У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

5 грудня 2024 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000550, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 23 січня 2024 року відносно

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаєві, зареєстрований та мешкає в АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурори ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачений ОСОБА_5 ,

захисник ОСОБА_9 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 23 січня 2024 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України та йому призначено покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 2 років позбавлення волі.

Ухвалено, строк відбуття покарання ОСОБА_5 рахувати з дня його затримання під час приведення вироку до виконання.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_5 просить змінити вирок суду першої інстанції, застосувати до нього положення ст. 75 КК України, із покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 вважає, що такі факти як: нетривалий період самовільного залишення служби; критичне ставлення до скоєного, що вказує на усвідомлення ним протиправності своїх дій та бажання стати на шлях виправлення; бажання виправити ситуацію, що склалася, маючи на меті продовжити службу у Збройних Силах України та належним чином виконувати обов`язки, спрямовані на відсіч та стримування збройної агресії РФ; обставини вчинення злочину; його поведінка до та після вчинення злочину; відсутність тяжких наслідків від вчинення злочину, відсутність матеріальної шкоди; утримання малолітньої дитини; відсутність відомостей про розшук в реєстрі матеріалів кримінального провадження, відсутність запобіжного заходу; наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, та відсутність обставин, що обтяжують покарання, дозволяють суду призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі із застосуванням положень ст. 75 КК України, яке, відповідно до ст. 65 КК України, є необхідним та достатнім заходом примусу, що застосовується від імені держави згідно ст. 50 КК України.

На думку апелянта, висновки суду є помилковим, адже під час розгляду справи було встановлено, що з 33 військовослужбовців, які внаслідок конфлікту з керівництвом відмовились виконувати злочинний наказ «брати певну висоту», він, його батько ОСОБА_10 та ще один військовослужбовець не відмовлялись «брати висоту». Вони пропонували посилити взвод особовим складом і тільки після цього виконувати вказаний наказ. Командир батальйону не задовольнив їхнє прохання. Вказаний конфлікт не було вирішено, а тому саме керівництвом військової частини НОМЕР_1 було запропоновано вказаним військовослужбовцям шукати іншу військову частину для переведення та продовження служби.

Зазначає, після повернення до військової частини НОМЕР_1 , подав клопотання про переведення до військової частини НОМЕР_2 (від 26.10.2022 р. знаходиться в матеріалах справи), що свідчить про його бажання продовжувати захист батьківщини. На початку 2023 року (до реєстрації кримінального правопорушення відносно нього), повторно направив до військової частини НОМЕР_1 клопотання про переведення (знаходиться в матеріалах справи), відповідь на яке досі не надана.

Відзначає, що про вказану бездіяльність командування військової частини НОМЕР_1 повідомляв органам військового правопорядку влітку 2023 року, що свідчить про те, що він намагався та намагається продовжувати службу в 3СУ. Під час розгляду справи у суді він намагався повернутись до служби шляхом мобілізації через ІНФОРМАЦІЯ_2 до військової частини НОМЕР_3 . Проте, у РТЦК йому повідомили, що кадрове питання відносно нього не вирішено і що вони не можуть його прийняти до військової частини НОМЕР_3 . Оскільки, у військової частини НОМЕР_1 були всі законні підстави приймати будь яке рішення відносно нього (звільнення з посади, переведення), які не були навіть розглянуті, він звернувся з повторною скаргою до ВСП.

Апелянт вважає, що наведені обставини та поведінка військової частини НОМЕР_1 , яка полягає у бездіяльності, свідчить про конфлікт, який вплинув на його характеристику від вказаної частини та у результаті якого ускладнилось його переведення до іншої частини, що підтверджується попередньою позитивною характеристикою, яка є протилежною за своїм змістом у порівнянні з характеристикою виданою в/ч НОМЕР_1 . Крім цього, відповідно до рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду по справі № 340/8382/23 військова частина НОМЕР_1 порушує закон і не розглядала рапорт про переведення по теперішній час.

Узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурор просить апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції, без змін.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

28.05.2019 р. обвинувачений ОСОБА_5 уклав з Міністерством оборони України, в особі командира військової частини НОМЕР_4 , контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового та сержантського складу, строком на три роки.

Наказом командира військової частини НОМЕР_4 від 28.05.2019 р. № 108 ОСОБА_5 призначений на посаду старшого бойового медика, зарахований до списків особового складу військової частини, поставлений на всі види забезпечення.

Відтак, з 28.05.2019 р., тобто з моменту зарахування ОСОБА_5 до списків особового складу військової частини НОМЕР_4 , останній набув статусу військовослужбовця особи, яка проходить військову службу за контрактом та з цього ж дня розпочав виконання військового обов`язку проходження військової служби.

Відповідно до Указу Президента України «Про введення в Україні воєнного стану» № 64/2022 від 24.02.2022 р., затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 2102-ІХ від 24.02.2022 р., у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, введено в Україні воєнний стан, який триває дотепер.

Про запровадження в Україні воєнного стану та порядок проходження військової служби в умовах воєнного стану старшому солдату ОСОБА_5 достеменно було відомо і до часу самовільного залишення місця служби останній дотримувався встановленого порядку несення служби та виконував покладені на нього завдання.

Проходячи військову службу, старший солдат ОСОБА_5 , відповідно до вимог ст. ст. 17, 65, 68 Конституції України, ст.ст. 9, 11, 16, 49, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 2-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, повинен був свято і беззаперечно дотримуватися Конституції України і законів України, Військової присяги, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, дорожити честю і гідністю військовослужбовця, берегти військову честь і поважати гідність інших людей, не допускати негідних вчинків та дотримуватися вимог статутів Збройних Сил України.

