Справа № 153/1491/24
Провадження №11-кп/801/572/2025
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 травня 2025 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000137 від16.08.2024,

за апеляційною скаргою прокурора Ямпільського відділу Могилів-Подільської окружної прокуратури Вінницької області ОСОБА_9 на вирок Ямпільського районного суду Вінницької області від 04 березня 2025 року,

яким ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Писарівка Ямпільського району Вінницької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 , із неповною середньою освітою, працює електрозварювальником 4-го розряду ТОВ «ГК «Автострада», одруженого, має на утриманні малолітню дитину 11 років, учасника бойових дій, раніше судимого Ямпільським районним судом Вінницької області 07 жовтня 2024 року за ст.336 КК України, громадянина України,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст.336 КК України,

Короткий зміст оскаржуваного судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Оскаржуваним вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст.336 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарання, призначеного за цим вироком, та покарання призначеного за вироком Ямпільського районного суду Вінницької області від 07 жовтня 2024 року, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки один місяць.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання із випробуванням, установивши йому іспитовий строк тривалістю три роки.

На підставі п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_8 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з моменту проголошення вироку.

Речові докази два компакт-диски, рапорт від 23.07.2024, повістка №252 на ім`я ОСОБА_8 від 18.07.2024, акт відмови від отримання повістки від 18.07.2024, рапорт від 13.08.2024, повістку №275 на ім`я ОСОБА_8 від 09.08.2024, акт відмови від отримання повістки від 09.08.2024, ухвалено залишити при матеріалах кримінального провадження.

Згідно з вироком судом установлено, що відповідно до Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993, Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 №65/2022, та Указу Президента України «Про продовження строку проведення загальної мобілізації» від 06.05.2024 №272/2024 на території України оголошено проведення загальної мобілізації, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, у ході якої серед інших заходів, передбачено призов військовозобов`язаних для забезпечення потреб Збройних сил України. Згідно ст.65 Конституції України, ст.17 Закону України «Про оборону України», ст.1 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Громадяни України чоловічої статі, придатні до проходження військової служби повинні виконувати військовий обов`язок, який включає, серед іншого, призов на військову службу та її проходження.

У ході загальної мобілізації ОСОБА_8 пройшов медичне обстеження та відповідно до довідки військово-лікарської комісії №115/593 від 12.07.2024, картки обстеження та медичного огляду КНП «Ямпільська територіальна лікарня» Ямпільської міської ради, його визнано придатним до військової служби. Так, уповноваженою особою ІНФОРМАЦІЯ_2 18.07.2024 ОСОБА_8 було вручено особисто повістку про його виклик до вказаного РТЦК та СП за адресою: АДРЕСА_1 на 19.07.2024 о 06 год.00 хв. з метою призову на військову службу під час мобілізації для отримання мобілізаційного розпорядження та вибуття у пункт прийому особового складу військової частини. Однак, ОСОБА_8 , в порушення зазначених вимог закону, будучи військовозобов`язаним, придатним до військової служби, не маючи права на відстрочку, без поважних причин та правових підстав, з метою ухилення від призову на військову службу до Збройних Сил України під час загальної мобілізації, безпідставно та умисно, до місця призову у вказаній у повістці час та місце не прибув. У зв`язку з чим, ОСОБА_8 09.08.2024 уповноваженою особою ІНФОРМАЦІЯ_2 повторно було вручено повістку про його виклик до ІНФОРМАЦІЯ_2 за адресою: АДРЕСА_1 на 10.08.2024 о 07 годині 00 хвилин з метою призову на військову службу під час мобілізації для отримання мобілізаційного розпорядження та вибуття у пункт прийому особового складу військової частини. Проте, не виконуючи вимог закону ОСОБА_8 будучи військовозобов`язаним, придатним до військової служби, не маючи права на відстрочку, без поважних причин та правових підстав, з метою ухилення від призову на військову службу до Збройних Сил України під час загальної мобілізації, безпідставно та умисно, знову не прибув до місця призову 10.08.2024 у вказані у повістці час та місце.

Допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 вину у скоєному визнав частково. Пояснив, що у зв`язку зі станом здоров`я він не може бути придатним до військової служби, так як у 2014 році він отримав поранення, коли добровільно пішов до АТО, і після отримання поранення був списаний із військової служби. Окрім того, його дружина їздить за кордон і син залишається із ним, а коли він їздить на роботу, то син проживає із бабусею. Що є ще однією причиною, згідно якої він не прибував за повістками. Вказав, що з обвинувальним актом погоджується, по одній повістці він з`явився, а по другій дитину не мав з ким залишити, так як дружина закордоном. Після пред`явлення нового обвинувачення, обвинувачений ОСОБА_8 вину визнав, підтвердив обставини, які викладені в новому обвинувальному акті, просив суд суворо його не карати, та не позбавляти його волі.

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_8 судом першої інстанції кваліфіковано за ст.366 КК України, тобто, ухилення від призову на військову службу під час мобілізації.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 не оспорюючи фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, установлених судом, кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 та доведеності його вини, просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ст.336 КК України у виді 3 років позбавлення волі. У решті вирок просить залишити без змін.

Вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Зазначає, що звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, суд першої інстанції не врахував належним чином підвищену суспільну небезпечність вчиненого кримінального правопорушення, оскільки відмова від захисту Батьківщини у період воєнного стану під час військової агресії може призвести до підриву військової дисципліни. Вказує, що суд першої інстанції не звернув уваги на той факт, що ОСОБА_8 поряд з визнанням фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, доведеності їх дослідженими судом доказами, не визнав вини у вчиненні вказаного злочину та при з?ясуванні відношення до вчиненого ним злочину висловив позицію про продовження ухилення та небажання у подальшому проходити військову службу у Збройних Силах України з особистих мотивів за відсутності законних на те підстав, що також свідчить про відсутність в нього жодних намірів у подальшому до правослухняної поведінки відповідно до вимог чинного законодавства.

Позиції сторін кримінального провадження

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу прокурора, просив її задовольнити з підстав, наведених у ній.

Обвинувачений ОСОБА_8 заперечував щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, просив залишити її без задоволення, а оскаржуваний вирок без змін.

Захисник ОСОБА_7 також заперечував щодо задоволення апеляційної скарги, просив залишити оскаржуваний вирок без змін. Вказав, що ОСОБА_8 повторно притягнуто до кримінальної відповідальності, оскільки стосовно ОСОБА_8 існує кримінальне кримінальне провадження № 0000001, яке наразі перебуває у Верховному Суді, тому притягнення його до кримінальної відповідальності в кримінальному провадженні №0000137 є порушенням принципу non bis in idem.

Мотиви і висновки апеляційного суду

Заслухавши доповідача, доводи прокурора в підтримання апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла до наступного висновку.

Згідно із ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 в ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та в апеляційній скарзі не оспорюється. Дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ст.336 КК України кваліфіковані правильно.

Вина обвинуваченого ОСОБА_8 підтверджується матеріалами кримінального провадження, які були перевірені судом першої інстанції та яким була надана належна оцінка.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_8 судом першої інстанції покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення внаслідок м`якості через застосування ст.75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Так, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції виходив із загальних засад призначення покарання - ст. 65 КК України та врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно з ст.12 КК України відноситься до нетяжкого злочину, дані про особу обвинуваченого та обставини, які пом`якшують покарання, та відсутність обставин, що його обтяжують.

Зокрема, судом ураховано особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, що підтверджується вимогою №7430/227/2024 від 16.08.2024, вироком Ямпільського районного суду Вінницької області від 07.10.2024 та ухвалою Вінницького апеляційного суду від 07.01.2025. Працевлаштований у ТОВ «Група компаній «АВТОСТРАДА» на посаді електрогазозварника 4 розряду з 22.08.2023 по теперішній час, що підтверджується витягом з наказу №633/к від 21.08.2023. На обліку у відділі соціального та медичного забезпечення, як фізична особа, яка надає соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі не перебуває, що підтверджується інформацією Відділу соціального та медичного забезпечення №01-10188 від 19.08.2024. За медичною допомогою в період часу з 18.07.2024 по 10.08.2024 до КП «Ямпільський медичний центр первинної медико-санітарної допомоги» не звертався, що підтверджується інформацією з КП «Ямпільський медичний центр первинної медико-санітарної допомоги» вих.№01-2-719 від 19.08.2024. Зареєстрований Вінницька область Могилів-Подільський район село Писарівка провулок Маяковського,2, що підтверджується інформацією Управління ЦНАП Ямпільської міської ради вих.№13-02/04-712 від 19.08.2024. За медичною допомогою в період часу з 18.07.2024 по 10.08.2024 до КНП «Ямпільська територіальна лікарня» не звертався, що підтверджується інформацією з КНП «Ямпільська територіальна лікарня» вих.№ 01-4-521 від 16.08.2024. ОСОБА_8 до адміністративної відповідальності адміністративною комісією Ямпільської міської ради не притягувався, що підтверджується довідкою-характеристикою №02-12/706 від 19.08.2024. На обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, що підтверджується довідками №01-4-522 від 16.08.2024. ОСОБА_8 має на утримані неповнолітнього сина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , що підтверджується свідоцтвом про народження. Одноосібно займається вихованням сина, відвідує шкільні заходи, спілкується з класним керівником, що підтверджується довідкою №01-48/748 від 22.10.2024. ОСОБА_8 26.05.2022 одружився з ОСОБА_11 , що підтверджується свідоцтвом про шлюб. 11.06.2024 ОСОБА_12 виїхала за кордон що підтверджується паспортом громадянина України для виїзду за кордон виданого на ім`я ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 відповідно до ст.66 КК України, суд визнав визнання останнім вини та одноосібне утримання та виховання неповнолітнього сина, а також те, що обвинувачений є учасником бойових дій.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 відповідно до ст.67 КК України, судом не встановлено.

