ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3388/24 Справа № 202/132/24 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 грудня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені Дніпровського апеляційного суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0000230 від 12.07.2023за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , та потерпілого ОСОБА_10 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 16 серпня 2024 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м.Махарадзе, Грузія, громадянина України, одруженого, з середньо-спеціальною освітою, військовослужбовця військової служби за призовом під час мобілізації на особливий період, який проходить військову службу на посаді начальника комплексу радіоелектронної боротьби взводу радіоелектронної боротьби військової частини НОМЕР_1 , штаб-сержанта, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

визнано винним та засуджено за ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років.

Запобіжний захід ОСОБА_9 до вступу вироку в законну силу залишено у вигляді тримання під вартою в умовах гауптвахти.

Строк покарання обвинуваченому ОСОБА_9 ухвалено рахувати з моменту затримання, тобто з 12.07.2023, зараховано строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання.

Арешт на речові докази, накладений ухвалою суду від 19.07.2023 скасовано.

Долю речових доказів та судових витрат вирішено відповідно до положень ст.ст.100, 124 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), -

В С Т А Н О В И Л А :

Оскаржуваним вироком ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

11 липня 2023 року близько о 16 годині, після того, як штаб-сержант ОСОБА_9 , з метою виконання своїх службових обов`язків, покинув територію розташування взводу радіоелектронної боротьби військової частини НОМЕР_1 , що тимчасово дислокується за адресою: АДРЕСА_2 , солдат ОСОБА_10 почав вживати спиртні напої, тим самим відпочивати та проводити час на власний розсуд не пов`язуючи його з проходженням військової служби.

В подальшому, близько 20 години 30 хвилин 11 липня 2023 року, штаб-сержант ОСОБА_9 , повернувшись до місця дислокації підрозділу, виявив солдата ОСОБА_10 в нетверезому стані, який продовжував вживати спиртні напої. Крім того, штаб-сержант ОСОБА_9 будучи старшим в цьому будинку, почав робити усні зауваження солдату ОСОБА_10 з приводу перебування останнього в стані алкогольного сп`яніння, на що солдат ОСОБА_10 не реагував та нецензурно висловлювався в бік штаб-сержанта ОСОБА_9 , крім того бив посуд та гучно слухав музику. Будучи обуреним нецензурними висловлюваннями в свою адресу та діями ОСОБА_10 , у штаб-сержанта ОСОБА_9 виник кримінальний протиправний умисел спрямований на умисне протиправне заподіяння смерті солдату ОСОБА_10 .

Реалізуючи свій кримінальний протиправний умисел спрямований на вбивство солдата ОСОБА_10 , штаб сержант ОСОБА_9 близько 23 години 45 хвилин 11 липня 2023 року, перебуваючи на території розташування взводу радіоелектронної боротьби військової частини НОМЕР_1 , що тимчасово дислокується за адресою: АДРЕСА_2 , будучи невдоволеним поведінкою солдата ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який в свою чергу перебував у стані алкогольного сп`яніння, діючи з прямим умислом, маючи намір на умисне протиправне заподіяння смерті останньому, з метою помсти за образливі висловлювання на його адресу та розправи за неодноразові дії з боку останнього, направлені на перешкоджання відпочинку штаб-сержанта ОСОБА_9 та розладу дисципліни у підрозділі, шляхом гучного прослуховування музики та биття посуду, знаходячись у спальній кімнаті за вищезазначеною адресою, ОСОБА_9 взяв ввірену йому для службового користування бойову нарізну вогнепальну зброю 5,45мм автомат Калашникова (АК-74), № НОМЕР_2 , 1990 року виготовлення, з приєднаним до нього магазином з бойовими припасами, перевів перемикач вогню в положення одиночної стрільби, відвів затворну раму в крайнє положення і відпустив її, чим дослав патрон у патронник і привів автомат у бойову готовність та здійснив з дистанції близько 2 метрів два постріли в солдата ОСОБА_10 , з яких одна куля влучила в область грудної клітки останнього, чим спричинив солдату ОСОБА_10 тілесні ушкодження у виді вогнепального кульового наскрізного проникаючого поранення грудної клітки зліва з вогнепальним переломом 3 та 6 ребер зліва, контузію нижніх та верхніх часток лівої легені, двобічний гемопневмоторакс Тобто, штаб-сержант ОСОБА_9 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, так як від спричинених тілесних ушкоджень смерть солдата ОСОБА_10 не настала.

Дії ОСОБА_9 кваліфіковано за ч.2 ст.15, ч. 1 ст.115 КК України, як закінчений замах на вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 порушує питання про скасування вироку суду. Посилається на те, що суд першої інстанції дійшов помилкових висновків про наявність в діях ОСОБА_9 ознак складу злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст. 115 КК.

Так, обвинувачений ОСОБА_9 у судовому засідання пояснив, що з 2022 року він з солдатом ОСОБА_10 проходив разом військову службу, конфліктів між ними не було. В день події потерпілий перебував у стан сильного алкогольного сп`яніння, весь вечір вживав алкогольні напої, слухав гучну музику на телефоні, чим заважав іншим військовослужбовцям спати, тому ОСОБА_9 зробив потерпілому зауваження, але останній не реагував. Після чого ОСОБА_10 начебто направився у його бік, а ОСОБА_9 намагався його зупинити словами, але той не реагував. Тоді обвинувачений він взяв автомат і смикнув затвор, однак ОСОБА_10 не відреагував, тому він зробив попереджувальний постріл у підлогу, але ОСОБА_11 все одно не реагував. Обвинувачений намагався зробити постріл в стелю, але ОСОБА_10 підійшов дуже близько і постріл прийшовся в його груди.

