Провадження №11-кп/824/2558/2024 Доповідач у суді 2-ї інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 липня 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду

кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

представника потерпілої ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності,-

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 29 листопада 2023 року ОСОБА_7 визнано винним за ч. 1 ст. 28, ч. 2 ст. 365 КК України (в редакції Закону України від 07.04.2011 року ), ч. 1 ст. 28, ст. 340 КК України (в редакції Закону України від 05.04.2001), ч. 1 ст. 171 КК України (в редакції Закону України від 05.04.2001) та призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 28, ст. 340 КК України - 2 (два) роки обмеження волі;

- за ч. 1 ст. 171 КК України - 2 (два ) роки обмеження волі;

На підставі ст. 49 КК України, ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_7 звільнено від призначеного судом покарання за ч. 1 ст. 28, ст. 340 КК України (в редакції Закону України від 05.04.2001) за ч. 1 ст. 171 КК України (в редакції Закону України від 05.04.2001).

призначено ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 28, ч. 2 ст. 365 КК України (в редакції Закону України від 07.04.2011) - 4 (чотири) роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на 2 (два) роки;

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком, тривалістю 2 (два) роки, якщо протягом указаного строку він не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

Покладено на ОСОБА_7 обов`язки передбачені ст. 76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_7 витрати у розмірі 10820,90 грн. на користь держави. Вирішено питання стосовно речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор Офісу Генерального прокурора ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 29.11.2023 - скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, незастосування судом закону, якій підлягав застосуванню, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Ухвалити новий вирок, яким визнати обвинуваченого ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28, ч. 4 ст. 41, ч. 2 ст. 365 Кримінального кодексу України (в редакції Закону України № 3207-УІ від 07.04.2011), ч. 2 ст. 28, ч. 4 ст. 41, ч. 1 ст. 171 Кримінального кодексу України (в редакції Закону України № 2341-14 від 05.04.2001), ч. 2 ст. 28, ч. 4 ст. 41, ст. 340 Кримінального кодексу України (в редакції Закону України № 2341-14 від 05.04.2001).

Призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання:

- за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 4 ст. 41, ч. 2 ст. 365 Кримінального кодексу України (в редакції Закону України № 3207-УІ від 07.04.2011) - позбавлення волі строком на 6 років з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки.

- за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 4 ст. 41, ст. 340 КК України - позбавлення волі строком на 3 роки.

- за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ), ч. 2 ст. 28, ч. 4 ст. 41, ч. 1 ст. 171 Кримінального кодексу України (в редакції Закону України № 2341-14 від 05.04.2001) - обмеження волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання більш суворим покаранням менш суворих призначити обвинуваченому ОСОБА_7 :

- основне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 6 років;?

- додаткове покарання у вигляді позбавлення права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки.

Стягнути з обвинуваченого на користь держави судові витрати понесені під час досудового розслідування у кримінальному провадженні на залучення експертів на загальну суму 10820,90 грн.

Ухвалюючи новий вирок відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України призначити покарання з урахуванням набрання законної сили вироком, ухваленим судом стосовно ОСОБА_7 в іншому кримінальному провадженні за обвинуваченням у вчиненні інших кримінальних правопорушень.

В свою чергу, не погоджуючись з вироком суду першої інстанції захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 29 листопада 2023 року по обвинуваченню ОСОБА_7 скасувати, а кримінальне провадження закрити.

В свою чергу, не погоджуючись з вироком суду першої інстанції представник потерпілої ОСОБА_11 - адвокат ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати Вирок Шевченківського районного суду м. Києві в частині призначеного покарання і ухвалити новий вирок, яким:

ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 28, ч. 4 ст. 41, ч. 2 ст. 365, та ч. 2 ст. 28, ч. 4 ст. 41, ст. 340 КК України, ч. 2 ст. 28, ч. 4 ст. 41, ч. 1 ст. 171 КК України і призначити йому наступне покарання:

- за ч. 2 ст. 28, ч. 4 ст. 41, ч. 2 ст. 365 КК України - у вигляді 7 (восьми) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3(три) роки;

- за ч. 2 ст. 28, ч. 4 ст. 41, ст. 340 КК України - у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення

волі;

- за ч. 2 ст. 28, ч. 4 ст. 41, ч. 1 ст. 171 КК України - у вигляді 3 (трьох) років обмеження волі.

