ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 593/794/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/388/24 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.4 ст.185 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 листопада 2024 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

з участю - прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Бережанського районного суду Тернопільської області від 21 серпня 2024 року в кримінальному провадженні №0000106,-

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця c. Переволока, Бучацького району, Тернопільської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, і за вказаною статтею призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Строк покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту його затримання, тобто з 24 квітня 2024 року.

На підставі ст.72 КК України в строк призначеного судом покарання ОСОБА_7 зарахувати термін його попереднього ув`язнення з 24 квітня 2024 року (з моменту затримання) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Бережанського районного суду від 26 квітня 2024 року на вилучене 24 квітня 2024 року під час затримання ОСОБА_7 майно.

Обраний ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою продовжено терміном на 60 днів, а саме: до 20 жовтня 2024 року включно.

Питання щодо стягнення витрат за проведення експертиз та речових доказів вирішено.

Згідно вироку, 24 квітня 2024 року, близько 12 години, ОСОБА_7 перебував у житловому будинку ОСОБА_9 , що за адресою: АДРЕСА_2 , з якою спільно вживали алкогольні напої. Після того, як остання заснула ОСОБА_7 , який перебуваючи в приміщенні однієї із кімнат вказаного вище будинку, помітив належну ОСОБА_9 сумку зеленого кольору, відкривши яку, виявив грошові кошти різними купюрами. В цей момент у нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме: сумки із грошовими коштами, що належали ОСОБА_9 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, вчинене в умовах воєнного стану, що був введений в Україні 24.02.2022року Указом Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», відповідно до якого в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022року строком на 30 діб, який в подальшому неодноразово продовжувався, зокрема, строк дії воєнного стану продовжено Указом Президента України від 06.11.2023року № 734/2023, з 05 годин 30 хвилин 14.02.2024 року строком на 90 діб, ОСОБА_7 24.04.2024року, близько 12 години, перебуваючи в приміщенні кімнати будинку ОСОБА_9 , що за адресою: АДРЕСА_2 , скориставшись тим, що остання після вживання алкогольних напоїв заснула і за його діями ніхто не спостерігає, переслідуючи корисливий мотив з метою особистого незаконного збагачення, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність та настання суспільно-небезпечних наслідків, шляхом вільного доступу, таємно викрав вживану сумку торгової марки «Maibul» вартістю 90 гривень 30 копійок, у якій знаходилися грошові кошти у сумі 3800 гривень та 100 Євро, що згідно офіційного курсу НБУ станом на 24 квітня 2024року становить 4226 гривень 20 копійок.

Із викраденим майном ОСОБА_7 покинув місце вчинення злочину, отримавши реальну можливість розпорядитися викраденим на власний розсуд, і цими своїми діями заподіяв потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 8 116 гривень 50 копійок.

Таким чином, ОСОБА_7 в умовах воєнного стану вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), тобто він вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.185 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок Бережанського районного суду Тернопільської області від 21 серпня 2024 року змінити. Призначивши покарання не пов`язане з позбавленням волі застосувавши вимоги ст.75 КК України звільнивши від відбування покарання з випробуванням.

Свої вимоги мотивує тим, що вирок підлягає зміні через невідповідність висновків суду викладених в судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення Закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність покарання вчиненому кримінальному правопорушенню.

Також вказує, що стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 не має чіткого формування висунутого обвинувачення, а викладені лише обставини, які сторона обвинувачення вважає за доцільне викласти за результатами досудового розслідування.

Адвокат вважає, що саме ці обставини мають істотне значення для правильного вирішення питання про призначення покарання, а саме: сумка зеленого кольору неодноразово використовувалась сторонами для поповнення об`ємів спиртного та продуктів харчування у тому числі цю функцію виконував ОСОБА_7 за вказівкою ОСОБА_9 Зрозумівши те, що потерпіла є професіоналом у вживанні спиртним напоїв у необмеженій кількості ОСОБА_7 не зможе продовжувати спілкування з останньою в такий спосіб без отримання спиртового отравлення, положив в зелену сумку мінеральну воду та недопите пиво, покинув приміщення будинку. Про кошти, що знаходились в сумці йому стало відомо лише після затримання його працівниками поліції. Будучи в стані алкогольного сп`яніння не до кінця розумів, що з ним сталося. Кошти, які виявлені в зеленій сумці та вилучені повернуті потерпілій. Остання просила суд ОСОБА_7 суворо не карати.

Також вказує, що показів чи відомостей стосовно того, що ОСОБА_7 умисно вчинив кримінальне правопорушення завдав істотної шкоди інтересам держави, особі, суспільству чи потерпілому, не доведено.

