Справа № 758/3123/16-к
Провадження № 11-кп/991/25/25
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 січня 2025 року м. Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю:

секретарів судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9

прокурорів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду апеляційну скаргу захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_6 на вирок Вищого антикорупційного суду від 22 грудня 2023 року у кримінальному провадженні № 0000052 від 26 лютого 2016 року, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Флорешти Республіки Молдова, громадянина України, із вищою освітою, неодруженого, працюючого на час вчинення злочину заступником директора Департаменту - начальника відділу державної експертизи міжнародних передач апаратури керування, електрообладнання та товарів подвійного використання Департаменту державної експертизи Державної служби експортного контролю України, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України,

УСТАНОВИЛА:

Вироком Вищого антикорупційного суду від 22 грудня 2023 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 10 (десять) років 06 (шість) місяців, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно?розпорядчих або адміністративно?господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях, строком на 3 (три) роки, з позбавленням 7?го рангу державного службовця та з конфіскацією всього належного йому майна.

У строк відбування покарання зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 09 грудня 2015 року по 15 січня 2016 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та стягнуто з нього процесуальні витрати за проведення експертиз у цьому кримінальному провадженні.

До набрання вироком законної сили змінено ОСОБА_6 обраний щодо нього запобіжний захід у виді застави на тримання під вартою, негайно затримавши останнього у залі суду.

Внесені в якості застави за обвинуваченого ОСОБА_6 грошові кошти у розмірі 3 654 000 (три мільйони шістсот п`ятдесят чотири тисячі) грн вирішено повернути заставодавцю без зазначення відомостей щодо особи заставодавця.

Крім того, вирішено питання про речові докази та щодо майна, на яке накладено арешт.

Згідно указаного вироку, ОСОБА_6 , будучи службовою особою центрального органу виконавчої влади, наділеною організаційно?розпорядчими функціями, якій присвоєно 7 ранг 3 категорії, за попередньою змовою в групі з невстановленими особами, прохав та одержав неправомірну вигоду в особливо великому розмірі для себе та третіх осіб за вчинення в інтересах того, хто дає неправомірну вигоду, дій з використанням службового становища за таких обставин.

Так, 22.12.2014 Товариство з обмеженою відповідальністю «Мотордеталь-Конотоп» (далі - ТОВ «Мотордеталь?Конотоп» або Товариство або Підприємство), єдиним продуктом діяльності якого є гільзи циліндрів для двигунів внутрішнього згорання, які у подальшому експортуються за кордон, звернулось до Державної служби експортного контролю України із заявою № 11/04?3594 про реєстрацію Підприємства як суб`єкта здійснення міжнародних передач товарів, які підлягають державному експортному контролю, та для послідуючого отримання дозволу на експорт зазначеної продукції за кордон.

У жовтні 2015 року (точної дати не встановлено) заступник директора Департаменту - начальник відділу державної експертизи міжнародних передач апаратури керування, електрообладнання та товарів подвійного використання Департаменту державної експертизи Державної служби експортного контролю України ОСОБА_6 дізнався про те, що у провадженні підпорядкованого йому відділу державної експертизи міжнародних передач озброєння, військової техніки та боєприпасів Департаменту державної експертизи Державної служби експортного контролю України більш ніж дев`ять місяців безрезультатно перебуває контрольна картка № 2042.02 (справа) за зазначеною вище заявою ТОВ «Мотордеталь?Конотоп».

20?21.10.2015 після ознайомлення з матеріалами даної справи, у ОСОБА_6 виник умисел на отримання неправомірної вигоди в особливо великому розмірі.

Реалізуючи свій злочинний умисел, за попередньою змовою в групі з невстановленими особами, ОСОБА_6 ініціював зустріч із керівництвом ТОВ «Мотордеталь?Конотоп».

24.10.2015 близько о 14:40 у приміщенні кафе «Форест клаб», розташованому по вулиці Вишгородській у місті Києві, ОСОБА_6 зустрівся із генеральними директором ТОВ «Мотордеталь?Конотоп» ОСОБА_13 та відрекомендувався в якості одного з керівників Департаменту державної експертизи Державної служби експортного контролю України.

Під час зустрічі ОСОБА_6 , діючи з прямим умислом та з корисливих мотивів, повідомив ОСОБА_13 , що (1) для отримання позитивного рішення про реєстрацію ТОВ «Мотордеталь?Конотоп» як суб`єкта здійснення міжнародних передач товарів, які підлягають державному експортному контролю, та (2) за рішення про надання Товариству дозволу на експорт його продукції до російської федерації необхідно передати йому неправомірну вигоду у розмірі 250 000 доларів США.

При цьому ОСОБА_6 дав зрозуміти, що без передачі йому всієї суми неправомірної вигоди, ним та невстановленими службовими особами ДСЕК, уповноваженими на прийняття зазначених рішень, не будуть вчинятися будь?які дії, направлені на отримання Товариством вказаних реєстрації та дозволу.

Будучи поставленим в умови‚ за яких відмова від передачі ОСОБА_6 неправомірної вигоди, призведе до неможливості укладення підприємством зовнішньоекономічного контракту на суму 120 000 000 грн та нормально здійснювати підприємницьку діяльність, з метою запобігання зазначеним негативним наслідкам, генеральний директор ТОВ «Мотордеталь?Конотоп» ОСОБА_13 погодився на ці протиправні вимоги.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, за попередньою змовою в групі з невстановленими особами, діючи з прямим умислом та з корисливих мотивів, 25.11.2015 близько о 12:41 у приміщенні закладу громадського харчування «Picnic» за адресою: місто Київ, вулиця Фрунзе (Кирилівська), 15, ОСОБА_6 зустрівся із представником ТОВ «Мотордеталь?Конотоп» ОСОБА_14 та, підтвердивши свою вимогу про передачу неправомірної вигоди у розмірі 250 000 доларів США, отримав від останнього її частину у розмірі 20 000 доларів США.

У подальшому, 07.12.2015 близько о 13:10 у приміщенні закладу громадського харчування «Picnic» ОСОБА_6 знову зустрівся із ОСОБА_14 та отримав від нього частину неправомірної вигоди у розмірі 30 000 доларів США.

09.12.2015 близько о 14:40 поруч із закладом громадського харчування «Старий Львів», розташованого за адресою: місто Київ, вулиця Фрунзе, 12, ОСОБА_6 вкотре отримав від ОСОБА_14 частину неправомірної вигоди у розмірі 75 000 доларів США, після чого був затриманий на місці співробітниками правоохоронного органу.

Отже, ОСОБА_6 прохав у представників ТОВ «Мотордеталь?Конотоп» неправомірну вигоду у розмірі 250 000 доларів США, що станом на 09.12.2015 складало 5 728 350 грн та є особливо великим розміром, та одержав від них неправомірну вигоду у розмірі 125 000 доларів США, що складало 2 864 175 грн та є особливо великим розміром.

За висновком суду першої інстанції, своїми умисними діями, які виразилися в одержанні службовою особою неправомірної вигоди в особливо великому розмірі для себе та третіх осіб за вчинення в інтересах того, хто дає неправомірну вигоду, дій з використанням службового становища, скоєними за попередньою змовою групою осіб, що поєднані з проханням неправомірної вигоди в особливо великому розмірі, ОСОБА_6 вчинив корупційний злочин, передбачений ч. 4 ст. 368 КК України.

Не погодившись з указаним рішенням, захисники ОСОБА_8 та ОСОБА_9 звернулись до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду з апеляційною скаргою, у якій, враховуючи подані доповнення та додаткові пояснення, а також висловлену під час апеляційного розгляду позицію, просять скасувати вирок Вищого антикорупційного суду від 22 грудня 2023 року та закрити кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді та вичерпані можливостей їх отримати.

В обґрунтування своєї позиції сторона захисту зазначає про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що свідчить про незаконність та необґрунтованість оскаржуваного вироку й обумовлює необхідність його скасування.

Зокрема, сторона захисту не погоджується з висновками Вищого антикорупційного суду стосовно, начебто встановлених та доведених обставин, вчинення ОСОБА_6 інкримінованого йому кримінального правопорушення і звертає увагу, що суд першої інстанції у вироку описав ці обставини однобічно та виключно з обвинувальним ухилом. Суд на власний розсуд визначив які аргументи є вирішальними, а які другорядними, що призвело до вибіркового, неповного і необ`єктивного дослідження доказів у цій справі та свідчить про упереджене ставлення суду до ОСОБА_6 .

Захист також стверджує, що зазначене кримінальне провадження є наслідком штучно створеної працівниками органу досудового розслідування ситуації, дії яких носили провокативний характер, з метою притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності. При цьому захист наводить свою версію подій, яка, на їхню думку, свідчить про провокацію ОСОБА_6 на вчинення кримінального правопорушення. Відповідно до зазначеної версії контррозвідувальна справа заводилась виключно з метою дискредитації голови Державної служби експортного контролю України (далі - ДСЕК) ОСОБА_15 та жодним чином не стосувалась ОСОБА_6 , однак оскільки останній відмовився співпрацювати з співробітниками Служби безпеки України було ініційовано питання щодо його притягнення до кримінальної відповідальності.

З метою доведення провокації ОСОБА_6 на вчинення кримінального правопорушення захист також посилається на те, що ОСОБА_14 є особою яка постійно співпрацює із Службою безпеки України на конфіденційній основі та цілеспрямовано виконує завдання з провокування тих чи інших посадових осіб на отримання неправомірної вигоди. Зазначають захисники й про участь ОСОБА_13 та ОСОБА_16 з особистих корисливих мотивів у провокації ОСОБА_6 , у зв`язку з чим показання таких осіб та проведені за їх участі негласні слідчі (розшукові) дії (далі - НСРД) перебувають під обґрунтованим сумнівом.

Більше того, під час проведення обшуку у житлі ОСОБА_6 органом досудового розслідування підкинуто останньому грошові кошти, що додатково підтверджує версію захисту про провокацію обвинуваченого на вчинення злочину та фальсифікацію доказів у цій справі.

Крім того, захист наполягає на незаконності заведення Службою безпеки України (далі - СБУ) контррозвідувальної справи «Експортери» № 9/209 та неможливості використання її результатів у цьому кримінальному провадженні, оскільки в органу досудового розслідування не було достатніх підстав для заведення указаної контррозвідувальної справи, а стороні захисту не було відкрито ухвали Апеляційного суду м. Києва від 21 жовтня 2015 року № 01?8346цт, якою нібито надавався дозвіл на проведення відповідних контррозвідувальних заходів. З клопотанням про розсекречення зазначеної ухвали до Апеляційного суду м. Києва прокурор звернувся вже під час судового розгляду, тобто після відкриття стороні захисту матеріалів провадження у порядку ст. 290 КПК України. Водночас долучені стороною обвинувачення до матеріалів цієї справи документи свідчать, що дозвіл на проведення аудіо/відеоконтролю ОСОБА_6 ймовірно надавався з метою виявлення та запобігання можливого вчинення остатнім кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 328 КК України, а не ч. 4 ст. 368 КК України. Не навів у вироку суд й аргументів на спростування доводів захисту щодо порушення уповноваженим оперативним підрозділом Служби безпеки України строків складення протоколу від 30 жовтня 2015 року після завершення відповідного оперативно-технічного заходу. З огляду на викладене, одержані у ході проведення зазначеної контррозвідувальної справи докази слід визнати недопустимими, так як вони отримані з порушенням встановленого законом порядку та конституційних прав і свобод ОСОБА_6 .

Сторона захисту аргументовано заявляє, що кримінальне провадження № 000347 від 02 листопада 2015 року не стосувалось ОСОБА_6 , оскільки було розпочате за фактом вимагання службовими особами центрального органу виконавчої влади за попередньою змовою з працівниками правоохоронного органу неправомірної вигоди в особливо великому розмірі. Фабула зазначеного кримінального провадження на той момент не містила інформації про суму неправомірної вигоди, прізвищ ОСОБА_6 та ОСОБА_14 , найменування Державної служби експортного контролю України чи ТОВ «Мотордеталь Конотоп», не вказувала на індивідуальну причетність будь-якої особи до вчинення злочину, хоча відповідна інформація вже мала б бути відома органу досудового розслідування з заяви ОСОБА_14 та повідомлення про кримінальне правопорушення начальника Управління внутрішньої безпеки СБУ.

На переконання сторони захисту, відповідні обставини свідчать про те, що до 16 січня 2016 року (26 лютого 2016 року) жодне кримінальне провадження стосовно ОСОБА_6 правоохоронними органами в ЄРДР не вносилося, а заява ОСОБА_14 та повідомлення про кримінальне правопорушення начальника Управління внутрішньої безпеки СБУ були сфальсифіковані заднім числом. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей в реєстр або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом, а тому здобуті в такий спосіб докази є очевидно недопустимими та не можуть використовуватись при розгляді цієї справи.

Порушено органом досудового розслідування й вимоги ст. 214 КПК України, оскільки відомості про зазначене кримінальне правопорушення не були внесені до ЄРДР протягом 24 годин після отримання повідомлення начальника Управління внутрішньої безпеки СБУ та заяви ОСОБА_14 .

Захисники також стверджують про порушення органом досудового розслідування встановленого кримінальним процесуальним законом 24 годинного строку на вручення ОСОБА_6 повідомлення про підозру після його затримання, а також про порушення правил підслідності у цьому кримінальному провадженні, у зв`язку з чим отримані у результаті такого порушення докази мають бути визнані недопустимими.

Стосовно ж висновку судової криміналістичної експертизи аудіо-, відеоматеріалів № 75/4 від 04 серпня 2017 року захисники зазначають, що відповідна експертиза проведена Українським науково-дослідним інститутом спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України, який входить до системи органів Служби безпеки України, а тому експерти цього закладу залежні від співробітників СБУ та зацікавлені у результатах їх розслідувань. Водночас експертам для проведення зазначеної експертизи не надавалася відеокамера, за допомогою якої фіксувався обшук за місцем проживання ОСОБА_6 , а також апаратура, якою здійснювались відповідні записи, що додатково свідчить про недопустимість зазначеного висновку.

Залучені у кримінальному провадженні № 0000347 до проведення слідчих (розшукових) та процесуальних дій поняті на момент їх проведення перебували на строковій службі в Департаменті військової контррозвідки Служби безпеки України, тобто були працівниками правоохоронного органу та залежали від посадовців зазначеного органу досудового розслідування, у зв`язку з чим отримані за участі таких понятих докази також слід визнати недопустимими.

За клопотання сторони захисту судом першої інстанції визнано недопустимими протокол обшуку приміщення Державної служби експортного контролю від 09 грудня 2015 року, протокол обшуку житла ОСОБА_6 від 09-10 грудня 2015 року, а також протокол обшуку будинку ОСОБА_15 від 09 грудня 2015 року, однак викладені у зазначених протоколах відомості, в порушення вимог ч. 2 ст. 86 КПК України, все одно взяті судом до уваги при ухвалені оскаржуваного вироку.

Крім того, суд першої інстанції також вийшов за межі висунутого ОСОБА_6 обвинувачення та самостійно встановив фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення, чим перейняв на себе функцію сторони обвинувачення.

Висновок суду, що ОСОБА_6 є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 КК України, а відповідно міг впливати на прийняття рішення за заявою ТОВ «Мотордеталь-Конотоп» є безпідставним. У ході проведення експертизи в галузі державного експортного контролю експерт приймає рішення одноособово та є незалежним. Водночас судом не було встановлено будь-яких фактів використання ОСОБА_6 свого службового становища чи впливу на експерта ОСОБА_17 , який на момент описаних в обвинувальному акті подій обіймав посаду головного спеціаліста відділу державної експертизи міжнародної передачі озброєнь, військової техніки та бойових припасів ДСЕК й на розгляді якого перебувала заява ТОВ «Мотордеталь?Конотоп» стосовно проведення попередньої експертизи їх продукції, з метою прийняття ним необхідного обвинуваченому рішення.

Серед іншого сторона захисту також зазначає, що участь осіб, які не мають доступу до державної таємниці у негласних слідчих (розшукових) діях, проведення яких до певного періоду здійснюється під грифом «таємно», є незаконною, а тому отримані в результаті таких порушень докази є недопустимими.

Зазначають захисники й про інші порушення, які, на їх переконання, свідчать про необхідність скасування оскаржуваного вироку.

Ухвалою від 29 січня 2024 року за вказаною апеляційною скаргою відкрито апеляційне провадження та встановлено строк для подання на неї заперечень.

07 лютого 2024 року на електронну пошту суду надійшло заперечення прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_11 на апеляційну скаргу сторони захисту, у якій прокурор стверджує про відсутність об`єктивних підстав для зміни або скасування оскаржуваного вироку, а тому просить відмовити у задоволенні поданої апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 , захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , які підтримали подану апеляційну скаргу та просили задовольнити її в повному обсязі, пояснення прокурорів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили залишити вирок Вищого антикорупційного суду без змін, перевіривши доводи апеляційної скарги, частково дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.

За вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання. За змістом положень ст. 92 КПК України, обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, - на потерпілого.

Обвинувальний вирок може бути постановлено судом лише у випадку, якщо винуватість обвинуваченої особи доведено поза розумним сумнівом. Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, що є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин було вчинено, і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Тобто, дотримуючись засади змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна та безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

У той же час суди повинні ретельно перевіряти доводи сторони захисту, які обґрунтовано ставлять під сумнів версію сторони обвинувачення. У випадку, якщо суд після такої перевірки відхиляє доводи сторони захисту, він має навести переконливі мотиви такого висновку, які не залишають розумного сумніву у винуватості обвинуваченого.

Розглянувши справу у межах пред`явленого обвинувачення та оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні умисного корисливого корупційного злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, а саме одержанні службовою особою неправомірної вигоди в особливо великому розмірі для себе та третіх осіб за вчинення в інтересах того, хто дає неправомірну вигоду, дій з використанням службового становища, скоєними за попередньою змовою групою осіб та поєднаними з проханням неправомірної вигоди в особливо великому розмірі.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції та вважає, що наявні в матеріалах провадження докази у своїй сукупності поза розумним сумнівом доводять винуватість ОСОБА_6 у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення. Висновок суду першої інстанції в цій частині відповідає фактичним обставинам справи та підтверджується зібраними і перевіреними в судовому засіданні доказами. Переконливих доводів, які б ставили під сумнів законність і умотивованість наведеного висновку суду першої інстанції апеляційна скарга сторони захисту не містить.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Вимоги щодо апеляційного перегляду, встановлені в частинах 1, 2 ст. 404 КПК України дають підстави для висновку, що такий перегляд здійснюється в межах поданої апеляційної скарги, зокрема, тих вимог, які перед судом порушує учасник кримінального провадження.

З метою надання повної та всебічної оцінки викладеним у поданій апеляційній скарзі обставинам колегією суддів було частково задоволено клопотання сторони захисту та безпосередньо досліджено:

1.ухвали слідчого судді Апеляційного суду міста Києва від 06 листопада 2015 року № 01?13012н/тНСД, № 01?13013н/тНСД та 01 грудня 2015 року № 01?13473н/тНСД, № 01?13475н/тНСД, № 01?13478н/тНСД (том 2 а.с. 16?25), якими надано дозвіл на проведення негласних слідчий (розшукових) дій стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_15 , зокрема:

-аудіо -, відеоконтроль зазначених осіб у місцях їх перебування;

-зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж по абонентських номерах мобільних телефонів: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , якими користувався ОСОБА_6 , та по абонентських номерах мобільних телефонів: НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , НОМЕР_6 , НОМЕР_7 , НОМЕР_8 , а також міського телефону: НОМЕР_9 , якими користувався ОСОБА_15 ;

-установлення місцезнаходження радіоелектронних засобів, а саме мобільних телефонів з номерами: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , якими користувався ОСОБА_6 , та мобільного телефону НОМЕР_3 , яким користувався ОСОБА_15 ;

-візуальне спостереження за зазначеними особами у публічних місцях з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів;

-обстеження публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння зазначених осіб;

2.постанову про проведення в межах кримінального провадження № 0000347 негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту № 04/4/2?3475т від 06 листопада 2015 року (том 5 а.с. 154);

3.інформаційну довідку Пенсійного фонду України № 3188/04-22 від 31 січня 2019 року, відповідно до якої у період з 17 квітня 2012 року по 30 червня 2012 року ОСОБА_14 працював на підприємстві «Агролоджик» (). З указаної довідки також убачається, що до набрання чинності з 01 червня 2016 року змін до Порядку формування та подання страхувальниками звіту щодо сум нарахованого єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, затвердженого наказом Міністерства фінансів України № 435 від 14 квітня 2015 року, страхувальники не подавали звітність про суми нарахованого грошового забезпечення за осіб із числа військовослужбовців (крім військовослужбовців строкової та альтернативної служби), осіб рядового і начальницького складу, у розрізі кожної застрахованої особи. Відповідно, до червня 2016 року відомості про таких осіб у Реєстрі не відображались (том 5 а.с. 165-167).