На підставі ст. 70 КК України призначити остаточне покарання шляхом поглинання більш суворим покаранням менш суворих покарань в межах санкції ч. 2 ст. 365 КК України - основне покарання 7 (вісім) років позбавлення волі та додаткове покарання у вигляді позбавлення права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 (три) роки.

Ухвалюючи новий вирок відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України призначити покарання з урахуванням набрання законної сили вироком, ухваленим судом стосовно ОСОБА_7 в іншому кримінальному провадженні за обвинуваченням у вчиненні інших кримінальних правопорушень.

Крім того, під час апеляційного розгляду захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 подав клопотання про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

В обґрунтування клопотання захисник зазначає, що події, які інкримінуються ОСОБА_7 за обвинувальним актом, у кримінальному провадженні №0003304 від 18.10.2017, відбулись у ніч 30.11.2013 на Майдані Незалежності в м. Києві. Таким чином, на час апеляційного розгляду кримінального провадження з тих подій минуло більш ніж 10 років.

Так, кримінальне правопорушення, передбачене ст. 340 КК України, за якою обвинувачується ОСОБА_7 , класифікується відповідно до ст. 12 КК України як нетяжкий злочин. Максимальний строк покарання за вказаною статтею становить п`ять років позбавлення волі.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 171 КК України, за якою обвинувачується ОСОБА_7 , класифікується відповідно до ст. 12 КК України як кримінальний проступок. Санкція за даною частиною статті передбачає штрафу або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 365 КК України, за якою обвинувачується ОСОБА_7 , класифікується відповідно до ст. 12 КК України, як тяжкий злочин. Максимальний строк покарання за вказаною статтею становить вісім років позбавлення волі.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 від досудового слідства або суду не ухилявся, новий злочин, до закінчення строків, зазначених у частинах першій та другій статті 49 КК України не вчиняв, що підтверджується матеріалами кримінального провадження, а також не вчиняв злочинів проти основ Національної безпеки України, проти миру та безпеки людства.

Також ОСОБА_7 дає згоду на закриття кримінального провадження з підстави звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

В свою чергу, прокурор у кримінальному провадженні - прокурора Офісу Генерального прокурора ОСОБА_12 подав заперечення на клопотання захисника про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Заперечення прокурор обґрунтовані тим, що незважаючи на те, що ОСОБА_7 оголошувався у розшук в іншому кримінальному провадженні, яке також, перебувало у того ж самого органу досудового розслідування, сторона обвинувачення вважає, що строк переховування ОСОБА_7 від органу досудового розслідування тривав з 17.02.2016 по 20.07.2017 та склав 1 рік 5 місяців та 3 дні, а відповідно і перебіг давності зупинявся на вказаний час. У зв`язку з чим, строк притягнення до кримінальної відповідальності, за ч. 1 ст. 28 ч. 2 ст. 365, не минув.

Заслухавши доповідь судді,

пояснення захисника ОСОБА_8 , який підтримав клопотання та просив його задовольнити,

пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який також підтримав клопотання та проси його задовольнити,

пояснення прокурора ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення клопотання захисника,

пояснення представника потерпілої ОСОБА_9 , яка заперечувала проти задоволення клопотання захисника,

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в клопотанні, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно з положеннями ч. 4 ст. 286 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

При цьому колегія суддів враховує, що відповідно до ч. 3 ст. 285 КПК України у разі якщо підозрюваний чи обвинувачений, щодо якого передбачене звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, досудове розслідування та судове провадження проводяться в повному обсязі в загальному порядку.

Обвинуваченому, відповідно до ст. 285 КПК України, роз`яснено підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави, яка не є реабілітуючою, на що обвинувачений надав свою згоду саме на розгляд клопотання його захисника про звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, підтвердивши, що йому зрозуміла така підстава звільнення від кримінальної відповідальності.

Зважаючи на принцип диспозитивності, що закріплений у п. 19 ч.1 ст. 7, ст. 26 КПК України, відповідно до якого сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом, - обрання тієї чи іншої лінії процесуальної поведінки залежить від вибору самого обвинуваченого, вислухавши думку учасників апеляційного розгляду, роз`яснивши обвинуваченому наслідки задоволення клопотання, колегія суддів доходить висновку, що клопотання підлягає до задоволення за таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 285 КПК України особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки:

1) два роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі;

2) три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років;

3) п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини;

4) десять років - у разі вчинення тяжкого злочину;

5) п`ятнадцять років - у разі вчинення особливо тяжкого злочину.

Вироком суду першої інстанції обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним за ч. 1 ст. 28, ч. 2 ст. 365 КК України (в редакції Закону України від 07.04.2011 року ), ч. 1 ст. 28, ст. 340 КК України (в редакції Закону України від 05.04.2001), ч. 1 ст. 171 КК України (в редакції Закону України від 05.04.2001) та призначено покарання за ч. 1 ст. 28, ст. 340 КК України у вигляді 2 (двох) років обмеження волі; за ч. 1 ст. 171 КК України у вигляді 2 (двох) років обмеження волі. На підставі ст. 49 КК України, ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_7 звільнено від призначеного судом покарання за ч. 1 ст. 28, ст. 340 КК України (в редакції Закону України від 05.04.2001) за ч. 1 ст. 171 КК України (в редакції Закону України від 05.04.2001). Призначено ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 28, ч. 2 ст. 365 КК України (в редакції Закону України від 07.04.2011) - 4 (чотири) роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на 2 (два) роки.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, зокрема обвинувального акта у кримінальному провадженні №0003304 від 18.10.2017, події, які інкриміновано ОСОБА_7 відбулись у ніч 30.11.2013. Таким чином, на час апеляційного розгляду кримінального провадження з тих подій минуло більш ніж 10 років.

Санкцією ст. 340 КК України передбачено покарання у вигляді виправних робіт на строк до двох років або пробаційним наглядом на строк до п`яти років, або обмеженням волі на строк до п`яти років, або позбавленням волі на той самий строк.

У відповідності до ст. 12 КК України кримінальне правопорушення, передбачене ст. 340 КК України відноситься до категорії нетяжких злочинів.

Санкцією ч. 1 ст.171 КК України передбачено покарання у вигляді штрафу до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або пробаційним наглядом на строк до трьох років, або обмеженням волі на той самий строк.

У відповідності до ст. 12 КК України кримінальне правопорушення, передбачене ст. 340 КК України відноситься до категорії кримінальних проступків.

Санкцією ч. 2 ст. 365 КК України передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від трьох до восьми років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

У відповідності до ст. 12 КК України кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 365 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів.

Таким чином, з урахуванням обставин справи, положень ст. 12 КК України, ч. 1 ст. 49 КК України, станом на 23.07.2024 сплинули та закінчились визначені ст. 49 КК України строки давності притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності за ст. 340, ч. 1 ст. 171, ч. 2 ст. 365 КК України.

Відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 49 КК України (в редакції Закону України станом на час апеляційного розгляду) перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила кримінальне правопорушення, ухилилась від досудового розслідування або суду, або до закінчення зазначених у частині першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбаченого покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Матеріали кримінального провадження не містять даних про те, що перебіг давності зупинявся або переривався, як і даних які б свідчили про те, що ОСОБА_7 вчиняв умисні дії, направлені на ухилення від досудового розслідування та суду.

