Номер провадження: 11-кп/813/229/25
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.03.2025 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 к,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Приморської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_6 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 28.11.2022 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеса, громадянина України, офіційно не працюючого, маючого середню освіту, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України у кримінальному провадженні № 0001757 від 01.04.2017 року,

установив

Зміст оскарженого судового рішення.

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 за пред`явленим йому обвинуваченням у вчиненому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, визнано невинуватим і судом виправдано за відсутністю в його діях складу злочину.

Запобіжний захід у відношенні ОСОБА_7 органом досудового розслідування - не обирався.

Також даним вироком вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, державним обвинуваченням ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що 01.04.2017 року приблизно о 04.30 годині, ОСОБА_7 разом із трьома невстановленими особами, заздалегідь маючи злочинний намір, направлений на здійснення нападу з метою заволодіння чужим майном, маючи при цьому заздалегідь підготовлений для нападу газовий балон, знаходячись біля нічного клубу «Міністеріум», розташованого за адресою: м Одеса, вул. Гоголя, 12, помітили раніше не знайомих їм ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , які рухались від нічного клубу в напрямку вул. Сабанєєв міст в м. Одесі.

Вирішивши, що у ОСОБА_9 та ОСОБА_10 при собі може бути цінне майно, яким можливо заволодіти, ОСОБА_7 , разом із трьома невстановленими особами, направились за ними по вул. Сабанєєв міст. Наздогнавши ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в районі будинку №3 по вул. Сабанєєв міст, діючи спільно, з корисливих мотивів, заздалегідь розподіливши свої злочинні ролі, а саме кожна особа усвідомлювала характер дій, які вона повинна виконати, з метою досягнення єдиної спільної мети, ОСОБА_7 , взявши ОСОБА_9 за плече, різким рухом повернув останнього до себе, побачивши при цьому у нього на шиї золотий ланцюг, який нападники визначили предметом свого злочинного посягання. В подальшому, з метою подолання опору потерпілого, маючи чисельну перевагу, одна з невстановлених осіб застосувала до ОСОБА_10 фізичне насилля, яке виразилось в ударі в область попереку, а ОСОБА_7 в цей час наніс ОСОБА_9 удар в область щелепи, третя, невстановлена в ході слідства особа, розпилила газовий балончик в бік потерпілого ОСОБА_9 , застосувавши таким чином до нього насилля, яке є небезпечним для життя та здоров`я, частково уразивши при цьому ОСОБА_10 , який почав втікати в сторону нічного клубу «Міністеріум».

Реалізуючи кінцеву частину злочинного плану, направленого на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_7 схопив рукою за золотий ланцюжок, який знаходився на шиї ОСОБА_9 , та шляхом ривка зірвав його, після чого всі четверо нападників почали втікати в напрямку вул. Гоголя, де в подальшому сіли в автомобіль та поїхали з місця вчинення злочину.

Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачується органом досудового розслідування в тому, що він, разом із невстановленими особами, заволоділи золотим ланцюжком потерпілого ОСОБА_9 загальною вагою 20 грам, плетіння «Бісмарк», вартістю 20000 гривень, яким в подальшому розпорядились на власний розсуд, завдавши при цьому потерпілому матеріальну шкоду на вищезазначену суму.

Визнаючи ОСОБА_7 невинуватим у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення та виправдовуючи його, суд першої інстанції, відповідно до загальних засад кримінального судочинства, а саме: верховенства права, законності, рівності перед законом та судом, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін тощо, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання обов`язків, в тому числі і щодо збирання, подання та оцінки доказів, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов висновку, що за результатами даного судового розгляду вина ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, - не доведена оскільки достатніх та допустимих доказів на доведення вчинення ним інкримінованого кримінального правопорушення, стороною обвинувачення не надано та судом в ході розгляду обвинувального акту не виявлено.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі прокурор зазначив, ще не погоджується з вироком суду, посилаючись при цьому на його незаконність, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у зв`язку з незастосуванням закону, який підлягає застосуванню.

Прокурор зазначає, що при постановленні виправдувального вироку суд здебільшого прийняв до уваги покази обвинуваченого ОСОБА_7 , а також допитаних під час судового розгляду свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які є відповідно братом та батьком обвинуваченого, та своїми показами створювали обвинуваченому ймовірне алібі.

Під час судового розгляду не було допитано двох свідків обвинувачення, а саме співробітників поліції ОСОБА_13 та ОСОБА_14 до яких звернувся по допомогу потерпілий відразу після вчинення на нього розбійного нападу. Також не було допитано свідка обвинувачення ОСОБА_15 який бачив як нападники покидали місце вчинення кримінального правопорушення та по допомогу до якого звернувся свідок ОСОБА_10 після вчинення нападу на нього та на потерпілого.

