Провадження № 1-кп/643/43/25
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.04.2025

Московський районний суд м. Харкова у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

прокурора ОСОБА_3 ,

захисника ОСОБА_4 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду у м.Харкові обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000095 від 10.08.2021 за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України,

в с т а н о в и в :

У провадженні Московського районного суду м. Харкова перебуває обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000095 від 10.08.2021 за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

Захисник обвинуваченого звернувся до суду з клопотанням про закриття кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи і вичерпані можливості їх отримання, просив залишити без розгляду цивільний позов поданий прокурором, понесені процесуальні витрати віднести на рахунок держави.

В обгрунтування клопотання зазначив, що під час судового розгляду стороною обвинувачення були наданні письмові докази в обґрунтування обставин, що викладені в обвинувальному акті, а саме: договір №600 від 21.05.2020, укладений між Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради (Замовник) та ТОВ «Паркінг+» (Виконавець) щодо робіт з капітального ремонту по проспекту Ювіллейному (від вул. Гвардійців -Широнінців до Салтівського шосе), проектно- кошторисну документацію до цього договору, акти прийому здачі виконаних робіт форми КБ-2В, посадові інструкції, платіжні документи щодо оплати виконаних будівельно-дорожніх робіт, протокол огляду місця події від 17 червня 2022 р., висновок експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи №28951 від 12.07.2022р., які були досліджені під час судового розгляду.

Сторона захисту звертає увагу, що у первісному обвинувальному акті у провину ОСОБА_5 ставилося підписання 16 актів форми КБ-2В, як суб`єктом здійснення технічного нагляду за обсягами та якістю виконаних будівельних робіт, та які нібито містять невірні відомості щодо товщини шару асфальтового покриття дорожнього полотна. У зміненому обвинувальному акті у провину ОСОБА_5 ставиться підписання вже 9 актів форми КБ-2В. Тобто має місце зміна обвинувачення у бік його зменшення. Захисник вважає, що первісне обвинувачення було вочевидь необгрунтованим.

Експертом зроблений висновок щодо нібито невідповідності наступних актів форми КБ-2В №№ 1, 6, 7, 9, 19 за лютий 2021 р. на суму 905 826,0 грн та за актами у сукупності №№67, 76, 108 та 116 за листопад 2020 р. на суму 1 335 253,00 грн. Обвинувачення ОСОБА_5 у службовій недбалості при підписанні актів №6 та №19 за лютий 2021 р. не висувалося, акт №8 за лютий 2021 р. під суммнів експертом не ставився, оскільки за цим актом виконаних робіт асфальтобетонне покриття дороги не влаштовувалося.

Під час допиту обвинуваченого ОСОБА_5 , останній надав покази, що на певній ділянці проспекту Ювілейного приблизно довжиною 300 м, а саме на перехресті його з проспектом Тракторобудівників, капітальний ремонт не проводився, оскільки в минулому 2018 р., на цій дільниці був зроблений поточний ремонт з укладанням асфальтобетонного покриття, товщиною 5+ см, та яка на момент проведення капітального ремонту за договором №600 знаходилася у гарному стані.

Відповідно до досліджених судом актів прийому-здачі виконаних робіт, за договором №600 щодо укладання двошарового сфальтобетонного покриття на проїжджій частині проспекту Ювілейного слідує.

За актами приймання виконаних робіт (Кб-2в) №1 за лютий 2021 р., №6 за лютий 2021 р., №7 за лютий 2021 р., №8 за лютий 2021 р., №9 за лютий 2021 р., №10 за лютий 2021 р., №116 за листопад 2020 р., №67 за листопад 2020 р., №76 за листопад 2020 р., №108 за листопад 2020 р., загальна площа укладеного двошарового асфальтобетонного покриття на проїжджій частині проспекту Ювілейного м. Харкова за Договором №600, становить 1149,9695 в одиниці виміру 100 кв.м, або 114 996,95 кв.м.

Оскільки за проектом та актами прийому здачі виконаних робіт відбувалося укладення двошарового слою асфальтобетонного покриття, вочевидь слідує, що загальна площа укладеного асфальту на проїжджій частині проспекту Ювілейного у м. Харкові за цим договором №600, становить 14 996,95/2= 57 498,475 кв.м.

Відповідно до проекту виконання робіт за цим договором загальна площа укладення двошарового асфальтобетонного покриття на проїжджій частині проспекту Ювілейного повинна була становити 69 857,0 кв.м, що підтверджується змістом досліджених судом документів, які знаходяться у т.2 арк.21-26,137, 190, у т.3 арк.38-39.Тобто різниця між проектною площею 69 857,0 кв.м асфальтобетонного покриття на проїжджій частині та фактично укладеної та плаченої за вказаними актами прийому-здачі виконаних робіт форми КБ-2В а саме 57 498,475 кв.м, становить 12 358,525 кв.м.

Висновок експертизи щодо розміру кернів з асфальтобетонного покриття, до якої вочевидь були включені і керни з дільниці, на якій роботи не поводилися, не містить значень, що вказані керни №12 - 7,5 см; №13-6 см; та №14 - 6 см, мають один шар покриття. Відібрання кернів відбувалося із істотним порушенням, що призвело до вочевидь необгрунтованих висновків експерта.

Стосовно протоколу огляду місця події від 17.06.2022 р. та висновку судової будівельно- технічної експертизи №28951 від 12.07.2022 р. захисник вважає ці докази недопустимими з підстав відсутності ухвали слідчого судді з дозволом на відібрання зразків для експертного дослідження, не залучення до цієї слідчої дії жодної зацікавленої особи - представників Замовника чи Виконавця капітального ремонту або представників КП «Шляхрембуд» Харківської міської ради, на чиєму балансі перебуває вказана дорога чи представників технічного нагляду, не відображення у протоколі слідчої дії жодних розмірів відібраних з асфальтобетонного покриття кернів, та не вжиття заходів, передбачених ст. 100 КПК України щодо збереження речових доказів - відібраних зразків (кернів), на яких ґрунтується висновок судово-будівельної експертизи.

Відсутність у цьому кримінальному провадженні речових доказів - кернів, отриманих органом досудового розслідування під час огляду від17.06.2022 р. унеможливлює будь-яку перевірку відомостей, які викладені у висновку експерта, шляхом проведення повторної судової будівельно-технічної експертизи з метою встановлення дійсних розмірів товщини шару асфальтового покриття у вилучених під час огляду кернів, і правильність здійснених експертом своїх розрахунків, саме які і покладені в основу обвинувачення ОСОБА_5 .

Захисник вважає, що стороною обвинувачення не доведене сам факт вчинення кримінального правопорушення.

Крім того, захисник заявив про не правильну правову кваліфікацію дій ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 367 КК України.

Первісно відомості до ЄРДР у кримінальному провадженні №0000095 внесені 10 серпня 2021 р. за ч. 2 ст. 191 КК України за фактом розтрати службовими особами Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради коштів під час укладання та виконання з ТОВ «Паркінг+» договору про закупівлю ремонту просп. Ювілейного у м. Харкові.

Надані прокурором до суду на підтвердження обставин, викладених в обвинувальному акті, реєстр матеріалів досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні, не містить відомостей про:

-дату та час внесення відомостей до ЄРДР за окремим номером кримінального провадження за ч. 2 ст. 367 КК України внаслідок самостійного виявлення слідчим чи прокурором обставин, які свідчать про вчинення цього злочину під час розслідування первісного кримінального провадження;

-постанову керівника органу досудового розслідування про визначення групи слідчих чи доручення певному слідчому здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні за ч. 2 ст. 367 КК України;

-постанову прокурора про об`єднання в одне провадження кримінальних проваджень за ч. 2 ст. 191 та ч. 2 ст. 367 КК України, визначення підслідності у об`єднаному кримінальному провадженні за відповідним органом досудового розслідування.

-постанову керівника органу досудового розслідування про визначення групи слідчих чи доручення певному слідчому здійснення досудового розслідування у об`єднаному кримінальному провадженні.

Повідомлення про підозру ОСОБА_5 зач. 2 ст. 367 КК України, і первісний обвинувальний акт були складені неуповноваженою особою органу досудового розслідування та затверджені неуповноваженим прокурором, а всі докази, які надані стороною обвинувачення на підтвердження обставин, викладених в обвинувальному акті, є недопустимими.

Зміна обвинувачення у суді прокурором, який також не був визначений в установленому КПК України порядку, цього істотного порушення норм кримінального процесуального закону не виправило.

Вищенаведені обставини свідчать про відсутність у сторони обвинувачення будь-яких доказів щодо винуватості ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та вичерпанням можливості їх отримати, а також про неможливість усунення вищенаведених істотних порушень кримінального процесуального закону під час судового розгляду, що відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України є підставою для закриття кримінального провадження - не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суд.

Прокурор подав письмові заперечення на клопотання захисника про закриття кримінального провадження, в яких просив відмовити в задоволенні клопотання захисника.

