Справа № 456/2323/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1101/24 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 грудня 2024 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України,

з участю: прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_8 ,

представника потерпілого ОСОБА_9

за апеляційними скаргами прокурора Львівської обласної прокуратури ОСОБА_7 та представника потерпілого ТОВ «Перша Галицька Компанія» адвоката ОСОБА_9 на вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 25 вересня 2024 року щодо ОСОБА_6 за ч.3 ст. 190 КК України,-

встановила:

цим вироком ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 ст. 190 КК України, та виправдано його на підставі пункту 3 частини 1 статті 373 КПК України, у зв`язку з не доведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Цивільний позов ТОВ «Перша Галицька Компанія» до ОСОБА_6 про стягнення суми матеріальних збитків у розмірі 510 637, 50 грн. залишено без розгляду.

Заходи забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна, застосовані відповідно до ухвали слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 09.04.2021 (Т.1 а.с.204-207) скасовано.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно вироку, ОСОБА_6 органами досудового розслідування обвинувачується у тому, що він, будучи відповідно до наказу про прийняття на роботу № 12к від 12.02.2016 прийнятий на посаду заступника директора ТзОВ «Перша Галицька Компанія» (), у травні 2019 року, більш точної дати та часу в ході досудового розслідування не встановлено, будучи службовою особою та виконуючи свої організаційно-розпорядчі та адміністративні функції на об`єкті будівництва житлового багатоквартирного будинку, що за адресою: Львівська область, м.Стрий, вул.Шевченка, 5, у нього виник злочинний умисел на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, вчинене у великих розмірах, а саме елементів опалубки, що перебувають у власності ТзОВ «Імперіал Бізнес Груп» та які відповідно до договору оренди № 21/09 від 21.09.2016 передані у користування ТзОВ «Перша Галицька Компанія», з метою отримання прибутку, шляхом надання її в оренду фізичним та юридичним особам.

В подальшому, у травні 2019 року, більш точної дати та часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_6 реалізовуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, шляхом зловживання довірою, з корисливих мотивів, не повідомивши керівництво ТзОВ «Перша Галицька Компанія» про свої злочинні наміри, у м.Стрий Львівської області, домовився із директором ТзОВ «Компанія Нові Буд» ОСОБА_10 , про надання йому в оренду елементів опалубки у кількості 500 (п`ятисот) стійок телескопічних 3,5 м. виробника «Variant», 250 (двохсот п`ятдесяти) триног виробника «Variant» та 250 (двохсот п`ятдесяти) головок корони виробника «Variant», повідомивши останньому неправдиві дані, а саме що він є власником вказаних елементів опалубки, за які згідно домовленості ОСОБА_10 повинен сплачувати щомісячну орендну плату в сумі 20 000 гривень.

Після чого, у травні 2019 року, більш точної дати та часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_6 продовжуючи свою злочинну діяльність спрямовану на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, вчинене у великих розмірах, надав усну вказівку начальнику будівельної дільниці ТзОВ «Перша Галицька Компанія» ОСОБА_11 , якому не було відомо про злочинні наміри ОСОБА_6 , здійснити завантаження автомобіля ОСОБА_10 елементами опалубки, які перебували на території об`єкта будівництва ТзОВ «Перша Галицька Компанія», за адресою: Львівська область, м. Стрий, вул. Шевченка, 5. В подальшому, 17.05.2019, більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, за незаконною вказівкою ОСОБА_6 було завантажено елементи опалубки, а саме стійок телескопічних 3,5 м. виробника «Variant» у кількості 350 штук, вартістю за одну штуку 703 грн. 19 коп., триноги виробника «Variant» у кількості 150 штук, вартістю за одну штуку 472 грн. 94 коп. та головок корони виробника «Variant» у кількості 250 штук, вартістю за одну штуку 163 грн. 23 коп., які зберігались за адресою: Львівська область, м. Стрий, вул. Шевченка, 5, на автомобіль ОСОБА_10 , які останній в подальшому вивіз у м.Львів. Після чого, продовжуючи свій злочинний умисел на заволодіння чужим майном, 20.05.2019, більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, за незаконною вказівкою ОСОБА_6 знову було завантажено елементи опалубки на автомобіль ОСОБА_10 , які зберігались за адресою: Львівська область, м. Стрий, вул. Шевченка, 5, а саме стійки телескопічні 3,5 м. виробника «Variant» у кількості 150 штук, вартістю за одну штуку 703 грн. 19 коп., триноги виробника «Variant» у кількості 100 штук, вартістю за одну штуку 472 грн. 94 коп., які в подальшому було вивезено ОСОБА_10 у м. Львів.