Однак, 11.10.2022 р., близько 18.00 год. старший солдат ОСОБА_5 , будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом, проходячи військову службу на посаді стрільця снайпера 2 механізованого відділення 2 механізованого взводу 3 механізованої роти військової частини НОМЕР_1 діючи умисно, з метою тимчасово ухилитися від обов`язків військової служби в умовах воєнного стану, самовільно залишив місце несення військової служби тимчасового місця дислокації військової частини НОМЕР_1 в межах АДРЕСА_2 та незаконно перебував поза його межами, проводив час на власний розсуд, приховуючи свою належність до Збройних Сил України, не повідомляючи про себе органам військового управління та правоохоронним органам як про військовослужбовця, який самовільно залишив місце служби до 26.10.2022 р. 26.10.2022 р. старший солдат ОСОБА_5 добровільно прибув до військової частини НОМЕР_1 .

Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковано за ч. 5 ст. 407 КК України, як самовільне залишення місця служби, в умовах воєнного стану.

Обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_5 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відноситься до тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який одружений, має на утриманні малолітню дитину, раніше до адміністративної відповідальності не притягався, в силу ст. 89 КК України вважається не судимою особою, однак раніше притягався до кримінальної відповідальності за вчинення військового кримінального правопорушення, є військовослужбовцем, який проходив військову службу за контрактом, на час розгляду кримінального провадження працював за домовленістю, за останнім місцем служби характеризувався посередньо, має статус Учасника бойових дій, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, за досудовою доповіддю сектору № 4 філії ДУ «Центр пробації» в Миколаївській, Донецькій, Луганській та Херсонській областях, має середні ризики вчинення повторного кримінального правопорушення та небезпеки для суспільства, у тому числі окремих осіб.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та захисника на підтримку апеляційної скарги, клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження, думку прокурора, яка вважала вирок законним та обґрунтованим, а клопотання таким, що підлягає задоволенню, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Під час апеляційного розгляду, обвинувачений ОСОБА_5 заявив клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі ч. 5 ст. 401 КК України та закриття кримінального провадження, у зв`язку із тим, що має намір повернутися до військової служби, а також надав письмову згоду командира військової частини НОМЕР_5 на подальше проходження військової служби у вказаній частині.

Прокурор у судовому засіданні не заперечував проти задоволення клопотання та звільнення ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності відповідно до ч. 5 ст. 401 КК України із закриттям кримінального провадження.

За правилами ч. 4 ст. 286 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Згідно ч. 2 ст. 286 КПК України, у разі наявності підстави для звільнення від кримінальної відповідальності, передбаченої ч. 5 ст. 401 КК України, прокурор або суд повинен також отримати письмову згоду командира (начальника) військової частини (установи) про можливість продовження проходження військової служби таким підозрюваним або обвинуваченим.

Відповідно до ч. 5 ст. 401 КК України, особа, яка під час дії воєнного стану вперше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене статтями 407, 408 цього Кодексу, може бути звільнена від кримінальної відповідальності в порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством України, якщо вона добровільно звернулася із клопотанням до слідчого, прокурора, суду про намір повернутися до цієї або іншої військової частини або до місця служби для продовження проходження військової служби та за наявності письмової згоди командира (начальника) військової частини (установи) на продовження проходження такою особою військової служби.

Згідно ст. 288 КПК України, суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Пунктом 1 ч. 2 ст. 284 КПК України передбачено, що кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Відповідно до ст. 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Після ухвалення Березнегуватським районним судом Миколаївської області вироку від 23.01.2024 р. у даному провадженні, Верховною Радою України 20 серпня 2024 року були внесені зміни до ст. 401 КК України, які надають право обвинуваченим, які вперше вчинили правопорушення, передбачене ст. 407 КК України, повернутися на службу у ЗСУ із звільненням від кримінальної відповідальності. Зміни до Закону України № 3902- ІХ набрали чинності 7 вересня 2024 року.

З листа командира військової частини НОМЕР_5 № 350/174/308/2064/пс від 22.11.2024 р. вбачається, що командування військової частини надає згоду на продовження проходження ОСОБА_5 військової служби у військовій частині НОМЕР_5 .

Як вбачається з фактичних обставин справи, обвинувачений ОСОБА_5 під час дії воєнного стану вперше вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 407 КПК України, звернувся до суду апеляційної інстанції з клопотанням про намір повернутися до військової служби, а також надав письмову згоду командира військової частини НОМЕР_5 на подальше проходження військової служби у вказаній частині на вакантній посаді.

З огляду на викладене, а також приймаючи до уваги вищенаведені положення закону про кримінальну відповідальність та кримінального процесуального закону, апеляційний суд вважає за можливе клопотання обвинуваченого задовольнити, оскаржуваний вирок - скасувати, ОСОБА_5 звільнити від кримінальної відповідальності та кримінальне провадження щодо нього закрити.

Керуючись ст. ст. 284, 286, 376, 404, 405, 407, 417, 419, 422, 424, 532 КПК України, ст. 401 КК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

клопотання обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 23 січня 2024 року відносно ОСОБА_5 , скасувати.

Звільнити ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, на підставі ч. 5 ст. 401 КК України, для продовження військової служби.

Кримінальне провадження № 0000550 відносно ОСОБА_5 , за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Зобов`язати ОСОБА_5 не пізніше 72 годин з`явитися до військової частини НОМЕР_5 для подальшого проходження військової служби.

Копію ухвали направити на адресу військової частини НОМЕР_5 , Миколаївської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону та ІНФОРМАЦІЯ_3 , для виконання (контролю за виконанням).

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3