ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 527/1096/19 Номер провадження 11-кп/814/87/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 грудня 2024 року м. Полтава

Колегія суддів Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем ОСОБА_5 , ОСОБА_6

з участю:

прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

потерпілої ОСОБА_11 (в режимі відеоконференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Полтаві кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000497 від 06.08.2017 щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Петрашівка Глобинського району Полтавської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, не працюючого, пенсіонера по інвалідності, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

за апеляційними скаргами прокурора Глобинської окружної прокуратури ОСОБА_12 , потерпілої цивільного позивача ОСОБА_11 , потерпілої-цивільного позивача ОСОБА_13 на вирок Глобинського районного суду Полтавської області від 27 серпня 2021 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Оскаржуваним вироком ОСОБА_8 визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 206-2 КК України та виправданий у зв`язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення.

Також ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.4 ст. 358 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому він обвинувачується.

ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 205-1 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000,00 гривень.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертизи в розмірі 4576,00 грн.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_11 залишено без розгляду.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_13 залишено без розгляду.

Скасовані арешти накладені ухвалами Октябрського районного суду м.Полтави від 16.02.2018 року та від 21.06.2018 року.

За вироком суду, 24.02.1998 року ОСОБА_14 , ОСОБА_8 та ОСОБА_15 створено підприємство «Агрофірма «Славутич», розташоване за адресою: Полтавська обл., Глобинський р-н., с. Горби.

Протоколом зборів учасників Агрофірма «Славутич» №1 від 29.01.1998 обрано на посаду директора підприємства ОСОБА_14 .

Відповідно до наказу №2 від 29.01.1998 до виконання обов`язків директора Агрофірми «Славутич» приступив ОСОБА_14 .

Відповідно до Установчого договору про створення та діяльність АФ «Славутич», зареєстрованого Районною державною адміністрацією Глобинського району Полтавської області 19 червня 2001 року, учасниками вказаного підприємства є ОСОБА_14 та ОСОБА_8 . Згідно ст. 4 Установчого договору статутний фонд підприємства складає 34000,00 грн. Розподіл вкладу кожного учасника визначається рішенням учасників і на момент створення даного підприємства становив: ОСОБА_14 в розмірі 20400,00 грн., ОСОБА_8 13600,00 грн.

Таким чином, право вчиняти дії від імені Агрофірми «Славутич» мав ОСОБА_14

10 лютого 2016 року, ОСОБА_8 , будучи засновником АФ «Славутич», який має частку в статутному капіталі 40 %, подав державному реєстратору Глобинського районного управління юстиції Полтавської області, заяву про державну реєстрацію змін до відомостей про юридичну особу стосовно зміни керівника юридичної особи АФ «Славутич» та стосовно внесення змін про фізичну особу, яка має право вчиняти дії від імені юридичної особи, у якій просив виключити відомості про ОСОБА_14 та включити відомості стосовно ОСОБА_8 . До вказаної заяви, ОСОБА_8 , достовірно знаючи, що підпис у протоколі № 29 зборів засновників Агрофірми «Славутич» від 26.01.2016 року, від імені засновника ОСОБА_14 виконаний не ОСОБА_14 , а іншою особою, умисно, з метою зайняття посади директора Агрофірми «Славутич», подав державному реєстратору протокол № 29 зборів засновників Агрофірми «Славутич» від 26.01.2016 року, у якому, відповідно до висновку судово-технічної експертизи документів №820/821 від 13.04.2018, підпис від імені ОСОБА_14 у графі «підписи засновників» виконаний не ОСОБА_14 , а іншою особою.

На підставі зазначених вище документів, державним реєстратором Глобинської районної адміністрації Полтавської області здійснено внесення до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань відомості про виключення ОСОБА_14 як фізичної особи, яка має право вчиняти дії від імені юридичної особи Агрофірми «Славутич» та безпідставно включено до складу керівника і особи, яка має право вчиняти дії від імені юридичної особи Агрофірми «Славутич» ОСОБА_8 .

Органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що27.11.2017 року, діючи умисно, з корисливих спонукань, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, використавши завідомо підроблений документ, а саме протокол № 29 зборів засновників ПП «Агрофірма «Славутич» від 26.01.2016, як начебто уповноважена загальними зборами підприємства особа, та достовірно знаючи, що засновник та володілець 60% статутного капіталу ПП «Агрофірма «Славутич», директор ОСОБА_14 не приймав рішення про своє звільнення з посади директора і, у свою чергу, також не приймав рішення про призначення ОСОБА_8 на посаду директора ПП «Агрофірма «Славутич», надавши в паперовій формі вказаний недостовірний офіційний документ до філії Полтавського обласного управління АТ «Ощадбанк», розташованої за адресою: Полтавська обл., м. Глобине, вул. Центральна, 210, для зміни умов надання банківських послуг ПП «Агрофірма «Славутич», внаслідок чого було укладено договір банківського обслуговування №27095124 від 27.11.2017, зокрема обслуговування рахунків № НОМЕР_1 , № НОМЕР_2 , які відкриті ПП «Агрофірма «Славутич», згідно якого ОСОБА_8 отримав доступ до коштів вказаного підприємства та можливість розпоряджатись ними на власний розсуд.

Своїми умисними діями, які виразились у використанні завідомо підробленого документа, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України.

Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що 11.10.2017 державним реєстратором Глобинської районної державної адміністрації було включено до складу засновників підприємства ОСОБА_13 , ОСОБА_16 та ОСОБА_11 та виключено із складу засновників померлого ОСОБА_14 , у відповідності до свідоцтва про право на спадщину за законом. Частки статутного капіталу ОСОБА_13 , ОСОБА_16 та ОСОБА_11 склали по 20 % статутного капіталу, які були поділені порівну відповідно до чинного законодавства. Частка статутного капіталу ОСОБА_8 складала 40 % статутного капіталу Підприємства.

