Провадження №11-кп/801/626/2024
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 вересня 2024 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарях судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

потерпілого ОСОБА_10

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000215,

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_11 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 18 березня 2024 року яким :

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.190, ч.4 ст.27 ч.2 ст.15 ч.3 ст.369 КК України.

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Згідно вироку судом першої інстанції встановлено, що в провадженні слідчого Київського відділення поліції Вінницького відділу поліції Головного управління національної поліції у Вінницькій області ОСОБА_12 перебувало кримінальне провадження № 0001605, відомості про яке 23.12.2019 року внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за фактом незаконного виробництва, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропний речовин або їх аналогів без мети збуту, щодо ОСОБА_10

Впродовж часу з 23.12.2019 року по 30.01.2020 року, ОСОБА_8 , діючи умисно, в особистих інтересах, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, та іншими невстановленими особами, підбурили ОСОБА_10 до надання неправомірної вигоди в розмірі 650 доларів США. Вказані кошти ОСОБА_10 мав надати за не притягнення його до кримінальної відповідальності службовій особі, яка займає відповідальне становище - слідчому слідчого відділення Київського відділення поліції Вінницького відділу поліції ГУ НП у Вінницькій області ОСОБА_12 .

Згідно досягнутої домовленості із ОСОБА_10 , зазначені вище грошові кошти останній мав передати ОСОБА_8 , а той в свою чергу особі, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, для подальшої передачі слідчому слідчого відділення Київського відділення поліції Вінницького відділу поліції ГУ НП у Вінницькій області ОСОБА_12 . При цьому, наміру передавати будь-кому кошти у сумі 650 доларів США особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження не мала.

Таким чином, ОСОБА_8 за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження та іншими, невстановленими особами, зловживаючи довірою ОСОБА_10 , створили умови, при яких потерпілий був упевненим, що тільки передача ним грошових коштів слідчому слідчого відділення Київського відділення поліції Вінницького відділу поліції ГУ НП у Вінницькій області ОСОБА_12 є запорукою прийняття рішення на його користь.

На виконання досягнутої домовленості, 30.01.2020 року о 14:56 год. в приміщенні торгівельного центру «Жовтень», за адресою: м. Вінниця, проспект Коцюбинського, 34, ОСОБА_10 , будучи введеним в оману та довіряючи особі, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, яка за попередньою змовою з ОСОБА_8 та іншими, не встановленими особами, передав грошові кошти у сумі 650 доларів США (згідно курсу НБУ - 16151,92 грн.) ОСОБА_8 . Після цього ОСОБА_8 затримали працівники правоохоронних органів.

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_8 судом першої інстанції кваліфіковані за ч. 2 ст. 190 КК України, як шахрайство, вчинене за попередньою змовою групою осіб, за ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 369 КК України, як підбурювання до закінченого замаху на надання службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди, за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 18 березня 2024 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 369 КК України та призначено йому покарання:

- ч. 2 ст. 190 КК України - у вигляді одного року позбавлення волі;

- ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 369 КК України - у вигляді чотирьох років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна в дохід держави.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначено ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та призначено остаточне покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна в дохід держави.

Строк відбування основного покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з моменту фактичного затримання на виконання вироку суду.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення у даному кримінальну провадженні з моменту затримання 30.01.2020 року до 03.02.2020 року (моменту внесення застави та звільнення з УВП) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Заставу внесену відповідно до ухвали Вінницького міського суду Вінницької області від 01.02.2020 року в сумі сорок дві тисячі сорок гривень (квитанція № 0.0..1 від 03.02.2020 року) вирішено повернути заставодавцю ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , після набрання вироком суду законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_8 процесуальні витрати по проведенню експертиз в сумі п`ять тисяч двадцять чотири гривні 32 копійки на користь держави.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 18.03.2024 щодо нього змінити. Кримінальне провадження за ч.4 ст.27 ч.2 ст.15 ч.3 ст.369 КК України закрити, а за ч.2 ст.190 КК України призначити покарання у вигляді штрафу. В доводах апеляційної скарги посилається на те, що ні під час досудового розслідування, ні під час судового розгляду не було доведено його вину у вчиненні інкримінованого йому злочину за ч.4 ст.27 ч.2 ст.15 ч.3 ст.369 КК України. Жодних коштів він ні в кого не вимагав та не отримував, що підтверджується на його думку матеріалами судового провадження.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 18.03.2024 відносно ОСОБА_8 за ч.4 ст.27 ч.2 ст.15 ч.3 ст.369, ч.2 ст.190 КК України скасувати. Відповідно до ст.417 КПК України винести ухвалу, згідно якої кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 закрити. В доводах апеляційної скарги посилається на те, що оскаржуваний вирок є незаконним, ухваленим з порушенням норм ст.370 КПК України, оскільки під час судового розгляду обвинувачення, яке було інкриміновано не було доведено.

