ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2720/24 Справа № 195/411/24 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 жовтня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені Дніпровського апеляційного суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0000045 від 09.02.2024 за апеляційною скаргою, з доповненнями, першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 11 червня 2024 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Томаківка, Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, не маючого на утриманні неповнолітніх дітей, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше засудженого:

-02.05.2023 року Томаківським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.125 Кримінального кодексу України (далі- КК) призначено покарання у виді 200 (двохсот) годин громадських робіт;

- 12.06.2023 року Томаківським районним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.190, ч.1 ст.125, ст.70 КК остаточно призначено покарання у виді 208 (двохсот восьми) годин громадських робіт;

-24.01.2024 року Томаківським районним судом Дніпропетровської області за ч.4 ст.185, ч.2 ст.190, ч.2 ст.389, ч.1 ст.70, ч.1 ст.71 КК остаточно призначено покарання в виді позбавлення волі на строк 5 років 10 днів, Ухвалою Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 29.01.2024 року виправлено описку у резолютивній частині вироку та додано наступне: «На підставі ч.1 ст.71,72 КК шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 12.06.2023 року визначити ОСОБА_7 остаточну міру покарання у виді 5 років 10 днів позбавлення волі»,-

визнано винним та засуджено за ч. 4 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 ( п`ять) років.

На підставі ч.4 ст.70 КК до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 24.01.2024 року та остаточно призначено покарання громадянину ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 5 ( п`ять) років 20 (двадцять) днів.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_7 до набрання цим вироком законної сили залишено без змін.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 обчислюється з моменту його фактичного затримання за Ухвалою Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 23.02.2024 року (справа № 195/344/24, провадження № 1-кс/195/87/24), тобто з 23.02.2024 року (згідно протоколу затримання від 23.02.2024 року).

Відповідно до вимог ст.72 КК зараховано обвинуваченому ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, починаючи з 23 лютого 2024 року, згідно протоколу затримання від 23.02.2024 року та згідно Ухвали слідчого судді Томаківського районного суду Дніпропетровської області області від 23.04.2024 (справа № 195/344/24, провадження № 1-кс/195/87/24) по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Долю речових доказів та процесуальних витрат вирішено відповідно до положень ст.100 та ст.124 Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК).

В С Т А Н О В И Л А :

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення за таких обставин.

28 грудня 2023 приблизно о 12 годині 00 хвилин громадянин ОСОБА_7 зайшов на неогороджену територію домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де встановив, що раніше йому знайомий господар домоволодіння ОСОБА_9 , відсутній за вищевказаною адресою. Одразу після чого, у громадянина ОСОБА_7 , який усвідомлював, що в Україні введений воєнний стан Указом Президента України від 24.02.2022 року за №64/2022 зі змінами, дію якого продовжено на момент вчинення злочину, в порядку передбаченим ст. 6 Законом України «Про правовий режим воєнного стану», який є особливим правовим режимом, раптово виник злочинний умисел спрямований на повторне таємне викрадення будь-якого чужого майна, належного ОСОБА_9 , поєднане із проникненням у житло.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, громадянин ОСОБА_7 , в цей же день, тобто 28.12.2023 року приблизно о 12 годині 05 хвилин, перебуваючи в умовах воєнного стану, підійшов до вхідних дверей будинку, розташованого на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , де впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, умисно, повторно, незаконно, протиправно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, переслідуючи мету наживи, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, виявив, що вхідні двері до вказаного будинку зачинені на навісний замок, і, долаючи перешкоду, шляхом застосування власної фізичної сили рук, прикладаючи зусилля та смикаючи, витягнув металеву скобу з лутки дверей до якої кріпився навісний замок, тим самим відчинив двері та проник в середину будинку, де в одній із кімнат виявив бензинову косу марки «GOOD LUCK» моделі ВС-3500 та сокиру марки «SIGMA», які схопив руками та утримуючи дані предмети при собі викрав їх, а саме: виніс із будинку за межі території домоволодіння, після чого з місця вчинення злочину зник.

Згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 941/24 від 19.02.2024 року, на момент вчинення злочину загальна ринкова вартість викраденого майна бензинової коси марки «GOOD LUCK» моделі ВС-3500 та сокири марки «SIGMA», склала 2574,60 грн.

Таким чином, дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.4 ст.185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у житло та вчинена в умовах воєнного стану.

Крім того, 01 січня 2024 приблизно о 09 годині 00 хвилин громадянин ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , знаходився за місцем свого проживання, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , та згадав, що раніше, під час скоєння злочину 28.12.2023, в одній із кімнат будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , бачив чуже майно, яке можна вкрасти електричний шуруповерт марки «Зеніт» моделі «ЗШ-600», належний потерпілому ОСОБА_9 .

