у складі ВС від 15.08.2023 у справі №295/424/21 (провадження №51-619км22), процес призначення покарання, а саме врахування усіх факторів, які мають бути взяті до уваги для обрання виду та розміру покарання, слід розцінювати як сукупність етапів, послідовність яких має значення для прийняття обґрунтованого судового рішення в цій частині. При цьому первинним етапом має бути оцінка ступеня тяжкості кримінального правопорушення, який має значною мірою звузити межі для прийняття конкретного рішення щодо виду та розміру покарання. Наступним етапом вже є врахування обставин, які позитивно або негативно характеризують особу винного, та обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання.

Призначення особі, визнаній винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, відповідного покарання, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, відноситься до дискреційних повноважень суду.

Судова дискреція (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Апеляційний суд приймає до уваги, що ОСОБА_8 провину у вчиненні інкримінованого йому злочину визнав у повному обсязі та щиро розкаявся, проте зауважує на тому, що зазначені обставини були враховані судом 1-ої інстанції при призначенні йому покарання в якості обставин, які відповідно до вимог ст. 66 КПК України пом`якшують покарання обвинуваченого.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що врахувавши сукупність зазначених обставин та характеристику особи обвинуваченого ОСОБА_8 , суд 1-ої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення йому покарання у виді позбавлення волі, що буде достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Окрім того, апеляційний суд звертає увагу сторони захисту на те, що судом 1-ої інстанції обвинуваченому ОСОБА_8 призначено мінімальний строк покарання у виді 5 років позбавлення волі із передбаченого санкцією ч. 4 ст. 185 КК України.

Що стосується доводів захисника про можливість призначення обвинуваченому більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, із застосуванням положень ст. 69 КК України, то вони є безпідставними.

Приписами ч.1 ст. 69 КК України визначено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного, суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

В цьому контексті суд апеляційної інстанції приймає до уваги правову позицію, викладену в постанові ККС ВС від 11.05.2021 по справі №336/4259/18 (провадження №51-6029км20), відповідно до якої при визначенні поняття обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд повинен виходити з того, що вказаний чинник має оціночний характер та залежить від індивідуальних особливостей встановлених обставин конкретного кримінального правопорушення у взаємозв`язку з системним тлумаченням положень ст.ст. 65, 66, 69 КК України та з урахуванням ролі, яку виконувала особа, визнана винною у вчиненні кримінального правопорушення, її поведінки та характеру дій під час його вчинення, негативних наслідків спричинених кримінальним правопорушенням та вжитих заходів по їх усуненню, іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та особу винного.

Апеляційний суд також враховує правову позицію викладену в ухвалі Другої судової палати ККС у складі ВС від 1.08.2023 (справа №621/2376/22) про те, що у виключних випадках кримінальний закон передбачає можливість застосування положень ст. 69 КК України, але лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Тобто, призначення покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції відповідної норми, можливе, якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до ч. 1 та/або ч. 2 ст. 66 КК України та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

При визначенні поняття обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд повинен виходити з системного тлумачення ст.ст. 66 та 69 КК України, згідно з якими підстави, що дають суду повноваження вийти за межі мінімального покарання, встановленого законом, мають знаходитися у зв`язку з метою злочину, роллю, яку виконувала особа, визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, її поведінкою під час та після його вчинення, іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та особу винного.

Суд, застосовуючи положення ст. 69 КК України при призначенні покарання, зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що його пом`якшують, а й обґрунтувати яким чином такі обставини істотно знизили чи мали би знизити ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Так, колегія суддів, погоджуючись із висновком суду 1-ої інстанції, та враховуючи відсутність доказів відшкодування потерпілому завданого збитку, констатує наявність лише однієї обставини, що пом`якшує покарання ОСОБА_8 , а саме щире каяття, що свідчить про відсутність правових підстав для застосування ч. 1 ст. 69 КК України при призначенні останньому основного покарання.