Доводи прокурора, викладені в запереченнях, про те, що строк переховування ОСОБА_7 від органу досудового розслідування тривав з 17.02.2016 по 20.07.2017 та склав 1 рік 5 місяців та 3 дні, а відповідно і перебіг давності зупинявся на вказаний час, є необґрунтованими, не ґрунтуються на матеріалах провадження та знайшли свого належного підтвердження під час розгляду клопотання.

На час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції вирок суду, який наразі оскаржується, не набрав законної сили.

Відтак, підставою звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є закінчення, встановлених ч. 1 ст. 49 КК України строків і відсутність обставин, що порушують їх перебіг.

Процесуально-правовими підставами звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є виключно згода обвинуваченого на таке звільнення від кримінальної відповідальності, і таке звільнення є обов`язковим, за винятком випадків, передбачених ч. 5 ст. 49 КК України.

З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, а також враховуючи те, що обвинувачений ОСОБА_7 повністю підтримав клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності, колегія суддів вважає, що наявні умови, які є правовою підставою для прийняття судом апеляційної інстанції рішення про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності.

Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК у разі звільнення особи від кримінальної відповідальності суд закриває кримінальне провадження.

За правилами ч. 8 ст. 284 КПК України закриття кримінального провадження на підставі, передбаченій п. 1 ч. 2 цієї статті, не допускається лише у випадку, коли підозрюваний, обвинувачений проти цього заперечує. У цьому разі розгляд кримінального провадження продовжується в загальному порядку.

Оскільки обвинувачений ОСОБА_7 надав згоду на звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, відсутні підстави для проведення судового провадження, що включає у себе і апеляційне провадження, в повному обсязі в загальному порядку, у зв`язку з чим колегія суддів не надає оцінки доводам апеляційних скарг прокурора, захисника обвинуваченого та представника потерпілої.

Відповідно до ст. 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Враховуючи зазначене, клопотання захисника про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності підлягає до задоволення, вирок суду - скасуванню, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 28, ч. 4 ст. 41, ч. 2 ст. 365 КК України (в редакції Закону України № 3207-V1 від 07.04.2011, ч. 2 ст. 28, ч. 4 ст. 41, ст. 340 КК України (в редакції Закону України № 2341-14 від 05.04.2001), за ч. 2 ст. 28, ч. 4 ст. 41, ч. 1 ст. 171 КК України (в редакції Закону України № 2341-14 від 05.04.2001)- закриттю на підставі ст. 49 КК України у зв`язку з закінченням на час апеляційного розгляду строків давності притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності.

Керуючись ст.ст. 284, 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Клопотання захисника ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 29 листопада 2023 року щодо ОСОБА_7 - скасувати.

Звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28, ч. 4 ст. 41, ч. 2 ст. 365 КК України (в редакції Закону України № 3207-V1 від 07.04.2011, ч. 2 ст. 28, ч. 4 ст. 41, ст. 340 КК України (в редакції Закону України № 2341-14 від 05.04.2001), за ч. 2 ст. 28, ч. 4 ст. 41, ч. 1 ст. 171 КК України (в редакції Закону України № 2341-14 від 05.04.2001), на підставі ст. 49 КК України.

Закрити кримінальне провадження № 0003304 від 18.10.2017 за обвинуваченням ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28, ч. 4 ст. 41, ч. 2 ст. 365 КК України (в редакції Закону України № 3207-V1 від 07.04.2011), ч. 2 ст. 28, ч. 4 ст. 41, ст. 340 КК України (в редакції Закону України № 2341-14 від 05.04.2001), за ч. 2 ст. 28, ч. 4 ст. 41, ч. 1 ст. 171 КК України (в редакції Закону України № 2341-14 від 05.04.2001), на підставі п. 1 ч. 2 ст. 285 КПК України.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді ____________________ __________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4