Номер провадження: 11-кп/813/1459/24
Справа № 496/4224/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.08.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 на вирок Біляївського райсуду Одеської обл. від 27.02.2024 в к/п №0000205 від 01.06.2023 стосовно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Краснодон Луганської обл., громадянина України, не одруженого, із середньо-спеціальною освітою, військовослужбовця в/ч НОМЕР_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 04.09.2023 Біляївським райсудом Одеської обл. за ч. 2 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі;

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 111 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 було визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 111 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 15 років, з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, до покарання за даним вироком повністю приєднано покарання за вироком Біляївського райсуду Одеської обл. від 04.09.2023, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 15 років, з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислено з моменту затримання, тобто з 06.04.2023.

Застосований стосовно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Скасовано арешт, накладений на майно ухвалою слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 09.05.2023.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення судово-портретної експертизи у розмірі 6691, 44 грн та вирішено питання стосовно долі речових доказів.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він будучи військовослужбовцем строкової служби, перебуваючи на посаді артиста 1-ої категорії оркестру в/ч НОМЕР_1 , діючи умисно, в умовах воєнного стану, в порушення вимог ст.ст. 17, 19, 65, 68 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 2, 6, 9, 11, 16, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, в період часу з 21.03.2023 по 31.03.2023, діючи з прямим умислом, з метою вчинення дій на шкоду суверенітетові, територіальній цілісності та недоторканності, обороноздатності, державній, економічній та інформаційній безпеці України, будучи завербованим невстановленим співробітником спеціального розвідувального органу рф на виконання спеціальних завдань в інтересах рф на шкоду державній безпеці України, підтримуючи збройну агресію російської федерації проти України, на виконання завдань невстановленого співробітника спеціального розвідувального органу рф, перебуваючи за місцем проходження військової служби, на території в/ч НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ), здійснив фото та відеофіксацію військових об`єктів, місць зберігання озброєння, військової техніки та особового складу в/ч НОМЕР_1 та передав зібрані відомості військового характеру невстановленому представнику спеціального розвідувального органу рф.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 не погодився із оскаржуваним вироком в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, вважаючи його занадто суворим та таким, що не відповідає вимогам ст. 65 КК України, посилаючись на залишення судом 1-ої інстанції поза увагою того, що ОСОБА_7 одразу після затримання активно сприяв досудовому розслідуванню, визнав свою провину та щиро розкаявся, в останньому слові попросив вибачення перед українським народом за зраду присязі.

Посилаючись на викладені обставини, захисник ОСОБА_8 просить вирок суду змінити в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання та призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 12 років.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити, думку прокурора ОСОБА_6 , яка заперечувала проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону загалом відповідає з огляду на наступні обставини.

Мотивуючи доведеність провини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 111 КК України, суд 1-ої інстанції, окрім факту повного визнання вини самим обвинуваченим, послався у вироку на досліджені ним відповідно до вимог параграфу 3 глави 28 КПК України зібрані по справі докази, які є взаємоузгодженими між собою та відповідають фактичним обставинам зазначеного кримінального провадження.

Надавши об`єктивну правову оцінку дослідженим доказам, суд 1-ої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину та обґрунтовано кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 111 КК України за кваліфікуючими ознаками: державна зрада, тобто діяння, умисно вчинене громадянином України на шкоду суверенітетові, територіальній цілісності, обороноздатності, державній безпеці України: надання представникам іноземної організації допомоги в проведенні підривної діяльності проти України, вчинене в умовах воєнного стану.

Враховуючи те, що зазначені висновки суду 1-ої інстанції в частині встановлення винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину та правової кваліфікації його дій ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржуються, колегія суддів, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду.

Що стосується доводів сторони захисту стосовно надмірної суворості призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 судом покарання, колегія суддів вважає такі доводи безпідставними з огляду на наступне.

Частина 2 ст. 50 КК України передбачає, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до приписів ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Згідно з абз. 2 п. 1 постанови Пленуму ВСУ №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 (далі постанова Пленуму ВСУ), призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Санкція ч. 2 ст. 111 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років або довічного позбавлення волі, з конфіскацією майна.

На виконання приписів зазначених вище норм кримінального закону та положень судової практики, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд 1-ої інстанції врахував: характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, його наслідки, дані про особу обвинуваченого; обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 суд 1-ої інстанції визнав щире каяття та активне сприяння в розкритті злочину.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , судом 1-ої інстанції встановлено не було.