У вступній частині вироку не зазначено інших співробітників прокуратури, які приймали участь у судовому розгляді кримінального провадження.

У судових дебатах не приймав участі потерпілий ОСОБА_9 , який не висловив своєї позиції щодо обвинувачення та міри покарання обвинуваченому, під час допиту потерпілого не було з`ясовано можливості проведення подальшого судового розгляду за його відсутності, а відповідної письмової заяви потерпілим не надавалось та взагалі як учасник справи потерпілий у вироку не зазначений.

В матеріалах судової справи відсутній носій інформації, на якому зафіксовано судове засідання на якому відбувся допит обвинуваченого ОСОБА_7 .

За результатами розгляду апеляційної скарги, прокурор просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначити йому покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Під час апеляційного розгляду прокурор просить дослідити в повному обсязі письмові та речові докази, надані стороною обвинувачення, а також повторно допитати потерпілого, обвинуваченого та свідків, а саме: ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 .

В порядку ч.3 ст. 404 КПК України просить допитати свідків, які не були допитані судом першої інстанції ОСОБА_13 ОСОБА_14 та ОСОБА_15 .

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, потерпілого ОСОБА_9 , який підтримав прокурора, однак пояснив, що це підтримка позиції прокурора, з огляду на його статус представника влади, при цьому ним вирок оскаржений не був; обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора, колегія суддів приходить до висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, ухвалюючи виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_7 , суд першої інстанції послався на те, що досліджені у судовому засіданні докази, надані стороною обвинувачення, не знайшли підтвердження під час судового розгляду з наступних підстав.

На підтвердження обставин, викладених в обвинувальному акті сторона обвинувачення надала суду такі засоби доказування (джерела доказів):

- витяг з ЄРДР кримінального провадження №0001757 від 01.04.2017р. відповідно до якого 01.04.2017р. біля 04.30 години за адресою: м. Одеса, вул. Сабанєєв міст, 3 четверо невстановлених осіб із застосуванням газового балону, а саме розпиленням його в область обличчя, відкрито шляхом ривка заволоділи золотим ланцюжком та хрестиком. Сума збитку становить 2000 гривень;

- протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 01.04.2017р. В протоколі потерпілий ОСОБА_9 зазначив загальні риси особи, яка вчинила стосовно нього кримінальне правопорушення: один з нападників слов`янської національності, віком 25-27 років, коротко стрижений, на зріст 185-190 см., щільної тілобудови;

- відомості згідно бази даних АІС «Автомобіль» в Одеській області та НАІС станом на 06.04.2017р. щодо реєстрації транспортного засобу Мерседес - Бенс Е - 320, н/з НОМЕР_1 , відповідно до яких власником автомобілю є ОСОБА_12 ;

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 07.04.2017р. - відповідно до якого потерпілий ОСОБА_9 впізнав особу, а саме обвинуваченого ОСОБА_7 , яку він бачив 01.04.2017р. за адресою: ОСОБА_22 та яка нанесла йому удар в обличчя, після чого зірвала з шиї золотий ланцюг. Опізнав за формою обличчя, кольором волосся, короткою зачіскою та за іншою сукупністю ознак;

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 07.04.2017р., - відповідно до якого свідок ОСОБА_10 впізнав особу, а саме обвинуваченого ОСОБА_7 , якого він бачив 05.04.2017р. за адресою: ОСОБА_22 та який був учасником нападу на ОСОБА_9 . Опізнав за формою обличчя, кольором волосся, зачіскою, щільною тілобудовою та за іншою сукупністю ознак;

- протокол огляду місця події від 09.04.2017р., а саме кабінет №24 в м. Одесі по адресу: м. Одеса, вул. Грецька, 42. У вказаному кабінеті знаходився ОСОБА_7 , який видав належний йому мобільний телефон «Айфон -6»;

- протокол огляду предмету від 12.05.2017р., а саме: мобільного телефон марки «Айфон 6» в корпусі сірого кольору з сім- карткою НОМЕР_2 , ІМЕІ НОМЕР_3 ;

- висновок експерта № 756 від 05.04.2017р. згідно якого у ОСОБА_9 виявлені тілесні ушкодження у виді саден обох кистей, області правого колінного суглобу. Згідно «правил судово - медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» дані тілесні ушкодження відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень»;

- відповідь на доручення в порядку ст. 71 КПК України по кримінальному провадженню з додатками: райони знаходження абонентів НОМЕР_7 та НОМЕР_8 та оптичний носій СД-Р з інформацією отриманою від ТОВ «Лайфселл».

