Справа № 741/504/22 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/97/25
Категорія - ч. 4 ст. 191 КК України. Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 травня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4

секретарів судового засідання ОСОБА_5 ОСОБА_6

за участі сторін кримінального провадження

обвинуваченого ОСОБА_7

його захисника адвоката ОСОБА_8

представника потерпілої юридичної особи Макіївської сільської ради - ОСОБА_9

прокурора ОСОБА_10

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000223 від 28 грудня 2019 року, за апеляційними скаргами представника потерпілої Макіївської сільської ради ОСОБА_9 та прокурора у кримінальному провадженні прокурора Ніжинської окружної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 31 травня 2024 року,

щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ніжина Чернігівської області, громадянина України, з професійно-техночної освітою, проживаючого в АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , не працюючого, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 191, ч.2 ст. 366 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_7 визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.4 ст.191, ч.2 ст.366 КК України та виправданий у зв`язку з не доведенням вчинення кримінальних правопорушень.

Позов Макіївської сільської ради Ніжинського району Чернігівської області до ОСОБА_7 про стягнення 282134 грн. 50 коп. матеріальної шкоди,залишений без розгляду.

Процесуальні витрати на залучення експертів у розмірі 63153 (шістдесят три тисячі сто п`ятдесят три) грн. 36 коп. віднесені на рахунок держави.

Скасованй арешт майна ОСОБА_7 , на частки в 1/4 та в 3/8 об`єкту нерухомого майна №04 - житлового будинку за адресою: Чернігівська область, м.Ніжин, вул. Богуна 115, накладеного ухвалою слідчого судді Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 01 липня 2022 року.

Згідно обвинувального акту ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що будучи одним із засновників Приватного підприємства «Цоколь Плюс» (, юр. адреса: Чернігівська область, м. Ніжин, вул. Богуна, 115, яке 08.02.2007 року зареєстроване у встановленому законом порядку та має затверджений власниками підприємства статут юридичної особи.

Відповідно до протоколу засідання засновників приватного підприємства «Цоколь Плюс» від 08.02.2007 року та наказу №1 від 05.04.2007 року ОСОБА_7 було призначено на посаду директора ПП «Цоколь-Плюс» з правом першого підпису банківського документу.

Статутом ПП «Цоколь-Плюс» передбачено повноваження засновника та директора підприємства, зокрема:

п.5.7 Директор підприємства самостійно вирішує питання діяльності підприємства за винятком тих, що віднесені статутом до компетенції власників. Власники підприємства не мають права втручатися у в оперативну діяльність директора;

п.5.8. Директор підприємства в межах своїх повноважень без доручень діє від імені підприємства і:

- затверджує постійно діючі документи, які регламентують діяльність підприємства;

- розпоряджається майном, відповідно до статуту, представляє підприємство перед юридичними особами і фізичними особами та іншими державами;

- укладає договори, в тому числі і трудові, затверджує штати, видає накази і вказівки, обов`язкові для виконання всіма працівниками підприємства;

Таким чином, ОСОБА_7 , будучи засновником та перебуваючи на посаді директора ПП «Цоколь Плюс», виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, тобто був службовою особою.

Відповідно до ч.3 ст.18 КК України службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Таким чином, в силу займаної посади як директор ПП «Цоколь Плюс», юридичною особою приватного права, ОСОБА_7 наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, тобто згідно з ч.3 ст.18 КК України є службовою особою.

Так, 01.08.2018 ОСОБА_7 , будучи службовою особою, в силу займаної посади директора ПП «Цоколь Плюс», уклав договір підряду №01-08 від 01.08.2018 року на виконання робіт з Реконструкції системи опалення Макіївського навчально-виховного комплексу «Загальноосвітній навчальний заклад дошкільний навчальний заклад» І-III ступенів Макіївської сільської ради Чернігівської області» з Макіївською сільською радою Носівського району (на даний час Ніжинського району) (, юридична адреса: Чернігівська область Ніжинський (Носівський) район, с. Макіївка, вул. Центральна, буд. 27) в особі сільського голови ОСОБА_11 .

Вартість робіт згідно договору становить 1 209 307 грн. Відповідно до п.3.3 договору зазначено, що договірна ціна формується Підрядником на підставі чинних нормативних документів, а відповідно до п.3.4. перегляд договірної ціни обґрунтовується розрахунками і формулюється сторонами шляхом укладення додаткової угоди. У п.4.1 договору зазначено, що підрядник виконує визначені цим договором роботи якісно і в узгоджений строк, згідно затвердженої проектно-кошторисної документації.

01.12.2018 року до вказаного договору укладено додаткові угоди №1 та №2, згідно яких вартість робіт відповідно до договору становить 1 20 9307,00 грн., з них до виконання у 2018 році 1034232,00 грн. за рахунок субвенції з державного бюджету на розвиток інфраструктури ОТГ; з них до виконання у 2019 році 175 075,00 грн. за рахунок субвенцій з державного бюджету на здійснення заходів щодо соціально-економічного розвитку окремих територій; 5100,00 грн. співфінансування з місцевого бюджету.

01.08.2018 року Макіївською сільською радою Ніжинського (Носівського) району відповідно до положень 3.1 договору підряду №01-08 від 01.08.2018 року на розрахунковий рахунок ПП «Цоколь Плюс» відкритий у Фiлiї - Чернiгiвське обласне управлiння публічного акцiонерного товариства "Державний ощадний банк України" UA0307277 перераховано попередню оплату в розмірі 30% на придбання матеріалів в сумі 310 560,00 грн.

Відповідно до акту приймання виконаних робіт №1 від 29.08.18 року форми №КБ-2в, підрядником ПП «Цоколь Плюс» закуплено та установлено на об`єкті реконструкції комплектуючі системи опалення різних типорозмірів нові радіатори сталеві опалювальні панельні, торгівельної марки «Radik klasik KORADO» та поліпропіленові труби різних діаметрів марки «Fiber basalt PN 28, PR-RCT PN28 виробництва Wavin-ekoplastik, що відповідає вихідним даним проектування.

Відповідно до акту приймання виконаних робіт від № 2 від 24.09.18 (форми №КБ-2-в) підрядником ПП «Цоколь Плюс» закуплено та установлено на об`єкті реконструкції комплектуючі системи опалення різних типорозмірів нові радіатори сталеві опалювальні панельні, торгівельної марки «Radik klasik KORADO» та поліпропіленові труби різних діаметрів марки «Fiber basalt PN 28, PR-RCT PN28 виробництва Wavin-ekoplastik, що відповідає вихідним даним проектування.

Відповідно до акту приймання виконаних робіт №3 від 20.11.18 (форми №КБ-2в) підрядником ПП «Цоколь Плюс» закуплено та установлено на об`єкті реконструкції комплектуючі системи опалення різних типорозмірів нові радіатори сталеві опалювальні панельні, торгівельної марки «Radik klasik KORADO» та поліпропіленові труби різних діаметрів марки «Fiber basalt PN 28, PR-RCT PN28 виробництва Wavin-ekoplastik, що відповідає вихідним даним проектування.

Відповідно до акту приймання виконаних робіт №4 від 20.12.18 (форми №КБ-2в) підрядником ПП «Цоколь Плюс» закуплено та установлено на об`єкті реконструкції комплектуючі системи опалення різних типорозмірів нові радіатори сталеві опалювальні панельні, торгівельної марки «Radik klasik KORADO» з боковим підключенням та поліпропіленові труби різних діаметрів марки «Fiber basalt PN 28, PR-RCT PN28 виробництва Wavin-ekoplastik, що відповідає вихідним даним проектування.

Відповідно до акту приймання виконаних робіт №1 від 03.06.19 (форми №КБ-2в) підрядником ПП «Цоколь Плюс» закуплено та установлено на об`єкті реконструкції комплектуючі системи опалення різних типорозмірів нові радіатори сталеві опалювальні панельні з боковим підключенням торгівельної марки «Radik klasik KORADO» та поліпропіленові труби різних діаметрів марки «Fiber basalt PN 28, PR-RCT PN28 виробництва Wavin-ekoplastik, що відповідає вихідним даним проектування.