Сторона захисту вважає, що в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про те, що відносно обвинуваченого ОСОБА_8 проводились негласні слідчо-розшукові заходи, оскільки заходи проводились відносно інших осіб, тому твердження суду про наявність досліджених належним чином матеріалів НСРД, які б вказували на факт вимагання та отримання останнім неправомірної вигоди від потерпілого. Також хід затримання ОСОБА_8 , його обшуку після затримання фіксувався за допомогою відеозапису, і під час такого обшуку жодних коштів, а тим більше й якогось журналу у нього виявлено не було.

Згідно протоколу огляду, грошові кошти та журнал було віднайдено лише через понад дві години в приміщенні туалету в іншому кінці торгівельного закладу, куди ні ОСОБА_8 , ні ОСОБА_10 не заходили та не відвідували, вказане приміщення на момент огляду було закрито, тому є незрозумілим, як туди могли потрапити грошові кошти. Вважає, що дії працівників правоохоронного органу були спрямовані лише на провокацію злочину та штучне створення доказів для притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності. Обвинувачений кошти не лише не вимагав, а й не отримував.

Також звернув увагу суду на те, що згідно протоколу слідчої дії, а саме огляду та помітки грошових коштів, останні мітились спеціальними засобами, які мають залишати сліди, однак на жодній з речей ОСОБА_8 таких залишків не було віднайдено, що також свідчить про те, що кошти йому не передавались та він нічого не отримував. Із самого відеозапису контролю за вчиненням злочину ОСОБА_8 був одягнений в рукавиці, а відтак, якщо правоохоронні органи та суд дійшли до переконання, що журнал було передано, то на ньому б мали залишатись капілярні сліди чи молекулярно генетичні сліди, однак ні під час досудового розслідування, ні судового розгляду вказана обставина слідчим шляхом не перевірялась, оскільки це було б доказом невинуватості ОСОБА_8 під час прослуховування матеріалів НСРД, зокрема телефонної розмови потерпілого ОСОБА_10 та оперативного працівника, допитаного в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_14 вказує на провокативний характер працівників правоохоронних органів та є нічим іншим, як провокація вчинення кримінального правопорушення. З досліджених в судовому засіданні телефонних дзвінків вбачається, що вони всі ініціювались саме потерпілим за вказівками та розпорядженнями правоохоронців, оскільки ОСОБА_8 жодного разу самостійно не телефонував потерпілому ОСОБА_10 , не вимагав від нього жодної неправомірної вигоди та не отримував її.

З приводу провокативних дій оперативного працівника ОСОБА_14 сторона захисту звернула увагу на те, що під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використанні у кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його винуватості, просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 18 березня 2024 року щодо ОСОБА_8 за ч.4 ст.27 ч.2 ст.15 ч.3 ст.369, ч.2 ст.190 КК України змінити, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Зокрема змінити резолютивну частину вироку в частині стягнення процесуальних витрат із ОСОБА_8 із 5024 гривень 32 копійок на користь держави на суму в розмірі 2 512 гривень 16 копійок. В решті вирок залишити без змін.

В доводах апеляційної скарги посилається на те, що згідно обвинувального акту, у вказаному кримінальному провадженні 0000215 від 28.12.2019 до відповідальності притягується дві особи, ОСОБА_8 та ОСОБА_15 , провадження щодо останнього судом було зупинено на підставі ч.1 ст.335 КПК України у зв`язку із призовом для проходження військової служби під час мобілізації. Так як суд визнав доведеним, що ОСОБА_8 вчинив злочин у співучасті із іншими особами, тому процесуальні витрати повинні були б бути розподілені не тільки на ОСОБА_16 а й на ОСОБА_17 у рівних частках.