Такими діями, ОСОБА_6 шляхом зловживання довірою, заволодів майном, яке передане у користування ТзОВ «Перша Галицька Компанія», спричинивши товариству майнову шкоду на загальну суму 510 637 грн. 50 коп.

Дії ОСОБА_6 органом досудового розслідування кваліфіковані як заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене у великих розмірах, тобто вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 ст. 190 КК України (в редакції станом на травень 2019 року).

На даний вирок апеляційну скаргу подав прокурор Львівської обласної прокуратури ОСОБА_7 , просить оскаржуваний вирок, у зв`язку з не доведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, скасувати у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України та призначити йому покарання у виді 6 років позбавлення волі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що у своєму рішенні судом вказано, що у кримінальному провадженні містяться ряд доказів, долучені стороною обвинувачення під час розгляду кримінального провадження попереднім складом суду, які судом не досліджувались, оскільки сторони про це клопотань не заявляли

При цьому, вказує, що у кримінальному провадженні також міститься «Журнал прийому матеріалів і матеріальних цінностей», який долучений стороною обвинувачення під час розгляду кримінального провадження попереднім складом суду, який під час повторного розгляду провадження судом першої інстанції не досліджувався та сторони про це клопотань не заявляли.

Водночас, незважаючи на те, що вищевказаний ОСОБА_12 в ході судового розгляду не досліджувався, суд неодноразово посилається на нього у своєму рішенні як на один із доказів невинуватості ОСОБА_6 , зокрема а.с. 20, 24 рішення суду.

Апелянт вважає, що ці докази, не були предметом безпосереднього дослідження суду, вони не могли враховуватись судом при постановленні судового рішення, а отже, ухвалене судове рішення, відповідно до ст. 370 КПК України, не може бути визнано законним і обгрунтованим і, згідно з частиною першою статті 412 КПК України, підлягає скасуванню.

Наголошує, що суд визнав покази представника потерпілого ОСОБА_13 суперечливими. Разом з тим, в основу вироку суд поклав показання обвинуваченого ОСОБА_6 та свідка сторони захисту ОСОБА_11 , не навівши мотивів, з яких суд надав перевагу одним доказам та відкинув інші.

На думку сторони обвинувачення, покази свідка ОСОБА_11 не узгоджуються з даними ним же показами на досудовому слідстві та при першому розгляді обвинувального акту судом першої інстанції. Обгрунтовано вважаю, що свідок свідомо та умисно змінив покази з метою допомоги ОСОБА_6 уникнути від відповідальності. Тому покази, дані свідком ОСОБА_11 в ході судового розгляду справи суддею ОСОБА_1 не можуть вважатися достовірними та братися судом за підставу для виправдального вироку.

Зазначає, що свідок ОСОБА_11 плутався у своїх показах, однак суд сприйняв їх однозначно на користь обвинуваченого ОСОБА_6 .