Під час судового розгляду також були допитані обвинувачений, потерпілий та свідки.

Допитаний в якості потерпілого ОСОБА_9 повідомив, що 01.04.2017 р. отримав тілесні ушкодження, а також його пограбували за наступних обставин. Так, 31.03.2017 р. він та його троє друзів відпочивали в м. Одесі. Спочатку були за місцем мешкання ОСОБА_16 на АДРЕСА_2 , де грали в комп`ютерні ігри, потім поїхали в бар «Трумен», розташований біля залізничного вокзалу. Охоронці закладу ОСОБА_16 не хотіли впускати до бару, через конфлікт. Потім ОСОБА_16 та ОСОБА_17 поїхали додому, а він та ОСОБА_18 ще пішли до кафе «Гранат», розташований по вул. Катерининській в м. Одесі, проте там не було вільних місць. Після чого вони пішли до бару «Міністеріум», проте заклад вже не приймав відвідувачів у зв`язку із закриттям. Потерпілий ОСОБА_9 та свідок ОСОБА_19 знов пішли до бару «Гранат». В той вечір, потерпілий ОСОБА_9 випив близько 200 грамів віскі та знаходився, як на його погляд, в алкогольному сп`янінні незначного ступеню.

Йшовши по Сабанєєву мосту в м. Одесі, потерпілий почув гуркіт, після чого біля 5-6 метрів від них зупинився автомобіль, з якого вибігло 3 чоловіків, в одежі темного кольору, які почали бити потерпілого та ОСОБА_20 . Отримавши удар в ніс, потерпілий ОСОБА_9 почав відбиватися, проте йому одразу забризкали очі сльозогінним газом. Отримавши удар в область ноги, потерпілий ОСОБА_9 впав на землю. Після чого нападники зникли з місця вчинення злочину. Під час нападу, потерпілий ОСОБА_9 роздивився лише одного нападника, який йому наносив удари, який був кремезної статури, на зріст біля 185-190см., інших нападників не розглядав.

Після нападу, потерпілий пішов по дорозі, він нічого не бачив, у зв`язку з тим, що в нього дуже боліли очі від сльозогінного газу. По дорозі зустрів людей, які допомогли йому, а також дали води.

Потерпілий ОСОБА_9 виявив зникнення золотого ланцюжка вагою приблизно 20 грамів, який напередодні знаходився на його шиї під одежею, та хрестика. Проте моменту його пограбування, а саме «зірвання з шиї» золотих виробів, потерпілий ОСОБА_9 не пам`ятає, можливо вони впали з нього, під час бійки випали. Потерпілий ОСОБА_9 не впевнений, що ланцюжок з хрестиком зірвали, так як він не відчував момент ривку, слідів від ланцюжка на своєму тілі також не пам`ятає. Видимих тілесних ушкоджень в потерпілого ОСОБА_9 не було, окрім опухлого обличчя від удару в ніс.

Обвинуваченого ОСОБА_7 категорично опізнати не може, риси та будова тіла, більш - менш схожі на одного із нападників. В ході досудового розслідування потерпілий ОСОБА_9 впізнавав обвинуваченого ОСОБА_7 за фотографіями як особу, яка найбільш схожа на нападника, але впевнено його не впізнає.

Допитаний в якості свідка ОСОБА_11 пояснив, що 31.03.2017р. він та його брат ОСОБА_7 знаходились за місцем свого мешкання до вечора. Вечорі він виїхав на автомобілі Мерседес НОМЕР_4 таксувати та повернувся 01.04.2017р. Проте, вже в дорозі виявив, що випадково взяв не свій, а мобільний телефон брата - ОСОБА_7 . Мобільні телефони у них, братів, були однакові.

Взагалі ОСОБА_11 працює за додатком «Тачка», проте 31.03.2017р. працював в приватному режимі.

В подальшому в його присутності працівники поліції здійснювали обшук їх будівлі, в результаті чого було вилучено мобільний телефон брата, - ОСОБА_7 .

Допитаний в якості свідка ОСОБА_12 пояснив, що 31.03.2017р. його син ОСОБА_7 знаходився вдома. Увечорі ОСОБА_12 зробив чай та ОСОБА_7 пішов спати. Його старшого сина ОСОБА_11 . В вечері дома не було. Автомобіля Мерседес на місці також не було. Його старший син, - ОСОБА_11 працює таксистом і напевно в той день також був на роботі.