Також звертає увагу, що в судовому рішенні не зазначено чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші. А тому, призначене покарання за своєю суворістю не відповідає вимогам законодавства при відсутності умислу та події кримінального правопорушення.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу з наведених у ній підстав, думку прокурора, який заперечив проти доводів обвинуваченого та його захисника і просить залишити вирок без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції з`ясував наступне.

Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, що передбачено ч.1 ст.404 КПК України.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст.94 КПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні усіх обставин кримінального провадження, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Статтею 374 КПК України визначено, що у мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Вимоги вищевказаних норм закону судом першої інстанції були виконані в повному обсязі.

Відповідно до положень ст.2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Суд першої інстанції, із дотриманням закладених у зазначеній нормі закону завдань, провів стосовно ОСОБА_7 повний та неупереджений судовий розгляд, вимог кримінального процесуального законодавства України дотримався.

Так, суд першої інстанції на підтвердження доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються сукупністю досліджених в судовому засіданні узгоджених між собою, стосовних, допустимих, достовірних та достатніх доказів, а саме: протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 24.04.2024; протоколом огляду місця події із долученими до нього фототаблицями від 24.04.2024; протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення від 24.04.2024; протокол огляду відеозаписів із камер зовнішнього відеоспостереження ТОВ "ФК"Тайгер Інвест"; протокол слідчого експерименту від 25.04.2024; висновок судової дактилоскопічної експертизи №СЕ-19/120-24/5231-Д від 30.04.2024.

Доводи обвинуваченого про відсутність чіткого формування висунутого обвинувачення, колегія суддів вважає необґрунтованим, оскільки як видно зі змісту викладеного в обвинувальному акті обвинувачення і наведених у вироку обставин, які суд першої інстанції визнав доведеними, вони дають можливість стороні захисту чітко зрозуміти суть інкримінованих ОСОБА_7 діянь та їх правову кваліфікацію, а саме, що ОСОБА_7 , 24.04.2024 близько 12 годин 00 хвилин в приміщенні кімнати будинку ОСОБА_9 , що за адресою: АДРЕСА_2 , скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, переслідуючи корисливий мотив, з метою особистого незаконного збагачення, шляхом вільного доступу, таємно викрав вживану сумку торгової марки "Maibul" вартістю 90 гривень 30 копійок, у якій знаходилися грошові кошти у сумі 3800 гривень та 100 Євро, що згідно офіційного курсу НБУ станом на 24.04.2024 становить 4226 гривень 20 копійок, що згідно правової кваліфікації кримінального правопорушення за ч.4 ст.185 КК України визнається, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена в умовах воєнного стану.

Посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого на те, що йому стало відомо про кошти після затримання працівниками поліції і в момент заволодіння сумкою він не розумів, що з ним робиться, спростовуються показаннями самого обвинуваченого, який в присутності свого захисника у відкритому судовому засіданні вказав, що він 24 квітня 2024 року, перебуваючи в кімнаті житлового будинку ОСОБА_9 , скориставшись тим, що потерпіла після вживання алкогольних напоїв заснула і за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав сумку потерпілої, у якій знаходилися гроші і її документи та з викраденим покинув місце проживання потерпілої і направився до Львова, дорогою до Львова він із викраденої сумки витягнув 100 Євро і поміняв їх в обміннику на гривні.

Повідомлені обвинуваченим обставини вчинення ним крадіжки підтверджуються даними:

протоколу слідчого експерименту від 25 квітня 2024 року із долученими до нього фототаблицями, в ході якого обвинувачений ОСОБА_7 показав приміщення, де вони разом із потерпілою вживали алкоголь, та вказав місце на столі, звідки він в іншій кімнаті вказаного житлового будинку викрав сумку потерпілої з належними останній грошовими коштами і документами;

протоколу огляду відеозаписів із камер зовнішнього відеоспостереження з Тернопільського відділення № 2 ТОВ «ФК «ТАЙГЕР ІНВЕСТ», яке знаходиться за адресою: м.Бережани з якого видно, що 24 квітня 2024 року, о 14год. 27хв., до магазину «Дніпро М-», в якому знаходиться пункт обміну валют, під`їздить автомобіль марки ''Форд'' сірого кольору, з якого виходить ОСОБА_7 , одягнений у військову форму та заходить у приміщення магазину «Дніпро М». Підійшовши до пункту обміну валют, ОСОБА_7 витягує із кишені своїх штанів гривні різними купюрами, серед яких витягує одну купюру номіналом 100 євро та здійснює її обмін на купюри гривні номіналом по 500 гривень та виходить із приміщення;

протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 24 квітня 2024 року, в ході якого у ОСОБА_7 було затримано о 22 годині 33 хвилин і вилучено викрадене ним майно і грошові кошти потерпілої.

Таким чином, колегія суддів констатує, що суд першої інстанції дослідивши докази надані сторонами кримінального провадження, оцінивши кожний доказ за своїм внутрішнім переконанням, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_7 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, тобто у таємному викраденні чужого майна (крадіжки), в умовах воєнного стану.

Аналізуючи доводи в апеляційній скарзі про те, що вирок ґрунтується на припущеннях, а докази не мають беззаперечної сили, апеляційний суд в цій частині вважає, що вони викладені обвинуваченим узагальнено та без вказівки на конкретні обставини, а тому є необгрунтованими.

Істотних порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин кримінального провадження, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, апеляційним судом не встановлено.

Згідно вироку, вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення та відомості про особу обвинуваченого, який характеризується негативно і раніше притягувався до кримінальної відповідальності, але для себе правильних висновків не зробив та знову вчинив корисливий злочин, а тому колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним нових злочинів не можливе без відбуття покарання у виді позбавлення волі. У зв`язку з наведеним законних та обґрунтованих підстав для застосування до ОСОБА_7 вимог ст.75 КК України, про що він просить в апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції не вбачає.

Разом з тим, аналізуючи висновки суду першої інстанції щодо розміру призначеного покарання у виді позбавлення волі, апеляційний суд приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги про його надмірну суворість покарання є обґрунтованими.

Так, статтями 50 і 65 КК України передбачено, що особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст.414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке би мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Ухвалюючи рішення в цій частині та призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції навів у вироку ряд обставин, які пом`якшують покарання і позитивно характеризують особу обвинуваченого, однак не в повній мірі врахував їх в сукупності з конкретними обставинами вчинення інкримінованого йому злочину.

Так, згідно вироку в ході судового розгляду було встановлено, що обвинувачений на території Тернопільської області вчинив один епізод викрадення чужого майна на суму 8 116 гривень 50 коп.

Вказане діяння кваліфіковано як тяжкий злочин виключно у зв`язку з його вчиненням під час дії воєнного стану. Інші кваліфікуючі ознаки, передбачені ст.185 КК, в цьому провадженні відсутні.

Також, в ході судового розгляду встановлено і те, що з 26 лютого 2022 року обвинувачений був мобілізований і проходив військову службу в Збройних силах України і брав безпосередню участь у заходах, необхідних для оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України.

Крім того, суд першої інстанції встановив, що минулі судимості обвинуваченого на день вчинення злочину були погашені.

Із матеріалів провадження також убачається, що обвинувачений активно сприяв розкриттю злочину, про що свідчить його позиція під час проведення слідчого експерименту в ході досудового розслідування.

Під час судового розгляду в суді першої інстанції обвинувачений вину у вчиненому визнав, просив вибачення у потерпілої, якій матеріальну шкоду було частково відшкодовано і вона до обвинуваченого жодних майнових претензій не має, а в поданій до суду першої інстанції письмовій заяві просила його суворо не карати.

Частиною 1 ст. 69 КК передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Беручи до уваги обставини цього конкретного кримінального провадження, відповідно до приписів ст. 66 КК, колегія суддів бере до уваги ступень тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, виходячи не лише з визначених у ст. 12 КК України формальних критеріїв, а і з кількості епізодів та особливостей вчинення правопорушення. Зокрема, апеляційний суд вважає за можливе визнати пом`якшуючими покарання обставинами щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, часткове відшкодування матеріальної шкоди і думку потерпілої, що в своїй сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

За наявності наведених обставин, що пом`якшують покарання, з урахуванням особи засудженого, який проходив військову службу в Збройних силах України і брав безпосередню участь у заходах, необхідних для оборони України, апеляційний суд уважає за можливе пом`якшити обвинуваченому захід примусу, застосувавши до нього положення ст.69 КК і призначити покарання у виді позбавлення волі на менший строк, ніж визначений у санкції ч.4 ст.185 КК.

Таким чином, повною мірою врахувавши наведені обставини, суд апеляційної інстанції, дотримуючись принципу співмірності та індивідуалізації покарання, вважає можливим призначення за ч.4 ст.185 КК України покарання із застосуванням ст.69 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

З огляду на викладене, рішення суду першої інстанції підлягає зміні, а апеляційна скарга обвинуваченого частковому задоволенню.

Керуючись ст.404, 405, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Бережанського районного суду Тернопільської області від 21 серпня 2024 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.4 ст.185 КК України із застосуванням ст.69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

В іншій частині вирок Бережанського районного суду Тернопільської області від 21 серпня 2024 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим який перебуває під вартою - у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий

Судді