Проте, фактично під час виконання робіт згідно договору підряду №01-08 від 01.08.2018 на об`єкті «Реконструкція системи опалення Макіївського навчально-виховного комплексу «Загальноосвітній навчальний заклад дошкільний навчальний заклад» І-III ступенів Макіївської сільської ради Чернігівської області» виконавцем робіт були встановлені інші комплектуючі системи опалення, а саме: радіатори сталеві опалювальні панельні з боковим підключенням різних типорозмірів, торгівельної марки «Romstal» та труби поліпропіленові різних діаметрів торгівельної марки «Romstal LINE-PPRD», що не відповідає проектно-кошторисній документації та офіційним документам, які посвідчують обсяги та вартість виконаних робіт, а саме: актам приймання виконаних будівельних (форми КБ-2в) та довідкам про вартість виконаних будівельних робіт та витрат до нього (форми КБ-3).

Таким чином встановлено, що ОСОБА_7 , обіймаючи посаду директора ПП «Цоколь Плюс» в силу якої є службовою особою, під час виконання умов договору підряду №01-08 від 01.08.2018 в процесі виконання робіт на Об`єкті «Реконструкції системи опалення Макіївського навчально-виховного комплексу «Загальноосвітній навчальний заклад дошкільний навчальний заклад» І-III ступенів Макіївської сільської ради Чернігівської області» за договором маючи єдиний умисел на заволодіння чужим майном, а саме частиною грошових коштів замовника передбачених на фінансування робіт на Об`єкті, з метою подальшого збагачення, знаходячись у невстановлені досудовим розслідуванням час та місці, виготовив офіційні документи кошториси виконаних будівельних робіт, які посвідчують обсяги та вартість виконаних робіт на об`єкті, а саме: акт №1 приймання виконаних будівельних за серпень 2018 року (форми № КБ-2в) від 29.08.18; акт № 2 приймання виконаних будівельних за вересень 2018 року (форми №КБ-2в) від 24.09.18 та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат до нього (форми №КБ-3); акт № 3 приймання виконаних будівельних за листопад 2018 року (форми №КБ-2в) від 20.11.18 та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат до нього (форми №КБ-3); акт № 4 приймання виконаних будівельних за грудень 2018 року (форми №КБ-2в) від 20.12.18 та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат до нього (форми №КБ-3); акт № 1 приймання виконаних будівельних за травень 2019 року (форми №КБ-2в) від 03.06.19 та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат до нього (форми №КБ-3), у якій вніс завідомо правдиві відомості про виконання робіт у відповідності до затвердженої проектно-технічної документації, а саме про встановлення у систему опалення комплектуючих радіаторів сталевих опалювальних панельних з боковим підключенням торгівельної марки «Radik klasik KORADO» та поліпропіленових труб марки «Fiber basalt PN 28, PR-RCT PN28 виробництва Wavin-ekoplastik, що не відповідає дійсності.

Доводячи умисел до кінця ОСОБА_12 , будучи обізнаним, що виготовлені офіційні документи містять неправдиві відомості про використані на об`єкті марку комплектуючих системи опалення та завищену вартість встановлених комплектуючих на суму 282 134,50 грн., яка у двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення кримінального правопорушенням, що відповідно до п.4 Примітки до ст.364 КК України є тяжким наслідком, підписав, офіційні документи, скріпив печаткою ПП «Цоколь Плюс» і таким чином склав завідомо неправдивий офіційних документ, який за формою та реквізитами відповідають необхідним вимогам ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 та для здійснення розрахунку за договором підряду надав їх до Макіївської сільської ради Носівського району, адреса: Чернігівська область, Ніжинський район, с. Макіївка, вул.Центральна, 27 (колишній Носівський район Чернігівської області).

Продовжуючи злочинну діяльність, ОСОБА_7 , будучи службовою особою, в силу займаної посади директора ПП «Цоколь Плюс», під час строку дії договору підряду № 01-08 від 01.08.2018 у серпні 2018, вересні 2018, листопаді 2018, грудні 2018, червні 2019 подав Замовнику, а саме до Макіївської сільської ради Ніжинського району Чернігівської області за адресою: Чернігівська область, Ніжинський район, с. Макіївка, вул. Центральна, 27, для здійснення розрахунку завідомо неправдиві офіційні документикошториси виконаних будівельних робіт, які посвідчують обсяги та вартість виконаних робіт на об`єкті. Макіївською сільською радою Носівського району (на даний час Ніжинського району) Чернігівської області з рахунку №9713, відкритого в Головному управлінні Державної казначейської служби України в Чернігівській області на підставі платіжних доручень № 952 від 24.09.2018; №1236 від 20.11.2018; № 1380 від 20.12.2018; № 750 від 03.06.2019 та № 751 від 03.06.2019 виписаних на підставі поданих ОСОБА_7 завідомо неправдивих офіційних документів, а саме: акту № 1 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2018 року (форми № КБ-2в) від 29.08.18; акту № 2 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2018 року (форми №КБ-2в) від 24.09.18 та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат до нього (форми №КБ-3); акту № 3 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2018 року (форми №КБ-2в) від 20.11.18 та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат до нього (форми №КБ-3); акту № 4 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року (форми №КБ-2в) від 20.12.18 та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат до нього (форми №КБ-3); акту № 1 приймання виконаних будівельних робіт за травень 2019 року (форми №КБ-2в) від 03.06.19 та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат до нього (форми №КБ-3), згідно яких роботи по Об`єкту реконструкції виконані в повному обсязі та згідно затвердженої проектно-кошторисної документації, як оплату за виконані за договором роботи на об`єкті Макіївською сільською радою Чернігівської області на розрахунковий рахунок ПП «Цоколь Плюс» № НОМЕР_1 відкритий у Філії-Чернігівське обласне управління публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" (МФО 353553, 14000, м. Чернігів, проспект Миру, 19), здійснено переказ грошових коштів 29.08.2018 в сумі 17158,00 грн., 26.09.2018 року в 351561,00 грн., 23.11.2018 в сумі 220099,00 грн., 22.12.2018 в сумі 152012,00 грн. та 06.06.2019 в сумі 175075,00 грн., загалом на суму 1226265,00 грн, з яких 282134,50 грн. за комплектуючі системи опалення, які ПП «Цоколь Плюс» фактично не було встановлено, а саме: радіатори сталеві опалювальні панельні з боковим підключенням торгівельної марки «Radik klasik KORADO» та поліпропіленові труби марки «Fiber basalt PN 28, PR-RCT PN28 виробництва Wavin-ekoplastik.

Таким чином, ОСОБА_7 , будучи службовою особою, зловживаючи своїм службовим становищем, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, отримавши на розрахунковий рахунок ПП «Цоколь Плюс» грошові кошти за виконання робіт на об`єкті, отримав реальну можливість розпоряджатися ними та знаходячись у невстановленому досудовим розслідуванням місці, в період з серпня 2018 року по червень 2019 року, заволодів частиною коштів, виділених з державного бюджету на реконструкцію системи опалення Макіївського навчально-виховного комплексу «Загальноосвітній навчальний заклад-дошкільний навчальний заклад» І-III ступенів Макіївської сільської ради Чернігівської області» в сумі 282 134,50 грн. , чим завдав збитків державі в особі Макіївської сільської ради Ніжинського району, на суму, яка у двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення кримінального правопорушенням, що відповідно до п.3 Примітки до ст.185 КК України є кримінальним правопорушенням, що вчинене у великих розмірах.

