Справа № 361/2112/21 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/755/2025 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 січня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурорана вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 14 червня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кременчук Полтавської області, громадянина України, з середньою освітою, офіційно не працюючого, неодруженого, на утриманні малолітніх дітей не має, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого

- 07 грудня 2021 року Броварським міськрайонним судом Київської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту на строк 3 місяці,

засуджено за ч. 2 ст.190 КК України до покарання у вигляді штрафу у розмірі трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51 000 грн. Вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду, 01 лютого 2021 року приблизно о 13 год. 25 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: Київська обл., м. Бровари, вул. Героїв Небесної Сотні, 5, в магазині «Бонус», маючи та реалізуючи свій умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, переслідуючи корисливий мотив, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, без наміру у подальшому його повернути, діючи повторно, ввівши в оману раніше незнайому потерпілу ОСОБА_8 , шляхом повідомлення неправдивих відомостей про свою професійну діяльність, пов`язану з ремонтом ювелірних виробів, взяв у останньої ланцюжок довжиною 50 см із білого та жовтого золота 585 проби вагою 6 грам, вартістю 10 564,65 грн, хрестик із жовтого золота 585 проби вагою 2 грами, вартістю 3 521,55 грн та сережку із жовтого золота 585 проби вагою 2 грами, вартістю 3 521,55 грн, і повідомив, що віднесе їх майстру на ремонт.

У подальшому ОСОБА_7 із прикрасами зник у невідомому напрямку, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_8 майнової шкоди на загальну суму 17 607,75 грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді штрафу в розмірі 3000 неоподаткованих мінімумів доходів, що становить 51000 грн. На підставі ч. 4 ст. 70, шляхом повного складання зазначеного покарання із покаранням, призначеним за вироком Броварського міськрайонного суду від 02.03.2021, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді штрафу в розмірі 4000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 68000. На підставі ст. 72 зарахувати обвинуваченому відбуте покарання у виді сплаченого штрафу в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн.

В обґрунтування апеляційної скарги, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого, вважає вирок незаконним у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом вимог ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні покарання, що призвело до призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Зазначає, що судом не враховано вироку Броварського міськрайонного суду Київської області від 02.03.2021 року, яким ОСОБА_7 був засуджений за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді штрафу (який на даний час сплачений). Вказує, що кримінальне правопорушення за оскаржуваним вироком вчинено ОСОБА_7 01.02.2021, тобто до ухвалення вироку Броварського міськрайонного суду від 02.03.2021.

Обвинувачений та його захисник, в судове засідання не з'явились.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.190 КК України у апеляційному порядку не оскаржується та в силу вимог ст. 394 КПК України не є предметом розгляду суду апеляційної інстанції.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування судом вимог ч. 4 ст. 70 КК України, є слушними.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_7 притягується до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 190 КК України, яке вчинено ним 01.02.2021 року.

Разом з тим, згідно з відомостями наявними в матеріалах справи (а.с. 103), ОСОБА_7 був засуджений вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 02.03.2021 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 17000 грн. Згідно відомостей апеляційної скарги прокурора, вказаний штраф обвинуваченим було сплачено.

Таким чином, зважаючи, що кримінальне правопорушення за оскаржуваним вироком вчинено ОСОБА_7 до постановлення вироку Броварським міськрайонним судом Київської області від 02.03.2021 року, то наявні підстави для призначення остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

Однак, при призначенні покарання за оскаржуваним вироком, судом першої інстанції не враховано наявності вироку Броварського міськрайонного суду Київської області від 02.03.2021 року та відповідно не застосовано норми ч. 4 ст. 70 КК України.

Разом з тим, слід зауважити, що погашення судимості за вчинення кримінального правопорушення за приписами п. 5 ч. 1 ст. 89 КК України, не виключає застосування правил ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки такі наслідки притягнення до кримінальної відповідальності, як зараховування в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, покарання, відбутого повністю за попереднім вироком, немає підстав вважати негативними в аспекті положень кримінально-правового інституту судимості.

Погашення судимості усуває саме негативні наслідки вчинення конкретного кримінального правопорушення, а тому положення ст. 33 КК України, в аспекті їх застосування у взаємозв`язку з п. 5 ч. 1 ст. 89 та ч. 4 ст. 70 КК України, не виключають зарахування відбутого особою покарання в строк остаточно призначеного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

Таким чином, для застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України має значення вид і розмір того покарання, яке вже було відбуте засудженим за попереднім вироком, водночас не має значення той факт, що судимість погашена за правилами п. 5 ч. 1 ст. 89 КК України.

Погашення судимості на підставі п. 5 ч. 1 ст. 89 КК України не звільняє суд від обов`язку виконати приписи ч. 4 ст. 70 цього Кодексу щодо призначення остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень особі, засудженій за попереднім вироком за вчинення кримінального правопорушення, у разі повного відбуття покарання за попереднім вироком. Зарахування за правилами ч. 4 ст. 70 КК України в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, покарання, відбутого повністю або частково за попереднім вироком, не є негативним наслідком погашення судимості на підставі п. 5 ч. 1 ст. 89 КК України.

Такі висновки узгоджуються з висновками Верховного Суду, зокрема у справах № 627/837/18, 234/17282/17.

Ст.70 КК України передбачає, що при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Таким чином, колегія суддів вважає обгрунтованими вимоги апеляційної скарги прокурора щодо призначення ОСОБА_7 остаточного покарання шляхом повного складання покарань та остаточно визначити покарання у виді штрафу в розмірі 4000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 68000 грн.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з вимогами п.2 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

За таких обставин, враховуючи, що defacto становище обвинуваченого не погіршується через застосування положень ч. 4 ст. 70 і ст. 72 КК України та зарахування вже відбутого строку покарання, а також мету кримінального провадження, яка може не бути досягнутою в силу вимог ч.1 ст.80 КК України, колегія суддів не вбачає підстав для ухвалення нового вироку, передбачених ч.1 ст.420 КПК України та вважає за можливе змінити вирок суду в частині призначеного покарання.

Керуючись ст.404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 14 червня 2023 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

Визнати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51000 грн.

На підставі ч. 4 ст. 70 України, шляхом повного складання зазначеного покарання, призначеним за вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 02.03.2021, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупність кримінальних правопорушень у виді штрафу в розмірі 4000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 68000 грн.

На підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України зарахувати обвинуваченому відбуте покарання у виді сплаченого штрафу в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн.

В решті вирок залишити без зміни.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Суддя: Суддя: Суддя: