Житомирський апеляційний суд
Справа №279/3566/20 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Номер провадження №11-кп/4805/165/25
Категорія ч.1 ст.368 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 березня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретарів: ОСОБА_5 , ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

захисника: ОСОБА_8

прокурорів: ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000020 за апеляційною скаргою прокурора Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 09 жовтня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Горбове Ємільчинського району Житомирської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше несудимого,

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України та виправдано, оскільки не доведено, що в діях обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Речові докази: флеш-носії ухвалено зберігати в матеріалах справи, мобільний телефон марки «Ксіомі» повернуто ОСОБА_7 , накладений на нього арешт скасовано.

Судові витрати в сумі 1307,60 грн. віднесено на рахунок держави.

ВСТАНОВИЛА:

Відповідно до наказу №52-к від 27.05.2017 в.о. начальника Управління Держпраці в Житомирській області ОСОБА_11 . ОСОБА_7 призначено на посаду головного державного інспектора відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів Управління Держпраці в Житомирській області.

Згідно з посадовою інструкцією головного державного інспектора відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів Управління Держпраці в Житомирській області, затвердженою т.в.о. начальника Управління Держпраці в Житомирській області 08.04.2019, з якою ОСОБА_7 08.04.2019 особисто ознайомлений під підпис, останній є посадовою особою відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів Управління Держпраці в Житомирській області, правовий статус якої визначається Законом України «Про державну службу».

Відповідно до вказаної посадової інструкції головний державний інспектор ОСОБА_7 є державним службовцем, який виконує професійну діяльність з практичного виконання завдань та функцій Головного управління.

Згідно з вищевказаною посадовою інструкцією на ОСОБА_7 покладені наступні завдання та обов`язки: 2.1. Здійснює державний нагляд (контроль) за додержанням законодавства про працю юридичними особами, у тому числі їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами, та фізичними особами-підприємцями, які використовують найману працю; 2.15. Забезпечу є якісне та своєчасне проведення інспекційних відвідувань/невиїзних інспектувань та об`єктивність їх результатів, збереження державної, службової і комерційної таємниці та не розголошує джерела інформації (скарги), що стали йому відомі при виконанні посадових повноважень, відповідно до пп.6 п.13 ПКМУ №295 від 26.04.2017; 2.17. Надає інформацію по тематичних перевірках та інших доручених завданнях, зазначивши у пояснювальній записці конкретні приклади порушень, а у матеріалах інспекційних відвідувань/невиїзних інспектувань підприємств- боржників із виплати заробітної плати зазначає причини утвореної заборгованості; 2.22. Здійснює свою діяльність на всій території Житомирської області. Виїжджає за межі району (міста) з дозволу начальника відділу або його заступника. Відповідно до зазначеної посадової інструкції ОСОБА_7 має наступні права: 3.4. Безперешкодно, в будь-яку робочу годину доби відповідно до вимог законодавства про охорону праці приходити до будь-яких виробничих, службових, адміністративних приміщень та об`єктів відвідування, в яких використовується наймана праця, та у разі виявлення фіксувати факти порушення законодавства; 3.8. Одержувати в межах компетенції Управління Держпраці у Житомирській області від роботодавців та посадових осіб письмові чи усні пояснення, висновки про результати проведення експертних обстежень, аудитів, матеріали та інформацію з відповідних питань, звіти про рівень і стан виконання профілактичної роботи, причини порушень законодавства та про вжиття заходів для їх усунення.

Таким чином, ОСОБА_7 , обіймаючи посаду головного державного інспектора відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів Управління Держпраці у Житомирській області, виконує організаційно-розпорядчі функції та, відповідно до п.1 примітки до ст.364 КК України, є службовою особою.

Відповідно до примітки 1 ст.364 Кримінального кодексу України службовими особами у статтях 364, 368, 368-2, 369 цього Кодексу є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно- господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Таким чином, ОСОБА_7 , діючи у порушення вимог вказаних нормативних актів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою незаконного збагачення, будучи службовою особою, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, став на шлях злочинної діяльності та вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.

Так, на початку березня 2020 року, в невстановлений день та час ОСОБА_7 , діючи за дорученням начальника відділу Управління Держпраці в Житомирській області, з метою встановлення повної назви та місцезнаходження суб`єкта господарювання для організації подальшої перевірки дотримання вимог законодавства про працю, прибув за адресою АДРЕСА_2 , де здійснює свою господарську діяльність фізична особа-підприємець ОСОБА_12 .

Під час перебування на території одного з виробничих приміщень ОСОБА_7 виявлено порушення вимог законодавства про працю, а саме відсутність підтверджуючих документів щодо працевлаштування осіб, які в той час перебували на території підприємства. Так, в цей момент, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди для себе за невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища.

Після чого, ОСОБА_7 , переслідуючи корисливий мотив, висловив прохання ОСОБА_12 про необхідність надання йому неправомірної вигоди в сумі 500 доларів США, за нефіксування у встановленому законодавством порядку та ненадання інформації щодо виявленого порушення законодавства про працю вищестоящому керівництву, вказавши, що деталі будуть обумовлені при наступній зустрічі.

В подальшому, 25.03.2020 під час телефонної розмови ОСОБА_7 призначив зустріч ОСОБА_12 поблизу магазину «Кнопка», що по вулиці Грушевського,64 у м. Коростень, Житомирської області.

Того ж дня, приблизно о 10 годині ОСОБА_12 прибув автомобілем марки Фольксваген Транспортер, реєстраційний номер НОМЕР_1 , на вказане місце, де в салоні автомобіля відбулася зустріч з ОСОБА_7 ..

Під час зазначеної зустрічі ОСОБА_7 уточнив раніше висловлене ним прохання про надання неправомірної вигоди в сумі 500 доларів США, при цьому, зазначив, що суму неправомірної вигоди в розмірі 500 доларів США, що станом на 25.03.2020, згідно до курсу Національного Банку України складає 13886 грн. 40 коп., необхідно внести на банківський картковий рахунок № НОМЕР_2 АТ КБ «ПриватБанк», який належить його знайомому ОСОБА_13 .

Таким чином, ОСОБА_7 висловив прохання надати неправомірну вигоду для себе за невчинення службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України.

Такі умисні дії, які виразилися у проханні надати неправомірну вигоду для себе за невчинення службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого службового становища, кваліфіковано як злочин, передбачений ч.1 ст. 368 КК України.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Коростенський міськрайонний суд виправдав ОСОБА_7 оскільки, під час судового розгляду за наслідками всебічного, повного й неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, оцінки кожного доказу, наданого стороною обвинувачення, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, висунуте ОСОБА_7 обвинувачення за ч.1 ст.368 КК України відповідно до викладених в ньому фактичних обставин не знайшло свого підтвердження.

Так, суд прийшов до висновку, що за результатами судового розгляду не доведено, що ОСОБА_7 діяв як службова особа.

У вироку зазначено, що надані стороною обвинувачення документи є недопустимими, оскільки, на думку суду, при внесенні 18.03.2020 року до ЄРДР відомостей про вчинення злочину, передбаченого ст. 368 КК України, прокурор констатував, що злочин уже вчинено, відповідно предметом досудового розслідування мали бути обставини, що мали місце до вказаної дати.

Також сторона обвинувачення не надано доказів того, що ОСОБА_7 висловив ОСОБА_12 прохання надати неправомірну вигоду.