Суд апеляційної інстанції вважає, що врахувавши сукупність зазначених обставин та характеристику особи обвинуваченого, суд 1-ої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання, передбаченого найнижчою межею санкції ч. 2 ст. 111 КК України у виді позбавлення волі строком на 15 років, з конфіскацією майна.

Надаючи оцінку вимогам захисника щодо можливості застосування ст. 69 КК України та пом`якшення призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, колегія суддів вважає їх безпідставними.

В цьому контексті суд апеляційної інстанції приймає до уваги правову позицію, викладену в постанові ККС у складі ВС від 11.05.2021 по справі №336/4259/18 (провадження №51-6029км20), відповідно до якої при визначенні поняття обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд повинен виходити з того, що вказаний чинник має оціночний характер та залежить від індивідуальних особливостей встановлених обставин конкретного кримінального правопорушення у взаємозв`язку з системним тлумаченням положень ст.ст. 65, 66, 69 КК України та з урахуванням ролі, яку виконувала особа, визнана винною у вчиненні кримінального правопорушення, її поведінки та характеру дій під час його вчинення, негативних наслідків спричинених кримінальним правопорушенням та вжитих заходів по їх усуненню, іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та особу винного.

Окрім того, згідно з правовим висновком, викладеним у постанові ККС у складі ВС від 15.08.2023 у справі №295/424/21 (провадження №51-619км22), процес призначення покарання, а саме врахування усіх факторів, які мають бути взяті до уваги для обрання виду та розміру покарання, слід розцінювати як сукупність етапів, послідовність яких має значення для прийняття обґрунтованого судового рішення в цій частині. При цьому первинним етапом має бути оцінка ступеня тяжкості кримінального правопорушення, який має значною мірою звузити межі для прийняття конкретного рішення щодо виду та розміру покарання. Наступним етапом вже є врахування обставин, які позитивно або негативно характеризують особу винного, та обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання.

Призначення особі, визнаній винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, відповідного покарання, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, відноситься до дискреційних повноважень суду.

Судова дискреція (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Надаючи оцінку посиланням сторони захисту на залишення судом 1-ої інстанції поза увагою того, що обвинувачений ОСОБА_7 одразу після затримання активно сприяв досудовому розслідуванню, визнав свою провину та щиро розкаявся, колегія суддів зауважує на тому, що зазначені факти були враховані судом в якості обставин, які відповідно до вимог ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого.

Що стосується тверджень захисника з приводу того, що обвинувачений ОСОБА_7 в останньому слові попросив вибачення перед українським народом за зраду присязі, апеляційний суд не вважає зазначену обставину достатньою для можливості призначення обвинуваченому більш м`якого покарання, ніж передбачено законом.

Так, в даному випадку суд апеляційної інстанції зауважує на тому, що злочин, у вчиненні якого визнаний винуватим ОСОБА_7 та передбачений ч. 2 ст. 111 КК України, прямо посягає на основи національної безпеки України, при цьому, відповідно до ст. 17 Конституції України, захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу.

Відтак, державна зрада, тобто діяння, умисно вчинене на шкоду суверенітетові, територіальній цілісності, обороноздатності, державній безпеці України, надання представникам іноземної організації допомоги в проведенні підривної діяльності проти України, вчинене військовослужбовцем в умовах введеного на території України воєнного стану під час збройного конфлікту завдає безпрецедентної шкоди державі Україні та її обороноздатності у зв`язку з відкритою повномасштабною збройною агресією російської федерації, наражає на небезпеку військовослужбовців ЗСУ та громадян, створює сумніви у патріотичності та служінню народові України.

За встановлених обставин, колегія суддів, погоджуючись із висновком суду 1-ої інстанції, доходить висновку про відсутність підстав для застосування положень ст. 69 КК України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 111 КК України.

Окрім того, апеляційний суд зауважує на тому, що ОСОБА_7 раніше вже притягувався до кримінальної відповідальності, зокрема, вироком Біляївського райсуду Одеської обл. від 04.09.2023 був засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі (т. 2, а.с. 11-14), що свідчить про те, що він належних висновків для себе не зробив та на шлях виправлення не став.

Підсумовуючи викладене, апеляційний суд погоджується із висновком суду 1-ої інстанції та вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 111 КК України в найнижчих межах санкції ч. 2 ст. 111 КК України у виді позбавлення волі строком на 15 років, з конфіскацією майна, є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, тому підстави для призначення йому більш м`якого покарання відсутні.

