КИЇВСЬКИЙ AПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

І М Е Н Е М УКРАЇНИ

16 січня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

представника служби дітей та сім'ї ОСОБА_8

розглянувши у закритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0003194, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 04 листопада 2023року, за апеляційною скаргою прокурора Деснянської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_9 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 29 травня 2024 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, з вищою освітою, розлученого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 155, ч. 1 ст. 156, ч. 2 ст. 301 КК України та призначити йому покарання: за ч. 1 ст. 155 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі;за ч.1 ст. 156 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі;за ч. 2 ст. 301 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК Україниза сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначеноОСОБА_6 покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання у виді позбавлення волі, якщо він протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та навчання.

Застосований до обвинуваченого ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту за адресою: АДРЕСА_1 , до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

ВСТАНОВИЛА:

Фактичні обставині, встановлені судом першої інстанції.

ОСОБА_6 , достовірно знаючи про те, що ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 , є неповнолітньою та дізнавшись, що остання, перебуває у лікарні НДСЛ «Охматдит», що розташована за адресою:м. Київ, вулиця В`ячеслава Чорновола, 28/1, вирішив її відвідати.

Так, 05 серпня 2023 року, прибувши у денний час доби до лікарні «Охматдит», що розташована за вищевказаною адресою, під час спілкування з неповнолітньою ОСОБА_10 у ОСОБА_6 виник умисел на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним та оральним проникненням в тіло неповнолітньої ОСОБА_10 , яка не досягла шістнадцятирічного віку, з використанням геніталій.

ОСОБА_6 , будучи повнолітньою особою, реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та свідомо допускаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді порушення статевої недоторканості неповнолітньої особи, достовірно знаючи, що ОСОБА_10 , не досягла шістнадцятирічного віку, посягаючи на статеву недоторканість останньої, її нормальний фізичний та моральний розвиток, за взаємною згодою, без застосування фізичного та психологічного насилля, а також без погрози застосування до неї такого насилля, вчинив дії сексуального характеру, які виразились у оральному та вагінальному проникненні в тіло неповнолітньої ОСОБА_10 , з використанням геніталій.

Також, з 05 серпня 2023 року по 23 серпня 2023 року, у денний час доби, більш точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_6 , перебуваючи біля будинку за місцем свого проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_2 , зустрівся з неповнолітньою ОСОБА_10 , після чого, у ОСОБА_6 , виник умисел на повторне вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним та оральним проникненням в тіло неповнолітньої ОСОБА_10 , яка не досягла шістнадцятирічного віку, з використанням геніталій.

З цією метою, ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне вчинення дій сексуального характеру з особою яка не досягла шістнадцятирічного віку, діючи умисно, з метою задоволення статевої пристрасті,усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та свідомо допускаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді порушення статевої недоторканості неповнолітньої особи, її нормальний фізичний та моральний розвиток, достовірно знаючи, що ОСОБА_10 , не досягла шістнадцятирічного віку,завів останню до складського приміщення, розташованого в будинку за адресою: АДРЕСА_2 , діючи повторно, умисно, за взаємною згодою з останньою, без застосування фізичного та психологічного насилля, а також без погрози застосування до неї такого насилля, вчинив дії сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним, оральним проникненням в тіло неповнолітньої ОСОБА_10 , з використанням геніталій.

У подальшому, 24 серпня 2023 року, у денний час доби, більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_6 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1 , запросив неповнолітню ОСОБА_10 до себе в квартиру, за вказаною адресою, де у ОСОБА_6 під час спілкування з неповнолітньою виник умисел на повторне вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним, оральним проникненням в тіло неповнолітньої ОСОБА_10 , яка не досягла шістнадцятирічного віку, з використанням геніталій.

Так, ОСОБА_6 продовжив реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на повторне вчинення дій сексуального характеру з особою, яка не досягла шістнадцятирічного віку, діючи умисно, з метою задоволення статевої пристрасті, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та свідомо допускаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді порушення статевої недоторканості неповнолітньої особи, її нормальний фізичний та моральний розвиток, достовірно знаючи, що ОСОБА_10 , не досягла шістнадцятирічного віку,повторно, умисноза взаємною згодою з останньою, без застосування фізичного та психологічного насилля, а також без погрози застосування до неї такого насилля, вчинив дії сексуального характеру, пов`язані із вагінальним, оральним проникненням в тіло неповнолітньої ОСОБА_10 , з використанням геніталій.