Крім того, суд прийшов до висновку, що визначення підслідності за ДБР було штучним та необґрунтованим, оскільки були дані про особу, що дозволяли визначити статус такої особи та підслідність кримінального провадження.

Вимоги апеляційної скарги прокурора.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України та призначити йому покарання у виді - 2 (два) роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах, органах державної влади та місцевого самоврядування та посади, пов`язані з наданням публічних послуг на строк 3 (три) роки.

Мобільний телефон ОСОБА_7 «Xiаmi» Мі 9 Lite (серійний номер 9е7db04a) конфіскувати на підставі п.1 ч. 9 ст. 100 КПК України, стягнути з ОСОБА_7 витрати в сумі 1307,6 грн на залучення експертів для проведення почеркознавчої експертизи.

Також просить провести часткове дослідження доказів у кримінальному провадженні, а саме дослідити письмові докази визнані судом першої інстанції не допустимими.

Вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

На переконання сторони обвинувачення, висновки суду про те, що ОСОБА_7 діяв як фізична особа, не використовуючи своє службове становище є помилковими, з огляду на те, що ОСОБА_7 здійснив виїзд до виробничого приміщення ОСОБА_12 у зв`язку з наявністю на розгляді в Управлінні Держпраці звернення ОСОБА_14 щодо порушень вимог законодавства на вказаному підприємстві.

Після приїзду на підприємство ОСОБА_7 представився, як працівник Управління Держпраці та пред`явив службове посвідчення, що підтверджується показаннями свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_12 .

Окрім того, ОСОБА_7 висловив пропозицію про надання неправомірної вигоди за невжиття заходів до притягнення ОСОБА_12 до відповідальності за виявлені порушення у сфері охорони праці, що свідчить про можливість ОСОБА_7 з огляду на посадові повноваження інспектора Управління Держпраці сприяти в уникненні такої відповідальності.

Жодних відомостей, які б свідчили про наявність між ОСОБА_7 та ОСОБА_12 будь-яких відносин, окрім тих, що виникли у зв`язку з виконанням обвинуваченим своїх службових повноважень не встановлено.

Стверджує, що суд при розгляді кримінального провадження вказаних обставин не врахував.

Вважає, що висновки суду про недопустимість доказів у зв`язку з тим, що досудове розслідування здійснювалось щодо обставин, які мали місце після внесення відомостей до ЄРДР, не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства, оскільки кримінальне провадження за ч.3 ст. 368 КК України було зареєстровано на підставі заяви ОСОБА_12 саме за вимагання неправомірної вигоди, та в діях ОСОБА_7 були наявні ознаки продовжуваного злочину.

Також вважає, що невнесення до ЄРДР конкретних обставин вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення є лише порушенням обліково-реєстраційної дисципліни та не може свідчити про те, що досудове розслідування за даним фактом не здійснювалося.

На переконання сторони обвинувачення, суд визнаючи усі докази недопустимими не дотримався вимог кримінально процесуального законодавства та належного обгрунтування для визнання їх такими у вироку не навів.

Вважає, що висновки суду щодо недоведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення у зв`язку із недостатністю доказів безпідставними, оскільки такий висновок суперечить встановленим обставинам кримінального провадження, що підтверджується дослідженими доказами.

Вказує, що винуватість ОСОБА_7 підтверджується дослідженими письмовими доказами, а також показами свідка ОСОБА_12 .

На переконання сторони обвинувачення висновки суду про те що розмова ОСОБА_7 з ОСОБА_12 зафіксована на аудіо-відеоносіях від 25.03.2020 року не містить доказів домовленості щодо надання та одержання неправомірної вигоди суперечить змісту наведеної розмови, а ОСОБА_7 з метою конспірації своїх дій передає реквізити для перерахунку грошових коштів на клаптику паперу.

Вважає, що висновки суду про суперечність між показами ОСОБА_12 та ОСОБА_15 не відповідають встановленим обставинам, оскільки показання свідків узгоджуються між собою.

Також вважає, не обґрунтованими висновки суду про недопустимість як доказу протоколу огляду речей від 25.03.2020, з огляду на те, що під час проведення слідчої дії не було залучено понятих та відсутня відеофіксації, оскільки це не суперечить вимогам ст. 223, 237 КПК України.

Стверджує, що висновки суду про те, що доручення на проведення досудового розслідування здійснено неуповноваженим прокурором та необгрунтовано визначена підслідність кримінального провадження за слідчими ТУ ДБР суперечить дослідженим матеріалам провадження.

Зазначає, що відсутність в дорученнях слідчого фактичних обставин кримінального провадження та відсутність підтвердження фактичного направлення доручення до оперативного підрозділу не суперечить вимогам кримінального процесуального законодавства, а відсутність фактичних даних кримінального провадження в дорученні обумовлена необхідністю запобігання розголошенню відомостей, що могло б зашкодити досудовому розслідуванню.

Заслухавши доповідь суді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, заперечення обвинуваченого та його захисника, повторно дослідивши матеріали справи, перевіривши матеріали провадження, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, шо апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до положень ч.3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначається, серед іншого, підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

При розгляді справи суд повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувавши та надавши їм оцінку з точки зору належності та допустимості.

На думку колегії суддів, вказаних вимог Закону суд першої інстанції не дотримався, не надав належної оцінки зібраним доказам: одні з наведених у вироку доказів безпідставно визнано недопустимими з підстав, передбачених ст. 86, ст. 87 КПК України, а інші - не були ретельно перевірені, зіставлені та належно оцінені у сукупності, що призвело до прийняття необґрунтованого рішення щодо виправдування ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 368 КК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень.

Згідно показань обвинуваченого ОСОБА_7 , він винним себе у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав та пояснив, що у 2020 році працював на посаді інспектора Управління Держапраці в Житомирській області. У березні 2020 року керівник відділу ОСОБА_16 запитала, що йому відомо про пилораму в с.Жупанівка, попросила дізнатись дані об`єкта в с.Жупанівка, бо можливо по ньому буде перевірка. Будучи поряд до с.Жупанівка, заїхав, розпитував про пилораму, приїхав на місце, де побачив вантажний автомобіль, деревообробну сировину. У присутнього на території працівника цікавився, чи потрібні їм працівники, залишив номер свого телефону, щоб йому зателефонував керівник. Йому зателефонували, він сказав, що хоче влаштуватись на роботу. З тим чоловіком зустрівся в центрі м.Коростень поблизу офісу «ВадіКом». Той чоловік представився ОСОБА_17 , сказав, що він від власника. Йому він повідомив, що необхідна інформація для Центру зайнятості, на що той запитав, чи він є працівником контролюючого органу. Тоді він повідомив, що хоче провести роз`яснювальну роботу щодо найманих працівників, що йому потрібні документи щодо підприємства. ОСОБА_18 розпитував його щодо працевлаштування за трудовим договором та на одноразову роботи. Він повідомив, що в нього є зразки цивільно-правових договорів. Той попросив, щоб він надав йому копію цивільно-правового договору та акту виконання робіт. Через 1-2 тижні знову зателефонував та повідомив, що приїхав до РДА. Вони домовились про зустріч. Він підійшов, сів в автомобіль, дав 2 бланки. В`ячеслав копії документів для нього не зробив, запитував, чи можна з людьми розраховуватись по банку, чи працюють зараз банки. Коли він вийшов з авто, то до нього підійшли працівники правоохоронного органу та затримали.