Інші учасники кримінального провадження судове рішення не оскаржували.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 підтримали подані ними апеляційні скарги та наполягали на їх задоволенні. Окрім того, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Прокурор ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу, подану заступником керівника Вінницької області прокуратури, посилаючись на викладені у ній доводи. Також заперечив проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, просив залишити їх без задоволення.

Потерпілий ОСОБА_10 підтримав апеляційну скаргу прокурора, заперечив щодо задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 . При цьому, на спростування доводів апеляційних скарг захисника та обвинуваченого вказав, що з ОСОБА_16 його познайомили працівники поліції ОСОБА_17 та ОСОБА_18 в місті Калинівка, куди вони до нього поїхали, представили ОСОБА_16 як експерта, який зможе у його кримінальній справі зробити висновок, а саме що вилучені пігулки не є психотропними речовинами та вирішить питання щодо закриття кримінальної справи. Коли повертались усі до м. Вінниці то в автомобілі ОСОБА_16 сказав, що буде на роботі і подивиться по обставинах справи що можна зробити. На наступний день йому подзвонив ОСОБА_18 і сказав, що можуть вирішити справу. Після зустрічі в подальшому ОСОБА_18 йому сказав, що потрібно принести гроші та написав на листочку скільки, пропонував різні умови передачі коштів, але він в свою чергу вказав, що буде передавати кошти лише тій особі, що буде вирішувати питання про закриття кримінальної справи. З ОСОБА_16 він зустрічався в приміщенні торгового центру «Жовтень» на сходовій клітині між поверхами, де був іще коридорчик, ОСОБА_16 дістав з внутрішньої сторони куртки журнальчик в який він йому поставив перераховані кошти, після чого вони почали спускатись, ОСОБА_16 йшов ззаду нього, і за попередньою домовленістю із слідчим, він, будучи в куртці подав сигнал одівши собі на голову капюшон та спускався далі, куди звертав спускаючись ззаду нього ОСОБА_16 він не бачив через капюшон. Також йому не відомо де розташовані туалети в торговому центрі, в тому числі від того місця де відбувалась передача коштів.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідача, виступи учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника залишенню без задоволення, з огляду на наступне.

За змістом пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, 1950 року: «Кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Згідно зі статтею 2 КПК завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідно до ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Крім того, при призначенні покарання суд повинен суворо дотримуватися вимог ст.65 КК України відносно загальних засад призначення цього покарання у відповідності до положень Загальної частини Кримінального кодексу України.

Згідно вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 звертався до апеляційного суду з клопотанням про проведення часткового судового слідства, а саме про допит потерпілого ОСОБА_10 , відтворення показів свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_19 та повторне дослідження перерахованих ним в клопотанні та апеляційній скарзі доказів у кримінальному провадженні, посилаючись на те, що суд першої інстанції не надав належної оцінки вказаним доказам та не визнав їх недопустимими. Проте, колегія суддів, заслухавши з цього приводу пояснення захисника та думку інших учасників судового провадження, не знайшла достатніх обґрунтованих підстав для задоволення такого клопотання, так як захисником не наведено достатніх доводів, які дають апеляційному суду обґрунтовані підстави вважати, що досліджені судом першої інстанції зазначені докази проведено не повністю або з порушеннями, а тому в задоволенні даного клопотання захисника судом було відмовлено.

Колегія суддів апеляційного суду дійшла до переконання про необґрунтованість доводів апеляційних скарг захисника та обвинуваченого про неповноту, на їх думку, судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, а також не знаходить достатніх законних підстав для закриття кримінального провадження в частині засудження (встановлення винуватості) за ч.4 ст.27 ч.2 ст.15 ч.3 ст.369 КК України, так і зміні вироку в частині засудження (встановлення винуватості) за ч.2 ст.190 КК України.

Посилання в апеляційних скаргах на те, що як досудове розслідування, так і судове слідство проведені неповно, необ`єктивно та упереджено, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи і ґрунтуються на припущеннях та на суперечливих і недостатніх, зібраних з порушенням вимог кримінально-процесуального законодавства доказах, колегія суддів апеляційного суду вважає є безпідставними.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що органами досудового розслідування і судом першої інстанції по даній справі дотримано вимог кримінально-процесуального законодавства, спрямованих на встановлення в справі об`єктивної істини. Суд ретельно перевіряв у судовому засіданні доводи обвинуваченого та його захисника, які викладені ними також і в своїх апеляційних скаргах, зокрема, щодо неналежного здійснення досудового розслідування, проведення негласних слідчо-розшукових заходів та інше.

