ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №638/5424/24 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/1684/24 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.185, ч.2 ст.15,ч.4 ст.186, ч.2 ст.15,ч.4 ст. 185 КК України
УХВАЛА

Іменем України

19 серпня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченої - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова в режимі відеоконференції кримінальне провадженняз а апеляційною скаргою прокурора на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 20.05.2024 року стосовно ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Харків, українка, громадянка України, із середньою освітою, не працюючої, незаміжньої, має на утриманні двох неповнолітніх дітей 2006 р.н. та 2009 р.н., яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судима:

-22.11.2019 року вироком Жовтневого районного суду м. Харкова за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України, з іспитовим строком на 1 рік;

-17.12.2019 року вироком Ленінського районного суду м. Харкова за ч.2 ст.185, ч.4 ст. 70 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком на 1 рік;

-24.01.2020 року вироком Жовтневого районного суду м. Харкова за ч.2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі;

-02.04.2020 року вироком Жовтневого районного суду м. Харкова за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, звільнена 24.01.2023 року;

- 15.03.2024 року Київським районним судом м. Харкова за ч.4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі;

засуджена за:

- ч. 4 ст. 185 КК України до 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців позбавлення волі;

- ч. 2 ст.15 ч. 4 ст. 186 КК України до 7 (семи) років позбавлення волі;

- ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі.

В силу ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого покарання призначити покарання у вигляді 7 (семи) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Київського районного суду м. Харкова від 15.03.2024 року призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 1 (один) місяць.

Крім того, цим же рішенням суду вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно вироку, ОСОБА_8 вчинила ряд корисливих кримінальних правопорушень - злочинів передбачених ч. 4 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану, ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 186 КК України, тобто закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, в умовах воєнного стану та ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, тобто закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

ОСОБА_8 , діючи в період дії воєнного стану поширеного на території України, будучи обізнаною про Указ Президента України 64/2022 від 24.02.2022 року «Про введення воєнного стану в Україні» та Закон України № 2102-IX від 24.02.2022 року «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» до якого було внесено зміни Указом Президента України №734/2023 від 06.11.2023 року «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» затвердженого Законом України №3429-1Х від 08.11.2023 року, умисно, вчинила кримінальні правопорушення-злочини проти власності, при наступних обставинах:

Так, 18.11.2023 року о 15 год. 22 хв., ОСОБА_8 перебуваючи в торговому залі магазину Продукти-1255 ТОВ «АТБ-Маркет» розташованого за адресою: м Харків, пр. Людвіга Свободи, 28-А, діючи умисно, повторно, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, пересуваючись по торговій залі магазину взяла з рибного стелажу дві упаковки сьомги 210 грам ТМ «Norven», вартість яких згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №25568 від 07.12.2023 року складає 527 грн. 20 коп., належні ТОВ «АТБ-Маркет», які приховала під свій верхній одяг. Після чого, ОСОБА_8 не маючи наміру розраховуватись за взятий товар, впевнившись в тому, що за її діями не спостерігають оточуючі, перетнувши із ним касову зону, покинула місце скоєння злочину з викраденим майном, чим спричинила ТОВ «АТБ-Маркет» матеріальну шкоду в сумі 527 грн. 20 коп.

Крім цього, 20.11.2023 року о 17 год. 30 хв. ОСОБА_8 перебуваючи в торговому залі магазину Продукти-1255 ТОВ «АТБ-Маркет» розташованого за адресою: м. Харків, пр. Людвіга Свободи, 28-А, діючи умисно, повторно, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, пересуваючись по торговій залі магазину взяла зі стелажу дві упаковки картриджів (бритвене лезо) Wilkinson Sword Quattro Titanium Sensitive, вартість яких згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №25581 від 07.12.2023 року складає 333 грн., належні ТОВ «АТБ-Маркет», які приховала під свій верхній одяг.

Після чого, ОСОБА_8 не маючи наміру розраховуватись за взятий товар, впевнившись в тому, що за її діями не спостерігають оточуючі, перетнувши із викраденим товаром касову зону направилась до виходу з магазину, але була помічена охороною, після чого ОСОБА_8 намагалась покинути місце скоєння злочину з викраденим майном та вибігла на вулицю, де була зупинена охороною магазину, у зв?язку із чим не змогла довести свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від її волі, чим могла спричинити ТОВ «АТБ-Маркет» матеріальну школу в сумі 333 грн.