В подальшому, 03.01.2018 ОСОБА_8 подав пакет документів до комунального підприємства «Реєстратор Полтавської обласної ради» для проведення державної реєстрації «Державна реєстрація змін до установчих документів юридичної особи», відповідно до яких державним реєстратором комунального підприємства ОСОБА_17 виключено із складу засновників ПП «Агрофірма «Славутич» ОСОБА_13 , ОСОБА_11 та ОСОБА_16 та зареєстровано 100 % статутного капіталу ПП «Агрофірма «Славутич» за ОСОБА_8 . Тобто відповідно до даної реєстрації, одноособовим власником підприємства став ОСОБА_8 , що надало право останньому розпоряджатися всім майном підприємства на свій розсуд.

Дані рішення були виконані держаним реєстратором відповідно до наданих документів ОСОБА_8 , а саме одним із таких документів став протокол № 1 загальних зборів Учасників ПП «Агрофірма «Славутич» який проведений з порушеннями, оскільки при проведенні загальних зборів повинні приймати участь усі засновники підприємства в тому числі й спадкоємці (правонаступники) померлого.

Тобто, відповідно до положення частини п`ятої статті 53 Закону України «Про господарські товариства» та статті 8 ЦК України (аналогія закону) до вирішення питання про вступ (прийняття) спадкоємців (правонаступників) померлого (ліквідованого) учасника правомочність загальних зборів учасників визначається без урахування частки в статутному капіталі, яка належала померлому (ліквідованому) учаснику. Отже, у такому разі під час встановлення правомочності загальних зборів учасників слід враховувати голоси інших учасників товариства, які без голосів, що припадають на частку померлого (ліквідованого) учасника, становлять у сукупності 100 % голосів, що мають враховуватися під час визначення кворуму, що в реальності не відбулося, так як сам протокол загальних зборів містить лише посилання на участь одної особи яка прийняла дане рішення.

З метою реалізації свого злочинного наміру, 19.05.2018 ОСОБА_8 продав свою частку статутного капіталу ПП «Агрофірма «Славутич» яка складала 100 % ОСОБА_18 , що підтверджується заявою останнього про вихід із складу засновників ПП «Агрофірма «Славутич», та відступлення своєї частки в статутному капіталі з усіма правами та обов`язками засновника підприємства на користь ОСОБА_18 .

З огляду на викладене, ОСОБА_8 , будучи службовою особою, діючи з використанням службового становища, вчинив всі дії свого злочинного наміру про заволодіння частками статутного капіталу підприємства, які належать ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та ОСОБА_19 та заволодівши всім майном ПП «Агрофірма «Славутич», заподіяв останнім велику шкоду в розмірі 11 149 500 гривень.

Своїми умисними діями, які виразились у протиправному заволодінні майном підприємства, у тому числі часткою засновника, шляхом вчинення правочинів з використанням підроблених документів, вчинені службовою особою з використанням службового становища, що заподіяло велику шкоду, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення передбачене ч. 3 ст. 206-2 КК України.

Суд дійшов висновку, що стороною обвинувачення не доведено, використання ОСОБА_8 завідомо підробленого документу, а саме протоколу № 29 зборів засновників ПП «Агрофірма «Славутич» від 26.01.2016 під час укладення Договору банківського обслуговування № 27095124 від 27.11.2017, а отже не доведено що ОСОБА_8 вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст. 358 КК України.

Крім того, виправдовуючи ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 206-2 КК України суд першої інстанції прийшов до висновку що ОСОБА_8 не є службовою особою, орган досудового розслідування не забезпечив проведення експертизи для визначення вартості частки у майні, яка належала спадкодавцю, вартість якої визначається на день смерті учасника, а провівши збори засновників 02.01.2018 та 19.10.2018 одноособово, обвинувачений ОСОБА_8 діяв у межах встановлених законодавством.

Не погоджуючись з рішенням суду прокурором подана апеляційна скарга, в якій він просить скасувати вироку суду через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, ухвалитиновий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 206-2 та ч. 4 ст. 358 КК України, призначивши йому покарання: за ч. 4 ст. 358 КК України до штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, (з урахуванням вимог ст. 5 КК України); за ч. 3 ст. 206-2 КК України - 6 років позбавлення волі з призначенням додаткового покарання у вигляді позбавлення права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 205-1 КК України до покарання виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

В порядку ст. 70 КК України, застосовуючи принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі, з призначенням додаткового покарання у вигляді позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки.

Відповідно до п.5 ч.2 ст. 396, ч.3 ст.404 КПК України ставиться питання про дослідження доказів.

Апелянт зазначає, що виправдовуючи ОСОБА_8 суд першої інстанції прийшов до висновку, що орган досудового розслідування зазначаючи, що ОСОБА_8 заволодів частками статутного капіталу підприємства, які належать потерпілим, не забезпечив проведення експертизи для визначення вартості частки у майні, яка належала спадкодавцю. Проте, враховуючи, що кваліфікуючою ознакою складу злочину за ч. 3 ст. 206-2 КК України є заподіяння великої шкоди чи спричинення інших тяжких наслідків проведення експертизи є обов`язковою лише щодо шкоди немайнового характеру.

Також апелянт звертає увагу, що потерпілі самостійно визначили розмір спричиненої майнової шкоди, пред`явили до обвинуваченого цивільні позови, а матеріали справи містять відповідні документи щодо розрахунку такої шкоди.

Крім того, вважає хибним висновок суду першої інстанції про те, що провівши збори засновників 02.01.2018 та 19.10.2018 одноособово, обвинувачений ОСОБА_8 діяв у межах встановлених законодавством.