Повідомив, що інспектором з праці працює з 2007 року, в його обов`язки входить проведення роз`яснювальної роботи, на пилорамі з ОСОБА_19 не спілкувався, своє службове посвідчення не пред`являв, про надходження звернення ОСОБА_19 не повідомляв, повідомив, що хоче провести роз`яснювальну роботу щодо офіційного працевлаштування, про переваги такого, про перевірки не повідомляв, надав йому копію цивільно-правової угоди, той мав йому надати документи: копію свідоцтва про реєстрацію ФОП, однак не надав, чи вказував свої дані не пам`ятає, письмові не надавав. Жодного прохання про подяку не було, телефонував лише один раз, щоб з`ясувати, де той знаходився, а на зустріч погодився, бо той обіцяв надати йому документи. Аркушу з номером банківського рахунку не давав. Власника банківської картки знав, бо він регулював йому в квартирі металопластикові конструкції, зробив фото його картки, щоб перерахувати оплату за роботу, бо не мав необхідної суми готівкою. Це було за місяць-тиждень до зустрічі з ОСОБА_19 . В салоні авто грошей у ОСОБА_12 не бачив, сидів на пасажирському сидінні. Мав намір зробити показники, нікого повідомляти про перевірку наміру не мав, чи буде така перевірка знати не міг. ОСОБА_12 щось говорив про банки, про зарплату. Номер банківської картки ОСОБА_20 не надавав. При затриманні в нього забрали телефон, код до нього. Він здавав зразки на почеркознавчу експертизу, яка не встановила належність йому почерку. Листок з номером не передавав. Про проведення перевірки виноситься наказ, видається направлення, посвідчення, інформація про перевірки розміщується на сайті, її хід могло контролювати керівництво, інспектор звітував, могли перевіряти і інші органи. З ОСОБА_19 раніше знайомий не був, розмов з ним про винагороду не вів. Без направлення перевіряти ФОП права не мав.

Аналогічні пояснення ОСОБА_7 надав і в апеляційному суді.

Колегія суддів зазначає, що невизнання вини обвинуваченим ОСОБА_7 є його правом та способом захисту, при цьому апеляційний суд критично оцінює показання останнього, визнає їх неправдивими, не логічними, не ґрунтовними та недостовірними, та такими, що не відповідають об`єктивній обстановці, в якій вчинялось кримінальне правопорушення, та такими, що надані з метою уникнення кримінальної відповідальності, оскільки вони повністю спростовуються іншими доказами сторони обвинувачення, дослідженими безпосередньо в суді апеляційної інстанції: показаннями свідків, письмовими доказами провадження в їх сукупності та взаємозв`язку, і яким суд першої інстанції в порушення вимог ст.94 КПК України належної правової оцінки не надав.

Зокрема, свідок ОСОБА_12 дав показання про те, що ОСОБА_21 приїхав з перевіркою на виробництво у 2020 році. Він приватний підприємець, виробництво в АДРЕСА_3 , діяльність лише розпочинав, підприємство ще не працювало. Сказав, що він з Держпраці, чи працевлаштовані працівники, документи не показував. Повідомив, що надійшла скарга, що він незаконно займається підприємницькою діяльністю. Пройшлись по виробництву, запитав про охоронника, чи він працевлаштований. Він сказав, що ні. Скаргу йому не показував, повідомив, що може бути перевірка з Житомира , але приїхав він. Сказав, що має скласти протокол про порушення, за яке передбачено штраф 40-43 тисячі грн.. Він був цим шокований, бо ще не розпочав діяльність, не знав, як це робити, запитав, чи він йому допоможе скласти договори з працівниками. Він пообіцяв допомогти в оформленні, що дасть примірник договору, а потім вже приїде і складе документи. Але це буде за винагороду (подяку) в сумі 500, в якій валюті не озвучувалось. Обмінялись телефонами, сказав, що зателефонує, він отримає примірник договору. Наступна зустріч відбулась через 2-3 дні. Про зустріч домовлялись по телефону, телефонував він. Зустрілись на ОСОБА_22 . В авто передав примірник зразка договору, пояснив, як його заповнити, запитав про подяку: «що там буде з приводу подяки?». Він сказав, що зараз у нього немає, запитав скільки. Той підняв руку, показав п`ять пальців. Він запитав: «не нашими?». Той відповів: «так, буде досить», уточнив, що це за те, що не буде складати протокол. Він сказав, що продасть товар та заплатить. У той же день через декілька годин звернувся до поліції, розповів черговому про обставини. Черговий дав йому номер телефону, на який він зателефонував. Приїхав ОСОБА_23 , якому він розповів, вони поїхали до Житомира, де він написав заяву, дав пояснення. Через день ОСОБА_24 йому зателефонував, щоб він повідомив про зустріч. Він йому повідомив, що кошти нестиме через день. Домовився про зустріч з ОСОБА_21 , яка відбулась перед РДА. Він під`їхав, чекав, той сів в авто, передав на листку номер картки, щоб він перевів кошти на карту. Перед цим він на сидіння поклав гроші, однак той сказав, що не буде брати, щоб він перевів. Коли вийшов з авто, то його затримали працівники поліції. Після цього ніяких перевірок не було. Він зрозумів, що якщо б не віддав ті кошти, то його могли притягнути до відповідальності, а якщо дасть, то йому буде допомога та сприяння при веденні бізнесу. До цього перевірок іншими службовими особами не було. В автомобілі він надавав документи про реєстрацію. За тиждень до приїзду ОСОБА_7 йому зателефонувала секретар голови РДА, що необхідно з`явитись на прийом до голови з приводу скарги на нього. Він приїхав, спілкувався з головою ОСОБА_25 , йому усно повідомили, що є скарга щодо його діяльності: що щось димить, що працюють люди. Він подумав, що то можуть бути конкуренти. Раніше ОСОБА_26 не знав. Між ними відбулась розмова, він кудись зателефонував, запропонував поїхати в Житомир, в яку установу, не знає. Заяву писав власноручно. Зранку в місті йому прикріпили апаратуру, в кишеню вклали пристрій. Він зателефонував, домовився про зустріч з ОСОБА_21 . Апаратуру вручили в кабінеті поліції. Гроші належали йому. Їх номери переписали та повернули йому. До місця зустрічі їхав сам, там нікого не бачив. Побачив, як затримали ОСОБА_7 . Він вийшов з авто, їздив у відділок, де дав пояснення. В інших справах не був ні заявником, ні викривачем.

Відповідаючи на уточнюючі запитання в суді першої інстанції уточнив, що ОСОБА_21 показував посвідчення, документи на перевірку не показував, будь-яких документів не складав, зі слів обвинуваченого зрозумів, що подяку мав дати за не складання протоколу, той про подяку запитав на другій зустрічі, щодо розміру подяки (500) та валюти (долари США) визначився сам, бо ОСОБА_21 підняв руку та показав 5 пальців. Він отримав розрахунок за товар в безготівковій формі, за своєю ініціативою зняв їх та купив долари США. Після цього повідомив ОСОБА_24 , що кошти є, що готується до зустрічі. Зранку прибув до поліції, зателефонував ОСОБА_21 , який призначив зустріч. Потім йому вручили апаратуру, він дав згоду на залучення до участі в діях. Коли ОСОБА_21 сів в автомобіль, сказав йому, що є, показав кошти, поклав їх на сидіння між ними. Він їх не брав, зразу дав папірець з номером картки, сказав :«ти мені закинеш» і вийшов. Той папірець у нього вилучили біля РДА.

Свідок ОСОБА_11 дав показання про те, що до управління надійшла скарга громадян, в якій не було вказано про особу підприємця, тому начальник відділу ОСОБА_27 попросила ОСОБА_7 з`ясувати, хто здійснював діяльність за вказаною адресою. Ніяких контролюючих заходів, направлень на перевірку не видавалось. В повноваженнях ОСОБА_7 - проведення превентивних заходів, мав право розглядати скарги, надавати проекти відповідей. Розгляд тієї скарги нікому не доручався, необхідно було лише встановити суб`єкта господарювання. Це було доручено ОСОБА_21 , бо проживає в м.Коростень. Про результати не повідомлялось. У разі встановлення суб`єкта ГД, готувались би заходи контролю. Дізнався, що ОСОБА_7 затримано, обставин не знає. Повідомив, що заходити на підприємство інспектор праці має право лише за наявності направлення та доручення, за результатами перевірки можуть застосовуватись санкції. Складаються плани перевірок, які затверджуються та публікуються, інспектор отримує доручення, про хід перевірки доповідає керівництву, складаються акти перевірок, результати розгляду матеріалів контролюються. Без направлення інспектор може на підприємство не допускатись, прав проводити перевірку не має. В направленні вказуються всі реквізити суб`єкта. Як інспектор ОСОБА_21 не діяв, мав лише з`ясувати дані суб`єкта господарювання, що міг робити лише шляхом опитування. З`ясувати дані про СПД було проханням начальника підрозділу, а не доручення. Зазначати свої дані він не був зобов`язаний. Був обраний найлегший шлях з`ясування тих обставин.

Аналогічні пояснення надав апеляційному суду.

Свідок ОСОБА_28 пояснила, що з ОСОБА_21 знайома з 2007 року, з березня 2020 року він перебував в її підпорядкуванні. Оскільки проживав в м.Коростень, то йому давались завдання по місцю проживання. Доручення надавались письмово, на перевірку видавались направлення. В Управлінні територіальний розподіл обов`язків між інспекторами не здійснювався. Коли до управління надходила скарга, то керівник доручав її певному заступнику, той - відповідному начальнику відділу, який визначав виконавця-інспектора. В березні 2020 надійшов лист з Коростенської РДА, до якого додано 2 звернення громадян, що на їх території здійснює діяльність суб`єкт господарювання без оформлення найманих працівників. Перевірку листа було доручено ОСОБА_21 . Він мав з`ясувати у сільського голови, хто здійснює діяльність за вказаною адресою. З початком карантину з 17.03.2020 наказом керівництва було призупинено проведення всіх перевірок. За тим листом перевірка ще не велась, бо не було встановлено суб`єкта. ОСОБА_7 про результати розгляду листа не повідомив, бо ще не сплив термін виконання. Щоб видати направлення на перевірку, має бути інформація про суб`єкта господарювання. Планові перевірки висвітлюються на сайті, за 10 днів до початку суб`єкту ГД направляють повідомлення про проведення перевірки. Позапланові перевірки можуть проводитись за скаргами, як превентивні. Направлення на перевірку ФОП ОСОБА_19 не давалось, доповідної по ньому не було.

Аналогічні пояснення надала апеляційному суду.

Свідок ОСОБА_29 свідчила про те, що знає ОСОБА_7 з 2015 року, його робоче місце в м.Житомир, але отримував доручення по Коростенському району.

Аналогічні пояснення надала апеляційному суду.

Свідок ОСОБА_30 повідомила, що звернення громадян та запити на публічну інформацію реєструються, передаються керівнику, потім - виконавцю. Після розгляду реєструються результати розгляду. Під час карантинних обмежень скарги не розглядались.

Аналогічні пояснення надала апеляційному суду.

Свідок ОСОБА_31 свідчила про те, що ОСОБА_21 працював у відділі, яким керувала вона. Територіального поділу інспекторів не було, але здійснювали діяльність по місцю проживання. ОСОБА_7 працював у м.Коростень, Коростенському, Овруцькому районах. Доручення давав начальник відділу. Надійшов лист з Коростенської РДА зі скаргами про порушення охорони праці та нелегальної праці. Прізвища суб`єкта в ньому не було. Інспектор праці має зібрати інформацію про суб`єкта, мав право виїздити на місце збору інформації, строку для збору немає. Не знає, чи було встановлено суб`єкта ГД, про проведену роботу ОСОБА_21 мав доповісти керівництву. По скарзі могла проводитись лише позапланова перевірка, без направлення інспектувати не має права, інспектор може проводити роз`яснювальну роботу, має про це звітувати. Про ФОП ОСОБА_19 відомо не було.

Аналогічні пояснення надала апеляційному суду.

Свідок ОСОБА_14 дала показання про те, що у 2020 році звернулась з заявою до Коростенської РДА що на території села Жупанівка працювали пилорами, спалювали відходи пиломатеріалів і це забруднювало повітря. Звернулась ще і в пожежну частину. Написала, що люди там працюють неофіційно. Власника не знала, про результати розгляду звернення відповіді не отримала. Писала дві заяви. Зверталась до працівників, щоб не палили, власника там не було.

Аналогічні пояснення надала апеляційному суду.

Свідок ОСОБА_15 свідчив про те, що був на роботі у ОСОБА_12, чергував на пилорамі навесні 2020 року, яка не працювала, він охороняв. Приїхав обвинувачений, сказав, що перевіряючий, запитав, що він там робить. Він зателефонував ОСОБА_19 , вони розмовляли, про що - не чув. Розпитував чи працює підприємство.

Аналогічні пояснення надав апеляційному суду.

Свідок ОСОБА_13 в суді першої інстанції показав, що знає ОСОБА_7 , оскільки проводив у його квартирі ремонтні роботи. При оплаті за роботу він надав йому номер своєї картки, на які він перерахував 400-500 грн.. Це був єдиний перехунок, більше вони не спілкувались. Картку більше нікому не давав, йому кошти пересилали рідні. Саму картку викинув роки два тому, пін-код нікому не повідомляв. Під час допиту слідчим, він перебував в стані сп`яніння.

Вказаного свідка апеляційний суд не допитував, а прослухав його пояснення в суді першої інстанції, оскільки відповідно до листа СУ ГУНП в Житомирській ОСОБА_13 відповідно до свідоцтва про смерть від ІНФОРМАЦІЯ_2 НОМЕР_5 - помер.

Свідок ОСОБА_32 (головний інспектор ДСНС) допитувався в суді першої інстанції та показань, які мають відношення до обставин, які з`ясовувались у даному кримінальному проваджені не надав, а тому за згодою всіх учасників в апеляційному суді не допитувався.

В суді першої інстанції пояснив, що під час його перебування у відпустці у 2020 році надійшла заява від мешканця с.Жупанівка про порушення правил пожежної безпеки на деревообробному підприємстві, яка була розписана іншому працівнику.

З вказаних пояснень вбачається, що в березні 2020 року до Управління Держпраці в Житомирській області з Коростенської РДА надійшли звернення свідка ОСОБА_14 щодо здійснення невідомою їй особою господарської діяльності в с.Жупанівка, в ході якої забруднювалось атмосферне повітря, що негативно впливало на заявника. ОСОБА_7 його безпосереднім керівником було дано завдання про збір попередньої інформації щодо суб`єкта господарювання, який здійснює діяльність за вказаною в заяві адресою, з метою вирішення питання про можливість проведення перевірки такого підприємства. З метою збору необхідної інформації він прибув на місце можливого знаходження суб`єкта господарювання, провів завуальоване опитування присутнього там свідка ОСОБА_15 , з його допомогою встановив особу власника майна, отримав його контактні дані, встановив телефонний, а потім особистий зв`язок, розпочав спілкування.

Крім того, колегія суддів при оцінці показань даних свідків враховує, що будь-яких доказів, що вказані свідки є зацікавленими особами даного кримінального провадження матеріали справи не містять, в неприязних стосунках дані свідки із обвинуваченим не перебували, а свідок ОСОБА_12 і взагалі не був знайомий з обвинуваченим до приїзду ОСОБА_7 до с.Жупанівка, де він займається підприємницькою діяльністю.

Крім того, обставини прохання надати неправомірну вигоду підтверджено і іншими доказами, які досліджені апеляційним судом:

- заявою ОСОБА_12 від 18.03.2020 р., адресованою УСР в Житомирській області ДСР НП України, відповідно до якої він просить прийняти відповідні міри реагування до посадової особи Управління Держпраці в Житомирській області, яка вимагає у нього хабар в розмірі 500 доларів США, за не притягнення до відповідальності за виявлені порушення законодавства з питань праці (т.1 а.с. 107),

- протоколом огляду та вручення грошових коштів від 25.03.2020 р., відповідно до якого оглянуто кошти, надані громадянином ОСОБА_12 , а саме 500 доларів США;(т.1 а.с.216-217)

- протоколом огляду речей від 25.03.2020 р., відповідно до якого свідок ОСОБА_12 за добровільною згодою видав для огляду кошти в сумі 500 доларів США, фрагмент паперу із цифровими рукописними записами, зразок цивільно-правової угоди та акту прийняття виконаних робіт. Вказав, що кошти в сумі 500 доларів США він не зміг передати ОСОБА_7, оскільки останній наполіг на тому, що вказані грошові кошти повинні бути перераховані йому на банківську карту, реквізити якого він вказав на фрагменті аркуша паперу;(т.1 а.с. 197-199)

- протокол огляду предмету від 03.06.2020 р., відповідно до якого оглянуто мобільний телефон ОСОБА_7 , детально оглянуто контакти між номерами НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_7 та НОМЕР_4 ( ОСОБА_33 ), який належить ОСОБА_12 встановлено з`єднання: вхідних дзвінків 17.03.2020 о 10-28 год. - 55 сек., 17.03.2020 року о 13-30 год. - 28 сек., вихідний дзвінок 17.03.2020 року о 14-04 - 12 сек., вхідних 24.03.03.2020 року о 10-01 - 60 сек., 25.03.2020 року о 09-42 год. 23 сек., пропущений 25.03.2020 року о 10-13, вихідний 25.03.2020 року о 10-16 год. - 07 сек. Виявлено фото банківської карти(т.2 а.с. 111-118)

- протоколом затримання ОСОБА_7 від 25.03.2020 р., згідно якого поблизу будинку по вул.Василя Стуса, 2, затримано ОСОБА_7 та повідомлено, що він підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України;(т.1 а.с.228-232)

- протоколом про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії - негласного аудіо - відео контролю особи №711 від 01.04.2020 р. з додатком - флеш носієм, у якому зафіксовано розмову, яка відбулась 25.03.2020 р. між обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , відповідно до якого на відеозаписі видно як о 10 год. 16 хв. 43 сек. ОСОБА_7 сідає в автомобіль ОСОБА_12 , який запаркований біля Коростенської районного державної адміністрації, та розпочинається розмова та події: «Ви взяли мені да?», «Ви казала мені, що по цій заяві будите виїздити. Ви мене попередите, бо в мене там працюють люди», «Ну да», «Ви будете ставити мене в ізвєсность?», «Да», «Ну я просто їх брав з собою, я зразу отдам да і всьо, яка різниця?», «Я брав ость 500 доларів», Туда закідаль і всьо?», «Да-да», « Це у Вас приват?», «Да нє, передати да і всьо, і розїхались, порозбігались», «Ну вже закините», «Всьо харашо, добре тоді»;(т. 2 а.с. 12-14)

- протоколом про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчинення злочину у формі спеціального слідчого експерименту №712т від 01.04.2020 р., згідно якого ОСОБА_12 на власному автомобілі марки «Фольцваген Транспортнер Т4» відправився на заздалегідь домовлену зустріч із ОСОБА_7 . О 10 год. 16 хв. ОСОБА_7 присів до солону автомобіля ОСОБА_12 , о 10 год. 18 хв. залишив автомобіль;(т.2 а.с. 10-11)

На думку апеляційного суду вищезазначені докази оцінювалися судом першої інстанції не в їх сукупності, з точки зору достатності, та взаємозв`язку, а відокремлено один від одного, з порушенням вимог ст.84, 87 КПК України, що призвело до істотного порушення кримінального процесуального закону та невідповідності висновків цього суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, а тому колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора та визнає хибним висновок суду першої інстанції про те, що зібраними у провадженні доказами не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_7 .

Так, у вироку суд дійшов помилкового висновку, що за результатами судового розгляду не доведено, що ОСОБА_7 діяв як службова особа.

Об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК, полягає в прийнятті пропозиції, обіцянки або одержанні службовою особою неправомірної вигоди, а так само проханні надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Діяння, за яке службова особа одержує неправомірну вигоду, повинне бути зумовлене її службовим становищем і безпосередньо пов`язане зі службовими повноваженнями. Відповідальність за одержання неправомірної вигоди настає лише за умови, якщо службова особа одержала її за виконання чи невиконання будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Використанням службовою особою свого службового становища є вчинення як дій, які безпосередньо входять до кола її повноважень так й такі, які вона хоча й не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

Не може кваліфікуватися за ст. 368 КК України одержання службовою особою незаконної винагороди за виконання таких дій, при вчиненні яких вона використовує не службове становище, а, наприклад, дружні, родинні, особисті відносини та зв`язки з іншими, у тому числі й службовими особами. Поза використанням свого службового становища особа діє як приватна.

Апеляційним судом встановлено, що виїзд ОСОБА_7 до виробничого приміщення ОСОБА_12 здійснювався саме у зв`язку із наявністю на розгляді в Управлінні Держпраці в Житомирській області звернення ОСОБА_34 щодо порушень вимог законодавства на вказаному підприємстві.

По прибуттю на підприємство ОСОБА_7 , як ОСОБА_15 так і ОСОБА_12 представився як працівник Управління Держпраці та пред`явив службове посвідчення, що підтверджується показаннями даних свідків.

У подальшому обвинувачений висловив прохання про надання неправомірної вигоди за ті дії які безпосередньо входять до компетенції Управління Держпраці, а саме невжиття заходів щодо притягнення ОСОБА_12 до відповідальності за виявлені порушення у сфері охорони праці.

З огляду на посадові повноваження інспектора Управлінні Держпраці в Житомирській області, ОСОБА_7 мав можливість ініціювати подальшу перевірку діяльності підприємства ОСОБА_12 або попередити ОСОБА_12 про майбутню перевірку. При ньому жодних відомостей, які б свідчили про наявність між ОСОБА_7 та ОСОБА_12 будь-яких відносин, окрім тих, що виникли у зв`язку з виконанням обвинуваченим своїх службових повноважень під час судового розгляду не встановлено.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_7 діяв як службова особа та використовував своє службове становище, а тому вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст.368 КК України.

