Справа №950/3076/23 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/762/24 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, на військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 вересня 2024 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду в місті Суми, у режимі відеоконференції, кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Лебединського районного суду Сумської області від 10 листопада 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Лебедин, Сумської області, мешканця АДРЕСА_1 , не працюючого, не судимого

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшла апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 , в якій останній просить змінити вирок Лебединського районного суду Сумської області від 10 листопада 2023 року відносно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання, призначити останньому більш м`яке покарання, не пов`язане з ізоляцією від суспільства, застосувавши норми ст.75 КК України та звільнити від відбування покарання з випробуванням.

Даним вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Строк покарання засудженому ОСОБА_8 рахувати з часу його затримання після набрання даним вироком суду законної сили.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги, захисник посилається на те, що під час досудового слідства та судового розгляду ОСОБА_9 не користувався правовою допомогою адвоката, визнав себе винним у повному обсязі у пред`явленому обвинуваченні та щиро розкаявся, а тому, на підставі ч.3 ст. 349 КПК України, суд визнав недоцільним дослідження доказів стосовно фактичних обставин. При цьому, своє рішення про визнання ОСОБА_9 винним у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, суд вмотивував тим, що при наявності захворювання та визнанні обмежено придатним до військової служби, останній не оскаржив висновок військово-лікарської комісії, однак, при призначенні останньому покарання, не було враховано того, що він має захворювання, яке значно обмежує його рухливість, а під час періодичних ускладнень, останній взагалі на тривалий час прикутий до ліжка, і саме стан здоров`я і став причиною його неявки до центру комплектування за повісткою. Крім того, при наявності декількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно зменшують ступінь суспільної небезпечності, з врахуванням позитивних характеризуючи особу даних, відсутності судимостей, суд мав підстави для звільнення ОСОБА_8 від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, однак, цього не зробив, а відбування останнім реального покарання у виді 3 років позбавлення волі призведе до подальших фізичних страждань останнього.

Інші учасники даного кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду відносно ОСОБА_8 не подавали.

Згідно з вироком суду першої інстанції, ОСОБА_8 , перебуваючи на військовому обліку рядових у ІНФОРМАЦІЯ_2 , пройшов військово-лікарську комісію, за результатами проходження якої, відповідно до довідки № 1448 від 21 вересня 2023 року, визнаний обмежено придатним до військової служби. Встановивши, відсутність обставин, передбачених ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», які надавали б ОСОБА_8 право на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, другим відділом ІНФОРМАЦІЯ_3 він був відібраний для комплектування військової частини НОМЕР_1 .

21 вересня 2023 року, співробітником ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_8 вручено повістку, в якій зазначена дата та час прибуття до ІНФОРМАЦІЯ_3 для відправки у військову частину НОМЕР_1 . ОСОБА_8 оголошено зміст повістки, дату та час збору з метою відправки його до військової частини для несення військової служби по мобілізації. Також, ОСОБА_8 роз`яснено наслідки за ухилення від явки за повісткою без поважних причин, що полягають у притягненні до кримінальної відповідальності.

Відповідно до вказаної повістки ОСОБА_8 повинен був з`явитися до ІНФОРМАЦІЯ_3 о 06 год. 00 хв. 26 вересня 2023 року на відправку для проходження військової служби по мобілізації до військової частини НОМЕР_1 . Знаючи зміст повістки, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, реалізуючи умисел, спрямований на ухилення від призову на військову службу під час загальної мобілізації, оголошеної 24 лютого 2022 року Указом Президента України № 69/2022 «Про загальну мобілізацію», на особливий період, а саме в період воєнного стану, введеного із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 року строком на 30 діб, відповідно до Указу Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», який в подальшому було продовжено та діє до теперішнього часу, ОСОБА_8 , не прибув до ІНФОРМАЦІЯ_2 о 06 год. 00 хв. 26 вересня 2023 року та про причини своєї не явки не повідомив.

Такі дії ОСОБА_8 було кваліфіковано за ст. 336 КК України, як ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

Про призначення даного провадження до апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 був повідомлений завчасно, у передбачений законом спосіб, однак, до Сумського апеляційного суду не з`явився, причини такої неявки не повідомив, клопотань про відкладення судового засідання на іншу дату чи про його проведення виключно у його присутності не надсилав.

Захисник ОСОБА_7 , який приймає участь у судовому засіданні у режимі відеоконференції просив відкласти розгляд справи на іншу дату саме у зв`язку з неявкою його підзахисного.

Проте, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення вказаного клопотання, з врахуванням як вищезазначених обставин, так і того, що в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_8 , а у судовому засіданні присутній його захисник адвокат ОСОБА_7 , який діє виключно в інтересах свого підзахисного, та є апелянтом.