Водночас, відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Так, колегія суддів окремо зауважує на тому факті, що обчислюючи обвинуваченому ОСОБА_7 строк відбування покарання, суд 1-ої інстанції допустив помилку.

Відповідно до резолютивної частини оскаржуваного вироку, суд зазначив, що строк відбування покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_7 підлягає обчисленню з моменту затримання, тобто з 06.04.2023 (т. 2, а.с. 39).

При цьому, відповідно до чинної на теперішній час редакції ч. 5 ст. 72 КК України, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч. 1 цієї статті.

Згідно із ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» (далі Закон), попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Підставою для попереднього ув`язнення, відповідно до ст. 3 Закону, є вмотивоване рішення суду про обрання як запобіжного заходу тримання під вартою або про застосування тимчасового чи екстрадиційного арешту, винесене відповідно до Кримінального і Кримінального процесуального кодексів України та/або рішення компетентного органу іноземної держави у випадках, передбачених законом.

На підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 був затриманий 06.04.2023 та перебуває у режимі попереднього ув`язнення з моменту застосування стосовно нього ухвалою слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 07.04.2023 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ще на стадії досудового розслідування вказаного кримінального провадження (т. 1, а.с. 135-140 та 141 відповідно), тобто з 06.04.2023 по теперішній час.

При цьому суд в оскаржуваному вироку, на переконання колегії суддів, безпідставно зазначив щодо початку відліку строку відбування покарання обвинуваченого ОСОБА_7 з моменту його затримання, натомість, такий строк, відповідно до вимог вищевикладеної ч. 5 ст. 72 КК України, визнається строком попереднього ув`язнення та підлягає відповідному зарахуванню у строк відбування покарання у відповідному розрахунку.

Разом із тим, всупереч вимог ч. 5 ст. 72 КК України, судом не було зараховано обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбування покарання строку його попереднього ув`язнення, натомість, початок строку відбування покарання було безпідставно визначено з моменту його затримання.

Водночас, згідно з вимогами п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, у резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається, серед іншого, початок строку відбування покарання.

Чинний кримінальний процесуальний закон не передбачає чіткого нормативного врегулювання початку строку відбування покарання у виді позбавлення волі.

Натомість, ч.ч. 1 та 2 ст. 532 КПК України передбачено, що вирок або ухвала суду 1-ої інстанції, ухвала слідчого судді, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

В свою чергу, положення ч. 1 ст. 87 КВК України встановлюють, що особи, засуджені до позбавлення волі, направляються для відбування покарання не раніше спливу триденного та не пізніше десятиденного строку з дня набрання вироком законної сили або з дня надходження із суду розпорядження про виконання вироку, що набрав законної сили.

Системний аналіз вищевикладених вимог закону дає підстави дійти висновку про те, що початок строку відбування покарання у виді позбавлення волі відраховується з дня набрання вироком суду 1-ої інстанції законної сили, при цьому, до такого строку зараховується строк попереднього ув`язнення до моменту набрання таким вироком законної сили.

З урахуванням викладеного апеляційний суд констатує, що суд в резолютивній частині оскаржуваного вироку помилково зазначив, що строк відбування покарання ОСОБА_7 відраховується з моменту затримання, а не набрання вироком законної сили, а також безпідставно, всупереч вимог ч. 5 ст. 72 КК України, не зарахував обвинуваченому у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в період часу з моменту затримання, тобто з 06.04.2023, по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

За таких обставин, колегія суддів доходить висновку про необхідність внесення до резолютивної частини вироку відповідних змін, із зазначенням про обчислення строку відбування покарання ОСОБА_7 із моменту набрання вироком законної сили, а також зарахування обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбування покарання строку його попереднього ув`язнення в період часу з 06.04.2023 по день набрання вироком законної сили, тобто по 09.08.2024, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК України.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із вимогами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

З огляду на викладене вище, суд апеляційної інстанції доходить висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги сторони захисту, а також відповідної зміни вироку суду 1-ої інстанції, із внесенням до резолютивної частини відповідних змін стосовно початку обчислення строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 та зарахування останньому у строк відбування покарання строку його попереднього ув`язнення з мотивів, викладених апеляційним судом вище.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 373, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Біляївського районного суду Одеської обл. від 27.02.2024, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 111 КК України змінити.

Абзац третій резолютивної частини вироку викласти в наступній редакції:

«Строк покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_7 обчислювати з моменту набрання вироком законної сили.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в період часу з 06.04.2023 по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.»

В іншій частині вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим, який утримується під вартою в той самий строк з дня отримання її копії.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4