Справа № 359/6058/21
Провадження № 1-кп/359/124/2024
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 липня 2024 року м. Бориспіль

Бориспільський міськрайонний суд Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_2 ,

за участю прокурора ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , обвинуваченого ОСОБА_5 , його захисників - адвокатів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , представника потерпілого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні з технічною фіксацією в залі суду з використанням дистанційного відеоконференцзв`язку, кримінальне провадження №0000393, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 05.09.2019 року, що надійшло до суду з обвинувальним актом, по обвинуваченню

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Республіки Вірменія, громадянина України, непрацюючого, з вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні чотирьох неповнолітніх дітей, раніше не судимого, на момент розгляду провадження перебуваючого за межами України, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків фізичної особи: НОМЕР_1 ,

у скоєнні кримінального правопорушення-злочину, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України,

в с т а н о в и в:

Формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним.

ОСОБА_5 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 356 КК України, за таких обставин.

Так, 17.03.2008 року загальними зборами учасників (Протокол № 2) прийнято рішення про створення ТОВ «Автобанн». 10.01.2019 року на посаду директора ТОВ «Автобанн» призначено ОСОБА_5

22.05.2019 між КП «Переяслав-Хмельницьке виробниче управління комунального господарства», в особі начальника ОСОБА_10 , та ТОВ «Автобанн», в особі директора ОСОБА_5 , укладено договір № 85/19 про закупівлю робіт за бюджетні кошти, згідно умов якого ТОВ «Автобанн» зобов`язувалося своїми та/або залученими силами і засобами за рахунок КП «Переяслав- Хмельницьке ВУКГ», в межах Договору, на свій ризик, виконати роботи щодо капітального ремонту вул. Солонці в м. Переяслав-Хмельницький Київської області (ДК 021:2015-45233000-9 - Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг). Відповідно до вказаного договору, строки виконання робіт встановлені: початок робіт 23.05.2019; закінчення робіт 30.08.2019. Ціна договору 3 073 488 грн.

07.06.2019 КП «Переяслав-Хмельницьке ВУКГ», згідно платіжного доручення № 5 від 06.06.2019, на виконання умов п. 10.1 договору № 85/19, перерахувало на рахунок ТОВ «Автобанн» бюджетні кошти в сумі 922 046,40 грн., що відповідно були попередньою оплатою (авансом) на організацію виконання робіт та придбання матеріалів (згідно діючої на той час постанови Кабінету Міністрів України №117 від 23.04.2014 «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти») та становили 30% від вартості робіт за договором.

ОСОБА_5 , будучи директором ТОВ «Автобанн», тобто службовою особою, яка постійно обіймає на підприємстві посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, якими особа наділена повноважним органом підприємства, отримавши 07.06.2019 року від КП «Переяслав-Хмельницьке ВУКГ» на рахунок ТОВ «Автобанн», що був відкритий в Державній казначейській службі України, бюджетні кошти в сумі 922 046,40 грн., що відповідно були попередньою оплатою (авансом) на організацію виконання робіт та придбання матеріалів та становили 30% від вартості робіт за договором № 85/19 про закупівлю робіт за бюджетні кошти, самовільно, діючи умисно, всупереч вимог укладеного договору та чинного законодавства, знаючи, що необхідно виконати роботи щодо капітального ремонту вул. Солонці в м. Переяслав-Хмельницький Київської області, перебуваючи за місцем фактичного знаходження ТОВ «Автобанн», а саме в м. Бориспіль по вул. Привокзальна, 21, оф. 9, підготував платіжне доручення № 9 від 13.06.2019 про перерахування ТОВ «Агрошляхбуд» коштів в сумі 300 000 грн. із призначенням платежу «Перерахування коштів за асфальтобетон згідно рахунку № 96 від 04.06.2019, у т.ч. ПДВ 20% - 50 000 грн., на виконання умов договору № 85/19 від 22.05.2019», яке підписав та завірив печаткою ТОВ «Автобанн», після чого подав вказане платіжне доручення до Державної казначейської служби України, код 820172, внаслідок чого 14.06.2019 на банківський рахунок ТОВ «Агрошляхбуд» з рахунку ТОВ «Автобанн» № НОМЕР_2 , що був відкритий у Державній казначейській службі України, було перераховано бюджетні кошти в сумі 300 000 грн., за придбання асфальтобетону типу «Б» у кількості 102,9 т, який за його вказівкою було доставлено на АДРЕСА_2 , та за оплату послуг щодо укладання цього асфальтобетону по цій вулиці, фактично за капітальний ремонт вул. Велика Підвальна в м. Переяслав-Хмельницький, у зв`язку з чим була заподіяна значна шкода інтересам власника КП «Переяслав-Хмельницьке ВУКГ».

Таким чином, ОСОБА_5 такими своїми діями скоїв самоуправство, а саме самовільне, всупереч уставленому законом порядку, вчиненні будь-яких дій, правомірність яких оспорюється підприємством, і його цими діями була заподіяна значна шкода інтересам власника, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 356 КК України.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 свою вину у скоєнні зазначеного злочину не визнав. При цьому суду показав, що в 2019 році він працював директор ТОВ «Автобанн». 22.05.2019 року, після того як ТОВ «Автобанн» виграв тендер, між КП «Переяслав-Хмельницьке ВУКГ», в особі начальника ОСОБА_10 , та ТОВ «Автобанн», в його особі як директора, укладено договір № 85/19 про закупівлю робіт за бюджетні кошти. Вартість договору складала три мільйони гривень. Договором було передбачено як саме розпоряджатися авансовим внеском. На казначейський рахунок ТОВ «Автобанн» надійшов авансовий платіж в розмірі 900 000 гривень. Вони завжди по кошторису роблять передоплату фірмам, в яких закупляють матеріал. ТОВ «Автобанн» перерахував за вул. Солонці в м. Переяслав-Хмельницький Київської області передоплату ТОВ «Агрошляхбуд». З 2019 року в казначейство необхідно принести платіжне доручення від фірми, яка буде постачати матеріали і лише тоді казначейство може перерахувати по цьому платіжному дорученню гроші як передоплату. Він повідомив керівнику ТОВ «Агрошляхбуд», що надійшла передоплата по вул. Солонці, тому потрібно платіжне доручення, яке останні відправили із зазначенням, що це передоплата за асфальт по вул. Солонці. ТОВ «Автобанн» не могло перевести кошти, які були перераховані як авансовий платіж по вул. Солонці на вул. Підвальна. Також зазначив, що ним було запропоновано КП «Переяслав-Хмельницьке ВУКГ» зробити роботи, бо матеріал був закуплений, але останні наполягали на поверненні коштів. ТОВ «Автобанн» перерахувало 400 000 чи 500 000 гривень за щебінь та 300 000 гривень авансового платежу на придбання асфальтобетону, який вони могли забрати через 10-20 днів. На рахунку залишилося 80 000 гривень, які вони повернули комунальному підприємству. Капітальний ремонт по вул. Солонці не був розпочатий, бо депутати на місці не погодилися з проектом. Умислу в нього не було. ТОВ «Автобанн» працює давно. Крім того зазначив, що між ним та КП «Переяслав-Хмельницьке ВУКГ» була домовленість щодо повернення коштів протягом 2-3 місяців, але кошти не вдалося повернути.

Докази та процесуальні документи на підтвердження встановлених судом обставин, та їх оцінка.

Не зважаючи на те, що ОСОБА_5 не визнає себе винним у вчиненні цього кримінального правопорушення, на думку суду, його вина у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 356 КК України, повністю підтверджується, дослідженими в судовому засіданні, належними та допустимими доказами, оцінка яким надана судом в порядку ст.ст. 89, 94 КПК України.