01.04.2017 р., біля 04.20 години, ОСОБА_12 пішов на роботу, а ОСОБА_7 спав у своїй кімнаті.

В подальшому працівники поліції під`їжджали декілька разів до їх автомобіля, який знаходився біля їх будинку та біля магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 », розташованого недалеко від їх мешкання.

В нього - ОСОБА_12 та його синів ОСОБА_7 та ОСОБА_11 однакові мобільні телефони.

Допитаний в якості свідка ОСОБА_10 повідомив, що 01.04.2017 року біля 03.00-04.00 години, він та потерпілий ОСОБА_9 йшли від бару «Міністеріум». На ОСОБА_21 мосту до них підбігло декілька чоловіків та одразу забризкали очі ОСОБА_10 , після чого він побіг до вищевказаного закладу, охоронець якого викликав працівників поліції. Нападників він не розглядав. Обличчя нападників, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_7 , він не бачив. На місці нападу було темно. Тілесні ушкодження ОСОБА_10 нападниками завдані не були.

Працівникам поліції потерпілий ОСОБА_9 повідомив, що в нього зник ланцюжок з хрестиком, проте особисто свідок ОСОБА_10 не бачив золотих виробів у потерпілого.

В подальшому, у слідчого, свідок ОСОБА_10 впізнав обвинуваченого ОСОБА_7 як особу, яка схожа на нападника, але впізнавав не впевнено, по фотографіям, проте за якими ознаками, він не знає. Опис нападника на той час він пам`ятав, зараз не пам`ятає.

Автомобіль «Мерседес» він не бачив. Охоронець закладу «Міністеріум» повідомляв, що якісь підозрілі особи сіли в автомобіль «Мерседес» та уїхали із закладу після того, як свідок ОСОБА_10 з потерпілим ОСОБА_9 покинули цей заклад.

Проаналізувавши надані стороною обвинувачення докази, суд 1-ої інстанції зазначив, що обвинувачений ОСОБА_7 підлягає виправданню в інкримінованому йому злочині за недоведеністю його вини у вчиненому злочині.

Так, що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, апеляційним судом не знайшли свого підтвердження в ході перегляду вироку у вказаному кримінальному провадженні та спростовуються виходячи з наступного.

Як вбачається з вироку суду, обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, не визнав, пояснивши, що 31.03.2017 р. з 18.00 години до 01.04.2017р. приблизно до 11.00-12.00 години, знаходився за місцем свого мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 . Нікуди не виходив та не виїжджав. Належний йому мобільний телефон «Айфон -6» 31.03.2017р. взяв його брат ОСОБА_11 , який приблизно о 22.00 - 23.00 годині 31.03.2017 р. поїхав таксувати на автомобілі Мерседес НОМЕР_4 , по м. Одесі.

09.04.2017 р. ОСОБА_7 виїхав в місто і на вул. Паустовського в м. Одесі його зупинили працівники поліції, пояснивши, що з застосуванням цього автомобілю було вчинено злочин. Зробили обшук автомобілю та будинку, де мешкає ОСОБА_7 , однак працівниками поліції нічого вилучено не було.

В суді апеляційної інстанції також наполягав на своїй невинуватості.

Захисник під час судового розгляду провадження наполягав на визнанні ОСОБА_7 невинуватим у вчиненні інкримінованого злочину, у зв`язку з відсутністю доказів вчинення ним розбійного нападу та корисного умислу на заволодіння майном потерпілого.

Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги прокурора про те, щосуд 1-ої інстанції у вироку, надав односторонню оцінку доказам, не аналізуючи їх у сукупності з іншими доказами та за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, не зазначив, чому прийняв до уваги одні докази і відкинув інші, не надавши цим доказам належної правової оцінки; не зазначив мотиви, з яких суд відкидає докази обвинувачення, колегія суддів виходить з наступного.

За змістом ст. 62 Конституції України під час розгляду кримінальних проваджень має суворо додержуватись принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно з вимогами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, - на потерпілого.

Відповідно до ст. 92 КПК на сторону обвинувачення покладається обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості поданих доказів.