Потерпілий ОСОБА_10 суду показав, що приблизно о 23 годині, дати не пам`ятає, повернулись на територію розташування підрозділу, слухав музику та випивав коньяк. ОСОБА_9 йому декілька разів робив зауваження щодо музики та вживання алкоголю, але він не реагував. На кухні випадково розбив посуд, оскільки було темно. ОСОБА_9 виходив приблизно тричі і намагався покласти його спати. В кімнаті було темно. Потім ОСОБА_10 почув постріл і відчув, що його поранено.

Свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 підтвердили той факт, що всі спали, крім ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , і прокинулися після того, як почули постріли. В кімнаті розташування підрозділу було дуже темно, і тому, щось розгледіти було неможливо.

При цьому свідок ОСОБА_16 та ОСОБА_14 підтвердили, що постріл був неприцільний тому, що ОСОБА_17 здивував факт влучання в ОСОБА_10 . Крім того, ОСОБА_16 підтвердив факт погроз в вбік ОСОБА_9 зі сторони ОСОБА_10 .

Захисник вказує, що покази свідка ОСОБА_15 , у порушення вимог ч.4 ст. 95 КПК, суд першої інстанції скопіював з матеріалів досудового слідства.

Так, судом у вироку вказано, що ОСОБА_15 пояснив, що 11.07.2023 вечеряли, потерпілий вживав алкоголь, ОСОБА_9 його заспокоював. Потім ліг спати. ОСОБА_10 теж ліг спати, але з увімкненою музикою, яка заважала спати. Виник конфлікт між потерпілим і обвинуваченим, скрізь сон свідок чув постріл, побачив один навпроти одного ОСОБА_10 і ОСОБА_9 , в руках якого був автомат. Через декілька секунд відбувся другий постріл. ОСОБА_10 впав на підлогу. Після цього ОСОБА_9 надавав медичну допомогу потерпілому, а свідок разом з ОСОБА_14 перев`язали потерпілому рани.

Зазначає, що протоколі слідчих експериментів, проведені у кримінальному провадженні, не можуть бути визнані належними та допустимими доказами, оскільки вони проведені в денний час доби у кабінеті слідчого, що унеможливлює встановлення видимості в приміщенні, де відбувся злочин та можливості розпізнання потерпілим та обвинуваченим обстановки та обставин подій, з урахуванням показів учасників подій про недостатню видимість. Крім того, під час вказаних слідчих дій не встановлене місце розташування обвинуваченого та потерпілою під час вказаний подій, не усуненні протиріччя в їх показах на досудовому слідстві.

Захисник уважає, що умисел на вбивство потерпілого ОСОБА_10 обвинуваченим ОСОБА_9 спростовується показами свідків про відсутність видимості в приміщенні, у зв`язку з чим ОСОБА_9 , будучи особою похилого віку не міг розгледіти потерпілого та був здивований наслідками своїх пострілів (згідно показів свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 ). Також після пострілів саме ОСОБА_9 надавав медичну допомогу потерпілому та вжив всі необхідні заходи щодо евакуації потерпілого до медичною закладу, тому у діях ОСОБА_20 вбачаються ознаки складу злочину, передбаченою ч.1 ст.414 КК, а саме порушення правил поводження зі зброєю, боєприпасами, вибуховими, іншими речовинами і предметами, що становлять підвищену небезпеку для оточення, а так само радіоактивними матеріалами, якщо це заподіяло потерпілому тілесні ушкодження або створило небезпеку для довкілля.

У порушення вимог ст. 66 КК, суд першої інстанції не вказав жодної обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого, хоча в судовому засіданні свідки підтвердили факт надання ОСОБА_9 допомоги потерпілому, що, на думку адвоката, відповідає вимогам п.2 ч.1 ст. 66 КК.

В обґрунтування необхідності застосування вимог п. 8 ч.1 ст. 66 КК захисник посилається на те, що потерпілий ОСОБА_10 перебував у сталі алкогольного сп`яніння з доступом до зброї, що становить серйозну загрозу для інших військовослужбовців, особливо якщо це відбувається у темному приміщенні.

Щодо необхідності застосування вимог ч.2 ст.66 КК захисник зазначає, що обвинувачений ОСОБА_9 є військовослужбовцем, який стоїть на передовій боротьби з військовою агресією російської федерації, віддав своє життя служінню в Збройних Силах України та є активним учасником бойових дій. За період своєї служби він продемонстрував високий професіоналізм та мужність, що знайшло своє підтвердження у наданих суду характеристиках з місця несення служби. Покарання у виді позбавлення волі професійного та мотивованого військового ОСОБА_9 в рази зменшує обороноздатність нашої країни.

Звертає увагу, що ОСОБА_9 є особою похилого віку, позитивно характеризується за місцем несення служби, був старшим на позиції, де підтримував порядок і дисципліну, скоїв ненавмисний злочин, повністю відшкодував завдану шкоду, тому його виправлення можливе без ізоляції від суспільства.

На підставі наведеного захисник вирок Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 16.08.2024 щодо ОСОБА_9 змінити та призначити йому покарання за ч.1 ст. 414 КК в межах санкції статті, не пов`язане з позбавленням волі.

В порядку ст.403 КПК від потерпілого ОСОБА_10 надійшла відмова від поданої ним апеляційної скарги і ця відмова прийнята апеляційним судом.

В судове засідання апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_21 не з`явився, але надав суду заяву про розгляд справи без його участі, що відповідно до приписів ч.4 ст.405 КПК, не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення захисника на підтримку доводів поданої апеляційної скарги, який просив перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч.2 ст.15, ч.1 ст. 115 КК на ч.1 ст.414 КК та призначити ОСОБА_9 покарання, не пов`язане з позбавленням волі; вислухавши думку прокурора, яка заперечувала проти апеляційної скарги сторони захисту та просила залишити вирок без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Згідно пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, 1950 року: «Кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Однією із загальних засад кримінального провадження, передбачених п.10 ч.1 ст.7 та ст.17 КПК, є презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка визначає, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Апеляційний суд вважає, що висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК при обставинах, встановлених вироком суду, правова кваліфікація його дій, вид та міра призначеного покарання - вірні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження.

