ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2898/24 Справа № 192/331/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 вересня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені Дніпровського апеляційного суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Правобережної окружної прокуратури міста Дніпра ОСОБА_6 на ухвалу Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 29 липня 2024 року про вирішення питань, пов`язаних із виконанням вироку суду,-

В С Т А Н О В И Л А :

10 травня 2024 року до Солонянського районного суду Дніпропетровської області надійшло клопотання прокурора Правобережної окружної прокуратури міста Дніпра ОСОБА_6 про заміну засудженому ОСОБА_8 призначеного вироком суду покарання у вигляді 1 місяця арешту на пробаційний нагляд строком на 2 місяці.

Клопотання було обґрунтовано тим, що на даний час виконати вирок суду не можливо через те, що ОСОБА_8 було мобілізовано до ЗСУ та 27 березня 2024 року відносно останнього заведено оперативно-розшукову справу категорії «Розшук» № 21624008 у зв`язку з тим, що ОСОБА_8 безвісно зник на території проведення бойових дій, а також розпочато досудове розслідування в кримінальному провадженні № 000173 від 26 березня 2024 року за ч. 1 ст. 115 Кримінального кодексу України (далі- КК), з додатковою відміткою «зникнення безвісті».

Оскаржуваною ухвалою Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 29 липня 2024 року у задоволенні клопотання прокурора відмовлено.

В апеляційній скарзі прокурора порушується питання про скасування рішення суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх вимог прокурор вказує, що вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 12 грудня 2022 року ОСОБА_8 був засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого за ч.2 ст.389 КК до арешту строком на 1 (один) місяць.

Вказаний вирок судом було скеровано для виконання до ВП №9 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області, але на теперішній час виконати вирок не можливо, оскільки ОСОБА_8 призвано для проходження військової служби за призовом під час мобілізації та відносно останнього ВП № 9 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області заведено оперативно-розшукову справу категорії Розшук №21624008 у зв`язку з тим, що ОСОБА_8 безвісно зник на території бойових дій, а також розпочато кримінальне провадження №0000173 від 26.03.2024 за ознаками ч.1 ст.115 КК, з додатковою відміткою зник безвісті.

Разом з тим, як зазначає апелянт, 28 березня 2024 року набрав чинності Закон України №3342-IX Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів України та інших законодавчих актів України щодо удосконалення видів кримінальних покарань» ( далі- Закон №3342-IX ).

З метою гуманізації пенітенціарної системи та розширення можливостей для виправлення особи без ізоляції від суспільства у систему кримінальних покарань введено новий вид основного покарання - пробаційний нагляд. Також в КВК України передбачено Главу 11-1 Виконання покарань у виді пробаційного нагляду. Водночас, як зауважує прокурор, пробаційний нагляд замінює кримінальне покарання у виді арешту у відповідних санкціях статей КК України, крім кримінальних правопорушень, вчинених військовослужбовцями. У зв`язку з чим у ст.11 КВК України з переліку видів органів та установ виконання покарань виключено арештні доми, а також ст.ст.15, 50-54 цього Кодексу, що встановлюють порядок відбуванню арешту.

Також, як зазначається прокурором в апеляційній скарзі, згідно положень Закону №3342-IX пробаційний нагляд може бути призначений судом як основне покарання на строк від одного до п`яти років, а стосовно неповнолітніх від одного до двох років. Натомість покарання у виді арешту скасовується. Натомість суд першої інстанції своїм рішенням фактично залишив в силі призначене ОСОБА_8 покарання у виді арешту, яке на теперішній час не передбачено жодною нормою КК та судом не зазначено, яким чином слід виконувати вирок у виді арешту у разі встановлення місцезнаходження засудженого ОСОБА_8 .

Таким чином апелянт вважає, що засудженому ОСОБА_8 слід змінити покарання у виді 1 місяця арешту на 2 місяці пробаційного нагляду, оскільки мінімальний термін пробаційного нагляду передбачений Законом №3342-IX у виді 1 року погіршить становище засудженого.

Тому просить апеляційний суд скасувати ухвалу Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 29 липня 2024 року та постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання прокурора і замінити ОСОБА_8 призначене покарання вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 12 грудня 2022 року у виді арешту строком на 1 (один) місяць на пробаційний нагляд строком на 2 місяці.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку прокурора на підтримку доводів поданої апеляційної скарги та просив задовольнити її у повному обсязі, вислухавши думку захисника, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити рішення суду без змін, перевіривши матеріали судового провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

На думку колегії суддів зазначених вимог закону судом першої інстанції не дотримано виходячи з наступного.

За вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 12 грудня 2022 року ОСОБА_8 був засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого за ч.2 ст.389 КК до арешту строком на 1 (один) місяць та який згідно розпорядження про виконання вироку (т.2 а.с.2) набрав законної сили 12 січня 2023 року і був скерований для виконання до ВП №9 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області (т.2 а.с.9). Відомості про виконання вироку Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 12 грудня 2022 року щодо ОСОБА_8 в матеріалах провадження відсутні.

Положеннями ст.537 КПК визначено перелік питань, які вирішуються судом під час виконання вироків.

Мотивуючи своє рішення про відмову у задоволенні клопотання прокурора про вирішення питання, пов`язаного з виконанням вироку, місцевий суд послався на те, що дане клопотання не може бути розгляду без участі засудженого ОСОБА_8 та з`ясування його думки щодо клопотання прокурора.

Між тим такі доводи суду є безпідставними та не ґрунтуються на вимогах процесуального закону.

Відповідно до приписів ч.ч.1,5 ст.539 КПК питання, які виникають під час та після виконання вироку вирішуються судом за клопотанням (поданням) прокурора, засудженого, його захисника, законного представника, органу або установи виконання покарань, а також інших осіб, установ або органів у випадках, встановлених законом. У судове засідання викликаються засуджений, його захисник, законний представник, прокурор. Неприбуття в судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про місце та час розгляду клопотання (подання), не перешкоджає проведенню судового розгляду, крім випадків, коли їх участь визнана судом обов`язковою або особа повідомила про поважні причини неприбуття.

Зміст оскаржуваного рішення та журнал судового засідання від 29 липня 2024 року (т.2 а.с.36-37) вказують на те, що під час розгляду клопотання прокурора про заміну засудженому ОСОБА_8 призначеного вироком суду покарання брали участь прокурор ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_9 . При цьому сам засуджений ОСОБА_8 участі у судовому засіданні не брав з об`єктивних причин.

Так, матеріали даної справи свідчать про те, що засуджений ОСОБА_8 на даний час є безвісті зниклим 19.03.2024 в бою за Україну, її свободу і незалежність, під час виконання бойового завдання. У зв`язку з чим 26 березня 2024 року було внесено відомості до ЄРДР з правовою кваліфікацією ч. 1 ст. 115 КК, а також складено відповідне Сповіщеня сім`ї № 2088 від 25 березня 2024 року (т.2 а.с.12-19).

Разом з цим порушене прокурором у клопотанні питання про зміну виду покарання у виді арешту строком на 1 (один) місяць на пробаційний нагляд строком на 2 місяці, жодним чином не погіршує становище засудженого, а його право на захист було забезпечено участю захисника ОСОБА_9 у суді першої інстанції.

Таким чином мотиви місцевого суду, за яких він дійшов до переконання про необхідність відмови прокурору у задоволенні клопотання про зміну виду покарання засудженому ОСОБА_8 суперечать положенням КПК, що призвело до неправильного ухвалення судового рішення.

Вказані порушення суд апеляційної інстанції визнає істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до п.3 ч.1 ст.409, ч.1 ст.412 КПК тягне за собою скасування рішення суду першої інстанції.

Перевіряючи наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи щодо аргументації свого клопотанні про зміну виду покарання засудженому ОСОБА_8 колегія суддів находить їх обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Так, прокурор слушно зазначає, що 28 березня 2024 року набрав чинності Закон України від 23.08.2023 № 3342-IX Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів України та інших законодавчих актів України щодо удосконалення видів кримінальних покарань» ( далі- Закон №3342-IX ).

З метою гуманізації пенітенціарної системи та розширення можливостей для виправлення особи без ізоляції від суспільства у систему кримінальних покарань введено новий вид основного покарання - пробаційний нагляд. Також в КВК України передбачено Главу 11-1 Виконання покарань у виді пробаційного нагляду. Водночас, як правильно зауважує прокурор, пробаційний нагляд замінює кримінальне покарання у виді арешту у відповідних санкціях статей КК України, крім кримінальних правопорушень, вчинених військовослужбовцями. У зв`язку з чим у ст.11 КВК України з переліку видів органів та установ виконання покарань виключено арештні доми, а також ст.ст.15, 50-54 цього Кодексу, що встановлюють порядок відбуванню арешту.

Окрім того колегія суддів враховує внесені Законом № 3342-IX до Кримінального кодексу України зміни, зокрема, у статті 389 КК, а саме:

а) абзац другий частини першої після слів "до двох років" доповнено словами "або пробаційним наглядом на строк до двох років";

б) абзац другий частини другої викладено в такій редакції:

"карається пробаційним наглядом на строк до трьох років або обмеженням волі на той самий строк".

Відповідно до положень стаття 59-1 КК покарання у виді пробаційного нагляду полягає в обмеженні прав і свобод засудженого, визначених законом і встановлених вироком суду, із застосуванням наглядових та соціально-виховних заходів без ізоляції від суспільства. Пробаційний нагляд призначається на строк від одного до п`яти років.

Пробаційний нагляд застосовується до неповнолітніх відповідно до статті 59-1 цього Кодексу. Пробаційний нагляд стосовно неповнолітніх призначається на строк від одного до двох років" (ст.101 КК).

Водночас Законом № 3342-IX статтю 60 КК. Арешт викладено в такій редакції:

Покарання у виді арешту полягає в триманні засудженого військовослужбовця в умовах ізоляції на гауптвахті і встановлюється на строк від одного до шести місяців.

Таким чином на теперішній час санкція частини другої статті 389 КК не передбачає такого виду покарання, як арешт, який було призначено засудженому ОСОБА_8 за вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 12 грудня 2022 року та який на час ухвалення вироку не був військовослужбовцем, а був мобілізованим лише з 28.12.2022 (т,2 а.с.19).

Натомість суд першої інстанції, безпідставно відмовляючи у задоволенні клопотання прокурора про зміну виду покарання засудженому ОСОБА_8 своїм рішенням фактично залишив в силі призначене ОСОБА_8 покарання у виді арешту, яке на теперішній час не передбачено нормою КК та суд не зазначив, яким чином слід виконувати вирок у виді арешту у разі встановлення місцезнаходження засудженого. Таким чином місцевий суд нівелював реалізацію одної із головних засад кримінального провадження, визначеної п.14 ч.1 ст.7 та ст.21 КПК, а саме - доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, яка передбачає, що вирок та ухвала суду, що набрали законної сили в порядку, визначеному цим Кодексом, є обов`язковими і підлягають безумовному виконанню на всій території України.

Відповідно до внесених Законом № 3342-IX змін до ст.72 КК одному дню позбавлення волі/арешту відповідають два дні пробаційного нагляду.

Отже оскільки за вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 12 грудня 2022 року ОСОБА_8 був засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого за ч.2 ст.389 КК, до покарання у виді арешту строком на 1 (один) місяць, тому за приписами ст.72 КК це відповідатиме 2 (двом) дням пробаційного нагляду, на чому обґрунтовано просить прокурор.

Таким чином викладене дає право колегії суддів констатувати, що за наслідками апеляційного розгляду встановлено істотне порушення місцевим судом вимог кримінального процесуального закону, що призвело до неповноти судового розгляду (ст.ст.410, 412 КПК).

Згідно ч.1 ст.407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право:

1) залишити вирок або ухвалу без змін;

2) змінити вирок або ухвалу;

3) скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок;

4) скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу;

5) скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження;

6) скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Встановлені під час апеляційного розгляду у даній справі істотне порушення місцевим судом вимог кримінального процесуального закону та неповнота судового розгляду вказують на необхідність скасування скасувати ухвалу суду першої інстанції та ухвалити апеляційним судом нову ухвалу, якою повністю задовольнити клопотання прокурора про зміну виду покарання засудженому ОСОБА_8 .

Підсумовуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновків, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_6 є обґрунтованою та підлягає задоволенню, а ухвала Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 29 липня 2024 року підлягає скасуванню, з ухвалення апеляційним судом нової ухвали.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 410, 412,та 418, 419 КПК, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Правобережної окружної прокуратури міста Дніпра ОСОБА_6 задовольнити.

Ухвалу Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 29 липня 2024 року, якою відмовлено у задоволенні клопотанні прокурора про зміну виду покарання засудженому ОСОБА_8 - скасувати.

Ухвалити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання прокурора Правобережної окружної прокуратури міста Дніпра ОСОБА_6 про заміну засудженому ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , призначеного вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 12 грудня 2022 року покарання у виді 1 місяця арешту на пробаційний нагляд строком на 2 місяці.

Ухвала апеляційного суду є остаточною й касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4