Таким чином, ураховуючи ставлення обвинуваченого до скоєного, дані про його особу, наявність обставин, що пом`якшують покарання, та відсутність обставин, які обтяжують покарання, суд першої інстанції дійшов до висновку про призначення останньому покарання у виді позбавлення волі. Однак, уважав, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства, тому застосував положення ст.75 КК України, звільнивши ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням.

Разом з цим, колегія суддів не може погодитися з висновком суду першої інстанції про те, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства.

Такий підхід при призначенні покарання, з урахуванням насамперед фактичних обставин справи та відомостей про особу обвинуваченого, колегія суддів вважає таким, що не відповідає вимогам процесуального закону і тим критеріям, які наведені у Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Зокрема, суд першої інстанції недостатньо врахував суспільну небезпеку вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, оскільки в період воєнного стану при оголошеній загальній мобілізації обвинувачений умисно проігнорував свій конституційний обов`язок із захисту Батьківщини, а також те, що на території України введений воєнний стан, у зв`язку з чим, дана категорія кримінальних правопорушень викликає значний суспільний резонанс, тому призначене судом покарання із застосуванням ст.75 КК України не сприятиме його меті щодо виправлення та запобігання вчинення нових кримінальних правопорушень в умовах воєнного стану як самим обвинуваченим, так і іншими особами.

Судом першої інстанції не у повному обсязі враховано, що обвинувачений ОСОБА_8 , ухиляючись від призову на військову службу під час мобілізації на особливий період, нівелює важливість виконання конституційного обов`язку іншими співгромадянами. Виправдовуючи свою позицію необхідністю догляду за одинадцятирічним сином, обвинувачений тим самим перекладає свій обов`язок із захисту Вітчизни, у тому числі і своїх рідних, на інших співгромадян.

Колегія суддів також не погоджується з визнанням судом першої інстанції такої пом`якшуючої покарання обставини як одноосібне утримання та виховання неповнолітнього сина.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що дружина обвинуваченого ОСОБА_12 не позбавлена батьківських прав, а лише 11.06.2024 виїхала за кордон, що підтверджується паспортом громадянина України для виїзду за кордон виданого на ім`я ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Згідно з ч. 2 ст.150 СК України батьки зобов`язані піклуватися про здоров`я дитини, її фізичний, духовний та моральний розвиток.

Відповідно до ст. 141 СК України мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою.

Відповідно до ст.180 СК України батьки зобов`язані утримувати дитину до досягнення нею повноліття.

Таким чином, перебування дружини обвинуваченого за кордоном не звільняє її від обов`язку виховання, утримання та догляду за спільним сином. Окрім того, з показів свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , даних ним у судовому засіданні, убачається, що одинадцятирічний син обвинуваченого проживає у бабусі. Зрештою у матеріалах кримінального провадження відсутні докази, які підтверджують те, що обвинувачений самостійно виховує свого одинадцятирічного сина. Іншими словами обвинуваченим ОСОБА_8 не доведено набуття статусу "одинокий батько".

Окрім того, той факт, що ОСОБА_8 формально визнав свою вину, на переконання колегії суддів, не може бути обставиною, що пом`якшує покарання.