Відповідно до положень статті 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно статей 85 та 86 КПК належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно ч.ч.1,4 ст.95 КПК показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.

Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.

Згідно ч.1 ст.98 КПК речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до ч.1 та п.3 ч.2 ст.99 КПК, документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

До документів, за умови наявності в них відомостей, передбачених частиною першою цієї статті, можуть належати, зокрема, складені в порядку, передбаченому цим Кодексом, протоколи процесуальних дій та додатки до них, а також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії.

Як убачається з матеріалів провадження, досудове розслідування, з`ясування обставин справи та перевірка їх доказами проведені з дотриманням вимог кримінального процесуального закону. Істотних порушень закону, які б слугували підставою для скасування рішення суду першої інстанції не допущено, а висновки суду про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст. 115 КК, при зазначених у вироку обставинах відповідають матеріалам провадження та ґрунтується на досліджених у судовому засіданні доказах.

Під час розгляду справи у суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 свою вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення визнав частково, пояснивши, що він проходив службу разом із солдатом ОСОБА_10 починаючи з 2022 року. Конфліктів між ними не було. В день події солдат ОСОБА_10 перебував у стані алкогольного сп`яніння. Після вечері, на якій ОСОБА_10 був відсутній, обвинувачений показав йому що і де можна поїсти. Через деякий час обвинувачений зайшов на кухню і побачив там потерпілого солдата ОСОБА_10 , який випивав коньяк, а поруч стояла недопита пляшка коньяку. Він відвів потерпілого спати, але останній пішов на вулицю, нібито попити. ОСОБА_10 довгий час не було, тому він пішов подивитися, де він. Знайшов його на вулиці і знову відвів спати до ліжка та сам заснув. Через деякий час прокинувся від шуму на кухні, пішов на звук і побачив там ОСОБА_10 , який знову випивав. Знову відвів потерпілого до ліжка і сам ліг спати. В цей момент ОСОБА_10 почав грати в ігри на телефоні, чим заважав всім спати, тому зробив останньому зауваження, але він не реагував. Після цього ОСОБА_10 встав з ліжка та попрямував у його бік. Обвинувачений намагався зупинити його словами, однак той не реагував. Тоді він взяв автомат і смикнув затвор, однак ОСОБА_10 не реагував, тому він зробив попереджувальний постріл в стелю, але потерпілий все одно не реагував. Намагався зробити ще постріл у стелю, але ОСОБА_10 підійшов дуже близько і постріл прийшовся в груди потерпілому. Вказав, що умислу вбивати солдата ОСОБА_10 у нього не було, а в судових дебатах зазначив, що перебував у стані необхідної оборони.

Незважаючи на часткове визнання своєї вини обвинуваченим ОСОБА_9 , його вина у вчиненні злочину, за який його засуджено, підтверджується дослідженими під час судового розгляду та наведеними у вироку наступними доказами.

Так, потерпілий ОСОБА_10 пояснив, що о 23.00 годин, дати не пам`ятає, повернулись на територію розташування підрозділу, слухав музику і випивав коньяк. Обвинувачений декілька разів робив йому зауваження щодо музики та вживання алкоголю, але він не реагував. На кухні випадково розбив посуд. ОСОБА_9 виходив рази три і намагався вкласти його спати, в кімнаті було темно, він почув постріл і відчув, що його поранено.

Згідно висновку експерта № 122 від 18.10.2023, на тілі ОСОБА_10 виявлено вогнепальне кульове наскрізне поранення грудної клітки зліва з вогнепальним переломом 3 та 6 ребер зліва, контузією нижніх та верхніх часток лівої легені, двобічним гемопневмотораксом, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень та утворилися незадовго до звернення за медичною допомогою внаслідок одного пострілу з ручної вогнепальної зрої снарядом (кулею)(т.1 а.п.95-96).

Аналогічні пояснення потерпілий ОСОБА_10 надавав під час досудового розслідування при проведення за його участю 26.10.2023 слідчого експерименту (т.1 а.п.100-104).

Відповідно до висновку експерта № 158 від 27.11.2023, не виключається можливість утворення тілесного ушкодження, виявленого у ОСОБА_10 за обставин, на які вказав потерпілий під час проведення слідчого експерименту за його участю 26.10.2023 (т.1 а.п.112).

Відповідно до висновку судової психологічної експертизи № 1330 від 04.01.2024, у наданих на дослідження відеозаписах слідчих дій ОСОБА_10 наявні психологічні особливості, які у ході слідчих дій властиві для самостійного відтворення ним обставин подій вчинення відносно нього кримінального правопорушення; ознаки здійснення на нього психологічного впливу з боку осіб, які брали участь у проведенні цих слідчих дій відсутні (т.1 а.п. 105-108).

Допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_15 пояснив, що 11.07.2023 потерпілий ОСОБА_10 вживав алкоголь під час вечері, ОСОБА_9 його заспокоював. Потім він ліг спати, потерпілий ОСОБА_10 також, але з увімкненою музикою, яка заважали всім спати. Між потерпілим і обвинуваченим виник конфлікт, крізь сон свідок почув постріл та побачив ОСОБА_10 та ОСОБА_9 один напроти одного. ОСОБА_9 був з автоматом в руках, через декілька секунд відбувся другий постріл і ОСОБА_10 впав на підлогу. Після цього обвинувачений надавав потерпілому медичну допомогу, а свідок разом з із ОСОБА_22 перевзували рану потерпілого.