А тому, заслухавши доповідь головуючого судді щодо змісту оскаржуваного судового рішення та доводів апеляційної скарги, захисника ОСОБА_7 на підтримку апеляційних доводів та вимог, думку прокурора, яка вважала рішення суду законним та обґрунтованим, просила залишити його в силі, а апеляційну скаргу без задоволення, перевіривши матеріали даного провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Так, відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України, враховуючи, що фактичні обставини кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 ніким не оспорюються і докази щодо них, на підставі ч.3 ст. 349 КПК України, не досліджувалися, висновки суду першої інстанції щодо цих обставин перевірці апеляційним судом не підлягають.

Кваліфікація дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ст. 336 КК України також не оспорюється, тому відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, апеляційному перегляду і в цій частині вирок суду першої інстанції не підлягає.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника щодо призначення судом першої інстанції ОСОБА_8 несправедливо суворого покарання, то колегія суддів зазначає наступне.

Так, положеннями ч. 2 ст. 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

За правилами ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень ст. ст.66, 67 КК України.

Колегія суддів зауважує, що питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер кримінального правопорушення, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо. Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Разом з цим, як уже раніше неодноразово зазначав у своїх рішеннях Верховний Суд (постанови Верховного Суду від 11 вересня 2018 (провадження № 51- 5332км18), від 17 січня 2019 року (провадження № 51-2541км18) від 31 січня 2019 року (провадження № 51-5950км18), від 17 жовтня 2019 року (провадження №51-1532км19) та інші) дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі визначені ст. ст.409,414 КПК України, які передбачають повноваження суду апеляційної інстанції скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема, коли таке покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Статтею 414 КПК України визначено, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Зі змісту оскаржуваного вироку вбачається, що при вирішенні питання виду та розміру покарання, яке слід призначити ОСОБА_8 , судом першої інстанції було враховано, що злочин, у вчиненні якого він обвинувачується, згідно ст. 12 КК України, є нетяжким, що останній є раніше несудимим, посередньо характеризується за місцем проживання, на обліку у лікаря-психіатра та нарколога не перебуває.

При цьому, обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого було визнано активне сприяння розкриттю злочину, обставин, що обтяжують покарання судом встановлено не було.

Саме з врахуванням вказаного, суд першої інстанції і дійшов висновку, що покарання обвинуваченому ОСОБА_8 слід призначити у межах санкції, передбаченої ст. 336 КК України, у виді 3 років позбавлення волі, з чим колегія суддів погоджується в повному обсязі та вважає таке покарання необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про наявність підстав для призначення ОСОБА_8 покарання без реального його відбування з застосуванням ст. 75 КПК України, то колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Так, посилаючись на можливість виправлення ОСОБА_8 без реального відбуття покарання, захисник взагалі не вказує, які додаткові обставини існують і не були враховані судом як такі, що пом`якшують покарання останнього та які докази свідчать на підтвердження того, що він намагався виправити наслідки вчиненого та які конкретні дії для цього вживав.

Разом з тим, з відповіді начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 , яку прокурор надала у судовому засіданні, вбачається, що гр. ОСОБА_8 перебуває на військовому обліку у вказаному відділі, в якому дані стосовно його призову на військову службу до ЗСУ України чи до інших військових формувань відсутні.

При цьому, колегія суддів зауважує, що ухилення від захисту Батьківщини в період воєнного стану під час військової агресії ворога свідчить про підвищену суспільну небезпечність вчиненого злочину, оскільки може призвести до підриву військової дисципліни, розлагодженості дій, спрямованих на захист суверенітету держави, що в умовах воєнного стану є неприпустимим, а тому, наслідки ухилення від військової служби в умовах воєнного стану повинні, через покарання досягати такої мети, яка зможе запобігти вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами, про що зазначено у ч.1 ст.1, ч.2 ст.50 КК України.

Таким чином, враховуючи вищезазначене, колегія суддів дійшла висновку, що призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання є цілком справедливим і підстави для звільнення останнього від такого покарання з випробуванням, у даному випадку, відсутні.

За таких обставин, всупереч доводів апелянта, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції ухвалено законне, обґрунтоване та умотивоване рішення, підстав для його зміни чи скасування під час апеляційного перегляду не встановлено, у зв`язку з чим оскаржуваний вирок слід залишити без зміни, а апеляційну скаргу без задоволення.

Керуючись ст.ст.404,405,407,418,419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Вирок Лебединського районного суду Сумської області від 10 листопада 2023 року відносно ОСОБА_8 , залишити без зміни, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на цей вирок без задоволення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4