Виправдовуючи ОСОБА_7 за пред`явленим обвинуваченням, суд вказав, що досліджені судом докази не підтверджують умисних дій обвинуваченого по внесенню даних щодо іншого устаткування та корисливого мотиву і мети при виконанні умов договору підряду від 01 серпня 2018 року. Крім того, стороною обвинувачення не надані жодні докази стосовно розміру матеріальних збитків, а перевірені судом докази ні окремо, ні в сукупності, не доводять пред`явлене обвинувачення поза розумним сумнівом, що є підставою для ухвалення виправдувального вироку через недоведення вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог КПК України, дослідивши в порядку ст. 404 КПК України докази, перелік яких вказаний у окремому клопотанні, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 191 та ч.2 ст. 366 КК України та призначити покарання:

за ч.4 ст. 191 КК України у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на 2 роки.

за ч.2 ст. 366 КК України у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на 2 роки, зі штрафом 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на 3 роки, зі штрафом 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Стягнути з ОСОБА_7 на користь держави 63153,36 грн. витрат на залучення експертів.

Арешт, накладений на майно ОСОБА_7 , залишити з метою забезпечення вимог щодо відшкодування завданої шкоди, про яку йдеться у цивільному позові Макіївської сільської ради.

Обґрунтовуючи свої вимоги прокурор зазначив, що надані стороною обвинувачення докази повністю підтверджують викладені фактичні обставини, а тому судом безпідставно ухвалено виправдувальний вирок.

Зокрема, судом безпідставно поставлено під сумнів висновок експерта судової товарознавчої експертизи №СЕ-19/125-21/3179-ТВ від 17.06.2021, оскільки, на думку суду, він носить ймовірний характер і грунтується на припущеннях експерта, так як на експертизу об`єкти дослідження не надавалися, та використані ресурси сайтів мережі Інтернет. Не погоджуючись з такими висновками, апелянт зазначає, що визначення ринкової вартості об`єкта дослідження регламентується ЗУ «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні» та Національним стандартом №1 «Загальні засади оцінки майна і майнових прав», затвердженим КМУ від 10.09.2003 №1440 (далі Стандарт).

У даному випадку, під час проведення експертизи експертом було обгрунтовано, чому саме застосовано порівняльний підхід, який передбачає аналіз цін продажу та пропонування подібного майна з відповідним коригуванням відмінностей між об`єктами порівняння та об`єктом оцінки, та чому інші не можливо використати. Відтак, переконаний, що експертом дотримано вимоги чинного законодавства та обгрунтовано обрано методику проведення експертизи. В той же час, в ході судового розгляду експерт, який проводив вказану експертизу, не викликався та не допитувався, та жодною стороною зазначений висновок не оспорювався. При цьому прокурор вважає, що доводи суду жодним чином не доводять невинуватість ОСОБА_7 у вчиненні вказаних злочинів, оскільки висновок товарознавчої експертизи лише констатував відповідність закладених у проектну документацію цін на радіатори Radik Klasik KORADO ринковим.

Також, переконаний апелянт, суд безпідставно поставив під сумнів висновок експерта №4898/20-24 від 18.10.2021, посилаючись на те, що у вказаному висновку експерт зазначила, що їй не видалося можливим встановити завищення чи заниження вартості робіт по фактично використаних матеріалах та виробах, оскільки клопотання від 18.03.2021 року щодо надання інформації про вартість або видаткові накладні, товарні чеки на фактично використані матеріали та вироби, не задоволено. Проте, такі висновки є безпідставними, оскільки у ході досудового розслідування було вжито ряд заходів щодо надання всієї необхідної інформації, яку отримати не представилось за можливе, у зв`язку з чим експертом проведено експертизу в межах наданих документів, про що зазначено і в самій експертизі.

При цьому експертом встановлено невідповідність обсягів та вартість фактично виконаних робіт обсягам вартості, визначеним проектно-кошторисною та первинною звітною документацією, а також констатовано завищення вартості робіт по обсягам фактично виконаних робіт на об`єкті на суму 108 165,00 грн. Попри неможливість визначити завищення чи заниження вартості робіт по фактично використаних матеріалах з підстав незадоволення її клопотання від 18.03.2021, водночас встановлено розбіжності вартості робіт по фактично використаних матеріалах. Саме через це і було в подальшому призначено додаткову судову будівельно-технічну експертизу.

Допитана експерт ОСОБА_13 вказала, що вона проводила первинну експертизу, під час проведення якої виїжджала на об`єкт. Зазначила, що встановити завищення чи заниження вартості робіт по фактично використаних матеріалах та виробах не представилося можливим, оскільки не було надано інформації про вартість або видаткові накладні, товарні чеки на фактично використані матеріали та вироби, зокрема, радіатори та поліпропіленові труби, про що нею зазначено у висновку.

Поставлений судом під сумнів висновок додаткової експертизи, з підстав, що експертами були використані вихідні дані згідно з експертизою №4898/20-24 від 18.10.2021року є такими, що суперечать чинному законодавству, оскільки і суть такої експертизи дослідити об`єкт, який уже досліджувався та провести додаткові дослідження або дослідити додаткові матеріали. Вказане підтвердили і експерти ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , які вказали, що оскільки це була додаткова експертиза, то ними враховувався висновок первинної експертизи.

Поряд з чим, за аналогічних підстав, судом поставлено під сумнів і висновок судової економічної експертизи №СЕ-19/125-22/1317-ЕК під час проведення якої експертом використані вихідні дані згідно з висновками судових експертиз від 18.10.2021 №4895/20-24 та від 07.02.2022 №СЕ-19/125-22/68-БТ. Відтак, переконаний прокурор, такі висновки суду є надуманими та безпідставними, оскільки первинна та додаткова експертизи є невід`ємними, так як стосуються одного об`єкта дослідження.

Також вважає безпідставними посилання суду на те, що сторона обвинувачення, реалізуючи закріплені у ст.ст. 22, 26 КПК України принцип змагальності та диспозитивності, на стадії дослідження висновків експертів мала процесуальну можливість заявляти клопотання щодо повторних (додаткових) експертних досліджень, оскільки, підкреслює автор скарги, повторна експертиза призначається, коли є сумніви у правильності висновку експерта, пов`язані з його недостатньою обґрунтованістю чи з тим, що суперечить іншим матеріалам справи, а також за наявності істотного порушення процесуальних норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи. Таких підстав у ході судового розгляду встановлено не було. Стороною захисту висновки експертів не оспорювалися, що у свою чергу позбавляло сторону обвинувачення необхідності ініціювати повторне проведення судових експертиз. Також і судом не було встановлено та не обгрунтовано порушення експертами Методики проведення експертиз або інших нормативно-правових актів.

Прокурор вважає безпідставним посилання суду на показання обвинуваченого в частині того, що замовник, в особі сільського голови, представники авторського та технічно нагляду могли знати і знали про невідповідність встановлених радіаторів. Вказані доводи є нічим іншим, як припущення, оскільки допитаний у ході розгляду справи представник Макіївської сільської ради ОСОБА_16 повідомив, що до сільської ради будь-які листи щодо внесення змін до проекту від ПП «Цоколь Плюс» не надходили та такі у сільській раді відсутні. Стороною ж захисту жодних доказів на підтвердження вказаних показань надано не було, при цьому сам сільський голова помер. Крім того, заміна матеріальних ресурсів має відбуватися не шляхом усного погодження із замовником, а шляхом внесення змін до проектної документації. Тоді як представники авторського нагляду ОСОБА_17 та ОСОБА_18 показали, що їм не була відома марка радіаторів встановлена на об`єкті. Зазначає, що допитаний представник технагляду ОСОБА_19 в судовому засіданні не заперечував, що йому було відомо про встановлені на об`єкті радіатори іншої марки, але звертає увагу, що за вказаним фактом відносно ОСОБА_19 направлено до суду обвинувальний акт за ч.2 ст. 367 КК України.

Відтак вважає, що фактичні дані встановлені на підставі досліджених в ході судового засідання доказів, у тому числі показань свідків та представника потерпілого, є достатніми для критичної оцінки показань обвинуваченого та їх сприйняття виключно як захисної версії.

Також, вказані доводи сторони захисту спростовуються дослідженими актами приймання виконаних будівельних робіт №1 від 29.08.2018, №2 від 24.09.2018, №3 від 20.11.2018, №4 від 20.12.2018. №1 від 03.06.2019, в яких зазначено, що на об`єкті встановлені саме радіатори марки Radik Klasik KORADO та поліпропіленові труби марки Fiber basalt.

З іншого боку судом узагалі не обгрунтовано підстави виправдання ОСОБА_7 за ч.2 ст. 366 КК України. Разом з тим, суд не забезпечив належного захисту прав та інтересів держави в особі Макіївської сільської ради Ніжинського району, не перевірив чи наявні у діях ОСОБА_7 ознаки іншого кримінального правопорушення, зокрема ч.1 ст. 366 КК України.

Вважає безпідставними і доводи суду про те, що надані стороною обвинувачення документи щодо закупівлі ПП «Цоколь плюс» ФОП ОСОБА_20 комплектуючих матеріалів та обладнання по опаленню не можуть безумовно підтверджувати наявність протиправних дій обвинуваченого по завищенню ціни по договору підряду, так як відповідно до ЗУ «Про ціни та ціноутворення» суб`єкти господарювання під час господарської діяльності використовують вільні ціни, які встановлюються ними самостійно за згодою сторін на усі товари.

Зауважує, що згідно обвинувачення, дії ОСОБА_7 пов`язані зі службовим підробленням та заволодінням бюджетними коштами, що призвело до завдання збитків, стосуються, зокрема, того, що фактично виконаний на об`єкті обсяг робіт є меншим, ніж передбачений проектною документацією та відображений в актах приймання виконаних робіт, а також установлено інші комплектуючі системи опалення інших марок з іншими якісними характеристиками, ніж передбачено проектно-кошторисною та зафіксовано первинною звітною документацією, а не завищення ціни на комплектуючі системи опалення, які були передбачені проектом.

Крім того, судом не враховано, що вказані документи стороною обвинувачення надані на спростування версії сторони захисту щодо того, що ціна радіаторів, які були встановлені на об`єкті, вища за ціну радіаторів, які передбачені кошторисом, а також того, що у ПП «Цоколь плюс» малися знижки перед ФОП ОСОБА_20 .

Відтак, вказані обставини, на переконання прокурора, є обґрунтованими підставами для скасування судового рішення.

Представник потерпілого Макіївської сільської ради ОСОБА_9 звертаючись з апеляційною скаргою на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 31 травня 2024 року щодо ОСОБА_7 просить його скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 191 та ч.2 ст. 366 КК України.

Задовольнити повністю цивільний позов Макіївської сільської ради за завдані збитки ОСОБА_7 у розмірі 282 134,50 грн.

Арешт, накладений на майно ОСОБА_7 , залишити з метою забезпечення вимог щодо відшкодування завданої шкоди, про яку йдеться у цивільному позові Макіївської сільської ради.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує доводами, які аналогічні тим, що викладені в апеляційній скарзі прокурора.

Заслухавши доповідача, прокурора, представника потерпілого, які підтримали доводи апеляційних скарг про скасування виправдувального вироку та просили постановити обвинувальний вирок, заперечення обвинуваченого та його захисника проти апеляційних скарг, передопитавши свідків, експертів, повторно дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає апеляційні скарги представника потерпілого та прокурора залишити без задоволення.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції у судовому засіданні, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, перевірив зібрані на досудовому розслідуванні докази винуватості обвинуваченого, на які посилалася сторона обвинувачення, та, згідно зі ст.94 КПК, оцінив їх з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, надав належну оцінку як окремим доказам, так і їх сукупності, навів детальний аналіз досліджених доказів.

Під час судового розгляду в суді першої інстанції та в апеляційному суді, обвинувачений ОСОБА_7 свою винуватість у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень не визнав. Не заперечував, що він був директором ПП «Цоколь Плюс» та згідно договору підряду №01-08 від 01.08.2018 його підприємство виконувало роботи з Реконструкції системи опалення Макіївського навчально-виховного комплексу «Загальноосвітній навчальний заклад дошкільний навчальний заклад» І-III ступенів Макіївської сільської ради Чернігівської області». Наполягав на тому, що ціну по договору підряду за наслідками публічних закупівель «прозоро» він не завищував. Передбачені договором роботи виконані, система опалення працює, а інша марка радіаторів встановлена за погодженням із сільським головою, якому були надані сертифікати на радіатори, і лише тому, що не було тієї кількості радіаторів по проекту, при цьому вже почався начальний процес у школі і необхідно було демонтувати старі труби та батареї і встановлювати нові Роботи були закінчені у листопаді 2018 року, тоді як оплата за договором остаточно була здійснена тільки влітку 2019 року.

Технагляд за виконанням робіт здійснював ОСОБА_21 , при цьому зауваження по системі опалення, у нього не було. Роботи також контролював і сільський голова ОСОБА_11 . Стверджував, що встановлені радіатори на 500 грн. дорожчі і на 500 квт. дають більше тепла. За домовленістю саме ОСОБА_11 повинен був зробити зміни в проекті в кінці листопада 2018 року, а тому він і зазначив в акті радіатори по проекту. Пояснював, що у нього відсутні претензії до сільської ради по перерахуванню грошових коштів, які використані на матеріали і на заробітну плату працівникам. Указав, що були також і інші договори між ПП «Цоколь Плюс» та Макіївською сільською радою.

Представник Макіївської сільської ради ОСОБА_9 під час апеляційного розгляду підтвердив, що усю документацію по договору підряду від 01 серпня 2018 року за №01-08, який зареєстрований у системі прозоро, підписував сільський голова ОСОБА_11 , який уже помер. Також був залучений спеціаліст із технагляду ОСОБА_21 .

Реконструкція системи опалення була зроблена упродовж 2018-2019 років, а саме, зняли старе обладнання і поставили нове. Поряд з цим складалися акти, а технагляд про порушення не вказував. У подальшому встановлена невідповідність встановлених радіаторів і труб. Зауважив, що у сільській раді відсутній спеціаліст по контролю за будівництвом, а за будівельними роботами спостерігав сільський голова ОСОБА_11 та технагляд. Гроші перераховувались у межах кошторису та після підписання актів замовником, підрядником і технаглядом. У 2019 році слідчі повідомили про недоліки, а до цього зауважень не було, система опалення працювала.

Були зауваження щодо термінів виконання робіт, які затягувались, через що було відкладене навчання.

Сума збитків у розмірі 282 134 грн. по бухгалтерському обліку Макіївської сільської ради не значиться, так як неправильності були виявлені значно пізніше, ніж закінчився календарний рік. Сільська рада не мала претензій до обвинуваченого до тих пір, коли приїхали слідчі та прокуратура, які пояснили про допущені порушення закону та зайво сплачені державні кошти підприємству обвинуваченого.

В апеляційному суді свідок ОСОБА_17 , який працює головним інженером ПП «Служба Замовника» підтвердив, що здійснював авторський нагляд при виконанні робіт у Макіївській школі. Він робив перерахунок кошторису на замовлення Макіївської сільської ради. Підрядником на виконання даних робіт був ОСОБА_7 . За проектом батареї в системі опалення мали бути марки "Корадо". Він був на об`єкті, а також здійснювався технагляд, при цьому зауважив, що зміни до проекту не вносилися і з даного питання до нього ніхто не звертався.

Зазначав, що ОСОБА_7 на об`єкті не бачив, а роботи виконували будівельники близько до 10 осіб. Суттєвих зауважень по виконаній роботі не було і питання щодо заміни однієї марки радіаторів на інші не підіймалось.

Свідок ОСОБА_18 у судовому засіданні показав, що у 2018 році працював інженером і брав участь у розроблені проекту системи опалення Макіївської школи, авторський нагляд здійснював разом із ОСОБА_17 . По проекту передбачено радіатори корадо і пластикові труби. Щодо заміни матеріалів до нього ніхто не звертався. Вказав, що виїжджав на об`єкт, зауважень не було, встановлені радіатори зовні такі як у проекті, при цьому на об`єкті був замовник. Пояснював, що радіатори «Корадо» мають добрі характеристики, а про радіатори вітчизняного виробництва «Ромстон» чув та вважає, що якщо вони мають такі самі характеристики,то можна замінювати.

Допитаний апеляційним судом свідок ОСОБА_22 , який погрожував обвинуваченому через неналежну оплату його роботи, пояснював, що у серпні-вересні 2018 року за усною домовленістю із ОСОБА_7 перероблював систему опалення у Макіївській школі, а саме, замінили чавунне обладнання на сучасне. Роботи проводили та за роботу було їм повинні були заплати 100000 грн., хоча за весь час було виплачено тільки 5000 грн., проте роботи виконали тільки на 50 000 грн. Роботи проходили по проекту, але через несплачений аванс перестали робити у кінці вересня 2018 року. При цьому також вказав, що представників технагляду він не бачив, контролював усе сільський голова, який бачив, які радіатори та труби привіз ОСОБА_7 .

Свідок ОСОБА_21 , який що здійснював технагляд по Макіївській школі у 2018 році на підставі проектно-кошторисної документації, зазначав що близько 2-х разів на тиждень виїжджав на об`єкт, при цьому роботи тривали близько 4 місяців і проводились в межах кошторису та по договірній ціні, підрядником був ПП «Цоколь Плюс». Зазначив, що у нього були зауваження, але не пам`ятає які. Також пояснював, що були коригуючі акти в рамках кошторису договірної ціни, він їх підписував після підрядника. Зауваження до радіаторів у нього були відсутні. Оскільки радіаторів по проектній документації не було, були поставлені інші, але також в межах кошторису, і хоча документації на ці радіатори не було, але, на його думку, вони не гірші, оскільки однотипні по КПД і якості, хоча і виготовлені іншим заводом. Відмітив, що всі роботи були виконані на 100%, при цьому двічі було проведено гідравлічне випробування.

Експерт ОСОБА_13 повідомила, що безпосередньо виїжджала до Макіївського НВК і робила огляд, при цьому експертний висновок зроблений, зокрема, і на підставі наданих їй документів, проте клопотання про необхідність для проведення експертизи інших документів задоволені були частково. Експерт повідомила про встановлені розбіжності, але зауважила, що різницю між радіаторами «Корадо» і «Ромстол» розрахувати було не можна, оскільки не були надані дані щодо вартості радіаторів ромстол.

Допитаний експерт ОСОБА_14 , який вказав, що наданий ним висновок по об`єкту реконструкції Макіївського НВК на підставі поданих слідчим документів. При цьому зауважив,що відомості щодо акту №1 на додаткові роботи врахований іншим експертом ОСОБА_23 . Він провів додаткову первинну експертизу, виїжджав на об`єкт реконструкції, але фактичні обсяги робіт ним не визначались.

Свідок ОСОБА_23 , яка працює головним бухгалтером у Макіївській сільській раді, у судовому засіданні дала показання, що у період 2018-2019 років не може поставити заборгованість по договору підряду із ПП «Цоколь Плюс» по реконструкції системи опалення, яке фінансувалось по субвенції. На момент завершення робіт претензій не було. Пояснила, що у платіжному доручені від 20 грудня 2018 року за №1380 наявна технічна помилка щодо зазначення договору, але фактично 152 012 грн. були перераховані ПП «Цоколь Плюс» за реконструкцію системи опалення.

Відповідно до ч.1 ст.84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Будучи допитаними в судовому засіданні свідки надали показання про факт існування договору підряду №01-08 від 01 серпня 2018 року, фактичного проведення робіт, здійснення авторського нагляду, а також відсутності претензій щодо якості та строків виконаних робіт, за результатами чого було здійснено поетапну проплату, що узгоджується з платіжними дорученнями, загальна сума яких цілком відповідає вартості робіт по вказаному вище договору.

При цьому свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_21 , кожен окремо зауважив, що роботи здійснені в межах кошторису і суттєвих змін до проекту внесено не було. І хоча назва радіаторів була відмінною від назви в проекті реконструкції, але, на переконання свідків з авторського нагляду, за своїми технічними характеристиками встановлені радіатори були однотипними, за виключенням виробника. Встановлена система опалення функціонувала без зауважень та жодних претензій до підрядника не було.

Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що в якості доказів винуватості ОСОБА_7 стороною обвинувачення було надано ряд зібраних у ході досудового розслідування письмових доказів.

Зокрема, прокурором було надано протокол засідання засновників ПП «Цоколь плюс» (, місцезнаходження - м.Ніжин Чернігівської області, вул. Богуна, 115) від 08 лютого 2007 року та наказ №1 від 05 квітня 2007 року, відповідно до яких ОСОБА_7 призначений на посаду даного ПП з правом першого підпису, згідно з Статутом даного підприємства директор підприємства самостійно вирішує питання діяльності підприємства, зокрема затверджує постійно діючі документи, які регламентують діяльність підприємства, розпоряджається його майном, представляє підприємство перед юридичними та фізичними особами, укладає договори, посадові обов`язки ОСОБА_7 як директора ПП «Цоколь плюс», зокрема і в період 2018-2019 років.

Ці обставини сторонами не оскаржуються та лише підтверджують, що ОСОБА_7 мав повноваження на підписання договору підряду щодо проведення робіт з реконструкції системи опалення.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в судовому засіданні суду першої інстанції не було встановлено доказів, які підтверджували наявність у ОСОБА_7 умислу на заволодіння чужим майном шляхом зловживання ним своїм службовим становищем, а дослідженими у суді доказами не доведено, що ОСОБА_7 привласнив частину грошових коштів замовника, виділених з державного бюджету на реконструкцію системи опалення Макіївського навчально-виховного комплексу «Загальноосвітній навчальний заклад дошкільний навчальний заклад» І-III ступенів Макіївської сільської ради Чернігівської області», з метою подальшого збагачення.

Зокрема, судом досліджено: Експертний звіт щодо розгляду кошторисної частини проектної документації від 25 червня 2018 року за №25-0122-18, наданий ДП «Укрдержбудекспертиза» на замовлення Макіївської сільської ради Носівського району щодо робочого проекту «Реконструкція системи опалення Макіївського навчально-виховного комплексу…». Загальна кошторисна вартість будівництва у поточних цінах станом на 13 червня 2018 року складає 1534870 грн., у тому числі будівельні роботи-1 188 819 грн., інші витрати-346051 грн.

Рішення Макіївської сільської ради Носівського району від 27 червня 2018 року, за підписом сільського голови ОСОБА_11 , яким затверджений об`єкт будівництва за рахунок субвенції з державного бюджету на формування інфраструктури об`єднаних територіальних громад-реконструкція системи опалення Макіївського навчально-виховного комплексу…, із затвердженням зведеного кошторисного розрахунку вартості даного об`єкта будівництва у сумі 1 534 870 грн., контроль за виконанням рішення покладено на постійну комісію з питань планування, фінансів, бюджету та соціально-економічного розвитку.

Договір підряду №01-08 від 01 серпня 2018 року, укладений між Макіївською сільською радою, як замовником, в особі сільського голови ОСОБА_11 , та ПП «Цоколь плюс», як підрядником, в особі директора ОСОБА_7 .