Що стосується посилання захисника на обставину, яка пом`якшує покарання ОСОБА_8 як активне сприяння розкриттю злочину, апеляційний суд зауважує, що згідно зі сталою судовою практикою під активним сприянням розкриттю злочину необхідно вважати надання особою органам дізнання або досудового слідства будь-якої допомоги в установленні невідомих їм обставин справи, при цьому таке сприяння має бути активним та певною мірою ініціативним. Саме лише визнання власної винуватості під тиском зібраних доказів і підтвердження інформації, вже встановленої компетентними органами з інших джерел, не є активним сприянням у розкритті злочину.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що така обставина, яка пом`якшує покарання - як активне сприяння розкриттю злочину не була визнана ні в обвинувальному акті органом досудового розслідування, ні судом під час судового розгляду. В ході судового розгляду стороною захисту не було повідомлено жодних даних, які б свідчили про наявність у обвинуваченого ознак активного сприяння розкриттю протиправного діяння, яке ставиться йому у вину, а добросовісна поведінка винного під час досудового слідства та судового розгляду не може вважатись активним сприянням розкриттю злочину. Не зазначено про такі обставини і в апеляційній скарзі, з огляду на що доводи захисника щодо неврахування судами такої пом`якшуючої обставини є необґрунтованими.

Вказана позиція апеляційного суду узгоджується з правовою позицією, яка викладена у постанові колегії Третьої судової палати ККС ВС від 05.02.2025, справа № 161/21353/23 (провадження № 51-4456 км 24).

Отже, апеляційний суд зауважує про відсутність правових підстав для застосування такого інституту призначення покарання у відповідності до ст. 69 КК України з огляду на відсутність виключних обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, відомості про особу обвинуваченого, який вчинив умисний злочин, маючи не зняті і не погашені в установленому законом порядку судимості, в період іспитового строку, що свідчить про те, що останній не став на шлях виправлення.

Підсумовуючи викладене, апеляційний суд погоджується із висновком суду 1-ої інстанції та вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_8 остаточне покарання за вчинення інкримінованого йому злочину у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, тому підстави для призначення йому більш м`якого покарання відсутні.

Щодо посилання захисника на не з`ясування судом 1-ої інстанції у підготовчому судовому засіданні питань, передбачених ст.ст. 314, 315 КПК, відсутність в матеріалах провадження журналу судового засідання та технічного носія інформація, на якому зафіксовано судове провадження, що, як захисник уважає, свідчить про порушення п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України та є підставою для скасування судового рішення, то таке спростовується матеріалами провадження.

Так, під час апеляційного розгляду колегією суддів встановлено, що підготовче судове засідання відбулося 26.02.2025, по результатам якого було прийнято рішення про призначення судового розгляду кримінального провадження (журнал судового засідання № 4114911 міститься на а.п. 36-37), при цьому судовий розгляд відбувся 11.03.2025 (журнал судового засідань № 4179874 міститься на а.п. 69-72).

Журнали судових засідань містить веб-посилання на технічний запис судового засідання у централізованому файловому сховищі, при цьому, ці ж записи судових засідань містяться в матеріалах кримінального провадження на технічному носії інформації (на останній обкладинці), які апеляційним судом були досліджені в нарадчій кімнаті, враховуючи відсутність клопотання сторони захисту про безпосереднє їх дослідження в судовому засіданні. Під час відтворення технічного запису цього судового засідання встановлено належну якість звуку, що дозволяє зрозуміти й побачити, що відбувалося в засіданні.

Апеляційний суд частково погоджується з твердженням захисника про те, що в підготовчому засіданні питання, пов`язані із підготовкою до судового розгляду визначені ст. 315 КПК України судом 1-ої інстанції були вирішені без з`ясування думки учасників процесу в нарадчій кімнаті.

Водночас, колегія суддів вважає, що зазначене порушення не є істотним та не є підставою для скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді 1-ої інстанції. Більш того, стороною захисту при розгляді кримінального провадження по суті головуючому судді не було заявлено відвід із зазначених підстав.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Отже, апеляційний суд вважає, що підстави для задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 відсутні, тому вирок суду 1-ої інстанції підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 419, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 11.03.2025, яким ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а обвинуваченим, який тримається під вартою у той самий строк з дня отримання ним копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4