Висновки суду про визнання всіх доказів недопустимими, у зв`язку з тим, що досудове розслідування здійснювалось щодо обставин які мали місце після внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, тобто після 18.03.2020 року не відповідають приписам чинного законодавства.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 368 КК України, є закінченим з моменту, коли службова особа вчинила певні дії:

а) прийняла пропозицію чи обіцянку надати їй або третій особі неправомірну вигоду і той, хто її пропонував або обіцяв, усвідомив надану службовою особою згоду;

б) одержала неправомірну вигоду чи тільки її частину;

в) попросила надати таку вигоду і особа, до якої звернене таке прохання, сприйняла його (формальний склад).

Якщо ж службова особа лише вчинила певні дії, що були спрямовані на одержання неправомірної вигоди, однак останнього не відбулося з причин, які не залежали від її волі, то скоєне є замахом на вчинення цього злочину.

Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою неправомірної вигоди від того, хто діє з метою викриття такої особи і звільняється від кримінальної відповідальності з передбачених законом підстав, є закінченим складом злочину, передбаченого сі. 368 КК України.

Кваліфікований склад злочину, зокрема передбачений ч.3 ст.368 КК України утворює діяння, передбачене частиною 1 або 2 цієї статті, якщо воно було поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Продовжуваний злочин - це злочин, що складається із двох чи більше вчинених у різний час тотожних злочинних діянь, які є реалізацією єдиного злочинного наміру винної особи. Продовжуваний злочин розпочинається вчиненням першого і закінчується вчиненням останнього із тотожних злочинних діянь, які складають цей злочин. Тотожні діяння, з яких складається продовжуваний злочин, можуть самі по собі (кожне окремо) бути і такими, що містять всі ознаки самостійного злочину, і такими, що за інших обставин розглядалися б лише як інші правопорушення.

Одержання неправомірної вигоди може складатись як з одного так і з декількох діянь, в залежності від тих чи інших факторів, які впливають на реалізацію злочинного умислу. З аналізу об`єктивної сторони ч. 3 ст. 368 КК України вбачається, що вимагання та одержання неправомірної вигоди є логічними, нерозривними та взаємообумовленими формами об`єктивної сторони відповідного складу злочину. Очевидно та логічно, що вимагання, як кваліфікуюча ознака складу злочину, передує в часі фактичному одержанню неправомірної вигоди.

Дане кримінальне провадження зареєстровано на підставі заяви ОСОБА_12 саме про вимагання неправомірної вигоди, у зв`язку з чим до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено відомості за ч. 3 ст. 368 КК України, однак у зв`язку з встановленням в ході досудового розслідування фактичних обставин кримінальної справи змінено правову кваліфікацію на ч.1 ст.368 КК України, а саме на прохання надати неправомірну вигоду для себе за невчинення службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища.

Викладені у заяві ОСОБА_12 відомості свідчили про наявність в ОСОБА_7 умислу на одержання неправомірної вигоди та намір вчинити кримінальне правопорушення в декілька «етапів», першим з яких власне і було висловлення вимоги надати неправомірну вигоду.

У подальшому, з метою перевірки наведених у заяві відомостей та дійсності намірів ОСОБА_7 органом досудового розслідування проведено низку слідчих (розшукових) дій, за результатами яких протиправні дії обвинуваченого припинено.

Зважаючи на наявність в діях ОСОБА_7 ознак саме продовжуваного злочину та фактично висловлення прохання надати неправомірну вигоду, тобто вчинення однієї з дій, визначених диспозицією ст. 368 КК України, яка мала передувати отриманню неправомірної вигоди, підстав для реєстрації кримінального провадження за фактом замаху на вчинення злочину у прокурора не було.

Аналогічно не було підстав і для реєстрації, як окремих кримінальних проваджень кожного окремого діяння, які в сукупності між собою становлять продовжуваний злочин, оскільки сторона обвинувачення мала відомості про намір обвинуваченого у подальшому отримати неправомірну вигоду.

За таких обставин висновки суду щодо неможливості проведення досудового розслідування щодо подій, які мали місце після реєстрації кримінального провадження не відповідають встановленим обставинам кримінального провадження.

В той же час підстави, з яких суд першої інстанції визнав вказані докази недопустимими не узгоджуються із вимогами ст.87 КПК України, є необґрунтованими.

Що стосується порушення правил підслідності у даному кримінальному провадженні, оскільки ДБР безпідставно здійснювало досудове розслідування слід зазначити наступне.

Згідно ст.87 КПК України:

1.Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Відповідно до статті 94 КПК України суд, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку встановленому КПК. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 18.03.2020 року надійшла заява ОСОБА_12 до УСР в Житомирської області, відповідно до якої останній просить прийняти міри реагування до посадової особи Управління Держпраці в Житомирській області, який вимагає неправомірну вигоду у розмірі 500 доларів США за непритягнення до відповідальності за виявлені порушення законодавства з питань праці.

18.03.2020 року заяву з додатками направлено до прокуратури Житомирської області.

18.03.2020 року внесено відомості до ЄРДР за ч.3 ст.368 КК України.

Внесення до ЄРДР відомостей загального характеру не є порушенням, оскільки відомості, які були внесені відповідають вимогам ч.5 ст.214 КПК України.

18.03.2020 року винесено постанову про доручення здійснення досудового розслідування та визначення підслідності слідчим управління ТУ ДБР.

Постановою від 17.04.2020 року заступником прокурора Житомирської області було визначено підслідність КП №0000020 СУ ГУНП в Житомирській області, оскільки в ході досудового розслідування було встановлено, що ОСОБА_7 не є працівником правоохоронного органу.

Відповідно до висновку викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 31 серпня 2022 року (справа № 756/10060/17, провадження № 13-3кс22), у разі визнання доказів недопустимими суд має вмотивувати свої висновки про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зазначивши, які саме й чиї права і свободи було порушено і в чому це виражалося. Оцінюючи докази на предмет допустимості відповідно до критеріїв, встановлених кримінальним процесуальним законом, суд виходить з обставин конкретної справи і також повинен вмотивувати своє рішення.

На переконання колегії суддів, на початкових етапах досудового розслідування іноді не можливо одразу встановити належний орган досудового розслідування з огляду на недостатність необхідних фактичних даних.

У даному кримінальному провадженні отримані на початку досудового розслідування відомості свідчили про те, що будучи головним державним інспектором відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів Управління Держпраці в Житомирській області ОСОБА_7 являється працівником органу, який здійснює правозастосовні функції, тобто являється спеціальним суб`єктом, проведення досудового розслідування відносно якого покладається на Державне бюро розслідувань.

У подальшому, за результатами збирання доказів та ґрунтовної оцінки зібраних доказів, в першу чергу посадової інструкції ОСОБА_7 , встановлено, що його службові повноваження не пов`язані із застосуванням правозастосовних чи правоохоронних функцій.

У зв`язку з цим, 17.04.2020 року, тобто менш ніж через місяць після затримання ОСОБА_7 винесено постанову про доручення подальшого досудового розслідування кримінального провадження слідчому управлінню ГУНП в Житомирській області

За таких обставин, колегією суддів не встановлено, що мають місце порушення правил підслідності у даному провадженні, оскільки на час проведення досудового розслідування слідчими ДБР дане кримінальне провадження належало до їх підслідності, а при встановленні усіх обставин кримінального провадження, а саме того, що ОСОБА_7 не службова особа, яка займає відповідальне становище ( не є працівником правоохоронного органу ) передано за підслідністю до слідчих органів поліції та змінено підозру на ч.1 ст.368 КК України.