Відповідно договору, підрядник бере на себе зобов`язання своїми силами зробити реконструкцію системи опалення Макіївського НВК «Загальноосвітній навчальний заклад-дошкільний навчальний заклад І-ІІІ ступенів Макіївської сільської ради, а замовник зобов`язується надати підряднику будівельний майданчик, забезпечити своєчасне фінансування будівництва, повністю сплатити вартість виконаних робіт; п.3.1.-вартість робіт по договору становить 1 209 307 грн., у тому числі на суму 1035200 грн. - за рахунок субвенції державного бюджету, на суму 174107 грн. - за рахунок коштів місцевого бюджету, загальна вартість робіт за даним договором включає плату за виконану підрядником роботу за даним договором та відшкодування всіх здійснених підрядником витрат, необхідних для виконання робіт за даним договором; п.3.3.-договірна ціна формується підрядником на підставі чинних нормативних документів; п.3.4.-перегляд договірної ціни обґрунтовується розрахунками і оформляється сторонами шляхом укладення додаткової угоди; термін виконання робіт-31 грудня 2018 року (п.2.1.); п.4.1.-підрядник виконує роботи згідно з затвердженою проектно-кошторисною документацією; п.4.2.-підрядник ліквідовує допущені з його вини дефекти, виявлені упродовж 2-х років з дня прийняття об`єкту до експлуатації безкоштовно; п.4.4.-замовник приймає виконані роботи у підрядника при відсутності зауважень.

Договір №Т-47 на здійснення технічного нагляду за будівництвом по об`єкту «Реконструкція системи опалення Макіївського навчально-виховного комплексу…» від 06 серпня 2018 року, укладений між Макіївською сільською радою та Управлінням капітального будівництва Чернігівської облдержадміністрації, відповідно до якого вказане Управління приймає на себе виконання технічного нагляду за роботами, контролю за ходом, якістю та об`ємами робіт по об`єкту «Реконструкція системи опалення Макіївського навчально-виховного комплексу…».

Так, колегія суддів апеляційного суду підкреслює, що п.4.2.1. цього Договору передбачено, що саме Управління зобов`язане контролювати якість роботи і будівельних матеріалів, відповідність їх сертифікатам, виявляти і не допускати відхилення від проектних рішень, при необхідності заміни матеріалів та конструктивних елементів-приймати участь у погодженні з проектною організацією і Макіївською сільською радою.

Виконання умов вказаного договору підтверджується Актом №1 на виконані роботи від 20 грудня 2018 року (за листопад 2018 року), Актом №2 на виконані роботи від 22 грудня 2018 року (за грудень 2018 року), Актом №3 на виконані роботи від 22 грудня 2018 року, Актом №4 на виконані роботи від 22 грудня 2018 року, згідно з якими сторони не мають претензій один до одного.

Відповідно до наказу Управління капітального будівництва Чернігівської обласної державної адміністрації від 06 липня 2018 року за №151 інженера технічного нагляду ОСОБА_21 закріплено як спеціаліста по веденню технічного нагляду по об`єкту «Реконструкція системи опалення Макіївського НВК…», що підтвердив сам ОСОБА_21 допитаний в якості свідка.

Відповідно до додаткової угоди №1 від 29 грудня 2018 року до вказаного договору підряду від 01 серпня 2018 року, сторонами внесені зміни до п.2.1. договору, а саме вказано, що вартість робіт по договору становить 1209307 грн., з них до виконання у 2018 році 1034232 грн. за рахунок субвенції з державного бюджету, а відповідно до додаткової угоди №2 від 24 травня 2019 року, згідно з п.3.1. встановлено вартість робіт по договору 1209307 грн., з них до виконання у 2019 році-175075 грн., 169975 грн. - за рахунок субвенції з державного бюджету, 5100 грн. - співфінансування з місцевого бюджету.

Локальним кошторисом на будівельні роботи №2-1-1 по вказаному договору підряду від 01 серпня 2018 року визначені найменування робіт і витрат, їх вартості, зокрема і щодо радіаторів сталевих опалювальних панельних RADIK KLASIK KORADO типу 11, 21 та поліпропіленових труб марки Fiber basalt PN 28, PR-RCT PN28 виробництва Wavin-ekoplastik.

Згідно з розпорядженням сільського голови Макіївської сільської ради ОСОБА_11 від 01 серпня 2018 року здійснено попередню оплату (аванс) у сумі 310 560 грн., які відповідно до платіжного доручення від 03 серпня 2018 року за №759 перераховані ПП «Цоколь плюс» (призначення платежу-аванс 30% за реконструкцію системи опалення Макіївського НВК по договору №01-08 від 01 серпня 2018 року.

Акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2018 року від 29 серпня 2018 року за підписами замовника і підрядника містить відомості про найменування виконаних робіт та їх вартості, зокрема і щодо радіаторів сталевих опалювальних панельних RADIK KLASIK KORADO, загальна сума 310560 грн.

Акт №2 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2018 року від 24 вересня 2018 року за підписами замовника і підрядника містить відомості про найменування виконаних робіт та їх вартості, зокрема і щодо радіаторів сталевих опалювальних панельних RADIK KLASIK KORADO, загальна сума 351561 грн., наявний запис із підписом та печаткою інженера технічного нагляду ОСОБА_21 , реєстраційний №3655-«…об`єми робіт перевірено…».

Відповідно до акту №1 на додаткові роботи по вказаному об`єкту реконструкції системи опалення, затвердженого сільським головою ОСОБА_11 20 вересня 2018 року, за підписами сільського голови ОСОБА_11 , представника технічного нагляду ОСОБА_21 , представника авторського нагляду ОСОБА_24 , генпідрядника ОСОБА_7 , що під час виконання будівельно-монтажних робіт виникли додаткові роботи, які не передбачені кошторисом, та за згодою сторін замінюються деякі матеріали та види робіт, які підлягають виконанню в межах кошторисної документації, прямі витрати по розділу 2 Додається-84 990 грн.

Відповідно до квитанції від 27 вересня 2018 року Макіївською сільською радою перераховано ПП «Цоколь плюс» 351561 грн., з призначенням платежу-за реконструкцію системи опалення Макіївського НВК по договору №01-08 від 01 серпня 2018 року.

Згідно з даними довідки про вартість виконаних будівельних робіт за 01 вересня 2018 року-30 вересня 2018 року, за підписом замовника і підрядника, вартість виконаних робіт з початку будівництва становить 662121 грн., у тому числі за звітний місяць-351561 грн., що відповідає даним по квитанціях про перерахування на користь ПП «Цоколь плюс» від 03 серпня 2018 року та 27 вересня 2018 року.

Згідно з даними довідки про вартість виконаних будівельних робіт за листопад 2018 року, за підписом замовника і підрядника від 20 листопада 2018 року, вартість виконаних робіт з початку будівництва становить 882220 грн., у тому числі за звітний місяць - 220099 грн., які у сумі 220099 грн. перераховані замовником підряднику згідно з платіжним дорученням від 20 листопада 2018 року за №1236.

Актом №3 підтверджується приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2018 року від 20 листопада 2018 року за підписами замовника і підрядника. Крім того, містить відомості про найменування виконаних робіт та їх вартість, а загалом на загальну суму 220099 грн., що стверджується підписом та печаткою інженера технічного нагляду ОСОБА_21 , реєстраційний №3655-«…об`єми робіт перевірено…».

Акт №4 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року від 20 грудня 2018 року, за підписами замовника і підрядника містить відомості про найменування виконаних робіт та їх вартості, зокрема і щодо радіаторів сталевих опалювальних панельних RADIK KLASIK KORADO, загальна сума 152012 грн. Також присутні підпис та печатка інженера технічного нагляду ОСОБА_21 , реєстраційний №3655-«…об`єми робіт перевірено…».

Згідно з даними довідки про вартість виконаних будівельних робіт по договору за №01-08 від 01 серпня 2018 року за грудень 2018 року, за підписом замовника і підрядника від 20 грудня 2018 року, вартість виконаних робіт з початку будівництва становить 1034232 грн., у тому числі за звітний місяць -152012 грн.

Відповідно до платіжного доручення від 20 грудня 2018 року за №1380 Макіївською сільською радою перераховано ПП «Цоколь Плюс» 152012 грн. При цьому призначенням платежу вказано «…0117362; 3142; за рекон. Сист. Опал. Макіївського НВК ЗНЗ-ДНЗ Макіївської ср (субв. на розв.інфр.отг); зг акту №4 від 20.12.2018, дог.№01-07 від 27.07.2018; без ПДВ. …».

Дослідивши вказані докази, колегія суддів апеляційного суду вважає, що надані стороною обвинувачення письмові докази, ні самі по собі, ні у своїй сукупності не доводять винуватість ОСОБА_7 поза розумним сумнівом в привласненні чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, проте доводять наявність договірних зобов`язань між замовником та підрядником, які були виконані в повному обсязі по відношенню один до одного, та в межах взятих на себе зобов`язань.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Так, ст. 191 КК України передбачає відповідальність за три форми вчинення кримінального правопорушення привласнення, розтрату чужого майна, яке було ввірене особі чи перебувало в її володінні, або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем полягає в незаконному оберненні чужового майна на свою користь або на користь інших осіб з використанням з використанням службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби.

За своєю юридичною конструкцією склад злочину, передбачений ч.4 ст. 191 КК України є матеріальним, тобто обов`язковому встановленню та доведенню в судовому засіданні підлягають суспільно - небезпечні наслідки у вигляді матеріальних збитків чи майнової шкоди.

Разом тим, стороною обвинувачення до суду не надано належних та допустимих доказів того, що діями обвинуваченого ОСОБА_7 завдані суспільно - небезпечні наслідки у вигляді матеріальних збитків чи майнової шкоди.

На час проведення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні розмір матеріальних збитків встановлювався виключно експертним шляхом.

З протоколу огляду приміщення Макіївського навчально-виховного комплексу «Загальноосвітній навчальний заклад дошкільний навчальний заклад» І-III ступенів Макіївської сільської ради Чернігівської області» від 19 січня 2022 року, вбачається, що фактично на об`єкті реконструкції встановлені сталеві радіатори ROMSTAL.

Дані обставини не заперечуються і стороною захисту, проте пояснюються відсутністю необхідної кількості радіаторів KORADO на момент проведення відповідних робіт, а також заміною на аналогічні радіатори, які за своїми технічними характеристиками є однотипними, що зокрема, було обумовлено строками виконання договору та початком навчального процесу в навчальному закладі освіти.

У даному кримінальному провадженні, з метою визначення розміру матеріальних збитків, завданих Макіївській сільській раді, стороною обвинувачення були призначені ряд експертиз.

У своїй апеляційній скарзі прокурор вказує, що судом першої інстанції безпідставно поставлено під сумнів висновки експертів, оскільки у ході досудового розслідування було вжито ряд заходів та експертам надано усю можливу та необхідну інформацію, та, як наслідок, встановлено невідповідність обсягів та вартість фактично виконаних робіт обсягам вартості, визначеним проектно-кошторисною та первинною звітною документацією, а також констатовано завищення вартості робіт по обсягам фактично виконаних робіт на об`єкті.

Згідно з даними висновку експерта Чернігівського НДЕКЦ ОСОБА_25 від 17 червня 2021 року за №СЕ-19/125-21/3179-ТВ, проведеної на виконання постанови слідчого від 08 квітня 2021 року, ринкова вартість сталевого панельного опалювального радіатора марки KORADO, модель RADIK KLASIK, тип 22, 500 (h)х2000, нового, станом на 29 серпня 2018 року могла становити 5130,65 грн.; типу 22, 600 (h)х2300, нового, станом на 29 серпня 2018 року могла становити 6258 грн.; типу 22, 500 (h)х1800, нового, станом на 29 серпня 2018 року могла становити 4713,99 грн.; типу 22, 500 (h)х1600, нового, станом на 29 серпня 2018 року могла становити 4021 грн.; типу 22, 400 (h)х1000, нового, станом на 29 серпня 2018 року могла становити 2912 грн.; типу 21, 400 (h)х2000, нового, станом на 29 серпня 2018 року могла становити 4439 грн.; визначити ринкову вартість вказаного радіатора типу 21, 500 (h)х1600, нового, станом на 29 серпня 2018 року не представилось можливим, оскільки на споживчому ринку відсутні пропозиції щодо продажу та вартості, що також вказано і по вказаному радіатору типу 21, 400 (h)х900, типу 21, 500 (h)х1600. Також у даному висновку вказано, що на експертизу об`єкти дослідження не надавались, використані ресурси сайтів з мережі Інтернет, зазначено при дослідженні, що висновок цієї експертизи є достовірним за умови, що надана ініціатором призначення експертизи інформація та інформація з мережі Інтернет, є достовірними.

На думку апеляційного суду, судом першої інстанції обґрунтовано визнано висновок експерта таким, що має суттєві недоліки. Більше того, колегія суддів приходить до висновку, що висновок експерта є неповним і складеним з порушенням вимог Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 № 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 № 1950/5) (далі Інструкція), а отже, цей висновок є неналежним доказом.

Так, зокрема, відповідно до п. 1.5 Розділу IV Товарознавча екпертиза вказаної Інструкції, на експертизу може бути поставлене питання про вартість відсутнього товару (майна). У таких випадках у документі про призначення експертизи (залучення експерта) зазначається про відсутність об`єкта та вказуються матеріали справи, на підставі яких повинна проводитись експертиза (рахунки, товарно-транспортні накладні, описи в позовних заявах, протоколах допиту потерпілих тощо). У даному ж випадку, висновок про вартість об`єктів, які на дослідження не надавались, визначена виключно з використання ресурсів сайтів з мережі Інтернет, що ставить під сумнів такий висновок, оскільки діапазон цін в такому випадку є досить широким та фактично залежить від ситуативної комерційної пропозиції на ринку в момент проведення експертного дослідження.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що в ході судового розгляду експерт, який проводив вказану експертизу, не викликався та не допитувався, колегія суддів вважає неприйнятними. При цьому суд апеляційної інстанції виходить з того, що відповідно до ч.1 ст.22 КПК кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Проте, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що прокурор у відповідності до ч.7 ст.101, ст.356 КПК під час судового розгляду не ініціював виклик та допит експерта ОСОБА_25 . Так, з огляду на ст.92 КПК не звільняє сторону обвинувачення від обов`язку доказування винуватості особи та належності і допустимості наданих нею доказів.

При дослідженні висновку експерта Чернігівського відділення Київського НДІСЕ ОСОБА_13 від 18 жовтня 2021 року за №4895/20-24, проведеної на виконання постанови слідчого від 29 вересня 2020 року, встановлено наступне. Надані на дослідження документи-робочий проект «реконструкція системи опалення Макіївського НВК…, кошторисна документація за формою складання відповідають вимогам нормативних документів у галузі будівництва, проте за складом і змістом, у зв`язку з відсутністю у наданих документах розділу «Енергоефективність», розрахунків (гідравлічного, теплового, класу енергоефективності) обраних виробів і матеріалів, інженерного обладнання, не відповідають вимогам ДБН В.2.5-67:2013 «Опалення, вентиляція та кондиціонування»…; виконані будівельні роботи, які можливо перевірити під час обстеження, не відповідають проектно-технічній документації та вимогам нормативних документів у галузі будівництва, оскільки виконавча документація оформлена не в повному обсязі; відсутні акти гідравлічного випробування трубопроводів та перевірки їх на герметичність; через невідповідність вимогам проектної документації фактично використаних виробів та матеріалів; комплектація системи опалення не відповідає специфікації проектної документації; визначити вартість фактично виконаних робіт на об`єкті системи опалення не видається можливим через ненадання на клопотання експерта інформації про вартість або видаткові накладні, товарні чеки на фактично використані матеріали та вироби станом на 29 серпня 2018 року, 24 вересня 2018 року, 20 листопада 2018 року, 20 грудня 2018 року, 03 червня 2019 року; наявне завищення вартості робіт по обсягах фактично виконаних робіт-108165 грн.; наявні розбіжності вартості робіт по фактично використаних матеріалах та виробах на вказаному об`єкті, проте встановити завищення чи заниження вартості робіт по фактично використаних матеріалах та виробах не видається можливим, оскільки клопотання від 18 березня 2021 року не задоволене (не надано інформації про їх вартість). Згідно даних висновку предметом дослідження експерта було і платіжне доручення №1380 від 20 грудня 2018 року на суму 152012 грн.