Так, допитана у судовому засіданні представник потерпілого ОСОБА_8 показала, що вона працює юрист-консультом в КП «Переяслав- Хмельницьке ВУКГ». Після проведення тендеру 22.05.2019 року був підписаний договір з директором ТОВ «Автобанн» на проведення робіт по вул. Солонці в м. Переяслав-Хмельницький. Договір укладений на суму 3 мільйони 73 тисячі 488 грн. Згідно постанови КМУ та умов договору комунальне підприємство, як отримувач бюджетних коштів, повинні були надати аванс в розмірі 30% від загальної суми договору, що складає 922 046 грн. 40 коп. Згідно постанови КМУ одержувач бюджетних коштів має використати по капітальних видатках виключно на проведення робіт по ремонту вул. Солонці. Аванс КП «Переяслав- Хмельницьке ВУКГ» перерахувало на підставі рахунку, який наданий ТОВ «Автобанн». Відповідно до платіжного доручення № 5 від 06.06.2019 року кошти в розмірі 922 046 грн. 40 коп. були перераховані з бюджетного рахунку, відкритого в казначейській службі України, на рахунок не бюджетний, відкритий у підрядника ТОВ «Автобанн». Підрядник має надати не пізніше 90 днів підтвердження про використання суми попередньої оплати на виконання робіт по об`єкту. Жодні роботи по договору розпочаті не були, оскільки фактична передача підряднику майданчика для виконання робіт не відбулася. ТОВ «Автобанн» мав письмово повідомити про готовність до виконання робіт. Процедура розірвання договору розпочалася до сплину 90 днів, оскільки за результатами моніторингу, який проводився Північним офісом державної аудиторської служби України, надано висновок, яким виявлено недостатність документів, які підтверджують наявність матеріально-технічної бази у підрядника. Це рахується як порушення у сфері публічних закупівель. Тому було зобов`язано КП «Переяслав-Хмельницьке ВУКГ» усунути порушення, зокрема розірвати договір з підрядником. Такий моніторинг може проводитися від початку до кінця закінчення самих робіт. Про дане порушення стало відомо 12.06.2019 року. В цей же день КП «Переяслав-Хмельницьке ВУКГ» направило на електронну пошту ТОВ «Автобанн» інформацію про те, щоб останні не розпочинали проведення робіт і не використовували суму попередньої оплати. Також зазначила, що ОСОБА_5 приїжджав до КП «Переяслав- Хмельницьке ВУКГ» для підписання додаткової угоди, в якій вказано про розірвання договору і надання строку до 18.07.2019 року для повернення попередньої оплати. 18.07.2019 року кошти від ТОВ «Автобанн» не надійшли. Натомість ТОВ «Автобанн» направило листа щодо продовження строку повернення коштів. У зв`язку з чим було підписану другу додаткову угоду, якою продовжено строк повернення коштів до 31.07.2019 року. ТОВ «Автобанн» не були виконанні умови додаткових угод щодо повернення коштів. Договір розірвано 18.06.2019 року за згодою сторін, але попередня оплата не повернута. Ініціатором розірвання був КП «Переяслав-Хмельницьке ВУКГ» у зв`язку з наданим висновком Північним офісом державної аудиторської служби України. Лише 06.09.2019 року ТОВ «Автобанн» повернуто на рахунок КП «Переяслав-Хмельницьке ВУКГ» частину суми попередньої оплати в розмірі 84 988 грн. Вподальшому КП «Переяслав-Хмельницьке ВУКГ» звернулося до господарського суду з позовом про стягнення з ТОВ «Автобанн» попередньої оплати в розмірі 837 057 грн. 86 коп. Рішенням суду позов задоволено частково. Виконавче провадження відкрито, але жодних дій ОСОБА_5 та ТОВ «Автобанн» не вчинялося щодо повернення коштів.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_10 показав, що працював керівником КП «Переяслав- Хмельницьке ВУКГ». 19.05.2019 року за результатами відкритих торгів КП «Переяслав- Хмельницьке ВУКГ» з ТОВ «Автобанн» уклало договір № 85/19 про закупівлю робіт з капітального ремонту по вул. Солонці в м. Переяслав-Хмельницький Київської області на загальну суму 3 мільйони 73 тисячі 178 гривень 00 коп. Це була укладена угода по виконанню будівельних робіт - дороги. 06.06.2019 року надали рахунок фактуру і вони здійснили попередню оплату вартості робіт у розмірі 30% від загальної вартості. Цільове призначення перерахованих коштів було на закупівлю асфальту чи робіт для виконання цієї роботи. До договору додавалася кошторисна документація, в якій розписано процедура як саме ОСОБА_5 повинен проводити робити. 12.06.2019 року надійшов висновок аудиторської служби щодо проведеного моніторингу, яким виявлено порушення учасником відкритих торгів, а саме учасник не подав чи не надав документів. Недоліки не можливо було усунути, тому повідомили про необхідність розірвання договору. Після чого договір № 85/19 про закупівлю робіт з капітального ремонту по вул. Солонці був розірваний та зобов`язано ТОВ «Автобанн» в місячний термін повернути кошти, які надійшли як авансовий платіж. Також було укладені дві додаткові угоди щодо повернення коштів. ОСОБА_5 повернув на рахунок КП «Переяслав-Хмельницьке ВУКГ» 89 000 гривень, які залишилися від авансового внеску на рахунку. Протягом 2-3 місяців направляли претензії та вподальшому звернулися до господарського суду про стягнення коштів. Для себе в усній формі дізнавалися в казначействі щодо руху коштів та отримали інформацію, що за ці кошти був придбаний щебінь, пісок і оплачено частину робіт. По рішенню суду заборгованість не сплачена.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_9 показав, що він працює ФОП. ОСОБА_5 замовляв у нього щебеневу продукцію, яку він доставляв на базу, що розташована за адресою: АДРЕСА_3 . Замовлення доставлялося по передоплаті і підписувався акт виконаних робіт. Впродовж 2019 року він постачав продукцію ТОВ «Автобанн». Про об`єкти ТОВ «Автобанн» йому невідомо. ОСОБА_5 порядна людина, по розрахункам ніколи проблем не було.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_11 показав, що він працює директором ТОВ «Агрошляхбуд» з березня 1992 року. З ОСОБА_5 виключно робочі відносини. В травні 2019 року ТОВ «Автобанн» виграв два тендери на вул. Солонці та вул. Мала Підвальна. ТОВ «Агрошляхбуд» тендер програло. В перших числа червня ОСОБА_5 приїхав до них з проханням надати йому механізми для асфальтоукладання. 13.06.2019 року на рахунок ТОВ «Агрошляхбуд» надійшла передоплата в розмірі 300 000 гривень. В платіжному документі не було вказано вулиці, а під виконання цих двох контрактів. Призначення платежу на 300 000 гривень було перерахування коштів за асфальтобетон, згідно рахунку № 96 від 04.06.2019 року в т.ч. ПДВ, на виконання умов договору № 85/19 від 22.05.2019 року. 14.06.2019 року ТОВ «Автобанн» взяло 102 тонни асфальтобетону. Домовленості щодо доставки асфальтобетону проводилися між ним та ОСОБА_5 по вул. М. Підвальна. Їхнє завдання полягало надати асфальтобетон, привезти асфальтобетон на об`єкт і надати техніку в оренду. На техніці працювали його робітники. На вул. М. Підвальна завозили асфальтобетон і там же працювала його техніка, яка була взята в оренду: 2 чи 3 катка, поливомийна машина та асфальтоукладальник. Прораб ТОВ «Автобанн» працював на вул. Підвальна. За використання техніки в оренду надавали рахунки, які оплачувалися. ТОВ «Автобанн» сплатило на рахунок ТОВ «Агрошляхбуд» за 102,9 тонн асфальтобетону - 251 710 грн. За послуги його техніки на вул. М. Підвальній сплачено 36 162 грн. Між ТОВ «Автобанн» та ТОВ «Агрошляхбуд» укладався договір № 13 від 27.03.2019 року на поставку асфальтобетону. На вул. Солонці роботи не виконувалися. По доставці асфальтобетону є обмеження, його доставляють на протязі 3-х тижнів. Домовленість була, що він допоможе зробити дві вулиці, а ОСОБА_5 після виконання робіт виплатить заборгованість, яка виникла перед ТОВ «Агрошляхбуд» за договором у 2017 році та становила близько 700 000 гривень. 300 000 гривень не було зараховано як заборгованість, а сплачено за виконання робіт по вул. М. Підвальній.

Судом, за клопотанням сторони обвинувачення, було допитано повторно свідка ОСОБА_11 в судовому засіданні 29.05.2024 року. Повторно допитий свідок ОСОБА_11 показав, що раніше надані в судовому засіданні покази підтримує. Станом на кінець лютого 2019 року по акту звірки заборгованість ТОВ «Автобанн» складала 478 278 грн. В травні 2019 року заборгованість була така сама. ВУКГ об`явило тендер на дві вулиці: вул. Солонці - 3 мільйони грн., та вул. Мала Підвальна 600 000 грн. ТОВ «Агрошляхбуд» програло тендер, бо не могло поставити ціну таку як запропонувало ТОВ «Автобанн». Вподальшому ТОВ «Автобанн» звернулося до ТОВ «Агрошляхбуд», щоб купити асфальтобетон на вказані вулиці. 04.06.2019 року представники ТОВ «Автобанн» приїхали, щоб їм відпустили асфальтобетон на вул. Підвальна, однак без передоплати продаж був неможливий, з огляду на те, що в ТОВ «Автобанн» була заборгованість. 13.06.2019 року ТОВ «Агрошляхбуд» отримало передоплату в розмірі 300 000 грн., і 14.06.2019 року було відпущено 102.9 тонн асфальтобетону на суму 251 710 грн. Для укладання асфальтобетону надали: гудронатор, один каток 8 тонн, один каток 13 тонн, асфальтоукладальник і щітку, на суму 36 000 грн. Асфальтобетон був доставлений на вул. Мала Підвальна. Йому відомо, що були зауваження від Фінмоніторингу і змушені були відмінити договір. На даний час заборгованість ТОВ «Автобанн» складає 130 000 - 150 000 грн. В 2019 році на вул. Солонці асфальтобетон не доставляли і на цій вулиці роботи не розпочиналися. Кошти, які надійшли як передоплата на рахунок ТОВ «Агрошляхбуд» були використані на АДРЕСА_4 був виставлений на доставку 102.9 т. асфальтобетону, адреса об`єкту в рахунку не зазначається. ТОВ «Автобанн» погасив заборгованість в розмірі 250 000 приблизно в 2022 році. Домовленості із ОСОБА_5 , що 300 000 грн. підуть на погашення заборгованості не було. Він особисто не приймав рішення куди їде техніка і асфальтобетон, а ОСОБА_5 сам просив поставити бетон на вул. Підвальну.

Зазначені покази свідків, представника потерпілого та обвинуваченого судом оцінені у відповідності до вимог КПК України щодо їх очевидності, допустимості та достатності, з урахуванням інших досліджених судом доказів сторони обвинувачення.

При ухвалені вироку суду суд бере до уваги тільки покази обвинуваченого, представника потерпілого та свідків, отримані безпосередньо в судовому засіданні.

Вказаними показаннями свідків, які є процесуальними джерелами доказів, у розумінні ст. 84 КПК України, підтверджується обставини регламентовані ст. 91 КПК України.

Даних передбачених ч. 2 ст. 96 КПК України стороною захисту відносно допитаних судом свідків для доведення недостовірності їх показань, як то показання, документи, які підтверджують їх репутацію, зокрема, щодо засудження за завідомо неправдиві показання, обман, шахрайство або інші діяння, що підтверджують нечесність останніх, суду надано не було.

Крім показань представника потерпілого та указаних свідків, вина ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 356 КК України, повністю підтверджується, дослідженими в судовому засіданні, такими доказами:

- витягом з кримінального провадження, внесеного в ЄРДР за № 0000393 від 05.09.2019 року, з якого вбачається, що розпочато досудове розслідування кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України (т. 2 а.с.12);

- заявою КП «Переяслав-Хмельницьке ВУКГ» про вчинення кримінального правопорушення, зареєстрована 04.09.2019 року за № 5126 (т. 2 а.с.13-15);

- копіє висновку про результати моніторингу процедури закупівлі за номером ID: UA-2019-04-12-002505-а, наданого Північним офісом Держаудитслужби на підставі листа № 262613-17/5412-2021 від 16.07.2021 року (т.2 а.с.16), з якого вбачається, що за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель при відповідності умов тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимоги п. 13 ч. 2 ст. 22 Закону. За результатами аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель при оприлюдненні інформації щодо закупівлі встановлено порушення вимоги ч. 1 ст. 10 Закону. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимоги п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель при визначенні предмета закупівлі, плануванні закупівлі, своєчасності укладання договору порушень не встановлено. Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель: з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Північний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до частини восьмої статті 7-1 Закону протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (том 2 а.с.17-19);

- протоколом огляду місця події - вулиці Солонці в м. Переяслав Київської області від 20.05.2021 року з ілюстративними таблицями до нього, проведеного в присутності понятих, із застосуванням технічних засобів - камери мобільного телефону марки «Iphone». У ході цієї слідчої дії було оглянуто асфальтоване покриття вздовж цієї вулиці та встановлено, що біля будинку № 2-Б по вул. Солонці ширина асфальтного покриття становить 6 м 35 см, жодних пошкоджень асфальтного покриття не виявлено, і ця адреса знаходиться за координатами: 50? 08.302 31? 43.983; поблизу будинку № 14 по вул. Солонці ширина асфальтного покриття становить 6 м 20 см, жодних пошкоджень асфальтного покриття не виявлено, і ця адреса знаходиться за координатами: 50? НОМЕР_3 ; за координатами 50? 08.560 31? 43.293, вздовж території поля, розташована частина вул. Солонці, де ширина асфальтного покриття становить 6 м 27 см, жодних пошкоджень асфальтного покриття не виявлено та цілісність покриття дороги не порушена. Також в ході цієї слідчої дії встановлено, що загальна довжина асфальтного покриття по вул. Солонці становить 860 метрів, вздовж вулиці цілісність асфальтного покриття не порушена (т. 2 а.с.20-29);