4.постанову про виділення матеріалів досудового розслідування та визначення підслідності від 26 лютого 2016 року, згідно якої матеріали стосовно ОСОБА_6 виділено з кримінального провадження № 0000347 в окреме провадження № 0000052 та передано такі матеріали до Національного антикорупційного бюро України для здійснення досудового розслідування (том 7 а.с. 1);

5.витяги з Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальних провадженнях № 0000347 від 02 листопада 2015 року (дата друку витягу 10 грудня 2015 року) та № 0000052 від 26 лютого 2016 року за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України (том 7 а.с. 4, 6);

6.повідомлення начальника Управління внутрішньої безпеки СБУ про вчинення кримінального правопорушення від 31 жовтня 2015 року зі змісту якого вбачається, що в ході здійснення контррозвідувальних заходів СБУ отримано дані стосовно вчинення службовою особою Державної служби експортного контролю України при пособництві інших невстановлених осіб, у тому числі працівників правоохоронних органів України, кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України (том 7 а.с. 13-14);

7.заяву ОСОБА_14 від 29 жовтня 2015 року про вимагання службовими особами Державної служби експортного контролю України неправомірної вигоди, яку зареєстровано та взято на контроль в Управлінні режиму, документального забезпечення і контролю СБУ 30 жовтня 2015 року за вхідним номером Р?10579, а потім передано Головному слідчому управлінню СБУ із реєстрацією до вхідного номера Р?2976?СГ (том 7 а.с. 15-17);

8.протокол за результатами проведення аудіо-, відеоконтролю особи від 30 жовтня 2015 року, у якому зафіксовано зміст розмов, що відбувалися 24 жовтня 2015 року між ОСОБА_6 та генеральним директором ТОВ «Мотордеталь?Конотоп» ОСОБА_13 (том 7 а.с. 30-40);

9.протокол огляду та вручення грошових коштів від 25 листопада 2015 року, згідно якого у приміщенні Головного управління СБУ в місті Києві та Київській області за адресою: місто Київ, провулок Аскольдів, будинок № 3?а, у присутності понятих ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , ОСОБА_14 вручені грошові кошти в розмірі 20 000 доларів США заздалегідь ідентифікованими банкнотами номіналом по 100 доларів США кожна. Зазначені кошти поміщено у поліетиленовий пакет жовто?білого кольору (том 7 а.с. 60-62);

10.протокол огляду та вручення грошових коштів від 07 грудня 2015 року, відповідно до якого у приміщенні Головного управління СБУ у місті Києві та Київській області за адресою: місто Київ, провулок Аскольдів, будинок № 3?а, у присутності понятих ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , ОСОБА_14 вручені грошові кошти загальною сумою 30 000 доларів США заздалегідь ідентифікованими банкнотами номіналом по 100 доларів США у кількості 300 штук, які поміщено у поліетиленовий пакет сірого кольору (том 7 а.с. 113-115) ;

11.протокол огляду та вручення грошових коштів від 09 грудня 2015 року, згідно якого в приміщенні СБУ за адресою: місто Київ, вулиця Малопідвальна, будинок № 16, у присутності понятих ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , ОСОБА_14 вручені грошові кошти загальною сумою 20 000 доларів США, а саме: 200 заздалегідь ідентифікованих банкнот номіналом по 100 доларів США кожна. Окрім того, ОСОБА_14 вручені імітаційні засоби, які є імітацією банкнот номіналом 100 доларів США із серією та номером HL 62546314 G, загальною кількістю 550 штук, на суму 55 000. Грошові кошти та імітаційні засоби поміщено у поліетиленовий пакет чорно?жовто?зеленого кольору (том 7 а.с. 191-193).

12.протокол за результатами контролю за вчиненням злочину від 10 грудня 2015 року, відповідного до якого з метою отримання доказів злочинної діяльності та повного викриття схеми, пов`язаної з одержанням неправомірної вигоди заступником директора департаменту експертиз Державної служби експортного контролю України ОСОБА_6 , здійснено контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту та відображено обставини зафіксованих у прихований спосіб зустрічей між ОСОБА_14 і ОСОБА_6 під час яких останньому передавалася неправомірна вигода (том 7 а.с. 245-247);

13.протокол огляду місцевості від 09 грудня 2015 року, згідно якого під час огляду автомобіля «Mersedes-Benz», номерний знак НОМЕР_10 , за кермом якого перебував ОСОБА_6 , а на задньому сидінні ОСОБА_14 , виявлені та вилучені грошові кошти у сумі 20 000 доларів США та імітаційні засоби в сумі 55 000 доларів США. (том 8 а.с. 17-23);

14.протокол обшуку квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , яка перебуває у користуванні ОСОБА_6 від 09-10 грудня 2015 року. Згідно зазначеного протоколу під час проведення обшуку у житлі ОСОБА_6 , крім іншого, виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 88 150 доларів США. Серед цих грошових коштів містились 50 банкнот номіналом 100 доларів США серія та номер: LB 73020301 M - LB 73020304 M, LB 73020306 М - LB 73020349 M, LB 73020351 М та LB 73020352 M, на загальну суму 5 000 доларів США (том 8 а.с. 112-123);

15.протокол обшуку в приміщенні ДСЕК, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 від 09 грудня 2015 року (том 8 а.с. 137-145);

16.протокол обшуку в приватному будинку АДРЕСА_4 , у якому проживає ОСОБА_15 від 09 грудня 2015 року, з якого вбачається, що під час проведення зазначеного обшуку, серед іншого, виявлено та вилучено попередньо ідентифіковані грошові кошти, а саме банкноти номіналом 100 доларів США серії: LB 73020104 M, LB 73020105 M, LB 73020183 M - LB 73020185 M, LB 73020188 M, LB 73020191 M, LB 73020192 M, LB 73020195 M - LB 73020200 M, LB 73020374 M, LB 73020379 М, LB 73020380 M, LB 73020384 M, LB 73020385 M, на загальну суму 1 900 доларів США (том 8 а.с. 167-175);

17.протокол огляду вилученого майна від 10 грудня 2015 року, відповідно до якого слідчим ГСУ СБУ здійснено огляд грошових коштів, вилучених під час обшуку транспортного засобу «Mersedes ? Benz», номерний знак НОМЕР_10 , проведеного 09 грудня 2024 року (том 11 а.с. 1-12);

18.постанову заступника Генерального прокурора України - керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_22 від 11 січня 2016 року про визначення підслідності кримінального провадження № 0000347 за Національним антикорупційним бюро України (том 11 а.с. 197-198);

19.протокол за результатами проведення НСРД аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_6 від 16 листопада 2015 року, у якому зафіксовано зміст розмов, що відбувалися 11 листопада 2015 року між ОСОБА_6 та ОСОБА_14 , а також 12 листопада 2015 року між ОСОБА_6 та ОСОБА_16 (том 12 а.с. 84-103);

20.протокол проведення НСРД аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_6 від 04 грудня 2015 року, у якому зафіксовано зміст розмов, що відбулись 25 листопада 2015 року між ОСОБА_6 та ОСОБА_14 , 02 грудня 2015 року між ОСОБА_14 , ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , а також 02 грудня 2015 року між ОСОБА_6 та ОСОБА_16 (том 12 а.с. 104-125);

21.протокол проведення НСРД аудіо-, відеоконтроль ОСОБА_6 від 10 грудня 2015 року з доданими до нього картою пам`яті Transcend microSD ADAPTER № 9/1269 від 04 грудня 2015 року, диском DVD?R № 9/1272 від 07 грудня 2015 року та диском CD?R № 9/1160 від 26 жовтня 2015 року, у яких зафіксовано зміст розмов, що відбулись 04 та 07 грудня 2015 року між ОСОБА_6 та ОСОБА_14 , 08 грудня 2015 року між ОСОБА_14 , ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , а також 09 грудня 2015 року між ОСОБА_6 та ОСОБА_14 (том 12 а.с. 126-156);

22.Відповіді Управління роботи з особовим складом Служби безпеки України № 11/6-К-248/64 від 27 травня 2016 року та Військово?медичного управління Служби безпеки України № 20/к?70/85/17 від 12 травня 2020 року, згідно яких ОСОБА_14 було звільнено з військової служби 20 травня 2012 року (том 14 а.с. 15-16, том 23 а.с. 5).

При цьому колегією суддів взято до уваги усталену позицію Верховного Суду, який у своїх рішеннях неодноразово наголошував, що якщо висновки суду апеляційної інстанції є відмінними від висновків суду першої інстанції, стосуються сутнісних ознак доказів -достовірності, належності, допустимості, достатності, то суд апеляційної інстанції зобов`язаний дослідити такі докази з дотриманням вимог статті 23 КПК України. Відтак, суд апеляційної інстанції не вправі давати доказам іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо доказів, наданих сторонами обвинувачення й захисту, не було безпосередньо досліджено під час апеляційного перегляду кримінального провадження (постанови Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 10 травня 2018 року у справі № 264/8032/15-к, 13 червня 2018 року у справі №753/15603/14, 27 червня 2019 року у справі № 235/6552/15-к, 12 вересня 2019 року у справі № 714/476/18, 16 січня 2020 року у справі № 301/2285/16-к, 12 серпня 2020 року у справі № 520/14112/14-к, 30 вересня 2020 року у справі № 517/639/17, 03 грудня 2020 року у справі № 489/6110/17).

Проте, розгляд у суді апеляційної інстанції не повинен дублювати дослідження доказів, яке проводилося в суді першої інстанції, оскільки це суперечить основним засадам кримінального процесуального законодавства України. Незгода сторони захисту з показаннями свідків та письмовими доказами по справі не є підставою для повторного дослідження цих доказів (постанова Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 10 лютого 2021 року у справі № 127/14811/17).

У поданій апеляційній скарзі захисники стверджують, що суд першої інстанції на власний розсуд визначив які аргументи є вирішальними, а які другорядними, що призвело до вибіркового, неповного і необ`єктивного дослідження доказів у цій справі та свідчить про упереджене ставлення суду до ОСОБА_6 . На їхню думку, суд умисно ухилився від надання відповідей на всі заявлені стороною захисту аргументи, які були ключовими та вирішальними для здійснення справедливого судового розгляду, оскільки неупереджене дослідження таких аргументів спростовує узгоджену позицію сторони обвинувачення та суду щодо винуватості ОСОБА_6 у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення.

Оцінюючи відповідні доводи захисту слід зазначити, що Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у своїх рішеннях вже неодноразово наголошував на необхідності відображення у рішеннях національного суду достатніх мотивів, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторін. Указане зобов`язує суд обґрунтовувати свої міркування об`єктивними аргументами. Однак, обсяг обов`язку мотивування може змінюватися залежно від характеру рішення і має аналізуватись у світлі обставин конкретної справи.

Зокрема, у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland) ЄСПЛ зазначив, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення ЄСПЛ від 1 липня 2003 року, заява № 37801/97, п. 36).

Водночас незважаючи на те, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від його характеру (рішення ЄСПЛ у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія A, № 303-A, п. 29).

Слід також зауважити, що принцип, пов`язаний із належним здійсненням правосуддя, дозволяє судам вищих інстанцій, відхиляючи апеляцію, просто підтримати мотиви наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх (рішення ЄСПЛ у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland) від 27 вересня 2001 року, заява № 49684/99, п. 30).

Отже, суд не мусить надавати відповіді на кожне порушене у справі питання, однак з рішення має бути чітко зрозуміло, що судом взято до уваги основні доводи сторін та на них надано обґрунтовану відповідь. Ступінь необхідності детально мотивувати аргументи сторін кримінального провадження визначається судом з урахуванням обставин справи. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення.

У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження колегія суддів не встановила процесуальних порушень при збиранні, дослідженні і оцінці доказів, які б ставили під сумнів обґрунтованість висновку суду першої інстанції щодо винуватості ОСОБА_6 у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення. Розгляд кримінального провадження здійснювався з дотриманням положень кримінального процесуального закону, з наданням сторонам кримінального провадження необхідних умов для реалізації їхніх процесуальних прав і виконання процесуальних обов`язків.

Судом першої інстанції повно й усебічно розглянуто обставини цього кримінального провадження, належним чином перевірено доводи сторін та надано на них вичерпну відповідь. У оскаржуваному вироку не відображено лише ті доводи, які не потребували детального аналізу та не мали будь-якого вирішального значення для розгляду справи. Водночас захисниками у поданій апеляційній скарзі не зазначено, які доводи захисту не були взяті до уваги судом, однак могли істотно вплинути на прийняте рішення.

З огляду на викладене колегія суддів не вбачає обставин, які б свідчили про упереджене ставлення суду першої інстанції до ОСОБА_6 , а доводи захисту в цій частині вважає безпідставними та надуманими.

Абсолютно безпідставними є й твердження захисту стосовно незаконності заведення Службою безпеки України контррозвідувальної справи «Експортери» № 9/209 та неможливість використання її результатів у цьому кримінальному провадженні.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про контррозвідувальну діяльність» № 374?IV від 26 грудня 2002 року (далі - Закон № 374?IV), контррозвідувальна діяльність є спеціальним видом діяльності у сфері забезпечення державної безпеки, яка здійснюється з використанням системи контррозвідувальних, пошукових, режимних, адміністративно-правових заходів, спрямованих на попередження, своєчасне виявлення і запобігання зовнішнім та внутрішнім загрозам безпеці України, розвідувальним, терористичним та іншим протиправним посяганням спеціальних служб іноземних держав, а також організацій, окремих груп та осіб на інтереси України.

Підстави для здійснення контррозвідувальної діяльності передбачені статтею 6 зазначеного Закону, серед яких:

1)наявність достатньої інформації, що потребує перевірки за допомогою спеціальних форм, методів і засобів, про: здійснення розвідувальної діяльності проти України спеціальними службами іноземних держав, а також організаціями, окремими групами і особами; посягання на державний суверенітет, конституційний лад і територіальну цілісність України; терористичні посягання чи терористичну діяльність, злочини проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку;

2)виконання визначених законом завдань щодо: контррозвідувального забезпечення економічного, інформаційного, науково-технічного потенціалу, оборонно-промислового і транспортного комплексів та їх об`єктів, національної системи зв`язку, Збройних Сил України та інших утворених відповідно до законів України військових формувань, військово-технічного співробітництва, дотримання міжнародних режимів нерозповсюдження, а також закордонних дипломатичних установ України і безпеки громадян України за кордоном; контррозвідувального захисту органів державної влади, правоохоронних і розвідувальних органів, охорони державної таємниці; захисту посольств і представництв іноземних держав в Україні та їх співробітників від терористичних посягань; вивчення і перевірки осіб, які оформлюються для допуску до державної таємниці, до роботи з ядерними матеріалами та на ядерних установках чи залучених до конфіденційного співробітництва; забезпечення власної безпеки, у тому числі співробітників органів та підрозділів, що здійснюють контррозвідувальну діяльність, членів їх сімей та осіб, які допомагають і сприяють у здійсненні контррозвідувальної діяльності; інформаційно-аналітичного забезпечення органів державної влади (щодо загроз державній безпеці України);

3)потреба виявлення технічними засобами і припинення роботи радіоелектронних та інших пристроїв, функціонування яких створює загрози державній безпеці України чи передумови до витоку інформації з обмеженим доступом, а також радіовипромінювань радіоелектронних засобів, що використовуються у протиправних цілях.

Водночас положеннями ст. 5 Закону № 374?IV встановлено, що спеціально уповноваженим органом державної влади у сфері контррозвідувальної діяльності є Служба безпеки України, співробітники якої у ході контррозвідувальної діяльності мають право проводити заходи, визначені ст. 7 Закону України «Про контррозвідувальну діяльність».

За наявності визначених цим Законом підстав для здійснення контррозвідувальної діяльності заводиться контррозвідувальна справа (ст. 8 Закону України «Про контррозвідувальну діяльність»). Сам факт заведення такої справи становить державну таємницю, розголошення якої може зашкодити національній безпеці.

Згідно матеріалів провадження, 15 жовтня 2015 року Управлінням внутрішніх розслідувань Служби безпеки України розпочато контррозвідувальну справу № 9/209 «Експортери». Підставою для заведення зазначеної контррозвідувальної справи стала одержана у встановленому Законом порядку інформація щодо можливої діяльності на шкоду державній безпеці України громадянина України ОСОБА_6 , зокрема збору останнім спільно з іншими особами інформації з метою її передачі стороннім особам за матеріальну винагороду, тобто підготовки до вчинення тяжкого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 328 КК України, що підтверджуються наявним у матеріалах провадження витягом з постанови про заведення контррозвідувальної справи № 9/209 від 15 жовтня 2015 року (том 14А а.с. 4).

Того ж дня уповноваженою особою Управління внутрішньої безпеки СБУ до Апеляційного суду міста Києва подано клопотання про отримання дозволу на проведення негласних оперативно-розшукових заходів в обґрунтування якого зазначеного, що ОСОБА_6 спільно з іншими особами здійснює збір інформації у сфері ВТС, яка охороняється державою, з метою її передачі за матеріальну винагороду, чим створює передумови до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 328 КК України (том 14А а.с. 3).

Ухвалою слідчого судді Апеляційного суду міста Києва № 01?8346цт від 21 жовтня 2015 року зазначене клопотання Управління внутрішньої безпеки СБУ задоволено та надано дозвіл на здійснення аудіо-, відеоконтролю декількох службових осіб Державної служби експортного контролю України, у тому числі ОСОБА_6 .

За таких обставин у колегії суддів відсутні будь-які сумніви щодо наявності в Управління внутрішньої безпеки СБУ достатніх підстав для заведення контррозвідувальної справи № 9/209, існування яких також перевірено слідчим суддею Апеляційного суду міста Києва під час надання дозволу на здійснення оперативно-розшукових заходів у зазначеній контррозвідувальній справі.

На даний час контррозвідувальна справа «Експортери» № 9/209, за виключенням викладених у протоколі від 30 жовтня 2015 року відомостей, залишається засекреченою та має гриф секретності «Цілком таємно» , а прокурори Спеціалізованої антикорупційної прокуратури не мають повноважень на ініціювання питання щодо її розсекречення, оскільки не здійснюють процесуальне керівництво в контррозвідувальних справах.

Отже, обмеження сторони захисту в доступі до матеріалів указаної контррозвідувальної справи обумовлено їх віднесенням до державної таємниці та необхідністю збереження таємних методів розслідування злочинів. Крім того, відповідні матеріали стосуються не тільки цього кримінального провадження, а тому їх розголошення без належних і обґрунтованих підстав дасть зацікавленим особам змогу впливати на результати такої контррозвідувальної справи й створить загрозу національним інтересам та безпеці.

Колегія суддів критично оцінює твердження захисту стосовно неможливості використання у цьому провадженні результатів контррозвідувальної справи № 9/209 з огляду на відсутність у них можливості ознайомитись з ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 21 жовтня 2015 року, якою надавався дозвіл на проведення відповідних контррозвідувальних заходів.

Статтею 7 Закону України «Про контррозвідувальну діяльність» передбачено, що заходи, визначені ч. 3 ст. 8 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність", співробітники Служби безпеки України мають право здійснювати лише за ухвалою слідчого судді, постановленою за клопотанням керівника відповідного оперативного підрозділу або його заступника, погодженим прокурором.

Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про оперативно?розшукову діяльність» оперативним підрозділам для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності надається право здійснювати аудіо-, відеоконтроль особи, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, електронних інформаційних мереж згідно з положеннями статей 260, 263?265 КПК України.

Аудіо-, відеоконтроль особи, як різновид втручання у приватне спілкування, проводиться на підставі ухвали слідчого судді, постановленої в порядку, передбаченому статтями 246, 248, 249 КПК України (ч. 2 ст. 258 КПК України).

Аналогічні положення також містяться у ч. 1 ст. 260 КПК України, якою встановлено, що аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов`язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.

Як вбачається з матеріалів провадження, 24 жовтня 2015 року на підставі ухвали Апеляційного суду м. Києва № 01?8346цт від 21 жовтня 2015 року в межах контррозвідувальної справи № 9/209 проведено оперативно-технічний захід аудіо-, відеоконтроль ОСОБА_6 про що 30 жовтня 2015 року складено відповідний протокол (том 7 а.с. 30-40). У зазначеному протоколі відображено перебіг зустрічі обвинуваченого ОСОБА_6 з директором ТОВ «Мотордеталь-Конотоп» ОСОБА_13 , представником цього підприємства ОСОБА_14 та свідком ОСОБА_16 , яка мала місце 24 жовтня 2015 року.

На переконання сторони захисту, зафіксовані у відповідному протоколі відомості слід визнати недопустимими, оскільки обвинуваченому та його захисникам, в порушення вимог ст. 290 КПК України, не було відкрито ухвали Апеляційного суду м. Києва № 01?8346цт від 21 жовтня 2015 року. Не надано стороною обвинувачення зазначеної ухвали й під час судового розгляду, що ставить під сумнів законність здійснених на її підставі оперативно-технічних заходів.

Надаючи оцінку таким твердженням захисту колегія суддів виходить з того, що відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду (ч. 11 ст. 290 КПК України). У разі, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази (ч. 12 ст. 290 КПК України).

На відміну від доказів, що стосуються предмета доказування, обсяг яких сторона обвинувачення має можливість визначити наперед, виходячи з вимог статті 91 КПК України та характеру обвинувачення, характер і обсяг доказів, які стосуються обставин, що не стосуються предмета доказування, але можуть мати значення, наприклад, для з`ясування допустимості чи достовірності наданих сторонами доказів, практично неможливо визначити наперед.

У протилежність інквізиційному процесу, в якому обсяг доказів майже повністю визначається стороною обвинувачення, у змагальному процесі жодна зі сторін не може достеменно передбачити наперед весь хід судового процесу і обсяг доказів, який їй знадобиться для обстоювання своєї позиції. Враховуючи, що сторони вільні у використанні своїх процесуальних прав і самостійно обирають стратегію і тактику ведення справи (статті 22 та 26 КПК України), у тому числі тактику спростування доказів, наданих протилежною стороною, обсяг доказів, які можуть бути надані на спростування чи, навпаки, на підтвердження допустимості чи достовірності доказів, не може бути визначено заздалегідь, оскільки залежить від динаміки кримінального провадження, яка визначається головним чином діями сторін у процесі. З іншого боку, сторони можуть не оспорювати як окремі докази, так навіть й певні обставини, які є предметом судового розгляду (ч. 3 ст. 349 КПК України), що значно скоротить обсяг доказів, які необхідно надати стороні на доведення своєї позиції і, відповідно, виключить необхідність досліджувати їх допустимість.

Таким чином, сторона, у володінні якої знаходяться докази, що обґрунтовують допустимість інших наданих доказів, приймає рішення про необхідність їх надання суду лише у випадку, якщо допустимість цих доказів обґрунтовано поставлена під сумнів на тих чи інших підставах (постанова Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 11 травня 2021 року у справі № 737/838/16-к).

Процесуальні документи, які стали підставою для проведення оперативно-технічних заходів, не є самостійними доказами у кримінальному провадженні, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб.

У той же час колегією суддів встановлено, що сторона захисту на досудовому розслідуванні не порушувала питання щодо визнання недопустимими відомостей зафіксованих у протоколі за результатами проведення аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_6 від 30 жовтня 2015 року з підстав не відкриття їм ухвали Апеляційного суду м. Києва від 21 жовтня 2015 року, а про відповідні обставини зазначили лише під час судового розгляду. При цьому стороні захисту було достовірно відомо про факт проведення стосовно ОСОБА_6 зазначеного оперативно-технічного заходу, так як обвинуваченому та його захисникам відповідно до вимог ст. 290 КПК України відкривався протокол аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_6 від 30 жовтня 2015 року.

Крім того, сторона захисту не була позбавлена права заявляти клопотання в порядку ст. 220 КПК України і у разі незгоди з прийнятими рішеннями оскаржувати їх до слідчого судді/суду (постанова Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 20 березня 2024 року у справі № 523/4890/19).