ОСОБА_6 обґрунтовано обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155 КК України, а саме у вчиненні дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним та оральним проникненням в тіло особи, яка не досягла шістнадцятирічного віку, з використанням геніталій.

Крім того, ОСОБА_6 , достовірно знаючипро те, ОСОБА_11 є неповнолітньою, у літній період часу 2023 року (більш точного часу та місця досудовим розслідуванням не встановлено), в останнього винник злочинний умисел, спрямований на вчинення розпусних дій щодо неповнолітньої.

Так, ОСОБА_6 , з метою реалізації свого злочинного умислу спрямованого на вчинення розпусних дій відносно неповнолітньої ОСОБА_10 , під приводом спільного проведення дозвілля та спілкування, знаходячись з останньою на одинці, користуючись її довірою, усвідомлюючи та використовуючи вік та вразливий стан неповнолітньої, яка була об`єктом його сексуальних потягів, а також усвідомлюючи настання негативних наслідків, умисно вчинив відносно ОСОБА_10 , інтелектуальне розбещення, а саме вів цинічні бесіди на сексуальну тему з ОСОБА_10 , які здатні спричинити моральну та фізичну шкоду розвитку останньої та сформувати аморальні погляди у неповнолітньої та сприяв у розпалюванні статевого інстинкту у неповнолітньої.

Крім того, ОСОБА_6 , достовірно знаючи, що ОСОБА_10 , не досягла шістнадцятирічного віку, використовуючи раніше створені ним умови для реалізації свого злочинного умислу спрямованого на вчинення розпусних дій, перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місці, однак, упродовж серпня - вересня 2023, спілкувався з останньою за допомогою смс-повідомлень, через програму «Телеграм», яка закріплена за його мобільним телефон марки: «POCOX3 PRO» срібного кольору, модель: «MIUIGLOBAL», IMEI1: НОМЕР_1 , IMEI2: НОМЕР_2 , який має всередині сім-карту за номером - НОМЕР_3 , під час спілкування з ОСОБА_10 , здійснював цинічні бесіди на сексуальну тему, відверто описував, які саме повинна зробити неповнолітня дії для задоволення статевої пристрасті у ОСОБА_12 . В такий спосіб ОСОБА_6 задовольняв свої статеві потреби та статеву пристрасть, посягаючи при цьому на нормальний моральний та фізичний розвиток неповнолітньої ОСОБА_10 та негативно впливаючи на її психіку.

ОСОБА_6 обґрунтовано обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КК України, а саме: у вчиненні розпусних дій щодо особи, яка не досягла шістнадцятирічного віку (розбещення неповнолітніх).

Крім того, ОСОБА_6 у серпні - вересні 2023 року, точної дати не встановлено, після вчинення дій сексуального характеру з неповнолітньою ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у нього виник злочинний умисел на виготовлення зображення порнографічного характеру з метою розповсюдження, а також його розповсюдження неповнолітній.

Так, з цією метою ОСОБА_6 у невстановлений досудовим розслідування час, з метою здійснення протиправних дій щодо демонстрації статевих органів, сексуальних збочень, які є неприйнятними з погляду суспільної моралі, загально визначених правил сором`язливості, що ображають честь і гідність людини, перебуваючи в будинку за місцем свого проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 використовуючи мобільний телефон марки: «POCO X3 PRO» срібного кольору, модель: «MIUI GLOBAL», IMEI1: НОМЕР_1 , IMEI2: НОМЕР_2 , та має в Sim-лотку мобільний номер - НОМЕР_3 , та на який попередньо встановлено мобільний додаток «Телеграм», за допомогою камери, шляхом демонстрації власного оголеного тіла, демонструючи свій статевий орган , виготовив один фотознімок порнографічного характеру.

Продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, перебуваючи у будинку за місцем свого проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 з метою розповсюдження вищевказаного зображення, за допомогою свого мобільного телефону марки: «POCO X3 PRO» срібного кольору, модель: «MIUI GLOBAL», IMEI1: НОМЕР_1 , IMEI2: НОМЕР_2 , та має в Sim-лотку мобільний номер - НОМЕР_3 , знайшовши номер абонента мобільного зв`язку, що належить неповнолітній ОСОБА_10 , прикріпивши виготовлений ним фотознімок, після чого обравши функцію «надіслати», розповсюдив його за допомогою програмного забезпечення «Messenger», яке прив`язане до програмного додатку «Телеграм», у якому зареєстрований обліковий запис ОСОБА_13 .