- копією реєстраційної справи юридичної особи ТОВ «Автобанн», наданої Реєстраційною службою Бориспільської міської ради Київської області на підставі листа № б/н від 10.01.2020 року (т. 2 а.с.30), в якій серед іншого, містяться: статут ТОВ «Автобанн», яким визначено: загальні положення; мету та види діяльності товариства; права та обов`язки учасників товариства; правовий статус товариства; права товариства; статутний капітал; органи управління та контролю; облік та фінансова звітність; фонди товариства; розподіл прибутків та покриття збитків; трудові відносини; зовнішньоекономічна діяльність; порядок припинення товариства; інші положення; опис та документи, що надаються юридичною, особою для проведення реєстраційної дії «Державна реєстрація юридичної особи шляхом перетворення»; опис та документи, що надаються юридичною, особою для проведення реєстраційної дії «Державна реєстрація змін до установчих документів юридичної особи» (т. 2 а.с.31-169);

- копією тендерної документації щодо проведення відкритих торгів на закупівлю робіт: капітальний ремонт вул. Солонці в м. Переяслав-Хмельницький Київської області, затвердженої КП «ВУКГ», якою визначено загальні положення проведення відкритих торгів на закупівлю робіт (т.2 а.с.170-187);

- копією договору № 85/19 від 22.05.2019 року про закупівлю робіт за бюджетні кошти з додатком 1 і 2 до протоколу (графік виконання робіт та протокол погодження договірної ціни), укладеного між Комунальним підприємством «Переяслав-Хмельницьке виробниче управління комунального господарства», в особі начальника ОСОБА_10 , та ТОВ «Автобанн», в особі директора ОСОБА_5 , згідно умов якого ТОВ «Автобанн» зобов`язувалося своїми та/або залученими силами і засобами за рахунок КП «Переяслав- Хмельницьке ВУКГ», в межах Договору, на свій ризик, виконати роботи - капітальний ремонт вул. Солонці в м. Переяслав-Хмельницький, Київської області (ДК 021:2015 - 45233000-9 - Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг). Вартість робіт та загальна сума договору становить 3 073 488 грн. Відповідно до умов вказаного договору, встановлені строки виконання робіт: початок робіт - 23.05.2019 року; закінчення робіт - 30.08.2019 року. Підрядник зобов`язаний розпочати виконання робіт протягом 3 робочих днів з дня отримання попередньої оплати; надання будівельного майданчика (фронту робіт); передачі проектно-кошторисної документації і письмово повідомити Замовника про дату початку проведення робіт. Місце виконання робіт: вул. Солонці в м. Переяслав-Хмельницький Київської області. Підрядник має право залучати до виконання робіт субпідрядників. Залучення субпідрядників здійснюється Підрядником за погодженням із Замовником. Підрядник зобов`язаний забезпечити виконання робіт згідно з календарним графіком виконання робіт (Додаток № 2). У п. 10.1, п. 10.5 договору закріплено, що розрахунки проводяться шляхом здійснення Замовником попередньої оплати (авансу) на організацію виконання робіт та придбання матеріалів (згідно Постанови КМУ № 117 від 23.04.2014 р.) в розмірі 30% від вартості робіт за рахунок місцевого бюджету, яка становить 922 046,40 грн. з ПДВ; підрядник протягом 90 календарних днів з дня надходження коштів як попередньої оплати підтверджує їх використання згідно з актом приймання-передачі товарів або проміжним актом-звітом про використання коштів за призначенням. Договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання Сторонами (т.2 а.с.188-193);

- копією додаткової угоди № 1 від 18.06.2019 року до договору про закупівлю робіт за бюджетні кошти №85/19 від 22.05.2019 року, укладена між КП «Переяслав-Хмельницьке ВУКГ», в особі начальника ОСОБА_10 , та ТОВ «Автобанн», в особі директора ОСОБА_5 , згідно умов якої сторони дійшли взаємної згоди достроково розірвати про закупівлю робіт за бюджетні кошти № 85/19 від 22.05.2019 року. Договір про закупівлю робіт за бюджетні кошти № 85/19 від 22.05.2019 року вважається розірваним з 18.06.2019 року. Підрядник зобов`язується у строк до 18.07.2019 року повернути на рахунок Замовника отриману від замовника за вказаним договором попередню оплату у сумі 922 046,40 грн. з ПДВ (т.2 а.с.193 зворот);

- копією додаткової угоди № 2 від 18.07.2019 року до договору про закупівлю робіт за бюджетні кошти № 85/19 від 22.05.2019 року, укладеної між КП «Переяслав- Хмельницьке ВУКГ», в особі начальника ОСОБА_10 , та ТОВ «Автобанн», в особі директора ОСОБА_5 , згідно умов якої сторони дійшли взаємної згоди відстрочити повернення попередньої оплати за Договором № 85/19 від 22.05.2019 року у сумі 922 046,40 грн. з ПДВ до 31.07.2019 року. Підрядник зобов`язується у строк до 31.07.2019 року повернути на рахунок Замовника отриману від замовника за вказаним договором попередню оплату у сумі 922 046,40 грн. з ПДВ (т.2 а.с.194);

- копією рахунку-фактури № 2 від 05.06.2019 року, виданого ТОВ «Автобан», та копією платіжного доручення № 5 від 06.06.2019 року, якими підтверджується, що КП «Переяслав-Хмельницьке ВУКГ» перерахувало ТОВ «Автобан» грошові кошти в сумі 922 046, 40 грн. - попередню оплату (аванс) на організацію виконання робіт та придбання матеріалів н капітальний ремонт вул. Солонці в м. Переяслав-Хмельницький, згідно Договору № 85/19 від 22.05.2019 р. (т.2 а.с.195, 196);

- відомостями, що містяться у листі, за підписом начальника КП «Переяслав-Хмельницьке ВУКГ» ОСОБА_10 , № 250 від 13.06.2019 року, з яких вбачається, що останні повідомляють ТОВ «Автобанн», що 31.05.2019 року ДЕРЖАВНА АУДИТОРСЬКА СЛУЖБА УКРАЇНИ ПІВНІЧНИЙ ОФІС ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ, згідно наказу від 29.05.2019 № 108 «Про початок моніторингу закупівель», відповідно до частини другої етапі 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою КМУ від 03 лютого 2016 року № 43, проведено моніторинг закупівлі UA-2019-04-12-002505-a 12.04.2019, під час якого виявлено ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель при відповідності умов тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено порушення вимоги п. 13 ч. 2 ст. 22 Закону. За результатами аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель при оприлюдненні інформації щодо закупівлі встановлено порушення вимоги ч. 1 ст. 10 Закону. За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимоги п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону (встановлено порушення законодавства в частині оприлюднення, несвоєчасного оприлюднення інформації на веб-порталі Уповноваженого органу, встановлено порушення законодавства в частині подання та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) документації, встановлено порушення законодавства в частині розгляду та або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій). З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-ХП, Північний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до частини восьмої статті 7-1 Закону протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку. Враховуючи викладене, КП Переяслав-Хмельницьке ВУКГ доводить до Вашого відома інформацію про те, що для усунення виявлених порушень, ми будемо зобов`язані вимагати дострокового розірвання укладеного договору № 85/19 від 22.05.2019 року та повернення суми попередньої оплати 922 046.40 грн. у найкоротші терміни. У зв`язку з цим, просимо не приступати до виконання робіт по капітальному ремонту вул. Солонці та призупинити роботи по організації їх проведення, а також використання коштів попередньої оплати (т. 2 а.с.197);

- відомостями, що містяться у листі, за підписом начальника КП «Переяслав-Хмельницьке ВУКГ» ОСОБА_10 , № 304 від 18.07.2019 року, адресованого директору ТОВ «Автобанн» ОСОБА_5 , згідно якого ТОВ «Автобанн» повідомлено, що 18.07.2019 року є останнім днем для повернення на рахунок КП «Переяслав-Хмельницьке ВУКГ» суми у розмірі 922 046,40 гри. з ПДВ, отриманої ними як попередня оплата за договором № 85/19 (т. 2 а.с.198);

- відомостями, що містяться у листі, за підписом директора ТОВ «Автобанн» ОСОБА_5 , № 181 від 18.07.2019 року, адресованого начальнику КП «Переяслав-Хмельницьке ВУКГ», яким повідомлено КП «Переяслав-Хмельницьке ВУКГ», що ТОВ «Автобанн» попередня оплата (авансу), отримана від КП «Переяслав-Хмельницьке ВУКГ», згідно Договору № 85/19 від 22.05.2019 р., була використана на підготовку та придбання матеріалів для виконання робіт по капітальному ремонту вул. Солонці в м. Переяслав-Хмельницький Київської області. У зв`язку з чим у ТОВ «Автобанн» немає можливості своєчасно та в повному обсязі повернути попередню оплату у сумі 922 046, 40 грн. з ПДВ, а тому директор просив відтермінувати платіж до 31.08.2019 року (т.2 а.с.199);

- протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 30.06.2021 р. з описом речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді у приміщенні Державної казначейської служби України (т.2 а.с.201-202, 203). Дана слідча дія проведена на підставі слідчого судді Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 29.06.2021 року (т.2 а.с.200). В ході проведення цієї процесуальної дії, під час ознайомлення зі змістом документів, встановлено, що у володінні ГУ ДКСУ у Київській області, розташованому за адресою м. Київ, пл. Лесі Українки, 1, наявні документи, вказані в ухвалі слідчого судді, а саме платіжні доручення ТОВ «Автобанн» №№ 4, 5, 6, 7, 8, 9, 14, які були вилучені;

- платіжним дорученням № 14 від 05.09.2019 року, з якого вбачається, що ТОВ «Автобанн» перерахувало КП «Переяслав-Хмельницьке ВУКГ» 84 988,54 грн. Призначення платежу: повернення коштів згідно договору №85/19 від 22.05.2019 р. у т.ч. ПДВ 20%-14164,76 грн. (т.2 а.с.204);

- платіжним дорученням № 9 від 13.06.2019 року, яким підтверджується, що ТОВ «Автобанн» перерахувало на рахунок ТОВ «Агрошляхбуд» 300 000,00 грн. (у т.ч. ПДВ - 50000 грн.) за асфальтобетон, згідно рахунку № 96 від 04.06.2019 р. на виконання умов договору № 85/19 від 22.05.2019 р. (т. 2 а.с.204);

- платіжними дорученнями № 7 та № 8 від 11.06.2019 року, якими підтверджується сплата обов`язкових податків ТОВ «Автобанн» (на виконання умов договору № 85/19 від 22.05.2019 р.), а саме: ПДФО на суму 10 128,59 грн.; військового збору на суму 844,05 грн. (т.2 а.с.205);

- платіжним дорученням № 5 від 11.06.2019 року, з якого вбачається, що ТОВ «Автобанн» перерахувало ТОВ «Автобанн» 45 297,28 грн., призначення: перерахування коштів на заробітну плату за травень 2019 р., без ПДВ, на виконання умов договору № 85/19 від 22.05.2019 р. та платіжним дорученням № 6 від 11.06.2019 року, з якого вбачається, що ТОВ «Автобанн» перерахувало ГУ ДФС у Київській області (м. Бориспіль) 12 379,38 грн., призначення: ЄСВ за травень 2019 р., без ПДВ. (на виконання умов договору № 85/19 від 22.05.2019 р.) ( т.2 а.с.206);