Після чого, у громадянина ОСОБА_7 , який усвідомлював, що в Україні введений воєнний стан Указом Президента України від 24.02.2022 року за № 64/2022 зі змінами, дію якого продовжено на момент вчинення злочину, в порядку передбаченим ст.6 Законом України «Про правовий режим воєнного стану», який є особливим правовим режимом, виник злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення вказаного чужого майна, належного ОСОБА_9 , поєднане із проникненням у житло.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, громадянин ОСОБА_7 в цей же день, тобто 01.01.2024 року, приблизно о 09 годині 30 хвилин, перебуваючи в умовах правового режиму воєнного стану, шляхом вільного доступу, зайшов на неогороджену територію домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де переконавшись, що господар домоволодіння ОСОБА_9 відсутній, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, умисно, повторно, незаконно, протиправно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, переслідуючи мету наживи, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, проник через незачинені вхідні двері до будинку, де в одній із кімнат виявив електричний шуруповерт марки «Зеніт» моделі «ЗШ-600», та шляхом вчинення фізичних дій викрав його, схопивши власними руками, і утримуючи при собі виніс із будинку та за межі території домоволодіння, після чого з місця вчинення злочину зник.

Згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 941/24 від 19.02.2024 року, на момент вчинення злочину загальна ринкова вартість викраденого майна електричного шуруповерту марки «Зеніт» моделі «ЗШ-600» склала 1004,50 грн.

Таким чином, дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.4 ст.185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у житло та вчинена в умовах воєнного стану.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи та доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Аргументує тим, що суд, всупереч вимогам ч.4 ст.70 КК та правовим позиціям ККС ВС, викладеним у постановах від 11.07.2019 (справа № 215/5416/17) та від 23.07.2019 (справа № 192/515/18), призначив обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, частково приєднавши невідбуту частину покарання за попереднім вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 24.01.2024, тобто фактично застосував порядок призначення покарання, передбаченого правилами ст.71 КК, який застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків.

В своїх доповненнях до апеляційної скарги прокурор також вказує на те, що 09 серпня 2024 року набув чинності Закон України 18 липня 2024 року № 3886-IX «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від (далі Закон № 3886-IX), яким було внесено зміни до ст. 51 КУпАП (Дрібне викрадення чужого майна).

Положеннями ч.1 ст.51 КУпАП (у редакції Закону № 3886-IX) передбачено відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,5 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.

Частиною 2 ст.51 КУпАП (у редакції Закону № 3886-IX) установлено, що відповідальність за вчинення дій, передбачених ч.1 ст.51 КУпАП настає, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Отже, особа, яка вчинила дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, підлягає адміністративній відповідальності у випадку, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

З огляду на зазначене аналіз указаних норм закону свідчить про те, що кримінальна відповідальність настає у випадку, якщо розмір такого майна перевищує розмір, установлений ст. 51 КУпАП, а саме 2 неоподатковуваних мінімуми доходів громадян.

Згідно з ч. 5 Підрозділу 1 Розділу ХХ Податкового кодексу України, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 грн, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної пп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, яка дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), установленого законом станом на 01 січня звітного податкового року.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження кримінальні правопорушення, передбачені ч.4 ст.185 КК, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив, зокрема: 28 грудня 2023 року, заподіявши матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_9 на загальну суму 2574,60 гривень; та 01 січня 2024 року, заподіявши матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_9 на загальну суму 1004,50 гривень.

Станом на 01 січня 2023 року прожитковий мінімум для працездатних осіб становив - 2684 грн, а станом на 01 січня 2024 року прожитковий мінімум для працездатних осіб становив - 3028 грн.

Таким чином, з огляду на зміст положень Податкового кодексу України та Закону №3886-IX, на момент вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК, розмір вартості викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за ст.185 КК, становив: у 2023 році - 2684 грн та у 2024 році 3028 грн.

Отже на думку прокурора, оскільки діяння вчинене з проникненням у житло, дії обвинуваченого ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч.1 ст.162 КК, що узгоджується з правовими висновками, викладеними у постанові об`єднаної палати ККС ВС від 07 жовтня 2024 року (справа № 278/1566/21).

З урахуванням вищенаведеного прокурор просить апеляційний суд змінити вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 11.06.2024 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.4 ст.185 КК на ч.1 ст.162 КК та призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 162 КК у виді обмеження волі строком на 2 роки.

Відповідно до ч.4 ст.70, ст.72 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначеного за цим вироком покарання з покаранням, призначеним вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 24.01.2024, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 20 днів.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В судове засідання апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_9 не з`явився, про причини своєї неявки суд не повідомив, хоча належним чином був повідомлений про дату та час судового розгляду, але його неявка, відповідно до приписів ч.4 ст.405 КПК, не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши прокурора, яка підтримала доповнену апеляційну скаргу сторони обвинувачення та наполягала на її повному задоволенні, вислухавши думку обвинуваченого, який погодився з доводами доповненої апеляційної скарги прокурора та не заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги.