Так, з дня вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 не вжив жодних заходів для того, щоб довести перед судом факт усвідомлення своєї провини ( не подав заяву про намір проходити військову службу), а навпаки довів свою свідому відмову від виконання конституційного обов`язку по захисту своєї Батьківщини, її територіальної цілісності та недоторканості, а отже, навіть за наявності факту визнання своєї вини, немає обґрунтованих підстав для прийняття рішення про звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Таким чином, аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора про необґрунтоване застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України, колегія суддів знаходить їх слушними.

При призначенні покарання обвинуваченому колегія суддів ураховує дані про особу ОСОБА_8 , який на обліку в лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, має на утриманні неповнолітнього сина, працює, раніше судимий.

Також колегія суддів зважає на наявність обставини, що пом`якшує покарання, а саме участь обвинуваченого у бойових діях під час 2014-2015 років.

Обставин, які обтяжують покарання, апеляційним судом не встановлено.

Також колегія суддів ураховує підвищену суспільну небезпечність вчиненого кримінального правопорушення, яке хоча є і нетяжким злочином, але вчинення якого полягає у відмові від захисту Батьківщини, що може призвести до підриву військової дисципліни, розлагодженості дій, спрямованих на захист суверенітету держави, що в умовах воєнного стану є неприпустимим.

При цьому відповідно до ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу» захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. В умовах збройної агресії з боку іншої держави захист Вітчизни набуває особливого значення. Тому наслідки ухилення від військової служби в цих умовах через покарання повинні досягати такої мети, яка зможе запобігти вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами, як того вимагають положення ч. 1 ст. 1 та ч. 2 ст. 50 КК України.

Таким чином, призначення апеляційним судом ОСОБА_8 покарання в мінімальних межах санкції статті закону України про кримінальну відповідальність відповідно до обвинувачення з реальним його відбуванням, на думку колегії суддів, відповідатиме принципам законності, індивідуалізації та справедливості, буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Окрім того, призначення апеляційним судом такого покарання також обумовлено нагальними потребами держави в захисті її суверенітету і територіальної цілісності у зв`язку відкритою військовою агресією, неможливістю боротьби з подальшим вчиненням таких кримінальних правопорушень іншими особами у випадку м`якості призначеного покарання, що призведе до свідомого та відвертого ігнорування особами, які підлягають мобілізації, отриманого письмового повідомлення про необхідність несення військової служби, що негативно вплине на стан укомплектованості військових частин, а отже і обороноздатності всієї країни.

Стосовно посилань захисника на те, що ОСОБА_8 повторно притягнуто до кримінальної відповідальності, оскільки стосовно останнього існує кримінальне провадження № 0000001, яке наразі перебуває на розгляді у Верховному Суді, тому притягнення його до кримінальної відповідальності в кримінальному провадженні №0000137 є порушенням принципу non bis in idem, то колегія суддів зауважує наступне.

Вироком Ямпільського районного суду Вінницької області від 07.10.2024 у кримінальному провадженні № 0000001 ОСОБА_8 засуджено за вчинення 04.10.2023 та 06.01.2024 кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України. Разом з тим, учинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України, та звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України випробовуванням та іспитовим строком не звільняє обвинуваченого від обов`язку військової служби. Це означає, що навіть після отримання вироку за даною статтею, обвинувачений може бути мобілізований у майбутньому. Так, вироком Ямпільського районного суду Вінницької області від 04.03.2025 ОСОБА_8 засуджено за вчинення 19.07.2024 та 10.08.2024 кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України. З огляду на викладене, колегія суддів не вбачає порушенням принципу non bis in idem.

Ураховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_8 покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що спричинило неправильне звільнення обвинуваченого від покарання, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання відповідно до положень ст.65 КК України в межах, установлених у санкції ст.336 КК України, без застосування положень ст.75 КК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 414, 418, 420 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Ямпільського відділу Могилів-Подільської окружної прокуратури Вінницької області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Ямпільського районного суду Вінницької області від 04 березня 2025 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 за ст.336 КК України в частині призначення покарання скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити обвинуваченому ОСОБА_8 за ст. 336 КК України покарання у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Ямпільського районного суду Вінницької області від 07.10.2024 виконувати самостійно.

Початок строку відбування покарання рахувати з часу затримання ОСОБА_8 на виконання вироку апеляційного суду.

У решті оскаржуваний вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4