У випадку, коли сторона вимагає скасування або зміни судового рішення, посилаючись на порушення, допущене під час кримінального провадження, вона має продемонструвати, що вжила заходів у межах процесуальних можливостей, наданих їй кримінальним процесуальним законодавством, для виправлення ситуації, що склалася внаслідок стверджуваного порушення, і скористалася можливостями, наданими їй іншою стороною та/або судом. Водночас свідоме і добровільне обрання учасником кримінального провадження такого варіанту поведінки, який пов`язаний із втіленням в той чи інший спосіб власного переконання про доцільність невиконання певних процесуальних обов`язків чи недоцільність реалізації окремих своїх прав, що може бути обумовлене сподіванням на застосування судом «процесуальних санкцій», наприклад, передбачених ч. 12 ст. 290 КПК України, не створює безумовні підстави їх вживати під час судового розгляду без всебічного і повного аналізу всіх аспектів кримінального провадження (постанова Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 26 липня 2023 року у справі № 333/9898/18).

Отже, сумлінної процесуальної поведінки необхідно було б очікувати не тільки від сторони обвинувачення, але й від сторони захисту, що цілком узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини. Відповідно, якщо захист, ознайомившись із відкритими матеріалами досудового розслідування, виявить, що в них наявний протокол про результати оперативно-технічних заходів, але відсутні процесуальні документи, які стали підставою для їх проведення, і вона вважатиме за необхідне ознайомитися з цими документами, цілком очікувано розраховувати на те, що ця сторона якнайскоріше заявить слідчому, прокурору чи суду клопотання про необхідність відкриття і долучення вказаних документів до матеріалів провадження.

Однак, стороною захисту на досудовому розслідуванні не порушувалось питання щодо відкриття ухвали Апеляційного суду м. Києва від 21 жовтня 2015 року, а тому відсутність такої ухвали у наданих їм для ознайомлення матеріалах досудового розслідування не свідчить про істотне порушення стороною обвинувачення вимог ст. 290 КПК України.

З аналогічних підстав колегія суддів також відхиляє доводи захисту стосовно порушення стороною обвинувачення обов`язку звернутись до Апеляційного суду м. Києва з клопотанням про розсекречення указаної ухвали слідчого судді до виконання вимог ст. 290 КПК України.

Що ж стосується відкриття стороні захисту ухвали Апеляційного суду м. Києва від 21 жовтня 2015 року вже під час розгляду цієї справи в суді першої інстанції необхідно зазначити, що прокурор не є самостійним суб`єктом розсекречення відповідних матеріалів, а з указаною метою зобов`язаний звернутись до керівника органу, де їх засекречено. Лише після розсекречення таких процесуальних документів прокурор може долучити їх до матеріалів кримінального провадження у встановленому КПК України порядку та надати стороні захисту для ознайомлення.

Судом першої інстанції встановлено, що сторона обвинувачення вжила всіх необхідних та залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення оперативно-технічних заходів у межах контррозвідувальної справи № 9/209, однак вони не були розсекречені з причин, що не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора.

Як пояснила в суді першої інстанції прокурор ОСОБА_11 , ухвалу слідчого судді № 01?8346цт від 21 жовтня 2015 року не було розсекречено, оскільки в Апеляційному суді міста Києва склалася стала практика, відповідно до якої експертна комісія з питань таємниць відмовляє у задоволенні відповідних клопотань з мотивів відсутності нормативного врегулювання порядку розсекречення ухвал про надання дозволів на проведення оперативного?технічних заходів, постановлених у межах контррозвідувальних справ. З наведених вище причин неодноразові спроби розсекретити ухвалу слідчого судді під час судового розгляду не надали позитивного результату.

Зокрема, у відповідь на запити Подільського районного суду міста Києва від 29 травня та 30 червня 2017 року щодо розсекречення ухвали слідчого судді № 01-8346цт від 21 жовтня 2015 року Апеляційним судом міста Києва зазначено про відсутність у них правових підстав для розсекречення указаного матеріального носія секретної інформації (том 2 а.с. 213; том 3 а.с. 48, 71).

Схожу за змістом відповідь надано й головою експертної комісії з питань таємниць Київського апеляційного суду на клопотання Генерального прокурора України від 07 вересня 2020 року. У зазначеній відповіді № 2561 від 16 вересня 2020 року члени експертної комісії констатують неможливість застосування за аналогією положення Інструкції про організацію проведення НСРД для розсекречування матеріальних носіїв інформації, маючих відношення до контррозвідувальних справ. А тому, ними не здійснюється розсекречення ухвал слідчих суддів про надання дозволів на проведення оперативно?розшукових заходів, у зв`язку із відсутністю нормативного регулювання вказаного питання (том 14 а.с. 225-227).

Спеціалізованою антикорупційною прокуратурою вживалися й інші заходи спрямовані на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення оперативно?технічних заходів у межах контррозвідувальної справи № 9/209 від 15 жовтня 2015 року.

Так, 17 липня 2020 року судом першої інстанції задоволено клопотання прокурора та надано тимчасовий доступ до матеріалів контррозвідувальної справи № 9/209 (том 14 а.с. 111-114), у результаті здійснення якого стороною обвинувачення отримано та відкрито захисту такі документи:

-витяг з постанови про заведення контррозвідувальної справи № 9/209 від 15 жовтня 2015 року, зі змісту якого вбачається, що уповноваженою особою Управління внутрішньої безпеки СБУ на підставі одержаної у встановленому Законом порядку інформації стосовно можливої діяльності на шкоду державній безпеці України з боку громадянина України ОСОБА_6 , зокрема збору останнім спільно з іншими особами інформації з метою передачі її стороннім особам за матеріальну винагороду, що може призвести до вчинення тяжкого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 328 КК України (розголошення державної таємниці), стосовно ОСОБА_6 заведено контррозвідувальну справу № 9/209 (том 14А а.с. 4);

-витяг з клопотання про отримання дозволу на проведення негласних оперативно?розшукових заходів № 9/980ук від 15 жовтня 2015 року, відповідно до якого уповноваженою особою Управління внутрішньої безпеки СБУ до Апеляційного суду міста Києва подано клопотання про надання дозволу на проведення аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_6 в обґрунтування якого зазначеного, що останній спільно з іншими особами здійснює збір інформації у сфері ВТС, яка охороняється державою, з метою її передачі за матеріальну винагороду, чим створює передумови до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 328 КК України (розголошення державної таємниці) (том 14А а.с. 3);

-службову записку начальника третього відділу Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_25 від 07 серпня 2020 року (вхідний № 9/254), згідно якої на виконання ухвали Вищого антикорупційного суду від 17 липня 2020 року у приміщенні Служби безпеки України ним оглянуто окремі відомості стосовно проведення контррозвідувальних заходів у контррозвідувальній справі № 9/209 та встановлено, що у зазначених матеріалах містяться зазначені вище постанова та клопотання, а також ухвала слідчого судді Апеляційного суду міста Києва № 01?8346цт від 21 жовтня 2015 року (том 14А а.с. 2);

-лист Київського апеляційного суду № 2641н/т від 23 вересня 2020 року, яким повідомляється, що слідчим суддею Апеляційного суду міста Києва ОСОБА_26 21 жовтня 2015 року дійсно постановлено ухвалу, яка зареєстрована під номером 01?8346цт, про надання на два місяці з моменту постановлення такої ухвали дозволу на проведення контррозвідувальних заходів у межах ведення справи № 9/209. Клопотання Управління внутрішньої безпеки СБУ № 9/980ук від 15 жовтня 2015 року на проведення контррозвідувальних заходів задоволено повністю (том 14 а.с. 224);

-відповідь заступника Генерального прокурора ОСОБА_27 № 28?295ВН?20 від 26 травня 2020 року, відповідно до якої 16 жовтня 2015 року із Служби безпеки України першому заступнику Генерального прокурора України ОСОБА_28 , якого наказом Генерального прокурора України № 7дск/РС від 01 жовтня 2015 року уповноважено на здійснення нагляду за додержанням законів під час проведення контррозвідувальної діяльності, надійшло на погодження чотири клопотання про проведення оперативно?розшукових заходів у контррозвідувальній справі № 9/209. Цього ж дня клопотання були розглянуті та повернуті Службі безпеки України (том 14 а.с. 217).

З метою забезпечення стороні захисту можливості ознайомитись зі змістом ухвали Апеляційного суду м. Києва № 01?8346цт від 21 жовтня 2015 року в умовах режимно-секретної частини Вищого антикорупційного суду судом першої інстанції за клопотанням прокурора від 28 грудня 2021 року витребувано з Київського апеляційного суду відповідну ухвалу слідчого судді, що підтверджується листами від 24 січня 2022 року та 23 лютого 2022 року (том 18 а.с. 145, 187-188). Проте, Київським апеляційним судом відмовлено у наданні зазначеного судового рішення з посиланням на необхідність дотримання режиму секретності (лист № 350н/т від 08 лютого 2022 року). У вказаному листі також зазначено, що 21 жовтня 2015 року до Апеляційного суду міста Києва дійсно надійшло клопотання УВБ СБ України № 9/980ук від 15 жовтня 2015 року в рамках ведення справи №9/209 про надання дозволу на проведення заходів, що тимчасово обмежують конституційні права і свободи людини. У результаті розгляду клопотання задоволене повністю. Відповідно до поданого клопотання слідчим суддею Апеляційного суду міста Києва ОСОБА_26 21 жовтня 2015 року дійсно постановлена ухвала № 01-8346т. Станом на сьогодні указана ухвала не розсекречена та має гриф секретності «Цілком таємно» (том 18 а.с. 176).

Аналогічні відомості також вбачаються зі змісту відповідей Апеляційного суду міста Києва № 01?1/955н/т від 29 грудня 2016 року та № 01?1/320н/т від 19 квітня 2017 року, а також Управління внутрішньої безпеки Служби безпеки України № 9/3950 від 12 квітня 2017 року на запити заступника керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_25 та адвоката ОСОБА_8 (том 2 а.с. 110, 196-197, 198).

У той же час з повідомлення Київського апеляційного суду № 01-7н/т від 10 травня 2022 року вбачається, що у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану на підставі Указу Президента України № 64/2022 від 24 лютого 2022 року вжито заходи з метою виконання вимог Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 939 від 18 грудня 2013 року та на підставі наказу голови Київського апеляційного суду № 07?РСО від 18 березня 2022 року знищено ухвалу слідчого судді № 01?8346цт від 21 жовтня 2015 року (том 18 а.с.195).

Таким чином, матеріалами провадження достовірно підтверджується, що слідчим суддею Апеляційного суду міста Києва 21 жовтня 2015 року в межах контррозвідувальної справи № 9/209 від 15 жовтня 2015 року дійсно постановлялась ухвала № 01-8346т, якою задоволено клопотання Управління внутрішньої безпеки СБУ та надано дозвіл на здійснення аудіо-, відеоконтролю декількох службових осіб Державної служби експортного контролю України, у тому числі ОСОБА_6 , а стороною обвинувачення вживались усі можливі заходи для розсекречення зазначеної ухвали слідчого судді з метою її надання для ознайомлення стороні захисту, однак відповідна ухвала не була розсекречена з причин, що не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора.

На переконання колегії суддів, якщо апеляційний суд не вбачав підстав для зняття грифу «Цілком таємно» з ухвали слідчого судді, яка стала підставою для проведення НСРД, у зв`язку з чим ці процесуальні документи не надавалися стороні захисту, оскільки їх не було і не могло бути в розпорядженні сторони обвинувачення, то зазначене виключає можливість виконання стороною обвинувачення вимог ст. 290 КПК України і застосування санкції, передбаченої ч. 12 цієї статті, що повністю узгоджується з правовою позицією, викладеною у постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 20 червня 2024 року у справі № 461/14845/14-к.

З огляду на режим секретності та особливості розсекречення процесуальних документів, що стосуються проведення НСРД, а також позицію апеляційного суду щодо надання таких документів, орган досудового розслідування об`єктивно був позбавлений можливості долучити до справи такі процесуальні документи, отже порушення вимог ст. 290 КПК України з боку сторони обвинувачення не вбачається.

Перевіривши матеріали цієї справи колегією суддів не встановлено обставин, які б свідчили про істотне порушення стороною обвинувачення вимог ст. 290 КПК України та були безумовною підставою для скасування оскаржуваного вироку.

Матеріалами провадження також підтверджується, що контррозвідувальна справа № 9/209 «Експортери» від 15 жовтня 2015 року здійснювалась на підставі одержаної у встановленому Законом порядку інформації щодо створення ОСОБА_6 передумов для вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 328 КК України (розголошення державної таємниці).

Водночас обставини стосовно можливого вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України органом досудового розслідування встановленні лише 24 жовтня 2015 року, після проведення аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_6 . А отже, до зазначених подій в уповноважених осіб Служби безпеки України не існувало будь-яких обґрунтованих підстав для отримання окремого дозволу слідчого судді на проведення оперативно-технічних заходів у межах зазначеної контррозвідувальної справи чи внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Отримана в межах зазначеної контррозвідувальної справи інформація щодо вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, може бути використана як доказ у цьому кримінальному провадженні, оскільки відповідно до ч. 2 ст. 99 КПК України матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп осіб, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», за умови відповідності вимогам цієї статті, є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як доказ.

Натомість, всупереч твердженням сторони захисту, орган досудового розслідування не був зобов`язаний звертатись до слідчого судді з метою використання такої інформації у цьому кримінальному провадженні, так як положення ч. 1 ст. 257 КПК України стосуються виключно інформації, отриманої в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій в іншому кримінальному провадженні та не регулюють порядку долучення до матеріалів провадження результатів проведених оперативно-технічних заходів у межах контррозвідувальної справи. А тому, колегія суддів відхиляє доводи захисту в цій частині.

Відхиляє колегія суддів й твердження захисту стосовно порушення уповноваженим оперативним підрозділом Служби безпеки України строків складення протоколу від 30 жовтня 2015 року після завершення відповідного оперативно-технічного заходу, як підстави для його скасування.

Як вже було встановлено, 24 жовтня 2015 року в межах контррозвідувальної справи № 9/209 «Експортери» на підставі ухвали Апеляційного суду м. Києва від 21 жовтня 2015 року проведено оперативно-технічний захід аудіо-, відеоконтроль ОСОБА_6 про що 30 жовтня 2015 року складено відповідний протокол.

На переконання колегії суддів, складення зазначеного протоколу з порушенням встановленого законом строку обумовлено великим обсягом інформації, яку попередньо необхідно було опрацювати органу досудового розслідування. При цьому Верховний Суд у своїх рішеннях вже неодноразово зазначав, що складання протоколів поза межами строку, визначеного в ч. 3 ст. 252 КПК України, не може саме по собі свідчити про недопустимість результатів проведеної негласної слідчої (розшукової) дії. Правила допустимості доказів не пов`язують сам факт складання протоколу НСРД поза межами строку, визначеного приписами ч. 3 ст. 252 КПК України, з недопустимістю результатів НСРД (постанова Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25 вересня 2023 року у справі № 208/2160/18).

Крім того, сторона захисту стверджує, що кримінальне провадження № 000347 від 02 листопада 2015 року не стосувалось ОСОБА_6 , оскільки фабула зазначеного провадження не вказувала на індивідуальну причетність обвинуваченого чи інших службових осіб Державної служби експортного контролю України до вчинення відповідного злочину.

Аналогічні доводи стороною захисту зазначались й під час розгляду цієї справи в суді першої інстанції та були належним чином перевірені й визнані неспроможними. Відхиляючи доводи захисту в цій частині суд першої інстанції зазначив про відсутність сумнівів у тому, що розпочате 02 листопада 2015 року досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000347 здійснювалося саме стосовно ОСОБА_6 за фактом вимагання останнім у представників ТОВ «Мотордеталь?Конотоп» неправомірної вигоди в особливо великому розмірі. При цьому суд визнав помилковими доводи захисту стосовно того, що кримінальне провадження № 0000347 не стосується ОСОБА_6 лише на тій підставі, що в електронній системі ЄРДР відображено неповну інформацію про обставини, які можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції. Водночас подана стороною захисту апеляційна скарга не містить будь-яких доводів на спростування указаного висновку суду.

З наявного у матеріалах провадження витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 10 грудня 2015 року вбачається, що відомості про кримінальне правопорушення у кримінальному провадженні № 0000347 до ЄРДР внесені 02 листопада 2015 року. У вказаному витязі також міститься фабула кримінального правопорушення, відповідно до якої з кінця жовтня 2015 року службові особи одного із центральних органів виконавчої влади України, діючи за попередньою змовою із працівником правоохоронного органу, вимагають у представника суб`єкта підприємницької діяльності неправомірну вигоду в особливо великому розмірі за прийняття рішення в інтересах даного товариства з використанням свого службового становища. Такі дії органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 4 ст. 368 КК України (том 7 а.с. 6).

Підставою для внесення відповідних відомостей до ЄРДР стали повідомлення начальника Управління внутрішньої безпеки СБУ про кримінальне правопорушення від 31 жовтня 2015 року та заява ОСОБА_14 від 29 жовтня 2015 року, у яких викладені обставини вчинення інкримінованого обвинуваченому злочину та повідомлено про причетність до його вчинення заступника директора департаменту експертиз Державної служби експортного контролю України ОСОБА_6 (том 7 а.с. 13-17).

Отже, на момент внесення до ЄРДР відомостей про зазначене кримінальне правопорушення органу досудового розслідування вже були відомі дата, час та місце вчинення злочину; анкетні дані, посаду та місце роботи особи, яка ймовірно причетна до його вчинення; а також розмір неправомірної вигоди та найменування суб`єкта підприємницької діяльності, у якого її вимагали. Однак, до ЄРДР такі відомості внесені не були.

Відсутність зазначених відомостей у фабулі кримінального провадження не свідчить про істотне порушення стороною обвинувачення вимог кримінального процесуального закону, оскільки неналежне ведення ЄРДР не може спростовувати або підтверджувати належність та допустимість всього об`єму доказів у кримінальному провадженні та з вірогідністю спростовувати встановлені органом досудового розслідування обставини (постанова Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 754/10882/17).

Не доводять указані обставини й твердження захисту про те, що кримінальне провадження № 0000347 не стосується ОСОБА_6 , а заява ОСОБА_14 та повідомлення про кримінальне правопорушення начальника Управління внутрішньої безпеки СБУ були сфальсифіковані заднім числом. Доводи захисту в цій частині є надуманими, ґрунтуються виключно на припущеннях та суперечать наявним у матеріалах провадження доказам. У той же час стороною захисту не наведено будь-яких інших доводів на підтвердження викладеної ними позиції, що свідчить про її очевидну необґрунтованість.

Кримінальний процесуальний закон не зобов`язує орган досудового розслідування наводити детальний виклад обставин кримінального правопорушення під час внесення відповідних відомостей до ЄРДР. Відтак, для початку досудового розслідування до ЄРДР достатньо внести лише короткий виклад обставин, які можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення. Такі дії є абсолютно виправданими з огляду на необхідність тримати у таємниці відомості щодо початку досудового розслідування з метою збереження важливих доказів у кримінальному провадженні та забезпечення виконання основних завдань кримінального судочинства. При цьому, ані вимогами КПК України, ані нормами Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань не встановлено заборони та/або обмежень для органу досудового розслідування щодо зміни чи доповнення внесеної в ЄРДР інформації про кримінальне правопорушення у ході здійснення досудового розслідування.

Слід зауважити, що внесення відомостей до ЄРДР пізніше строку, визначеного ст. 214 КПК України (24 години), не є таким порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке б тягнуло визнання всіх доказів, отриманих у ході досудового розслідування, недопустимими (постанова Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 17 червня 2021 року у справі № 755/15128/19). А тому, колегія суддів відхиляє доводи захисту в цій частині.

Безпідставними є й доводи захисту щодо відсутності в матеріалах цієї справи витягу з ЄРДР у кримінальному провадженні № 0000347 з датою друку - 02 листопада 2024 року, оскільки з огляду на наявність у таких матеріалах витягу з ЄРДР від 10 грудня 2015 року відповідна обставина жодним чином не впливає на законність чи обґрунтованість зібраних органом досудового розслідування доказів.

Під час розгляду цієї справи в суді першої інстанції стороною захисту неодноразово заявлялись клопотання про надання тимчасового доступу до додатку № 1 до Положення про ведення ЄРДР, який, на їхню думку, відображає всю інформацію щодо внесення в ЄРДР відомостей у кримінальному провадженні № 0000347. Однак, усі клопотання з цього приводу судом було залишено без задоволення, що, на думку захисту, свідчить про порушення права ОСОБА_6 на захист.

На переконання колегії суддів, відповідні доводи захисту також є безпідставними, оскільки у матеріалах провадження наявні достатні докази та інформація для надання судом оцінки твердженням захисту стосовно допущення органом досудового розслідування порушень при внесенні відомостей до ЄРДР у кримінальному провадженні № 0000347. А отже, зазначені обставини не можуть розцінюватися як порушення судом першої інстанції права ОСОБА_6 на захист.

Сторона захисту також посилається на порушення органом досудового розслідування вимог п. 4 ст. 271 КПК України при складанні протоколу за результатами контролю за вчиненням злочину від 10 грудня 2015 року, оскільки контроль за вчиненням злочину у цьому випадку закінчився відкритим фіксуванням.

Однак, протокол контролю за вчиненням злочину відображає відомості лише про події, які відбувалися приховано від підозрюваного, а тому останній не може засвідчити чи спростувати жодні факти, відображені у такому протоколі. Отже, складання цього протоколу за відсутності підозрюваного не суперечить нормам КПК України. Стосовно подій після затримання ОСОБА_6 , то вони були зафіксовані у протоколах затримання та огляду (обшуку) службового автомобіля обвинуваченого (постанови Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 17 січня 2023 року у справі № 648/1543/15-к та 26 листопада 2024 року у справі № 676/6929/17).

Що ж стосується доводів про порушення органом досудового розслідування встановленого кримінальним процесуальним законом 24 годинного строку на вручення ОСОБА_6 повідомлення про підозру після його затримання, слід зазначити, що не будь-яке формальне недотримання вимог кримінального процесуального закону автоматично тягне за собою необхідність визнання недопустимими наявних у кримінальному проваджені доказів. Натомість закон зобов`язує суд визначити чи було допущене порушення КПК України істотним та яким чином воно перешкоджало забезпеченню та реалізації прав і свобод особи.