Таким чином, неповнолітня ОСОБА_10 , у невстановленому досудовим слідством місці та у невстановлений досудовим розслідування час, отримала фотозображення чоловічого статевого органу, у месенджері «Телеграм» від користувача « ІНФОРМАЦІЯ_3 », який в свою чергу, за даним підписом абонента, іменується в телефонній книзі мобільного телефона «POCO «MIUIGLOBAL», який має всередині сім-карту за номером НОМЕР_4 IMEI1 НОМЕР_5 , IMEI 2 НОМЕР_6 », який належить неповнолітній ОСОБА_10 , як абонент мобільного зв`язку, за номером мобільного телефону ( НОМЕР_3 ), тобто всупереч моральним засадам суспільства, діючи умисно, з метою розповсюдження зображення порнографічного характеру, розуміючи незаконність, суспільно-небезпечний характер своїх дій та їх негативний вплив на свідомість та психіку неповнолітньої особи, за допомогою вказаної вище програми «Телеграм» надіслав неповнолітній ОСОБА_10 , виготовлене ним фотозображення, що містить зображення порнографічного характеру, тим самим безоплатно розповсюдив вказане зображення неповнолітній особі.

Таким чином, ОСОБА_6 , усвідомлюючи порнографічний зміст графічного зображення, діючи умисно та посягаючи на основні принципи суспільної моралі у сфері інтимності, порушуючи існуючі у суспільстві традиції інтимного спілкування людей, розповсюдив фотозображення порнографічного характеру, використовуючи соціальну мережу «Телеграм».

ОСОБА_6 обґрунтовано обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 301 КК України, а саме: у виготовленні та розповсюдженні зображення порнографічного характеру неповнолітній особі.

Зміст оскаржуваного судового рішення.

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 29 травня 2024 року, ОСОБА_6 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 155, ч. 1 ст. 156, ч. 2 ст. 301 КК України та призначити йому покарання:за ч. 1 ст. 155 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі;за ч.1 ст. 156 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі;за ч. 2 ст. 301 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК Україниза сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначеноОСОБА_6 покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання у виді позбавлення волі, якщо він протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та навчання.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подали.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор Деснянської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_15 подала апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини та кваліфікацію правопорушення, просить вирок Деснянського районного суду м. Києва від 29 травня 2024 року, в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості - скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 155 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 1 ст. 156 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 301 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. В решті вирок залишити без зміни.

В обґрунтування своїх вимог вказала, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 не правильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 70 КК України, оскільки суд першої інстанції поглинув однакові за видом та розміром покарання, які ним було призначено за ч. 1 ст. 155 та за ч. 1 ст. 156 КК України. Крім того, сторона обвинувачення вказала, що судом першої інстанції незаконно, необґрунтовано та невмотивовано звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. Так, законний представник неповнолітньої потерпілої ОСОБА_10 - начальник відділу сімейної політики Служби у справах дітей Деснянської районної в м. Києві державної адміністрації ОСОБА_8 в судовому засіданні просила призначити обвинуваченому сувору міру покарання. Крім того, сторона обвинувачення звертає увагу, що судом першої інстанції не правильно вказана позиція свідка, а саме матері неповнолітньої ОСОБА_10 - ОСОБА_16 , яка в судовому засіданні просила призначити ОСОБА_6 покарання на розсуд суду, однак додала, що просить строго покарати, проте, судом першої інстанції у вироку вказано "строго не карати". Сторона обвинувачення зазначає, що судом першої інстанції не було враховано суспільну небезпеку та конкретні обставини вчинених ОСОБА_6 кримінальних правопорушень. На переконання сторони обвинувачення судом першої інстанції перебільшено значення щирого каяття, що не може слугувати достатньою підставою для визнання законним застосуванням до обвинуваченого ОСОБА_6 ст. 75 КК України, який вчинив кримінальні правопорушення проти статевої недоторканості неповнолітньої особи,не працює та зловживає алкоголем. Застосування до ОСОБА_6 ст. 75 КК України не відповідає загальним принципам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, меті покарання, визначеній у ст. 50 КК України та особі обвинуваченого. Крім того, вважає, що судом призначено занадто м`яке покарання ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 155 КК України, оскільки зі всіх інкримінованих останньому кримінальних правопорушень саме кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 155 КК України, являє собою найбільшу суспільну небезпеку.