Згідно з положеннями ст. 86, ст. 87 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

При вирішенні питання про достатність встановлених під час судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним частинами 2 та 4 ст. 17 КПК, що передбачають: ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Вказане також узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року, «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 6 грудня 1998 року. У своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази. При оцінці доказів суд має керуватися критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що в основу обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні розбійного нападу з метою заволодіння майном ОСОБА_9 органами досудового розслідування було покладено дані протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 01.04.2017 р. від потерпілого ОСОБА_9 , його показання, а також письмові докази, а саме: витяг з ЄРДР №0001757 від 01.04.2017 р.; відомостей згідно бази даних АІС «Автомобіль» в Одеській області та НАІС станом на 06.04.2017 р. щодо реєстрації транспортного засобу Мерседес - Бенц Е - 320, н/з НОМЕР_1 , відповідно до яких власником автомобілю є ОСОБА_12 ; протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 07.04.2017 р. за участю потерпілого ОСОБА_9 ; протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 07.04.2017 р. за участю свідка ОСОБА_10 ; протокол огляду місця події від 09.04.2017 р., а саме кабінету №24 в м. Одесі за адресою: м. Одеса, вул. Грецька, 42. У вказаному кабінеті знаходився ОСОБА_7 , який видав належний йому мобільний телефон «Айфон -6»; протокол огляду предмету від 12.05.2017 р., а саме: мобільного телефону «Айфон -6»; висновок експерта № 756 від 05.04.2017 р.; відповідь на доручення в порядку ст. 71 КПК України по кримінальному провадженню з додатками.

Так, судом 1-ої інстанції зазначено, що вказані докази не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку стосовно ОСОБА_7 .

Водночас, з показів потерпілого ОСОБА_9 , які ним підтверджені в апеляційному суді, вбачається, що потерпілий не зміг підтвердити факт заволодіння нападниками його майном. Зазначив, що момент заволодіння нападниками його майном він не бачив, не відчував момент «зірвання» з його шиї золотого ланцюжка, вагою близько 20 гр., видимих тілесних ушкоджень, які могли утворитися на шиї, не пам`ятає. Потерпілий ОСОБА_9 зазначив, що можливо його ланцюжок з хрестиком зникли під час бійки, тобто були загублені ним.

Зазначені доводи не були спростовані стороною обвинувачення як під час судового так і під час апеляційного розгляду. Надані прокурором матеріали кримінального провадження не містять відомостей, щодо проведення органом досудового розслідування огляду місця вчинення кримінального правопорушення, після вчинення злочину та складення ними відповідного протоколу, відповідно до якого б вбачалося наявність або відсутність на місці злочину викраденого майна потерпілого ОСОБА_9 .

Також, апеляційний суд враховує, що згідно висновку експерта № 756 від 05.04.2017р. у ОСОБА_9 виявлені тілесні ушкодження у виді саден обох кистей, області правого колінного суглобу, проте не виявлені жодні ушкодження в області шиї, що притаманні таким, що утворені внаслідок зриву з шиї золотого ланцюжка вагою 20 гр., а також не встановлена наявність у нього тілесних ушкоджень після застосування газового балончика.

При цьому, потерпілий за медичною допомогою не звертався, отже підтвердити належними та допустимими доказами застосування газового балончика, а також, заволодіння золотим ланцюжком шляхом зриву з шиї, під час судового розгляду є неможливим.

В апеляційній скарзі прокурор вважає, що вказані висновки суду можуть бути спростовані показанями свідків - працівників поліції, ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , яких просив допитати із посиланням на ч.3 ст. 404 КПК України, оскільки вони не були допитані судом першої інстанції, а також свідка та ОСОБА_15 , до якого звертався за допомогою потерпілий ОСОБА_9

Водночас, апеляційним судом відмовлено в задоволенні клопотання про виклик та допит вказаних свідків, оскільки положеннями ст.404 КПК України чітко регламентовано, що за клопотанням учасників судового провадження апеляційний суд зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, якщо суд першої інстанції дослідив їх неповністю або з порушеннями; апеляційний суд може дослідити докази, які не досліджувалися місцевим судом, виключно в разі, якщо учасники судового провадження заявляли клопотання про дослідження таких доказів під час розгляду в суді першої інстанції або якщо про них стало відомо після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Сам факт непогодження сторони з висновками суду першої інстанції щодо оцінки доказів не є підставою для їх повторного дослідження апеляційним судом.

Стороною обвинувачення під час апеляційного перегляду порушувалося питання про повторне дослідження доказів у провадженні, а також про допит свідків, які не були допитані у суді першої інстанції - ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 .