Судом першої інстанції не враховано, що ОСОБА_8 було достовірно відомо про той факт, що ОСОБА_14 не підписував протокол загальних зборів №29 від 26.01.2016, а це зробила інша, відома ОСОБА_8 особа, яка не встановлена досудовим розслідуванням та судовим слідством. Не дивлячись на вищевикладене обвинувачений вказаний документ, який містив завідомо неправдиві відомості, подав для проведення державної реєстрації змін органів управління АФ Славутич.Спадкоємці померлого ОСОБА_14 , який помер ІНФОРМАЦІЯ_2 відповідно до вимог Закону та Установчого договору, мали право на частку у майні підприємства в натуральній або грошовій формі з моменту відкриття спадщини, а саме 02.02.2016.

Наявний спір щодо реалізації спадкоємцями ОСОБА_14 особистого немайнового права участі у господарському товаристві, яким є ПП «АФ «Славутич» жодним чином не позбавляє останніх прав на відповідну частку у майні підприємства у натуральній або грошовій формі.

В апеляційних скаргах потерпілих-цивільних позивачів ОСОБА_11 та ОСОБА_13 ставиться питання про зміну вироку суду в частині визнання ОСОБА_8 невинуватим за ч.3 ст.206-2 та ч.4 ст.358 КК України. Апелянти просять визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.3 ст.206-2, ч. 4 ст.358 КК України. Цивільні позови задовольнити повністю.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначають, що потерпілі та цивільні позивачі обґрунтовували свої позовні вимоги порушенням діями ОСОБА_8 їхніх прав та інтересів, але суд першої інстанції не встановлював, які порушення прав та інтересів потерпілих та цивільних позивачів, їх характер, суб`єкт та об`єкт порушення.

Отже, у вироку дана оцінка та правовий висновок щодо того, що ОСОБА_8 законно заволодів, а потім продав корпоративні права (майнові права) потерпілих, що суперечить нормам закону.

Апелянти звертають увагу апеляційної інстанції на той факт, що ОСОБА_8 привласнив собі статутний капітал підприємства у розмірі 20400,00 гривень, що складає 60% Статутного фонду підприємства , а потім цю частку разом із своєю продав ОСОБА_20 .

Згідно рішення Глобинського районного суду Полтавської області від 15.08.2019 р. по справі № 527/2627/18, залишеного без змін постановою Полтавського апеляційного суду від 11.11.2019 р. та постановою Першої судової палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 10.09.2020 року по справі №527/2627/18, що набули законної сили, в яких досліджувались установчі документи підприємства. Суди дійшли висновку, що Приватне підприємство «Агрофірма «Славутич» є єдиним майновим комплексом, що використовується для здійснення підприємливої діяльності.

Даними судовими рішеннями встановлено законність виданих свідоцтв про право на спадщину за законом та досліджено питання переходу часток та набуття прав учасника Приватного підприємства «Агрофірма «Славутич» на підставі установчих документів підприємства.

Згідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб- підприємців та громадських формувань як станом на 12.10.2017 року, так і станом на 02.01.2018 року учасниками Приватного підприємства Агрофірма «Славутич» є чотири засновника : ОСОБА_8 , ОСОБА_13 , ОСОБА_21 та ОСОБА_16 .

Під час розгляду справи суд першої інстанції не дав оцінки, які порушення вплинули на потерпілих, і які мали наслідки.

Апелянти зазначають, що ОСОБА_8 не володіючи 100 % статутного капіталу Приватного підприємства «Агрофірма «Славутич», здійснив відчуження майнових прав в розмірі 60 %, які належали та належать ОСОБА_13 , ОСОБА_11 та ОСОБА_16 (по 20 % кожній статутного капіталу підприємства), при цьому не збільшивши та не зменшивши статутного капіталу підприємства, а також без належних (допустимих) доказів внесення 100 % до статутного капіталу підприємства, чим було порушене суб`єктивне право апелянтів на володіння корпоративними правами, тобто порушені права особи, частка якої визначається у статутному капіталі ПП «Агрофірма «Славутич».

Суд першої інстанції неправильно встановив та не дав належної оцінки доводам потерпілих та цивільних позивачів, що порушення призвели до втрати прав та охоронюваних законом інтересів потерпілих і цивільних позивачів.

Крім того, суд першої інстанції не відобразив у вироку достовірних показань всіх свідків, не дав їм належної оцінки та неспівставив з іншими доказами у кримінальному провадженні, що є грубим порушенням норм ст. 9 та ст. 94 КПК України,

Крім того, мотиви та встановлені судом першої інстанції недопустимі докази потерпілої та цивільного позивача ОСОБА_11 стосувались тільки цивільного позову, при цьому суд у вироку не дав відповідей на всі доводи цивільного позову, а також докладних та обґрунтованих мотивів прийнятого рішення.

В запереченнях на подані апеляційні скарги адвокат ОСОБА_9 вказує про законність та обґрунтованість мотивів суду щодо виправдання ОСОБА_8 за ч.4 ст. 358 та ч.3 ст. 206-2 КК України.

Вказує на наявність в діях ОСОБА_8 цивільно-правових відносин, які повинні вирішуватися в рамках цивільно-господарського, а не кримінального судочинства.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора в підтримку апеляційної скарги з посиланням на зазначені в ній доводи, та який щодо звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строку давності за ч.1 ст.205-1 КК України не заперечував, доводи потерпілої ОСОБА_11 , яка підтримала подану нею апеляційну скаргу, заперечувала щодо звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.205-1 КК України у зв`язку із закінченням строку давності, обвинуваченого ОСОБА_8 та його адвоката ОСОБА_9 , які прохали відхилити подані апеляційні скарги прокурора та потерпілих, не заперечували щодо звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_8 та закриття кримінального провадження відносно нього за ч.1 ст.205-1 КК України, провівши з`ясування обставин провадження та перевірку їх доказами, дослідивши матеріали кримінального провадження,заявлені в клопотанні прокурора докази, обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Рішення про визнання невинуватим та виправдання ОСОБА_8 за ч.3 ст. 206-2 КК України суд першої інстанції ухвалив без належної оцінки доказів, які мають вирішальне значення для правильного та повного встановлення істини по справі, без перевірки їх зв`язку із обставинами даного кримінального провадження, не проаналізував їх у сукупності та взаємозв`язку, в результаті чого ухвалив помилкове судове рішення, яке не відповідає вимогам закону.