- платіжним дорученням № 4 від 10.06.2019 року, яким підтверджується, що ТОВ «Автобанн» перерахувало ФОП ОСОБА_9 468 408,56 грн. за щебінь, згідно рахунку № 2 від 10.06.2019 р., без ПДВ, на виконання умов договору № 85/19 від 22.05.2019 р. (т.2 а.с.207);

- рішенням Господарського суду Київської області від 10.01.2020 року № 911/2418/19, яким з ТОВ «Автобанн» на користь КП «Переяслав-Хмельницьке ВУКГ» стягнуто 837 057,86 грн. - попередньої оплати; 40 758,43 грн. - пені; 64 543,25 грн. штрафу (т.2 а.с.209-211);

- постановою старшого державного виконавця Бориспільського міськрайонного ВДВС Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) ОСОБА_12 від 20.02.2020 року про відкриття виконавчого провадження № 61335446, на підставі рішення Господарського суду Київської області від 10.01.2020 року № 911/2418/19 (т.2 а.с.212);

- листом, за підписом директора ТОВ «Агрошляхбуд» ОСОБА_11 , № 55 від 29.06.2021 року, адресованого прокурору Переяславського відділу Бориспільської окружної прокуратури, з якого вбачається, що ТОВ «Агрошляхбуд» надано інформацію та завірені належним чином копії документів щодо взаємовідносин між ТОВ «Агрошляхбуд» та ТОВ «Автобанн». Зі змісту вказаного листа слідує, що відповідно до умов договору № 13 від 27.03.2019 року, згідно видаткових накладних № 163 та № 165 від 14.06.2019 року, доручення № 2 від 04.06.2019 року ТОВ «Агрошляхбуд» передало у власність ТОВ «Автобанн» асфальтобетон тип «Б» у кількості 102,9 т. Вказаний асфальтобетон був доставлений на вул. Велика Підвальна в м. Переяслав-Хмельницький. Крім того, ТОВ «Агрошляхбуд» були надані ТОВ «Автобанн» послуги з укладання зазначеного асфальтобетону. Оплату за цей асфальтобетон та надані послуги ТОВ «Агрошляхбуд» отримало від ТОВ «Автобанн» у сумі 300 000 грн., згідно платіжного доручення № 9 від 13.06.2019 року. Водночас станом на 30.05.2019 року ТОВ «Автобанн» мало заборгованість перед ТОВ «Агрошляхбуд» у розмірі 478 278,90 грн. (т.2 а.с.213-214);

- копією договору купівлі-продажу № 13 від 27.03.2019 року, укладеного між ТОВ «Агрошляхбуд», в особі директора ОСОБА_11 , та ТОВ «Автобанн», в особі директора ОСОБА_5 , згідно якого продавець (ТОВ «Агрошляхбуд») зобов`язується передати у власність покупця (ТОВ «Автобанн»), а покупець зобов`язується прийняти і сплатити асфальтобетон у відповідності з умовами договору і Специфікації до нього. У розділі 2 договору закріплено, що покупець здійснює 100 % передоплату за товар шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок продавця, на підставі виставлених продавцем рахунків або на умовах, передбачених Специфікацією. Право власності на товар переходить від продавця до покупця з моменту оформлення відповідних документів при умові зарахування грошових коштів за товар на розрахунковий рахунок продавця (т.2 а.с.215-216);

- рахунками на оплату № 96, № 98, № 109, № 110 від 04.06.2019 року, виданих ТОВ «Агрошляхбуд», на ТОВ «Автобанн», на підставі договору за: асфальтобетон тип «Б» у кількості 86,4 т та його доставку на загальну суму 237 206,36 грн. з ПДВ (т.2 а.с.217); асфальтобетон тип «Б» у кількості 16,5 т на загальну суму 37 438,63 грн. із ПДВ (т.2 а.с.218); надання послуги автомобіля 5 т, роботу котка 8 т, роботу котка 13 т, роботу асф.укладальника, щітки навісні дорожні на загальну суму 10 736,92 грн. із ПДВ (т.2 а.с.219); послуги гудронатора, роботу котка 8 т, роботу котка 13 т, роботу асф.укладальника на загальну суму 2 492,57 грн. із ПДВ (т.2 а.с.220);

- копією довіреності № 2 від 04.06.2019 року, видана ОСОБА_5 на отримання від ТОВ «Агрошляхбуд» цінностей за рахункам № 96 та № 98 від 04.09.19 р., а саме: асфальтобетон тип «Б» - 102,9 т (т.2 а.с.221);

- копіями товарно-транспортних накладних від 04.06.2019 року, виданих ТОВ «Агрошляхбуд», з яких вбачається, що вантажовідправник ТОВ «Агрошляхбуд» доставило та відвантажило вантажоодержувачу ТОВ «Автобанн»: вантаж асфальтобетон тип «Б» у кількості 102,9 т, у пункті розвантаження: м. Переяслав-Хмельницький, вул. Велика Підвальна (т.2 а.с.222, 223, 224);

- копіями рапортів-нарядів про роботу будівельної машини за період з 04.06.19 по 04.06.19 р., виданих ТОВ «Агрошляхбуд», якими підтверджується виконання робіт по асфальтуванню із залученням машин за замовленням ТОВ «Автобанн», а саме: Автогудронатор (т.2 а.с.225); коток 8 тонн (т.2 а.с.226); коток 13 тонн (т.2 а.с.227); асфальтоукладальник (т.2 а.с.228), обсяг робіт: м. Переяслав вул. Грушевського, примк. В.Підвальна;

- копіями рапортів-нарядів про роботу будівельної машини за період з 04.06.19 по 04.06.19 р., виданих ТОВ «Агрошляхбуд», якими підтверджується виконання робіт по асфальтуванню із залученням машин за замовленням ТОВ «Автобанн», а саме: коток 8 тонн (т.2 а.с.229); коток 13 тонн (т.2 а.с.230); асфальтоукладальник (т.2 а.с.231); поливомойка (т.2 а.с.232), обсяг робіт: м. Переяслав вул. В.Підвальна;

- копією платіжного доручення № 9 від 13.06.2019 року, яким підтверджується, що ТОВ «Автобанн» перерахувало на рахунок ТОВ «Агрошляхбуд» 300 000 грн. Призначення платежу: перерахування коштів за асфальтобетон, згідно рахунку № 96 від 04.06.2019 р. у т.ч. ПДВ 20%-50000.00 грн. На виконання умов договору № 85/19 від 22.05.2019 р. (т.2 а.с.233);

- копіями видаткових накладних № 163 та № 165 від 14.06.2019 р., згідно яких директор ТОВ «Автобанн» ОСОБА_5 , за довіреністю № 2, отримав від ТОВ «Агрошляхбуд» асфальтобетон тип «Б» у кількості 102,9 т., загальною вартістю 251 710, 98 грн. із ПДВ (т.2 а.с.234, 235), який відповідно до копії акту надання послуг № 165 від 14.06.2019 року було доставлено ТОВ «Агрошляхбуд» і вартість цих робіт із ПДВ становила 22 934, 02 грн. (т.2 а.с.236), якими підтверджується виконання умов вищевказаного договору № 13 від 27.03.2019 року;

- копією актів надання послуг № 166 та № 167 від 14.06.2019 року, якими підтверджується, що ТОВ «Агрошляхбуд» також було надано ТОВ «Автобанн» послуги з укладання вищезазначеного асфальтобетону, а саме: послуга автомобіля 5 т., робота котка 8 т., робота котка 13 т., робота асф. укладальника, щітка навісні дорожні, вартість яких становила 10 736,92 грн. із ПДВ (т.2 а.с.237); послуга гудронатора, робота котка 8 т., робота котка 13 т., робота асф. Укладальника, вартість яких становила 2 492,57 грн. із ПДВ (т.2 а.с.238);

- актом звіряння взаємних розрахунків за період 01.01.2018-30.05.2019 року між ТОВ «Агрошляхбуд» та ТОВ «Автобанн», з якого вбачається, що станом на 30.05.2019 року заборгованість ТОВ «Автобанн» перед ТОВ «Агрошляхбуд» становить 478 278,90 грн. (т.2 а.с.243);

- актом звірки взаємних розрахунків за період 01.01.2019-27.11.2019 року між ТОВ «Агрошляхбуд» та ТОВ «Автобанн», яким підтверджується проведення оплати ТОВ «Автобанн» на рахунок ТОВ «Агрошляхбуд» у розмірі 300 000 грн. 13.06.2019 року (т.2 а.с.244);

- відомостями, що містяться у листі, за підписом начальника КП «Переяслав-Хмельницьке ВУКГ» ОСОБА_10 , № 599 від 20.06.2019 року, адресованого Переяслав-Хмельницького відділу Бориспільської місцевої прокуратури, з якого вбачається, що 07.06.2019 року КП ВУКГ на виконання умов договору № 85/19 від 22.05.2019 року, на підставі рахунку-фактури ТОВ «Автобанн» № 2 від 05.06.2019 року здійснило попередню оплату вартості робіт у розмірі 30 % від вартості робіт за рахунок коштів місцевого бюджету у сумі 922 046, 40 грн., згідно платіжного доручення № 5 від 06.06.2019 року. Згідно умов договору та чинного законодавства ТОВ «Автобанн» мав використати отриману на свій не бюджетний рахунок, відкритий в органах Казначейства, суму попередньої оплати виключно на цілі, що визначені договором, а саме: організація робіт та придбання матеріалів для капітального ремонту вул. Солонці. 18 червня 2019 сторонами за взаємною згодою було підписано додаткову угоду за умовами якої договір № 85/19 від 22.05.2019 року достроково розірвано, та встановлено, що ТОВ «Автобанн» зобов`язується повернути КП ВУКГ, отриману за цим договором, попередню оплату. Однак, ТОВ «Автобанн» не виконав взяті на себе зобов`язання, та повернув лише 84 988,54 грн. Згідно відомостей Єдиного веб-порталу використання публічних коштів, отриману попередню оплату у сумі 837 057,86 грн. ТОВ «Автобанн» використав на такі цілі: 11.06.2019 - придбання щебеню на суму 468 408,56 грн.; 14.06.2019 - придбання асфальтобетону на суму 300 000 грн.; 12.06.2019: заробітна плата за травень у сумі 45 297,28 грн., сплата за травень 2019 року: ЄСВ у сумі 12 379,38 грн., ПДФО у сумі 10 128,59 грн., військовий збір у сумі 844,05 грн. (т.3 а.с.8-9).