Свідок ОСОБА_16 суду вказав, що 11.07.2023 вони повечеряли, потерпілий ОСОБА_10 не був тверезий, на кухні розбив посуд, гучно слухав музику. ОСОБА_9 намагався його заспокоїти, хотів вкласти його спати. Врешті ОСОБА_10 ліг спати, але при цьому слухав музику, яка всім заважала. Свідок знаходився у сусідній кімнаті, почув постріл, а через 5-7 секунд ще один. За декілька хвилин зайшов у кімнату, де відбувалась подія, ОСОБА_10 вже надавали медичну допомогу, рана була в районі грудей. Чув, як після пострілів ОСОБА_9 сказав:Що, я в нього попав? Не може бути, вставай, не притворяйся.

Аналогічні пояснення свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_15 на надавали під час проведення за їх участю слідчих експериментів на досудовому розслідуванні 12.07.2023 (т.1 а.п. 20-24, 25-28).

Відповідно до висновку експерта № 122 від 18.10.2023, під час проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_23 12.07.2023, останній не вказує механізм спричинення та отримання потерпілим ОСОБА_10 тілесного ушкодження.

Не виключається можливість утворення тілесного ушкодження виявленого у ОСОБА_10 за обставин, на які вказав свідок ОСОБА_15 під час проведення 12.07.2023 слідчого експерименту за його участю (т.1 а.п. 95-96).

Допитаний свідок ОСОБА_13 суду першої інстанції пояснив, що 11.07.2023 повечеряли і він ліг спати. Потерпілий ОСОБА_10 вживав алкоголь. Свідок почув постріл, потім іще один, прокинувшись зайшов в сусідню кімнату і побачив ОСОБА_10 на землі. ОСОБА_9 повідомив, що він здійснив постріл з автомата, при цьому куля зачепила ОСОБА_10 . ОСОБА_9 надавав медичну допомогу потерпілому і потім повіз його в медичний заклад.

Свідок ОСОБА_14 суду пояснив, що прокинувся від звуку пострілу, побачив пораненого ОСОБА_10 , разом з іншими надавав йому допомогу.

Крім наведених пояснень обвинуваченого, потерпілого та свідків, приймаючи рішення про доведеність вини ОСОБА_9 за ч.2 ст.15, ч.1 ст. 115 КК, судом першої інстанції було враховано досліджені письмові докази, зокрема:

- протокол огляду місця події від 12.07.2023 з додатками до нього, відповідно до якого, об`єктом огляду є будинок в АДРЕСА_2 , в ході якого вилучено автомат АК-74, № НОМЕР_2 з 28 набоями, ганчірку зі слідами крові, 2 гільзи з маркуванням 270х82 (т.1 а.п.13-16);

- висновок судової експертизи зброї №СЕ-19/104-23/24833-БЛ від 02.08.2023, відповідно до якого виявлені в ході огляду місця події 2 гільзи стріляні з закріпленої за ОСОБА_9 зброї - автомата АК-74, з номером НОМЕР_2 (т.1 а.п. 58-67);

- протокол слідчого експерименту за участю обвинуваченого ОСОБА_9 від 12.07.2023 із додатками, в ході якого обвинувачений розповів та показав про обставини вчинення ним злочину (т.1 а.п. 113-116);

- висновок судової психологічної експертизи № 1339 від 04.01.2024, згідно з якою під час проведення слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_9 невербальні прояви останнього диференціюються ним та мають психологічні властивості на користь довільного коригування своєю комунікативною діяльністю, що дозволяє констатувати відсутність ознак, властивих для вимушеного спонукання до спілкування. Сукупність проявів вербальної і невербальної діяльності ОСОБА_9 у ході слідчого експерименту дозволяє констатувати психологічні ознаки, що властиві для самостійної комунікативної поведінки (т.1 а.п. 117-120);

- наказ №146 від 26.05.2023 командира військової частини НОМЕР_1 про призначення ОСОБА_9 на посаду начальника комплексу радіоелектронної боротьби взводу радіоелектронної боротьби (т.1 а.п. 40);

- висновок судово-психіатричного експерта №630 від 18.10.2023, відповідно до якого, обвинувачений ОСОБА_9 на момент вчинення ним злочину будь-яким психічним захворюванням не страждав, міг усвідомлювати свої дії і керувати ними. ОСОБА_9 на даний час будь-яким психічним захворюванням не страждає, застосування примусових заходів медичного характеру не потребує (т.1 а.п.69-71).

Сукупність досліджених судом першої інстанції доказів відзначаються послідовністю і узгодженістю між собою, містять дані щодо часу, мотиву, характеру, способу застосування насильства до потерпілого ОСОБА_10 , наслідків таких дій та інших фактичних обставин кримінального правопорушення, які складають елементи кримінально-караного діяння та які визнані доведеними судом і викладені в мотивувальній частині вироку.

Оцінивши зазначені у вироку докази у їх сукупності, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні закінченого замаху на вбивство, тобто умисного протиправного заподіяння смерті потерпілому ОСОБА_10 та правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК.

Підстав вважати недопустимими докази у кримінальному провадженні, на підставі яких суд дійшов висновку про винність ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.1 ст.115 КК, апеляційний суд не знаходить, адже суд першої інстанції, згідно із положеннями ст. 94 КПК, під час ухвалення вироку за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінював кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

На переконання колегія суддів покази потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 узгоджуються між собою та підтверджуються письмовими доказами, яким судом надано належну оцінку, а тому правомірно покладені в основу вироку суду. При цьому підстав ставити під сумнів правдивість показань зазначених свідків не було у суду першої інстанції, та не вбачає таких підстав й апеляційний суд, оскільки усі вони давали суду показання під присягою будучи попередженими про кримінальну відповідальність за ст.ст.384, 385 КК.

Твердження апелянта про те, що свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_14 підтвердили, що постріл, який здійснив обвинувачений ОСОБА_9 у сторону потерпілого ОСОБА_10 був не прицільний, не відповідають дійсності.