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора,яка підтримала подану апеляційну скаргу, просила її задовольнити і в разі задоволення з метою забезпечення, взяти обвинуваченого під варту в залі суду, представника служби дітей та сім`ї ОСОБА_8 , яка також підтримала апеляційну скаргу прокурора та її клопотання про взяття під варту обвинуваченого, в разі задоволення судом апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення поданої апеляційної скарги та просили вирок суду залишити без зміни, їх пояснення, відповіді на запитання суду, заслухавши учасників кримінального провадження в судових дебатах, надавши обвинуваченому ОСОБА_6 останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах поданої апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Так, апеляційна скарга прокурора подається лише в частині призначеного ОСОБА_6 покарання і необґрунтованому, на його думку, застосуванню положень ст. ст. 75, 76 КК України, а тому, висновки суду першої інстанції про правильність встановлення фактичних обставин справи, доведеність вини останнього у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 155, ч. 1 ст. 156, ч. 2 ст. 301 КК України, а також кваліфікація його дій - відповідно до положень ст. 404 КПК України не перевіряються, оскільки не є предметом апеляційного розгляду, так як ніким не ставляться під сумнів.

Разом з тим заслуговують на увагу окрім вимоги прокурора про необґрунтоване застосування положень ст. ст. 75,76 КК України, також доводи про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 70 КК України виходячи з того строку покарання, який суд застосував за ч.1 ст. 155 КК України.

Відповідно до ст. 70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться у абз. 2 п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд має право визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні за окремі злочини, що входять у сукупність покарання як одного виду, так і різних. Однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей.

Так, санкція ч. 1ст. 155 КК України передбачає покарання у виді обмеження волі на строк до п`яти років або позбавлення волі на той самий строк.

Санкція ч. 1ст. 156 КК України передбачає покарання у виді обмеження волі на строк до п`яти років або позбавленням волі на той самий строк.

Санкція ч. 2 ст. 301 КК України передбачає покарання у виді штрафу від двох тисяч до п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до п`яти років, або позбавленням волі на той самий строк.

Разом з тим, як слідує з резолютивної частини оскаржуваного вироку, суд першої інстанцїі призначив обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки як за ч. 1 ст. 155 КК України, так і за ч. 1 ст. 156КК України, а за ч. 2 ст. 301 КК України призначив покарання у виді 3 років позбавлення волі. При цьому, на підставі ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, оскільки суд першої інстанції поглинув однакові за розміром і видом покарання, які не були призначені у максимальних межах санкцій статей КК України, внаслідок чого допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню.

Крім того, суд апеляційної інстанції погоджується з доводами прокурора про те, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував ступінь суспільної небезпеки та конкретні обставини вчинених ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, а тому необґрунтовано призначив йому занадто м`яке покарання із звільненням від відбування покарання з випробуванням.

Так, висновок суду про звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням не грунтується на загальних засадах призначення покарання, а тому доводи прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості є слушними.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах санкції частини статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Враховуючи роз`яснення, які містяться в п.п. 1, 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 23 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, при призначенні покарання з іспитовим строком необхідно враховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Відповідно до наведеного, призначаючи покарання винному суд повинен врахувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про винну особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення такої особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого злочину.

Перевіряючи провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_6 в апеляційному порядку колегія суддів дійшла висновку про те, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України. Зокрема, у вироку судом першої інстанції не зазначено, які саме обставини впливають на можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства.

Так, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд першої інстанції врахував тяжкість вчинених ним кримінальних правопорушень, конкретні обставини справи, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, згідно висновку судово-психіатричного експерта № 165 від 20 лютого 2024 року, своїм психічним станом міг усвідомлювати свої дії та керувати ними; на теперішній час виявляє ознаки акцентуйованих рис характеру за демонстративним типом та психічні і поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю із шкідливими наслідками, за своїм психічним станом на теперішній час здатен усвідомлювати свої дії та керувати ними, за своїм психічним станом не потребує застосування відносно нього примусових заходів медичного характеру, але потребує спостереження лікаря-нарколога на загальних підставах; на обліку лікарів нарколога та психіатра не перебуває, посередньо характеризується за місцем проживання, вчинив злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості неповнолітньої особи, що може мати незворотні, негативні наслідки в минулому для дитини . Крім того, суд першої інстанції врахував обставину, що пом`якшує покарання та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

З урахуванням сукупності перелічених даних, тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та конкретних обставин їх вчинення, а також даних про особу обвинуваченого, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі із застосуванням положень ст. 70 КК України та подальшим звільненням обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Разом з тим, звільняючи обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції не навів у вироку переконливих доводів про необхідність та доцільність застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 вимог ст. 75 КК України. Посилання у вироку на те, що суд першої інстанції враховує характер і ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, є формальним і фактично не враховує характер вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, спосіб їх вчинення, підвищену суспільну небезпеку скоєного та стійкість умислу обвинуваченого ОСОБА_6 .