Заступник прокурора Житомирської області ОСОБА_35 у постанові про доручення здійснення досудового розслідування та визначення підслідності від 17.04.2020 року за СУ ГУНП в Житомирській області вказав, що аналізуючи ЗУ « Про державну службу» та посадову інструкцію ОСОБА_7 встановлено, що його діяльність не пов`язана із застосуванням правозастосовних або правоохоронних функцій.

Складність визначення підслідності даного кримінального провадження, була пов`язано з певною юридичною невизначеністю та необхідністю надавати оцінку певним даним, який прокурор на момент прийняття рішення не мав.

Так, дійсно законодавець розподіливши кримінальні правопорушення в межах підслідності різних органів досудового розслідування, виходив із презумпції, що саме цей орган здатний здійснити належне досудове розслідування кримінальних проваджень щодо зазначеного переліку кримінальних правопорушень: у силу характеристик кримінального правопорушення, організаційних можливостей органу, звичаїв, потреб у спеціалізації тощо. Стратегічна мета інституту підслідності полягає в забезпеченні права особи на об`єктивне й неупереджене розслідування, і як результат гарантування передбаченого Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод права особи на справедливий суд.

Дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд не вбачає ознак порушення прав ОСОБА_7 на об`єктивне й неупереджене досудове розслідування. Правила та принципи досудового розслідування у даному проваджені в цілому були дотримані, оскільки належна підслідність таки була встановлена постановою від 17.04.2020 року.

Так, після визначення підслідності, досудове розслідування було доручено слідчим СУ ГУНП в Житомирській області й також 23.04.2020 року визначена група прокурорів.

Також необґрунтованими є висновки суду щодо відсутності в дорученнях слідчого оперативному підрозділу фактичних обставини кримінального провадження та відсутності підтвердження фактичного направлення доручення до оперативного підрозділу.

Кримінальним процесуальним законодавством не передбачено таких вимог до доручення. Відсутність фактичних даних кримінального провадження в дорученні обумовлена необхідністю запобігання розголошенню відомостей, що могло б зашкодити подальшому досудовому розслідуванню. В свою чергу підтвердженням направлення і отримання доручення є сам факт його виконання, за результатами якого органу досудового розслідування та прокурору із супровідними листами направлялись відповідні матеріали.

З урахуванням викладеного вище, суд приходить до висновку, що у даному провадженні під час досудового розслідування, яке здійснювалося слідчими ТУ ДБР, були забезпечені права ОСОБА_36 на повне, об`єктивне й неупереджене розслідування і, в цілому, до нього була застосована належна правова процедура.

За таких обставин, апеляційний суд не вбачає підстав для визнання доказів здобутих з 18.03.2020 року по 17.04.2020 року недопустимими, оскільки матеріали справи не містять відомостей, що вказують на безумовне визнання недопустимими цих доказів, здобутих під час досудового розслідування.

Таким чином, всі докази у кримінальному провадженні є належними та допустимими доказами, що підтверджують винуватість ОСОБА_36 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України.

Висновки суду першої інстанції, що суду не надано постанову заступника керівника прокуратури про визначення групи прокурорів є помилковим.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, постановою заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_37 від 18.03.2020 року визначено прокурора ОСОБА_38 , який здійснюватиме повноваження прокурора у кримінальному провадженні №0000020.

18.03.2020 року прокурор ОСОБА_39 доручив здійснення досудового розслідування ДБР.

Вказані постанови містяться в матеріалах справи в томі 1 аркушах справи 131, 132.

Крім того, у вироку суду вказано, що постанова прокурора ОСОБА_38 , який доручив здійснення досудового розслідування ДБР не містить належного обґрунтування, однак це спростовується змістом вказаної постанови.

У якій зазначено, що надійшла заява щодо вчинення службовою особою контролюючого органу Житомирської області, яка здійснюючи свою діяльність, пов`язану з правозастосовною функцією вимагає неправомірну вигоду від підприємця за не притягнення до адміністративної відповідальності.

Також вказано, що відповідно до п.1 ст.2 ЗУ «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» від 23.12.1993 року правоохоронні органи і інші органи, які здійснюють правозастосовні або правоохоронні функції.

З огляду на викладене, вказано постанова прокурора ОСОБА_38 належним чином вмотивована та обґрунтована.

25.03.2020 року слідчим ОСОБА_40 в порядку ст.40 КПК України було дано доручення УСР в Житомирській області ДСР НПУ на проведення огляду та вручення грошових коштів заявникові, огляду заявника після проведення реалізації (т.1 а.195-196).

У вироку зазначено, що у вказаному дорученні не містить даних щодо заявника, даних щодо правових підстав проведення вказаних дій та даних щодо обставин самого провадження, в якому мали проводитись вказані дії.

Однак, відповідно до вимог КПК України у дорученні слідчого про проведення слідчих дій не обов`язково зазначати дані про заявника, якщо вони не є суттєвими для виконання доручення.

У такому дорученні має бути суть доручення, обґрунтування необхідності проведення цих дій та дані про осіб щодо яких будуть проводитись слідчі дії.

На переконання колегії суддів, вказане доручення відповідає вимогам Закону, оскільки воно містить перелік процесуальних дій, які необхідно провести (допит ОСОБА_41 , огляд та вручення коштів, огляд після проведення реалізації), підстави їх проведення (здійснення досудового розслідування за ч.3 ст.368 КК України).

25.03.2020 року старшим оперуповноваженим в ОВС УСР в Житомирській області ДСР НП України ОСОБА_42 в період часу з 10.45 по 11.40 год. без участі понятих складено протокол огляду речей, в якому зафіксовано видача гр. ОСОБА_12 валютних коштів в сумі 500 доларів США, фрагменту паперу з цифровими рукописними записами, зразок цивільно-правової угоди, акту приймання виконаних робіт, які були видані, огляд одягу та речей ОСОБА_12 (т.1 а.197-199).

Відповідно до ч.2 ст.87 КПК України, доказ може бути визнаний недопустимим лише у разі істотного порушення прав особи.

Складання протоколу огляду речей без понятих не є порушення, зважаючи на положення ч.6 ст.223 КПК України.

Так, відповідно до ч.6 ст.223 КПК України слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред`явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов`язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи.

Обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії, крім особливостей, встановлених статтею 615 цього Кодексу.

У даному випадку проводився огляду речей, які добровільно віддав свідок ОСОБА_12 , а тому участь понятих не була обов`язковою.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що вказаними доказами підтверджено, що ОСОБА_7 діяв, як державний інспектор праці та виконував свої службові обов`язки, між ним та ОСОБА_12 мала місце домовленість щодо надання ОСОБА_7 неправомірної вигоди за не фіксування у встановленому законом порядку порушень законодавства про працю.

Аналізуючи дії ОСОБА_7 варто зазначити, що характер його дій свідчить саме про намір отримати неправомірну вигоду. У даному випадку при попередньому виявленні порушень законодавства з питань праці (про що обвинуваченому було відомо, так як йому повідомили що надійшла відповідна скарга) логічними діями інспектора було б вжиття комплексу заходів для притягнення порушника до відповідальності, та отримання інформації щодо підприємства у інший спосіб, однак ОСОБА_7 з самого початку ініціював безпосереднє спілкування із ОСОБА_12 , яке відбувалось під час трьох зустрічей. А тому сама по собі така поведінка обвинуваченого свідчить про прохання надати йому неправомірну вигоду, а не на добросовісне виконання своїх службових обов`язків.