Таким чином, сторона, яка стверджує про процесуальні порушення, має не лише довести наявність таких порушень, а й обґрунтувати, що ці порушення позначилися або могли позначитися на результаті судового розгляду, у тому числі на допустимості доказів, використаних у судовому розгляді. Відповідна правова позиція відповідає усталеній практиці Верховного Суду, який вже неодноразово зазначив, що стверджуючи про порушення порядку повідомлення про підозру, особа має зазначити яким чином вказані обставини вручення їй повідомлення про підозру призвели до істотного порушення її прав та свобод, а також вплинули на справедливість провадження в цілому.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 фактично затримано о 14 год 41 хв 09 грудня 2015 року, а письмове повідомлення про підозру йому вручено о 14 год 47 хв 10 грудня 2015 року, тобто на 6 хвилин пізніше встановленого ч. 2 ст. 278 КПК України строку, що об`єктивно підтверджується змістом відповідного процесуального документа (том 8 а.с. 39-42). При цьому суд дійшов висновку, що вручення ОСОБА_6 повідомлення про підозру на 6 хвилин пізніше строку, встановлено зазначеною нормою права, не має наслідком визнання доказів недопустимими, що повністю узгоджується з правовою позицією, викладеною у постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 02 травня 2023 року у справі № 750/5546/21.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, оскільки вручення особі повідомлення про підозру лише на 6 хвилин пізніше встановленого законом строку не призвело та не могло призвести до істотного порушення її прав та свобод чи вплинути на справедливість провадження в цілому. Не наведено відповідних обставин й у поданій стороною захисту апеляційній скарзі.

Оцінюючи обставини провадження, які можуть мати значення для встановлення процесуальних порушень і їх впливу на допустимість доказів та, відповідно, на справедливість провадження в цілому, суд має зважати, що певна неуважність, допущена стороною обвинувачення в процесуальній діяльності, не може сама по собі слугувати підставою для визнання доказів недопустимими чи недостовірними, адже це суперечитиме не лише вимогам КПК України, а й здоровому глузду. Протилежна ж позиція, може потягти за собою визнання недопустимими важливих (основних), а інколи єдиних у кримінальному провадженні доказів, лише через порушення (недотримання) органом досудового розслідування формальних процедур, що насправді не впливає на законність отримання доказів у цілому.

Колегія суддів переконана, що вручення особі повідомлення про підозру після спливу двадцяти чотирьох годин з моменту її затримання не може в будь-якому випадку спричиняти недійсність указаної процесуальної дії та впливати на допустимість усіх доказів, здобутих у кримінальному провадженні після вручення такої підозри.

Сторона захисту також наполягає, що передача цього кримінального провадження з Подільського районного суду міста Києва до Вищого антикорупційного суду відбулася на підставі листа та без ухвалення відповідного судового рішення, що, на їхню думку, свідчить про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Колегія суддів такі доводи захисту вважає безпідставними, оскільки, як вже було встановлено, не будь-яке формальне порушення вимог кримінального процесуального закону автоматично тягне за собою необхідність визнання недопустимими наявних у кримінальному проваджені доказів.

Згідно матеріалів провадження обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, надійшов до Подільського районного суду міста Києва 11 березня 2016 року (том 1 а.с. 1).

09 вересня 2019 року виконувач обов`язків керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_25 звернувся до Подільського районного суду міста Києва із заявою про передачу матеріалів зазначеної справи до Вищого антикорупційного суду (том 5 а.с. 219-220).

Супровідним листом Подільського районного суду міста Києва від 18 вересня 2019 року матеріали судового провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 направлено до Вищого антикорупційного суду (том 5 а.с. 222).

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що за відсутності спору про підсудність, направлення такого кримінального провадження супровідним листом, без постановлення відповідного судового рішення, хоча й суперечить вимогам кримінального процесуального закону, проте не має своїм наслідком визнання наявних у справі доказів недопустимими.

Відповідно до усталеної позиції Європейського суду з прав людини, спосіб реалізації кримінально-правових механізмів у справі в цілому не може призводити до виправдання винуватої особи лише з процесуальних підстав, оскільки це становитиме порушення державою своїх позитивних зобов`язань за статтями 3 та 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод . З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суду слід брати до уваги, що правосуддя й справедливість мають перевагу перед строгим розумінням права.

Сторона захисту також стверджує про порушення органом досудового розслідування правил підслідності, у зв`язку з чим отримані в результаті такого порушення докази мають бути визнані недопустимими. На їхню думку, розслідування вказаного кримінального провадження віднесено до компетенції Національного антикорупційного бюро України, а не Головного слідчого управління Служби безпеки України, що свідчить про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону під час здійснення досудового розслідування неуповноваженим на те органом.

Колегія суддів вважає такі доводи захисту неспроможними. Відповідно до вимог ст. 214 КПК України слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування. Відмова у прийнятті та реєстрації заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення не допускається.

Визначений КПК України порядок початку досудового розслідування є єдиним для всіх органів досудового розслідування незалежно від їх статусу та визначення підслідності і не підлягає довільному трактуванню.

Згідно матеріалів провадження підставою для внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні № 0000347 від 02 листопада 2015 року стали відомості, отримані у ході контррозвідувальних заходів, проведених у межах контррозвідувальної справи № 9/209 «Експортери» від 15 жовтня 2015 року, а також заява представника ТОВ «Мотордеталь?Конотоп» ОСОБА_14 про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, які надійшли до Головного слідчого управління СБУ 02 листопада 2015 року. Зі змісту повідомлення начальника Управління внутрішньої безпеки СБУ про вчинення правопорушення № 9/11358 та заяви ОСОБА_14 убачається, що службові особи ДСЕК, діючи за попередньою змовою, при пособництві інших невстановлених осіб, зокрема, можливо працівників правоохоронних органів України, причетні до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України.

На переконання колегії суддів, характер виявленого кримінального правопорушення потребував проведення комплексу невідкладних слідчих та інших процесуальних дій, у зв`язку з чим проведення досудового розслідування у зазначеному кримінальному провадженні було невідкладно доручено слідчим Головного слідчого управління СБУ (том 7, а.с. 9). Тобто, здійснення досудового розслідування у відповідному кримінальному провадженні саме слідчими Головного слідчого управління СБУ обумовлено необхідністю забезпечення ефективності та оперативності проведення невідкладних слідчих та інших процесуальних дій, оскільки несвоєчасне їх проведення могло б призвести до безповоротної втрати важливих доказів, а відтак - неможливості забезпечення основних завдань кримінального судочинства. Невиправдана затримка у проведенні досудового розслідування може зашкодити його проведенню через неоперативність, так як саме на початкових стадіях, і особливо у справах про надання неправомірної вигоди, критично важливою є швидкість дій.

Верховний Суд неодноразово звертав увагу на те, що доказування під час розслідування таких злочинів напряму залежить від своєчасності проведення першочергових слідчих дій. Саме під час цих дій орган досудового розслідування проводить фіксацію злочину, що вчиняється або вже вчинений, та вилучає предмет злочину. Несвоєчасне проведення слідчим відповідних процесуальних дій може призвести до безповоротної втрати важливих доказів, а отже і до неможливості забезпечення основних завдань кримінального судочинства.

Слід також зауважити, що кримінальне процесуальне законодавство України, у редакції чинній на момент внесення відповідних відомостей до ЄРДР, зокрема ч. 2 ст. 218 КПК України, не містили посилань на час, у межах якого прокурор мав визначити підслідність за іншим органом досудового розслідування. А тому, слідчі Головного слідчого управління СБУ проводили досудове розслідування до визначення заступником Генерального прокурора України - керівником Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_22 підслідності указаного кримінального провадження за детективами Національного антикорупційного бюро України та прийняття ним відповідної постанови (постанова Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 30 березня 2023 року у справі № 303/1425/18).

Таким чином, досудове розслідування в указаному кримінальному провадженні слідчі Головного слідчого управління СБУ здійснювали до 11 січня 2016 року, після чого підслідність у кримінальному провадженні було визначено за детективами Національного антикорупційного бюро України (том 11 а.с. 197).

Проведення досудового розслідування на певному етапі (тим більше нетривалому) іншим органом досудового розслідування, ніж визначено у ст. 216 КПК України, не має наслідком порушення прав та свобод людини, гарантованих законами та Конституцією України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

З огляду на викладене, колегія суддів відхиляє твердження сторони захисту щодо недопустимості всіх доказів, зібраних Головним слідчим управлінням Служби безпеки України під час здійснення досудового розслідування кримінального провадження № 0000347.

Окрему увагу слід звернути на твердження захисту стосовно необґрунтованості постанови Першого заступника Генерального прокурора України від 04 листопада 2015 року, якою підслідність кримінального провадження № 0000347 від 02 листопада 2015 року визначено за слідчими Головного слідчого управління Служби безпеки України (том 7 а.с. 12). На їхню думку, у зазначеній постанові не наведено належних мотивів для передання матеріалів відповідного кримінального провадження до Головного слідчого управління СБУ та не вказано, у чому полягала неефективність здійснення досудового розслідування органом, визначеним ст. 216 КПК України, особливо враховуючи, що до 15 січня 2016 року детективами Національного антикорупційного бюро України будь-яке досудове розслідування щодо указаних обставин не здійснювалось. Тобто, Першим заступником Генерального прокурора винесена постанова не про зміну підслідності внаслідок неефективного розслідування, а одразу порушено правила підслідності та визначено орган досудового розслідування, який неуповноважений його здійснювати. В обґрунтування своєї позиції сторона захисту посилається на правові висновки, викладені в постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 28 жовтня 2021 року у справі № 725/5014/18.

Однак, проведення досудового розслідування зазначеного кримінального провадження доручено слідчим Головного слідчого управління СБУ з метою забезпечення ефективності та оперативності проведення невідкладних слідчих та інших процесуальних дій у відповідному провадженні, а не у зв`язку із неефективністю його здійснення визначеним законом органом досудового розслідування. Більше того, досудове розслідування зазначеного кримінального провадження слідчими Головного слідчого управління СБУ здійснювалось лише на початкових стадіях його проведення та в подальшому передано за підслідністю до Національного антикорупційного бюро України, що свідчить про нерелевантність наведеної стороною захисту правової позиції Верховного Суду до обставин цієї справи. Доводи захисту стосовно необґрунтованості постанови Першого заступника Генерального прокурора України від 04 листопада 2015 року вищевикладених обставин не спростовують.

Абсолютно безпідставними є й доводи захисту щодо відсутності у матеріалах провадження постанови старшого слідчого в ОВС 2 відділу 1 управління досудового розслідування Головного слідчого управління СБУ ОСОБА_29 , як старшого слідчої групи, про прийняття до свого провадження кримінального провадження № 0000347 від 02 листопада 2015 року, оскільки постановлення відповідної постанови кримінальним процесуальним законом не передбачено, а твердження захисту в цій частині ґрунтуються виключно на особистому розумінні та тлумаченні ними вимог КПК України.

Натомість у матеріалах провадження міститься доручення начальника 2 відділу 1 управління досудового розслідування Головного слідчого управління СБУ ОСОБА_30 про проведення досудового розслідування у зазначеному кримінальному провадженні, яким ОСОБА_29 визначено старшим слідчої групи (том 7 а.с. 9).

Стосовно тверджень сторони захисту щодо недопустимості висновку судової криміналістичної експертизи аудіо-, відеоматеріалів № 75/4 від 04 серпня 2017 року у зв`язку із залежністю експертів Українського науково-дослідницького інституту спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України від співробітників СБУ, слід зазначити, що судом першої інстанції в оскаржуваному вироку надано повну й всебічну оцінку відповідним доводам захисту та визнано їх безпідставними. Відхиляючи доводи захисту в цій частині суд першої інстанції зазначив, що хоча Український науково-дослідний інститут спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України і входить до структури СБУ, проте є окремою юридичною особою - державною спеціалізованою експертною науково?дослідною установою, із самостійним бюджетом, яка здійснює наукову, науково-технічну, науково-організаційну, судово-експертну діяльність, виконує функції експертної служби СБУ, забезпечує виготовлення спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації і спеціальної техніки та бере участь у їх впровадженні.

Судом також встановлено, що гарантії незалежності судового експерта та відповідальність за її порушення чітко визначена у національному законодавстві, а зі змісту експортного висновку № 75/4 від 04 серпня 2017 року вбачається, що його складено атестованими судовими експертами ОСОБА_31 та ОСОБА_32 , які попереджені про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку та відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов`язків.

З огляду на викладене та враховуючи, що відповідну експертизу проведено особами, які володіють спеціальними знаннями, мають право відповідно до Закону України «Про судову експертизу» на проведення таких експертиз і попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві висновки, суд першої інстанції дійшов переконання про відсутність об`єктивних підстав недовіряти результатам зазначеної експертизи чи вважати її висновки недостовірними.

Визначення саме Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України для проведення зазначеного експортного дослідження, на думку суду першої інстанції, обумовлено й специфікою відповідної експертизи, оскільки об`єктом дослідження були таємні апаратно?програмні комплекси, що використовуються уповноваженими органами при здійсненні негласних слідчих (розшукових) дій.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, натомість подана стороною захисту апеляційна скарга не містить будь-яких доводів на їх спростування. Під час апеляційного розгляду стороною захисту, як і в суді першої інстанції, не було надано доказів на підтвердження своєї позиції щодо перебування зазначених експертів у службовій або іншій залежності від співробітників органу досудового розслідування, а тому колегія суддів вважає такі доводи надуманими. Доводи захисту в цій частині не ґрунтуються на матеріалах провадження та не створюють жодних обґрунтованих сумнівів в об`єктивності указаного висновку.

Колегія суддів критично оцінює твердження захисту щодо відсутності у матеріалах цього кримінального провадження відомостей про характеристики технічних засобів фіксації без яких, на їхню думку, призначення експертизи є неможливим.

Відповідні доводи захисту не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону, оскільки згідно ч. 1 ст. 246 КПК України відомості про факт та методи проведення НСРД не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом. Тобто, відомості про методи проведення НСРД та засоби які для цього використовувались є інформацією з обмеженим доступом та не підлягають розголошенню.

На момент складання протоколів негласних слідчих (розшукових) дій вичерпний перелік відомостей, що є державною таємницею, визначався Зводом відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженого наказом голови Служби безпеки України № 440 від 12 серпня 2005 року, відповідно до змісту пунктів 4.5.1, 4.5.6 якого до державної таємниці належать відомості про номенклатуру, фактичну наявність спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки - устаткування, апаратури, приладів, пристрів, програмного забезпечення, препаратів та інших виробів, призначених (спеціально розроблених, виготовлених, запрограмованих або пристосованих) для негласного отримання інформації, що розкривають найменування, принцип дії чи експлуатаційні характеристики технічних засобів розвідки, спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки, призначених для здійснення та забезпечення оперативно-розшукової, контррозвідувальної чи розвідувальної діяльності, володіння якими дає змогу зацікавленій стороні впливати на її результати, що створює загрозу національним інтересам і безпеці.

А отже, право на обмеження розкриття у кримінальному провадженні відомостей, визначених ст. 246 КПК України, обумовлено віднесенням їх до державної таємниці та потребою зберігати таємні методи розслідування злочинів.

Враховуючи, що відомості про спеціальні технічні засоби, призначені для негласного отримання інформації, є державною таємницею й стосуються не тільки цього кримінального провадження, їх розголошення без належних і обґрунтованих підстав загрожує національним інтересам та безпеці, поняття і ознаки яких визначені в Законі України від 21 червня 2018 року № 2469-VIII «Про національну безпеку України». Однак, стороною захисту у поданій апеляційній скарзі не наведено належного обґрунтування наявності таких підстав. Указана позиція узгоджується з позицією, висловленою в постанові Касаційного кримінального суду від 20 травня 2020 року у справі № 585/1899/17 та 15 вересня 2021 року у справі № 314/2926/17.

Відхиляє колегія суддів й доводи захисту щодо недопустимості зазначеного висновку у зв`язку із не наданням експертам для її проведення відеокамери, за допомогою якої фіксувався обшук за місцем проживання ОСОБА_6 , а також аудіо-, відеофіксуючої апаратури, якою здійснювались відповідні записи.

Згідно із висновком Українського науково?дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України № 75/4 від 04 серпня 2017 року представлені на дослідження файли із результатами негласних слідчих (розшукових) дій, які містяться на карті пам`яті SP Silicon Power SD із написом «…9/930 від 15.08.2015», карті пам`яті Transcend microSD із написом «…9/1169 від 03.11.2015», карті пам`яті Transcend Premium 400x 16 GB microSD з адаптером Transcend microSD ADAPTER із написом «…9/1269 від 04.12.2015», є оригіналами, що записані безперервно та не зазнавали змін, ознаки монтажу відсутні (том 3 а.с. 89-103).

З указаного висновку також убачається, що 09 червня 2017 року до експертної установи оперативним працівником була передана апаратура (апаратно?програмні комплекси), за допомогою якої здійснені записи на наданих для проведення указаної експертизи картках пам`яті типу micro SD, а тому колегія суддів вважає доводи захисту в цій частині абсолютно безпідставними.

У той же час експертам для проведення зазначеної експертизи дійсно не надавалась відеокамера, за допомогою якої фіксувався обшук за місцем проживання ОСОБА_6 , у зв`язку з чим експерти дійшли висновку про неможливість встановити, чи були зазначені епізоди записані безперервно і чи не зазнали вони змін. Однак, захисники у своїх доводах не вказують, як указана обставина впливає на законність та обґрунтованість проведеної експертизи, а лише констатують відсутність відповідного відеозапису в матеріалах кримінального провадження. При цьому колегія суддів бере до уваги, що отримані за результатами проведення такого обшуку докази судом першої інстанції вже визнано недопустимими.

Висновок експерта не має наперед установленої сили та переваги над іншими джерелами доказів, однак підлягає перевірці й оцінці за внутрішнім переконанням суду, яке має ґрунтуватися на всебічному, повному й об`єктивному розгляді всіх обставин справи в сукупності.

Перевіривши викладені стороною захисту у поданій апеляційній скарзі доводи колегія суддів переконана у відсутності належних та обґрунтованих підстав для визнання його недопустимим, оскільки наведені захисниками порушення є неістотними та не свідчать про недопустимість сформованих експертами висновків. На переконання колегії суддів, висновок за результатом проведення експертами криміналістичної експертизи аудіо-, відеоматеріалів № 75/4 від 04 серпня 2017 року є конкретним та не допускає двозначних тлумачень.

У поданій апеляційній скарзі захисники також стверджують про необхідність проведення іншої експертизи з урахуванням доповненого стороною захисту переліку питань. Проте, під час апеляційного розгляду сторона захисту з відповідним клопотання до суду не зверталась, що свідчить про зміну їхньої правової позиції з указаного питання.

Крім того, дослідженими в суді першої інстанції матеріалами провадження у їх сукупності, а також показаннями ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_16 достовірно підтверджується, що на наданих стороною обвинувачення аудіо?, відеозаписах негласних слідчих (розшукових) дій зафіксований саме ОСОБА_6 .

Сторона захисту також стверджує, що органом досудового розслідування для участі в проведенні слідчих (розшукових) дій в якості понятих залучались особи, які на момент їх проведення перебували на строковій службі в Департаменті військової контррозвідки Служби безпеки України, зокрема: ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_37 , ОСОБА_20 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 . На їхню думку, відповідні обставини свідчать про залежність указаних осіб від співробітників Служби безпеки України та їх безпосередню заінтересованість в результатах кримінального провадження. Більше того, залучення працівників правоохоронного органу для проведення слідчих (розшукових) дій в якості понятих напряму суперечить вимогам кримінального процесуального закону, а тому отримані в такий спосіб докази слід визнати недопустимими.

Колегія суддів вважає відповідні твердження сторони захисту абсолютно безпідставними. Згідно наявної у матеріалах провадження відповіді ІНФОРМАЦІЯ_2 (по місту Києву і Київській області) № 91/03/6247 від 15 грудня 2017 року ОСОБА_33 , ОСОБА_36 , ОСОБА_18 , ОСОБА_20 , ОСОБА_38 , ОСОБА_41 у 2015 році проходили строкову військову службу у лавах Збройних Сил України й були зараховані до особового складу першої роти охорони та обслуговування Управління військової контррозвідки Департаменту військової контррозвідки Служби безпеки України. Зазначені військовослужбовці залучались до процесуальних дій в якості понятих з дозволу тимчасово виконуючого обов`язки командира роти молодшого лейтенанта ОСОБА_42 , перебуваючи у звільненні, відповідно до статей 216, 217, 218 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» № 548?XIV від 24.03.1999. Військовослужбовець строкової служби ОСОБА_35 у листопаді-грудні 2015 року знаходився у відрядженні до 3 відділу 1 управління Головного управління військової контррозвідки Департаменту військової контррозвідки Служби безпеки України, підстави та порядок залучення військовослужбовця строкової служби ОСОБА_19 перевірити неможливо (том 4 а.с. 223-224).

Абзацом 3 ч. 7 ст. 223 КПК України дійсно передбачено, що понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження.

Однак, на момент проведення відповідних слідчих (розшукових) дій зазначені військовослужбовці не були співробітниками Служби безпеки України або будь?якого іншого правоохоронного органу, а лише перебували на строковій службі в Департаменті військової контррозвідки Служби безпеки України. Хоча на Службу безпеки України і покладаються правоохоронні функції, указані поняті не були її працівниками та не здійснювали правоохоронних функцій, а виконували конституційний обов`язок кожного громадянина України щодо проходження строкової військової служби. Їх статус, відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» № 2232-XII від 25 березня 1992 року, не є аналогічним статусу працівника правоохоронного органу.

Стороною захисту до суду не надано будь-яких доказів, які б підтверджували залежність указаних понятих від співробітників Служби безпеки України чи їх заінтересованість у результатах кримінального провадження, а сам факт залучення в якості понятих військовослужбовців строкової служби не може підтверджувати їхню залежність чи зацікавленість в результатах проведених за їх участі слідчих (розшукових) дій.

Крім того, судом першої інстанції встановлено, що в якості понятих згадані військовослужбовці строкової служби залучались під час огляду та вручення грошових коштів, огляду місцевості, затримання ОСОБА_6 та обшуку його квартири, обшуку приміщення Державної служби експортного контролю України, а також будинку ОСОБА_15 , про що складено відповідні протоколи.

Проте, ч. 7 ст. 223 КПК України встановлено, що слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) лише для пред`явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов`язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої (розшукової) дії. Поняті можуть бути запрошені для участі в інших процесуальних діях, якщо слідчий, прокурор вважатиме це за доцільне. Обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії, крім особливостей, встановлених статтею 615 цього Кодексу.

Отже, кримінальним процесуальним законом не передбачено обов`язкової участі понятих під час проведення огляду та вручення грошових коштів, відтак їх залучення для проведення зазначеної слідчої дії обумовлено виключно власним розсудом працівників СБУ.