Крім цього, 27.11.2023 року о 14 год. 29 хв. ОСОБА_8 перебуваючи в торговому залі магазину Продукти-1255 ТОВ «АТБ-Маркет» розташованого за Людвіга Свободи, 28-А, діючи умисно, повторно, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, пересуваючись по торговій залі магазину брала з полиць товар належний ТОВ «АТБ-Маркет», а саме: засіб миючий синтетичний Tide Альпійська свіжість рідкий в розчинних капсулах п/уп (18 шт в упаковці) в кількості двох упаковок вартість яких згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №25566 від 07.12.2023 року складає 739 грн. та Шоколад Millennium Gold 100 гр. чорний з цілим лісовим горіхом к/уп в кількості п?яти одиниць вартість яких згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №25566 від 07.12.2023 року складає 257 грн. 50 коп., які приховала під свій верхній одяг.

Після чого, ОСОБА_8 не маючи наміру розраховуватись за взятий товар, впевнившись в тому, що за її діями не спостерігають оточуючі, перетнувши із ним касову зону направилась до виходу з магазину, але була помічена охороною, після чого ОСОБА_8 намагалась покинути місце скоєння злочину з викраденим майном та вибігла на вулицю, де була зупинена охороною магазину, у зв?язку із чим не змогла довести свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від її волі, чим могла спричинити ТОВ «АТБ-Маркет» матеріальну шкоду в сумі 996 грн. 50 коп.

Також, 10.12.2023 року о 17 год. 08 хв. ОСОБА_8 перебуваючи в торговому залі супермаркету «Класс-4» ТОВ «Укр-Трейд» розташованого за адресою: м. Харків, пр. Людвіга Свободи, 43, діючи умисно, повторно, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, пересуваючись по торговій залі магазину взяла з рибного стелажу дві упаковки сьомги с/с в/у ваг. 202 та 240 грам вартість яких згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №25951 від 19.12.2023 року складає 518 грн. 52 коп., належні ТОВ «Укр-Трейд», які приховала під свій верхній одяг.

Після чого, ОСОБА_8 не маючи наміру розраховуватись за взятий товар, впевнившись в тому, що за її діями не спостерігають оточуючі, перетнула із ним касову зону та направилась до виходу з магазину, де була зупинена охоронцями, у зв?язку із чим не змогла довести свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від її волі, чим могла спричинити ТОВ «Укр-Трейд» матеріальну шкоду в сумі 518 грн. 52 коп.

Також, 28.02.2024 року о 14 год. 48 хв. ОСОБА_8 перебуваючи в торговому залі супермаркету «Класс-12» ТОВ ТК «Мега-Трейд» розашованого за адресою: м. Харків, вул. 23 Серпня, 33-А, діючи умисно, повторно, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, пересуваючись по торговій залі магазину взяла зі стелажу у відділі балаклії три банки шпротів ТМ «Ризьке Золото» вагою 190 грам, загальна вартість яких згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №2004 від 12.03.2024 року складає 330 грн., та взяла з холодильної камери сир «Український ІВА МІЛК» вагою 0,446 грам, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №2004 від 12.03.2024 року складає 106 грн. 59 коп. ,який приховала під свій верхній одяг, вказаний товар належить ТОВ ТК «Мега-Трейд».

Після чого, ОСОБА_8 не маючи наміру розраховуватись за взятий товар, впевнившись в тому, що за її діями не спостерігають оточуючі, перетнула із ним касову зону та направилась до виходу з магазину, де була зупинена охоронцем, у зв?язку із чим не змогла довести свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від її волі, чим могла спричинити ТОВ ТК «Мега-Трейд» матеріальну шкоду в сумі 436 грн. 59 коп.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування ч. 3 ст. 68 КК України, а також невідповідність призначеного покарання судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначити покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі, ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України - 5 років позбавлення волі, ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 186 КК України - 6 років 8 місяців позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України - 7 років позбавлення волі, ч. 4 ст. 70 КК України - 7 років 6 місяців позбавлення волі.

У судовому засіданні обвинувачена заявила клопотання про закриття кримінального провадження за епізодами пов`язаними з крадіжками на суму менше ніж 3028 грн. на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з тим, що 09.08.2024 набрав чинності ЗУ «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від 18.07.2024 № 3886-IX, яким крадіжки на суму до двох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян віднесено до дрібних крадіжок, за які передбачено адміністративну, а не кримінальну відповідальність.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, та не заперечував проти задоволення клопотання обвинуваченої, думку обвинуваченої та її захисника, які частково підтримали апеляційну скаргу та підтримали клопотання, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу та клопотання слід задовольнити, виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти, що пом`якшують або скасовують відповідальність, мають зворотну дію в часі.