З матеріалів кримінального провадження та вироку суду першої інстанції вбачається, що висновок суду про відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 206-2 КК України ґрунтується на відомостях, які не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Суд першої інстанції не врахував, що відповідно до вимог ст.94 КПК України суд оцінює не окремо визначені докази, а за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожен доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності та їх сукупність - із точки зору достатності та взаємозв`язку, для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до п.п.1, 2, 3 ч.1 ст.409 КПК України підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: - неповнота судового розгляду; - невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; - істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

За таких обставин колегія суддів вважає, що судом першої інстанції судовий розгляд кримінального провадження здійснено неповно, допущено невідповідність висновків, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону, що призвело до безпідставного виправдання ОСОБА_8 за ч.3 ст.206-2 КК України.

Як встановлено в процесі апеляційного розгляду, ОСОБА_8 , будучи службовою особою та з використанням службового становища, вчиняючи правочини з використанням підроблених документів, протиправно заволодів майном підприємства, у тому числі частками їх засновників, що заподіяло велику шкоду, за наступних обставин.

Апеляційним судом встановлено, що 11.10.2017 державним реєстратором Глобинської районної державної адміністрації було включено до складу засновників підприємства ОСОБА_13 , ОСОБА_16 та ОСОБА_11 та виключено із складу засновників померлого ОСОБА_14 , у відповідності до свідоцтва про право на спадщину за законом. Частки статутного капіталу ОСОБА_13 , ОСОБА_16 та ОСОБА_11 склали по 20 % статутного капіталу, які були поділені порівну відповідно до чинного законодавства. Частка статутного капіталу ОСОБА_8 складала 40 % статутного капіталу Підприємства.

В подальшому, 03.01.2018 ОСОБА_8 подав пакет документів до комунального підприємства «Реєстратор Полтавської обласної ради» для проведення державної реєстрації «Державна реєстрація змін до установчих документів юридичної особи», відповідно до яких державним реєстратором комунального підприємства ОСОБА_17 виключено із складу засновників ПП «Агрофірма «Славутич» ОСОБА_13 , ОСОБА_11 та ОСОБА_16 та зареєстровано 100 % статутного капіталу ПП «Агрофірма «Славутич» за ОСОБА_8 . Тобто відповідно до даної реєстрації, одноособовим власником підприємства став ОСОБА_8 , що надало право останньому розпоряджатися всім майном підприємства на свій розсуд.

Дані рішення були виконані держаним реєстратором відповідно до наданих документів ОСОБА_8 , а саме одним із таких документів став протокол № 1 загальних зборів Учасників ПП «Агрофірма «Славутич» який проведений з порушеннями, оскільки при проведенні загальних зборів повинні приймати участь усі засновники підприємства в тому числі й спадкоємці (правонаступники) померлого.

Тобто, відповідно до положення частини п`ятої статті 53 Закону України «Про господарські товариства» та статті 8 ЦК України (аналогія закону) до вирішення питання про вступ (прийняття) спадкоємців (правонаступників) померлого (ліквідованого) учасника правомочність загальних зборів учасників визначається без урахування частки в статутному капіталі, яка належала померлому (ліквідованому) учаснику. Отже, у такому разі під час встановлення правомочності загальних зборів учасників слід враховувати голоси інших учасників товариства, які без голосів, що припадають на частку померлого (ліквідованого) учасника, становлять у сукупності 100 % голосів, що мають враховуватися під час визначення кворуму, що в реальності не відбулося, так як сам протокол загальних зборів містить лише посилання на участь одної особи яка прийняла дане рішення.

З метою реалізації свого злочинного наміру, 19.05.2018 ОСОБА_8 продав свою частку статутного капіталу ПП «Агрофірма «Славутич» яка складала 100 % ОСОБА_18 , що підтверджується заявою останнього про вихід із складу засновників ПП «Агрофірма «Славутич», та відступлення своєї частки в статутному капіталі з усіма правами та обов`язками засновника підприємства на користь ОСОБА_18 .

Виправдовуючи ОСОБА_8 за ч.3 ст. 206-2 КК України суд першої інстанції дійшов висновку, що провівши збори засновників 02 січня та 19 жовтня 2018 року одноособово, обвинувачений ОСОБА_8 діяв у межах встановлених законодавством.

Даний висновок суду першої інстанції не відповідає фактичним обставинам справи.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 1269 ЦК України незалежно від часу прийняття спадщини вона належить спадкоємцеві з часу відкриття спадщини.

Відповідно до пункту 9.1 Установчого договору у разі припинення діяльності підприємства, його закриття по рішенню учасників, або ж виходу із складу підприємства одного із учасників або передачі його прав із учасників третій особі проводиться розподіл майна та інших активів і пасивів які належать АФ Славутич у пропорції ОСОБА_14 - 60%, ОСОБА_8 - 40%.

Основною для визначення вартості майна підприємства і всіх його активів є дані щорічного бухгалтерського балансу і первинних документів бухгалтерського обліку.

Пунктом 3 протоколу загальних зборів учасників підприємства від 02.01.2018 ОСОБА_8 відмовив спадкоємцям померлого учасника ОСОБА_14 у прийнятті їх в засновники підприємства.

Згідно з ч. 1 ст. 100 ЦК України право участі у товаристві є особистим немайновим правом і не може окремо передаватися іншій особі. Відповідно до ст. 55 Закону України "Про господарські товариства" під час реорганізації юридичної особи, учасника товариства, або у зв`язку із смертю громадянина, учасника товариства, правонаступники (спадкоємці) мають переважне право вступу до цього товариства. У разі відмови правонаступника (спадкоємця) від вступу до товариства з обмеженою відповідальністю або відмові товариства у прийнятті до нього правонаступника (спадкоємця) йому видається у грошовій або натуральній формі частка у майні, яка належала реорганізованій або ліквідованій юридичній особі (спадкодавцю), вартість якої визначається на день реорганізації або ліквідації (смерті) учасника. У цих випадках розмір статутного капіталу товариства підлягає зменшенню.

Колегія суддів зауважує, що чинним законодавством, правовстановлюючими документами приватного підприємства Агрофірма «Славутич», в рамках правового поля, був встановлений та обумовлений порядок вирішення спорів між співласниками (засновниками) вказаного підприємства у разі виникнення непорозумінь та у який спосіб повинні були діяти такі особи.

Разом з цим, обвинувачений ОСОБА_8 , повністю ігноруючи прямі норми та приписи закону, а також вимоги правовстановлюючих документів приватного підприємства Агрофірма «Славутич», діючи неправомірно, протиправно збільшив за рахунок спадкоємців померлого співзасновника ОСОБА_14 розмір своєї частки у статному капіталі підприємства до 100% відповідно до протоколу загальних зборів №1 від 02.01.2018, та на підставі якого відбулась зміна складу засновників, а в подальшому, проведена фактично перереєстрація підприємства одноособово на ОСОБА_8 , при цьому в такий спосіб усунувши ОСОБА_13 , ОСОБА_11 та ОСОБА_16 та позбавивши їх частки у майні підприємства, чим вчинив кримінально-каране діяння.

Твердження сторони захисту про наявність в діях ОСОБА_8 цивільно-господарсько-правових відносин стосовно вчинених ним дій щодо виключення із складу засновників ОСОБА_14 та відмова у прийнятті правонаступників не заслуговують на увагу.

Не спростовує факту вчинення кримінальних правопорушень і посилання ОСОБА_8 , що порядок таких дій йому роз`яснив професійний адвокат, оскільки ОСОБА_8 будучи одним із співзасновників приватного підприємства Агрофірма «Славутич», тим самим перебуваючи у членах, які входять до органів правління тривалий час на підприємстві, маючи відповідний, суттєвий професійний досвід, не міг не розуміти протиправний характер своїх дій.

Висновки суду першої інстанції про те, що ОСОБА_8 не може нести відповідальність як службова особа, на переконання апеляційного суду, є помилковими та такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Частиною 3 ст. 18 КК України встановлено, що службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Під організаційно-розпорядчими функціями розуміється здійснення керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності.

Адміністративно-господарські обов`язки це обов`язки з управління або розпорядження державним, колективним чи приватним майном (установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації, забезпечення контролю за цими операціями тощо).

ОСОБА_8 не заперечується той факт, що підписи у Протоколі №1 загальних зборів власників приватного підприємства Агрофірма «Славутич» від 02.01.2018 року та в заяві про державну реєстрацію змін до відомостей про юридичну особу, в частині виключення зі складу засновників (учасників) відомостей про ОСОБА_16 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , з якою ОСОБА_8 звернувся до державного реєстратора, виконані саме останнім ( ОСОБА_8 )

Відповідно до ст.55 Господарського кодексу України суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.

Участь засновника підприємства у його господарській діяльності у тому числі щодо розпорядження коштами та майном обумовлена вимогами Статуту, Установчого договору Агрофірми «Славитич» та Господарського кодексу України.

При цьому, не заперечується й той факт, що на підставі недостовірного протоколу № 29 зборів засновників ПП «Агрофірма «Славутич» від 26.01.2016, державним реєстратором Глобинської районної адміністрації Полтавської області здійснено внесення до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань відомостей про виключення ОСОБА_14 як фізичної особи, яка має право вчиняти дії від імені юридичної особи, тобто ПП «Агрофірма «Славутич», у тому числі підписувати договори, подавати документи для державної реєстрації, та безпідставно включено до складу ОСОБА_8 , як керівника і особи, яка має право вчиняти дії від імені приватного підприємства Агрофірма «Славутич», у тому числі підписувати договори, подавати документи для державної реєстрації.

Відповідно до наказу № 246 від 26.01.2016 року, ОСОБА_8 приступив на посаду директора Агрофірми «Славутич» згідно з протоколом № 29 зборів засновників АФ «Славутич» (т.5 а.п.199).

На переконання колегії суддів, на момент проведення загальних зборів Приватного підприємства Агрофірма «Славутич» 02 січня 2018 року ОСОБА_8 , згідно статуту Приватного підприємства Агрофірма «Славутич», затвердженого 1998 року з внесеними змінами, Установчого договору був одним із співвласників даного підприємства, за змістом п.п. 4.1 та 5.1 Статуту мав право в управлінні підприємством, право вирішального слова по всіх питаннях діяльності, та фактично з 27.01.2016 року на підставі наказу № 246 від 26.01.2016 року виконував обов`язки директора Підприємства, мав у підпорядкуванні підлеглих осіб, а отже був службовою особою підприємства.

Тим самим, ОСОБА_8 , будучи одним із засновників приватного підприємства Агрофірма «Славутич», не міг заволодіти майном підприємства та в подальшому розпоряджатися ним не ставши його директором та не використовуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, визначені статутом підприємства.

Виправдовуючи ОСОБА_8 суд першої інстанції прийшов до висновку, що орган досудового розслідування зазначаючи, що ОСОБА_8 заволодів частками статутного капіталу підприємства, які належать потерпілим не забезпечив проведення експертизи для визначення вартості частки у майні, яка належала спадкодавцю, вартість якої визначається на день смерті учасника.

Такі висновки суду не узгоджуються з фактичними обставинами провадження.

Відповідно до редакції п. 6 ч. 2 ст.242 КПК України, станом на час здійснення досудового розслідування, слідчий або прокурор зобов`язані забезпечити проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, якщо потерпілий не може їх визначити та не надав документ, що підтверджує розмір такої шкоди, розміру шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяного кримінальним правопорушенням.

Враховуючи, що кваліфікуючою ознакою складу злочину за ч.3 ст. 206-2 КК України є заподіяння великої шкоди чи спричинення інших тяжких наслідків проведення експертизи є обов`язковою лише щодо шкоди немайнового характеру.

До того ж, апеляційний суд зауважує, що потерпілі самостійно визначили розмір спричиненої майнової шкоди, пред`явили до обвинуваченого цивільні позови, а матеріали справи містять відповідні документи щодо розрахунку такої шкоди.

Визнаючи недопустимим та неналежним висновок експерта № 11 від 14.06.2019 року, оскільки експертизу проведено не на підставі ухвали суду суд першої інстанції не врахував зазначені норми матеріального та процесуального права та прийшов до помилкового висновку про відсутність у діях ОСОБА_8 такої кваліфікуючої ознаки як заподіяння великої шкоди потерпілим.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що висновок експерта № 11 від 14.06.2019 року є належним та допустимим доказом.

При цьому апеляційним судом встановлено, що відповідно до висновку експерта №11 від 14.06.2019 року, виконаного судовим експертом з економічних питань ОСОБА_22 , проведеним експертним дослідженням встановлено, що внаслідок невиконання положень Установчого договору Агрофірми «Славутич» учасником підприємства ОСОБА_8 спадкоємцям ОСОБА_14 (учасникам підприємства) нанесені збитки за період 2016-2018 роки в наступних розмірах: ОСОБА_13 , ОСОБА_11 та ОСОБА_16 по 4 243 896,27 гривень (т.1 а.п.143-146).

Даними висновку судово-економічної експертизи № 11 від 14 червня 2019 року, які стороною захисту жодним чином не спростовані повністю стверджується сума спричинених збитків неправомірними діями обвинуваченого.

Даний висновок є вичерпним, повним та достатнім для формулювання обставин, що підлягають доказуванню, а саме дані щодо визначення розміру шкоди.

Вина ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 206-2 КК України повністю доведена зібраними у провадженні та дослідженими в процесі судового розгляду доказами.

В ході апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 хоча й не визнав винуватість у вчиненні інкримінованого йому злочину, однак не заперечував та підтвердив обставини прийняття та виготовлення протоколу №1 загальних зборів Учасників Приватного підприємства Агрофірма «Славутич» від 02.01.2018 року, набуття статусу одноособового власника підприємства після цього, а також подальшого виконання функцій керівника приватного підприємства, однак викладав свою версію подій.

Факт вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 206-2 КК України об`єктивно стверджується й протоколом №1 Загальних зборів Учасників Приватного підприємства Агрофірма «Славутич» від 02.01.2018 року, який підписано учасником ОСОБА_8 , та відповідно до якого виключено зі складу Учасників підприємства ОСОБА_14 у зв`язку з його смертю, відмовлено спадкоємцям померлого ОСОБА_14 в прийнятті їх в засновники (учасники) Агрофірма «Славутич» та прийнято рішення здійснити розрахунок зі спадкоємцями (правонаступниками) учасника відповідно до положень ст. 148 ЦК України, проведено перерозподіл часток в статутному капіталі підприємства ОСОБА_8 - 100 %, затверджено нову редакцію Статату АФ «Славутич» (т.5 а.п.207-222).

Наведеним протоколом №1, який стороною захисту не спростований стверджується, що ОСОБА_14 виключено із складу засновників приватного підприємства Агрофірма «Славутич», і такі дії відбулися за безпосередньої участі обвинуваченого.

Правовстановлюючими документами, наявними у матеріалах справи, стверджується, що 03.01.2018 на підставі поданого ОСОБА_8 пакету документів, у тому числі протоколу №1 Загальних зборів Учасників Приватного підприємства Агрофірма «Славутич» від 02.01.2018 року, державним реєстратором була заведена реєстраційна справа та проведена державна реєстрація змін до установчих документів щодо виключення із складу засновників Приватного підприємства Агрофірма «Славутич» ОСОБА_13 , ОСОБА_11 та ОСОБА_16 та зареєстровано 100 % статутного капіталу приватного підприємства Агрофірма «Славутич» за ОСОБА_8 . Тобто відповідно до даної реєстрації одноособовим власником підприємства став ОСОБА_8 , що надало право останньому розпоряджатися всім майном підприємства на свій розсуд.

Рішенням зборів засновників № 3 Приватного підприємства Агрофірма «Славутич» від 19.05.2018 року, який підписано учасником ОСОБА_8 , частка якого у статутному капіталі 100 %, прийняв рішення про включення до складу засновників підприємства ОСОБА_18 з часткою в статутному капіталі 100 %, що у грошовому еквіваленті становить 34000 грн.00 коп. на підставі заяви ОСОБА_8 про вихід зі складу засновників приватного підприємства Агрофірма «Славутич» та відступив свою частку в статутному капіталі з усіма правами та обов`язками засновника підприємства на користь ОСОБА_18 від 19.05.2018 року (т.5 а.п.246).

Даними Протоколу №1 загальних зборів учасників приватного підприємства Агрофірма «Славутич» від 02.01.2018 року стверджується, що за результатами проведення зборів, обвинувачений ОСОБА_8 став фактично одноосібним власником підприємства, а ОСОБА_13 , ОСОБА_11 та ОСОБА_16 фактично виключені з його складу, втративши тим самим відсоток статутного капіталу приватного підприємства Агрофірма «Славутич».

Таким чином, вище зазначеними доказами у своїй сукупності доведено прийняття ОСОБА_8 , одноосібного рішення про виключення ОСОБА_13 , ОСОБА_11 та ОСОБА_16 зі складу засновників підприємства, та перерозподілу частки статутного капіталу всупереч статуту підприємства, розпорядившись частками у майні підприємства спадкоємців шляхом складання та видачі 02.01.2018 року фактично підробленого документу - протокол №1 загальних зборів учасників приватного підприємства Агрофірма «Славутич», який став підставою для внесення змін у реєстраційні відомості щодо приватного підприємства Агрофірма «Славутич», тим самим вчинив всі дії свого злочинного наміру по заволодінню майном приватного підприємства Агрофірма «Славутич».

Враховуючи наведене, колегія суддів за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний безпосередньо досліджений в судовому засіданні доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, приходить до висновку про повну доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбачених ч.3 ст. 206-2 КК України.

Органами досудового розслідування обвинуваченому ОСОБА_8 пред`явлено обвинувачення у вчиненні проступку, передбаченого ч. 4 ст.358 КК України та кваліфіковано, як дії, що виразились у використанні завідомо підробленого документа. Прокурором також підтримано обвинувачення за ч.4 ст. 358 КК України.

Розглянувши справу на засадах змагальності та диспозитивності, безпосередньо перевіривши докази по справі, проаналізувавши їх в сукупності та системному взаємозв`язку між ними, відповідно до положень ст. 94 КПК України, апеляційний суд приходить до висновку, що обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.4 ст. 358 КК України не знайшло свого підтвердження під час з`ясування в суді обставин справи та перевірки їх доказами.

Суд першої інстанції на підставі усіх об`єктивно з`ясованих обставин та їх оцінки в сукупності дійшов висновку про недоведеність вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.358 КК України, та з таким висновком колегія суддів погоджується.

Апеляційним судом встановлено, що укладений між ПАТ «Державний ощадний банк України» та Агрофірмою «Славутич» Договір банківського обслуговування №27095124 від 27.11.2017 є додатковим договором до Договорів банківського рахунку та змінює умови надання банківських послуг клієнту, що були визначені Договорами банківського рахунку, зокрема обслуговування рахунків № НОМЕР_1 , № НОМЕР_2 .

Крім того, за матеріалами провадження вбачається, що 12 вересня 2016 року ОСОБА_8 , будучи директором Агрофірми «Славутич», уклав з ПАТ «Державний ощадний банк України» Договір Банківського рахунку №12-083302, за яким було відкрито поточний рахунок №5806, а Договір банківського обслуговування від 27 листопада 2017 року є лише додатковим договором до раніше укладених договорів.

Проте, жодного доказу стосовно того, що Договір банківського обслуговування №27095124 від 27.11.2017, укладений між ПАТ «Державний ощадний банк України» та Агрофірмою «Славутич» в особі директора ОСОБА_8 було укладено обвинуваченим з використанням протоколу № 29 зборів засновників ПП «Агрофірма «Славутич» від 26.01.2016 стороною обвинувачення суду не надано.

Стороною обвинувачення не надано суду переконливих доказів того, що ОСОБА_8 отримав доступ до коштів Приватного підприємства Агрофірма «Славутич» уклавши Договір банківського обслуговування №27095124 від 27 листопада 2017 року. Міркування сторони обвинувачення ґрунтуються на припущеннях та не підтверджуються будь-якими об`єктивними доказами по справі.

Доводи прокурора зводяться до власного бачення обставин кримінального провадження, відмінного від висновків суду першої інстанції, викладених у судовому рішенні.

Отже, доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного виправдання ОСОБА_8 за ч.4 ст.358 КК України є безпідставними.

Разом з цим, в ході апеляційного розгляду апеляційним судом встановлено, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.205-1 КК України, в якому обвинувачується ОСОБА_8 вчинено 10 лютого 2016 року.

На момент вчинення кримінального правопорушення санкція ч.1 ст.205-1 КК України передбачала покарання у виді штрафу від п`ятисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, або арешту на строк від трьох до шести місяців, або обмеженням волі на строк до двох років.

За положеннями статті 12 КК України в редакції станом на 10 лютого 2016 року, злочином невеликої тяжкості є злочин, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років, або інше, більш м`яке покарання за винятком основного покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Відповідно до положень п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до набрання вироком законної сили минули три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

На час розгляду кримінального провадження апеляційним судом, зазначені строки давності притягнення ОСОБА_8 до відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 205-1 КК України сплинули.

Згідно з п.1 ч.2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Відповідно до ч. 2 ст. 284, ч. 3 ст. 288 КПК України, кримінальне провадження закривається судом у зв`язку із звільненням особи від кримінальної відповідальності; суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Звільнення особи від кримінальної відповідальності є обов`язком суду у разі настання обставин, передбачених ст.49 КК України, за наявності згоди обвинуваченого на звільнення на підставі спливу строків давності.

Положеннями ст. 417 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку про скасування вироку в частині притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 205-1 КК України та звільнити його від такої на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності, та закрити кримінальне провадження.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

При обранні обвинуваченому виду та міри покарання за ч.3 ст.206-2 КК України враховуються визначені ст.65 КК України загальні засади призначення покарання, в тому числі ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, а також положення ч. 2 ст. 50 КК України, згідно якої покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.

Обвинувачений ОСОБА_8 характеризується позитивно, на обліках у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, одружений, є особою пенсійного віку та особою з інвалідністю 3 групи, встановленої довічно, раніше не судимий.

Обставин, що обтяжують і пом`якшують покарання не встановлено.

За таких обставин суд приходить до висновку, що покарання у вигляді позбавлення волі на мінімально визначений санкцією ч.3 ст.206-2 КК України строк, є необхідне й достатнє для виправлення обвинуваченого, попередження вчинення нових злочинів.