В обгрунтування своєї позиції прокурор зазначив, що у наявному в матеріалах судового провадження обвинувальному акті викладені всі фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими та які знаходять своє підтвердження у матеріалах кримінального провадження.

З приводу тверджень захисника щодо невідповідності площі на якій здійснювалось відповідне відкриття асфальтобетонного покриття прокурор зазначає, що при проведенні експертних досліджень вказаного виду, експертом застосовується відповідні методики для визначення місць відкриття асфальту, а також кількості відповідних місць для відкриття, посилання на вказані методики зазначені у вступній частині висновку експерта № 28951, якій долучено до матеріалів судової справи.

Так, в ході проведення досудового розслідування, 04.11.2021 постановою слідчого призначено будівельно-технічну експертизу, в ході виконання якої експертом здійснювався вихід на об`єкт капітального ремонту та проводились відповідні вимірювання.

На момент виїзду та проведення вимірювань у експерта в наявності були всі необхідні відомості щодо укладення асфальтобетонних сумішей.

Відбір місць з відбору зразків для вимірювань проводився на підставі проектної документації, журналів робіт та відповідних актів виконаних робіт.

Прокурор зауважує, що розрахунки надані адвокатом в своєму клопотанні не потрібно брати до уваги, оскільки, адвокат не надає жодних документів, які б підтверджували його кваліфікацію в частині даних обрахунків, як то свідоцтво експерта або спеціаліста технічного нагляд, або особи, яка складає проектно- кошторисну документацію тощо.

Немає іншого висновку експерта або іншого спеціаліста, якій би спростовував або ставив під сумнів висновки експерта. Немає відомостей щодо притягнення експерта до кримінальної або іншої відповідальності за надання завідомо неправдивого висновку. Немає відомостей щодо внесених відомостей до ЄРДР за фактом надання неправомочного висновку.

В ході судового розгляду стороною обвинувачення заявлялось клопотання про залучення експертів для проведення комплексної будівельно-технічної та економічної експертизи, у задоволення якого було відмовлено.Сторона захисту, категорично заперечувала проти проведення комплексної будівельно-технічної та економічної експертизи та не вбачала необхідності у її проведенні.

Стосовно висновку захисника щодо того, що відповідні керни були взяті експертом з ділянки, на якій роботи не проводились. Вказані твердження не відповідають дійсності, оскільки дослідження асфальтобетонного покриття за обставинами капітального ремонту проспекту Ювілейного (від вул. Гвардійців Широнінців до Салтівського шосе) проводилось експертом на всій площі вказаного ремонту.

З вказаних питань проводився допит експерта у судовому засіданні за участю сторони захисту, де експертом було надані відповіді на всі поставлені запитання.

Щодо протоколу огляду місця події від 17.06.2022 та висновку будівельно-технічної експертизи №28951 від 12.07.2022 зазначив таке.

Протокол огляду місця події від 17.06.2022 складений уповноваженим слідчим групи слідчих у кримінальному провадженні та до нього занесені всі фактичні дані щодо проведеного огляду, які слідчий вважав за потрібне.

Протокол огляду місця події від 17.06.2022 проводився паралельно з проведенням експертному огляду, про що зазначено у висновку експерта.

На даний час стороною захисту не надано жодних спростувань або додаткових досліджень по наявній в матеріалах кримінального провадження експертизі, а також відомостей щодо розпочатого досудового розслідування за фактом завідомого неправдивого висновку експерта.

Відносно допустимості доказів, а саме відсутності ухвали слідчого судді про дозвіл на відібрання кернів.

Необхідно брати до уваги, що згідно з ч. 4 ст. 132 КПК для оцінки потреб досудового розслідування слід враховувати можливість без застосування заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі й документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.

У цьому контексті потрібно зазначити, що речі і документи могли би бути отримані шляхом проведення слідчих дій, тобто без застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

Зважаючи на наведене, підміна окремих процесуальних дій одного процесуального інституту процесуальними діями іншого такого інституту суперечить завданням кримінального кодексу. Одержання ухвали слідчого судді на тимчасовий доступ до речей, було б доцільно, за умови відібрання кернів для направлення їх на дослідження с метою перевірки якості. А проведення огляду ставило на меті лише фіксацію місць проведення вимірювань та фіксацію результатів самих вимірів. Проведення огляду публічно доступного місця, яким є проспект Ювілейний, не потребує одержання відповідного дозволу.