Також в судовому засіданні судом були дослідженні письмові докази, приєднані до матеріалів кримінального провадження стороною обвинувачення за клопотанням сторони захисту, яке судом було задоволено, а саме: лист ТОВ директора «Автобанн» ОСОБА_5 № 557 від 08.08.2019 року адресований начальнику КП «Переяслав-Хмельницьке ВУКГ» ОСОБА_10 (т.3 а.с.41-42) та лист ТОВ директора «Автобанн» ОСОБА_5 №574 від 15.08.2019 року адресований начальнику КП «Переяслав-Хмельницьке ВУКГ» ОСОБА_10 (т.3 а.с.43-44), з яких вбачається, що ТОВ «Автобанн» в чергове повідомляє про те, що від моменту підписання договору № 85/19 - з 22.05.2019 р. до моменту його розірвання - до 18.06.2019 р. ТОВ «Автобанн», як підрядником взято на себе ряд зобов`язань, спрямованих на виконання договору, а саме: виконання робіт з капітального ремонту вулиці Солонці в м. Переяслав- Хмельницький Київської області, а тому кошти, отримані від Замовника в попередню оплату (аванс) робіт за основним договором були спрямовані підрядником на забезпечення виконання складу та обсягів робіт, що доручалися замовником згідно предмету договору, а саме на передплату асфальтобетону та щебеневої продукції. Це свідчить про те, що ТОВ «Автобанн» своїми діями не допустило порушень умов договору № 85/19 від 22.05.2019 р., а навпаки, забезпечило частину взятих на себе зобов`язань. Попередня оплата (аванс) була витрачена на виконання умов основного договору, у зв`язку ТОВ «Автобанн» неодноразово просило замовника дозволити йому виконати на суму авансу роботи з капітального ремонту дорожнього покриття по вул. Солонці в м. Переяслав-Хмельницький або будь-якого іншого об`єкту на вибір замовника.

Також в судовому засіданні судом були дослідженні докази, що свідчать про особу обвинуваченого.

Указані матеріали досудового розслідування були відкриті сторонам кримінального провадження, відповідно до ст. 290 КПК України, про що свідчить відповідні протоколи. Достовірність та об`єктивність наведених доказів у суду сумніву не викликає, адже вони отримані з дотриманням закону, узгоджуються один з одним, є належними та допустимими, і разом з іншими доказами є достатніми, у зв`язку з чим суд їх прийняв та бере їх також в основу саме обвинувального вироку.

Сторонами не наведено достатніх фактів, що свідчили б про недостовірність будь-якого із, вищезазначених доказів. Тому суд вважає їх достовірними.

Водночас, подані стороною обвинувачення такі докази як: рахунок на оплату № 307 від 06.11.2019 року; видаткова накладна № 518 від 06.11.2019 р.; копія довіреності № 13 від 06.11.2019 року; копія товарно-транспортної накладної від 10.11.2019 року (т.2 а.с.239-242), відповідно до ст. 85, 91 КПК України, суд відкидає і визнає неналежними доказами, оскільки вони не підтверджують існування чи відсутність жодних обставин, що підлягають доказуванню в цьому кримінальному провадженні. Крім того, відповідно до ст. 337 КПК, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту. В той же час, обвинуваченому ОСОБА_5 заволодіння чужим майном у листопаді 2019 року не інкримінується.

Оцінка доводів сторони захисту

Розглядаючи доводи сторони захисту щодо визнання недопустимими доказами документів, а саме платіжних доручень ТОВ «Автобанн» за №№ 4, 5, 6, 7, 8, 9 та 14, суд виходить з висновків ВС, наведених у постанові від 06.07.2021 (справа №720/49/19), положення ч. 1 ст. 87 КПК можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи. Тобто, будь-яке процесуальне порушення, допущене в ході збирання доказів, саме по собі не може бути підставою для визнання їх недопустимими.

Так, клопотання сторони захисту мотивоване тим, що як вбачається із ухвали слідчого судді тимчасовий доступ надавався до документів, які знаходяться у володінні Державної казначейської служби України, а фактично тимчасовий доступ було проведено в приміщенні ГУ ДКСУ у Київській області. Тобто тимчасовий доступ було проведено не в приміщенні юридичної особи, яка зазначена в ухвалі слідчого, а тому отримані в ході такого тимчасового доступу документи, на думку адвоката ОСОБА_7 , на підставі ст. 87 КПК України, є очевидно недопустимими.

Таким чином, адвокат ОСОБА_7 , зазначаючи про істотне порушення прав і свобод людини посилається виключно на порушення порядку проведення тимчасового доступу до речей і документів. Водночас стороною захисту не зазначено, яким чином при проведенні тимчасового доступу були порушені права і свободи людини, та які саме, і яким це чином вплинуло на допустимість доказів, отриманих за результатом цієї слідчої дії.

Відповідно до ст. 159 КК тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх.

Так, ГУ ДКСУ у Київській області у приміщенні якого було проведено тимчасовий доступ є територіальним підрозділом Державної казначейської служби України. Тобто ГУ ДКСУ у Київській області підпорядковується ДКСУ та реалізацію повноваження ДКСУ на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці. Це в свою чергу свідчить про те, що тимчасовий до документів було проведено у приміщенні особи, у володінні якої безпосередньо перебували документи вказані в ухвалі слідчого судді, а саме платіжні доручення ТОВ «Автобанн» №№ 4, 5, 6, 7, 8, 9, 14. Підстави сумніватися у достовірності вилучених платіжних доручень відсутні.

Таким чином, за відсутності будь-яких даних про те, що при проведенні відповідної слідчої дії було допущено істотне порушення прав та свобод людини, а також з огляду на те, що платіжні доручення ТОВ «Автобанн» №№ 4, 5, 6, 7, 8, 9, 14, були вилучені у термальному підрозділі органу ДКСУ, який зазначений в ухвалі слідчого судді, суд вважає, що відсутні підстави для визнання недопустимими доказами цих платіжних доручень, а тому суд відхиляє доводи захисника, зазначені у її клопотанні.

Посилання сторони захисту на те, що обвинуваченим ОСОБА_5 не скоєно кримінального правопорушення та недійсності окремих доказів судом відхиляються, оскільки вони зводяться до особистого тлумачення норм матеріального та процесуального закону і хибній оцінці одиничних доказів. При цьому, сторона захисту оцінює і тлумачать такі докази на свій лад, вибірково, спотворюючи їх зміст та відособлено від інших доказів, ігноруючи всю їх сукупність та системність.

Достовірність та об`єктивність наведених доказів у суду сумніву не викликає, адже вони отримані без порушення закону, узгоджуються один з одним, належні, допустимі та достатні, у зв`язку з чим суд їх прийняв.

Оцінка достовірності показів свідка, це процес, який відбувається в ході проведення судового розгляду справи. Оцінка достовірності показань свідка залежить від характеру показань свідка, прогалин в обґрунтуванні, логічність викладу показань тощо, від особи свідка, що має значення для оцінки його показань - наявність зацікавленості, в результатах провадження, службових, родинних взаємин з іншими учасниками процесу, його психологічні особливості, здатність сприймати і давати правдиві показання, репутація свідка, характеристика як члена суспільства тощо, від співвідношення показань свідка з іншими доказами у провадженні з метою з`ясування суперечностей або узгодженостей між ними.

Показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , враховуються судом в тій частині, яка не суперечить зібраним у справі доказам.

Разом з тим, суд не враховує розбіжності у показаннях свідка ОСОБА_11 щодо назви вулиці Мала Підвальна, оскільки з моменту події злочину до його допиту пройшов значний проміжок часу, майже 5 років, а отже його показання можуть містити неточності, які обумовлюються особливостями пам`яті людини. Судом встановлено, що виконання робіт проводилося по вул. Велика Підвальна в м. Переяслав-Хмельницький.

Представник потерпілого в судовому засіданні дав чіткі, логічні та послідовні показання, які узгоджуються з іншими доказами по справі.

Оцінюючи згідно вимог ст. 94 КПК України всі докази в їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, розглянувши кримінальне провадження по суті, провівши у повному обсязі судовий розгляд, допитавши свідків запропонованих стороною обвинувачення, дослідивши запропоновані докази, перевіривши доводи учасників процесу, з`ясувавши у них, чи всі докази на підтвердження своїх доводів були ними надані, суд прийшов до переконання про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення.

Кримінально-правова оцінка діяння ОСОБА_5 у розрізі елементів складів кримінальних правопорушень.

Так, проаналізувавши в сукупності наведені вище докази, користуючись своїм правом, визначеним ст. 337 КПК України, суд вважає за необхідне вийти за межі висунутого ОСОБА_5 обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, враховуючи, що це покращує становище особи, щодо якої здійснюється кримінальне провадження та викликано необхідністю надання правильної правової кваліфікації їх діям.

Так, суд вважає, що дії обвинуваченого слід кваліфікувати:

- за ст. 356 КК України, як самоправство, тобто самовільне, всупереч установленому законом порядку, вчинення будь-яких дій, правомірність яких оспорюється підприємство, і такими діями була заподіяна значна шкода інтересам власника.

Таку кваліфікацію дій обвинуваченого суд вважає правильною і такою, що відповідає фактичним обставинам вчиненого кримінального правопорушення.

Згідно ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Згідно практики Європейського суду з прав людини, обвинувачення повинно довести «кожний факт», пов`язаний із злочином, щоб «не існувало жодної розумної підстави для сумнівів». Правило про тлумачення сумнівів на користь обвинуваченого по суті означає, що жодна з сумнівних обставин не може бути покладена в основу обвинувальних тез по справі, тобто воно висуває вимогу повної і безумовної доведеності обвинувачення. Ця вимога має на меті охорону законних інтересів обвинуваченого і служить гарантією досягнення істини у справі.

Також, в рішенні ЄСПЛ у справі «Коробов проти України» (п.65) зазначено, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення "поза розумним сумнівом". Проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту.

Так, диспозицією ч. 4 ст. 191 КК України встановлено відповідальність за дії, передбачені частинами першою, другою або третьою цієї статті, якщо вони вчинені у великих розмірах чи в умовах воєнного або надзвичайного стану.

З об`єктивної сторони кримінальне правопорушення, передбачене ст. 191, може бути вчиненено у формі: 1) привласнення чужого майна, яке було ввірене особі чи перебувало в її віданні; 2) розтрати такого майна зазначеною особою (ч. 1 ст. 191); 3) привласнення, розтрати або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем (ч. 2 ст. 191).

Заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем полягає в незаконному оберненні чужого майна на свою користь або на користь інших осіб із використанням службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби.

Тобто загальною ознакою форм злочину, передбаченого ст. 191 КК, є повноваження винного щодо майна, яким він заволодіває. Особа в цих випадках не є сторонньою для майна: воно їй ввірено, перебуває в її віданні або особа внаслідок службового становища має певні повноваження щодо нього.

Суб`єктивна сторона вказаного злочину характеризується прямим умислом і корисливим мотивом.

За своєю юридичною конструкцією склад злочину, передбачений ст. 191 КК України є матеріальним, тобто обов`язковому встановленню та доведенню в судовому засіданні підлягають суспільно - небезпечні наслідки у вигляді матеріальних збитків чи майнової шкоди.

У постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 5 листопада 2021 року у справі № 757/55923/16-к вказано, що основною ознакою кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК, є протиправне вилучення та безоплатне обернення майна у свою власність чи власність третіх осіб, що має породжувати факт заволодіння цими грошовими коштами.

Ретельно дослідивши й зіставивши зібрані у кримінальному провадженні докази, давши їм оцінку з точки зору належності, допустимості і достовірності, суд вважає встановленими такі обставини.

Факти легітимного існування ТОВ «Автобанн» як суб`єкта господарської діяльності, статус ОСОБА_5 у період 2019 років як директора ТОВ «Автобанн», а відтак і службової особи, сторонами не оспорювалися, більш того підтверджені об`єктивними даними, які містять безпосередньо досліджені судом.

Встановлено, що 22.05.2019 року між Комунальним підприємством «Переяслав-Хмельницьке виробниче управління комунального господарства», в особі начальника ОСОБА_10 , та ТОВ «Автобанн», в особі директора ОСОБА_5 , було укладено договір № 85/19 від 22.05.2019 року про закупівлю робіт за бюджетні кошти, згідно умов якого ТОВ «Автобанн» зобов`язувалося своїми та/або залученими силами і засобами за рахунок КП «Переяслав-Хмельницьке ВУКГ», в межах Договору, на свій ризик, виконати роботи - капітальний ремонт вул. Солонці в м. Переяслав-Хмельницький, Київської області Вартість цих робіт становила 3 073 488 грн.

На виконання умов п. 10.1 цього договору, а також відповідно до постанови КМУ «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» № 117 від 23.04.2014 року (на строк не більше 90 календарних днів) 06.06.2019 року КП «Переяслав-Хмельницьке ВУКГ» перерахувало на рахунок ТОВ «Автобан» грошові кошти в сумі 922 046, 40 грн. - попередню оплату (аванс) на організацію виконання робіт та придбання матеріалів на капітальний ремонт вул. Солонці в м. Переяслав-Хмельницький, згідно Договору № 85/19 від 22.05.2019 р. Вказані обставини підтверджуються копією платіжного доручення № 5 від 06.06.2019 року.

Між ТОВ «Агрошляхбуд» та ТОВ «Автобанн» було укладено договір купівлі-продажу № 13 від 27.03.2019 року на поставку асфальтобетону.

13.06.2019 року, на підставі договору купівлі-продажу № 13 від 27.03.2019 року, ТОВ «Автобанн» перераховано ТОВ «Агрошляхбуд» бюджетні кошти в сумі 300 000 грн. із призначенням платежу «Перерахування коштів за асфальтобетон згідно рахунку № 96 від 04.06.2019, у т.ч. ПДВ 20% - 50000 грн., на виконання умов договору № 85/19 від 22.05.2019», які були отримані ТОВ «Агрошляхбуд» 14.06.2019 року.

Однак, в ході судового розгляду встановлено, що ТОВ «Агрошляхбуд» за вказівкою ОСОБА_5 здійснило доставку асфальтобетону на вул. Велика Підвальна в м. Переслав-Хмельницький, а також орендована ОСОБА_5 спецтехніка для робіт укладання цього асфальтобетону працювала на вул. Велика Підвальна. Даний факт підтверджується копіями: видаткових накладних № 163 та № 165 від 14.06.2019 р., актів надання послуг (доставка асфальтобетону) № 164, № 166, 167 від 14.06.2019 р., товарно-транспортних накладних, рапортів-нарядів про роботу будівельних машин (механізмів), листом за підписом директора ТОВ «Агрошляхбуд» ОСОБА_11 , а також показаннями останнього, наданих ним під час допиту як свідка.

Отже, вказані докази підтверджують факт цивільно-правових відносин між ТОВ «Автобанн» та ТОВ «Агрошляхбуд», і відповідно суд вважає доведеним факт придбання матеріалів та виконання робіт - капітальний ремонт вул. Велика Підвальна у м. Переяслав-Хмельницький Київської області, ТОВ «Автобанн» шляхом залучення ТОВ «Агрошляхбуд», за бюджетні кошти - аванс у сумі 300 000 грн., які були перераховані КП «Переяслав-Хмельницьке ВУКГ» на рахунок ТОВ «Автобанн», згідно договору № 85/19 від 22.05.2019 р.

З огляду на викладені докази, в ході судового розгляду беззаперечно встановлено, що передоплата в сумі 300 000 грн. була використана ТОВ «Автобанн» на капітальний ремонт вул. Велика Підвальна в м. Переяслав-Хмельницький.

Також вищезазначеними доказами підтверджується той факт, що жодні роботи по капітальному ремонту вул. Солонці в м. Переяслав-Хмельницький, як це було передбачено умовами договору № 85/19 від 22.05.2019 р., не проводилися, що не заперечується обвинуваченим.

Водночас всі вони як окремо, так і у свій сукупності не доводять висунутого обвинувачення ОСОБА_5 за ч. 4 ст. 191 КК України, конститутивною ознакою якої є корисливий мотив. Необхідність наявності такого мотиву визначається змістом самого поняття розкрадання, самостійними формами якого представлені привласнення, розтрата та заволодіння як діяння, що криміналізовані у ст. 191 КК України, незалежно від окремого зазначення цього мотиву у змісті диспозиції цієї статті. Тому за умови встановлення відсутності у особи корисливого мотиву вчиненого діяння, відсутньою є суб`єктивна сторона будь-якої з вказаних форм розкрадання (привласнення, розтрати чи заволодіння) як злочину.

Отже, у даній справі одне з ключових питань, яке мало б бути вирішено стороною обвинувачення, це доведення наявності корисливого мотиву в діях обвинуваченого, який очевидно виключається у випадку використання ним, виділених бюджетних коштів - авансу, за призначенням - організація та проведення робіт з капітального ремонту вулиці в м. Переслав-Хмельницький, водночас із порушенням встановленої, у договорі № 85/19 від 22.05.2019 р., умови щодо предмету договору, тобто іншої вулиці.

Дійсно, в ході судового розгляду, на підставі досліджених доказів, встановлено, що між ТОВ «Автобанн» в особі директора ОСОБА_5 та ТОВ «Агрошляхбуд» існували певні, сталі договірні відносини, і у ТОВ «Автобанн» була заборгованість перед ТОВ «Агрошляхбуд», яка станом на 30.05.2019 року становила 478 278,90, що підтверджується відомостями, що відображені у акті звіряння взаємних розрахунків за період з 01.01.2018 - 30.05.2019 між ТОВ «Агрошляхбуд» та ТОВ «Автобанн» та у листі за підписом директора ТОВ «Агрошляхбуд» ОСОБА_11 від 29.06.2021 року.

Водночас твердження сторони обвинувачення, що дії ОСОБА_5 по перерахуванню 13.06.2019 року на рахунок ТОВ «Агрошляхбуд» грошових коштів у розмірі 300 000 грн., які попередньо були отримані ТОВ «Автобанн» як аванс від КП «Переяслав-Хмельницьке ВУКГ», були спрямовані на погашення кредиторської заборгованості перед ТОВ «Агрошляхбуд» повністю спростовуються, дослідженими в ході судового розгляду письмовими доказами, а також показаннями свідка ОСОБА_11 , які повністю узгоджуються як між собою, на підставі яких беззаперечно встановлено, що за ці грошові кошти ТОВ «Автобанн» придбало асфальтобетон у кількості 102,9 т, які були доставлені на вул. Велика Підвальна м. Переяслав-Хмельницький, і оплатило послуги з укладання цього асфальтобетону на цій вулиці.

Також як вбачається із даних відображених у акті звірки взаємних розрахунків за період: 01.01.2019 по 27.11.2019 року між ТОВ «Агрошляхбуд» та ТОВ «Автобанн» після перерахування на рахунок ТОВ «Агрошляхбуд» грошових коштів у сумі 300 000 грн. заборгованість ТОВ «Автобанн» не зменшилась і залишилась такою самою 478 278, 90 грн. Це лише додатково свідчить про те, що грошові кошти у сумі 300 000 грн. були перераховані не як погашення заборгованості, а на придбання матеріалів та оплати робіт щодо капітального ремонту вулиці.

Таким чином, при перевірці зазначених обставин у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_5 будь-яких належних і допустимих доказів в підтвердження існування взагалі таких обставин, які прокурор вважав встановленими, щодо факту перерахування 13.06.2019 року ТОВ «Автобанн» на рахунок ТОВ «Агрошляхбуд» грошових коштів у сумі 300 000 грн. як погашення наявної кредиторської заборгованості, за обставин вказаних у пред`явленому обвинуваченні, - стороною обвинувачення під час судового розгляду надано не було. Тому такі твердження сторони обвинувачення є безпідставними та не ґрунтуються на допустимих та належних доказах.

З огляду на вищевикладене, суд вважає, що твердження в обвинувальному акті про ознаки заволодіння державними коштами з боку обвинуваченого ОСОБА_5 за наслідками виконання умов договору № 85/19 від 22.05.2019 р. об`єктивно не доведено. Тим більше цими даними усувається підґрунтя і для твердження про наявність в діях обвинуваченого корисливого мотиву, яке з цього приводу набуває значення спростованого доказами припущення сторони обвинувачення, яке суд відкидає з цих причин.

Так, на підставі досліджених доказів встановлено факт виконання робіт ТОВ «Автобанн» із залученням ТОВ «Агрошляхбуд» по капітальному ремонту вул. Велика Підвальна в м. Переяслав-Хмельницький, і саме вказаний вид робіт охоплювався умовами договору № 85/19 від 22.05.2019 р., однак не по вулиці Солонці, як було визначено у договорі, але виконані у зв`язку з цим роботи та витрачені матеріали підлягали безумовній грошовій компенсації, що також було прямо передбачено умовами цього договору.

Витрати ТОВ «Автобанн» у зв`язку з виконанням умов договору № 85/19 від 22.05.2019 р. знайшли своє підтвердження під час дослідження судом документів щодо взаємовідносин між ТОВ «Автобанн» та ТОВ «Агрошляхбуд», а також підтверджуються показаннями свідка ОСОБА_11 .

Вищевказане свідчить про те, що ОСОБА_5 здійснив закупку матеріалів - асфальтобетону та оплату послуг з його укладання для здійснення капітального ремонту вулиці в м. Переяслав-Хмельницький Київської області, за рахунок коштів, отриманих від КП «Переяслав-Хмельницьке ВУКГ» в якості попередньої оплати за договором № 85/19, що повністю відповідало умовам цього договору, однак в подальшому, за вказівкою ОСОБА_5 було проведено капітальний ремонт вулиці Велика Підвальна замість вулиці Солонці.

З огляду на вищевикладене, в ході судового розгляду встановлено, що дії ОСОБА_5 були спрямовані виключно на виконання договору № 85/19 від 22.05.2019 р., однак останнім було порушено його суттєві умови щодо предмету договору, що виключає наявність у ОСОБА_5 корисливого мотиву, оскільки останній не здійснив звернення майна на свою користь.