З метою встановлення істини у справі стороною обвинувачення з`ясовувалось у свідка ОСОБА_11 стадія, на якій останній давав правдиві показання, оскільки в ході досудового розслідування ОСОБА_11 стверджував, що вказівку про завантаження опалубки та її кількості на автомобіль ОСОБА_10 у травні 2019 року отримував від ОСОБА_6 . Ці покази зафіксовано у протоколах допиту, копії частини з яких за клопотанням захисту було долучено до матеріалів справи. При першому допиті в травні 2022 року в суді першої інстанції ОСОБА_11 дав покази, що опалубку загружали за вказівкою дирекції і що до складу дирекції входили ОСОБА_13 та ОСОБА_6 . В допитах 28.03.2024 року та 04.07.2024 року свідок ОСОБА_11 сказав, що йому телефонував ОСОБА_14 та що ОСОБА_14 дав номер ОСОБА_11 ОСОБА_15 , який подзвонить і пришле автомобіль, який треба буде завантажити опалубкою. Аналогічні покази дав і свідок ОСОБА_10 , який підтвердив, що отримав номер телефона ОСОБА_11 від ОСОБА_6 і дзвонив йому. Разом з тим, на запитання сторони обвинувачення про причини розбіжності його показань, ОСОБА_11 не зміг ствердно пояснити.

Апелянт вказує, що судом у своєму рішенні взагалі не відображено відповідей ОСОБА_11 на запитання сторони обвинувачення про причини розбіжності його показань, а у рішенні викладені лише його показання, дані на користь ОСОБА_6 .

Звертає увагу, що у своєму рішенні судом вказано, що стороною обвинувачення не доведено вчинення даного кримінального правопорушення шляхом зловживання довірою та відносно кого обвинувачений ОСОБА_6 зловживав довірою.

Разом з тим, судом повністю не відображено показання обвинуваченого ОСОБА_6 , зокрема про те, що ОСОБА_13 є кумом останнього, знає ОСОБА_13 з 2010 року, враховуючи їх хороші відносини ОСОБА_6 взяв його своїм замом у 2012 року в «Галінвестбуд».

Також, у рішенні суду зазначено, що єдиним учасником ТзОВ «Перша Галицька Компанія» є ОСОБА_13 , директор здійснює керівництво Товариством на принципах єдиноначальності.

Враховуючи те, що в обвинувальному акті вказано, що ОСОБА_6 шляхом зловживання довірою не повідомив керівництво ТзОВ «Перша Галицька Компанія» про свої злочинні наміри, а ОСОБА_13 був єдиним керівником підприємства і згідно самих показів ОСОБА_6 є його кумом, то саме його довірою зловживав ОСОБА_6 .

Також, у своєму рішенні судом надано віри показам обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що він забрав опалубку як свою, як результат його діяльності у Товаристві та домовленості із директором ТзОВ «Перша Галицька Компанія» ОСОБА_13 про поділ майна (а.с. 23 рішення суду).

Разом з тим, на думку сторони обвинувачення, судом не враховано те, що ОСОБА_6 жодних документів про приналежність обвинуваченому даної опалубки суду не надав, не вказано чому суд відкинув довідку ТзОВ «Імперіал Бізнес Груп» від 15.09.2020, згідно якої встановлено, що на балансі підприємства знаходилась відповідна опалубка, бухгалтерську довідку № 6 від 16.09.2016, з якої вбачається, що ОСОБА_13 вніс у статутний фонд ТзОВ «Імперіал Бізнес Груп» дану опалубку, договір оренди № 21/09 від 21.09.2016, за умовами якого ТзОВ «Імперіал Бізнес Груп» передало відповідну опалубку в оренду ТзОВ «Перша Галицька Компанія».

Наголошує, що у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_6 в цій частині, а відкинув ряд письмових доказів, що заперечують приналежність опалубки ОСОБА_6 , а також покази ОСОБА_13 .

Крім цього, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги покази свідка ОСОБА_11 про те, що він нічого не знає про інвентаризацію від 17.08.2020, яку він не підписав, а відкинув покази інших членів інвентаризаційної комісії свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які повідомили, що ОСОБА_11 брав участь у проведенні інвентаризації, а акт не підписав через те, що був матеріально відповідальною особою.

Так, суд у своєму рішенні зазначив, що розцінює показання представника потерпілого як такі, що спрямовані на притягнення обвинуваченого до відповідальності, в результаті погіршення відносин із обвинуваченим ОСОБА_6 та наявності у них спору щодо майна та результатів їхньої діяльності у ТзОВ «Перша Галицька Компанія» (а.с. 24-25 рішення суду).

Разом з тим, у своєму рішенні вказує, що єдиним учасником ТзОВ «Перша Галицька Компанія» є ОСОБА_13 , директор здійснює керівництво Товариством на принципах єдиноначальності, контролює та розпоряджається майном Товариства, а обвинувачений ОСОБА_6 не є учасником Товариства, посада заступника статутом не передбачена (а.с. 18 рішення суду).

Враховуючи викладене, який спір міг бути в ОСОБА_13 та ОСОБА_6 щодо майна та результатів діяльності у ТзОВ «Перша Галицька Компанія», якщо ОСОБА_13 є єдиним засновником.

Крім цього, судом надано віри показам обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що він забрав опалубку як свою, як результат його діяльності у Товаристві та домовленості із директором ТзОВ «Перша Галицька Компанія» ОСОБА_13 про поділ майна (а.с. 23 рішення суду).

Разом з тим, при винесенні виправдувального вироку суд вирішує елементи риштування (стійки у кількості 277 штук, триноги у кількості 95 штук, корони у кількості 224 штук) повернути ТзОВ «Перша Галицька Компанія».

На думку сторони обвинувачення таким поверненням речових доказів суд фактично визнав право власності на елементи риштування за ТзОВ «Перша Галицька Компанія», а не приналежність їх ОСОБА_6 .

Всупереч ст. 94 КПК України, суд першої інстанції не здійснив розгляд усіх складових елементів кримінального правопорушення, порушуючи обов`язкові умови оцінки доказів, а саме щодо всебічного, повного і неупередженого розгляду всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, а також, що жодні докази не мають наперед встановленої сили.

Порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом першої інстанції під час оцінки доказів, наданих стороною обвинувачення, з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів призвело до ухвалення незаконного судового рішення.

Вважає, що не дотримавши вищевказаних вимог законодавства суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

На даний вирок апеляційну скаргу подав представник потерпілого ТОВ «Перша Галицька Компанія» адвокат ОСОБА_9 , просить оскаржуваний вирок, скасувати у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України та призначити йому покарання у виді 8 років позбавлення волі. Вирішити питання судових витрат потеріплого в суді першої та апеляційної інстанцій.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що вирок є незаконним та необгрунтованим через неправильну оцінку доказів судом першої інстанції, безпідставне надання переваги показам свідка ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_6 , а також ігнорування сукупності інших доказів, якими сторона обвинувачення довела вину ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 ККУ.

Виправдовувальні покази свідка ОСОБА_11 , на думку апелянта, не узгоджуються з даними ним же показами на досудовому слідстві та при першому розгляді обвинувального акту судом першої інстанції. Свідок свідомо та умисно змінив покази з метою допомоги ОСОБА_6 в уникненні покарання, не приведений до присяги відповідно до вимог КПК України, тому такі не можуть вважатися достовірними та братися судом за підставу для виправдального вироку.

Звертає увагу, що у вироку вказано, що стороною обвинувачення не доведено вчинення даного кримінального правопорушення шляхом зловживання довірою та відносно кого обвинувачений ОСОБА_6 зловживав довірою.

Разом з тим, судом повністю не відображено показання обвинуваченого ОСОБА_6 , зокрема про те, що ОСОБА_13 є кумом останнього, знає ОСОБА_13 з 2010 року, враховуючи їх хороші відносини ОСОБА_6 взяв його своїм заступником у 2012 року на фірму де вони разом працювали (ТОВ «Галінвестбуд»).

У вироку зазначено, що єдиним учасником ТзОВ «Перша Галицька Компанія» є ОСОБА_13 , директор здійснює керівництво Товариством на принципах єдиноначальності.

З урахуванням тої обставини, що в обвинувальному акті вказано, що ОСОБА_6 шляхом зловживання довірою не повідомив керівництво ТзОВ «Перша Галицька Компанія» про свої злочинні наміри, а ОСОБА_13 був єдиним керівником підприємства і згідно самих показів ОСОБА_6 є його кумом, то саме його довірою зловживав ОСОБА_6 .

Апелянт вказує, що у вироку судом надано віри показам обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що він забрав опалубку як свою, як результат його діяльності у Товаристві та домовленості із директором ТзОВ «Перша Галицька Компанія» ОСОБА_13 про поділ майна (арк. 23 рішення суду).

Разом з тим, на думку потерпілого, судом не враховано те, що ОСОБА_6 жодних документів про приналежність обвинуваченому даної опалубки суду не надав, не вказано чому суд не врахував довідку ТзОВ «Імперіал Бізнес Груп» від 15.09.2020, згідно якої встановлено, що на балансі підприємства знаходилась відповідна опалубка, бухгалтерську довідку № 6 від 16.09.2016, з якої вбачається, що ОСОБА_13 вніс у статутний фонд ТзОВ «Імперіал Бізнес Груп» дану опалубку, договір оренди № 21/09 від 21.09.2016, за умовами якого ТзОВ «Імперіал Бізнес Груп» передало відповідну опалубку в оренду ТзОВ «Перша Галицька Компанія».

У вироку не зазначено, чому суд взяв до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_6 в цій частині, а відкинув ряд письмових доказів, що заперечують приналежність опалубки ОСОБА_6 , а також покази ОСОБА_13 .

Так, суд у своєму рішенні зазначив, що розцінює показання представника потерпілого як такі, що спрямовані на притягнення обвинуваченого до відповідальності, в результаті погіршення відносин із обвинуваченим ОСОБА_6 та наявності у них спору щодо майна та результатів їхньої діяльності у ТзОВ «Перша Галицька Компанія» (арк. 24-25 рішення суду).

Разом з тим, у своєму рішенні суд вказує, що єдиним учасником ТзОВ «Перша Галицька Компанія» є ОСОБА_13 , директор здійснює керівництво Товариством на принципах єдиноначальності, контролює та розпоряджається майном Товариства, а обвинувачений ОСОБА_6 не є учасником Товариства, посада заступника статутом не передбачена (арк. 18 рішення суду).

Враховуючи викладене, виникає питання, який спір міг бути в ОСОБА_13 та ОСОБА_6 щодо майна та результатів діяльності у ТзОВ «Перша Галицька Компанія», якщо ОСОБА_13 є єдиним засновником.

Крім цього, судом надано віри показам обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що він забрав опалубку як свою, як результат його діяльності у Товаристві та домовленості із директором ТзОВ «Перша Галицька Компанія» ОСОБА_13 про поділ майна (арк. 23 рішення суду).

В той же час, при винесенні виправдувального вироку суд вирішує елементи риштування (стійки у кількості 277 штук, триноги у кількості 95 штук, корони у кількості 224 штук) повернути ТзОВ «Перша Галицька Компанія».

На думку апелянта, таким поверненням речових доказів суд фактично визнав належність елементів (опалубки) риштування ТзОВ «Перша Галицька Компанія», а не ОСОБА_6 . В той же час суд не вказав що потрібно зробити і чиєю є інша частина опалубки, яку слідство не знайшло, проте про наявність якої в надійному місці сказав ОСОБА_6 і яку свідок ОСОБА_18 .

Також суд не дійшов висновку та не вказав у вироку, що між сторонами існують цивільно-правові відносини та що надуманий судом спір щодо належності опалубки чи то потерпілому, чи то обвинуваченому слід вирішувати у цивільно-правовому порядку.

Крім цього, прийшовши до висновку, що відсутний склад злочину, передбачений ст.190 КК України, суд не здійснив оцінку дій ОСОБА_6 з точки зору існування в його діях складу іншого злочину, тої ж первинної крадіжки (ст.185 КК України), щодо якого було відкрито кримінальне провадження первинно і щодо якої до суду подано витяг з ЄРДР.