Зазначена позиція наведена в постанові Верховного Суду від 20.12.2018 у справі № 556/483/17 (провадження № 51-5770кс18).

Щодо правильності кваліфікації дій обвинуваченого прокурор зазначив таке.

ОСОБА_5 , постійно був задіяний в роботах пов`язаних із перевіркою якості та об`ємів певного об`єкту капітального ремонту робіт з капітального ремонту проспекту Ювілейного (від вул. Гвардійців Широнінців до Салтівського шосе) (код за ДК 021:2015-45233000-9) Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг).

Специфіка та характер роботи обвинуваченого, передбачає постійний контроль за перебігом капітального ремонту та не передбачає закінчення, або поновлення обов`язків обвинуваченого у момент підписання кожного нового акту КБ-2в з виконання робіт.

Вказаний факт також спростовує твердження захисника в частині вчинення ОСОБА_5 кожного нового злочину, у момент підписання конкретного акту виконаних робіт, оскільки в силу повноважень та обов`язків обвинуваченого останній був закріплений за певним об`єктом капітального ремонту та мав здійснювати свої функції безперервно.

Крім того, обов`язками, якими наділений обвинувачений ОСОБА_5 , було передбачено зупинення проведення робіт та приведення їх у відповідність.

Службова недбалість у даному випадку полягає у несумлінному ставленні до своїх службових обов`язків особи з технічного нагляду протягом всього періоду здійснення функцій та настання негативних наслідків прямо пов`язаних з такою недбалістю.

У свою чергу органом досудового розслідування та відповідною будівельно-технічною експертизою було встановлено, що внаслідок несумлінного ставлення до своїх службових обов`язків особи з технічного нагляду в особі ОСОБА_5 було спричинило тяжкі наслідки інтересам територіальної громади м. Харкова в особі Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради на загальну суму 2 241 079,00 грн.

Форма вини (необережність), яка інкримінується ОСОБА_5 , не передбачає умислу обвинуваченого на заволодіння коштами або їх розтрату шляхом неналежного виконання своїх обов`язків.

Щодо первісної кваліфікації кримінального правопорушення прокуром зауважив таке.

Дійсно кримінальне провадження №000095 від 10.08.2021 було зареєстровано за ч. 2 ст. 191 КК України та відповідно до першого повідомлення про підозру ОСОБА_5 (01.08.2022) розслідувалось за вказаною кваліфікацією.

На момент вручення повідомлення про підозру ОСОБА_5 правову кваліфікацію у кримінальному провадженні змінено на ч. 2 ст. 367 КК України, що підтверджується повідомленням про підозру по кримінальному провадженню за №000095 від 10.08.2021 та обвинувальним актом складеним за результатами досудового розслідування.

Водночас у постанові від 24 червня 2020 року у справі № 205/440/15-к Верховний Суд зазначив, що положення КПК України 2012 року не передбачають винесення постанови про перекваліфікацію кримінального правопорушення.

У судовому засіданні захисник підтримав клопотання про закриття провадження та надав пояснення аналогічні викладеним у письмовому клопотанні.

У судовому засіданні обвинувачений підтримав клопотання захисника та просив його задовольнити.

У судовому засіданні прокурор заперечував проти закриття кримінального провадження та в обгрунтування заперечень надав пояснення аналогічні викладеним у письмовому вигляді.

Суд, заслухавши думку прокурора, захисника, обвинуваченого, дослідивши надані суду матеріали, вважає, що клопотання захисника не підлягає задоволенню з таких підстав.

Положеннями п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України передбачено закриття кримінального провадження в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Судом у судовому засіданні досліджені докази, надані стороною обвинувачення на підтвердження вини обвинуваченого, які були долучені до матеріалів справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 89 КПК України суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

Відповідно до положень ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Аналізуючи викладені норми закону, суд вважає, що закриття кримінального провадження в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати, на чому наполягає захисник, можливо лише після оцінки доказів за критеріями їх допустимості, належності, достовірності та достатності, що повинно бути здійснено судом в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення за наслідками розгляду справи.

За таких обставин, суд позбавлений можливості на даній стадії розгляду справи вирішити питання щодо недопустимості доказів, оцінка доказам буде надана судом у нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення, тому клопотання захисника задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. 284, 350 КПК України, -

п о с т а н о в и в :

Відмовити у задоволенні клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_4 про закриття кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Ухвала оскарженню в апеляційному порядку не підлягає.

Повний текст ухвали суду складено 11 квітня 2025 року.

Суддя ОСОБА_1