У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 жовтня 2024 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР №0000019 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 27 березня 2024 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , лютого місяці, 26 числа, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

-обвинуваченого за ст. 336, ч. 4 ст. 185 КК України,

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 27 березня 2024 року ОСОБА_7 засуджений:

- за ст. 336 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

-за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Ухвалено строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 рахувати з моменту його затримання в порядку виконання вироку.

Вирішено питання речових доказів.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок змінити в частині призначеного покарання та звільнити його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_7 вважає, що судом першої інстанції йому призначено занадто суворе покарання.

Зазначив, що він є особою, що раніше не судима, характеризується позитивно, розкаявся у вчиненому. Вказав, що він тривалий час проживає з жінкою і трьома малолітніми дітьми в фактичних сімейних відносинах без офіційної реєстрації шлюбу. Також в цій сім`ї проживає його мати, яка є пенсіонером. Вказав, що він фактично забезпечує сім`ю постійно працюючи по найму, оскільки діти малі, двоє з яких 2021 і 2023 року народження, дружина не працює, доходів не має.

Вважає, що покарання призначено без достатнього врахування характеру вчиненого злочину, його наслідків, адже він заволодів одеколоном вартість якого дещо більше 700 грн.

Зазначив, що проблеми його з проходженням військової служби пов`язані по суті не з його відмовою від неї, а на ґрунті конфліктної ситуації, яка виникла між ним та працівниками ІНФОРМАЦІЯ_2 через те, що вони кілька разів доставляли його до військових частин, звідки командування частин повертали його в м. Баштанку. Пояснив, що до цього він без примусу пройшов медкомісію, з`являвся сам для відправки до військової частини, та на даний час немає заперечень проти призову.

На думку апелянта, призначаючи таке суворе покарання у вироку судом недостаньо мотивовано, чому саме призначено таке покарання, а не менш суворе, призначення якого відповідало б особі винного, характеру і наслідкам вчиненого, іншим обставинам, зазначеним вище, які слід враховувати при призначенні покарання.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

04.01.2023, ОСОБА_7 , будучи військовозобов`язаним, прибувши до приміщення ІНФОРМАЦІЯ_3 , який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , будучи визнаним військово-лікарською комісією ВЛК придатним до військової служби та належним чином у встановленому законом порядку повідомленим працівниками вищевказаного центру про призов на військову службу під час загальної мобілізації, оголошеної Указом Президента України «Про загальну мобілізацію» №69/2022 від 24.02.2022, а також про наслідки відмови бути призваним та проходити військову службу, не маючи права на відстрочку, без поважних причин, безпідставно відмовився від проходження військової служби за мобілізацією, про що ним повідомлено відповідних службових осіб центру та власноруч зазначено у своїй заяві.

З урахуванням вищенаведеного, ОСОБА_7 ухилився від виконання свого конституційного обов`язку та призову на військову службу за мобілізацією, чим порушив вимоги ст. 65 Конституції України, положення Законів України «Про військовий обов`язок та військову службу» та «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та вимоги Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» №69/2022 від 24.02.2022.

Крім того, ОСОБА_7 14.01.2023 о 11:45 год., зайшов у магазин ТОВ «РУШ» «Єва 1011», що розташований за адресою: АДРЕСА_3 , розуміючи, що на всій території України діє воєнний стан, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, шляхом вільного доступу підійшов до полиць із чоловічою туалетною водою та переконавшись, що за його протиправними діями ніхто не спостерігає, таємно з полиці викрав флакон тестеру чоловічої туалетної води «Versace Eau Fraiche», вартістю 710 грн. 31 коп., який належить магазину ТОВ «РУШ» «Єва 1011», завдавши потерпілому майнову шкоду на вказану суму.

Судом першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винним:

-в ухиленні від призову на військову службу під час мобілізації на особливий період, та його дії кваліфіковані за ст. 336 КК України;

-у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненого в умовах воєнного стану, та його дії кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 був обізнаний про дату та час апеляційного розгляду, проте до апеляційного суду не з`явився. Його неявка не перешкоджає апеляційному розгляду.

Інтереси обвинуваченого ОСОБА_7 представляв адвокат ОСОБА_6 , який надав до суду клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 , в якому він просив звільнити його від кримінальної відповідальності за ст. 336 КК України на підставі ст. 48 КК України, у зв`язку зі зміною обстановки, а кримінальне провадження за ч. 4 ст. 185 КК України закрити у зв`язку з втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння. Клопотання підтримав.

Прокурор ОСОБА_5 частково підтримав апеляційну скаргу та просив про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння. Не заперечував проти звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України на підставі ст. 48 КК України, у зв`язку зі зміною обстановки.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційних скаргах доводи, апеляційній суд встановив таке.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчинені інкримінованих йому кримінальних правопорушень за обставин, встановлених судом, є правильними. Його дії правильно кваліфіковані за ст. 336 та ч. 4 ст. 185 КК України. В цій частині вирок апелянтом не оскаржується.

До початку апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 подав клопотання, в якому він просив звільнити його від кримінальної відповідальності за ст. 336 КК України на підставі ст. 48 КК України, у зв`язку зі зміною обстановки, а кримінальне провадження за ч. 4 ст. 185 КК України закрити у зв`язку з втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Обговоривши доводи клопотання, колегія суддів дійшла таких висновків.

09.08.2024 набрав чинності Закон України №3886-IX від 18.07.2024 «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів», згідно з яким були внесені зміни до ст. 51 КУпАП України, якими посилена відповідальність за вчинення дрібного викрадення чужого майна.

Так, згідно нової редакції ст. 51 КУпАП України, відповідальність за ч. 1 ст. 51 КУпАП України настає, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,5 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, що складає 757 грн.

Відповідальність за ч. 2 ст. 51 КУпАП України настає, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до двох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає від 575 грн. до 3028 грн.

Таким чином, з 09.08.2024 таємне викрадення чужого майна (крадіжка) стає кримінально караним діянням, якщо вартість викраденого майна на момент вчинення правопорушення становить більше двох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що у 2024 році становить 3028 грн.

Згідно ч. 2 ст. 4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

При цьому суд бере до уваги приписи ч. 1 ст. 5 КК України, якими визначено, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Крім того, відповідно до ч. 3 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Тому наведені зміни в законодавстві, які пом`якшують кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшують становище особи, мають зворотну дію в часі.

На підставі зворотної дії закону суд також повинен виходити з розміру неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, який діяв на момент вчинення діяння.

Згідно з ч. 5 Підрозділу 1 Розділу ХХ Податкового кодексу України, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 грн, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної пп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, яка дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), установленого законом станом на 01 січня звітного податкового року.

ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, вчиненого 14.01.2023 року.

Станом на 01 січня 2023 року прожитковий мінімум для працездатних осіб становив 2684 грн, а 50 відсотків від його розміру становили 1340 грн.

Таким чином, з огляду на зміст положень Податкового кодексу України та Закону № 3886-IX, на момент вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, розмір вартості викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за ст. 185 КК України, становив 2684 грн.

Згідно обвинувального акта, сума викраденого ОСОБА_7 майна, яке належить магазину ТОВ «РУШ» «Єва 1011», складає 710 грн. 31 коп.

Тому вказані дії обвинуваченого ОСОБА_7 підпадають під ознаки адміністративного правопорушення, за яке передбачена адміністративна відповідальність.

Положення п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України регламентують, що кримінальне провадження закривається в разі, якщо втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Відповідно до ч. 1 ст. 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

За таких обставин, оскаржуваний вирок підлягає скасуванню, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч. 4 ст. 185 КК України, підлягає закриттю на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку із втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Окрім того, обвинувачений ОСОБА_7 подав до суду клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України на підставі ст. 48 КК України, у зв`язку зі зміною обстановки.

Згідно ч. 1 ст. 285 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 48 КК України особу, яка вперше вчинила кримінальний проступок або нетяжкий злочин, крім корупційних кримінальних правопорушень, кримінальних правопорушень, пов`язаних з корупцією, порушень правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, може бути звільнено від кримінальної відповідальності, якщо буде визнано, що на час кримінального провадження внаслідок зміни обстановки вчинене нею діяння втратило суспільну небезпечність або ця особа перестала бути суспільно небезпечною.

У своєму клопотання обвинувачений зазначив, що усвідомив свою провину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, добровільно з`явився на службу до ЗСУ, де зараз перебуває, брав участь у бойових діях та має поранення.

Тобто, до набрання вироком законної сили, після постановлення вироку, обвинувачений призваний на військову службу під час оголошення загальної мобілізації, вину у вчиненому злочині ОСОБА_7 визнав. Обвинувачений раніше не судимий, позитивно характеризується.

Відтак, з огляду на вищенаведене, з врахуванням тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, який є нетяжким злочином, позитивних даних про особу обвинуваченого, його посткримінальної поведінки, колегія суддів дійшла висновку, що після вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України - ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, та на момент апеляційного розгляду справи, внаслідок зміни обстановки вчинене обвинуваченим діяння втратило суспільну небезпечність, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 після постановлення вироку до набрання вироком законної сили призваний на військову службу за мобілізацією, наразі проходить військову службу, отримав поранення під час безпосередньої участі в бойових діях під час захисту України.

За такого, вчинене обвинуваченим діяння втратило суспільну небезпечність. Вказані обставини, на переконання колегії суддів, свідчать про те, що обстановка, яка оточувала обвинуваченого на момент вчинення кримінального правопорушення, змінилася таким чином, що позитивно впливає на нього і робить маловірогідним вчинення ним нового тотожного або однорідного кримінального правопорушення.

У результаті таких змін, на думку колегії суддів, втрачається доцільність застосування до обвинуваченого заходів кримінально-правового впливу.

Згідно п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Відповідно до ч. 1, 4 ст. 286 КПК України звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення здійснюється судом.

Згідно з ч. 3 ст. 288 КПК України суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що наявні усі необхідні підстави для звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, згідно ст. 48 КК України.

Відтак, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю.

За такого, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 284, 376, 404, 405, 407, 409, 417, 419, 424 КПК України, суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 27 березня 2024 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Кримінальне провадження №0000019 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України закрити на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку із втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, на підставі ст. 48 КК України, у зв`язку із зміною обстановки.

Кримінальне провадження №0000019 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, у зв`язку з його звільненням від кримінальної відповідальності.

Речові докази: DVD - R диск з відеозаписами з камер відео спостереження - залишити при справі, тестер чоловічої туалетної води «Versace Eau Fraiche» об`ємом 50 мл - залишити у власника.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3