На думку апелянта, фактично ОСОБА_6 отримав у своє володіння опалубку, що йому не належала, здавав її в оренду за кошти сторонній особі, збагатився, власнику опалубки завдано матеріальні збитки, частину опалубки ОСОБА_6 зберіг після вилучення та обшуку в вересні 2020 року і в той же час обвинувачений уник кримінальної відповідальності як за крадіжку, так і за заволодіння майном шляхом зловживання довірою.

Крім цього, апелянт стверджує, що суд допустив процесуальне порушення, допустивши до захисту Лучки адвоката, який не мав належним чином підтверджених повноважень захисника, оскільки ордер на надання правової допомоги ОСОБА_6 , який мав договір про надання правової допомоги з Одвокатським об`єднанням Екс Юре, мав генерувати керівник об`єднання ОСОБА_19 , а не адвокат ОСОБА_8 .

Підкреслює, що висновки суду про відсутність у ОСОБА_6 організаційно- розпорядчих функцій не відповідають фактичним обставинам справи.

На думку апелянта, свідченнями упередженості суду на користь обвинуваченого є наявні порушення при здійсненні повторного розподілу справи та повернення з ініціативи суду до стадії дослідження доказів, на думку апелянта справа невчасно зареєстрована в суді першої інстанції після повернення з суду апеляційної інстанції, крім цього, у судовому засіданні 28.05.2024 року суд з власної ініціативи повернувся до з`ясування обставин справи, хоча у справі було оголошено та проведено судові дебати і клопотань про подання нових доказів від учасників кримінального провадження не надходило.

Вказує, що потерпілий розраховує понести в суді апеляційної інстанції витрати на правову допомогу, попередній розрахунок становить 10000,00 грн. Підтверджуючі документи будуть надані в строки, визначені КПК та ЦПК України.

На апеляційну скаргу прокурора Львівської обласної прокуратури ОСОБА_7 та представника потерпілого ТОВ «Перша Галицька Компанія» адвоката ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_8 захисник обвинуваченого ОСОБА_6 подав заперечення, просить вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 25 вересня 2024 року залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора та представника потерпілого, які підтримали подані апеляційні скарги, думку обвинуваченого та захисника, які апеляційні скарги заперечили, обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи й перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до п.2, п.3 ч. 1 ст. 409 КПК підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

При розгляді справи суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи, що є підставою для скасування вироку.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Однак зазначені вимоги закону судом першої інстанції дотримані не були.

Відповідно до п.1 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються - формулювання обвинувачення, яке пред`явлено особі і визнано судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно з ч. 1 ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у частині 1 статті 94 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (п.п. 10, 13, 15 ст. 7 КПК України). Тому засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, недотримання її судом, виходячи зі змісту ч. 2 ст. 23 та ст. 86 КПК України, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішення судом, крім випадків, передбачених зазначеним Кодексом, а отже, судове рішення, відповідно до ст. 370 КПК України, не може бути визнано законним і обґрунтованим і, згідно з частиною першою статті 412 КПК України, підлягає скасуванню.

Так, у вироку, судом вказано, що у кримінальному провадженні містяться ряд доказів, які долучені стороною обвинувачення під час розгляду кримінального провадження попереднім складом суду, які судом не досліджувались, оскільки сторони про це клопотань не заявляли.

Разом з тим, у кримінальному провадженні також міститься «Журнал прийому матеріалів і матеріальних цінностей», який долучений стороною обвинувачення під час розгляду кримінального провадження попереднім складом суду, який під час повторного розгляду провадження судом першої інстанції не досліджувався та сторони про це клопотань не заявляли.