Водночас, суд звертає увагу, що допущення порушення умов договору № 85/19 з боку ОСОБА_5 жодним чином не підтверджує факт заволодіння останнім грошовими коштами у сумі 300 000 грн.

Таким чином, стороною обвинувачення не доведено наявності в діях обвинуваченого ОСОБА_5 прямого умислу та корисливого мотиву, що є обов`язковим елементом складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які належні та допустимі докази на підтвердження того, що обвинувачений ОСОБА_5 вчинив протиправне вилучення та безоплатне обернення бюджетних грошових коштів у сумі 300 000 грн. у свою власність чи власність третіх осіб, а його дії були спрямовані на виконання умов договору № 85/19 від 22.05.2019 р. Це в свою чергу спростовує твердження сторони обвинувачення про те, що ОСОБА_5 заволодів цими грошовими коштами шляхом зловживання службовим становищем.

Також спростовуються доводи сторони обвинувачення щодо наявності у обвинуваченого ОСОБА_5 умислу на заволодіння бюджетними грошовими коштами у сумі 300 000 грн. те, що як беззаперечно встановлено в ході судового розгляду договір № 85/19 від 22.05.2019 р. було розірвано не за ініціативою ТОВ «Автобанн», а за ініціативою КП «Переяслав-Хмельницьке ВУКГ». Саме КП «Переяслав-Хмельницьке ВУКГ» 13.06.2019 року звернулось до ТОВ «Автобанн» із пропозицією про розірвання укладеного договору, у зв`язку із оприлюдненням в електронній системі закупівель 12.06.2019 року Північним офісом Держаудитслужби висновків щодо проведеного моніторингу закупівлі № 175, яким встановлено порушення замовником КП «Переяслав-Хмельницьке ВУКГ» вимог законодавства у сфері публічних закупівель. Тому із метою усунення виявлених порушень КП «Переяслав-Хмельницьке ВУКГ» вимагало дострокового розірвання договору № 85/19 від 22.05.2019 р. (т.2 а.с.197). У зв`язку з чим 18.06.2019 року договір № 85/19 було достроково розірвано на підставі додаткової угоди. Водночас, як встановлено в ході судового розгляду, станом на цей момент певні дії щодо виконання взятих на себе зобов`язань були вчинені ТОВ «Автобанн», а саме: попередня оплата була використана на організацію виконання робіт та придбання матеріалів щодо капітального ремонту вулиці з метою виконання умов договору № 85/19 від 22.05.2019 р., і аванс перераховано підряднику ТОВ «Агрошляхбуд».

Суд звертає увагу, що за договором підряду оплачується не процес праці, а його конкретний (кінцевий) результат, що визначається після закінчення роботи й оформлюється актом прийняття-передачі виконаних робіт на підставі яких і здійснюється виплата винагороди.

Водночас як встановлено в ході судового розгляду, що не заперечувалось і сторонами кримінального провадження, ТОВ «Автобанн» не мало можливості завершити роботи щодо капітального ремонту вул. Солонці в м. Переяслав-Хмельницький до кінця не зі своєї вини, оскільки договір був достроково розірваний у зв`язку з допущеними замовником вимог законодавства у сфері публічних закупівель.

Однак, ТОВ «Автобанн» бажало виконати взяті на себе зобов`язання по договору № 85/19 від 22.05.2019 року, у зв`язку з чим неодноразово зверталось до КП «Переяслав-Хмельницьке ВУКГ» із пропозицією на отриману суму авансу виконати роботи із капітального ремонту дорожнього покриття вулиці Солонці в м. Переяслав-Хмельницький або будь-якого іншого об`єкту (на вибір замовника) в строки, які будуть погоджені та вказані замовником, що підтверджується відповідними листами за підписом директора ТОВ «Автобанн» ОСОБА_5 (т.3 а.с.41-42, 43-44).

Це в свою чергу лише вкотре свідчить про те, що директором ТОВ «Автобанн» ОСОБА_5 були вчинені дії, спрямовані на використання бюджетних коштів - авансу на виконання робіт з капітального ремонту вулиці в м. Переяслав-Хмельницький, та виконання зобов`язань взятих на себе на підставі договору № 85/19 від 22.05.2019 року, а не на заволодіння цими грошовими коштами у власних цілях і зворотного стороною обвинувачення не доведено в судовому засіданні належними і допустимими доказами.

Також як вбачається із у п. 1.1. договору № 85/19 від 22.05.2019 року закріплено, що підрядних приймає на себе зобов`язання, своїми та/або залученими силами і засобами за рахунок замовника, в межах договірної ціни та відповідно до проектно-кошторисної документації і умов договору, на свій ризик, виконати роботи капітального ремонту вул. Солонці в м. Переяслав-Хмельницький Київської області.

Отже, за цим договором підрядник гарантує виконати певну роботу на власний ризик, тобто, в разі втрати предмету договору до моменту передання замовнику підрядник несе ризик випадкової втрати. За порушення умов договору підряду сторони несуть одна перед одною матеріальну відповідальність.

Як встановлено в ході судового розгляду, що КП «Переяслав-Хмельницьке ВУКГ» звернулось до господарського суду Київської області із позовом про стягнення з ТОВ «Автобанн» 942 657,64 грн., у зв`язку з порушенням ТОВ «Автобанн» зобов`язань за договором № 85/19 від 22.05.2019 року про закупівлю робіт за бюджетні кошти щодо повернення попередньої оплати (авансу) у встановлений договором строк. За результатами розгляду рішенням суду від 10.01.2020 року якого позовні вимоги були задоволені частково та стягнуто із ТОВ «Автобанн» на користь КП «Переяслав-Хмельницьке ВУКГ»: 837 057,86 - попередньої оплати; 40 758,43 грн. - пені та 64 543,25 грн. - штрафу. (т.2 а.с.209-211). На підставі цього рішення відкрито виконавче провадження (т.2 а.с.212).

Таким чином, ані з обвинувального акту, ані з досліджених судом доказів, показань свідків, не вбачається в чому ж саме полягав умисний характер дій ОСОБА_5 , направлених на заволодіння бюджетними грошовими коштами - авансу у сумі 300 000 грн., які були перераховані КП «Переяслав-Хмельницьке ВУКГ», на виконання умов договору № 85/19 від 22.05.2019 року, який було розірвано за ініціативою замовника, враховуючи характер дій, які були вчинені директором ТОВ «Автобанн» ОСОБА_5 (перерахунок авансу підряднику ТОВ «Агрошляхбуд») та призначення коштів (організація виконання робіт та придбання матеріалів) на момент розірвання цього договору.

З огляду на вище викладене, суд приходить до висновку, що всі ці обставини в сукупності не можуть свідчити про наявність у обвинуваченого умислу та корисливого мотиву, оскільки останній не здійснив звернення грошових коштів на свою користь, а його дії були спрямовані виключно на виконання умов договору № 85/19 від 22.05.2019 р. щодо капітального ремонту вулиці в м. Переяслав-Хмельницький.

Положеннями ч. ч. 1, 4 ст. 17 КПК України передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Зважаючи на вищевикладене у такому випадку неможливо беззаперечно стверджувати про доведеність в діях ОСОБА_5 обов`язкової ознаки складу злочину, передбаченого ст. 191 КК - умисне протиправне і безоплатне оберненням бюджетних грошових коштів на свою користь чи на користь іншої особи.

За відсутності належних та допустимих доказів, які б свідчили про факт заволодіння ОСОБА_5 бюджетними грошовими коштами у сумі 300 000 грн., - протилежні висновки є лише припущенням сторони обвинувачення, на яких не може ґрунтуватися пред`явлене обвинувачення.

Таким чином, у зв`язку з чим, за відсутності в справі переконливих даних про те, що ОСОБА_5 протиправно та безоплатного заволодів коштами місцевого бюджету, обернувши їх на свою користь як погашення кредиторської заборгованості перед ТОВ «Агрошляхбуд», суд вважає за необхідне перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_5 за ст. 356 КК України. Таку кваліфікацію дій обвинуваченого суд вважає правильною і такою, що відповідає фактичним обставинам вчиненого кримінального правопорушення.

Кваліфікуючи дії ОСОБА_5 суд виходить з наступного, що предметом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 356 КК України можуть виступати як матеріальні об`єкти, так і нематеріальні цінності.

Об`єкт кримінального правопорушення - встановлений законодавством порядок реалізації громадянами своїх прав та обов`язків. З об`єктивної сторони кримінальне правопорушення характеризується сукупністю таких ознак: 1) самовільним, всупереч встановленому законом порядку, вчиненням будь-яких дій; 2) оспорюваністю правомірності цих дій з боку інших громадян або юридичних осіб; 3) заподіянням такими діями значної шкоди правоохоронюваним інтересам; 4) причинним зв`язком між діями винної особи та значною шкодою.

Самовільне вчинення будь-яких дій - це здійснення особою свого дійсного або удаваного права чи вчинення інших дій всупереч встановленому порядку і без законних повноважень.

Дійсне право - це право, що належить особі в силу закону, договору чи іншої підстави. Уявним (передбачуваним) є право, яке в дійсності особі не належить, але вона помилково вважає, що має це право.

Оспорюваність правомірності дій особи означає, що інший громадянин або підприємство, установа, організація вважають дії того, хто вчиняє самоправні дії, незаконними, відкрито не погоджуються з ними, оскаржують їх. При цьому не обов`язково, щоб оскарження відбувалось саме у передбаченому законом порядку.

Кримінальне правопорушення визнається закінченим з моменту заподіяння самовільним вчиненням певних дій значної шкоди інтересам громадянина, державним чи громадським інтересам або інтересам власника.

Суб`єкт кримінального правопорушення загальний. Суб`єктивна сторона характеризується умислом. Психічне ставлення винного до суспільно - небезпечних наслідків у вигляді значної шкоди може бути як у вигляді умислу, так і необережності.

Суд дослідивши матеріали кримінального провадження доходить до висновку, що в ОСОБА_5 був відсутній корисливий мотив вчинення злочину, його умисел був спрямований на використання коштів для ремонту дороги, та для розрахунку за ремонт цієї дороги з особами, які його здійснювали, а не на заволодіння цим майном у власних цілях і зворотного стороною обвинувачення не доведено в судовому засіданні належними і допустимими доказами.

Наведені у вироку докази та характер дій ОСОБА_5 не містить підтвердження того, що укладаючи договір, останній не розраховував з самого початку проведення капітального ремонту по вул. Солонці. Навпаки останній звертався із офіційними пропозиціями до КП «Переяслав-Хмельницьке виробниче управління комунального господарства» щодо врегулювання даної ситуації поза судовим шляхом, що підтверджується відповідним листуванням між сторонами та не заперечується потерпілою стороною в судовому засіданні.