У той же час судом першої інстанції визнано недопустимими докази, отримані у результаті проведення обшуків за місцем проживання ОСОБА_6 , ОСОБА_15 та в службовому приміщенні Державної служби експортного контролю України, оскільки вони проведені з істотним порушенням передбачених Конституцією та законами України гарантій недоторканості житла та іншого володіння особи. Так, судом визнано недопустимими: протокол обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 від 09-10 грудня 2015 року (том 8 а.с. 112-123); протокол обшуку у приміщенні Державної служби експортного контролю України від 09 грудня 2015 року (том 8 а.с. 137-145); протокол обшуку за місцем проживання ОСОБА_15 від 09 грудня 2015 року (том 8 а.с. 167-175) та похідні від них докази. На переконання суду, відображені у зазначених протоколах відомості не можуть бути використані на підтвердження обставин, які підлягають доказуванню у цьому кримінальному провадженні.

Що ж стосується доводів захисту про порушення судом першої інстанції встановлених ч. 2 ст. 86 КПК України вимог у зв`язку із використання відображених в указаних процесуальних документах відомостей в обґрунтування оскаржуваного вироку, слід зазначити, що визнання джерела доказів недопустимим не може повністю заперечувати існування зафіксованих у ньому фактичних обставин, принаймні стосовно вилучення під час згаданих вище обшуків грошових коштів, речей та документів. Ці відомості не можуть бути використані стороною обвинувачення, але мають значення для вирішення питання щодо послідуючої долі речових доказів та документів (п. 12 ч. 1 ст. 368 КПК України) тощо. Окрім того, визнання недопустимим доказу, наданого стороною з метою доведення певної обставини, не виключає можливості доведення такої обставини іншими доказами, отриманими з джерела, незалежного від недопустимого доказу. Також визнання джерела доказів сторони обвинувачення недопустимим не позбавляє сторону захисту права посилатися на ці докази при обстоюванні своєї правової позиції.

Таким чином, визнання результатів вказаних обшуків недопустимими доказами не спростовує того факту, що 25 листопада 2015 року та 07 грудня 2015 року ОСОБА_6 дійсно отримав від ОСОБА_14 20 000 та 30 000 доларів США відповідно, оскільки згадані обставини підтверджуються наведеними в мотивувальній частині вироку результатами інших слідчих (розшукових) дій, зокрема, спеціального слідчого експерименту, змістом розмов ОСОБА_6 , зафіксованих під час негласних слідчих (розшукових) дій, показаннями свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_16 та ОСОБА_14 тощо, які є окремим незалежним джерелом доказів у кримінальному провадженні та підлягають самостійній оцінці.

Крім того, сторона захисту також зазначає про недопустимість протоколів огляду та вручення грошових коштів від 25 листопада та 07 грудня 2015 року, оскільки для їх складання слідчий витратив лише 20 та 40 хвилин відповідно, що з урахуванням кількості відкопійованих грошових купюр є неможливим.

Надаючи відповідь на аналогічні доводи захисту суд першої інстанції зауважив, що вимоги до форми, змісту та порядку складання протоколів слідчих дій передбачені статтею 104 КПК України. Зі змісту вказаної статті та інших правових норм, закріплених в КПК України, не слідує, що слідчий, готуючись до проведення певної слідчої дії, з урахуванням її специфіки, не вправі вчиняти підготовчі дії технічного характеру, зокрема роздруківку бланку відповідного протоколу, копіювання банкнот тощо. Втім, проведення таких підготовчих дій може оптимізувати час, який витрачається на проведення слідчої дії. А тому, зазначені захистом обставини не мають наслідком визнання результатів слідчої дії недопустимим доказом, з чим погоджується і колегія суддів.

Відхиляє колегія суддів й твердження захисту щодо недопустимості протоколу огляду місцевості від 09 грудня 2015 року.

Згідно матеріалів провадження 09 грудня 2015 року слідчими Служби безпеки України проведено невідкладний обшук службового автомобіля ОСОБА_6 марки «Mersedes?Benz», державний номерний знак НОМЕР_10 , про що складено відповідний протокол (том 8 а.с. 17-23). Однак, зі змісту зазначеного протоколу вбачається, що слідчими Служби безпеки України при його складанні дійсно неправильно визначено назву проведеної слідчої дії, зокрема, замість обшуку автомобіля зазначено про проведення огляду місцевості.

На переконання колегії суддів, наявність такого недоліку не може свідчити про недопустимість указаного протоколу, оскільки, як вже було встановлено, не будь-яке формальне порушення вимог кримінального процесуального закону автоматично тягне за собою необхідність визнання недопустимими наявних у кримінальному проваджені доказів.

Сторона, яка стверджує про процесуальні порушення, має не лише довести наявність таких порушень, а й обґрунтувати, що ці порушення позначилися або могли позначитися на результаті судового розгляду, у тому числі на допустимості доказів, використаних у судовому розгляді.

Оцінюючи обставини провадження, які можуть мати значення для встановлення процесуальних порушень і їх впливу на допустимість доказів та, відповідно, на справедливість провадження в цілому, суд має зважати на дійсні обставини, а не лише на формальні ознаки документів, в яких вони зафіксовані. Характеристика тієї чи іншої дії стороною не є обов`язковою для суду, який визначає правову природу процесуальної дії на підставі її суттєвих ознак. Керуючись таким підходом, Верховний Суд неодноразово визнавав, що дія, визначена стороною обвинувачення, наприклад, як огляд місця події, насправді була обшуком, а негласна слідча (розшукова) дія мала правові характеристики допиту особи (постанови Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22 травня 2018 року у справі № 662/1113/15, від 24 квітня 2019 року у справі № 180/509/17-к, від 05 березня 2020 року у справі № 666/5448/15-к, від 16 червня 2020 року у справі №423/130/19).

Допущене органом досудового розслідування порушення не є істотним та жодним чином не впливає на законність проведеної слідчої дії чи можливість забезпечення ОСОБА_6 наданих йому прав і свобод. Не наведено відповідних обставин й у поданій стороною захисту апеляційній скарзі, що свідчить про безпідставність їхніх доводів в цій частині.

Водночас оцінюючи наявність у цьому конкретному випадку достатніх підстав для проведення саме невідкладного обшуку службового автомобіля ОСОБА_6 , колегія суддів виходить з такого.

Відповідно до ч. 1 ст. 234 КПК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

При цьому ч. 1 ст. 233 КПК України встановлено, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Винятком з цього правила є невідкладні випадки, пов`язані з врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому разі прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами ст. 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді (ч. 3 ст. 233 КПК України).

Таким чином, право на проникнення до житла чи іншого володіння особи і проведення у ньому обшуку виникає у слідчого, прокурора лише в трьох випадках: 1) за ухвалою слідчого судді; 2) без постановлення такої ухвали на підставі добровільної згоди власника житла чи іншого володіння особи; 3) до постановлення ухвали слідчого судді у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину.

А отже, слідчий, дізнавач, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи з метою врятування матеріальних об`єктів (майна), що потенційно можуть мати значення речових доказів у кримінальному провадженні, від прогнозованого знищення, втрати. У контексті ч. 3 ст. 233 КПК України про невідкладність такого випадку свідчать дані про реальну загрозу знищення, втрати майна (постанова Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07 жовтня 2024 року у справі № 466/525/22).

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обшук автомобіля марки «Mersedes?Benz», державний номерний знак НОМЕР_10 , співробітниками Служби безпеки України проведено одразу після затримання ОСОБА_6 . У ході проведення обшуку слідчими на задньому сидінні указаного автомобіля в поліетиленовому пакеті з орнаментом чорно?жовто?зеленого кольору виявлено та вилучено грошові кошти у сумі 20 000 доларів США та імітаційні засоби кількістю 550 штук на загальну суму 55 000 доларів США. Відповідна слідча дія проводилась як невідкладна до постановлення ухвали слідчого судді (том 8 а.с. 17-23, а.с. 25-35).

Невідкладність проведення обшуку зазначеного автомобіля обґрунтована необхідністю запобігти знищенню предмету неправомірної вигоди (грошових коштів та імітаційних засобів), у зв`язку з чим обшук здійснювався до отримання дозволу слідчого судді.

Після проведення указаного обшуку, 10 грудня 2015 року старший слідчий в ОВС 2 відділу 1 управління досудового розслідування Головного слідчого управління СБУ на підставі ч. 3 ст. 233 КПК України звернувся до Шевченківського районного суду м. Києва з клопотанням про проведення обшуку автомобіля «Mersedes?Benz», державний номерний знак НОМЕР_10 , яким на момент затримання користувався ОСОБА_6 (том 8, а.с. 6-10).

Ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 10 грудня 2015 року зазначене клопотання задоволено та надано дозвіл на проведення обшуку відповідного автомобіля з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушень, а також відшукання, огляду та вилучення речей, що мають значення для встановлення істини по справі та містять відомості про вчинення ОСОБА_6 й іншими невстановленими особами особливо тяжкого кримінального правопорушення, а саме: 20 000 (двадцять тисяч) доларів США (200 купюр номіналом по 100 доларів США кожна); імітаційні засоби, виготовлені типографським шляхом, які являють собою імітацію купюри долару США номіналом по 100 (сто) доларів США загальною кількістю 550 штук, на загальну суму 55 000 (п?ятдесят п?ять тисяч) доларів США; поліетиленовий пакет з написом ALWAYS IN DEMAND WIZARD STYLE (том 8, а.с. 11-16).

Відповідна ухвала суду належним чином обґрунтована та містить мотиви прийнятого рішення. Зокрема, аналізуючи доводи клопотання щодо необхідності невідкладного проведення зазначеного обшуку слідчий суддя дійшов висновку про наявність достатніх підстав, передбачених статтями 233 та 234 КПК України, для проникнення до автомобіля марки «Mersedes?Benz», державний номерний знак НОМЕР_10 , який зареєстрований за ДСЕК України та яким користується ОСОБА_6 , у зв`язку із невідкладною потребою врятування майна (грошових коштів та імітаційних засобів), які можуть бути використані як доказ фактів чи обставин, що встановлюються у кримінальному провадженні.

Зі змісту ч. 3 ст. 233 КПК України вбачається, що під «невідкладними випадками» слід розуміти лише такі зазначені в цій нормі виключні обставини, які існували на момент проникнення до житла чи іншого володіння особи та унеможливлювали отримання в порядку, передбаченому КПК України, відповідного дозволу слідчого судді (постанови Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 24 березня 2020 року у справі № 755/5825/18 та від 05 квітня 2023 року у справі № 683/1200/18).

Одним з напрямів ефективного функціонування державної влади в Україні є забезпечення законності діяльності органів досудового розслідування, які виходячи з принципу верховенства права, зобов`язані керуватись законом при здійсненні своїх повноважень. Саме тому об`єктивно необхідним є створення надійного і ефективного механізму судового контролю за діяльністю органів досудового розслідування, оскільки саме судовий контроль справедливо вважається найбільш дієвим інструментом забезпечення прав і свобод громадян.

У теоретичному аспекті «судовий контроль» покликаний: забезпечити законність та обґрунтованість обмеження конституційних прав і свобод громадян під час досудового розслідування шляхом ухвалення рішень про застосування заходів кримінально-процесуального примусу, проведення слідчих (розшукових) та інших процесуальних дій, що обмежують конституційні права громадян та розгляду скарг на дії (бездіяльність) та рішення слідчого чи прокурора.

Кримінальним процесуальним законом здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні віднесено до повноважень слідчого судді, який є суддею суду першої інстанції, а у випадку, передбаченому ст. 247 КПК України, - голова чи за його визначенням інший суддя відповідного апеляційного суду.

Викриття злочину створює очевидну загрозу (високу ймовірність) швидкого знищення речових доказів як самим підозрюваним (обвинуваченим) так і третіми особами (співучасниками, родичами або друзями підозрюваного (обвинуваченого) тощо), зацікавленими в уникненні ним кримінальної відповідальності. Водночас дотримання процедури отримання дозволу слідчого судді на проведення обшуку, яка передбачає складання та подання до суду відповідного клопотання, його розподіл автоматизованою системою, прийняття до провадження слідчим суддею, проведення судового засідання та складання за його результатами ухвали, збільшує часові можливості для знищення доказів. Зазначена обставина може позбавити сторону обвинувачення можливості належно реалізувати повноваження, передбачені ч. 2 ст. 93 КПК України, щодо збирання доказів.

За вказаних обставин неможливість забезпечити збереження доказів без їх негайного вилучення обумовлює невідкладну необхідність вжиття передбачених КПК України процесуальних заходів з метою врятування (збереження) такого майна, зокрема, шляхом проведення обшуку до отримання ухвали слідчого судді.

Проте, у такому разі обґрунтованість порушення права людини на недоторканість житла чи іншого володіння все одно має бути піддано ретроспективному судовому контролю, адже у такому разі прокурор, слідчий, дізнавач за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення відповідних дій звернутися до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку. При цьому слідчий суддя, серед іншого, має перевірити наявність підстав для проникнення до житла чи іншого володіння без рішення суду.

Під час розгляду клопотання, слідчим суддею Шевченківського районного суду м. Києва перевірено наявність фактичних підстав для проведення невідкладного обшуку службового автомобіля ОСОБА_6 без ухвали слідчого судді. Тобто, законність проведеної слідчої дії була предметом судового контролю на стадії досудового розслідування.

Колегія суддів погоджується, що за обставин цієї справи на момент проведення обшуку існували обставини, які унеможливлювали отримання у передбаченому КПК України порядку дозволу слідчого судді до проведення відповідної слідчої дії, оскільки будь-яке зволікання з проведенням обшуку могло призвести до втрати важливих доказів у справі (грошових коштів та імітаційних засобів).

Зокрема, з протоколу проведення НСРД аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_6 від 10 грудня 2015 року (том 12 а.с. 126-156) вбачається, що 09 грудня 2015 року несподівано для працівників Служби безпеки України ОСОБА_6 змінив спосіб отримання ним неправомірної вигоди, а саме запросив ОСОБА_14 до свого автомобіля та наказав покласти пакунок із грошима між переднім та заднім сидіннями. Після того, як ОСОБА_14 поклав зазначений пакунок на заднє сидіння автомобіля, тобто коли виконав усі дії, які ОСОБА_6 вважав необхідними для доведення цього етапу кримінального правопорушення до кінця, відбулося його затримання пов`язане із проникненням до транспортного засобу. Відповідні обставини свідчать про неможливість попереднього отримання ними дозволу слідчого судді на проведення такого обшуку.

При цьому колегія суддів бере до уваги практику Верховного Суду, який у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що невідкладність обшуку може полягати й у необхідності вилучення грошових коштів, отриманих як неправомірна вигода, що охоплюється винятком, встановленим ч. 3 ст. 233 КПК України (постанови Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 27 лютого 2024 року у справі № 185/4212/21, 28 березня 2024 року у справі № 397/430/20, 05 квітня 2023 року у справі № 683/1200/18).

Отже, проведення обшуку службового автомобіля ОСОБА_6 до постановлення ухвали слідчого судді не свідчить про незаконність відповідної слідчої дії, оскільки надалі такий дозвіл було отримано в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 233 КПК України. У цій справі немає сумнівів щодо наявності в слідчих СБУ підстав для проведення невідкладного обшуку, який був обумовлений необхідністю запобігти знищенню чи приховуванню предмету неправомірної вигоди (грошових коштів та імітаційних засобів).

Сторона захисту також стверджує про порушення працівниками правоохоронного органу права ОСОБА_6 на захист, оскільки під час затримання останньому не було повідомлено мотиви затримання та його процесуальні права, зокрема, право не свідчити проти себе та користуватися правничою допомогою захисника.

Статтею 29 Конституції України передбачено, що кожному заарештованому чи затриманому має бути невідкладно повідомлено про мотиви арешту чи затримання, роз`яснено його права та надано можливість з моменту затримання захищати себе особисто та користуватися правничою допомогою захисника.

Уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування відповідно до положень статті 213 цього Кодексу, вимагати перевірку обґрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом (ч. 4 ст. 208 КПК України).

З дослідженого колегією суддів відеозапису затримання ОСОБА_6 дійсно вбачається, що безпосередньо після затримання обвинуваченому не було роз`яснено підстави затримання та його процесуальні права (том 12 а.с. 156). Однак, відповідні обставини не свідчать про тривале порушення співробітниками Служби безпеки України права ОСОБА_6 на захист, оскільки 09 грудня 2015 року обвинуваченому вручено пам`ятку про його процесуальні права та обов`язки (том 8 а.с. 31-34). Крім того, мотиви затримання та процесуальні права ОСОБА_6 повідомлено й під час складання протоколу затримання від 09-10 грудня 2015 року (том 8 а.с. 29-30).

Оцінюючи доводи захисту в цій частині колегія суддів також бере до уваги, що 09 грудня 2015 року о 20 год 10 хв про затримання ОСОБА_6 та необхідність забезпечення йому захисника повідомлено Київський міський центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги, а о 20 год 35 хв обвинувачений особисто повідомив про своє затримання адвоката ОСОБА_8 . На прохання ОСОБА_6 о 20 год 53 хв про факт та місце затримання повідомлено і його повнолітню доньку, що свідчить про безпідставність доводів захисту стосовно порушення органом досудового розслідування права ОСОБА_6 на захист під час здійснення його затримання.

Відхиляючи відповідні доводи захисту слід зауважити, що згідно ч. 5 ст. 208 КПК України протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, складається обов`язково, оскільки це є гарантією забезпечення прав затримання особи. Відтак протокол затримання не можна визнати недопустимим, оскільки це означало б, що факт затримання особи нічим не підтверджується. Оцінювати з погляду допустимості можна лише відомості (фактичні дані). Тому в разі, якщо протокол затримання містить відомості, які можуть бути використані як докази під час розгляду справи по суті, може постати питання щодо допустимості саме цих відомостей, а не протоколу затримання (постанови Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 13 червня 2023 року у справі № 520/2703/17 та 30 жовтня 2024 року у справі № 676/3722/20).

Проте, протокол затримання ОСОБА_6 від 09-10 грудня 2015 року (том 8 а.с. 29-30) не містить будь-яких відомостей, що могли б бути використані на підтвердження винуватості обвинуваченого. Більше того, пояснення особи під час її затримання не є джерелом доказування у кримінальному провадженні щодо злочину, тому вони не можуть виступати допустимим доказом, у тому числі в аспекті свободи особи від самовикриття (постанова Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 16 жовтня 2024 року у справі № 279/315/22).

Що ж стосується визнання з указаних підстав недопустимими доказів, отриманих під час проведення обшуку службового автомобіля ОСОБА_6 , слід зазначити, що навіть якщо докази отримані в той час, коли сталося порушення того чи іншого права, однак це порушення прямо не впливало на отримання доказу, а лише співпадало у часі, це не є достатньою підставою для висновку, що докази отримані «внаслідок» такого порушення.

Таким чином, для вирішення питання, чи може порушення певних прав і свобод особи стати підставою для визнання доказів недопустимими, необхідно взяти до уваги не лише сам факт такого порушення, але й встановити його вплив на процес і характер отримання доказів.

Порушення порядку отримання доказів, яке призводить до їх недопустимості, визначається правилами допустимості доказів, передбаченими главою 4 § 1 КПК України та іншими статтями КПК України, в яких такі правила сформульовані.

Верховний Суд у своїх рішеннях послідовно визнає недопустимими показання, отримані від підозрюваної особи під час слідчих дій у випадку порушення її права зберігати мовчання і не свідчити проти себе. Це пояснюється тим, що право особи давати показання без застосування примусу лежить у самому серці кримінального процесу, тому для оцінки допустимості показань визначальним є дотримання права особи зберігати мовчання, і, відповідно, права бути поінформованим про такі права. Порушення цих прав має або може мати прямий вплив на зміст отриманих показань і, таким чином, такі порушення є релевантним фактором для оцінки допустимості показань.

Проте, в цій справі не йдеться про допустимість свідчень, наданих затриманою особою, оскільки жодні відомості, які були повідомлені обвинуваченим в цей час, не були використані під час судового розгляду і не бралися до уваги судом першої інстанції при оцінці обставин справи.

Вирішуючи питання допустимості речових доказів, виявлених під час обшуку службового автомобіля ОСОБА_6 , колегія суддів не вважає виправданим беззастережно поширювати підходи, що застосовуються до оцінки показань, на оцінку допустимості речових доказів.

Підходи до оцінки допустимості показань і допустимості доказів, які хоча й можуть бути отримані примусово, але існують незалежно від волі особи, як, наприклад, речові докази, документи, зразки дихання, крові, сечі або тканин тіла для проведення експертизи, суттєво відрізняються.

Під час кримінального процесу вживаються всі можливі заходи, щоб речові докази не зазнали будь-якого впливу, особливо з боку зацікавлених осіб. Ці заходи включають несподівані обшуки, невідкладне фіксування доказів під час огляду місця події, детальні правила збереження речових доказів і навіть тримання особи під вартою для перешкоджання впливу на докази. Більше того, закон навіть передбачає кримінальну відповідальність за приховування слідів злочину. Мету убезпечення речових доказів від впливу особи має й проведення невідкладного обшуку негайно після затримання особи.

Таким чином, фактори, які можуть зумовити недопустимість показань особи, можуть не мати впливу на допустимість доказів, які мають зовсім іншу природу. Такий підхід до оцінки доказів, існування яких не залежить від волі особи, Верховний Суд сформулював у низці своїх рішень (постанови Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25 червня 2019 року у справі № 423/1766/16, від 29 жовтня 2019 року у справі № 464/7974/15-к, від 08 грудня 2020 року у справі № 686/19218/17, від 18 лютого 2021 року у справі № 193/375/19, від 15 червня 2021 року у справі № 204/6541/16-к).

За обставин цієї справи в колегії суддів немає підстав вважати, що виявлення в службовому автомобілі ОСОБА_6 речових доказів (грошових коштів та імітаційних засобів) стало безпосереднім наслідком порушення його права зберігати мовчання і не свідчити проти себе, оскільки виявлення цих доказів не залежало від волі обвинуваченого, а обшук міг бути проведений без добровільної згоди особи, тобто без будь-якого впливу отриманої від нього інформації.

Ще однією підставою для скасування оскаржуваного вироку сторона захисту вважає вихід суду першої інстанції за межі висунутого ОСОБА_6 обвинувачення, оскільки всупереч наявним у обвинувальному акті недолікам та розбіжностям суд самостійно встановив фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення, чим перейняв на себе функцію сторони обвинувачення.

Колегія суддів вважає безпідставною позицію, що обвинувачений має бути виправданий, якщо тільки прокурор не доведе всі і кожну обставину висунутого обвинувачення. Це суперечило б самій ідеї змагального судового процесу, в якому сторонам надається можливість доводити і спростовувати обставини, які становлять предмет судового розгляду. Ситуація, коли частина обставин справи, які доводить сторона, не визнається доведеною або спростовується, є природним наслідком судового розгляду.

Безумовно, визнання судом доведеними або недоведеними певних обставин може призвести до виправдання обвинуваченого в тому разі, якщо судом не визнано встановленими обов`язкових елементів складу злочину або не підтверджено причетності обвинуваченого до інкримінованого діяння.

Суттєва зміна обвинувачення також може позначитися на правах сторони захисту, якщо стратегія і тактика захисту суттєво залежали від обставин справи, які обвинувачення згодом змінило. У такому випадку стороні захисту має бути надано достатній час і можливості для підготовки захисту від зміненого обвинувачення (постанова Касаційного кримінального суду від 08 грудня 2020 року у справі № 278/1306/17).

Проте, усунення судом першої інстанції наявних в обвинувальному акті несуттєвих недоліків та розбіжностей, зокрема стосовно дати вручення ОСОБА_6 у приміщенні закладу громадського харчування «Picnic» 20 000 доларів США,що жодним чином не вплинуло на правову кваліфікацію події чи можливості здійснювати ефективний правовий захист, не може розцінюватись як вихід за межі висунутого ОСОБА_6 обвинувачення, а тому колегія суддів відхиляє доводи захисту в цій частині.

Окремо захисники посилаються на порушення стороною обвинувачення права ОСОБА_6 на захист, оскільки протягом усього досудового слідства стороною обвинувачення не було визначено суму отриманої ним неправомірної вигоди в національній валюті. Відповідні обставини доведені до відома сторони захисту лише після вручення ОСОБА_6 обвинувального акту.

Колегія суддів вважає неспроможними такі доводи захисту, так як з врученого ОСОБА_6 10 грудня 2015 року повідомлення про підозру чітко вбачається, що він підозрювався у вимаганні неправомірної вигоди в сумі 250 тисяч доларів США за вчинення в інтересах ТОВ «Мотордеталь-Конотоп» дій з використанням свого службового становища, а також отриманні службовою особою неправомірної вигоди в сумі 125 тисяч доларів США, поєднаному із вимаганням неправомірної вигоди, предметом якого була неправомірна вигода в особливо великому розмірі, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України (том 8 а.с. 39-42).

Отже, стороні захисту було достовірно відомо правову кваліфікація вчиненого кримінального правопорушення та суму неправомірної вигоди, яку, за версією органу досудового розслідування, вимагав та отримав ОСОБА_6 . Відсутність в указаному повідомленні про підозру розміру неправомірної вигоди в національній валюті не обмежило та не могло будь-яким чином обмежити право обвинуваченого на захист, оскільки захисники безперешкодно могли самостійно визначити її розмір за офіційним курсом Національного банку України, а тому таке порушення не може вважатися істотним.

Що ж стосується позиції захисту про необхідність окремого визначення в національній валюті розміру кожної з частин обумовленої неправомірної вигоди на день їх передання ОСОБА_6 (25 листопада 2015 року - 20 000 доларів США; 07 грудня 2015 року - 30 000 доларів США; 09 грудня 2015 року - 75 000 доларів США), слід зазначити, що такі твердження ґрунтуються виключно на особистому розумінні та тлумаченні стороною захисту вимог кримінального закону, яке не відповідає його точному змісту.

Зокрема, загальні положення КК України встановлюють, що продовжуване кримінальне правопорушення складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним кримінально протиправним наміром. Об`єднання тотожних діянь єдиним злочинним наміром означає, що до вчинення першого з низки тотожних діянь особа усвідомлює, що для реалізації її злочинного наміру необхідно вчинити декілька таких діянь, кожне з яких спрямовано на реалізацію цього наміру.

Матеріалами провадження достовірно підтверджується, що дії ОСОБА_6 стосовно отримання 25 листопада 2015 року - 20 000 доларів США, 07 грудня 2015 року - 30 000 доларів США, а 09 грудня 2015 року - 75 000 доларів США були об`єднані єдиним кримінально протиправним наміром на одержання неправомірної вигоди в розмірі 250 000 доларів США, а тому такі дії обвинуваченого не потребують окремої кваліфікації та, відповідно, обчислення розміру неправомірної вигоди в національній валюті має здійснюватися станом на момент припинення злочину.

Вирішуючи питання стосовно наявності в діях обвинуваченого такої кваліфікуючої ознаки, як прохання та отримання неправомірної вигоди в особливо великому розмірі, судом першої інстанції встановлено, що станом на момент припинення злочину, тобто на 09 грудня 2015 року, курс Національного банку України становив 22,9134 гривні за один долар США. Отже, станом на вказану дату 125 000 доларів США складало 2 864 175 грн (125 000 x 22,9134), а 250 000 доларів США - 5 728 350 грн (250 000 x 22,9134).

Сторона захисту також переконана, що ОСОБА_6 не міг впливати на прийняття рішення за заявою ТОВ «Мотордеталь-Конотоп», а тому не є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 КК України.

Надаючи оцінку відповідним доводам захисту судом першої інстанції встановлено, що з 26 червня 2015 року по 22 лютого 2016 року ОСОБА_6 обіймав посаду заступника директора Департаменту - начальника відділу державної експертизи міжнародних передач апаратури керування, електрообладнання та товарів подвійного використання, тобто був службовою особою центрального органу виконавчої влади, наділеною організаційно?розпорядчими функціями, якій присвоєно 7 ранг 3 категорії.

Згідно покладених на нього повноважень ОСОБА_6 здійснював керівництво діяльністю відділів департаменту, пов`язаною із проведенням попередньої та основної експертиз, а у випадку відсутності директора Департаменту державної експертизи або за окремим рішенням голови ДСЕК міг погоджувати висновки експертиз (попередньої та/або основної), проведеної відділом державної експертизи міжнародних передач озброєнь, військової техніки та боєприпасів, на розгляді якого перебувала заява ТОВ «Мотордеталь-Конотоп».

Хоча ОСОБА_6 й не брав безпосередньої участі у прийнятті рішення щодо реєстрації ТОВ «Мотордеталь?Конотоп» як суб`єкта міжнародної передачі товарів та надання йому дозволу (висновку) щодо експорту товарів, однак в силу свого службового становища, контролював зазначені процедури та мав можливість на них безпосередньо впливати. Ще 20 жовтня 2015 року він, використовуючи свої повноваження, отримав доступ до матеріалів за заявою ТОВ «Мотордеталь?Конотоп», ознайомився з ними, після чого використовував отримані відомості з метою вчинення корупційного злочину.

Відповідальність за одержання неправомірної вигоди настає лише за умови, що службова особа одержала її за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу. Якщо службова особа, виконуючи будь-які дії, не використовує можливості, пов`язані з її посадою, то в її діях відсутній склад кримінального правопорушення, передбачений ст. 368 КК України.

За нормативними приписами щодо заборони на одержання незаконної винагороди, визначення яких міститься у ст. 368 КК України, службова особа не вправі одержувати будь-яку винагороду у зв`язку зі здійсненням своїх службових повноважень. Указане законодавче положення передбачає, що кримінальна відповідальність за порушення цієї заборони настає у тому разі, коли особа, яка дає хабар службовій особі, усвідомлює, що дає його саме такій особі й у зв`язку з можливостями її посади, а особа, яка одержує незаконну винагороду (хабар), розуміє (не може не розуміти) значущість займаної нею посади, її статусність і можливості; ураховується також вагомість цієї посади у сприйнятті її хабародавцем, мета, яку переслідує останній, та його переконаність у тому, що цієї мети буде досягнуто завдяки можливостям посади, яку обіймає ця службова особа.

Поняття «з використанням наданої їй влади чи службового становища» з погляду кваліфікації за ст. 368 КК України не обмежується лише діями (бездіяльністю) у межах службової компетенції особи і також включає в себе використання нею можливостей, обумовлених займаною посадою (постанови Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 08 червня 2023 року в справа № 398/1278/22 та 21 березня 2024 року у справі № 570/3355/15к).

Зі змісту розмов, зафіксованих в ході проведення аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_6 , вбачається, що обвинувачений похвалявся свідкам ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_16 про свої дружні відносини із головою ДСЕК. Повідомляв їм, що прохає неправомірну вигоду з відома та за вказівкою ОСОБА_15 , який був обізнаний про обставини справи за заявою ТОВ «Мотордеталь?Конотоп» та одноособово визначав розмір такої вигоди. Окрім того, обґрунтовуючи розмір неправомірної вигоди, ОСОБА_6 посилався на те, що певну її частину необхідно буде передати, окрім як ОСОБА_15 , представникам Міністерства оборони України та співробітникам Служби безпеки України, від яких теж залежить рішення про реєстрацію підприємства в ДСЕК.

09 грудня 2015 року обвинувачений повідомляв ОСОБА_14 , що лист про залишення заяви ТОВ «Мотордеталь?Конотоп» без розгляду вже знаходиться на підписі у голови ДСЕК ОСОБА_15 . Зазначав, що має його копію. Проте, згідно з попередньою домовленістю із ОСОБА_15 , після отримання обвинуваченим усієї суми неправомірної вигоди (250 000 доларів США) матеріали по заяві зазначеного підприємства будуть передані на розгляд до відділу ОСОБА_6 . Після чого позитивний висновок у стислі строки він гарантує, тим більш, що і раніше неодноразово у такий спосіб «допомагав» різним суб`єктам підприємницької діяльності отримувати реєстрацію в ДСЕК та відповідні дозволи.

На переконання суду першої інстанції, окрім зазначених вище розмов ОСОБА_6 , факт прохання ним неправомірної вигоди за попередньою змовою у групі осіб також підтверджується фактичними обставинами справи. Зокрема, 02 грудня 2015 року справу за заявою ТОВ «Мотордеталь?Конотоп» із відповідним висновком та проектом листа про зняття заяви з розгляду експерт ОСОБА_17 через ОСОБА_25 передав голові ДСЕК. Проте, протягом наступних п`яти робочих днів (02 - 09 грудня 2015 року) ці документи залишалися на робочому місці ОСОБА_25 та не підписувалися ОСОБА_15 , як і обіцяв ОСОБА_6 . При цьому останній безперешкодно отримав доступ до цих матеріалів та мав у своєму розпорядження копію проєкту зазначеного вище листа.

Узгодженість наведеної вище бездіяльності службових осіб ДСЕК із активними діями обвинуваченого, який прохав прискорити передачу йому неправомірної вигоди, без сумніву вказує на наявність у нього попередньої домовленості із службовою особою, якій звинувачення не висувалося.

За викладених обставин колегія суддів переконана у правильності висновку суду першої інстанції, що ОСОБА_6 є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 КК України, яке вчинено ним за попередньою змовою в групі осіб.

Відхиляє колегія суддів й твердження захисту стосовно недопустимості доказів, отриманих у результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій за участі осіб, які на момент їх проведення не мали доступу до державної таємниці.

Аналогічні доводи вже зазначались стороною захисту під час розгляду цієї справи в суді першої інстанції. Оцінюючи доводи захисту в цій частині суд першої інстанції дійшов висновку, що для залучення інших осіб до конфіденційного співробітництва у межах контррозвідувальної справи та кримінального провадження, а також для залучення до окремих слідчих дій в якості понятих, оформлення допуску до державної таємниці не потребується.

Згідно зі ст. 246 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії - це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом. За рішенням слідчого чи прокурора до проведення НСРД можуть залучатися також інші особи.

Відповідно до ч. 1 ст. 275 КПК України під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій слідчий має право використовувати інформацію, отриману внаслідок конфіденційного співробітництва з іншими особами, або залучати цих осіб до проведення негласних слідчих (розшукових) дій у випадках, передбачених цим Кодексом.

Забороняється залучати до конфіденційного співробітництва під час проведення негласних слідчих дій лише адвокатів, нотаріусів, медичних працівників, священнослужителів, журналістів, якщо таке співробітництво буде пов`язане з розкриттям конфіденційної інформації професійного характеру (ч. 2 ст. 275 КПК України).

Водночас у КПК відсутня заборона залучати до конфіденційного співробітництва осіб, які не мають доступу до державної таємниці, а тому доводи захисту в цій частині є безпідставними та не ґрунтуються на вимогах закону.

Будь-яких доводів на спростування таких висновків суду першої інстанції стороною захисту не наведено.

Колегія суддів погоджується, що чинне кримінальне процесуальне законодавство не вимагає наявності доступу до державної таємниці у осіб, які залучаються до проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а отже доводи захисників про обов`язкову наявність у таких осіб доступу додержавної таємниці є абсолютно безпідставними. Така позиція повністю узгоджується з усталеною практикою Верховного Суду, який вже неодноразово зазначив, що кримінальний процесуальний закон не встановлює вимог щодо залучення до конфіденційного співробітництва та проведення НСРД лише осіб, які мають доступ до державної таємниці (постанови Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25 вересня 2023 року у справі № 208/2160/18 та Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 13 вересня 2022 року у справі № 740/3630/20).

Сторона захисту також стверджує про порушення судом першої інстанції таємниці нарадчої кімнати у зв`язку з повідомленням детективу ОСОБА_43 прийнятого судом рішення до моменту його фактичного проголошення. Колегія суддів вважає такі доводи захисту надуманими, оскільки вони ґрунтуються виключно на припущеннях щодо підстав прибуття детектива ОСОБА_44 до Вищого антикорупційного суду. Об`єктивних відомостей про порушення детективом таємниці нарадчої кімнати матеріали провадження не містять і доводи захисту в цій частині є неспроможними.

Колегія суддів також критично оцінює доводи захисту стосовно того, що оскаржуваний вирок готувався поза межами нарадчої кімнати, оскільки за 4 години робочого час суд першої інстанції фізично не мав можливості скласти текст вироку з таким обсягом.

Порядок ухвалення судового рішення в нарадчій кімнаті передбачено статтями 367, 371, 418 КПК України. Проте, указані норми закону не містять заборони суддям готуватися до судового засідання, а саме вивчати матеріали провадження, при цьому, суд не має часових обмежень щодо перебування суддів у нарадчій кімнаті, а тому доводи захисту щодо порушення судом першої інстанції таємниці нарадчої кімнати є безпідставними (постанова Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01 жовтня 2019 року у справі № 285/3516/17). Водночас наявність таких осіб як помічники судді, у коло обов`язків яких входить підготовка проектів судових рішень, додатково спростовує відповідні доводи захисту.

Відхиляє колегія суддів й доводи захисту відносно застосування судом першої інстанції до ОСОБА_6 двох запобіжних заходів (тримання під вартою та застави), оскільки з оскаржуваного вироку чітко вбачається, що застосований до обвинуваченого запобіжний захід у вигляді застави змінено на запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. При цьому питання стосовно повернення відповідної застави заставодавцю дійсно залишено судом на стадію виконання вироку, так як на момент його ухвалення в матеріалах провадження були відсутні будь-які відомості щодо особи заставодавця.

Під час розгляду клопотання про зміну застосованого до ОСОБА_6 запобіжного заходу стороні захисту роз`яснено можливість подати до суду апеляційної інстанції клопотання про повернення внесеної за ОСОБА_6 застави з наданням доказів стосовно особи заставодавця (том 25, а.с. 144-147). Однак, такого клопотання ними подано не було, а квитанцію про сплату застави адвокатом ОСОБА_8 надано до суду апеляційної інстанції лише 06 листопада 2024 року (том 28 а.с. 187-188).

Крім того, сторона захисту переконана, що зазначене кримінальне провадження є наслідком штучно створеної працівниками органу досудового розслідування ситуації з метою дискредитації голови Державної служби експортного контролю України ОСОБА_15 . При цьому захист наводить свою версію подій, яка, на їхню думку, свідчить про провокацію ОСОБА_6 на вчинення кримінального правопорушення у зв`язку з тим, що останній відмовився співпрацювати з співробітниками Служби безпеки України.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях вже неодноразово формулював визначення провокації, розкривав її зміст та форми (справи «Раманаускас проти Литви», № 55146/14, 20 лютого 2018 року, «Баннікова проти Росії», № 18757/06, 04 листопада 2010 року, «Матановіч проти Хорватії», № 2742/12, 04 квітня 2017 року). Зокрема, з позиції ЄСПЛ, провокація злочину по суті має місце, коли співробітники правоохоронних органів не обмежуються переважно пасивним установленням обставин можливого вчинення особою злочину з метою збору відповідних доказів і, за наявності для того підстав, притягнення її до відповідальності, а підбурюють цю особу до вчинення злочину. При визначенні того, чи обмежилися співробітники правоохоронних органів переважно пасивним установленням обставин можливого вчинення злочину, ЄСПЛ розглядає два фактори: а) наявність підстав для проведення відповідних заходів - тобто конкретних і достатніх фактичних даних, що вказують на можливе вчинення особою злочину та б) роль співробітників правоохоронних органів у вчиненні злочину - тут ЄСПЛ розглядає момент початку здійснення ними відповідного заходу, щоб визначити, чи «приєдналися» вони до злочину, який особа вже почала вчиняти без будь-якої участі з їхнього боку (рішення у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року, «Барк Хун проти Туреччини» від 15 грудня 2009 року, «Худобін проти Росії» від 26 жовтня 2006 року, «Чохонелідзе проти Грузії» від 28 червня 2018 року).

Отже, підбурювання має місце лише у випадку коли працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (рішення у справі «Раманаускас проти Литви» (Ramanauskas v. Lithuania) від 05 лютого 2008 року, заява № 55146/14).

Під пасивною поведінкою ЄСПЛ розуміє відсутність будь-яких активних дій, які б спонукали потенційного підозрюваного вчинити злочин.

У разі виявлення за матеріалами кримінального провадження ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами, суд у судовому засіданні має це перевірити шляхом дослідження відповідних обставин і лише після цього зробити висновок щодо наявності (відсутності) такого факту і, як наслідок, щодо належності, допустимості й достатності доказів у справі для прийняття відповідного процесуального рішення.

Перевіривши відомості про ймовірну провокацію обвинуваченого на отримання неправомірної вигоди колегія суддів дійшла висновку про відсутність у діях співробітників Служби безпеки України будь-яких ознак підбурювання ОСОБА_6 на вчинення злочину.

З матеріалів провадження чітко вбачається, що досудове розслідування відносно ОСОБА_6 розпочате 02 листопада 2015 року на підставі повідомлення начальника Управління внутрішньої безпеки СБУ про вчинення кримінального правопорушення від 31 жовтня 2015 року (том 7 а.с. 13-14) та заяви представника ТОВ «Мотордеталь?Конотоп» ОСОБА_14 від 29 жовтня 2015 року (том 7 а.с. 15-17), у яких зазначалось про причетність службових осіб Державної служби експортного контролю України при пособництві інших невстановлених осіб, у тому числі працівників правоохоронних органів, до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України.

Саме указані повідомлення та заява стали підставою для внесення до ЄРДР відомостей у кримінальному провадженні № 0000347, з якого матеріали стосовно ОСОБА_6 у подальшому виділено в окреме провадження № 0000052 (том 7 а.с. 1-3). А отже, у Служби безпеки України існували достатні підстави для проведення досудового розслідування за фактом можливого вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення.

Загалом у провадженнях, в яких йдеться про можливу провокацію злочину, необхідно перевірити чи існували відносини між надавачем і одержувачем неправомірної вигоди безвідносно до правоохоронних органів, чи існували питання, у вирішенні яких був зацікавлений надавач неправомірної вигоди і які міг або обіцяв вирішити одержувач неправомірної вигоди до того, як правоохоронним органам стало відомо про ці факти. Така інформація дозволить зробити висновок про вплив правоохоронних органів на хід подій і, як наслідок, про наявність або відсутність ознак провокації злочину (постанова Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 10 жовтня 2023 року у справі № 185/3086/16-к).

Штучна ситуація, як ознака провокації злочину, полягає, зокрема, у проханні вчинити дії, в яких особа не має потреби взагалі (постанова Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 08 лютого 2024 року у справі № 210/3326/18).

Оцінюючи обставини подання ОСОБА_14 заяви про вчинення злочину колегія суддів бере до уваги, що 22 грудня 2014 року генеральний директор ТОВ «Мотордеталь?Конотоп» ОСОБА_13 дійсно звернувся до Державної служби експортного контролю України із заявою про реєстрацію указаного підприємства як суб`єкта здійснення міжнародних передач товарів, які підлягають державному експортному контролю, та для послідуючого отримання дозволу на експорт продукції за кордон (том 9 а.с. 6, 7-10). Проте, впродовж тривалого часу будь?якої відповіді від ДСЕК не надходило, у зв`язку з чим ОСОБА_13 неодноразово особисто приїжджав до міста Києва для з`ясування причин затримки в отриманні дозволу.

Оскільки без отримання зазначеного дозволу могла зупинитися частина виробництва ТОВ «Мотордеталь?Конотоп» ОСОБА_13 погодився на зустріч із заступником директора департаменту експертиз Державної служби експортного контролю України ОСОБА_6 , який мав допомогти в оформленні документів та надати певні поради щодо отримання відповідних дозволів. Натомість під час зустрічі, яка відбулась 24 жовтня 2015 року в приміщенні кафе «Форест клаб», ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_13 , що отримання рішення про реєстрацію ТОВ «Мотордеталь?Конотоп» як суб`єкта здійснення міжнародних передач товарів, які підлягають державному експортному контролю, та дозволу на експорт продукції зазначеного товариства до російської федерації можливе лише у випадку надання йому неправомірної вигоди в розмірі 250 000 доларів США (том 7 а.с. 30-40).

Отже, у генерального директора ТОВ «Мотордеталь?Конотоп» існували обґрунтовані підстави для звернення до ОСОБА_6 за допомогою у вирішенні питань реєстрації цього підприємства як суб`єкта здійснення міжнародних передач та отримання ним дозволу на експорт виробленої продукції за кордон. Водночас до подання ОСОБА_14 заяви про вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення органу досудового розслідування не могло бути відомо, що обвинувачений зазначить про необхідність надання йому неправомірної вигоди за вирішення указаних питань, а тому неможливо стверджувати, що ОСОБА_13 звернувся до ОСОБА_6 за вказівкою працівників Служби безпеки України.

Колегія суддів відхиляє доводи захисту стосовно відсутності в ОСОБА_14 повноважень на звернення до органу досудового розслідування із заявою про вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, оскільки 06 липня 2015 року між ТОВ «Мотордеталь?Конотоп» та ОСОБА_14 було укладено договір про надання юридичних послуг для здійснення юридичного супроводу заяви щодо отримання дозволу на експорт продукції та на його підставі видано довіреність від 15 липня 2015 року, якими ОСОБА_14 уповноважено представляти інтереси ТОВ «Мотордеталь?Конотоп» у Державній службі експортного контролю України з питань проведення попередньої експертизи товарів та реєстрації цього товариства як суб`єкта міжнародних передач товарів (том 13 а.с. 28-32). Тобто, ОСОБА_14 на законних підставах представляв інтереси ТОВ «Мотордеталь?Конотоп» у Державній службі експортного контролю України коли йому й стало відомо про вчинення злочину ОСОБА_6 .

Із системного аналізу норм КПК випливає, що якщо особі стало відомо про вчинене кримінальне правопорушення, або ж вона стала свідком вчиненого кримінального правопорушення, ця особа має право написати письмову заяву про вчинене кримінальне правопорушення. Відповідне право не може підлягати будь-яким обмеженням та не потребує окремого закріплення в договорі чи дорученні. Відтак доводи захисту в цій частині колегія суддів вважає безпідставними.

Що ж стосується повідомлення начальника Управління внутрішньої безпеки СБУ від 31 жовтня 2015 року, то обставини можливого вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, Службою безпеки України були встановленні 24 жовтня 2015 року під час проведення контррозвідувальної справи № 9/209 «Експортери», яка здійснювалась на підставі одержаної у встановленому Законом порядку інформації щодо створення ОСОБА_6 передумов для вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 328 КК України, та не стосувалась обставин цієї справи (том 14А а.с. 4).

За викладених обставин колегія суддів переконана, що відомості про можливе вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань лише після того, як обвинуваченим почали здійснюватися активні дії щодо його вчинення.

З огляду на обов`язок здійснювати перевірку обвинувачень у вчиненні кримінальних злочинів і важливість протидії руйнівному впливу корупції в демократичному суспільстві роль органу досудового розслідування була правомірною. Колегія суддів не вважає, що роль співробітників СБУ була визначальним чинником для початку досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні. Визначальним фактором була саме поведінка ОСОБА_6 . Така позиція узгоджується з п. 38 рішення ЄСПЛ у справі «Мілінієнє проти Литви» (Miliniene v. Lithuania) від 24 червня 2008 року, 74355/01.

Фактично про провокацію злочину може йтися тоді, коли правоохоронні органи штучно створили ситуацію, з метою спонукати особу до вчинення злочину. Однак, якщо правоохоронні органи лише долучилися до фіксації і розслідування на певному етапі розвитку подій, наприклад після подання особою заяви про вчинення злочину, то це свідчить про їх пасивну роль, яка проявилася у належній фіксації вчинюваного кримінального правопорушення (постанова Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 10 жовтня 2023 року у справі № 185/3086/16-к).

Не здійснювалося органом досудового розслідування й будь-яких активних дій, спрямованих на підбурювання обвинуваченого до вчинення указаного злочину. З наявних у матеріалах провадження доказів убачається, що ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення за власною ініціативою, а тому відсутні підстави стверджувати про наявність ознак провокації зі сторони органів досудового розслідування. Зміст розмов ОСОБА_6 із ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_16 переконливо свідчить про умисний, вольовий характер дій обвинуваченого.

Під час розгляду цієї справи судом першої інстанції на підставі досліджених у судовому засідання доказів, зокрема показань свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_16 та ОСОБА_14 , результатів оперативно?технічних заходів, негласних слідчих (розшукових) дій, встановлено, що ОСОБА_6 познайомився із ОСОБА_14 через ОСОБА_16 , який повідомив обвинуваченому про тривале невирішення в ДСЕК заяви ТОВ «Мотордеталь?Конотоп».

У ході першої зустрічі з ОСОБА_14 саме обвинувачений ініціював знайомство з генеральним директором ТОВ «Мотордеталь?Конотоп» ОСОБА_13 , під час якого повідомив останньому умови щодо розміру та алгоритму передачі неправомірної вигоди. Наступні зустрічі та спілкування обвинуваченого із ОСОБА_14 та ОСОБА_16 стосувалися виключно прохання ОСОБА_14 про зменшення суми неправомірної вигоди та зміни алгоритму її передачі. Проте, ОСОБА_6 у категоричній формі наполягав на передачі йому всієї суми, а саме 250 000 доларів США, водночас висловлював вимогу про те, що тільки після отримання всієї суми неправомірної вигоди, будуть вчинятися дії, направлені на досягнення позитивного результату за заявою підприємства.

Спілкуючись із ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_16 , ОСОБА_6 вдавався до різних заходів конспірації, а саме: вів розмову завуальованими, незакінченими фразами; попереджав співрозмовників не говорити вголос про неправомірну вигоду та важливі деталі її отримання, а записувати все на папері; учасники зустрічей відкладали від себе мобільні телефони. Місця зустрічей обвинувачений обирав у закладах громадського харчування, де гучно грала музика. Пояснював, що побоюється прослуховування з боку правоохоронців, тому не може повідомляти всіх подробиць справи. Також пропонував ОСОБА_13 провести зустріч у басейні «в плавках», щоб бути впевненим, що їх не прослуховують та мати можливість розмовляти без остраху.

На переконання суду, така поведінка ОСОБА_6 переконливо свідчить про те, що метою розмов ОСОБА_6 під час зустрічей із ОСОБА_13 та ОСОБА_14 було виключно отримання неправомірної вигоди.

Натомість постійні згадування ОСОБА_6 про інших службових осіб, зокрема експерта ОСОБА_17 та керівника ДСЕК ОСОБА_15 , співробітників Міністерства оборони України та Служби безпеки України, від яких залежить подальша доля заяви ТОВ «Мотордеталь?Конотоп», а також його наполягання найскоріше передати йому всю суму неправомірної вигоди, суд першої інстанції сприйняв як підтвердження наміру ОСОБА_6 на підсилення у представника підприємства ОСОБА_14 відчуття безвиході, приреченості та усвідомлення тотальної корумпованості осіб, уповноважених на виконання функцій держави, а також на обґрунтування значного розміру неправомірної вигоди. Зокрема, це вбачається з поведінки обвинуваченого, який 07 грудня 2015 року під час зустрічі з ОСОБА_14 обурювався, що останній йому не зателефонував згідно з попередньою домовленостю та із сарказмом зазначив: «Мені як би байдуже. Це у Вас тисячам людей нічого робити … З невирішеними питаннями тисяча людей йдуть відпочивати», «Знаєш як кажуть: немає грошей, немає кущів» (том 12 а.с. 137).

Тобто, під час розмов із ОСОБА_14 обвинувачений обрав завуальовано агресивний стиль спілкування. З одного боку, він зазначав про свою байдужість в отриманні неправомірної вигоди, а з іншого боку - тиснув на представника підприємства та залякував, що з невирішеним питанням тисячі працівників підприємства залишаться без роботи. Також вказував, що проблеми підприємства можна вирішити лише за його допомогою, а саме з використанням його службового становища.

На думку суду першої інстанції, поведінка і тон розмов обвинуваченого під час зазначених вище зустрічей свідчить про те, що саме ним озвучувалися умови, у разі виконання яких, він та невстановлені слідством особи готові використати своє службове становище для отримання ТОВ «Мотордеталь?Конотоп» позитивного рішення ДСЕК.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, оскільки зі змісту розмов ОСОБА_6 із ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_16 чітко вбачається, що протягом усього часу характер взаємодії між ними визначався саме ОСОБА_6 , а поведінка ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_16 носила здебільшого пасивний характер і не мала будь-якого вирішального впливу на дії обвинуваченого.

Саме ОСОБА_6 спрямовував напрямок їхніх розмов та ініціативно зазначив про необхідність надання йому неправомірної вигоди за вирішення питання щодо реєстрації ТОВ «Мотордеталь?Конотоп» як суб`єкта здійснення міжнародних передач та отримання дозволу на експорт виробленої продукції за кордон, визначив розмір та порядок її надання, що свідчить про ініціативний характер дій обвинуваченого та його заінтересованість в отриманні неправомірної вигоди. При цьому ОСОБА_6 не тільки не уникав спілкування із ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_16 , а й сам був зацікавлений у такому спілкуванні та вживав активних заходів з метою конспірації своїх дій для уникнення кримінальної відповідальності.

Наявність чи відсутність ознак провокації не встановлюється лише на підставі того факту, хто і до кого перший звернувся. Питання провокації слід досліджувати насамперед із поведінки особи, щодо якої внесено відомості до ЄРДР.

Вплив правоохоронного органу на хід подій з використанням НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину, коли цей орган лише приєднується до протиправної діяльності, а не ініціює її, повинен розцінюватися не як провокація, а як таємна робота, що не містить ознак зловживань з огляду на обов`язок правоохоронних органів протидіяти злочинам.

За відсутності ознак послідовного цілеспрямованого схиляння до кримінального правопорушення та наявності інформації про самостійну попередню підготовку обвинуваченого до його вчинення, сам по собі факт звернення ОСОБА_13 та ОСОБА_14 до ОСОБА_6 про допомогу не дає достатніх підстав для висновку, що відповідне звернення мало вирішальний вплив на формування злочинного наміру та що в іншому випадку злочин не було би вчинено.

Відповідна позиція повністю узгоджується з позицією, викладеною у постановах Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 28 березня 2023 року у справі № 391/729/15-к та 10 жовтня 2023 року у справі № 185/3086/16-к.

Не підтверджує доводів захисту про провокацію й посилання захисників на фрагмент розмови, яка відбувалася між працівниками правоохоронного органу, ОСОБА_14 та ОСОБА_6 безпосереднього після затримання останнього.

На переконання колегії суддів, зміст указаної розмови свідчить виключно про спробу співробітників Служби безпеки України залучити ОСОБА_6 до співпраці з метою викриття інших осіб, причетних до вчинення зазначеного злочину. Під час зустрічей із ОСОБА_13 та ОСОБА_14 обвинувачений неодноразово повідомляв, що отримання ним неправомірної вигоди здійснюється з відома та за вказівкою ОСОБА_15 , який обізнаний про обставини справи за заявою ТОВ «Мотордеталь?Конотоп». Обґрунтовуючи розмір неправомірної вигоди, ОСОБА_6 також посилався на те, що певну частину неправомірної вигоди необхідно буде передати й іншим особам, від яких залежить рішення за зазначеною заявою. Таким чином, у співробітників Служби безпеки України були всі підстави вважати, що згаданий злочин вчиняється за попередньою змовою групою осіб, а отже існувала необхідність встановити всіх осіб, які брали участь у вчиненні вказаного кримінального правопорушення. А тому, відсутні будь-які обґрунтовані підстави стверджувати, що дії працівників Служби безпеки України були спрямовані на дискредитацію голови ДСЕК ОСОБА_15 .

У цьому кримінальному провадженні вирішальним чинником у вчиненні злочину була власна свідома поведінка обвинуваченого, а не дії працівників Служби безпеки України. ОСОБА_6 явно продемонстрував попередній злочинний умисел і вчинив злочин без активного втручання з боку органів досудового розслідування, що узгоджується із позицією, викладеною у п. 44 рішення ЄСПЛ у справі «Волков і Адамській проти Росії» (Volkov and Adamskiy v. Russia) від 26 березня 2015 року, 7614/09.

Прояв явної заінтересованості, обговорення деталей, озвучування суми винагороди та вжиття при цьому заходів конспірації спростовують версію захисту щодо провокації ОСОБА_6 на вчинення зазначеного злочину (постанова Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 28 березня 2024 року у справі № 397/430/20).

Таким чином, наявними у матеріалах провадження доказами повністю спростовуються вчинення стороною обвинувачення будь-яких провокативних дій відносно ОСОБА_6 , які можна було б інтерпретувати як підштовхування обвинуваченого до вчинення злочину, у зв`язку з чим колегія суддів доходить висновку про відсутність ознак провокації у цьому кримінальному провадженні.

Не знайшла свого підтвердження й версія захисту про те, що ОСОБА_6 став жертвою навмисних дій, направлених на дискредитацію голови Державної служби експортного контролю України ОСОБА_15 та Прем`єр?міністра України ОСОБА_45 . Відповідно до зазначеної версії причетними до вчинення указаних дій були Президент України ОСОБА_46 та Перший заступник Секретаря Ради національної безпеки і оборони України ОСОБА_47 , який отримував чималі прибутки від контрабанди запасних частин до військової техніки з росії, для чого використовувалося «конотопське вікно» контрабанди в Сумській області, яке контролювало керівництво Служби безпеки України в Сумській області, зокрема ОСОБА_48 та ОСОБА_49 .

Така версія подій суперечать встановленим судом фактичним обставинам кримінального провадження та не створює розумного сумніву у винуватості обвинуваченого, а є, на думку колегії суддів, лише способом захисту з метою уникнення відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення. У матеріалах провадження відсутні будь-які докази на підтвердження викладених обставин. Натомість матеріалами провадження достовірно підтверджується, що ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення за власною ініціативою та без стороннього втручання.

Викладаючи свою версію подій сторона захисту повністю заперечувала факт вчинення ОСОБА_6 будь-якого злочину, що свідчить про істотну суперечність їхньої позиції, оскільки доводи стосовно відсутності події злочину та щодо провокації ОСОБА_6 з боку органів досудового розслідування є взаємовиключними. Захист від провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений (підозрюваний) визнає вчинення інкримінованих йому дій, але стверджує, що вони були наслідком незаконного підбурювання з боку правоохоронних органів (постанови Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07 грудня 2022 року у справі № 385/619/16, 08 грудня 2022 року у справі № 466/9812/16-к, 06 липня 2022 року у справі у справі № 454/2576/17, 24 серпня 2023 року у справі № 601/1704/19, 23 січня 2024 року у справі № 677/450/18).

Таким чином, заперечення захистом вчинення злочину та одночасне висунення скарги на те, що обвинуваченого спровокували вчинити цей злочин, вважається непослідовним і не підпадає під категорію «справ про провокацію злочину» (постанова Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 28 березня 2024 року у справі № 397/430/20).

Істотна суперечність позиції захисту виключає сумніви у відсутності провокації злочину. Наведене відповідає й практиці ЄСПЛ, який визнає необґрунтованими та не розглядає по суті заяви щодо провокації злочину, якщо заявник заперечує факт вчинення ним злочину та одночасно заявляє про провокацію на його вчинення (рішення ЄСПЛ у справі «Берлізев проти України» від 08 липня 2021 року, заява № 43571/12).

З метою доведення провокації ОСОБА_6 на вчинення кримінального правопорушення захист також посилається на те, що ОСОБА_14 є особою, яка постійно співпрацює із Службою безпеки України на конфіденційній основі та цілеспрямовано виконує завдання з провокування тих чи інших посадових осіб на отримання неправомірної винагороди.

Аналогічні доводи стороною захисту зазначались й під час розгляду цієї справи судом першої інстанції. Надаючи оцінку таким доводам захисту судом першої інстанції встановлено, що 20 травня 2012 року ОСОБА_14 звільнено з військової служби (том 14 а.с. 15-16; том 23 а.с. 5), а у період з 17 квітня 2012 року по 30 червня 2012 року останній працював на підприємстві «Агролоджик» (том 5 а.с. 165-167).

Під час допиту в суді першої інстанції ОСОБА_14 підтвердив, що у 2003 ? 2012 роках працював у різних підрозділах СБУ міста Києва та Київської області та певний період часу (точно не пам`ятає який) його керівником був ОСОБА_50 , з яким перебував у службових стосунках і після звільнення відносин не підтримував. Весною 2012 року подав рапорт про звільнення зі служби в органах СБУ за станом здоров`я, після чого влаштувався на роботу на підприємстві «Агролоджик».

На переконання суду першої інстанції, проходження до 2012 року служби в правоохоронних органах та перебування у минулому в підпорядкуванні у ОСОБА_51 , який станом на листопад 2015 року обіймав посаду начальника Управління внутрішньої безпеки СБУ, а також обставини працевлаштування ОСОБА_14 на підприємстві «Агролоджик», не є підтвердженням нечесності зазначеного свідка або наявності у нього мотивів для вчинення провокативних дій стосовно обвинуваченого.

Залучення особи до конфіденційного співробітництва регламентовано положеннями статті 275 КПК України. У частині другій згаданої статті міститься імперативна заборона щодо залучення до конфіденційного співробітництва під час проведення НСРД лише адвокатів, нотаріусів, медичних працівників, священнослужителів, журналістів, якщо таке співробітництво буде пов`язане з розкриттям конфіденційної інформації професійного характеру.

Кримінальний процесуальний закон не містить заборони залучення до конфіденційного співробітництва колишніх співробітників правоохоронних органів, зокрема Служби безпеки України. Отже, сам факт залучення ОСОБА_14 до конфіденційного співробітництва під час проведення негласних слідчих дій не суперечить процесуальному закону.

До моменту залучення ОСОБА_14 до конфіденційного співробітництва останній на законних підставах представляв інтереси ТОВ «Мотордеталь?Конотоп» в Державній службі експортного контролю України та не діяв як агент правоохоронного органу.

У 2018 році ОСОБА_14 дійсно співпрацював із правоохоронними органами та залучався ними до конфіденційного співробітництва. Однак, ця обставина не змінює статусу ОСОБА_14 як приватної особи у цій справі або характер дій ОСОБА_6 . Фактично, відсутні підстави вважати, що на момент знайомства ОСОБА_6 із ОСОБА_14 останній діяв за вказівкою правоохоронних органів чи під їх контролем або що у нього були якісь приховані мотиви.

Відтак судом відхилено як необґрунтовані доводи захисту про те, що звернення ОСОБА_14 до правоохоронних органів із заявою про вчинення злочину у 2018 році є підтвердженням того, що у 2015 році він був агентом?провокатором або позаштатним працівником правоохоронного органу.

Підсумовуючи викладене суд першої інстанції зазначив, що не знайшов у ОСОБА_14 будь-яких прихованих мотивів провокувати ОСОБА_6 на отримання неправомірної вигоди, під приводом його подальшого викриття правоохоронним органом. Будь?яких доказів, що ОСОБА_14 перебував під тиском або ж був якимось чином залежним від правоохоронних органів, судом встановлено не було.

Колегія суддів погоджується з такою позицією суду першої інстанції. Відповідно до усталеної практики ЄСПЛ, використання таємних методів розслідування не є порушенням права на справедливий суд, за наявності адекватних процесуальних гарантій (рішення у справі «Раманаускас проти Литви №2», п. 52).

Співпраця ОСОБА_14 з органами розслідування в інших кримінальних провадженнях, сама по собі не свідчать про наявність провокації у цьому провадженні. НСРД, у тому числі, контроль за вчиненням злочину, можуть проводитися і штатними працівниками правоохоронного органу, а тому багаторазова участь у таких операціях не може свідчити про наявність провокації (постанова Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 30 січня 2024 року у справі № 725/1375/19).

Крім того, попередні звернення особи до правоохоронних органів не можуть надалі позбавляти її права на таке звернення у випадку вчинення злочину, який посягає на її законні права. Особа, яка, не маючи будь-яких прихованих мотивів, почала діяти під контролем правоохоронних органів після подання нею заяви про вчинення обвинуваченим злочину, за результатами чого було розпочато досудове розслідування, а правоохоронний орган мав вагомі підстави для початку таємної операції, вважається такою, що має статус приватної особи, навіть у разі, якщо вона раніше могла співпрацювати з правоохоронними органами (постанова Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06 грудня 2022 року у справі № 991/3921/20).

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_14 добровільно звернувся до Служби безпеки України із заявою про вчинення кримінального правопорушення та погодився на конфіденційне співробітництво, а тому сама по собі участь ОСОБА_14 в інших справах не свідчить про наявність ознак провокації у цьому провадженні.

Безпідставними є й твердження захисту про наявність особистих корисливих мотивів у ОСОБА_13 та ОСОБА_16 . На підтвердження своїх доводів захисники посилались на матеріали кримінальних проваджень № 0000059 та № 0000009, а також зміст діалогів, зафіксованих 24 жовтня 2015 року під час здійснення оперативно-технічних заходів до та після зустрічі ОСОБА_13 та ОСОБА_14 із ОСОБА_6 . Додатково захист зазначив, що оперативне супроводження кримінальних проваджень № 0000009 та стосовно ОСОБА_6 здійснювалося Управлінням внутрішньої безпеки СБУ під керівництвом ОСОБА_52 . Крім того, сторона захисту також стверджувала, що ОСОБА_16 є колишнім співробітником Міністерства внутрішніх справ України, а отже був зацікавлений у провокації ОСОБА_6 . За вчинення відповідних дій ОСОБА_16 отримав призначення на посаду начальника транспортного цеху на Київському бронетанковому заводі.

Відхиляючи доводи захисту в цій частині судом першої інстанції встановлено, що 13 листопада 2014 року Слідчим відділом Управління Служби безпеки України в Сумській області до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000059 внесені відомості про кримінальне правопорушення, передбачене частиною другою статті 333 КК України. Згідно з повідомленням Управління Служби безпеки України в Сумській області ТОВ «Мотордеталь-Конотоп», будучи незареєстрованим у ДСЕК як суб`єкт міжнародної передачі товарів військового призначення, у період з 03 січня 2013 року по 22 травня 2014 року неодноразово експортувало до російської федерації продукцію, яка використовується у військовій сфері (том 20 а.с. 9-226).

За наслідками проведеного досудового розслідування, постановою від 30 березня 2015 року згадане кримінальне провадження закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України за відсутності складу кримінального правопорушення (том 20 а.с. 223-227).

З матеріалів кримінального провадження № 0000009 (том 16 а.с. 13-92) вбачається, що 20 січня 2016 року на підставі повідомлення начальника Управління внутрішньої безпеки Служби безпеки України ОСОБА_52 . Головним слідчим управлінням Служби безпеки України до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесені відомості про кримінальне правопорушення, передбачене частиною четвертою статті 190 КК України (том 16 а.с. 15, 16-17).

Відповідно до згаданого повідомлення Управлінням внутрішньої безпеки Служби безпеки України отримано інформацію, що у 2015 році невстановлені особи, зловживаючи довірою генерального директора ТОВ «Мотордеталь?Конотоп» ОСОБА_13 , обіцяючи сприяти у здійсненні таким підприємством господарської діяльності, заволоділи грошовими коштами Товариства у сумі 1 000 000 грн, які на підставі платіжних доручень від 17 та 18 лютого 2015 року перераховані на банківський рахунок Благодійної організації «Благодійний фонд ветеранів підрозділів по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю «К» в Харківській області».