Мотивуючи свої висновки про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, суд першої інстанції обґрунтовано послався на безпосередньо досліджені ним докази у кримінальному провадженні.

Зокрема, як вбачається із вироку обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні відмовився від дачі показань на підставі ст.63 Конституції України.

Разом з тим, вина обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, повністю підтверджується безпосередньо дослідженими судом першої інстанції доказами, а саме показами потерпілого і свідків, а також письмовими доказами: протоколом огляду відеозапису від 18.05.2020 року проведення затримання ОСОБА_8 , протокол огляду відеозапису від 18.05.2020 року проведення огляду місця події, протокол огляду місця події від 30.01.2020 року, протокол огляду від 20.05.2020 року, відповідно до якого оглядався відеозапис проведення огляду місця події від 23.12.2019 року, протоколами про результати проведення негласних слідчих розшукових дій від 19.03.2020 року; аудіо записами розмов ОСОБА_20 з ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 ; висновками експертів, яким місцевий суд надав у судовому рішенні належну правову оцінку, у тому числі і щодо їх належності та допустимості.

Зокрема, потерпілий ОСОБА_10 , в судовому засіданні надав чіткі, логічні та послідовні показання про те, що ОСОБА_8 разом з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, вимагав та отримав від нього гроші в сумі 650 доларів США, які він надав за те, щоб вплинути на хід експертизи щодо вмісту у вилучених таблетках наркотичних речовин, з метою не притягнення його до кримінальної відповідальності. При цьому ОСОБА_10 стверджував, що він передавав гроші ОСОБА_8 , якого вважав експертом, робив це під контролем з боку правоохоронних органів з метою документування злочину і ретельно описав, як все відбувалося.

Такі показання ОСОБА_10 в судовому засіданні були ретельно перевірені шляхом дослідження протоколів за результатами проведення НСРД та аудіо- й відеозаписів до них.

Зокрема, згідно з протоколом про результати проведення НСРД від 19.03.2020 року потерпілий ОСОБА_10 тричі зустрічався з ОСОБА_8 . Під час першої зустрічі в присутності особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, відбулося їх знайомство, де ОСОБА_8 був представлений ОСОБА_10 як експерт, який і має вирішити питання щодо потрібного висновку експертизи по вилучених в ОСОБА_10 речовинах. Особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, та інші учасники розмов наполегливо переконували ОСОБА_10 , що саме експерт може допомогти йому уникнути кримінальної відповідальності, вплинувши на результати експертизи. В такий спосіб вони створювали хибну уяву в потерпілого, що надавши неправомірну вигоду службовим особам, він зможе уникнути кримінальної відповідальності.

Єдиною метою зустрічі ОСОБА_10 з ОСОБА_8 в ТРЦ «Жовтень» була передача потерпілим обвинуваченому обумовленої раніше неправомірної вигоди в сумі 650 доларів США. Те, що вони зустрілися в обумовлений час і в обумовленому раніше місці підтверджується зазначеним вище протоколом НСРД, показаннями потерпілого ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_14 , який фіксував негласну слідчу дію та спостерігав за нею онлайн в режимі реального часу, протоколом затримання ОСОБА_8 від 30.01.2020 р., який був затриманий під час виходу з ТРЦ «Жовтень» одразу після того, як звідти вийшов ОСОБА_10 , протоколом огляду місця події від 30.01.2020 р., згідно з яким в туалеті, що знаходиться на першому поверсі в ТРЦ «Жовтень» за адресою: АДРЕСА_2 , виявлено та вилучено журнал «Футбол», № 7 з 650 доларами США, номера купюр яких співпадають з номерами купюр, які були вручені ОСОБА_10 працівниками правоохоронних органів для документування злочину та передачі їх з цією метою ОСОБА_8 .

Під час проведення вказаної негласної слідчої дії зафіксовано, як ОСОБА_8 при зустрічі в ТРЦ «Жовтень» цікавиться в ОСОБА_10 чи приніс він передачку, запевняє останнього, що «питання буде закрито», в присутності ОСОБА_10 телефонує особі, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, а потім після того, як ОСОБА_10 перерахував гроші в сумі 650 доларів США, жестом вказує, щоб ОСОБА_10 поклав їх між сторінками розгорнутого журналу, після чого кладе скручений журнал з грошима в кишеню свого одягу.