В обґрунтування перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_5 суд вважає, що із наданих обвинуваченням, вищенаведених і досліджених судом доказів встановлено, що ОСОБА_5 не заволодів грошовими коштами місцевого бюджету, розпорядником яких було КП «Переяслав-Хмельницьке ВУКГ», а самовільно, з метою проведення капітального ремонту вулиці в м. Переяслав-Хмельницький перерахував грошові кошти у сумі 300 000, отримані як аванс, на рахунок ТОВ «Агрошляхбуд» як підряднику за придбання матеріалів - асфальтобетону та за надані послуги з укладання зазначеного асфальтобетону, однак всупереч уставленому законом порядку та умовам № 85/19 від 22.05.2019 р. щодо його предмету (вул. Солонці в м. Переяслав-Хмельницький), надав вказівку підряднику щодо укладення цього асфальтобетону по вул. Велика Підвальна в м. Переяслав-Хмельницький Київської області, внаслідок чого заподіяно значну шкоду інтересам власника.

Суд вбачає за доцільне наголосити на тому, що усі ознаки об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ст. 356 КК, відповідають діянню ОСОБА_5 - самовільне вчинення дії - вказівка субпідрядній організації ТОВ «Агрошляхбуд» щодо доставки та укладення асфальтобетону на об`єкт (вул. Велика Підвальна в м. Переяслав-Хмельницький Київської області), який не є предметом договору № 85/19 від 22.05.2019 року; оспорювання дій особи - КП «Переяслав-Хмельницьке ВУКГ» у судовому засіданні заявили про незаконність дій ОСОБА_5 , чим виразили своє оспорення його дій; суспільно-небезпечні наслідки у вигляді шкоди інтересам КП «Переяслав-Хмельницьке ВУКГ» та необхідний причинно-наслідковий зв`язок між діями ОСОБА_5 та шкодою у значному розмірі заподіяної КП «Переяслав-Хмельницьке ВУКГ». ОСОБА_5 є належним суб`єктом даного кримінального правопорушення.

При цьому суд вважає доведеним за допомогою належних, допустимих і достовірних доказів, наявність причинно-наслідкового зв`язку між діями обвинуваченого і настанням наслідків, передбачених ст. 356 КК України, у вигляді заподіяння шкоди інтересам КП «Переяслав-Хмельницьке виробниче управління комунального господарства».

З урахуванням викладеного, суд вважає, що такими своїми діями ОСОБА_5 скоїв самоуправство, а саме самовільне, всупереч уставленому законом порядку, вчинення будь-яких дій, правомірність яких оспорюється підприємством, внаслідок чого була заподіяна значна шкода інтересам власника КП «Переяслав-Хмельницьке ВУКГ».

За даних обставин ОСОБА_5 діяв хоч як директор ТОВ «Автобанн», однак як суб`єкт господарських зобов`язань, який під час виконання умов договору № 85/19 від 22.05.2019 року, на свій ризик, забезпечив виконання робіт щодо капітального ремонту вулиці, що відповідало умовам цього договору, однак не тієї вулиці, що визначена у договорі, чим допустив порушення умов договору щодо його предмету. Тому такі його дії не свідчать про порушення вимог законодавства у сфері службової діяльності. Крім того, ОСОБА_5 за вчинення зазначених дій, в якості службової особи (ст. 365 КК України) не обвинувачувався, і потерпіла сторона будь-яких клопотань з цього приводу не заявляла.

Крім того, суд звертає увагу, що кримінальна відповідальність за нецільове використання бюджетних коштів, що передбаченого ч. 1 ст. 210 КК настає лише за умови, що предметом цього злочину є бюджетні кошти у великих розмірах, тобто на суму, що в тисячу і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян (п. 2 примітки до ст. 210 КК). Водночас у даному випадку предметом цього кримінального правопорушення є бюджетні кошти у сумі 300 000 грн., тобто що не перевищує 1000 нмдг. Також директор ТОВ «Автобанн» ОСОБА_5 не суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 210 КК, оскільки не відноситься до головних розпорядників бюджетними коштами. Тому за даних обставин кваліфікація дій ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 210 КК виключається.

Таким чином, сукупністю досліджених та перевірених судом належних та допустимих доказів, котрі узгоджуються між собою та об`єктивно доповнюють одні одних, стверджено винність обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого саме ст. 356 КК України, самоуправства.

Достовірність та об`єктивність наведених доказів у суду сумніву не викликає, адже вони отримані без порушення закону, узгоджуються один з одним, належні, допустимі та достатні, у зв`язку з чим суд їх прийняв.

З огляду на ці обставини суд дійшов до переконання, що ОСОБА_5 повинен бути засуджений за ст. 356 КК України, за самоправство, тобто самовільне, всупереч установленому законом порядку, вчинення будь-яких дій, правомірність яких оспорюється підприємством, і такими діями була заподіяна значна шкода інтересам власника.

Вирішуючи питання про обрання міри покарання обвинуваченим суд, відповідно до ст. 65 КК України, враховує ступень тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, обставини його вчинення, характер суспільної небезпеки ним скоєного, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують його покарання.

Те, що, згідно ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.

Суд враховує, що обтяжуючих відповідальність обставин, визначених ст. 67 КК України, судом не встановлено.

Обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, у відповідності до ст. 66 КК України, не встановлено.

За змістом ст. 50, 65 КК України, особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження скоєння нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам законності, обґрунтованості, справедливості, співмірності та індивідуалізації, що є системою найбільш істотних правил і критеріїв, які визначають порядок та межі діяльності суду під час обрання покарання. Суд повинен ураховувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його скоєння, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення особи до своїх дій, інші особливості справи, які мають значення для забезпечення відповідності покарання характеру та тяжкості злочину.

Обвинувачений ОСОБА_5 раніше не судимий, має місце реєстрації та місце постійного проживання, де характеризуються з посередньої сторони, одружений, маючий на утриманні чотирьох дітей: троє малолітніх та одну неповнолітню, з вищою освітою, на обліку у лікарів психіатра та нарколога за місцем реєстрації не перебуває, непрацевлаштований.

За визначеннями ст. 12 КК України, кримінальне правопорушення, яке вчинив ОСОБА_5 , і передбачене ст. 356 КК України, є проступком, оскільки передбачає покарання до двох років виправних робіт.

Обвинувачений не є інвалідом, не досяг пенсійного віку, та не є військовослужбовцем.

Указані обставини потребують додаткового врахування при призначенні покарання обвинуваченому, оскільки мають істотне значення щодо вивчення особистості та його відношення до скоєного, та підстави для визначення самого виду покарання.

За змістом ст. 50, 65 КК України, особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження скоєння нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам законності, обґрунтованості, справедливості, співмірності та індивідуалізації, що є системою найбільш істотних правил і критеріїв, які визначають порядок та межі діяльності суду під час обрання покарання. Суд повинен ураховувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його скоєння, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення особи до своїх дій, інші особливості справи, які мають значення для забезпечення відповідності покарання характеру та тяжкості злочину.

При призначенні покарання за скоєне ОСОБА_5 , суд враховує мету покарання та те, що останнє є заходом примусу, що застосовується від імені держави відносно особи, яка вчинила кримінально каране діяння. Така мета полягає, окрім наявності відповідальності за скоєне, також у виправленні особи та запобіганні вчиненню нових злочинів.

За таких обставин, відповідно до вимог ст. 65 КК України щодо законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», з метою перевиховання та виправлення обвинуваченого, попередження вчинення ним нових злочинів, суд вважає за необхідне призначити обвинуваченому покарання у вигляді арешту строком на 3 місяці. Дана міра покарання відносно обвинуваченого є необхідною і достатньою для виправлення та попередження скоєння ним нових злочинів. Обмежень для застосування такого виду покарання судом не встановлено.

В той же час, необхідність призначення ОСОБА_5 покарання в порядку ст. 69 КК України, судом не встановлено.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального проступку, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі і до дня набрання вироком законної сили минуло два роки.

Відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст. 49 цього Кодексу.

Так, у постанові від 12.11.2019 року Верховним Судом колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального у справі № 566/554/16-к, провадження № 51-2110км19, зазначено, що якщо ж обвинувачений, щодо якого передбачено звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, то судове провадження проводиться в повному обсязі в загальному порядку. У цьому разі, якщо обвинувачений визнається винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, суд ухвалює обвинувальний вирок, призначає покарання і на підставі частини 5 статті 74, статті 49 КК може звільнити від нього засудженого. Звільнення від покарання на наведеній підставі (ч. 5 ст. 74 КК України) застосовується у випадках, коли суд не може звільнити особу від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності відповідно до статті 49 КК. Зокрема у випадку, якщо особа заперечує проти закриття справи за нереабілітуючою обставиною та вимагає закриття справи у зв`язку з відсутністю в її діях складу злочину або виправдання. Тоді суд за наявності підстав визнає особу винною у вчиненні злочину, виносить обвинувальний вирок і звільняє її від покарання, керуючись зазначеною нормою матеріального права та ч.5 ст.74 вказаного Кодексу.

З огляду на вищевикладені норми законодавства, враховуючи, що в ході судового засідання вина обвинуваченого ОСОБА_5 знайшла своє підтвердження, хоча обвинувачений не визнавав своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.356 КК України і просив постановити виправдувальний вирок за відсутністю в його діях складу злочину, і це об`єктивно підтверджується зібраними та перевіреними в ході судового засідання доказами у відповідності до вимог ст. 94 КПК України, та на момент постановлення вироку закінчились строки давності притягнення обвинуваченого ОСОБА_5 до кримінальної відповідальності, так як обвинувачений вчинив кримінально карані діяння 13.06.2019 року, то суд вважає, за необхідне звільнити його від призначеного судом покарання, на підставі положень ч. 5 ст. 74 КК України.

Речові докази не зазначено в реєстрі матеріалів досудового розслідування, а також в судовому засіданні прокурором не повідомлено про їх наявність.

Витрати на проведення експертизи відсутні. Цивільний позов по справі не заявлено.

Як встановлено судом, відносно ОСОБА_5 на досудовому розслідуванні, як і під час судового розгляду, запобіжний захід не обирався, підстави для його обрання, на думку суду, відсутні.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 318, 322, 337, 342-353, 358, 364-368, ч. 1 ст. 369, ст. 370, ч. 1, ч. 2 ст. 371, ст. ст. 374, 376 КПК України, ст. ст. 49, 50, 65-67, 74, ст. 356 КК України, суд

у х в а л и в :

ОСОБА_5 визнати винним у вчинені кримінального правопорушення - проступку, передбаченого ст. 356 КК України та призначити йому покарання у виді арешту на строк 3 (три) місяці.

Звільнити ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання за ст. 356 КК України у виді арешту строком на три місяці у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України.

Вирок суду може бути оскаржений до Київського апеляційного суду на протязі 30 днів з дня його проголошення через Бориспільський міськрайонний суд Київської області шляхом подачі апеляційної скарги.

Вирок суду набирає законної сили по завершенню строку на його апеляційне оскарження, а у разі оскарження вироку в апеляційному порядку - після постановлення судом апеляційної інстанції рішення за наслідками перегляду такого вироку суду.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Копію вироку суду негайно після його проголошення вручити обвинуваченому, прокурору та захиснику.

Суддя ОСОБА_1