За наслідками проведеного досудового розслідування, постановою від 11 вересня 2017 року згадане кримінальне провадження № 0000009 закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України за відсутності складу кримінального правопорушення (том 16 а.с. 91-92).

Під час допиту в суді першої інстанції директор ТОВ «Мотордеталь?Конотоп» ОСОБА_13 підтвердив, що у 2014 році в підприємства виникли складнощі з експортом продукції до російської федерації, а саме Управлінням Служби безпеки України в Сумській області було розпочато кримінальне провадження № 0000059. Після чого, ТОВ «Мотордеталь?Конотоп» звернулося до ДСЕК із заявкою на отримання відповідних дозволів. Згодом зазначене кримінальне провадження було закрито за відсутністю в діях посадових осіб підприємства складу кримінального правопорушення.

Крім того, ОСОБА_13 зазначив, що на початку 2015 року до ТОВ «Мотордеталь?Конотоп» звернулася указана вище благодійна організація із проханням надати благодійну допомогу, яке було задоволено. ТОВ «Мотордеталь?Конотоп» і раніше неодноразово надавало безвідплатну допомогу різним благодійним організаціям. При цьому факт надання благодійної допомоги жодним чином не пов`язаний із закриття кримінального провадження № 0000059.

Надаючи відповіді на доводи захисту щодо наявності у ОСОБА_13 прихованого мотиву провокувати службових осіб ДСЕК, суд першої інстанції дійшов висновку, що перерахування ТОВ «Мотордеталь?Конотоп» благодійної допомоги не може бути свідченням того, що генеральний директор цього підприємства потрапив у залежність від Служби безпеки України. Водночас, виходячи з обставин досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000009, ТОВ «Мотордеталь?Конотоп» могло мати статус лише потерпілого, а тому процесуальна залежність ОСОБА_13 від правоохоронного органу виключається.

Та обставина, що відомості про кримінальні провадження № 0000009 від 20 січня 2016 року та № 0000347 від 02 листопада 2015 року внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі повідомлень начальника Управління внутрішньої безпеки СБУ ОСОБА_51 про кримінальні правопорушення (том 7 а.с. 13-14; том 16 а.с. 16-17), а також те, що у 2012 році він був керівником ОСОБА_14 , не свідчить про наявність у ОСОБА_14 , ОСОБА_13 або ОСОБА_51 прихованих мотивів для провокування ОСОБА_6 на вчинення злочину.

Стосовно ж кримінального провадження № 0000059 суд першої інстанції зазначив, що за відсутністю в діях посадових осіб ТОВ «Мотордеталь?Конотоп» будь?якого кримінального правопорушення згадане кримінальне провадження було закрито ще 30 березня 2015 року, тобто майже за 8 місяців до зустрічі ОСОБА_6 із ОСОБА_14 або ОСОБА_13 .

Оцінюючи доводи захисту щодо наявності прихованих мотивів у ОСОБА_16 судом першої інстанції встановлено, що останній дійсно проходив службу в органах внутрішніх справ та звільнився з посади оперуповноваженого в особливо важливих справах Конотопського міськрайонного відділу УМВС в Сумській області на підставі наказу № 76о/с від 16 жовтня 2002 року (том 22 а.с. 25).

Під час допиту в суді першої інстанції ОСОБА_6 підтвердив, що йому було відомо про відповідні обставини, однак обвинувачений все одно користувався порадами та юридичними консультаціями ОСОБА_16 .

У період з 06 березня 2015 року по 13 жовтня 2015 року ОСОБА_16 працював на посаді водія адміністративно?господарського департаменту Дочірнього підприємства Державної компанії «Укрспецекспорт - Державне госпрозрахункове зовнішньоторговельне підприємство «Спецтехноекспорт» (том 22 а.с. 33-34).

18 січня 2016 року ОСОБА_16 прийнятий на роботу в державне підприємство «Київський бронетанковий завод» заступником начальника транспортного цеху, а 18 березня 2016 року переведений на посаду начальника транспортного цеху. На підставі наказу № 41 від 26 лютого 2020 року ОСОБА_16 виключено зі списків особового складу підприємства у зв`язку зі смертю (том 22 а.с. 21). Отже, на початку 2016 року ОСОБА_16 дійсно призначено на посаду начальника транспортного цеху ТОВ «Київський бронетанковий завод». Однак, відповідні обставини не свідчать, що зазначену посаду він отримав в якості подяки за участь у цьому кримінальному провадженні.

З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність обґрунтованих підстав вважати, що у ОСОБА_13 чи ОСОБА_16 був будь-який прихований мотив провокувати ОСОБА_6 на отримання неправомірної вигоди під приводом його подальшого викриття правоохоронним органом, з чим погоджується і колегія суддів.

Відхиляє колегія суддів й доводи захисту щодо штучного створення стороною обвинувачення доказів винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення.

В обґрунтування своєї позиції захисники стверджують, що з метою створення фіктивних доказів отримання ОСОБА_6 та ОСОБА_15 неправомірної вигоди органом досудового розслідування було підкинуто останнім банкноти Федеральної резервної системи США, які в подальшому виявлені під час проведення обшуків у квартирі ОСОБА_6 та домоволодінні ОСОБА_15 .

Саме з метою надання оцінки відповідним доводам захисту колегією суддів повторно досліджено протоколи обшуку квартири ОСОБА_6 від 09-10 грудня 2015 року (том 8 а.с. 112-123) та домоволодіння ОСОБА_15 від 09 грудня 2015 року (том 8 а.с. 167-175), які судом першої інстанції визнано недопустимими., оскільки визнання джерела доказів сторони обвинувачення недопустимим не позбавляє сторону захисту права посилатися на ці докази при обстоюванні своєї правової позиції.

Згідно матеріалів провадження Фінансово?економічним управлінням СБУ для забезпечення негласних слідчих (розшукових) дій у цьому кримінальному провадженні видано оперативному підрозділу СБУ через касу управління готівкові кошти у розмірі 50 000 доларів США та 20 000 доларів США за видатковими касовими ордерами № 17664 від 06 листопада 2015 року та № 21508 від 08 грудня 2015 року. Грошові кошти на загальну суму 70 000 доларів США видавалися як платіжний засіб за рахунок бюджетних призначень Служби безпеки України, без ідентифікації банкнот (том 17 а.с. 12, 15, 18, 22).

Відповідно до протоколу огляду та вручення грошових коштів від 25 листопада 2015 року ОСОБА_14 для передачі обвинуваченому видано 200 банкнот номіналом 100 доларів США, загальною сумою 20 000, із серійними номерами: LB 73020101 М - LB 73020300 M (том 7 а.с. 60-112).

З протоколу огляду та вручення грошових коштів від 07 грудня 2015 року вбачається, що ОСОБА_14 для передачі обвинуваченому видано 300 банкнот номіналом 100 доларів США загальною сумою 30 000, серед яких були банкноти із серійними номерам: LB 73020371 M - LB 73020380 M, LB 73020384 M та LB 73020385 M (том 7 а.с. 113-130).

Згідно протоколу огляду та вручення грошових коштів від 09 грудня 2015 року ОСОБА_14 для передачі обвинуваченому, окрім імітаційних засобів, видано 200 банкнот номіналом 100 доларів США, загальною сумою 20 000 (том 7 а.с. 131-244).

09 грудня 2015 року під час проведення обшуку домоволодіння ОСОБА_15 виявлено та вилучено попередньо ідентифіковані грошові кошти, а саме банкноти номіналом 100 доларів США серії: LB 73020104 M, LB 73020105 M, LB 73020183 M - LB 73020185 M, LB 73020188 M, LB 73020191 M, LB 73020192 M, LB 73020195 M - LB 73020200 M, LB 73020374 M, LB 73020379 М, LB 73020380 M, LB 73020384 M, LB 73020385 M, на загальну суму 1 900 доларів США (том 8 а.с. 167-175).

09 грудня 2015 року під час проведення обшуку у квартирі ОСОБА_6 виявлено та вилучено грошові кошти у сумі 88 150 доларів США, серед яких 45 200 доларів США раніше ідентифіковані й відображені у протоколах огляду та вручення від 25 листопада 2015 року та 07 грудня 2015 року, а 42 950 доларів США заздалегідь не ідентифіковані (том 8 а.с. 112-123). При цьому серед раніше не ідентифікованих правоохоронними органами грошових коштів містились 50 банкнот номіналом 100 доларів США серії LB, а саме: LB 73020301 M - LB 73020304 M, LB 73020306 М - LB 73020349 M, LB 73020351 М та LB 73020352 M, на загальну суму 5 000 доларів США.

Отже, у результаті проведення обшуків за місцем проживання ОСОБА_6 та ОСОБА_15 виявлено та вилучено 47 100 раніше ідентифікованих доларів США (45 200 + 1 900), 37 950 доларів США, які, зі слів обвинуваченого, належать йому (42 950 - 5 000), та раніше не ідентифіковані 5 000 доларів США, які, за версією захисту, «підкинуті» співробітниками правоохоронного органу.

Однак, факт отримання ОСОБА_6 25 листопада 2015 року та 07 грудня 2015 року двох частин неправомірної вигоди у розмірі 20 000 та 30 000 доларів США повністю підтверджується дослідженими судом першої інстанції доказами. Таким чином, після отримання зазначених грошових коштів обвинувачений міг розпорядитися ними на власний розсуд, зокрема зберігати за місцем свого проживання чи передати ОСОБА_15 .

Виявлені під час проведення обшуків у ОСОБА_6 45 200 доларів США та ОСОБА_15 1 900 доларів США раніше ідентифіковані й відображені у протоколах огляду та вручення від 25 листопада 2015 року й 07 грудня 2015 року, що свідчить про безпідставність позиції захисту про їх «підкидання».

Крім того, з протоколу обшуку квартири ОСОБА_6 від 09-10 грудня 2015 року (том 8 а.с. 112-123) вбачається, що під час проведення відповідної слідчої дії, окрім співробітників СБУ та понятих, у квартирі була присутня повнолітня донька обвинуваченого ОСОБА_53 , а згодом до квартири прибув його син ОСОБА_54 . ОСОБА_55 спостерігала за ходом проведення слідчої дії та після ознайомлення із протоколом обшуку до його змісту зауважень не мала. За таких умов та враховуючи місце виявлення грошових коштів (верхня шафа меблевої стінки), непомітне «підкидання» під час обшуку виявлених пакунка та коробки із грошовими коштами фізично є неможливим.

Більше того, на прохання обвинуваченого ОСОБА_55 видала правоохоронцям пакунок із 49 750 доларами США, який зберігався у верхній шафі меблевої стінки. Серед виданих грошових коштів, які було сформовано у п`ять корінців (з яких чотири корінці по 100 банкнот), перетягнутих гумовою стрічкою, знаходилося 260?стодоларових банкнот, серійні номери яких співпадають із номерами, зазначеними у протоколі огляду та вручення грошових коштів від 07 грудня 2015 року. Вищевказані заздалегідь ідентифіковані грошові кошти знаходилися у трьох із п`яти корінців упереміш із грошима ОСОБА_6 .

У тій же шафі виявлено паперову коробку, в якій знаходилося 37 000 доларів США, з аналогічно сформованими чотирма корінцями банкнот. Серед зазначених грошових коштів містилися 150 стодоларових банкнот, серійні номера яких співпадають із номерами, зазначеними у протоколах огляду та вручення грошових коштів від 25 листопада 2015 року. Вищевказані заздалегідь ідентифіковані грошові кошти знаходилися у двох із чотирьох корінцях упереміш із грошима обвинуваченого. У цій же коробці знаходилися зазначені вище раніше неідентифіковані 5 000 доларів США. У прихожій квартири в кишені куртки ОСОБА_6 також виявлено раніше ідентифіковані 1 400 доларів США.

На переконання сторони захисту, зазначені раніше неідентифіковані 5 000 доларів США (із серійними номерами LB 73020301 M - LB 73020304 M, LB 73020306 М - LB 73020349 M, LB 73020351 М та LB 73020352 M) напередодні їх виявлення в квартирі ОСОБА_6 перебували у розпорядженні СБУ, оскільки Фінансово?економічним управлінням СБУ для забезпечення слідчих (розшукових) дій отримано в банківській установі повний корінець банкнот номіналом 100 доларів США із серійними номерами LB 73020301 M - LB 73020400 M, серед яких й містилися «підкинуті» банкноти.

Відхиляючи доводи захисту в цій частині судом першої інстанції зазначено, що вказані 5 000 доларів США не фігурують у жодному з процесуальних документів та не інкримінуються обвинуваченому в якості предмету вчинення злочину, тому не можуть використовуватися і не використовуються обвинуваченням для підтвердження існування чи відсутності обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Отже, версія про «підкидання» у такий спосіб грошових коштів, навіть фігуранту кримінального провадження, позбавлена будь?якого процесуального сенсу та логіки. Якщо все ж пристати на вказану версію захисту, виходить, що орган досудового розслідування фактично безповоротно передав у володіння (подарував) ОСОБА_6 підзвітні державні валютні цінності, оскільки після завершення кримінального провадження зазначені кошти можуть бути залишені у володінні обвинуваченого (відповідно до статті 100 КПК України). З огляду на викладене, суд першої інстанції вважав неспроможною версію захисту про підкидання обвинуваченому 5 000 доларів США.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, оскільки зважаючи на викладені обставини «підкидання» ОСОБА_6 5 000 доларів США є абсолютно нелогічним. Виявлення таких коштів у обвинуваченого жодним чином не впливає на кваліфікацію його дій чи доведеність винуватості у вчиненні кримінального правопорушення. Водночас враховуючи місце виявлення зазначених коштів непомітне «підкидання» під час обшуку є фізично неможливим, особливо враховуючи, що стороні обвинувачення до проведення обшуку не могло бути відомо де ОСОБА_6 зберігає грошові кошти, отримані 25 листопада 2015 року (20 000 доларів США) та 07 грудня 2015 року (30 000 доларів США)

Судом першої інстанції також встановлено, що Слідчим відділенням слідчого управління військової прокуратури Південного регіону України здійснювалося досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000064 від 10 грудня 2015 року за обвинуваченням ОСОБА_56 та ОСОБА_57 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України. У межах вказаного провадження, на виконання доручення слідчого, співробітниками представництва внутрішньої безпеки в Одеській області здійснювалися негласні слідчі (розшукові) дії, для забезпечення яких використовувалися попередньо ідентифіковані грошові кошти у розмірі 7 000 доларів США (60 банкнот номіналом 100 доларів США, 186 банкнот номіналом 5 доларів США та 7 банкнот номіналом 10 доларів США), реквізити яких відображені у протоколі огляду та вручення грошових коштів від 13.12.2015 (том 16 а.с. 224). Серед зазначених грошових коштів також були банкноти серії LB номіналом 100 доларів США із серійними номерами: LB 73020305 M, LB 73020350 M, LB 73020353 M - LB 73020370 M, LB 73020381 M - LB 73020383 M, LB 73020386 M - LB 73020400 M.

Аналіз серійних номерів зазначених вище банкнот дає підстави дійти висновку, що частина вилучених в квартирі ОСОБА_6 грошових коштів та частина грошових коштів, які використовувалися у кримінальному провадженні № 0000064, дійсно мають серійні номери з одного корінця банкнот, які перебувають у діапазоні від LB 73020301 M до LB 73020400 M.

На переконання суду першої інстанції, використання підрозділами СБУ для здійснення досудового розслідування у різних кримінальних провадженнях банкнот, серійні номери яких відповідають одному корінцю, не ставить під сумнів допустимість окремих доказів. Тим більш, що фінансове забезпечення відповідних слідчих (розшукових) дій здійснювалося з одного джерела - Фінансово?економічним управлінням СБУ.

Більше того, зі змісту наданих сторонами процесуальних документів, а саме протоколів огляду та вручення грошових коштів, слідує, що серійні номери банкнот, які використовувалися у різних кримінальних провадженнях, не повторюються, що спростовує припущення захисту про використання під час слідчих (розшукових) дій у справі № 0000064 грошових коштів, використаних у межах провадження № 0000347 (том 7 а.с. 60, 113, 131; том 16 а.с. 224).

З огляду на викладене, а також враховуючи доведення факту отримання ОСОБА_6 трьох частин неправомірної вигоди, суд першої інстанції дійшов висновку про неспроможність версії захисту щодо створення правоохоронцями штучних доказів винуватості обвинуваченого, з чим погоджується і колегія суддів.

Інші доводи, зазначені стороною захисту у поданій апеляційній скарзі, також не спростовують висновків суду першої інстанції щодо винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України.

Неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження чи істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, які б давали підстави для скасування оскаржуваного вироку, колегією суддів не встановлено.

Окремо слід зауважити, що судові дебати судом апеляційної інстанції проведено без участі захисника ОСОБА_7 , який був належним чином повідомлений про дату, час та місце апеляційного розгляду. Зокрема, з матеріалів провадження вбачається, що 05 грудня 2024 року колегією суддів зважаючи на позицію сторони захисту (обвинуваченого та двох захисників) визнано за можливе продовжити розгляд поданої апеляційної скарги за відсутності захисника ОСОБА_7 , якого про дату та час судового засідання повідомлено шляхом направлення повістки на його електронну пошту (том 29 а.с. 8), та прийнято рішення про перехід до судових дебатів. При цьому судом спершу надано стороні захисту можливість з`ясувати причини неявки захисника, а також зазначено, що судові дебати не будуть завершені у цьому судовому засіданні з метою надання захиснику можливості висловити свою думку в судових дебатах.

Після заслуховування сторін зазначене судове засідання колегією суддів відкладено на 11 грудня 2024 року та визначено додаткову дату 17 грудня 2024 року, про що захисника ОСОБА_7 повідомлено шляхом направлення повістки на його поштову адресу, до електронного кабінету захисника в системі «Електронний суд», а також на електронну пошту (том 29 а.с. 30, 31, 34, 35, 45, 48). Крім того, про дату зазначених судових засідань захисника також повідомлено за належним йому номером телефону, про що складено відповідну телефонограму (том 29 а.с. 24).

09 грудня 2024 року від захисника ОСОБА_7 надійшла заява, з якої вбачається, що останнім отримано повістки про виклик до суду, однак він не зможе з`явитись в судове засідання призначене на 11 грудня 2024 року у зв`язку із зайнятістю в Печерському районному суді міста Києва. Стосовно судового засідання призначеного на 17 грудня 2024 року будь-яких відомостей захисником не зазначалось.

З огляду на викладені обставини, 11 грудня 2024 року колегією суддів продовжено заслуховувати виступи інших учасників провадження в судових дебатах та знову відкладено розгляд справи для надання захиснику ОСОБА_7 можливості висловити свою думку.

Після чого, 12 грудня 2024 року секретарем судових засідань повторно повідомлено ОСОБА_7 про дату та час наступних судових засідань (17 грудня 2024 року та 02 січня 2025 року) за належним йому номером телефону, через електронний кабінет захисника в системі «Електронний суд», а також направлено повістку на його поштову адресу та електронну пошту (том 29 а.с. 65, 71, 72, 73, 82, 83, 91, 93).

У судові засідання призначені на 17 грудня 2024 року та 02 січня 2025 року захисник ОСОБА_7 не з`явився, про причини своєї неявки суд не повідомив, у зв`язку з чим судові дебати колегією суддів завершено без участі останнього. При цьому про судове засідання призначене на 02 січня 2025 року захисник повідомлявся ще й 17 грудня 2024 року шляхом направлення повістки на його поштову адресу та електронну пошту, а також через електронний кабінет захисника в системі «Електронний суд» (том 29 а.с.128, 129, 136).

Вирішуючи питання щодо зарахування обвинуваченому строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання, колегія суддів бере до уваги, що вироком Вищого антикорупційного суду від 22 грудня 2023 року застосований до ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді застави змінено на запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, негайно затримавши останнього у залі суду.

Відповідний запобіжний захід судом апеляційної інстанції не змінювався, а отже ОСОБА_6 тримався під вартою з 22 грудня 2023 року по теперішній час.

Правила зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначаються положеннями ч. 5 ст. 72 КК України.

До 24 грудня 2015 року ч. 5 ст. 72 КК України було передбачено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання в разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч. 1 ст. 72 КК України. При призначенні покарань, не зазначених у ч. 1 ст. 72 КК України, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.

Однак, 26 листопада 2015 року прийнято Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі Закон № 838-VIII), яким внесено зміни в ч. 5 ст. 72 КК України та визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

21 червня 2017 року набрав чинності Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (далі Закон №2046-VIII), яким знову внесено зміни до ч. 5 ст. 72 КК України та зазначено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Отже, законодавець фактично повернувся до редакції ч. 5 ст. 72 КК України, яка існувала до набрання чинності Законом № 838-VIII.

Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч. 5 ст. 72 КК України, Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 встановлено, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Таким чином, оскільки ОСОБА_6 вчинив злочин до 20 червня 2017 року, то під час зарахування йому попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838?VIII.

З огляду на викладене, у строк покарання ОСОБА_6 слід також зарахувати строк його попереднього ув`язнення з 22 грудня 2023 року по 02 січня 2025 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно ч. 11 ст. 182 КПК України застава, що не була звернена в дохід держави, повертається підозрюваному, обвинуваченому, заставодавцю після припинення дії цього запобіжного заходу.

Як вже було встановлено, вироком Вищого антикорупційного суду від 22 грудня 2023 року застосований до ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді застави змінено на запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, а внесені в якості застави за обвинуваченого грошові кошти у розмірі 3 654 000 (три мільйони шістсот п`ятдесят чотири тисячі) грн вирішено повернути заставодавцю. При цьому питання стосовно повернення відповідної застави заставодавцю залишено судом на стадію виконання вироку, так як на момент його ухвалення в матеріалах провадження були відсутні будь-які відомості щодо особи заставодавця.

06 листопада 2024 року захисником ОСОБА_8 надано до суду квитанцію про сплату ним застави за ОСОБА_6 (том 28 а.с. 187-188), а отже застава в розмірі 3 654 000 (три мільйони шістсот п`ятдесят чотири тисячі) гривень має бути повернута заставодавцю - ОСОБА_8 .

На підставі наведеного, керуючись статтями 404, 405, 407, 408, 409, 412, 418, 419, 426, 532 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Вирок Вищого антикорупційного суду від 22 грудня 2023 року у кримінальному провадженні № 0000052 від 26 лютого 2016 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 - без задоволення.

Зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 22 грудня 2023 року по 02 січня 2025 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заставу в розмірі 3 654 000 (три мільйони шістсот п`ятдесят чотири тисячі) гривень, повернути заставодавцю - ОСОБА_8 .

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та протягом трьох місяців може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду.

Головуючий суддя: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3