Як убачається з журналів судового засідання від 16.07.2024, під час якого судом першої інстанції було переглянуто відеозапис із допитом свідка ОСОБА_16 , проведеного 24.10.2023 Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська на виконання ухвали слідчого судді про допита свідків та технічного запису цього засідання (т.2 а.п.86-87, 80-83, 85), свідок ОСОБА_16 суду пояснив, що 11.07.2023 року він перебував на чергуванні за радаром у сусідній кімнаті з тією, де відбувались події. Чув, що обвинувачений ОСОБА_9 заспокоював потерпілого ОСОБА_10 , який був у нетверезому стані, гучно слухав музику, гримів посудом на кухні. Потім він почув постріл, через 5-6 секунд інший, однак свій пост не покинув. Лише через 3-5 хвилин, після завершення своєї роботи, зайшов до сусідньої кімнати та побачив, що ОСОБА_10 лежав на полу, інші військові надавали йому медичну допомогу. З чиїхось слів почув, що ОСОБА_9 здійснив постріл у потерпілого. При цьому ОСОБА_9 сказав:Я у нього попав? Не може бути. Вставай, не прикидайся.

Допитаний судом першої інстанції 16.08.2024 свідок ОСОБА_24 суду пояснив, що ввечері 11.07.2023 він ліг спати, прокинувся від пострілів, побачив, що потерпілий лежить на підлозі, допомагав надавати йому медичну допомогу. Ні криків, ні конфлікту свідок не чув, що трапилось не знає, йому не пояснювали (т.2 а.п.92-94).

Таким чином, ні свідок ОСОБА_16 , ні свідок ОСОБА_14 не пояснювали щодо прицільності пострілів, здійснених обвинуваченим ОСОБА_9 у потерпілого ОСОБА_10 , при цьому обидва свідки чітко вказували, що ще бачили моменту пострілів.

Крім того не відповідають дійсності та спростовуються наявними матеріалами провадження і твердження захисника про те, що свідок ОСОБА_16 підтвердив факт погроз зі сторони ОСОБА_10 у сторону ОСОБА_9 . Апеляційний суд зазначає, що жоден з допитаних осіб обвинувачений, потерпілий та свідки, не надавали пояснень про будь-які погрози з боку потерпілого ОСОБА_10 на адресу обвинуваченого ОСОБА_9 .

З аналогічних підставі не заслуговують на увагу й доводи апеляційної скарги сторони захисту про те, що свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 підтвердили, що всі спали крім обвинуваченого ОСОБА_9 та потерпілого ОСОБА_10 .

Як було зазначено вище, свідок ОСОБА_16 вказав, що перебував на чергуванні за радаром у іншій кімнаті та не бачив обставини події, а лише чув їх.

Свідок ОСОБА_15 , допитаний судом першої інстанції 12.04.2024 (т.2 а.п. 60-62) вказав, що він дійсно ліг відпочивати, однак ОСОБА_10 голосно слухав музику, йому було все чутно. Він почув також як досилається патрон у автомат, потім почув постріл, а через 3-4 секунди іще один. Потім він включив світло у кімнаті і побачив, що у ОСОБА_10 , який лежав на полу, йде кров. ОСОБА_9 змочив у воді рушник і приклав до рани потерпілого. Свідок разом зі свідком ОСОБА_14 також почали надавати ОСОБА_10 медичну допомогу. На запитання головуючого судді, свідок ОСОБА_15 вказав, що у ОСОБА_10 стріляв саме ОСОБА_9 .

Під час дослідження судом першої інстанції відеозапису допиту свідка ОСОБА_15 , проведеного 24.10.2023 на виконання ухвали слідчого судді (т.2 а.п.86-87, 80-83, 85), останній вказав, що він спав на ліжку у кімнаті, де відбувались події між обвинуваченим та потерпілим, після першого пострілу він відкрив очі і побачив тіні обвинуваченого ОСОБА_9 та потерпілого ОСОБА_10 , вони були поряд один з одним. На запитання захисника свідок ОСОБА_15 уточнив, що знаходився в одній кімнаті з обвинуваченим та потерпілим. Після того, як він увімкнув світло, побачив ОСОБА_9 із автоматом у руках, а ОСОБА_10 лежав на підлозі після пострілу.

Допитаний судом першої інстанції 12.04.2024 свідок ОСОБА_13 вказав, що після вечері він ліг відпочивати, прокинувся під пострілу, а через 1-2 секунди відбувся другий постріл. Хтось увімкнув світло і він побачив ОСОБА_10 , який лежав поранений на підлозі. Автомат в руках обвинуваченого не бачив, однак останній підтвердив, що це він стріляв, зазначивши:По-моєму, я його зацепив.

Отже, свідок ОСОБА_16 під час події перебував на посту в іншій кімнаті, свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_14 та ОСОБА_13 дійсно лягли відпочивати, однак чули, як потерпілий ОСОБА_10 голосно слухав музику, заважаючи іншим військовослужбовцям спати. Свідок ОСОБА_15 , незважаючи на те, що в кімнаті було досить темно, відкривши очі після першого пострілу, побачив тіні потерпілого і обвинуваченого, які перебували поряд один з одним. Таким чином, твердження адвоката про те, що усі допитані судом свідки спали під час обставин здійснення обвинуваченим пострілів; що у кімнаті було дуже темно і тому розгледіти свідками що-небудь було не можливо є особистими висновками захисника та спростовують наведеними поясненнями свідків.

Не ґрунтуються на вимогах закону і твердження захисника про те, що покази свідка ОСОБА_15 у порушенням вимог ч.4 ст. 95 КПК, суд першої інстанції скопіював з матеріалів досудового слідства.

Так, відповідно до вимог ч.4 ст. 95 КПК, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них, крім порядку отримання показань, визначеного статтею 615 цього Кодексу.