Так, зокрема, судом першої інстанції не враховано зухвалий спосіб вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 дій сексуального характеру, вперше - коли неповнолітня перебувала після операції в НДСЛ "Охматдит", тобто в приміщенні дитячої лікарні та вказані дії могли бачити інші діти. Вчинені обвинуваченим ОСОБА_6 кримінальні правопорушення посягають на статеву свободу і статеву недоторканість неповнолітньої особи та характеризуються виключною аморальністю та цинічністю дій винного. Суд першої інстанції не дав оцінку тому, що обвинувачений ОСОБА_6 вчинив злочинні дії, користуючись довірою потерпілої, усвідомлюючи та використовуючи її вік та вразливий стан, а також усвідомлюючи настання негативних наслідків своїх дій.

Крім того, судом першої інстанції не взято до уваги те, що суспільна небезпека злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканості особи визначається не лише посяганням на статеву свободу або статеву недоторканість особи, а й заподіянням шкоди іншим суспільним відносинам та соціальним цінностям - нормальному фізичному й психічному розвитку дітей і підлітків, здоров`ю, честі і гідності особи. Вказані злочини становлять собою велику суспільну небезпеку, оскільки заподіюють глибоку психічну травму дитині та її близьким, можуть завдавати серйозної шкоди здоров`ю дитини, яка лише розпочинає своє життя.

Більш того, судом першої інстанції не була врахована думка законного представника неповнолітньої потерпілої ОСОБА_10 - начальника відділу сімейної політики Служби у справах дітей Деснянської районної в м. Києві державної адміністрації ОСОБА_8 , яка як в суді першої інстанції, так і в апеляційному суді наполягала на суворій мірі покарання для обвинуваченого ОСОБА_6 без застосування положень ст. 75 КК України.

Також судом першої інстанції не достатньо враховано дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 ,який вчинив злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості неповнолітньої особи, посередньо характеризується за місцем проживання, зловживає спиртними напоями та не має міцних соціальних зв`язків, що свідчить про те, що останній веде соціально девіантний спосіб життя.

Приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції належним чином не обґрунтував свого висновку про можливість виправлення останнього без реального відбування покарання, адже характер та ступінь тяжкості зазначених правопорушень, конкретні обставини їх вчинення, дані про особу обвинуваченого не давали достатніх підстав для висновку про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства.

Європейський суд у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява № 10249/03) зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Зважаючи на характер та тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, колегія суддів визнала, що суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_6 таке покарання, яке за своїм видом і розміром є явно несправедливим внаслідок м`якості. Це покарання є недостатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, що відповідно до ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

За таких обставин, відповідно до ст. 420 КПК України колегія суддів визнає вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_6 таким, що підлягає скасуванню, в частині призначеного покарання, з постановленням нового вироку, в цій частині, згідно якого останньому слід призначити покарання, передбачене санкціями ч. 1 ст. 155, ч. 1ст. 156, ч. 2 ст. 301 КК України, із застосуванням ст. 70 КК України у виді позбавлення волі.

Колегія суддівпризначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, відповідно до статті 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, конкретні обставини справи, дані про особу обвинуваченого, який повністю визнав свою вину, раніше не судимий, у лікаря нарколога та лікаря психіатра на обліку не перебуває.

Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_6 колегія суддів визнає щире каяття, обставин, які обтяжують покарання останнього, апеляційним судом не встановлено.

У зв`язку із зазначеним колегія суддів вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 155 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 1 ст. 156 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 301 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, з подальшим визначенням остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням та визначити обвинуваченому ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Саме таке покарання на думку колегії суддів буде справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових криімнальних правопорушень.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 414, 420, ч.15 ст. 615 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Деснянської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 29 травня 2024 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 155, ч. 1 ст. 156 та ч. 2 ст. 301 КК України, в частині призначеного покарання - скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 155 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 1 ст. 156 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 301 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 04 ( чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 7 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання перебування під цілодобовим арештом з 29.01.2024 по 16.01.2025 із розрахунку три дні цілодобового домашнього арешту відповідають одному дню позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 обраховувати з 16 січня 2025 року, взявши його під варту в залі суду.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3