Крім того, в контексті конкретних обставин справи, при вирішенні питання про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання враховано його посткримінальну поведінку впродовж тривалого періоду часу після вчинення злочину, який мав місце у 2018 році.

Так, після вчинення злочину обвинувачений вів законослухняний спосіб життя, до кримінальної відповідальності не притягувався, не ухилявся від суду, компрометуючі дані щодо нього у матеріалах справи відсутні, що, поряд з викладеними вище даними про його особу (позитивну характеристику, вік, сімейний стан), вказує на можливість його виправлення без ізоляції від суспільства, а тому в даному випадку можливе застосування положень статті 75 КК України.

Досліджуючи питання призначення додаткового покарання у вигляді конфіскації майна, суд зазначає наступне.

Відповідно до ст.77 КК України у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.

Отже, при застосуванні положень ст.75 КК України конфіскація майна, як додаткове покарання, не може бути призначена. Зазначена позиція також викладена в Ухвалі Верховного Суду від 16.08.2018 року справа №183/163/14, Постанові Верховного Суду від 21 червня 2023 року справа №953/6732/22.

Між тим, з огляду на вчинення кримінального правопорушення у сфері господарської діяльності призначення додаткового покарання у вигляді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій колегія суддів вважає необхідним та доцільним, таким, що відповідатиме поставленій меті.

Відповідно до ст. 127 КПК України шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.

Відповідно до ч. 1 ст. 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження пред`явити цивільний позов до обвинуваченого.

Частина 1 ст. 1166 ЦК України вказує на те, що майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Вирішення цивільного позову в кримінальному провадженні регламентоване ст.129 КПК України, в частині першій якої встановлено, що ухвалюючи обвинувальний вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Потерпілими ОСОБА_11 та ОСОБА_13 кожною окремо пред`явлено цивільний позов до обвинуваченого ОСОБА_8 про стягнення з останнього на їх користь 8 487 792, 54 гривень, з яких 4 243 896,27 гривень за завдану матеріальну шкоду та 4 243 896,27 гривень в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Надаючи оцінку цивільному позову заявленому потерпілими, суд виходить з того, що обвинувачення за ч.3 ст. 203-2 КК України є доведеним, а відтак, на переконання колегії суддів, до стягнення з обвинуваченого на користь позивачів підлягає сума в частині вартості частки майна ОСОБА_14 (60%) в приватному підприємстві Агрофірма «Славутич», що підлягала виділу та виплаті кожному спадкоємцю, що складає 2 384 380 гривень (два мільйона триста вісімдесят чотири тисячі триста вісімдесят), з розрахунку 7 153 140 гривень (сім мільйонів сто п`ятдесят три тисячі сто сорок):3= 2 384 380 гривень.

Вказані кошти згідно аналізу статуту приватного підприємства Агрофірма «Славутич» до смерті ОСОБА_14 є майном (коштами) останнього, відтак стягнення їх на користь цивільних позивачів, які є потерпілими у кримінальному провадженні, відповідає вимогам закону та цивільному позову в цілому.

Апеляційний суд вважає цивільний позов потерпілих в частині відшкодування моральної шкоди не підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно ст. 1167 ЦК України моральна шкода завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини.

Відповідно до частини першої, другої статті 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає, зокрема у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів.

Твердження потерпілих про те, що внаслідок протиправних дій обвинуваченого ОСОБА_8 їм завдано моральні страждання не знайшли свого підтвердження.

Наявні у матеріалах провадження висновки соціально-психологічних досліджень моральної шкоди № 11-08-20 та № 03-09-20, проведених Лабораторією діагностики моральної шкоди апеляційний суд не бере до уваги, оскільки такі висновки надані громадською організацією «Спілка фахівців соціологічних та психологічних досліджень», яка відповідно до положень Закону України «Про судову експертизу» не є установою, уповноваженою проводити судові експертизи.

Клопотання потерпілої про скасування арешту, заявлене в ході апеляційного розгляду колегія суддів вважає безпідставним, з огляду на його вирішення вироком суду першої інстанції.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про безпідставність виправдання ОСОБА_8 по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.206-2 КК України, а тому доводи апеляційних скарг прокурора та потерпілих про необхідність скасування вироку щодо ОСОБА_8 та постановлення нового вироку є обґрунтованими. Отже, апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 420 КПК України колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора Глобинської окружної прокуратури ОСОБА_12 , потерпілої цивільного позивача ОСОБА_11 , потерпілої-цивільного позивача ОСОБА_13 задовольнити частково.

Вирок Глобинського районного суду Полтавської області від 27 серпня 2021 року щодо ОСОБА_8 в частині виправдання за ч.3 ст. 206-2 КК України та в частині цивільного позову скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 206-2 КК України та призначити йому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій та обслуговуванням товарно-матеріальних цінностей строком на 3 роки.

На підставі ч.1 ст.75 КК України ОСОБА_8 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі на 5 років звільнити з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку 3 роки не скоїть нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки.

У відповідності до ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 наступні обов`язки:

періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи;

не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирок в частині засудження ОСОБА_8 за ч.1 ст. 205-1 КК України скасувати та кримінальне провадження в цій частині закрити на підставі п.1 ч.2 ст. 284 КПК України у зв`язку із закінченням строків давності визначених п.2 ч.1 ст. 49 КК України.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_11 задовольнити частково, стягнути з ОСОБА_8 на її користь в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 2 384 380 гривень, в частині стягнення моральної шкоди відмовити.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_13 задовольнити частково, стягнути з ОСОБА_8 на її користь в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 2 384 380 гривень, в частині стягнення моральної шкоди відмовити.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання ним законної сили.

СУДДІ

Головуючий суддя ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4