Як убачається з вироку, у ньому наведені пояснення свідка ОСОБА_15 , які той надавав суду особисто під час судового засідання 12.04.2024, а також із дослідженого судом першої інстанції відеозапису допиту цього свідка, проведеного судом 24.10.2023 року. При цьому положеннями КПК не передбачено обов`язку суду дослівно викладати показання свідків, таке джерело доказів відображається судом у тому обсязі, який необхідний для встановлення істини у кримінальному провадженні, що і було зроблено в цьому випадку (аналогічний висновок викладено у постанові ККС ВС від 14.12.2022 у справі №754/10882/17). Апеляційний суд зазначає, що стверджуючи про те, що суд першої інстанції скопіював покази свідка ОСОБА_15 з матеріалів досудового слідства, та що наведені у вироку покази свідка останній суду не надавав, захисником у апеляційній скарзі не вказано, які саме покази свідка ОСОБА_15 було не вірно викладеному місцевим судом, у чому їх невідповідність дійсним показам свідки та яким чином це впливає на встановлені судом фактичні обставини справи.

Колегія суддів вважає надуманими і доводи апеляційної скарги сторони захисту про те, що протоколи слідчих експериментів, проведені у кримінальному провадженні, є неналежними та недопустимим, оскільки вони проведені у денний час доби у кабінеті слідчого, під час їх проведення не було встановлено місце розташування обвинуваченого та потерпілого під час події, та не усунуті протиріччя у показах останніх.

Так, відповідно до долучених прокурором письмових доказів, слідчі експерименти за участю потерпілого ОСОБА_10 (т.1 а.п. 100-104), обвинуваченого ОСОБА_9 (т.1 а.п.113-116) та свідків ОСОБА_15 (т.1 а.п. 20-24) і ОСОБА_16 (т.1 а.п. 25-28) дійсно були проведені у приміщенні службового кабінету слідчого.

При цьому, підозрюваний ОСОБА_9 під час проведення слідчого експерименту став напроти статиста та тримаючи автомат, вказав, що статист ( ОСОБА_10 ) стояв на відстані 1-1,5 метри з широко розставленими ногами, а ОСОБА_9 в цей момент зробив постріл під кутом ОСОБА_25 під ноги.

Потерпілий ОСОБА_10 під час слідчого експерименту вказав, що шукав енергетичні напої та сигарети, які лежали на поличці над його ліжком, почув постріл та відбув біль в районі серця та лівої лопатки спини. Після цього він розвернувся у праву сторону, зробив один крок та впав і втратив свідомість. Потерпілий вказав, що знаходився спиною до ліжка, де зазвичай спав ОСОБА_9 , і постріл влучив йому у спину.

Свідок ОСОБА_15 під час слідчого експерименту вказав, що спав, однак почув звук досилання патрону до патронника і побачив, що ОСОБА_9 тримав автомат у руках, потім пролунав постріл, через 5 секунд інший постріл в бік ОСОБА_10 зі словами:Коли ти вже заспокоїшся.

Свідок ОСОБА_16 під час слідчого експерименту зазначив, що перебував на чергуванні в іншій кімнаті, сидів за монітором, почув, що між ОСОБА_9 та ОСОБА_10 відбувається сварка. Потім почув постріл, через 5 секунд ще один постріл. Між пострілами чув фразу з вуст ОСОБА_9 : Коли ти вже заспокоїшся.

Згідно вимог ч.1 ст. 240 КПК, метою слідчого експерименту є перевірка та уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. Ця слідча дія найчастіше направлена на перевірку вже зібраних у справі доказів в результаті проведення інших слідчих дій (допитів, обшуків, огляду місця події та ін.). Однак дослідним шляхом можуть також перевірятися і припущення слідчого про ті чи інші обставини події, що досліджується.

Аналізом проведених під час досудового розслідування кримінального провадження слідчих експериментів встановлено, що підозрюваний ОСОБА_9 , потерпілий ОСОБА_10 , свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 повідомили слідчому відомі кожному з них обставини вчинення злочину, при цьому ОСОБА_9 показав за допомогою статиста своє розташування по відношенню до потерпілого; потерпілий ОСОБА_10 вказав, що стояв у момент пострілу спиною до обвинуваченого, що останнім не заперечується; свідок ОСОБА_15 пояснив, що прокинувся від звуку досилання патрону до патронника і побачив, що ОСОБА_9 тримав автомат у руках, потім пролунав постріл, через 5 секунд інший постріл в бік ОСОБА_10 зі словами:Коли ти вже заспокоїшся. На думку колегії суддів, пояснення учасників провадження, за участю яких були проведені слідчих експерименти, доповнюють один одного і не викликають суттєвих протиріч.

Водночас, КПК не вимагає від слідчого проводити слідчий експеримент виключно на місці події кримінального правопорушення (постанова ККС ВС від 02.07.2024 у справі 303/5115/15- к), тому твердження адвоката про необхідність визнання протоколі слідчих експериментів неналежним доказами з цих підстав не заслуговують на увагу.

Таким чином, доводи апеляційної скарги захисника про те, що матеріали справи не містять доказів вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні злочину, за який його засуджено, та про відсутній в діях ОСОБА_9 ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст. 115 КК, є необґрунтованими.

З вироку видно, що судом було ретельно перевірено версію сторони захисту про вчинення обвинуваченим ОСОБА_9 злочину у стані необхідної оборони, однак така версія не знайшла свого підтвердження.

В апеляційній скарзі захисником ставиться питання про необхідність перекваліфікації дії обвинуваченого ОСОБА_17 з ч.2 ст.15, ч.1 ст. 115 КК на ч.1 ст. 141 КК.

Відповідно до ст.401 КК, військовими злочинами, визнаються злочини проти встановленого законодавством порядку несення або проходження військової служби, вчинені військовослужбовцями.