Крім того, згідно з протоколом огляду від 20.05.2020 р. з вилучених в ОСОБА_8 мобільних телефонів встановлено, що він неодноразово зв`язувався з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, та іншими учасниками злочинної схеми для погодження подальших дій по вимаганню та отриманню грошей в ОСОБА_10 .

Згідно з протоколом про результати НСРД від 19.03.2020 р., ОСОБА_8 неодноразово спілкувався з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, та іншими особами, які слідством встановлені не були, розробляючи план отримання грошей від ОСОБА_10 в якості неправомірної вигоди, застосовуючи різні способи конспірації.

Протоколи за результатами проведення НСРД на думку суду складені відповідно до вимог чинного законодавства, тому суд вважав їх належними та допустимими доказами, які беззаперечно підтверджують як злочинну змову між ОСОБА_8 та особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, так і безпосереднє отримання ним грошей в потерпілого.

Достатніх обґрунтованих підстав для визнання даних доказів неналежними чи недопустимими колегія суддів апеляційного суду не вбачає. Окрім того, в ході апеляційного розгляду на спростування доводів апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, потерпілий ОСОБА_10 надав аналогічні пояснення наданим ним в суді першої інстанції.

Також апеляційний суд зважає на те, що в ході апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 вказав, що кваліфікація злочину за ч.4 ст.27 ч.2 ст.15 ч.3 ст.369 КК України не була доведена ні під час досудового, ні під час судового розгляду, проте не заперечував щодо заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою.

Колегія суддів зазначає, що відмова ОСОБА_8 від дачі показань на підставі ст.63 Конституції України в суді першої інстанції та невизнання вини останнім за ч.4 ст.27 ч.2 ст.15 ч.3 ст.369 КК України в ході апеляційного розгляду, є його правом та способом захисту.

В силу ч.1 ст.23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

Відповідно до ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Як вважає апеляційний суд, вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.27 ч.2 ст.15 ч.3 ст.369 та ч.3 ст.190 КК України ґрунтується на зібраних у справі й детально досліджених в ході судового розгляду судом першої інстанції доказах в їх сукупності та взаємозв`язку.

На переконання апеляційного суду викладені доводи стороною захисту в апеляційних скаргах є безпідставними, оскільки свідчать про намагання приховати обставини вчинення ОСОБА_8 інкримінованих йому кримінальних правопорушень та уникнути останнім відповідальності за свої дії.

Суд апеляційної інстанції вважає неспроможними доводи апеляційних скарг обвинуваченого та захисника щодо відсутності в матеріалах кримінального провадження відомостей проведення НС(Р)Д відносно обвинуваченого ОСОБА_8 , оскільки всі НС(Р)Д у вказаному кримінальному провадженні, проведені з дотриманням суттєвих умов положень глави 21 КПК України та ст. 223 цього Кодексу з урахуванням особливостей саме НС(Р)Д, на підставі процесуальних рішень, прийнятих з дотриманням положень статей 246-249 КПК України. Останні містили достатньо даних для проведення НС(Р)Д з дотриманням їх суттєвих умов та виключення неоднозначного трактування і як наслідок виконання. Протоколи за результатами проведення НС(Р)Д, складені відповідно до статей 104-106, 252 КПК України з урахуванням особливостей проведення таких дій, відомості про методи і факт проведення яких не підлягають розголошенню, та у достатній мірі відображають дані, які необхідні для встановлення обставин даного провадження.

При перегляді кримінального провадження щодо проведення НС(Р)Д відносно обвинуваченого ОСОБА_8 апеляційний суд зазначає, що згідно досліджених судом першої інстанції результати проведення НС(Р)Д 19.03.2020 року потерпілий ОСОБА_10 тричі зустрічався з ОСОБА_8 . Під час першої зустрічі в присутності особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, відбулося їх знайомство, де ОСОБА_8 був представлений ОСОБА_10 як експерт, який і має вирішити питання щодо потрібного висновку експертизи по вилучених в ОСОБА_10 речовинах. Особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, та інші учасники розмов наполегливо переконували ОСОБА_10 , що саме експерт може допомогти йому уникнути кримінальної відповідальності, вплинувши на результати експертизи. В такий спосіб вони створювали хибну уяву в потерпілого, що надавши неправомірну вигоду службовим особам, він зможе уникнути кримінальної відповідальності.

Встановлено, що єдиною метою зустрічі ОСОБА_10 з ОСОБА_8 в ТРЦ «Жовтень» була передача потерпілим обвинуваченому обумовленої раніше неправомірної вигоди в сумі 650 доларів США. Те, що вони зустрілися в обумовлений час і в обумовленому раніше місці підтверджується зазначеним вище протоколом НСРД, показаннями потерпілого ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_14 , який фіксував негласну слідчу дію та спостерігав за нею онлайн в режимі реального часу, протоколом затримання ОСОБА_8 від 30.01.2020 р., який був затриманий під час виходу з ТРЦ «Жовтень» одразу після того, як звідти вийшов ОСОБА_10 , протоколом огляду місця події від 30.01.2020 р., згідно з яким в туалеті, що знаходиться на першому поверсі в ТРЦ «Жовтень» за адресою: АДРЕСА_2 , виявлено та вилучено журнал «Футбол», № 7 з 650 доларами США, номера купюр яких співпадають з номерами купюр, які були вручені ОСОБА_10 працівниками правоохоронних органів для документування злочину та передачі їх з цією метою ОСОБА_8 .

Під час проведення вказаної негласної слідчої дії зафіксовано, як ОСОБА_8 при зустрічі в ТРЦ «Жовтень» цікавиться в ОСОБА_10 чи приніс він передачку, запевняє останнього, що «питання буде закрито», в присутності ОСОБА_10 телефонує особі, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, а потім після того, як ОСОБА_10 перерахував гроші в сумі 650 доларів США, жестом вказує, щоб ОСОБА_10 поклав їх між сторінками розгорнутого журналу, після чого кладе скручений журнал з грошима в кишеню свого одягу.

Крім того, згідно з протоколом огляду від 20.05.2020 р. з вилучених в ОСОБА_8 мобільних телефонів встановлено, що він неодноразово зв`язувався з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, та іншими учасниками злочинної схеми для погодження подальших дій по вимаганню та отриманню грошей в ОСОБА_10 .

Згідно з протоколом про результати НСРД від 19.03.2020 р., ОСОБА_8 неодноразово спілкувався з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, та іншими особами, які слідством встановлені не були, розробляючи план отримання грошей від ОСОБА_10 в якості неправомірної вигоди, застосовуючи різні способи конспірації.

За таких обставин, висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190, ч.4 ст.27 ч.2 ст.15 ч.3 ст.369 КК України, за які його засуджено, ґрунтуються на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджені доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

На переконання колегії суддів, всі заперечення сторони захисту, не підтверджуються даними кримінального провадження, є власним трактуванням обставин провадження, які також не вказують на недостовірність наявних в матеріалах кримінального провадження доказів.

Також на думку апеляційного суду неспроможними є доводи сторони захисту про ознаки провокації злочину, виходячи з наступного.

Так, процедура перевірки таких заяв КПК України не передбачена. Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ (ч. 5 ст. 9 КПК України).

Практикою ЄСПЛ вироблено критерії перевірки обґрунтованих тверджень заявників щодо провокації вчинення злочину на основі двох тестів на відмінність провокації до вчинення злочину, що суперечить ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі Конвенція), від дозволеної поведінки під час застосування законних таємних методів у кримінальних розслідуваннях: матеріально-правового тесту, у межах якого підлягає перевірці поведінка правоохоронних органів на предмет наявності ознак схиляння (підбурення) особи до вчинення злочину; процесуального тесту, у межах якого суд має забезпечити змагальну, ретельну процедуру перевірку заяви про провокацію.

При цьому, у межах матеріально-правового тесту суд має з`ясовувати, чи мали органи влади вагомі підстави для початку таємної операції. Якщо органи влади стверджують, що вони діяли на основі інформації, отриманої від приватної особи, також важливо проаналізувати, чи така приватна особа могла мати будь-які приховані мотиви (Tchokhonelidze v. Georgia, заява № 31536/07, § 45, 28.06.2018). Коли участь поліції обмежується наданням допомоги приватній стороні в реєстрації здійснення незаконної діяльності іншої приватної сторони, визначальним фактором залишається поведінка цих двох осіб (Ramanauskas v. Lithuania (№ 2), заява № 55146/14, § 56, 20.02.2018). Також ЄСПЛ наголошує на необхідності чіткої та передбачуваної процедури санкціонування слідчих заходів, а також для їх належного контролю, документування дій учасників таким чином, щоб у подальшому можливо було проводити їх незалежну перевірку (Matanoviс v. Croatia, заява № 2742/12, § 124, 04.04.2017). Якщо згідно з цим критерієм на підставі наявної інформації Суд міг би з достатньою мірою впевненості визначити, що внутрішні органи розслідували діяльність заявника в основному пасивним способом і не підбурювали його до вчинення злочину, як правило, цього буде достатньо для того, щоб Суд дійшов висновку що подальше використання в кримінальному провадженні проти заявника доказів, отриманих за допомогою таємних заходів, не викликали спірних питань відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції (Matanoviс v. Croatia, § 133).

За висновками ЄСПЛ провокація має місце тоді, коли працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.

Наведені критерії використовує Верховний Суд при перевірці заяв щодо провокації злочину (наприклад, постанови ККС ВС від 07.10.2020 у справі № 725/1199/19, від 02.04.2019 у справі № 734/2421/17).

Оцінюючи доводи сторони захисту стосовно провокації, апеляційний суд виходить з того, що під час підготовки та проведення заходів із контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні (ч. 3 ст. 271 КПК України).

Крім того, ч. 2 ст. 370 КК України передбачена кримінальна відповідальність за провокацію підкупу, тобто дії службової особи правоохоронного органу з підбурення особи на прийняття пропозиції, обіцянки чи одержання неправомірної вигоди, щоб потім викрити того, хто прийняв пропозицію, обіцянку чи одержав таку вигоду.

Зазначена версія виникла у сторони захисту після дослідження в судовому засіданні письмових доказів та допиту свідків. Виходячи із матеріалів НС(Р)Д, якими зафіксовані зустрічі ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_17 та ОСОБА_16 , показаннями ОСОБА_24 , та заявою ОСОБА_24 про вчинення злочину, колегія суддів критично ставиться до того, що відсутні будь-які докази того, що обвинувачений мав будь-який намір вчинити дії спрямовані на передачу неправомірної вигоди слідчому СВ Київського ВП ВВП ГУНП у вінницькій області.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що органи досудового розслідування діяли у пасивний спосіб, жодних дій провокаційного характеру не вчиняли.

Так, статтею 94 КПК України визначено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює не тільки кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, але й сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як засвідчує судова практика, доказування тих чи інших обставин злочину досить часто ґрунтується не на основі одного чи кількох прямих доказів, а на аналізі саме сукупності всіх, у тому числі непрямих доказів, на підставі чого й робиться висновок про доведеність поза розумним сумнівом або недоведеність (згідно з цим стандартом доказування) факту вчинення злочину конкретною особою.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції при оцінці доказів у вказаному кримінальному провадженні правильно керувався критерієм доведення «поза розумним сумнівом», який випливає зі співіснування достатньо вагомих і узгоджених між собою висновків та неспростованих презумпцій щодо фактів (рішення ЄСПЛ від 20.09.2012 у справі «Федорченко та Лозенко проти України»).

На думку апеляційного суду твердження, наведені захисником та обвинуваченим в апеляційних скаргах, не спростовують правильності висновків, викладених у вироку суду, і не містять вагомих доводів, які би дозволили колегії суддів дійти переконання, що вирок було постановлено з істотними порушеннями норм процесуального права.

Щодо суворості призначеного обвинуваченому покарання за вчинення інкримінованих ОСОБА_8 кримінальних правопорушень апеляційний суд зазначає, що ні апеляційна скарга захисника, ні самого обвинуваченого не містять доводів в частині суворості призначеного судом першої інстанції покарання, натомість всі доводи стосувались невірної оцінки судом встановлених обставин, недоліків доказів, у результаті чого ставилась під сумнів доведеність вчинення ОСОБА_8 інкримінованих йому злочинів.

За приписами ч. 1 ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.

Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами (ч. 2 ст. 50 КК України).

Необхідно зазначити, що у правовій державі покарання передусім є виправним та превентивним засобом, в якій має використовуватись не надмірні, а лише необхідні і зумовлені метою заходи.