Водночас, незважаючи на те, що вищевказаний Журнал в ході судового розгляду не досліджувався, суд неодноразово посилається на нього у своєму рішенні як на один із доказів невинуватості ОСОБА_6 , зокрема а.с. 20, 24 рішення суду, тобто суд першої інстанції поклав в основу вироку доказ, який безпосередньо в суді першої інстанції не досліджувався, що суперечить вищенаведеним вимогам закону.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Так, суд першої інстанції визнав покази представника потерпілого ОСОБА_13 суперечливими, водночас, в основу вироку суд поклав показання обвинуваченого ОСОБА_6 та свідка сторони захисту ОСОБА_11 , не навівши мотивів, з яких суд надав перевагу одним доказам та відкинув інші.

Крім цього, слушними є доводи сторони обвинувачення про те, що суд у вироку, не дав оцінки показанням свідка ОСОБА_11 даними ним на досудовому розслідуванні та при першому розгляді обвинувального акта судом першої інстанції, оскільки такі не узгоджуються з показами свідка ОСОБА_11 даними ним при новому судовому розгляді, при цьому судом у вироку не усунуто суперечності між показаннями свідка ОСОБА_11 та іншими доказами, зокрема показаннями свідків та письмовими доказами.

Не дано оцінки судом першої інстанції і з приводу того, що ОСОБА_6 жодних документів про приналежність обвинуваченому опалубки суду не надав, суд не вказав чому ним не враховано довідку ТзОВ «Імперіал Бізнес Груп» від 15.09.2020, згідно якої встановлено, що на балансі підприємства знаходилась відповідна опалубка, бухгалтерську довідку № 6 від 16.09.2016, з якої вбачається, що ОСОБА_13 вніс у статутний фонд ТзОВ «Імперіал Бізнес Груп» дану опалубку, договір оренди № 21/09 від 21.09.2016, за умовами якого ТзОВ «Імперіал Бізнес Груп» передало відповідну опалубку в оренду ТзОВ «Перша Галицька Компанія».

Отже мотивувальна частина вироку містить істотні суперечності щодо фактичних обставин кримінального провадження, внаслідок чого судове рішення не відповідає вимогам ст. 370 КПК України, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на таке.

Кримінальний процесуальний закон (ст. 373 КПК України) розрізняє два види вироків: обвинувальний та виправдувальний. При цьому виправдувальний вирок ухвалюється, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

Аналізуючи мотиви з яких суд першої інстанції виправдав обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.3 ч. 190 КК України, колегія суддів вбачає, що у вироку судом зроблено висновок про те, що не доведено, що останнім вчинено кримінальне правопорушення (п.2 ч. 1 ст. 373 КПК України) та про те, що в його діянні відсутній склад кримінального правопорушення (п.3 ч. 1 ст. 373 КПК України), у той же час виправдав останнього у зв`язку з недоведеністю що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, тобто за п.3 ч. 1 ст. 373 КПК України.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що вказані порушення, що встановлені під час апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення, мають істотний характер в розумінні ч.1 ст. 412 КПК України та є безумовною підставою для його скасування відповідно до ст. 409 КПК України.

Оскільки допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, вирок відповідно до ст.ст. 412, 415 КПК України підлягає скасуванню, а матеріали кримінального провадження призначенню до нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Скасовуючи вирок суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів апеляційної скарги.

При новому судовому розгляді суд першої інстанції повинен з дотриманням вимог кримінального процесуального закону всебічно, повно та об`єктивно з`ясувати обставини кримінального провадження та ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.

З огляду на викладене, апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого слід задовольнити частково, вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

При новому розгляді суд першої інстанції повинен повно й всебічно дослідити обставини кримінального провадження, перевірити відповідність наданих стороною обвинувачення доказів критеріям належності та допустимості, а також перевірити доводи, які були викладені в апеляційних скаргах та ухвалити в справі законне, обґрунтоване й вмотивоване судове рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

апеляційні скарги прокурора Львівської обласної прокуратури ОСОБА_7 та представника потерпілого ТОВ «Перша Галицька Компанія» адвоката ОСОБА_9 задоволити частково.

Вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 25 вересня 2024 року щодо ОСОБА_6 за ч.3 ст. 190 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_6 в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з дня її оголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4