Суд апеляційної інстанції розглянув дане клопотання, при цьому підстав, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК України, для дослідження усієї сукупності доказів обвинувачення не наводило і апеляційним судом таких підстав встановлено не було. Так само не було наведено мотивованих підстав для допиту в суді апеляційної інстанції свідків, яких не було допитано в суді першої інстанції, оскільки сторона обвинувачення не навела, як саме показання цих свідків впливають на доведеність винуватості обвинуваченого, адже свідки не були очевидцями події. Крім того, слід звернути увагу, що відповідно до ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого, а відповідно до ст.. 93 КПК сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Проте, саме прокурор під час судового розгляду не забезпечив явку свідків обвинувачення в судові засідання, призначені на 27.06.2018 року, 27.01.2020 року, 20.04.2021 року, 18.10.2021 року, 02.11.2021 року, 16.02.2022 року, 01.04.2022 року, 24.05.2022 року, 23.06.2022 року, 25.07.2022 року, 12.08.2022 року, 26.08.2022 року, а тому суд, не вбачаючи обґрунтованих підстав для чергового відкладення судового засідання, продовжив судовий розгляд та прийняв рішення на підставі наявних доказів та показань потерпілого та свідків, які були допитані безпосередньо судом.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про те, що у вступній частині вироку не зазначено інших співробітників прокуратури, які приймали участь у судовому розгляді кримінального провадження, апеляційний суд вважає їх слушними, проте визнає такими, що не впливають на суть встановлених обставин та обґрунтованість судового рішення, оскільки це не перешкодило прокурору подати апеляційну скаргу у встановлені законом процесуальні строки (Т.1 а.с. 130). При цьому апеляційна скарга подана прокурором, прізвище якого зазначено у вироку.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора про те, що потерпілий ОСОБА_9 не приймав участі у судових дебатах, не висловив своєї позиції щодо обвинувачення та міри покарання обвинуваченому, під час допиту потерпілого не було з`ясовано можливості проведення подальшого судового розгляду за його відсутності, а відповідної письмової заяви потерпілим не надавалось та взагалі як учасник справи потерпілий у вироку не зазначений, апеляційний суд їх враховує.

Однак, потерпілий ОСОБА_9 , який приймав особисту участь в судових засіданнях апеляційного суду, надавав пояснення по суті обвинувачення та апеляційної скарги прокурора та зазначив про те, що наміру оскаржувати постановлений виправдувальний вирок в нього не було, він підтримує позицію прокурора лише з тих підстав, що прокурор є представником влади, якого він поважає як правослухняний громадянин. При цьому зазначив, що звертався до правоохоронних органів із заявою про вчинення злочину з приводу нападу на нього та застосування сльозогінного газу, а не у зв`язку з розбійним нападом та заволодінням золотим ланцюгом, при цьому не пам`ятає, чи був ланцюг на ньому під час події.

Також потерпілий пояснив, що відсутність його в судових дебатах жодним чином не порушила його права та взагалі не вбачає допущення судом порушень його прав під час розгляду кримінального провадження.

Також, апеляційний суд оцінюючи позицію прокурора про необхідність дослідження під час апеляційного розгляду речових доказів, враховує те, що такими доказами визнані:

- автомобіль марки автомобіль Mercedes- Benz, в кузові чорного кольору, д.н. НОМЕР_4 . повернутий ОСОБА_12 ;

- мобільний телефон марки Айфон 6 в корпусі сірого кольору з сім- карткою НОМЕР_2 , ІМЕІ НОМЕР_3 ;

- дві банківські картки, а саме картка TBC Bank, блакитного кольору, з номером НОМЕР_5 та картку Bank of Georgia біло- помаранчевого кольору, з номером НОМЕР_6 , вилучені під час обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , які фактичне відношення до предмету доказування в цьому кримінальному провадженні не мають.

Водночас, особисто прокурор в апеляційній скарзі зазначає про те, що газовий балончик з місця події не вилучався, під час досудового розслідування місцезнаходження золотого ланцюжка не встановлено, що свідчить про те, що не має необхідності в досліджені вказаних вище речових доказів, які не мають доказового значення для встановлення обставин даного кримінального провадження.

Так, суд 1-ої інстанції обґрунтовано врахував показання потерпілого про те, що впізнати обвинуваченого ОСОБА_7 як особу, яка 01.04.2017 р. нанесла йому тілесні ушкодження або здійснила викрадення його майна, потерпілий ОСОБА_9 категорично, з точністю не зміг, лише повідомив суду, що обвинувачений за зовнішністю більш - менш схожий на одного із нападників. Крім того, в суді потерпілий ОСОБА_9 також підтвердив, що вході досудового розслідування він впізнавав обвинуваченого ОСОБА_7 за фотографіями, лише як особу, яка найбільш схожа на нападника із тих фотографій, які йому були надані слідчим для впізнання.

Допитаний в якості свідка ОСОБА_10 також повідомив, що на місці злочину було темно, обличчя нападників, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_7 він не бачив, обставини пограбування потерпілого ОСОБА_7 йому невідомі, так як він одразу втік до найближчого кафе.