Відповідно до ч.1 ст.409 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справив суді апеляційної інстанції є:) неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Доводи апеляційної скарги, з доповненнями, прокурора колегія суддів вважає обґрунтованими виходячи з наступного.

Так, 09 серпня 2024 року набув чинності Закон України 18 липня 2024 року №3886-IX «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від (далі Закон № 3886-IX), яким було внесено зміни до ст. 51 КУпАП (Дрібне викрадення чужого майна).

Положеннями ч.1 ст.51 КУпАП (у редакції Закону № 3886-IX) передбачено відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,5 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.

Частиною 2 ст.51 КУпАП (у редакції Закону № 3886-IX) установлено, що відповідальність за вчинення дій, передбачених ч.1 ст.51 КУпАП настає, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Отже, особа, яка вчинила дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, підлягає адміністративній відповідальності у випадку, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

З огляду на зазначене аналіз указаних норм закону свідчить про те, що кримінальна відповідальність настає у випадку, якщо розмір такого майна перевищує розмір, установлений ст. 51 КУпАП, а саме 2 неоподатковуваних мінімуми доходів громадян.

Згідно з ч. 5 Підрозділу 1 Розділу ХХ Податкового кодексу України, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 грн, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної пп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, яка дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), установленого законом станом на 01 січня звітного податкового року.

З цього приводу об`єднана палата ККС ВС у своїй постанові від 07 жовтня 2024 року (справа № 278/1566/21, провадження № 51-2555кмо24) зробила висновок про те, що питання, що виникають у кримінальних провадженнях у зв`язку з набуттям чинності Закону № 3886-IX, вирішується судами за правилами, передбаченими для випадків, коли втратив чинність закон, яким установлювалася кримінальна протиправність діяння.

Зі змісту вироку вбачається, що кримінальні правопорушення, передбачені ч.4 ст.185 КК, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив, зокрема: 28 грудня 2023 року, заподіявши матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_9 на загальну суму 2574,60 гривень; та 01 січня 2024 року, заподіявши матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_9 на загальну суму 1004,50 гривень.

Станом на 01 січня 2023 року прожитковий мінімум для працездатних осіб становив - 2684 грн, а станом на 01 січня 2024 року прожитковий мінімум для працездатних осіб становив - 3028 грн.

Таким чином, з огляду на зміст положень Податкового кодексу України та Закону №3886-IX, на момент вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК, розмір вартості викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за ст.185 КК, становив: у 2023 році - 2684 грн та у 2024 році 3028 грн.

Положеннями ч. 1 ст. 3 КК встановлено, що законодавство України про кримінальну відповідальність становить КК України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права. При цьому зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до кримінального процесуального законодавства України, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення (ч. 6 ст. 3 КК).

Відповідно до ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Зазначені норми Основного Закону України також знайшли своє відображення і в ч. 1 ст. 5 КК України, згідно з якою закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Оскільки вартість викраденого майна потерпілого ОСОБА_9 на час вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 діяння за епізодом від 28 грудня 2023 року становила - 2574,60 гривень, та за епізодом від 01 січня 2024 року становила 1004,50 гривень, тобто ці суми були меншими за розміри, з якого відповідно до Закону № 3886-IX та положень Податкового кодексу України настає кримінальна відповідальність, а саме: у 2023 році - 2684 грн та у 2024 році 3028 грн, тому колегія суддів вважає, що до цього діяння має застосовуватися ст.5 КК. Однак, оскільки діяння вчинене з проникненням у житло, дії обвинуваченого ОСОБА_7 підлягають кваліфікації за ч.1 ст.162 КК у зв`язку з таким.

Як зазначено у правових висновках, викладених у постанові об`єднаної палати ККС ВС від 07 жовтня 2024 року (справа № 278/1566/21, провадження № 51-2555кмо24), частиною 3 ст. 337 КПК встановлено, що з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачено основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше 3 тис. НМ або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі (ч. 1 ст. 12 КК).

З огляду на зміст ч.1 ст.162 КК дії, кваліфіковані за цією нормою, на відміну від кваліфікованих за ч.4 ст. 185 КК, є кримінальним проступком, а тому їх перекваліфікація покращує становище обвинуваченого.

Вирішуючи питання щодо наявності підстав для кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.1 ст. 162 КК, колегія суддів виходить із фактичних обставин, установлених судом першої інстанції, не вдаючись до оцінки/переоцінки доказів.