Об`єктивна сторона військових злочинів полягає у вчиненні суспільно небезпечного діяння, що порушує встановлений порядок несення або проходження військової служби.

Аналіз кримінального законодавства свідчить про те, що якщо побої або інше насильство були заподіяні одним військовослужбовцем щодо іншого виключно на ґрунті особистих неприязних або сімейних, майнових відносин, то такі дії мають кваліфікуватися за статтями, що передбачають відповідальність за відповідні невійськові злочини.

Як вбачається із фактичних обставин справи встановлених місцевим судом, ОСОБА_9 після конфлікту з ОСОБА_10 , який перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння не хотів заспокоюватись, гучно слухав музику та бив посуд на кухні, заважаючи тим самим відпочивати обвинуваченому та іншим військовослужбовцям, взяв до рук автомат та здійснив два постріли у потерпілого, з дистанції приблизно два метри.

Тобто, ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення в ході конфлікту з потерпілим на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин, а не під час несення військової служби, а тому його дії не підпадають під ознаки військових злочинів і не можуть бути кваліфіковані за ч. 1 ст. 414 КК, як порушення правил поводження зі зброєю, а також із боєприпасами, вибуховими, іншими речовинами і предметами, що становлять підвищену небезпеку для оточення, а так само з радіоактивними матеріалами, якщо це заподіяло потерпілому тілесні ушкодження або створило небезпеку для довкілля, на чому наполягає захисник.

Водночас частина 1 статті 115 КК передбачає відповідальність за умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

При умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного. Умисел має дві характерні ознаки - інтелектуальну і вольову. Інтелектуальна - це усвідомлення особою суспільно небезпечного характеру своєї дії чи бездіяльності та передбачення її суспільно небезпечних наслідків; вольова - наявність у суб`єкта бажання настання суспільно небезпечних наслідків від вчиненого ним діяння чи свідоме їх допущення.

Прямий умисел - це таке психічне ставлення до діяння і його наслідків, при якому особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання (ч. 2 ст. 24 КК).

Питання про наявність умислу необхідно вирішувати з огляду на сукупність всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати кількість, характер і локалізацію тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного до, під час і після злочину, його взаємини з потерпілим, що передували події, а також спосіб вчинення злочину, засоби та знаряддя злочину.

При цьому спосіб відображає насамперед причинний зв`язок між діяннями і наслідками. Певна залежність між способом і метою вчинення тих чи інших діянь виявляється в тому, що спосіб і засоби вчинення злочинів обираються особою відповідно до поставленої цілі. Ціль є передумовою усвідомлення особою результатів і наслідків своїх діянь, що проявляється у способі вчинення діянь.

На переконання апеляційного суду сукупністю всіх обставин вчиненого діяння доведені зміст і спрямованість умислу ОСОБА_9 саме на умисне вбивство потерпілого ОСОБА_10 . При цьому судом вірно враховано, що обвинувачений перебував на військовій службі починаючи з 2022 року, маючи навички стрільби та поводження зі зброєю, достаменно знав та міг передбачити наслідки застосування ним автоматичної зброї, направленої на потерпілого, перевів перемикач вогню в положення одиночної стрільби, дослав патрон у патронник, тобто привів автомат у бойову готовність та здійснив два постріли в потерпілого ОСОБА_10 , з яких одна куля влучила в область грудної клітини останнього, спричинивши йому тілесні ушкодження у виді вогнепального кульового наскрізного проникаючого поранення грудної клітини зліва з вогнепальним переломом 3 та 6 ребер зліва, контузією нижніх та верхніх часток лівої легені, двобічний гепопневмоторакс, що свідчить про намір обвинуваченого ОСОБА_9 саме заподіяти смерть потерпілого ОСОБА_10 , уникнення якої стало можливим лише завдяки своєчасно наданій потерпілому медичній допомозі.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про критичне відношення до показів обвинуваченого про вчинення злочину у стані необхідної оборони та про те, що він не мав умислу на позбавлення життя потерпілого, а намагався зробити постріл у стелю, однак потерпілий ОСОБА_10 підійшов занадто близько і постріл прийшовся у груди останнього.

При цьому судом обґрунтовано враховано, що для здійснення пострілу, обвинуваченому ОСОБА_9 необхідно було вчинити попередні дії, як то: перевести перемикач вогню в положення одиночної стрільби, відвести затворну раму в крайнє положення і відпустити, тобто привести автомат у бойову готовність та шляхом натиснення на курок, здійснити постріли. Тобто обвинувачений ОСОБА_9 цілком усвідомлював характер своїх дій та можливість настання негативних наслідків.

Разом з цим судом не було встановлено, що своїми діями потерпілий ОСОБА_10 загрожував життю або здоров`ю обвинуваченого, що змусило останнього діяти в межах необхідної оборони та застосувати проти потерпілого вогнепальну зброю.

Наведене у своїй сукупності свідчить про наявність у обвинуваченого ОСОБА_9 умислу саме на вбивство потерпілого ОСОБА_10 , отже підстав вважати його необґрунтовано засудженим за ч.2 ст.15, ч.1 ст. 115 КК колегія суддів не вбачає. Тому доводи апеляційної скарги захисника в цій частині задоволенню не підлягають.

Жодних даних, які б свідчили про необ`єктивність, упередженість органів розслідування або суду, під час апеляційного перегляд справи не встановлено.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях підкреслив, що суд не мусить надавати відповіді на кожне порушене питання, проте з рішення має бути ясно зрозуміло, що головні проблеми, порушені в даній справі, були вивчені і була надана конкретна чітка відповідь на аргументи, які є вирішальними для вирішення справи (справи «Ван де Хурк проти Нідерландів», §61, «Болдеа проти Румунії», §30, «Морейра Феррейра проти Португалії», § 84).