Крім того, свідок ОСОБА_10 в суді підтвердив той факт, що у слідчого свідок ОСОБА_10 впізнав обвинуваченого ОСОБА_7 за фотознімками, лише як особу, яка схожа на нападника, але впізнавав не впевнено.

Таким чином, на підставі показань потерпілого ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_10 , аналізу матеріалів кримінального провадження, суд зробив обґрунтований висновок про те, що не вбачається встановленим фактом - відкрите викрадення обвинуваченим майна потерпілого та усвідомлення потерпілим цього моменту.

Судом 1-ої інстанції також обґрунтовано враховано те, що при вчиненні розбою винна особа діє з корисливим мотивом, спрямованим на викрадення чужого майна. Мотив і мета нерозривно поєднані. До того ж предметом розбою є (чуже) майно - предмети матеріального світу, яким притаманні специфічні ознаки фізичного, економічного та юридичного характеру, що в цілому утворюють три підгрупи: речі, гроші та цінні папери.

Крім того, в обґрунтування доказів причетності обвинуваченого ОСОБА_7 до вчинення злочину стосовно ОСОБА_9 , органом досудового розслідування надано таблицю району знаходження абонента НОМЕР_7 в період з`єднань 01.04.2017р. з 03.02.-04.41 години. Проте, зазначені доводи обвинувачений ОСОБА_7 , свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_11 обумовлюють тим, що з 31.03.2017 р. по 01.04.2017 вказаний мобільний телефон випадково взяв брат обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_11 , який в ніч з 31.03.2017 по 01.04.2017 р. здійснював приватні перевезення пасажирів, у тому числі в районі вчинення кримінального правопорушення стосовно ОСОБА_9 . Прокурором під час судового провадження зазначені доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та свідків не спростовані. Брату обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_11 не здійснювалось повідомлення про підозру у вчиненні кримінального злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України стосовно ОСОБА_9 .

Крім того, суд 1-ої інстанції обґрунтовано не прийняв до уваги в якості доказів вчинення інкримінованого обвинуваченому ОСОБА_7 злочину, протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, за участю потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10 із посиланням на те, що всупереч вимогам ст. ст. 228, 231 КПК України перед пред`явленням особи для впізнання потерпілий та свідок не зазначили слідчому за якими саме конкретними прикметами, або за сукупністю ознак можуть впізнати особу, яка буде пред`явлена їм для впізнання.

Водночас, потерпілому ОСОБА_9 та свідку ОСОБА_10 для впізнання були надані фотознімки чотирьох осіб чоловічої статті. У цій ситуації перед пред`явленням особи для впізнання потерпілий та свідок, не описуючи зовнішній вигляд особи, яку мають впізнавати, зазначили, що зможуть впізнати таку особу за формою обличчя, кольором волос, короткою зачіскою, щільної структури, не конкретизуючи їх.

В ході судового провадження потерпілий ОСОБА_9 та свідок ОСОБА_10 обвинуваченого ОСОБА_7 категорично опізнати не змогли, повідомивши, що в ході досудового розслідування впізнавали обвинуваченого ОСОБА_7 за фотографіями, як особу, яка найбільш схожа на нападника.

Таким чином, під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано достатньо доказів, які б могли довести вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, не доведено наявності у діях ОСОБА_7 суб`єктивної сторони складу вказаного злочину, яка характеризується наявністю у винної особи прямого умислу на протиправне заволодіння чужим майном і корисливим мотивом, тому суд обґрунтовано виправдав його у зв`язку з відсутністю в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення.

На противагу доводам апеляційної скарги прокурора про невідповідність мотивувальної частини вироку положенням ст. 374 КПК України, слід зазначити, що відповідно до ч.3 даної статті у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи виправданою - формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Отже, у вироку суду в повній відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України наведено підстави та мотиви, на яких ґрунтується висновок суду про недоведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину та оцінка судом доказів, які він дослідив та оцінив із дотриманням положень статті 94 КПК України.

Натомість, фактично, досудове розслідування було проведено з обвинувальним ухилом, оскільки жодним чином не була перевірена версія ОСОБА_7 щодо можливого вчинення злочину іншою особою, а також про те, що в нього умислу на заволодіння майном потерпілого шляхом розбійного нападу не було.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом не усунуто суперечностей, які виникли під час розгляду даного кримінального провадження, не надано оцінки розбіжностям в показаннях обвинуваченого та свідків, що істотно вплинуло на законність та обґрунтованість судового рішення, апеляційний суд вважає необґрунтованими, оскільки у вироку надана послідовна оцінка показанням всіх допитаних в суді учасників справи, у співвідношенні із іншими матеріалами провадження та доказами,.

Відповідно до ст. 368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити, зокрема, питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Положеннями ст. 91 КПК передбачено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.

При цьому обов`язок доказування відповідно до ст. 92 КПК України покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом.

Водночас зміст принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини висвітлено у ст. 17 КПК України, і він полягає, крім іншого, у тому, що:

- особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

- ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

- усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Зазначена норма закону повністю узгоджується з вимогами ст. 62 Конституції України, відповідно до положень якої обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Наведені положення кореспондуються з вимогами ст. 22 КПК України, якою передбачено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Таким чином, доводи прокурора про те, що суд не усунув розбіжності в показаннях обвинуваченого та свідків, та не зазначив мотиви, з яких відкинув докази обвинувачення, є голослівними.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора про те, що в матеріалах судової справи відсутній носій інформації, на якому зафіксовано судове засідання на якому відбувся допит обвинуваченого ОСОБА_7 , апеляційний суд визнає їх хибними, оскільки диск із звукозаписом судового засідання від 02.10.2018 року наявний на а.с. 57-А, том 1.

Як слідує зі змісту положень п. 1 ч. 1 ст. 91 КПК України, крім іншого, у кримінальному провадженні підлягає доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), обов`язок доказування якої, відповідно до ч. 1 ст. 92 КПК України, покладається на слідчого, прокурора.

Суд, за власною ініціативою, не може збирати докази, а лише надає ним оцінку. Натомість, в апеляційній скарзі прокурор не навів переконливих доводів про те, що судом 1-ої інстанції оцінка доказів надана із порушенням вимог КПК України, оскільки апеляційний суд вважає, що у цьому кримінальному провадженні дотримано вимог статей 10, 22 КПК, створено необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою в поданні доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Всі клопотання учасників процесу розглянуті відповідно до вимог закону.

Європейський суд з прав людини у справі «Саундерс проти Сполученого Королівства» вказував, що рівень певності, якого має досягати суддя за системою «внутрішнього переконання» чи системою «поза межами розумного сумніву», який є важливим для постановлення справедливого рішення, не повинен досягатися шляхом примусу до зізнання.

Отже, обвинувачення повинно довести «кожний факт», пов`язаний із злочином, щоб «не існувало жодної розумної підстави для сумнівів». Правило про тлумачення сумнівів на користь обвинуваченого по суті означає, що жодна з сумнівних обставин не може бути покладена в основу обвинувальних тез по справі, тобто воно висуває вимогу повної і безумовної доведеності обвинувачення. Ця вимога має на меті охорону законних інтересів обвинуваченого і служить гарантією досягнення істини у справі.

Таким чином, правило про тлумачення сумнівів на користь обвинуваченого виступає гарантією не тільки для обвинуваченого, воно служить також гарантією досягнення мети правосуддя. Завдяки даному правилу досягається об`єктивна істина, так як обвинувачення ґрунтується тільки на безсумнівних доказах і безспірних фактах.

Відповідно до ч. 1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

Враховуючи сукупність вищевикладених висновків, а також те, що будь-яких інших об`єктивних даних, які підтверджували б факт вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, сторона обвинувачення суду не надала, судом вичерпані всі можливості їх отримати, а сумніви щодо доведеності обвинувачення усунути неможливо, суд прийшов до обґрунтованого висновку, що висунуте ОСОБА_7 обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, не знайшло свого підтвердження, в зв`язку з чим суд в силу презумпції невинуватості, закріпленої у ст. 62 Конституції України, прийняв обґрунтоване рішення про виправдання обвинуваченого за відсутністю в його діях складу злочину.

З огляду на зазначене, доводи прокурора, на які він посилається в своїй апеляційній скарзі, судом першої інстанції були враховані в повній мірі. При цьому, районний суд врахував всі обставини справи.

Відповідно до приписів п. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.

Таким чином, ретельно перевіривши всі доводи апеляційної скарги прокурора, апеляційний суд вважає їх такими, що не знайшли свого підтвердження, оскільки 1-ої інстанції дослідив обставини справи в повному обсязі, обґрунтування у вироку основані на досліджених матеріалах кримінального провадження, тому підстави для зміни або скасування вироку відсутні.

Керуючись ст.ст. 24, 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив

Апеляційну скаргу прокурора Приморської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 28.11.2022 року, яким ОСОБА_7 , визнано невинуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та виправдано - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4