ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 641/7034/23 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/2493/24 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.309 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю обвинуваченого ОСОБА_7 , який взяв захист своїх інтересів на себе, за умови, що заяв про відкладення розгляду справи ні від кого не надходило, розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Комінтернівського районного суду м.Харкова від 28 10 2024 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м.Харкова, одруженого, офіційно непрацевлаштованого, з середньою спеціальною освітою, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 02 03 2023 року Орджонікідзевським районним судом м.Харкова за ч.2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік, 03 09 2024 року Дзержинським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.307, ч.3 ст.321 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного за цим вироком покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 02 03 2023 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 2 (двох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень за цим вироком та за вироком Дзержинського районного суду м.Харкова від 03 09 2024 року шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 6 (шість) років з конфіскацією всього належного йому майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з моменту фактичного взяття під варту, а саме з 11 04 2024 року.

Долю речових доказів та процесуальних витрат вирішено відповідно до ст.ст.100, 126 КПК України.

Вищевказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 , будучи протягом року засудженим за ч.2 ст.309 КК України, на шлях виправлення не став, належних висновків не зробив та знову вчинив кримінальне правопорушення протягом року після засудження за цією статтею за наступних обставин.

30 07 2023 року у період часу з 08-00 год. по 11-00 год. ОСОБА_7 , будучи особою, яка вживає наркотичні засоби, реалізуючи заздалегідь виниклий прямий умисел, спрямований на придбання та зберігання наркотичного засобу, обіг якого обмежено -метадон для власного вживання, без мети збуту через всесвітню мережу Інтернет у невстановленої особи стосовно якої виділено окремий матеріал, замовив три закладки з наркотичним засобом, обіг якого обмежено - метадон.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, діючи умисно, ОСОБА_7 за допомогою терміналу оплати і переводу грошей отримав від невстановленої особи інформацію про місцезнаходження наркотичного засобу, а саме: у квіткових клумбах за адресами: м.Харків, пр.Героїв Сталінграда, 39; м.Харків, Балаклійський в`їзд, поблизу будинку 1-Б; м.Харків, пр.Героїв Сталінграда, поблизу будинку №25, корпусу 1. Після чого ОСОБА_7 30 07 2023 року у період часу з 11-00 год. до 12-15 год., перебуваючи на відкритій ділянці місцевості навпроти будинку №39 по пр.Героїв Сталінграда Слобідського району м.Харкова, у квітковій клумбі забрав 2 пакунки з фольги, всередині яких знаходилось 4 поліетиленових пакети рожевого кольору з речовиною білого кольору всередині. Розуміючи, що вміст пакунків є наркотичним засобом, обіг якого обмежено - метадон, з метою подальшого особистого вживання без мети збуту, з мотивів реалізації особистих потреб, поклав їх до правої кишені своїх штанів, тим самим незаконно придбав та почав зберігати при собі без мети збуту.

Протиправні дії ОСОБА_7 було припинено працівниками поліції поблизу будинку №39 по пр.Героїв Сталінграда Слобідського району в м.Харкові 30 07 2023 року у період часу з 14-48 год. по 15-15 год., під час огляду місця події у останнього виявлено та вилучено 4 поліетиленові пакети рожевого кольору з речовиною білого кольору всередині, які містять в своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон. Маса метадону в складі наданої речовини складає 0,4657 г.

В подальшому ОСОБА_7 вказав співробітникам поліції місце знаходження попередньо придбаних ним наркотичних засобів, обіг яких обмежено - метадон.

Так, ОСОБА_7 , достовірно знаючи про наявність в обговореному місці наркотичного засобу, обіг якого обмежено, замовлений 30 07 2023 року у період часу з 08-00 год. по 11-00 год. через всесвітню мережу Інтернет у невстановленої особи, стосовно якої виділено окремий матеріал, за допомогою терміналу оплати і переводу грошей отримав інформацію про місце знаходження наркотичного засобу, а саме за адресою: м.Харків, пр.Героїв Сталінграда, поблизу будинку №25, корпусу 1 в квітковій клумбі, де в період часу з 15-21 год. до 15-39 год., останній вказав на місце, де схований наркотичний засіб, який під час огляду місця події був вилучений співробітниками поліції, а саме 2 поліетилених пакети рожевого кольору з речовиною білого кольору всередині, які містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежений - метадон. Маса метадону в перерахунку на масу представленої речовини склала 0,2514 г.

Крім того, ОСОБА_7 , достовірно знаючи про наявність в обговореному місці наркотичного засобу, обіг якого обмежено, замовлений 30 07 2023 року в період часу з 08-00 год. по 11-00 год. через всесвітню мережу Інтернет у невстановленої особи, щодо якої виділено окремий матеріал, за допомогою терміналу оплати і переводу грошей отримав інформацію про місцезнаходження наркотичного засобу, а саме за адресою: м.Харків, Балаклійський в`їзд, поблизу будинку №1-Б в квітковій клумбі, де в період часу з 15-43 год. до 15-56 год., останній вказав на місце, де схований наркотичний засіб, який під час огляду місця події був вилучений співробітниками поліції, а саме 2 поліетиленові пакети рожевого кольору з речовиною білого кольору всередині, які містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежений - метадон. Маса метадону в перерахунку на масу представленої речовини склала 0,2643 г.

Отже, ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи умисно, вчинивши протягом року після засудження за ч.2 ст.309 КК України, без мети збуту, з порушенням вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» незаконно придбав з мотивів реалізації особистих потреб, з метою особистого вживання, без мети збуту, наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, масою 0,9814 г., а зберігав з мотивів реалізації особистих потреб, з метою особистого вживання, без мети збуту наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, масою 0,4657 г.

Вказані дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за ч.2 ст.309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене протягом року після засудження за цією статтею.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись зі вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу в якій просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванням закону, який підлягає застосуванню - ч.4 ст.70, ст.71 КК України, що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Разом з цим прокурор просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворим, призначеним за вироком Дзержинського районного суду м.Харкова від 03 09 2024 року, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 02 03 2023 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримав доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, просив про її задоволення.

Зазначив, що судом при ухваленні вироку було порушено процесуальний порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень та за сукупністю вироків, що суперечить закону України про кримінальну відповідальність.

Обвинувачений ОСОБА_7 брав участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції. Останній взяв захист своїх інтересів на себе та заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та фактичні обставини його вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Що ж стосується посилання апелянта на незастосування судом при призначенні ОСОБА_7 покарання закону, який підлягає застосуванню, а саме положень ч.4 ст.70, ст.71 КК України, то колегія суддів вважає їх такими, що не позбавлені правових підстав, з огляду на наступне.

Колегія суддів констатує, що відповідно до положень ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, тоді суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Згідно з п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 10 2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші -після постановлення першого вироку, покарання за останнім вироком призначається із застосуванням як ст.70, так і ст.71 КК України: спочатку - за правилами ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст.70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Виходячи з правового висновку Верховного Суду, наведеного у постанові від 11 06 2019 у справі №534/609/16-к, в якій зазначено, що зі змісту положень статей 70, 71 КК вбачається, що коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, деякі з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як статті 70 КК, так і статті 71 КК: спочатку - за правилами частини 1 статті 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після чого - за правилами частини 4 статті 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Такий алгоритм призначення покарання особам, які вчинили злочини до та після попереднього вироку також зазначено у правовому висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 01 06 2020 (справа №766/39/17).

Виходячи з правового висновку Верховного Суду, наведеного у постанові від 01 06 2020 у справі №766/39/17, в якій зазначено, що при визначені того, які з правил призначення остаточного покарання підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили.

За змістом ч.4 ст.70 КК, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання призначається за правилами, визначеними частинами 1-3 цієї статті (сукупність злочинів).

Разом із тим відповідно до ч.1 ст.71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком (сукупність вироків).

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.309 КК України 30 07 2023, тобто після ухвалення вироку Орджонікідзевським районним судом м.Харкова від 02 03 2023, під час іспитового строку, а також до ухвалення вироку Дзержинським районним судом м.Харкова від 03 09 2024, де кримінальні правопорушення вчинено ним 11 04 2024, 12 04 2024, 24 05 2024.

Колегія суддів зазначає, що призначаючи ОСОБА_7 покарання, слід керуватися спочатку правилами, передбаченими ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, а потім правилами, передбаченими ч.1 ст.71 КК України - за сукупністю вироків.

Водночас суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме: ч.4 ст.70, ст.71 КК України, чим порушив зазначені приписи та вимоги закону щодо правил призначення покарання.

У зв`язку з викладеним, колегія суддів погоджується з твердженням прокурора про те, що суд першої інстанції при призначенні покарання не застосував закон, який підлягає застосуванню, що згідно з п.1 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України - підставою для скасування вироку.

Що стосується доводів апеляційної скарги щодо необхідності призначення ОСОБА_7 остаточного основного покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі, то колегія суддів вважає, що вони не підлягають задоволенню, при цьому виходить з наступного.

Так, відповідно до ст.65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 21 серпня 2019 року у справі №682/956/17 вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як вбачається із змісту вироку, ОСОБА_7 одружений, офіційно непрацевлаштований, на обліку у лікаря нарколога та у лікаря психіатра не перебуває, 25 10 2012 року виключений з військового обліку військовозобов`язаних за пп.6, п.6 ст.37 Закону України «Про ПВО і ВС» (за вчинення тяжкого злочину), ІНФОРМАЦІЯ_2 по мобілізації не призивався, має місце реєстрації, раніше судимий.

Крім того, судом першої інстанції враховано обставину, яка пом`якшує покарання - щире каяття у скоєному.

При цьому обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченого ОСОБА_7 відповідно до ст.67 КК України встановлено не було.

Враховуючи те, що суд першої інстанції при призначенні покарання не застосував закон, який підлягає застосуванню, і вирок підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, то колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворим, призначеним за вироком Дзержинського районного суду м.Харкова від 03 09 2024 року, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Відповідно до ч.4 ст.71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 02 03 2023 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 6 (шести) років 1 (одного) місяця позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Колегія суддів вважає, що саме таке покарання буде достатнім та сприятиме, зокрема, виправленню ОСОБА_7 та попередженню вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

На підставі викладеного колегія суддів приходить до висновку щодо необхідності скасування вироку Комінтернівського районного суду м. Харкова від 28 10 2024 року в частині незастосування при призначенні ОСОБА_7 покарання положень ч.4 ст.70, ст.71 КК України та постановлення в цій частині нового вироку з призначенням обвинуваченому остаточного покарання у виді 6 (шести) років 1 (одного) місяця позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

В іншій частині вирок суду вважає за необхідне залишити без змін.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити частково.

Вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 28 10 2024 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, в частині призначеного покарання, - скасувати та постановити новий вирок в цій частині.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворим, призначеним за вироком Дзержинського районного суду м.Харкова від 03 09 2024 року, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 02 03 2023 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 6 (шести) років 1 (одного) місяця позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в частині постановленого вироку, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ ______________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4