Допитана в судовому засіданні експерт ОСОБА_13 , якій було доручено проведення даної експертизи вказала, що хоча безпосередньо і виїжджала до Макіївського НВК і робила огляд, проте, експерт зауважила, що різницю між радіаторами марки «Корадо» і «Ромстол» розрахувати було не можливо, оскільки клопотання експерта було задоволено не у повному обсязі та не були надані дані щодо вартості радіаторів «Ромстол».

При цьому колегія суддів зважає на посилання експерта щодо відсутності у наданих документах розділу «Енергоефективність», розрахунків (гідравлічного, теплового, класу енергоефективності) обраних виробів і матеріалів, інженерного обладнання, що також є вагомим при встановленні відмінності між радіаторами.

Апеляційний суд зауважує, що фактично обвинувачення звелося до невідповідності назви встановлених радіаторів на об`єкті, проте ні експертним шляхом, ні шляхом тимчасового доступу до документів, клас енергоефертивності встановлених радіаторів не перевірявся.

Жодні докази в кримінальному провадженні не свідчать про те, що заміна одних радіаторів на інші була викликана саме умислом обвинуваченого на заволодіння чужим майном, а не була спричинена дійсною відсутністю у продажу необхідної кількості радіаторів KORADO на момент реконструкції об`єкту.

Фактично вказаний висновок експерта зведений до того, що комплектація системи опалення не відповідає специфікації проектної документації, проте, як зазначив сам експерт, встановити завищення чи заниження вартості робіт по фактично використаних матеріалах та виробах не видається можливим, оскільки клопотання про надання інформації щодо вартості задоволено не було.

Згідно з висновком експертів Чернігівського НДЕКЦ ОСОБА_14 , ОСОБА_15 від 07 лютого 2022 року за №СЕ-19/125-22/68-БТ, проведеної на виконання постанови слідчого від 24 грудня 2021 року, вартість фактично виконаних робіт по об`єкту реконструкції системи опалення Макіївського НВК з урахуванням вартості виробів: труби поліпропіленової діаметром 25 мм з наявним маркуванням ROMSTAL та радіаторів сталевих опалювальних з боковим підключенням ROMSTAL, зазначених у первинних бухгалтерських документах щодо придбання ПП «Цоколь плюс» зазначених товарів/матеріалів у ФОП ОСОБА_20 та висновку судової будівельно-технічної експертизи №4895/20-24 від 18 жовтня 2021 року, складає 927172,50 грн., розмір завищення вартості виконаних робіт по актах виконаних робіт у порівнянні з дійсною вартістю фактично виконаних робіт складає 282134,50 грн. Згідно даних висновку предметом дослідження експерта було і платіжне доручення №1380 від 20 грудня 2018 року.

Апеляційний суд цілком погоджується з висновком суду першої інстанції, що вихідними даними при проведенні додаткової судової будівельно-технічної експертизи, були дані висновку експерта від 18 жовтня 2021 року за №4895/20-24, якою встановлена неможливість встановлення завищення чи заниження вартості робіт по фактично використаних матеріалах та виробах через ненадання ініціатором проведення експертизи всіх необхідних даних. Крім того, як вірно відмітив суд, експерт ОСОБА_14 , який у тому числі проводив додаткову експертизу, хоча і виїжджав на об`єкт реконструкції, проте фактичні обсяги робіт ним не визначались.

За таких підстав апеляційний суд вважає, що районний суд системно підійшов до вирішення питання, щодо належності цього доказу, яким обґрунтовує обвинувачення прокурор та дійшов обґрунтованого висновку, що висновок експертів Чернігівського НДЕКЦ ОСОБА_14 , ОСОБА_15 від 07 лютого 2022 року за №СЕ-19/125-22/68-БТ є неповним.

А тому, колегія суддів вважає, що розмір завищення вартості робіт, який був встановлений експертами за результатами проведеної додаткової судової будівельно-технічної експертизи не можна вважати повним та об`єктивним щодо встановлення завданих збитків, що є першочерговим завданням при кваліфікації дій обвинуваченого за ст. 191 КК України, з метою визначення наявності чи відсутності суспільно - небезпечних наслідків у вигляді матеріальних збитків чи майнової шкоди.

За вказаних вище підстав, колегія суддів поділяє і позицію місцевого суду при оцінці висновку експерта Чернігівського НДЕКЦ ОСОБА_26 від 22 лютого 2022 року за №СЕ-19/125-22/1317-ЕК, яким документально підтверджується сума необґрунтовано перерахованих коштів у розмірі 282134,50 грн. по об`єкту реконструкції системи опалення Макіївського НВК відповідно до договору підряду від 01 серпня 2018 року за №01-08, що і обумовило суму збитків, як такого висновку, що ґрунтується на припущеннях, оскільки така екпертиза була наслідком висновків судових експертиз за №4895/20-24 від 18 жовтня 2021 року та за №СЕ-19/125-22/68-БТ від 07 лютого 2022 року, за умови відсутності помилок підрядника при підготовці договірної ціни робіт та закупівлі матеріалів до договору.

Враховуючи, що фактично все обвинувачення ОСОБА_7 ґрунтується по суті на висновках експертиз, які на переконання колегії суддів, суд першої інстанції цілком правомірно поставив під сумнів з огляду на їх неповноту, навівши у вироку докладні мотиви такого свого рішення, а тому колегія суддів вважає спростованим під час апеляційного розгляду скарг доводи прокурора щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам провадження, оскільки вони відповідають матеріалам кримінального провадження.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про те, що підстави виправдання ОСОБА_7 за ч.2 ст. 366 КК України судом не обгрунтовані, то колегія суддів зважає на наступні обставини.

Відповідальність за ч.2 ст.366 КК України полягає у видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, що спричинило тяжкі наслідки.

Як встановлено в суді апеляційної інстанції, органом досудового розслідування ОСОБА_7 також обвинувачується у тому, що в силу своєї посади, будучи службовою особою під час виконання умов договору підряду знаходячись у невстановлені досудовим розслідуванням час та місці, виготовив офіційні документи кошториси виконаних будівельних робіт, які посвідчують обсяги та вартість виконаних робіт на об`єкті, повний перелік яких вказаний в обвинувальному акті, зокрема, довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат до нього, акти приймання виконаних будівельних. Доводячи умисел до кінця ОСОБА_12 підписав офіційні документи, скріпив печаткою ПП «Цоколь Плюс» і таким чином склав завідомо неправдивий офіційних документ. Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 , подав ці документи Замовнику, а саме до Макіївської сільської ради Ніжинського району Чернігівської області для здійснення розрахунку.

Враховуючи досліджені судом докази, колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку, щодо недоведення стороною обвинувачення належними та допустимими доказами настання тяжких наслідків, оскільки фактично будівельні роботи по реконструкції системи опалення були виконані і жодних претензій як від Замовника, так і від осіб, які були уповноважені здійснювати технічний нагляд зауважень, зокрема письмових, не надходило.

А тому, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про недоведеність поза розумним сумнівом, обвинувачення пред`явленого ОСОБА_7 за ч.4 ст. 191, ч.2 ст. 366 КК України.

Колегія суддів вважає спростованим під час апеляційного розгляду скарг доводи прокурора та представника потерпілого щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам провадження, оскільки вони відповідають матеріалам кримінального провадження, а твердження про неповноту судового розгляду спростовані тим, що судом першої інстанції в повній мірі взяті до уваги докази сторони обвинувачення, як і докази сторони захисту, їм надана відповідна оцінка, яка обґрунтована у судовому рішенні.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 532 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги представника потерпілої Макіївської сільської ради ОСОБА_9 та прокурора у кримінальному провадженні прокурора Ніжинської окружної прокуратури ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 31 травня 2024 року щодо ОСОБА_7 , без змін.

Ухвала набирає законної сили після її проголошення й може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_27 ОСОБА_28 ОСОБА_29