З огляду на вищезазначене, судом першої інстанції з достатньою повнотою перевірено всі доводи обвинуваченого та його захисника в судовому засіданні, зроблено аналіз доказів. У своїх висновках суд навів мотиви, з яких взяв до уваги одні докази та відхилив інші та обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, з чим погоджується й колегія суддів.

При цьому, суд дотримався вимог ст. 10 КПК, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом. Клопотання сторін кримінального провадження вирішені судом у відповідності до вимог КПК.

Суд першої інстанції, з`ясувавши передбачені ст. 91 КПК обставини, що належать до предмета доказування, встановив факт наявності суспільно небезпечного діяння й обґрунтовано визнав доведеною винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст. 115 КК.

Фактичні дані, які покладено в основу вироку і на яких ґрунтується обвинувачення ОСОБА_9 отримано в порядку, визначеному КПК, вони узгоджуються між собою, були предметом безпосереднього дослідження суду, не викликають сумніву в законності їх збирання (формування) та процесуального закріплення. Тому ці дані в силу ст. 84 КПК є доказами у кримінальному провадженні.

Вищенаведені докази перевірені судом першої інстанції з дотриманням вимог кримінального процесуального закону та їх обґрунтовано покладено в основу вироку, оскільки вони є належними, допустимими та достатніми.

В зв`язку з цим, апеляційні доводи сторони захисту про недоведеність вини ОСОБА_9 є необґрунтованими.

Зі змісту апеляційної скарги захисника убачається, що ним також фактично порушуються питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються визнання окремих обставин такими, що відповідно до вимог ст. 66 КК пом`якшують покарання обвинуваченого та про призначення обвинуваченому занадто суворого покарання, що пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Відповідно до вимог ст.ст.50, 65 КК та роз`яснюючих положень п.п.1,9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи із принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

У постанові від 06 лютого 2020 року (справа № 756/6268/18, провадження №51-1763 км 19) ККС ВС зазначив, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й в межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

При цьому повноваження суду (його права та обов`язки), надані державою, щодо обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання тощо, визначають поняття «судова дискреція» (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві.

Дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Зміст оскаржуваного вироку свідчить про те, що суд першої інстанції, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК відносяться до категорії особливо тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, характеризується позитивно, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.

Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого, відповідно до вимог ст.ст.66, 67 КК, судом не встановлено.

Отже, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, обставини скоєння кримінального правопорушення та відношення ОСОБА_9 до скоєного, думку потерпілого, суд першої інстанції дійшов правильних та обґрунтованих висновків, що для виправлення винного і попередження нових кримінальних правопорушень обвинуваченому необхідно призначити мінімальне покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.1 ст.115 КК на строк 7 років.

Вимогами ч.ч.1,2 ст. 66 КК передбачено, що при призначенні покарання обставинами, які його пом`якшують, визнаються:

1) з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення;

2) добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди;

2-1) надання медичної або іншої допомоги потерпілому безпосередньо після вчинення кримінального правопорушення;

3) вчинення кримінального правопорушення неповнолітнім;

4) вчинення кримінального правопорушення жінкою в стані вагітності;

5) вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин;

6) вчинення кримінального правопорушення під впливом погрози, примусу або через матеріальну, службову чи іншу залежність;

7) вчинення кримінального правопорушення під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного жорстоким поводженням, або таким, що принижує честь і гідність особи, а також за наявності системного характеру такого поводження з боку потерпілого;

8) вчинення кримінального правопорушення з перевищенням меж крайньої необхідності;

9) виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації, поєднане з вчиненням кримінального правопорушення у випадках, передбачених цим Кодексом.

При призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.

Отже, прийняття рішення про визнання в якості обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого у даному кримінальному провадженні надання обвинуваченим ОСОБА_9 медичної допомоги потерпілому ОСОБА_10 безпосередньо після вчинення кримінального правопорушення, відноситься до дискреційних повноважень суду.

Обставина, на яку посилається захисник в апеляційний скарзі, а саме те, що потерпілий ОСОБА_10 перебував у стані алкогольного сп`яніння з доступом до зброї у темному приміщенні, на переконання апеляційного суду, не є підставою для визнання її такою, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_9 .

Надуманими є твердження апелянта про те, що ОСОБА_9 вчинив неумисний злочин. Як було зазначено вище, дії обвинуваченого за встановлених судом обставин, свідчать про наявність у нього умислу саме на вбивство потерпілого.

Дані про те, що ОСОБА_26 є військовослужбовцем, з 2022 року є активний учасником бойових дій, позитивно характеризується за місцем несення служби, має високий авторитет серед інших військовослужбовців, на що звертають увагу як захисник, так і потерпілий, було враховано судом першої інстанції в сукупності з іншими обставинами при призначенні обвинуваченому покарання.

Таким чином, всупереч твердженням захисника, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 покарання судом першої інстанції належним чином враховані усі обставини по справі, а тому, на думку апеляційного суду, призначене обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк передбачений санкцією статті 7 років, є законним, справедливим, воно буде відповідати тяжкості правопорушення, сприятиме виправленню винного та попередженню вчинення ним нових злочинів, а також не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних вимог норм кримінального процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, судом апеляційної інстанції по справі не встановлено.

Підсумовуючи вищенаведене колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 є необґрунтованою та задоволенню не підлягає, а вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 16 серпня 2024 року щодо ОСОБА_9 - є законним, обґрунтованим та відповідає вимогам ст.370 КПК, підстави для його скасування відсутні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407 та 418, 419 КПК, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , подану в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення, вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 16 серпня 2024 року щодо ОСОБА_9 за ч.2 ст.15, ч.1 ст. 115 КК - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили після її оголошення, але на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою - в той саме строк з дня вручення копії ухвали апеляційного суду.

СУДДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4