На реалізацію принципу, встановленого частиною другою статті 61 Конституції України, згідно з яким юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, спрямовані положення ст. 65 КК України. Зазначений принцип, зокрема, конкретизовано у положеннях КК України щодо системи покарань, звільнення від кримінальної відповідальності, звільнення від покарання та його відбування, у тому числі призначення більш суворого покарання.

Керуючись загальними засадами призначення покарання (ст. 65 КК України), суд має призначати покарання конкретній особі за конкретний злочин, максимально індивідуалізуючи покарання.

Призначене судом покарання повинно відповідати ступеню суспільної небезпеки кримінального правопорушення, обставинам його вчинення та враховувати особу винного, тобто бути справедливим.

Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину та передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину.

Виходячи з мети покарання й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Згідно з принципом індивідуалізації юридичної відповідальності при призначенні покарання суд має враховувати обставини справи щодо всіх осіб незалежно від ступеня тяжкості вчиненого злочину.

Суд першої інстанції, ухвалюючи рішення про призначення покарання, яке обвинувачений має відбувати реально, правильно врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, суспільну небезпечність вчинених кримінальних правопорушень, які на думку апеляційного суду є досить значною, позаяк потенційно може проявлятися у падінні авторитету органів державної влади, підриві демократичних інститутів і цінностей, справедливості, також суд першої інстанції врахував дані про особу обвинуваченого, посткримінальну поведінку останнього, конкретні обставини вчинених кримінальних правопорушень.

З урахуванням наведених судом першої інстанції мотивів колегія суддів уважає, що призначене ОСОБА_8 покарання є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення й попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Разом з тим, не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого та висновків суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів апеляційного суду вважає достатніми обґрунтованими підставами для зміни вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку.

Так, положенням ч.1 ст. 118 КПК України визначено, що процесуальні витрати складаються із витрат, пов`язаних із залученням потерпілих, свідків, спеціалістів, перекладачів та експертів.

Частиною 2 статті 124 КПК України встановлено, що у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

У відповідності до п.11 постанови Пленуму Верховного суду України №11 від 07.07.1995 «Про відшкодування витрат на стаціонарне лікування особи, яка потерпіла від злочину та судових витрат» у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтвердженні витрати на залучення експерта. У справі, в якій залучено декілька осіб, судові витрати мають визначатися в певних частках з урахуванням ступеня вини та майнового стану кожного із засуджених.

Згідно обвинувального акта у вказаному кримінальному провадженні до відповідальності притягуються дві особи ОСОБА_8 та ОСОБА_15 , провадження щодо якого судом було зупинено на підставі ч.1 ст.335 КПК України. Тобто судом було визнано доведеним, що також знайшло своє підтвердження при перегляді апеляційних скарг, ОСОБА_8 вчинив злочин у співучасті із іншими особами.

При цьому, колегією суддів апеляційного суду встановлено, що постановляючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_8 , Вінницький міський суд Вінницької області, у порушення вимог ст.124 КПК України та роз`яснень викладених в п.11 постанови Пленуму Верховного Суду України №11 від 07.07.1995 «Про відшкодування витрат на стаціонарне лікування особи, яка потерпіла від злочину та судових витрат», помилково прийняв рішення про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_8 процесуальних витрат на користь держави в сумі 5024 грн. 32 коп., що становить повну вартість проведених в ході досудового розслідування експертиз.

Тому апеляційний суд враховуючи, що ОСОБА_8 засуджено за вчинення злочину, який він вчинив із особою, провадження щодо якого судом було зупинено, процесуальні витрати підлягають стягненню з ОСОБА_8 лише у певній частині, а саме, в розмірі 2 512 грн. 16 коп.

Частиною 1 статті 126 КПК України визначено, що суд вирішує питання щодо процесуальних витрат у вироку суду або ухвалою.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими та підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині вирішення питання процесуальних витрат за проведення судових експертиз.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України істотні порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для зміни судового рішення першої інстанції в апеляційному порядку.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 412, 418, 419, 425, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -

у х в а л и в:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_11 - задовольнити.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 18 березня 2024 року щодо ОСОБА_8 в частині стягнення процесуальних витрат -змінити.

Стягнути з ОСОБА_8 процесуальні витрати по проведенню експертиз в сумі 2 512(дві тисячі п`ятсот дванадцять гривень)16 копійок на користь держави.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4