Об`єктивна сторона ст. 162 КК полягає, серед іншого, в незаконному проникненні до житла чи іншого володіння особи, зокрема, у незаконному проникненні до приміщення, як це встановлено судами попередніх інстанцій у цьому провадженні.

Під незаконним проникненням до житла чи іншого володіння особи потрібно розуміти будь-яке вторгнення, здійснене всупереч волі законного володільця, за відсутності визначених законом підстав чи з порушенням у встановленому законом порядку.

За вироком суд першої інстанції установив, що обвинувачений ОСОБА_7 усвідомлював, що приміщення, до якого він протиправно проник, перебуває у володінні іншої особи.

На підставі наведеного, враховуючи положення ч.3 ст.337 КПК, суд апеляційної інстанції уважає за необхідне перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 за епізодами 28 грудня 2023 року та 01 січня 2024 року з ч.4 ст.185 на ч.1 ст.162 КК і призначити покарання в межах санкції цієї частини статті й відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК змінити вирок місцевого суду.

У ході вирішення питання про призначення виду і розміру покарання колегія суддів, зважаючи на положення статей 50, 65 КК, бере до уваги, зокрема, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, офіційно не працевлаштований, неодружений, має постійне місце проживання та реєстрації, на обліках у лікарів психіатра чи нарколога не перебуває, на утриманні малолітніх дітей не має.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 відповідно до ст.66 КК, суд визнав - щире каяття у вчинених кримінального правопорушення та визнання провини в повному обсязі.

Водночас обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , відповідно до ст.67 КК, суд визнав - рецидив злочинів.

З огляду на це колегія суддів уважає, що покарання, призначене в межах санкції ч. 1 ст. 162 КК у виді обмеження волі на строк 2 роки, буде законним, справедливим, та буде відповідати тяжкості кримінальних правопорушень, сприятиме виправленню винного та попередженню вчинення ним нових злочинів, а також не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання, на думку колегії суддів, є такими, що ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним кодексом.

Згідно з вимогами ч. 4 ст. 70 КК за правилами, передбаченими частинами 1 - 3 ст. 70 КК, призначається покарання, якщо після постановлення попереднього вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Оскаржуваним вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 11.06.2024 обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, що мало місце 28 грудня 2023 року та 01 січня 2024 року, тобто до ухвалення попереднього вироку Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 24.01.2024, яким його було засуджено за ч.4 ст.185, ч.2 ст.190, ч.2 ст.389, ч.1 ст.70, ч.1 ст.71,72 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 10 днів. Тому судом при призначенні остаточного покарання правильно застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК.

Згідно із ч. 1, ч. 4 ст. 70 КК суд визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Суд першої інстанції вірно визначив обвинуваченому ОСОБА_7 остаточну міру покарання та правильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, проте, при формулюванні висновку про призначення остаточного покарання із застосуванням ч.4 ст.70 КК зазначив про часткове приєднання невідбутої частини покарання за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 24.01.2024, чим, на думку колегії суддів, допустився помилки при застосуванні вимог ч.4 ст.70 КК, на що слушно посилається прокурор в апеляційній скарзі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, суд призначає покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

У той же час ч.1 ст.71 КК передбачає, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно пп.б п.1 ч.1 ст.72 КК при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з такого їх співвідношення - одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі.

Отже допущені порушення під час викладення судового рішення є неприйнятним, що узгоджується з правовою позицією ККС ВС, викладеною у постанові від 28 серпня 2019 року (справа № 178/864/18, провадження № 51-2693 км 19), а тому вирок місцевого суду в цій частині необхідно змінити та відповідно до ч.4 ст.70 КК застосувати принцип часткового складання покарання, призначеного за цим вироком та за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 24.01.2024, з урахуванням приписів пп.б п.1 ч.1 ст.72 КК, остаточно призначивши ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 20 днів.

Відповідно до п.4 ч. 1 ст. 409 КПК підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції єнеправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п.3 ч.1 ст.413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є - неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному зміст.

Підсумовуючи вищенаведене колегія суддів вважає апеляційну скаргу, з доповненнями, прокурора обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню, а вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 11.06.2024 відносно обвинуваченого ОСОБА_7 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність підлягає зміні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413 та 418, 419 КПК, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу, з доповненнями, першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 11 червня 2024 щодо ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 за епізодам від 28 грудня 2023 року та від 01 січня 2024 року із ч.4 ст.185 КК на ч.1 ст.162 КК та призначити йому покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарання, призначеного за цим вироком та за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 24.01.2024, з урахуванням приписів пп.б п.1 ч.1 ст.72 КК, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 20 днів.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її оголошення, але на неї учасниками кримінального провадження може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою в той саме строк з дня вручення копії ухвали апеляційного суду.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4