09.08.2024 набрав чинності ЗУ «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від 18.07.2024 № 3886-IX, яким ст. 51 КУпАП викладено у новій редакцій та встановлено, що максимальний розмір викраденого майна для кваліфікації дій особи як дрібне викрадення чужого майна за ч. 2 ст. 51 КУпАП не може перевищувати двох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

За загальним правилом, закріпленим у ч. 2 ст. 4 КК України, злочинність, караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час його вчинення. Припинення законної сили кримінально-правової норми тягне неможливість її застосування до діянь, що передбачені чи передбачалися у КК раніше як злочини і скоєні після втрати цією нормою чинності. Водночас, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість (ч. 1 ст. 5 КК України).

Відповідно п. 5 підрозділу 1 розділу XX ПК України, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року (розмір, якої дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року.

Положеннями п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України встановлено, що кримінальне провадження закривається, якщо втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, тому колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду в частині чотирьох епізодів викрадення майна: 18.11.2023 року о 15 год. 22 хв. з магазину Продукти-1255 ТОВ «АТБ-Маркет» розташованого за адресою: м Харків, пр. Людвіга Свободи, 28-А; 20.11.2023 року о 17 год. 30 хв. з магазину Продукти-1255 ТОВ «АТБ-Маркет» розташованого за адресою: м. Харків, пр. Людвіга Свободи, 28-А; 10.12.2023 року о 17 год. 08 хв. з супермаркету «Класс-4» ТОВ «Укр-Трейд» розташованого за адресою: м. Харків, пр. Людвіга Свободи, 43; 28.02.2024 року о 14 год. 48 хв. з супермаркету «Класс-12» ТОВ ТК «Мега-Трейд» розташованого за адресою: м. Харків, вул. 23 Серпня, 33-А, а кримінальне провадження в цій частині закрити.

Апеляційне прохання прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування ч. 3 ст. 68 КК України, на думку колегії суддів є слушним та обґрунтованим з огляду на наступне.

Обґрунтованість засудження ОСОБА_8 та правильність кваліфікації її дій ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 186 КК України апелянтом не оспорюється.

Так, вирішуючи питання про обрання міри покарання обвинуваченому, судом першої інстанції відповідно до ст. 65 КК України, враховані ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винної та обставини, що пом`якшують та обтяжують її покарання.

На підставі п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 « Про практику призначення судами кримінального покарання» визнаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст.12 ККУ), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форми вини, мотиву, мети, способу тощо). Досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема наявність не знятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан.

Судом враховано, що ОСОБА_8 неодноразово судима, не заміжня, не працює, має на утриманні двох неповнолітніх дітей 2006 р.н. та 2009 р.н., без місця реєстрації, на диспансерному (профілактичному) обліку в КЗОЗ «Обласний наркологічний диспансер» не перебуває; впродовж останніх п`яти років за медичною допомогою до КЗОЗ «Харківський міський психоневрологічний диспансер №3» не зверталась. Судом не встановлено обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання ОСОБА_8 .

Однак, судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 не враховано положення ч. 3 ст. 68 КК України, а саме за вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Так, суд у резулятивній частині при призначенні покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 186 КК України не врахував вищенаведену норму та призначив покарання у вигляді 7 років позбавлення волі. Проте, при розрахуванні двох третин від максимального строку покарання за вказаною кваліфікацією, остаточне покарання не може перевищувати 6 років 8 місяців позбавлення волі.

Виходячи з наведеної норми вбачається, що суд першої інстанції при призначенні покарання не дотримався наведених норм матеріального права. Що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 та п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України порушує вимоги матеріального кримінального закону є підставою для скасування рішення суду.

При призначенні покарання, суд апеляційної інстанції керується положеннями ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, його суспільну небезпечність, вищевказані дані про особу обвинуваченої, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання; згідно з п. 2 ч. 1 ст. 65, ч. 3 ст. 68 КК України, призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього кодексу.

У зв`язку з наведеним, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, обвинуваченій ОСОБА_8 призначається покарання за вчинення інкримінованого їй злочину, що буде необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нових злочинів, відповідатиме вимогам ст. 65 КК України, а саме: ступеню тяжкості вчиненого злочину, суспільній небезпечності кримінального правопорушення, особі обвинуваченої та принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408,п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 20.05.2024 року стосовно ОСОБА_8 змінити.

В частині епізодів викрадення майна на суму менше ніж 3028 грн. у 2023 році та у 2024 році скасувати, а провадження в цій частині закрити, на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Виключити з вироку чотири епізоди пов`язані з крадіжками в 2023 році та в 2024 році.

Вважати засудженою ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 186 КК України із застосуванням ч. 3 ст. 68 КК України до 6 років 8 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення покарань за цим вироком та вироком Київського районного суду м. Харкова від 15.03.2024 року призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 6 (шість) років 8 (вісім) місяць.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді