Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

23 січня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0001428 щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженки м. Києва, громадянки України,

що зареєстрована за адресою:

АДРЕСА_1 ,

проживає за адресою:

АДРЕСА_2 ,

судимої вироком Броварського міськрайонного суду Київської області

від 03.10.2022 за ч.4 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі,

на підставі ст.75 КК України звільненої від відбування покарання

з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,

яка обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України,

за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 18 серпня 2023 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 18.08.2023 ОСОБА_8 визнана винуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч.4 ст.185 КК України і їй призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 03.10.2022 і за сукупністю вироків ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, зазначає про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке виразилось у тому, що суд не повідомив захисника про розгляд кримінального провадження і розглянув кримінальне провадження без її участі, чим порушив право обвинуваченої на захист, а також поклав в основу вироку недопустимі докази.

Як зазначає захисник, 27.06.2023 ОСОБА_8 була затримана на виконання ухвали Броварського міськрайонного суду Київської області від 03.10.2023 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Після обрання ОСОБА_8 запобіжного заходу її було залучено як захисника для надання безоплатної вторинної правової допомоги особі, яка відповідно до положень кримінального процесуального законодавства вважається затриманою та/або стосовно якої обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, про що вказано в дорученні Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Київській області № 010-100001134 від 27.06.2023. 08.08.2023 випадково від матері обвинуваченої захисник дізналася, що в цей день призначене судове засідання у Броварському міськрайонному суді Київської області і, перевіривши інформацію на сайті "Судова влада", яка підтвердилась, подала клопотання про відкладення судового засідання, до якого долучила документи на підтвердження своїх повноважень. В очікуванні повідомлення про наступне судове засідання 11.09.2023 на сайті "Судова влада" побачила, що 18.08.2023 щодо ОСОБА_8 ухвалено вирок.

В подальшому від підзахисної дізналася, що прокурор, який всупереч вимогам ст.290 КПК України не відкрив стороні захисту матеріали досудового розслідування, наслідком чого згідно з ч.12 ст.290 КПК України є визнання всіх доказів недопустимими, здійснював тиск на ОСОБА_8 , погрожуючи призначенням максимально суворого покарання, і примусив обвинувачену відмовитися від захисника. Така відмова є нікчемною оскільки за приписами ст.54 КПК України, якщо обвинувачений наполягає на відмові від захисника суд зобов`язаний організувати зустріч захисника з обвинуваченим. У разі якщо обвинувачений особисто та безпосередньо повідомляє захиснику про небажання мати захисника після конфіденційної розмови із захисником, така відмова фіксується у протоколі процесуальної дії або журналі судового засідання.

Під час судового розгляду кримінального провадження ці вимоги кримінального процесуального закону були порушені, на користь чого свідчить відсутність у справі даних про повідомлення захисника про дату, час і місце судових засідань та про конфіденційну зустріч захисника з обвинуваченою.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи захисника, яка підтримала апеляційну скаргу і одночасно просила суд апеляційної інстанції згідно з ч.2 ст.404 КПК України вийти за межі апеляційних вимог, скасувати вирок суду і закрити кримінальне провадження; доводи обвинуваченої на підтримку позиції захисника; доводи прокурорів, які не вбачали підстав для задоволення апеляційної скарги; провівши судові дебати, надавши обвинуваченій останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що в її задоволенні належить відмовити, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що 18 квітня 2023 року о 12 годині 22 хвилини ОСОБА_8 , перебуваючи в магазині "Єва", розташованому за адресою: Київська область, м. Бровари, вул. Сергія Москаленка, 27, реалізуючи умисел на повторне таємне викрадення майна, належного ТОВ "РУШ", діючи в умовах воєнного стану, впевнилась, що за її діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу взяла зі стелажів з декоративною косметикою тіні для повік "Bourjois", олівець для очей "L'Oreal", компактну крем-пудру для обличчя "L'Oreal", туш для вій "Bourjois" в кількості 2 штуки. Заховавши вказаний товар у кишені куртки, ОСОБА_8 пройшла повз каси, не розрахувалася за товар і залишила місце вчинення кримінального правопорушення, а викраденим майном розпорядилася на власний розсуд, чим завдала ТОВ "РУШ" майнової шкоди на загальну суму 1 373 грн. 60 коп.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Вказаним вимогам закону вирок суду першої інстанції відповідає.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, 27.06.2023 о 10 годині 05 хвилин (а.с.127-130), після цього вручено пам`ятку про процесуальні права та обов`язки підозрюваного, в якій роз`яснено, серед іншого, передбачене п.3 ч.2 ст.43 КПК України право на першу вимогу мати захисника і побачення з ним до першого та перед кожним наступним допитом з дотриманням умов, що забезпечують конфіденційність спілкування, на присутність захисника під час допиту та інших процесуальних дій, на відмову від послуг захисника в будь-який момент кримінального провадження, на отримання послуг захисника за рахунок держави у випадку відсутності коштів на оплату таких послуг (а.с.131-134). Крім того, в період з 11 години 40 хвилин по 11 годину 55 хвилин слідчий окремо роз`яснила ОСОБА_8 право на захист і остання власноручно зазначила в протоколі, що послуг захисника не потребує (а.с.135). Цього ж дня за наслідками розгляду клопотання прокурора ухвалою слідчого судді Броварського міськрайонного суду Київської області до підозрюваної ОСОБА_8 застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою, їй повідомлено про завершення досудового розслідування і надано доступ до матеріалів досудового розслідування, з якими вона ознайомилася в період з 18 години 55 хвилин по 19 годину 30 хвилин (а.с.136-141, 142-145).

Адвокат ОСОБА_7 залучена під час досудового розслідування за дорученням Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Київській області і була присутня 27.06.2023 при складанні протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, підставою для чого слугувала ухвала слідчого судді Броварського міськрайонного суду Київської області від 27.06.2023 про застосування до ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою (а.с.64-65, 69). В дорученні вказано час його видачі - 20 година 20 хвилин, адвокату ОСОБА_7 належало прибути до Броварського РУП ГУНП у Київській області о 21 годині 20 хвилин, тобто після постановлення ухвали слідчого судді та відкриття ОСОБА_8 матеріалів досудового розслідування. Надалі обвинувальний акт було скеровано до суду і в ньому та додатках, взагалі, відсутні відомості про участь захисника ОСОБА_7 у кримінальному провадженні.

Процедура судового провадження в суді першої інстанції відбувалася в порядку, передбаченому Главами 27 і 28 КПК України. В підготовчому судовому засіданні 08.08.2023 після відкриття судового засідання, повідомлення про повне фіксування судового розгляду технічними засобами, оголошення складу суду і роз`яснення права відводу, головуючий повідомив про надходження клопотання захисника ОСОБА_7 з проханням відкласти судове засідання. Під час заслуховування думки учасників судового провадження щодо вказаного клопотання ОСОБА_8 відповіла, що відмовляється від захисника, а тому суд ухвалив проводити підготовче судове засідання без участі захисника.

Про призначення судового розгляду на підставі обвинувального акта на 18.08.2023, дійсно, захисник про дату, час та місце судового засідання не повідомлялась. Разом з тим, в судовому засіданні в ході судового розгляду під час підготовчих дій ОСОБА_8 жодних клопотань, в тому числі про забезпечення її права на захист, не заявляла.

Вказані обставини відображені в журналах судових засідань, а також зафіксовані на технічному носії інформації за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів.

Після закінчення підготовчих дій та оголошення прокурором короткого викладу обвинувального акта суд, з`ясувавши, що обвинувачення ОСОБА_8 зрозуміло, вона визнає себе винною і бажає давати показання, за згодою учасників судового провадження визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, згідно з ч.3 ст.349 КПК України. При цьому суд переконався, що обвинувачена правильно розуміє зміст цих обставин, що немає сумнівів у добровільності її позиції, а також роз`яснив наслідки дослідження доказів у цьому порядку, зокрема, відсутність у подальшому права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Під час допиту ОСОБА_8 дала показання, в яких повністю підтвердила обставини вчинення кримінального правопорушення відповідно до висунутого обвинувачення.

Отже, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч.4 ст.185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану, - є вірною.

Стосовно тверджень захисника про недопустимість доказів колегія суддів зауважує наступне.

Згідно з ч.12 ст.290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

За змістом цієї статті сторона обвинувачення надає доступ до матеріалів досудового розслідування стороні захисту, потерпілому, представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, а також цивільному позивачу, цивільному відповідачу, його представнику та законному представнику і цивільному відповідачу, його представнику в тій частині, яка стосується цивільного позову.

За визначенням терміну в п.19 ч.1 ст.3 КПК України стороною захисту є підозрюваний, особа, стосовно якої зібрано достатньо доказів для повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, але не повідомлено про підозру у зв`язку з її смертю, обвинувачений (підсудний), засуджений, виправданий, особа, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, їхні захисники та законні представники.

Як вбачається з протоколу про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування від 27.06.2023, підозрюваній ОСОБА_8 , яка є стороною захисту, було надано доступ до матеріалів досудового розслідування.

Разом з тим, в обґрунтування доведеності винуватості особи суд і не покладав ці докази, обмежившись виключно допитом обвинуваченої та дослідженням доказів, які характеризують її особу.

Згідно з ст.48 КПК України захисник може у будь-який момент бути залученим підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані надати затриманій особі чи особі, яка тримається під вартою, допомогу у встановленні зв`язку із захисником або особами, які можуть запросити захисника, а також надати можливість використати засоби зв`язку для запрошення захисника. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані утримуватися від надання рекомендацій щодо залучення конкретного захисника.

Захисник залучається слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом для здійснення захисту за призначенням у випадках та в порядку, визначених статтями 49 та 53 цього Кодексу.

Згідно з ст.49 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо:

1) відповідно до вимог статті 52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника;

2) підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно;

3) слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд вирішить, що обставини кримінального провадження вимагають участі захисника, а підозрюваний, обвинувачений не залучив його.

Захисник може бути залучений слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом в інших випадках, передбачених законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги.

Участь захисника у цьому кримінальному провадженні не є обов`язковою.

Висловлюючи свої доводи на підтримку апеляційної скарги захисника, обвинувачена підтвердила, що повідомила суду про відмову від захисника.

Такі процесуальні дії обвинуваченої та суду першої інстанції повністю відповідають загальним засадам кримінального провадження, зокрема, диспозитивності, яка згідно з ст.26 КПК України полягає у тому, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.

При цьому, які права обвинуваченої були порушені, або які права вона не змогла реалізувати, ОСОБА_8 не конкретизувала, що переконливо свідчить, що посилання на порушення її права на захист є суто формальним.

І всупереч твердженням захисника суд першої інстанції прийняв рішення про розгляд кримінального провадження без участі захисника, а не про прийняття відмови від нього, що згідно з ч.2 ст.54 КПК України може бути лише після конфіденційної розмови між захисником та обвинуваченим, і про це слушно йдеться в апеляційній скарзі.

Не встановлено колегією суддів й інших істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути підставою для зміни або скасування вироку.

Суд відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винної, яка судима за вчинення кримінального правопорушення проти власності, не працює, не одружена, не має утриманців, а також обставини, які пом`якшують покарання, - щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та відсутність обставин, які його обтяжують, і правильно призначив ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк, установлений у санкції відповідного закону про кримінальну відповідальність.

Вірно застосував суд і положення ст.71 КК України, оскільки ОСОБА_8 , яка була звільнена від відбування покарання за попереднім вироком з випробуванням, вчинила нове кримінальне правопорушення протягом іспитового строку, і остаточне покарання за сукупністю вироків їй призначено на мінімально можливий строк.

Отже, вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим і вмотивованим, у зв`язку з чим підстави для задоволення апеляційної скарги захисника відсутні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 18 серпня 2023 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 - без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3