Колегія суддів звертає особливу увагу, що кримінальне правопорушення передбачене, ч.1 ст.368 КК України вчинене ОСОБА_7 відноситься до категорії латентних, вчинений в умовах неочевидності та інституціоналізації практики учинення корупційних злочинів, а тому обвинуваченим, застосовані методи конспірації, маскування своїх дій для прохання неправомірної вигоди непомітно від сторонніх осіб, про що свідчить місце зустрічі у автомобілі ОСОБА_12 , спосіб, яким обвинувачений вказав на суму неправомірної вигоди, піднявши руку та показав п`ять пальців, на запитання ОСОБА_12 « не наших?» відповів « так, буде досить», гроші, які були на сидінні відмовився брати, а дав клаптик паперу з номером карти, на запитання ОСОБА_12 «Туда закідать і всьо?» відповів «да-да».

Це підтверджено протоколом про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії - негласного аудіо-, відео контролю особи №711 від 01.04.2020 р. та протоколом про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчинення злочину у формі спеціального слідчого експерименту №712т від 01.04.2020 р., а також зміст цих протоколів підтвердив свідок ОСОБА_12 , який був допитаний судом.

Також вказаний свідок пояснив, що ОСОБА_7 надав клаптик паперу з номером банківської карти та вказав щоб на неї скинули кошти в сумі 500 доларів США, що підтверджується протоколом огляду речей від 25.03.2020 р., відповідно до якого свідок ОСОБА_12 за добровільною згодою видав для огляду фрагмент паперу із цифровими рукописними записами та зміст розмови, яка зафіксована протоколом про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії - негласного аудіо-, відео контролю особи №711 від 01.04.2020 р.

Крім того, відповідно до протоколу огляду речей від 25.03.2020 р. свідок ОСОБА_12 надав зразок цивільно-правової угоди та акту прийняття виконаних робіт, що свідчить про домовленість між ОСОБА_7 та ОСОБА_12 щодо неправомірної вигоди.

За таких обставин, на переконання апеляційного суду ОСОБА_7 було вчинено кримінального правопорушення, передбачене ч.1 ст.368 КК України, яке полягає у проханні надати неправомірну вигоду для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого службового становища.

Кримінальна відповідальність за порушення заборони прохання службовою особою, яка займає відповідальне становище, будь-якої неправомірної винагороди у зв`язку зі здійсненням своїх службових повноважень, настає в тому разі, коли особа, яка надає неправомірну вигоду, усвідомлює, що надає її саме такій особі й у зв`язку з можливостями її посади, а особа, яка одержує неправомірну винагороду, розуміє значущість займаної нею посади, її статусність та можливості.

На переконання апеляційного суду при встановленні кримінальної відповідальності за прохання службовою особою, яка займає відповідальне становище неправомірної виходи враховується також вагомість цієї посади у розумінні особою, яка надає неправомірну вигоду, мета, яку переслідує остання, та її впевненість у тому, що цю мету буде досягнуто завдяки можливостям посади, яку обіймає особа, яка отримує неправомірну вигоду.

У кримінальному провадженні встановлено такі обставини, за якими ОСОБА_12 знав, що ОСОБА_7 обіймає посаду головного державного інспектора відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів Управління Держпраці в Житомирській області, саме ОСОБА_7 за зверненням ОСОБА_14 буде здійснювати перевірку законодавства про працю, ОСОБА_12 розуміючи, що в нього працюють неоформлені працівники та під час перевірки це буде виявленого та притягнуто до відповідальності у виді штрафу у розмірі 40-43 тис., і саме у зв`язку з тим, що ці протоколи про притягнення до відповідьності буде складати ОСОБА_7 , перебуваючи на вказаній посаді, свідок ОСОБА_12 не бажаючи негативних наслідків для нього, як ФОП, у виді штрафу у великому розмірі, погодився на вимогу ОСОБА_7 передати йому грошові кошти у сумі 500 доларів за непритягнення до відповідальності.

Активні дії ОСОБА_7 беззаперечно створили в уяві у ОСОБА_12 переконання, що у разі ненадання йому визначеної ОСОБА_7 суми неправомірної вигоди, то він, як ФОП змушений буде сплатити штраф у розмірі 40-43 тис. грн.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням (постанови ККС ВС від 21.01.2020 у справі №754/17019/17, 15.04.2020 у справі №199/3295/17, від 13.03.2019 у справі № 545/1642/15-к, від 21.02.2018 у справі №701/613/16-к).

На переконання апеляційного суду, висловлені стороною захисту сумніви у цій версії події сторони обвинувачення, а також висновки суду про недоведеність вини обвинуваченого спростовані фактами, встановленими на підставі наведених допустимих, досліджених і оцінених судом доказів, і ця версія, щодо визнання ОСОБА_7 винуватим за пред`явленим обвинуваченням, є єдино можливою версією, яка і може пояснити сукупність встановлених судом фактів (висловленні прохання службовою особою пропозиції чи обіцянки надати їй або третій особі неправомірну вигоду за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує або обіцяє неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої її службового становища ), а тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду підлягає скасуванню, з ухваленням нового вироку.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.368 КК України, колегія суддів враховує вимоги ст.65 КК України.

Відповідно до яких особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, відповідно до вимог ст.65 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення, який відповідно до ст.12 КК України, відноситься до нетяжких корупційних злочинів, конкретні обставини його вчинення та суспільну небезпечність, яка полягає в посяганні на суспільні відносини, що забезпечують правильну (належну) діяльність органів державної влади, органів місцевого самоврядування, державних чи комунальних підприємств, установ чи організацій, а також їх службових осіб, у частині їх непідкупності та фінансування виключно у порядку, встановленому законодавством, ставлення обвинувачених до вчиненого.

Враховує апеляційний суд також дані про особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувалася, одружений, з дня вчинення злочину пройшов тривалий проміжок часу та на даний час ОСОБА_7 не працює в держаних органах, виїхав та проживає за межами України, відсутність обставин, які обтяжують покарання та приходить до висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді штрафу, який буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Зазначене покарання у виді штрафу суд апеляційної інстанції визначає в максимальному розмірі санкції ч.1 ст.368 КК України, в редакції яка діяла на час вчинення кримінального правопорушення (20.03.2020 р.).

Відповідно до ч.2 ст.65 КК України більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

З метою запобігання вчинення ОСОБА_7 нових корупційних злочинів, колегія суддів вважає за необхідне застосувати у якості додаткового покарання: позбавлення права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування, оскільки з зайняттям посади в цих органах було пов`язано вчинення кримінального правопорушення.

Питання щодо речових доказів необхідно вирішити відповідно до ст.100 КПК України.

Витрати на залучення експертів, а саме за проведення судово-почеркознавчої експертизи №6/3-216 від 15.06.2020 року у сумі 1307 грн. 60 коп. в порядку ст.124 КПК України стягнути з ОСОБА_7 .

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 09 жовтня 2023 року, яким ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України та виправдано - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу у розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25 500 (двадцять п`ять тисяч п`ятсот) грн. із позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування строком на 3 (три) роки.

Витрати на залучення експерта за проведення судово-почеркознавчої експертизи №6/3-216 від 15.06.2020 року у сумі 1307 грн. 60 коп. - стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь державного бюджету України.

Речові докази по провадженню:

флеш-носії зберігати в матеріалах справи,

мобільний телефон марки «Ксіомі» повернути ОСОБА_7 , накладений на нього арешт скасувати.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді :