Справа № 465/1841/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/689/24 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 жовтня 2024 року м.Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальне провадження № 000002 за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_6 , представника цивільного відповідача ОСОБА_7 на вирок Франківського районного суду м. Львова від 26.04.2024 року стосовно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,уродженця м. Дніпропетровськ, українця, громадянина України, з вищою освітою, непрацюючого, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.365 КК України,

за участю:

прокурора - ОСОБА_9 ,

потерпілих - ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

захисників - адвокатів ОСОБА_6 , ОСОБА_12 ,

представник цивільного відповідача - ОСОБА_7 ,

встановила:

Захисник обвинуваченого та представник цивільного відповідача подали апеляційні скарги на вирок Франківського районного суду м. Львова від 26.04.2024, яким ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 365 КК України та обрано йому покарання у виді 10 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади в органах Міністерства внутрішніх справ строком на 3 роки та штрафом в розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25500 грн.

На підставі ст.54 КК України позбавлено ОСОБА_8 спеціального звання -«майор міліції».

Цивільний позов ГУ УМВСУ у Львівській області задоволено повністю.

Стягнуто з ОСОБА_8 в користь ГУ УМВСУ у Львівській області 930376 грн. 53 коп. заподіяної шкоди.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 задоволено повністю.

Стягнуто з ГУ МВС України у Львівській області в користь ОСОБА_11 моральну шкоду в сумі 800 000 грн.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 до ГУ УМВСУ у Львівській області задоволено повністю.

Стягнуто з ГУ МВС України у Львівській області в користь ОСОБА_10 моральну шкоду в сумі 800000 грн.

Цивільний позов ОСОБА_13 , ОСОБА_10 до ОСОБА_8 про стягнення матеріальної та моральної шкоди залишено без розгляду.

Провадження в частині позовних вимог ОСОБА_14 до ОСОБА_8 про стягнення матеріальної та моральної шкоди закрито у зв`язку із смертю позивачки.

Стягнути з ОСОБА_8 в користь держави 31105, 48 грн. витрат на проведення експертиз.

На даний вирок подала апеляційну скаргу адвокат ОСОБА_6 , яка дії в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , та просить скасувати вирок суду першої інстанції і виправдати ОСОБА_8 , на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку з не доведенням, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, та п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з не доведенням, що в діях обвинуваченого є склад інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Апелянт вважає вирок таким, що ухвалений із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність; висновки суду, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження; призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Свої вимоги апелянт мотивує тим, що неправильне застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність полягає в тому, що об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 365 КК України, у вчиненні якого обвинувачено ОСОБА_8 , характеризується обов`язковими ознаками: дії - перевищення влади або службових повноважень; наслідки - завдання істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян; причинний зв`язок між діями та наслідками.

Злочин вважається закінченим з моменту настання зазначених наслідків. Правова сутність перевищення особою влади або своїх повноважень відображена безпосередньо у визначеннях цього поняття в статті 365 КК і полягає в умисному вчиненні особою дій, які явно виходять за межі наданих йому прав та повноважень або виходять за межі наданих їй прав та повноважень..

Відтак, сторона обвинувачення повинна була поза розумним сумнівом на підставі належних, достовірних, допустимих та достатніх доказів довести, а суд першої інстанції під час судового розгляду встановити, що: діяння ОСОБА_8 становить собою перевищення влади або службових повноважень, таке діяння завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб та спричинило тяжкі наслідки, наявним є прямий причинно-наслідковий зв`язок між таким діянням та зазначеними наслідками.

Відсутність хоча б однієї із названих ознак виключає наявність у діянні об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.3 ст. 365 КК України, та відповідно вказує на відсутність складу кримінального правопорушення.

Стороною обвинувачення ОСОБА_8 інкримінується одночасне перевищення ним і влади і службових повноважень, при цьому в обвинувальному акті не конкретизовано, які саме функції представника влади чи організаційно-розпорядчі виконував ОСОБА_8 20 лютого 2014 року.

Більше того, обвинувальний акт не містить безпосереднього роз`яснення та розмежування того, які саме дії ОСОБА_8 являють собою перевищення ним влади, а які дії - перевищення службових повноважень. Так, службова особа може бути визнана суб`єктом злочину, передбаченого ст. 365 КК України, не у зв`язку з тим, що вона обіймає певну посаду і наділяється у зв`язку з цим певними функціями та повноваженнями, а у зв`язку з тим, що нею вчиняються певні конкретні дії, можливість вчинення яких обумовлюється займаною посадою, і ці дії явно виходять за межі наданих ї прав чи повноважень. При цьому, при вчиненні конкретних дій, особа використовує або надану їй владу, або надані їй організаційно-розпорядчі обов`язки, тобто конкретні дії не можуть бути вчиненими і з перевищенням влади і з перевищенням організаційно-розпорядчих обов`язків одночасно. Зазначене дає підстави для висновку, що сторона обвинувачення ні під час здійснення досудового розслідування, ні під час судового розгляду не встановила конкретний обсяг влади чи конкретні службові повноваження, за межі яких нібито явно вийшов ОСОБА_8 , на що вказує відсутність їх розмежування в формулюванні обвинувачення та інкримінування ОСОБА_8 перевищення влади та службових повноважень, що прямо забороняється диспозицією ст. 365 КК України. Як вбачається з оскаржуваного вироку (абз. 6 ст. 19), суд першої інстанції вирішив перебрати на себе функції сторони обвинувачення та змінити формулювання обвинувачення, вказавши, що «з обвинувачення слід виключити кваліфікуючу ознаку - перевищення влади як зайво вмінену».

Згідно ч. 1 ст. 338 КПК України, з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.

По-перше, перевищення влади не є кваліфікуючою ознакою складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 365 КПК України, так як являє собою одне із альтернативних діянь, у формі яких воно може бути вчинено.

По-друге, зміна формулювання обвинувачення, з огляду на положення ст.ст. 337, 338 КПК України, є прерогативою прокурора, а не суду. Суд, відповідно до п. 1, 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, при ухваленні вироку, в тому числі обвинувального, уповноважений визнавати формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі, доведеним або недоведеним, але аж ніяк не уповноважений виключати окремі формулювання обвинувачення.

По-третє, оскаржуваний вирок не містить належного обґрунтування таких висновків. Те, що суд «вважає», не може бути належним підтвердженням того, що діяння ОСОБА_8 містять ознаки саме перевищення службових повноважень, а не перевищення влади.

За таких обставин, виключення судом першої інстанції «з обвинувачення ... кваліфікуючої ознаки - перевищення влади як зайво вміненої» свідчить про вихід за межі наданих процесуальним законом повноважень, тобто безпосереднього його порушує, та викликає обґрунтовані сумніви в об`єктивності судового розгляду кримінального провадження.

Щодо порушення Закону України «Про міліцію», то сторона обвинувачення не називає жодного пункту цього закону, який нібито був порушений. Обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, покладається на слідчого та прокурора. Відповідно, за відсутності вказівки на конкретний пункт, статтю ЗУ «Про міліції» та н дії ОСОБА_8 , які становлять його порушення, обвинувачення у цій частині є недоведеним.

Щодо Положення «Про спеціальний підрозділ міліції громадської безпеки «Беркуту, затвердженого Наказом МВС України №1011 від 24.10.2013 (далі - Положення), слід зазначити наступне. Як зазначено в обвинувальному акті, ОСОБА_8 станом на 20.02.2014 перебував згідно наказу начальника ГУМВС України у Львівській області 325ос від 12.10.2012 на посаді заступника командира-иачальника штабу БМОП « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ГУМВС України у Львівській області.

Відповідно до п. 1.4. Положення, спеціальний підрозділ міліції громадської безпеки «ІНФОРМАЦІЯ_2» (далі - підрозділ) безпосередньо підпорядковується начальникові ГУМВС, УМВС, а в разі його відсутності - заступнику, який організовує діяльність підрозділів міліції громадської безпеки. Під час виконання завдань поза межами регіону постійної дислокації підрозділ переходить в оперативне підпорядкування відповідного начальника ГУМВС, УМВС.

Відповідно до п. 7.1. Положення, підрозділ очолює командир, який призначається на посаду та звільняється з посади наказом ГУМВС, УМВС за погодженням з начальником Департаменту громадської безпеки МВС України.

Відповідно до гі. 7.2. Положення, командир підрозділу є прямим начальником для працівників і забезпечує бойову готовність підрозділу, успішне виконання покладених на підрозділ завдань, затверджує функціональні обов`язки керівників та працівників підрозділу, відповідає за стан і збереження озброєння, боєприпасів, спеціальних засобів, засобів зв`язку, автомобільної га бронетехніки, інших матеріальних засобів підрозділу, організацію і стан пожежної безпеки.

У цій частині апелянт наголошує на такому: Положення «Про спеціальний підрозділ міліції громадської безпеки «ІНФОРМАЦІЯ_2», затвердженого Наказом МВС України №1011 від 24.10.2013 не містить жодної згадки про посаду заступника командира підрозділу міліції громадської безпеки «ІНФОРМАЦІЯ_2», а також хоча б одного пункту, який би встановлював повноваження (права та обов`язки) особи, що обійматиме таку посаду; підрозділ міліції громадської безпеки «ІНФОРМАЦІЯ_2 » безпосередньо підпорядковується начальникові ГУМВС, УМВС, а в разі його відсутності - заступнику, який організовує діяльність підрозділів міліції громадської безпеки. Очолює такий підрозділ командир, який є прямим начальником та на якого покладено обов`язки щодо стану і збереження озброєння, боєприпасів, спеціальних та інших матеріальних засобів, організацію і стан пожежної безпеки.

Наголошуємо, що ОСОБА_8 станом на 20.02.2014 не був ні начальником ГУМВС, ні начальником УМВС, ні заступником таких посадових осіб, ні командиром підрозділу міліції громадської безпеки «ІНФОРМАЦІЯ_2». Як було зазначено, командир підрозділу міліції громадської безпеки «ІНФОРМАЦІЯ_2» затверджує функціональні обов`язки керівників та працівників підрозділу. Однак, матеріали кримінального провадження №0000002 не містять жодної нормативно-правового акту, положення, інструкції, інших документів, що розкривають характер повноважень ОСОБА_8 , серед яких обов`язки щодо стану і збереження озброєння, боєприпасів, спеціальних та інших матеріальних засобів, організацію і стан пожежної безпеки.

Апелянт зазначає, що за обставин, не доведення стороною обвинувачення та не встановлення судом першої інстанції на підставі належних, допустимих та достовірних доказів того, що дії ОСОБА_8 перебували у безпосередньому зв`язку із його службовими повноваженнями, були зумовлені тими фактичними можливостями, що походить від його службового становища, виконуваних функцій і наданих повноважень, що існує неподільний зв`язок між службовим становищем, компетенцією ОСОБА_8 , змістом і обсягом наданих повноважень та явним виходом за їх межі, вказує на недоведеність вчинення ОСОБА_8 перевищення службових повноважень.

Прокурором при пред`явленні обвинувачення, а судом першої інстанції під час ухвалення вироку при визнанні вірною кваліфікації діяння ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 365 КК України порушено фундаментальні принципи кримінальної науки, що закріплені в ст. 2. КК України, а саме: «підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно-небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом». Разом з тим, як випливає із змісту обвинувального акту, така ознака, як: «завдання істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб» обвинуваченому ОСОБА_8 навіть не інкримінується. Прокурором просто упущена вказана ознака, а діяння ОСОБА_8 кваліфікується за ч.3 ст. 365 КК України без врахування істотної шкоди, що не може бути кримінально караним.

Захисник обвинуваченого покликається, що невідповідності висновків суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному вироку, фактичним обставинам кримінального провадження полягають в тому, що досліджені та встановлені судом фактичні обставини не підтверджуються жодним із доказів, які містяться у матеріалах кримінального провадження, в тому числі і тими, що були досліджені судом першої інстанції.

В оскаржуваному вироку багато відомостей, повідомлених свідками про наявність транспортних засобів, зберігання їх та спосіб та вид заправки був, і де та як заправляли не відображені. Крім цього, не вказано, що показання свідка ОСОБА_15 є фактично показаннями з чужих слів, асаме свідка ОСОБА_16 . Підстави визнання такою доказу допустимим, відповідно до положень ст.97 КІІК України, у вироку не зазначені. За таких обставин, твердження суду першої інстанції, що показання свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 не беруться до уваги, є явно необгрунтованими та не враховують показань інших свідків; будь-яке мотивування таких висновків в оскаржуваному вироку відсутнє. Не можна оминути увагою твердження суду першої інстанції про те, що «жоден із свідків не пояснював яким чином заправляли автомобілі в період блокування бази».

У такий спосіб судом першої інстанції безпосередньо порушується презумпція невинуватості, а саме таке її положення як «усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи» (ч.4 ст.17 КПК України). У підсумку огляд наведених в оскаржуваному вироку показань допитаних свідків показав: що такі відображені неповно та упускаються ряд ключових для кримінального провадження фактичних обставин, які можуть свідчити про невинуватість ОСОБА_8 ; вибіркове «надання віри» доказам, які нібито підтверджують винуватість ОСОБА_8 , однак по своїй суті взагалі не стосуються пред`явленому ОСОБА_8 обвинувачення; надання переваги одним доказам над іншими без наведення будь-якого обґрунтування.

ІЦодо інших досліджених судом доказів захисник зазначила наступне.

У першу чергу звертає увагу на висновок експертів за результатами проведення комплексної судової вибухогехнічної, електротехнічної та пожежно-технічної експертизи №14020/14021/14022/14-47 від 31.10.2014 (том 2, а. с. 107-132). Зазначений висновок в узагальнений спосіб, на підставі припущень, роз`яснює механізм та причини події, яка мала місце 20.02.2014 близько 18 год 30 хв. в приміщенні БМОП «ІНФОРМАЦІЯ_2», що по АДРЕСА_3. Відомості, які викладені у цьому висновку експертів слід розглядати у сукупності разом з іншими доказами, які досліджувалися під час судового розгляду у суді першої інстанції, в тому числі показаннями свідків, які згадані вище.

Так, згідно висновку експертів за результатами проведення комплексної судової вибухотехнічної, електротехнічної та пожежно-технічної експертизи №14020/14021/14022/14-47 від 31.10.2014 (том 2, а. с, 107-132):

ст. 42 висновку експертів - «... Тому для протікання описаного процесу потрібна була наявність умов, необхідних для утворення вибухонебезпечної пароповітряної суміші, а оскільки до часу запалення пароповітряної суміші, що утворилась після розлиття горючої рідини, пройшов певний проміжок часу, то у місці утворення джерела запалювання утворилась пароповітряна суміш, спроможна займатись у режимі прискореного горіння, що супроводжується відповідним акустичним проявом (вибухом).»',

сл. 43 висновку експертів - «З наведеного видно, що у приміщенні КЗЗ відбувся об`ємний вибух, який міг статися лише тоді, коли там була утворена вибухова пароповітряна суміш. ;

ст. 44-45 висновку експертів - «На графіку 2 графічно відображено втрату маси трьох проб бензину, який знаходився у пластмасовому бутлі, узятих з верхнього, середнього та нижнього шарів за вільного випаровування у приміщенні при температурі навколишнього середовища, яка дорівнювала 20 градусів Цельсію, з якого видно, що на протязі 10-15 хвилин відбувається втрата маси вказаних проб близько 50%. Зазначена залежність вказує на те, що після залиття заздалегідь підготовленого інтенсифікатора горіння у приміщення КЗЗ, тільки через зазначений час відбулось б випаровування половини вмісту частки бензину.»;

ст. 45 висновку експертів - «З чого видно, що вибух бензинової пароповітряної суміші у середині КЗЗ міг статись при залитті туди згаданого інтенсифікатора горіння (16,98 л бензину), після безпосереднього внесення джерела запалювання, за умови, якщо згадана кількість бензину повністю випарується.»;

ст. 46 висновку експертів - «Таким чином, після залиття зазначеного інтенсифікатору горіння у середину КЗЗ, щонайменше у п`яти місцях у кількості 17 л, його було би достатньо для настання вибуху за вищеописаних умов.

Але зважаючи на те, що бензини мають різні властивості щодо їх випаровування, а час, відносно початку та завершення залиття горючої рідини у приміщення КЗЗ, а також відрізку часу від закінчення інтенсифікатора горіння до моменту привнесення джерела запалення, за матеріалами КГ! точно не встановлено, то із урахуванням вибухової концентрації для настання вибуху, потрібно було вилити у приміщення КЗЗ близько 40 літрів бензину». Зазначені витяги із висновку експертів дають узагальнене розуміння механізму виникнення події, яка мала місце 20.02.2014.

Фрагменти прозорого скла зеленого кольору були надані на дослідження у номерному полімерному пакеті з логотипом Експертної служби МВС України. Згідно висновку експерта №3/205 від 10.04.2014. на цьому пакеті були присутні написи: «К/н 0000538 Україна МВС Експертна служба Вх. 1268с від 06.03.14 УМВС МРВ Франк. РВ Фабула: пошкодження шляхом підпалу приміщення БМОГІ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по АДРЕСА_2 , вилучено: фрагменти скла слідчий: ОСОБА_22 - підпис-; поняті: 1. ОСОБА_23 . 2. ОСОБА_24 Спеціаліст: ОСОБА_25 ».

Однак, походження цього пакету та його вмісту є фактично невідомим, оскільки у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які документи, які б засвідчували/фіксували вилучення таких предметів., в тому числі в ході будь-якої процесуальної дії.

Окремо зазначаємо, що ця експертиза у реєстрі матеріалів досудового розслідування №0000002 від 21.02.2014. який є додатком до обвинувального акту, не вказана, однак є наявною у томі 2, аркуші 13-15.

Інші докази того, що будь-який світлий нафтопродукт було розлито у кімнаті зберігання зброї, у матеріалах справи відсутні та не були встановлені судом першої інстанції.

На підставі зазначених доказів та їх змісту сторона захисту вважає, що можна дійти наступних висновків.Ні прокурором, ні органом досудового розслідування не було встановлено, який саме світлий нафтопродукт в об`ємі 16,98 літрів було використано для утворення вибухонебезпечної пароповітряної суміші у кімнаті зберігання зброї на базі БМОГІ « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».

Єдиним доказом, який встановлює, що сліди певного світлого нафтопродукту, вид якого встановити неможливо, містилися на фрагментах скла з місця події, є висновок експерта №3/205 від 10.04.2014, який, враховуючи раніше наведене, не відповідає вимогам належності та допустимості. При цьому, висновок експертів за результатами проведення комплексної судової вибухотехнічної, електротехнічної та пожежно-технічної експертизи №14020/14021/14022/14-47 від 31.10.20214, який покладено в основу обвинувачення, базується на припущенні, що таким нафтопродуктом є бензин. Більше того, жоден із допитаних свідків, крім ОСОБА_26 та ОСОБА_27 , не підтвердив, що станом на 20.02.2014 на базі БМОП «ІНФОРМАЦІЯ_2» зберігалися будь-які паливно-мастильні матеріали, в тому числі бензин.

Відповідно, в обвинувальному акті з приводу цього зазначено, що використаний був «ймовірно бензин».

Відповідно до ч. 4 ст. 17 КГІК України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Як наслідок, твердження обвинувального акту про те, що був використано «ймовірно бензин» - не є доведене поза розумним сумнівом. Ні прокурором, ні органом досудового розслідування не встановлено походження «ймовірно бензину в кількості щонайменше приблизно 16,98 літрів». Жодним із доказів, які наявні у матеріалах справи: не доведено, що 20.02.2014 на базі БМОП «ІНФОРМАЦІЯ_2», в тому числі кімнаті зберігання зброї, знаходився бензин в кількості щонайменше приблизно 16,98 літрів. Доречно також зауважити, що жоден із допитаних у судовому провадженні свідків не чув запаху нафтопродуктів у кімнаті зберігання зброї. Тобто, покази допитаних у судовому засіданні свідків, а також слідчі експерименти, проведені за участі ОСОБА_28 та ОСОБА_29 , не містять жодних відомостей/тверджень/доказів того, що 20.02.2014 близько 18 год 30 хв. у кімнаті зберігання зброї на базі БМОП «ІНФОРМАЦІЯ_2» було розлито бензин в кількості щонайменше приблизно 16,98 літрів, що такий бензин було розлито ОСОБА_8 , а також про те, що ОСОБА_8 «в подальшому вніс у приміщення кімнати озброєння джерело запалювання».

Апелянт вважає, що стороною обвинувачення не доведено, а судом першої інстанції в оскаржуваному вироку не встановлено наявності у ОСОБА_8 умислу на вчинення дій, про які йдеться в обвинувальному акті, як і не доведено умислу чи необережності щодо настання наслідків інкримінованого діяння. Відповідно, яким чином суд першої інстанції врахував при призначенні покарання ОСОБА_8 невстановлену форму вини - невідомо.

Мотиви та мета вчинення перевищення влади, як правило, не мають значення для кваліфікації злочину. Але їх установлення є важливим для визначення покарання, а також для відмежування від інших видів перевищення влади або службових повноважень. Знову ж таки, ні стороною обвинувачення, ні судом першої інстанції не встановлено ні мотиву, ні мети ОСОБА_8 на вчинення інкримінованих йому діянь. Тому, має місце аналогічна з формою вини ситуація врахування судом першої інстанції при призначенні покарання того, чого встановлено не було.

Також судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 раніше не судимий, позитивно характеризувався за місцем праці та проживання, не перебував на обліках у психоневрологічному та наркологічному диспансерах.Водночас, всупереч п. 3 ч. 1 ст. 63 КК України, встановлені судом обставини при призначенні покарання враховані не були.

За таких обставин, покарання у виді позбавлення волі у максимальному розмірі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах та із стягненням штрафу, а також відповідно до ст. 54 КК України із позбавленням обвинуваченого ОСОБА_8 спеціального звання - «майор міліції», є явно необгрунтованим та невідповідним сіуненю тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його надмірну суворість.

Даний вирок оскаржила представник цивільного відповідача ОСОБА_7 , яка просить прийняти рішення, яким у задоволені цивільного позову потерпілого ОСОБА_11 та цивільного позову потерпілого ОСОБА_10 про відшкодування моральної шкоди - відмовити повністю. Вважає, що оскаржуване рішення в частині задоволених позовних вимог потерпілих до ГУМВС України у Львівській області не відповідає вимогам КПК та у зв`язку з цим підлягає скасуванню.

Свої вимоги апелянт мотивує наступним. Завдання моральної шкоди - явище завжди негативне. Проте з цього не слідує, що будь- яка завдана моральна шкода породжує зобов`язання з її відшкодування. (Постанова ОП КЦС ВС від 05.12.2022 в справі № 214/7462/20).

Моральна шкода полягає у стражданні або приниженні, яких людина зазнала внаслідок протиправних дій. Страждання і приниження - емоції людини, змістом яких є біль, мука, тривога, страх, занепокоєння, стрес, розчарування, відчуття несправедливості, тривала невизначеність, інші негативні переживання (постанова Верховного Суду від 10 квітня 2019 року у справі № 464/3789/17).

Під моральною шкодою потрібно розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб (постанова Верховного Суду від 06 лютого 2020 року у справі № 199/6713/14-ц).

Визначаючи розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди, суд повинен наводити в рішенні відповідні мотиви. Розмір відшкодування моральної шкоди визначається з урахуванням обставин справи в межах, встановлених цивільним законодавством (постанова Верховного Суду від 09 жовтня 2019 року у справі № 522/17164/16).

Важливою умовою для осіб, які звертаються до суду для відшкодування моральної шкоди, є наявність доказів. Це факти, що підтверджують страждання фізичної особи, про які йдеться у вищезазначеній статті 23 ЦК України. Відтак доказами заподіяння позивачу моральної шкоди мають слугувати висновки психолого - психіатричної експертизи.

Апелянт зазначає, що жодної експертизи на підтвердження отримання позивачем фізичних чи душевних страждань не проводилося. Отже, суд під час розгляду справи визначає, яка саме моральна шкода була завдана особі, та чи взагалі можна обставини, на які посилається позивач, вважати моральною шкодою. Потерпілими не надано жодних належних та допустимих доказів на підтвердження завданої моральної шкоди, зміни ритму життя, душевних страждань.

Суб`єктом відшкодування шкоди відповідно до коментованої статі є особа, яка її завдала.

Під виконанням працівником своїх трудових (службових) обов`язків треба розуміти виконання роботи, зумовленої трудовим договором (контрактом), посадовими інструкціями, функціональними обов`язками, а також роботи, яка хоча і виходить за межі трудового договору або посадової інструкції, але доручається роботодавцем або викликана невідкладною службовою необхідністю, як на території роботодавця, так і за її межами, протягом усього робочого часу.

Покладення обов`язку відшкодувати шкоду на юридичну особу пояснюється тим, що працівник у даному випадку юридично втілює його волю. Тобто юридична особа реалізує свою цивільну праводієздатність, зокрема, деліктоздатність, через дії працівників. Отже, дії працівників сприймаються як дії самої юридичної особи (роботодавця).

Натомість у разі завдання шкоди працівником, діями (в тому числі кримінальними правопорушеннями), які за своїм змістом не випливають з його трудового (службового) становища, не тягнуть відповідальності юридичної особи. Відшкодування здійснює сама особа, яка завдала шкоди, на загальних підставах деліктної відповідальності (відповідно до ст. 1166 ЦК).

У зв`язку із зазначеним цивільний відповідач просить суд звернути увагу, що ОСОБА_8 вчиняючи 20.02.2014 року в приміщенні БМОП « ІНФОРМАЦІЯ_2» по вул. Тролейбусній 16 у м. Львові дії, які спричинили тяжкі наслідки, юридично не втілював волю ГУМВС України у Львівській області, такі дії не були зумовлені трудовим договором чи функціональними обов`язками, не були доручені роботодавцем та не були викликані службовою необхідністю. Зворотного у ході досудового розслідування не встановлено.

Цивільний відповідач наполягає, що обов`язок відшкодування шкоди завданої внаслідок вибуху та руйнування внутрішньої стіни кімнати озброєння, що спричинили загибель двох працівників БМОП «ІНФОРМАЦІЯ_2» повинен покладатися згідно вимог ст. 1166 ЦК України на особу що безпосередньо завдала таку шкоду, а не на юридичну особу ГУМВС України у Львівській області.

Очевидним є факт, що ОСОБА_8 вчинив дії, що зумовили завдання шкоди явно за межами наданих йому повноважень.

Покладення обов`язку відшкодувати шкоду на юридичну особу пояснюється тим, що працівник у даному випадку юридично втілює його волю. Тобто юридична особа реалізує свою цивільну праводієздатність, зокрема, деліктоздатність, через дії працівників. Отже, дії працівників сприймаються як дії самої юридичної особи (роботодавця).

На апеляційні скарги сторони захисту та цивільного відповідача прокурор ОСОБА_9 подав заперечення в яких просить залишити без задоволення дані апеляційні скарги.

Судом першої інстанції у вироку зазначено, що з ОСОБА_8 , перебуваючи згідно наказу начальника ГУМВСУ у Львівській області №325 ос від 12.10.2012 на посаді заступника командира - начальника штабу БМОП « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ГУМВСУ у Львівській області, маючи спеціальне звання «майор міліції», здійснював керівництво вказаним підрозділом за відсутності керівника, будучи службовою особою та працівником правохоронного органу, був зобов`язаний відповідно до Закону України «Про міліцію» виконувати свої завдання неупереджено у точній відповідності із законом ОСОБА_8 , будучи згідно із Положенням «Про спеціальний підрозділ міліції громадської безпеки «ІНФОРМАЦІЯ_2», затвердженим наказом МВС України №1011 від 24.10.2013, відповідальним за стан і збереження озброєння, боєприпасів, спеціальних та інших матеріальних засобів, організацію і стан пожежної безпеки, явно виходячи за межі наданих йому прав та повноважень 20.02.2014 близько 18год.30 хв. , перебуваючи у приміщенні БМОП «ІНФОРМАЦІЯ_2», що по АДРЕСА_2 , діючи умисно з метою знищення та пошкодження майна підрозділу шляхом підпалу, а саме- зброї, бойових припасів, спеціальних засобів, документів та оргтехніки, що знаходились в кімнаті озброєння, використовуючи своє службове становище як керівника підрозділу, зайшов у кімнату озброєння, що знаходиться на першому поверсі адміністративної будівлі, де згідно висновку комплексної судової вибухотехнічної, електротехнічної та пожежно-технічної експертизи №14020/14021/14022/14-47 від 31.10.2014 ,використовуючи світлий нафтопродукт, розлив його на підлогу і матеріали, що були складені на підлозі у кімнаті, щонайменше у 5-ти місцях, внаслідок чого утворилась паро-повітряна суміш нафтопродукту з киснем повітря у замкнутому просторі приміщення. У подальшому вніс у приміщення кімнати озброєння джерело запалювання, від якого відбулось запалення утвореної суміші із швидким поширенням полум`я і підвищенням тиску з утворенням ударних вибухових хвиль, що спричинило тяжкі наслідки- руйнування внутрішньої стіни кімнати озброєння та призвело до загибелі двох працівників БМОП «ІНФОРМАЦІЯ_2» -міліціонера автороти ОСОБА_30 та міліціонера-водія ОСОБА_31 ,які проходили повз вказану стіну, а також заподіяло майнову шкоду ГУ МВСУ у Львівській області шляхом пошкодження приміщення бази БМОП « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що потребує відновлювальних ремонтно-будівельних робіт на суму 362 090грн. та пошкодження зброї, боєприпасів, спецзасобів та іншого майна на суму 568 286,53 грн., всього на загальну суму 930 376,53грн.

Судовий розгляд цього кримінального провадження здійснювався за відсутності обвинуваченого (in absentia) ОСОБА_8 , який показань суду не надавав, будь-яких клопотань від останнього до суду не надходило та який згідно з інформацією Державної прикордонної служби України 16.10.14 покинув територію України, виїхавши в російську федерацію, а саме: 16.10.2014 вилетів рейсом UTA794 ТОВ «Авіакомпанія Ютейр-Україна» за маршрутом Львів-Москва; з 17.01.2015 перебуває у міжнародному розшуку каналами Генерального секретаріату Інтерполу.

Суд першої інстанції зазначив у вироку, що під час судового розгляду обвинуваченому створено передбачені кримінальним процесуальним законом можливості бути обізнаним про кримінальне правопорушення щодо нього та взяти участь у розгляді справи як безпосередньо, так і за допомогою технічних засобів зв`язку.

Ухилення обвинуваченого від правосуддя суд оцінив як реалізацію останнім його невід`ємного права на свободу від самозвинувачення чи самовикриття (п/п. «g» п. 3 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, ст. 63 Конституції України), як однієї із ключових гарантій презумпції невинуватості.

Дане кримінальне провадження здійснювалось за участі захисників обвинуваченого ОСОБА_8 .

Заслухавши доповідача, виступ захисника - адвоката ОСОБА_6 , підтриманий захисником ОСОБА_12 , які просили задовольнити апеляційні вимоги сторони захисту та залишити без задоволення апеляційну скаргу цивільного відповідача, міркування прокурора ОСОБА_9 , який просив відмовити у задоволені апеляційних скарг захисника обвинуваченого та цивільного відповідача, думки потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,, які кожен окремо просили залишити без задоволення подані апеляційні скарги , а вирок суду першої інстанції залишити без змін, міркування представника цивільного відповідача ОСОБА_7 , яка просила задовольнити її апеляційну скаргу, а апеляційні вимоги сторони захисту залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 55 Конституції України гарантовано кожному право на оскарження до суду будь-яких рішень, дій чи бездіяльності органів влади, посадових і службових осіб.

Відповідно до ч.1 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

У відповідності до положень ст.124 Конституції України забезпечення доведеності вини належить до основних засад судочинства.

Відповідно до ч.5 ст.9 КПК кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Свідченням справедливого судочинства, на думку Європейського суду, є дотримання національними судами вимоги щодо вмотивованості судових рішень. Ця вимога стосується рівною мірою усіх видів українського судочинства, в тому числі і кримінального процесу.

За змістом рішення Європейського суду з прав людини у справі «Кузнєцов та інші проти Російської Федерації» зазначено, що одним із завдань вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті, вмотивоване рішення дає можливість стороні апелювати проти нього, нарівні з можливістю перегляду рішення судом апеляційної інстанції. Така позиція є усталеною практикою Європейського суду з прав людини (справи «Серявін та інші проти України», «Проніна проти України») і з неї випливає, що ігнорування судом доречних аргументів сторони є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

За ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Відповідно до ст.ст. 22, 23 КПК України суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. Суд досліджує докази безпосередньо.

Відповідно до ст.ст. 91, 92 КПК України доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження. За загальним правилом обов`язок доказування в суді обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, покладається на прокурора. Обов`язок доказування допустимості доказів покладається на сторону, що їх подає.

Відповідно до ст. 89 КПК України суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення. У разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Сторони кримінального провадження мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими.

Стандарт доведення винуватості поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати усі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

На думку колегії суддів, зазначені вимоги судом першої інстанції виконано в повному обсязі.

Апеляційні вимоги сторони захисту не знайшли підтвердження в суді апеляційної інстанції.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції, на основі логічного аналізу зібраних та досліджених у судовому засіданні доказів у їх сукупності встановлено, що згідно наказу командира БМОП «ІНФОРМАЦІЯ_2» №93 від 27.02.2013 загальна організація зберігання та обліку озброєння і спеціальних засобів, контроль за виконанням даного наказу покладено на заступника командира-начальника штабу ОСОБА_8 ; на момент інкримінованих дій ОСОБА_8 виконував обов`язки командира підрозділу «ІНФОРМАЦІЯ_2» та відповідно мав права та обов`язки, визначені для командира підрозділу р.У11 Положення про спеціальний підрозділ міліції громадської безпеки «ІНФОРМАЦІЯ_2»; на території підрозділу «ІНФОРМАЦІЯ_2» знаходились паливно-мастильні матеріали у каністрах; кімната зберігання зброї 20.02.2014 не була поставлена на сигналізацію; ОСОБА_8 , виконуючи обов`язки командира підрозділу, наказав занести у кімнату зберігання зброї комп`ютери та документи; незадовго до вибуху наказав всім співробітникам залишити приміщення бази; дав вказівку черговому ОСОБА_28 залишити відкритими двері кімнати зберігання зброї, доступ у яку суворо обмежений та сам неодноразово заходив у вказану кімнату. Останній раз зайшов перед вибухом та перебував там 5-10 хв. аж до моменту вибуху , отримав опіки обличчя і рук. Ніхто інший з працівників підрозділу, крім ОСОБА_8 , перед вибухом у кімнату зберігання зброї не заходив. Епіцентр вибуху знаходився в середині приміщення кімнати для зберігання зброї. Осередок пожежі знаходився у приміщенні, призначеному для зберігання зброї над поверхнею підлоги та матеріалів,які були складені на ній та облиті горючою сумішшю. Вибух відбувся після внесення джерела запалювання у вказану кімнату та його контакту з пароповітряною сумішшю нафтопродукту. Після зазначених подій ОСОБА_8 покинув територію України, виїхавши в російську федерацію, з 17.01.2015 перебуває у міжнародному розшуку каналами Генерального секретаріату Інтерполу .

За наведених обставин, суд дійшов висновку, що вина ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.365 КК України (в редакції Закону № 3207-VI від 07.04.2011) доведена сукупністю досліджених судом непрямих доказів, які хоча й безпосередньо не вказують на відповідну обставину чи елемент складу злочину, однак підтверджують її на основі логічного аналізу їх сукупності та взаємозв`язку, встановлюючи чітку подію злочину (час, місце, спосіб) та винність обвинуваченого у його вчиненні.

При цьому, суд врахував правову позицію, неодноразово висловлену у постановах Верховного Суду, що чинний КПК не містить заборони щодо встановлення тих чи інших обставин чи елементів складу злочину на підставі сукупності непрямих доказів (стосовно цього елемента доказування), які хоча й безпосередньо не вказують на відповідну обставину чи елемент складу злочину, але підтверджують її поза розумним сумнівом на основі логічного аналізу їх сукупності та взаємозв`язку.

Розглянувши кримінальне провадження з дотриманням положень ч. 1 ст. 337 КПК, у межах висунутого обвинувачення, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінив кожен доказ, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, вважає зазначені докази належними, допустимими, достовірними та у сукупності достатніми для прийняття рішення про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення.

Умисне заподіяння смерті чи тяжкого тілесного ушкодження при перевищенні влади або службових повноважень кваліфікується за сукупністю злочинів - за ч. 3 ст.365 КК та однією з таких його статей: 112, 115, 121, 348, 379, 400, а вчинення таких дій через необережність охоплюється ч. 3 ст. 365 КК і додаткової кваліфікації за ст. 119 чи ст. 128 КК не потребує.

Дії обвинуваченого правильно кваліфіковано за ч.3 ст.365 КК України (в редакції Закону № 3207-VI від 07.04.2011,чинній на момент інкримінованих дій), оскільки він будучи працівником правоохоронного органу, відповідальним за стан і збереження озброєння, боєприпасів, спеціальних та інших матеріальних засобів, організацію і стан пожежної безпеки,умисно вчинив дії,а саме- підпал приміщення зберігання зброї БМОП`Беркут», які явно виходять за межі наданих йому повноважень, що спричинило тяжкі наслідки. При цьому суд вважає, що з обвинувачення слід виключити кваліфікуючу ознаку- перевищення влади як зайво вмінену.

Відповідно до змісту ч. 2 ст. 50, ст. 65 КК України, при визначенні обвинуваченому ОСОБА_8 міри покарання, суд першої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості скоєного, що вчинене ним кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 365 КК України, відноситься відповідно до ст. 12 КК України, до тяжкого, обставини його вчинення, характер діяння, форму і ступінь вини, мотив вчинення кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, те що він раніше не судимий, позитивно характеризувався за місцем праці та проживання, не перебував на обліках у психоневрологічному та наркологічному диспансерах. А також те, що після подій, описаних у цьому вироку, з метою уникнення кримінальної відповідальності ОСОБА_8 виїхав на територію рф, яка з 2014 року здійснює військову агресію проти держави Україна, а також обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання обвинуваченого.

Відповідно до ст. 66 КК України обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого судом не встановлено.

Відповідно до ст. 67 КК України обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 судом не встановлено.

З врахуванням всіх обставин справи, суд першої інстанції дійшов переконання, що обвинуваченому необхідно призначити максимальне покарання в межах санкції статті, за якою кваліфіковано його дії, у виді позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах та із стягненням штрафу в дохід держави, а також відповідно до ст. 54 КК України позбавити обвинуваченого ОСОБА_8 спеціального звання -«майор міліції». Таке покарання є необхідним та достатнім для виправлення і попередження вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушень.

З таким висновком погоджується і колегія суддів апеляційної інстанції.

В суді апеляційної інстанції встановлено, що в ході судового розгляду прокурором обсяг обвинувачення ОСОБА_8 не змінювався, а отже суд першої інстанції правомірно виключив таку кваліфікуючу ознаку злочину, передбаченого ч. 3 ст. 365 КК України, як «перевищення влади». Виключення цієї кваліфікуючої ознаки ніяким чином не вплинула на правильність та повноту кваліфікації діяння обвинуваченого ОСОБА_8 .

Апеляційні вимоги захисника про відсутність у діянні ОСОБА_8 складу інкримінованого йому складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 365 КК України, у зв`язку із відсутністю нормативно-правових актів, положень, інструкцій, інших документів, що розкривають характер повноважень обвинуваченого як службової особи не знайшли підтвердження в суді апеляційної інстанції.

Обвинувачення ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді заступника командира - начальника штабу БМОП « ІНФОРМАЦІЯ_2 », згідно з Законом України «Про міліцію» та Положенням «Про спеціальний підрозділ міліції громадської безпеки», затвердженого Наказом МВС України від 24.10.2013 № 1011, які вказані в обвинувальному акті, наділений службовими повноваженнями. Окрім цього, згідно з цим ж Положенням та наказом командира БМОП «ІНФОРМАЦІЯ_2» ГУ МВС України у Львівській області підполковника міліції ОСОБА_32 від 27.02.2013 № 93 «Про заходи щодо забезпечення збереження зброї, боєприпасів, спеціальних засобів, засобів індивідуального бронезахисту та активної оборони, військово-хімічного та інженерного майна», які досліджувалися судом, обвинувачений також наділений і організаційно-розпорядчими функціями.

Зокрема, відповідно до п. п. 1, 8 вказаного вище наказу на виконання вимог «Інструкції із забезпечення контролю за обліком, зберігання, видачею й прийманням вогнепальної зброї, боєприпасів до неї та спеціальних засобів у чергових частинах органів та підрозділів внутрішніх справ України», затвердженої наказом МВС України від 23.03.2008 № 141 та з метою посилення контролю за збереженням, обліком, закріпленням, доглядом, видачею та прийняттям вогнепальної зброї та спорядження до неї, боєприпасів, спеціальних засобів, військово-хімічного та інженерного майна загальну організацію зберігання та обліку озброєння і спеціальних засобів покласти на заступника командира - начальника штабу майора міліції ОСОБА_8 та контроль за виконанням даного наказу покладено на останнього.

Вищевказане встановлює конкретний обсяг службових повноважень ОСОБА_8 щодо інкримінованих йому обставин вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 365 КК України, дії останнього були зумовлені його службовим становищем та перебували у безпосередньому зв`язку з його службовими повноваженнями, що безпосередньо походять від службового становища обвинуваченого, виконуваних функцій і наданих повноважень.

Твердження сторони захисту про те, що ОСОБА_8 не ставиться у вину порушення наказу командира БМОП «ІНФОРМАЦІЯ_2» від 27.02.2013 № 93 і його не було відкрито стороні захисту є необгрунтованим.

18.03.2015 обвинувальний акт про обвинувачення ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 194, ч. 3 ст. 365 КК України, скеровано до Франківського районного суду м. Львова для розгляду по суті у формі спеціального судового провадження (у відсутності обвинуваченого).

Ухвалою Франківського районного суду м. Львова від 14.08.2015 відмовлено в задоволенні клопотання прокурора про здійснення спеціального судового провадження та повернуто вищевказаний обвинувальний акт останньому, у зв`язку з тим, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 194 КК України, відсутній у переліку кримінальних правопорушень, зазначених у ст. 297-1 КПК України.

На виконання вищевказаного рішення суду першої інстанції 26.08.2015 постановою прокурора матеріали досудового розслідування, за ч. 2 ст. 194 КК України, виділено в окреме провадження за № 0000179 та 28.08.2015 обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000002 від 21.02.2014 про обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 365 КК України, скеровано до Франківського районного суду м. Львова для розгляду по суті у формі спеціального судового провадження (у відсутності обвинуваченого).

Згідно з вищевказаною постановою у матеріалах кримінального провадження № 0000002 серед іншого залишено копію наказу від 27.02.2013 № 93 на 2 аркушах, яка знаходилась серед документів, які характеризують обвинуваченого ОСОБА_8 .

У подальшому, 27.08.2014 матеріали вказаного кримінального провадження у 3 томах відкрито захиснику обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокату ОСОБА_33 .

Згідно з реєстром матеріалів досудового розслідування та описом матеріалів кримінального провадження № 0000002 характеризуючі дані на ОСОБА_8 знаходились у 3 томі, серед яких на 90-91 арк. - копія наказу від 27.02.2013 № 93.

Окрім цього, сторона захисту погодилась на дослідження цього доказу у суді першої інстанції та долучення такого до матеріалів судової справи. Жодних клопотань про визнання в порядку ст. 89 КПК України цього доказу недопустимим не подавала.

Вищеописаний доказ наявний у 8 томі судової справи на 76-77 арк. та досліджувався судом першої інстанції у судовому засіданні 17.01.2024 за участі захисників обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокатів ОСОБА_6 , ОСОБА_12 .

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження.

За своїм змістом наказ від 27.02.2013 № 93 характеризує ОСОБА_8 , як службову особу наділену повноваженнями, визначеними цим наказом.

Відтак даний наказ є належним та допустимим доказом у справі.

Апеляційні вимоги захисника обвинуваченого про те, що інкримінований ОСОБА_8 злочин, передбачений ч. 3 ст. 365 КК України, не містить обставин завдання істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб, що у свою чергу, виключає у діяннях обвинуваченого склад цього кримінального правопорушення, є необгрунтованими.

Згідно законі про кримінальну відповідальність визначено, що перевищенням влади або службових повноважень є умисне вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй прав чи повноважень, якщо вони завдали істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб (ч. 1 ст. 365 КК України).

У частині 3 статті 365 КК України законодавець зазначив, за цією нормою особі інкримінуються саме дії, а не наслідки, передбачені частиною першою цієї статті, і саме тяжкі наслідки є кваліфікуючою ознакою.

ОСОБА_8 інкримінується вчинення дій, передбачених ч. 1 ст. 365 КК України, та наслідки передбачені частиною 3 цієї статті.

Вчинення дій, вказаних в об`єктивній стороні кримінального правопорушення або дій, зазначених в кваліфікуючих ознаках, якщо вони спричинили тяжкі наслідки, а саме заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень або смерті, доведення його до самогубства, спричинення матеріальних збитків, які у 250 і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян (п. 4 примітки до ст. 364 КК України), розвал діяльності підприємства, установи, організації, їх банкрутство, створення аварійної ситуації, що потягла людські жертви, тощо.

Тяжкі наслідки самі собою поглинають такі наслідки як завдання істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб, що є шкодою, яка полягає в спричиненні матеріальних збитків, визнається істотною за умови, що вона в 100 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Апеляційні вимоги захисника про недопустимість доказу - фрагменту прозорого скла зеленого кольору, який були надані на дослідження експертам, під час огляду місця події 21.02.2014 у приміщенні БМОП «ІНФОРМАЦІЯ_2», якого нібито не вилучали, а відтак висновок судово-хімічної експертизи від 10.04.2014 № 3/205, висновок комплексної судової пожежно-технічної експертизи від 08.08.2014 № 2/49Е та комплексної судової вибухотехнічної, електротехнічної та пожежно-технічної експертизи від 31.10.2013 № 14020/14021/14022/14-47 є безпідставними.

Так, згідно з оглянутими відеозаписами до протоколу огляду місця події від 21.02.2014 та протоколом огляду дисків від 22.07.2014 особою, яка проводила слідчу цю дію - старшим слідчим СУ ГУ МВС України у Львівській області ОСОБА_34 зазначено про те, що «вилучені речі будуть поміщені в спецпакети НДЕКЦ, які будуть опечатані з підписом понятих». У слідчій дії брали участь поняті ОСОБА_35 , ОСОБА_24 , у протоколі наявні їхні підписи, у інших слідчих діях останні участі не брали.

В подальшому, слідча Франківського РВ ЛМУ ГУ МВС України у Львівській області ОСОБА_36 листом від 05.03.2014 № 71/45 скерувала до НДЕКЦ при ГУ МВС України у Львівській області зокрема спецпакет НДЕКЦ № 1824959 з фрагментами скла для проведення експертизи. У своєму висновку судово-хімічної експертизи від 10.04.2014 № 3/205 експерт зазначає, що на пакеті наявні підписи вищевказаних понятих, пакет цілісний, без пошкоджень.

Окрім цього, експерт у висновку відмічає, що сплив часу після пожежі міг спричинити втрату легколетких фракцій легкозаймистих рідин та нафтопродуктів (органічних розчинників та легколетких фракцій нафтопродуктів). Тому, а також враховуючи те, що з пакетів не відчувалось запаху органічних розчинників та нафтопродуктів, надані об`єкти не підлягали дослідженню на наявність легколетких займистих рідин (органічних розчинників та легколетких фракцій нафтопродуктів). З поверхонь скляних уламків робили змив гексаном. Отриманий змив фільтрували, концентрували при кімнатній температурі вільним випробуванням та позначили як об`єкт № 1а. Якісний аналіз хроматограми дозволяє зробити висновок про те, що отримана картина хроматографічного розділення, отримана для досліджуваного змиву (об`єкт № 1а) є характерною для вуглеводнів нафтопродуктів, картина хроматографічного розділення, отримана для досліджуваного змиву (об`єкт № 1а) є характерною для змінених світлих нафтопродуктів (бензин, дизельне паливо). Встановити види світлого нафтопродукту не вбачається можливим в результаті його зміни в процесі термічної дії та випаровування. Вищевказане свідчить про вилучення вищеописаного скла з місця події в ході проведення огляду 21.02.2014 у приміщенні БМОП «ІНФОРМАЦІЯ_2» та саме пожежа вплинула на повноту визначення, який світлий нафтопродукт був використаний. При цьому судові експерти методом виключення та проведення відповідних дослідів прийшли до переконання, що це бензин або дизельне паливо. У дослідницькій частині висновку комплексної судової вибухотехнічної, електротехнічної та пожежно-технічної експертизи від 31.10.2013 № 14020/14021/14022/14-47 описано проведення замірів експертами з метою встановлення коерцитивної сили на металевих поверхнях металевих шаф. Зони термічного впливу розташовані не тільки на верхній частині досліджуваних об`єктів, а й у нижніх їх частинах, що можливо було відбутись лише тоді, коли інтенсивне горіння під час пожежі відбулось знищу. Описане явище найбільш яскраво проявилось на металевому сейфі, де у точці вимірювання коерцитивних сил, що у самій нижній частині сейфу значення цих сил є найнижчими. Це могло відбутись лише тоді, коли у зазначеному місці відбувалось горіння розлитої горючої рідини. Також, у місці, де була наявною купа складених горючих пошкоджених вогнем матеріалів, видно, що за характером вигоряння ці матеріали були облиті інтенсифікатором горіння і поблизу цієї купи та біля шаф і сейфа також лінолеум повністю вигорів.

Враховуючи вищенаведене, експерти шляхом проведення експертних досліджень дійшли до обгрунтованих висновків про те, що у кімнаті зберігання зброї БМОП «ІНФОРМАЦІЯ_2» мало місце розлиття горючої рідини. При цьому, у висновку, а також під час допиту в суді, експерти звузили коло визначення вказаної рідини - світлого нафтопродукту, який виступив інтенсифікатором горіння, до одного - бензину.

З матеріалів справи вбачається, що сторона захисту жодних клопотань про визнання висновків вищеописаних судових експертиз недопустимими доказами, в порядку ст. 89 КПК України, а також про доручення проведення будь-яких експертиз, зокрема після допиту експертів ОСОБА_37 та ОСОБА_38 , до суду першої інстанції не подавала, а лише звела свої доводи апеляційної скарги до заперечень висновків, не використовуючи спеціальних знань.

Відтак колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що судом першої інстанції у вироку повно та всебічно описано показання свідків, обгрунтовано надає оцінку їх достовірності та належності, зокрема наявності каністр з бензином на території БМОП «ІНФОРМАЦІЯ_2», перебування лише ОСОБА_8 у кімнаті зберігання зброї та проміжки часу такого перебування, наявність лише у останнього характерних тілесних ушкоджень спричинених підпалом, а також обгрунтовано відкидає показання свідків - підлеглих ОСОБА_8 , які не узгоджуються з об`єктивно встановленими в ході досудового розслідування та судового розгляду обставинами вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 365 КК України.

Апеляційні вимоги цивільного відповідача ОСОБА_7 не знайшли підтвердження в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 2 ст. 127, ст. 129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Відповідно до ст.5 Закону України «Про міліцію» (в редакції, чинній на момент інкримінованих дій), Міліція виконує свої завдання неупереджено, у точній відповідності з законом. Ніякі виняткові обставини або вказівки службових осіб не можуть бути підставою для будь-яких незаконних дій або бездіяльності міліції. У разі невиконання працівниками міліції вимог, встановлених цією статтею, особа, права якої були порушені, та/або її представники (родичі, захисник) можуть звернутися до суду із заявою про відшкодування шкоди у встановленому законом порядку.

Відшкодуванню підлягає у повному обсязі:

1) заробіток та інші грошові доходи, які особа втратила внаслідок незаконних дій або бездіяльності працівників міліції;

2) майно (в тому числі гроші, грошові вклади і відсотки по них, цінні папери та відсотки по них, частка у статутному фонді господарського товариства, учасником якого був громадянин, та прибуток, який він не отримав відповідно до цієї частки, інші цінності), вартість вилученого майна, якщо його повернення в натурі та в тому ж стані стало неможливим;

3) суми, сплачені громадянином у зв`язку з поданням йому юридичної допомоги;

4) моральна шкода.

Відшкодування моральної шкоди провадиться у разі, коли незаконні дії або бездіяльність працівників міліції завдали моральної втрати громадянинові, моральних страждань, призвели до порушення його нормальних життєвих зв`язків, вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Моральною шкодою визнаються страждання, заподіяні громадянинові внаслідок фізичного чи психічного впливу, що призвело до погіршення або позбавлення можливостей реалізації ним своїх звичок і бажань, погіршення відносин з оточуючими людьми, інших негативних наслідків морального характеру.

Судом першої інстанції зазначене вище було в повному обсязі враховано при прийняті рішення стосовно задоволення цивільних позові потерпілих від скоєного злочину у зв`язку зі смертю рідних їм людей.

Згідно із ч.2 ст. 1168 ЦК України моральна шкода, завдана смертю фізичної особи, відшкодовується її чоловікові (дружині), батькам (усиновлювачам), дітям (усиновленим), а також особам, які проживали з нею однією сім`єю.

Відповідальність роботодавця за шкоду завдану її працівником врегульовано статтею 1172 ЦК України, частиною першою якої передбачено, що юридична або фізична особа відшкодовує шкоду, завдану їхнім працівником під час виконання ним своїх трудових (службових) обов`язків.

Як зазначено у постанові Верховного Суду від 10 .06. 2020 року у справі № 585/1425/17(провадження № 61-43370св18) ,у справах про відшкодування шкоди завданої працівником міліції у зв`язку з вчиненням кримінального правопорушення, визначальне значення має саме кваліфікація відповідних конкретних дій посадових осіб, а не характер загальної діяльності організації , в якій працює завдавач шкоди.

Відповідно, у справах про відшкодування шкоди, завданої працівником міліції під час виконання службових обов`язків в результаті злочину, відповідачем є та юридична особа, у якій працевлаштований такий співробітник, а спеціальною нормою, що регулює такі правовідносини є стаття 1172 ЦК України.

Аналогічні висновки щодо застосування норм права у подібних правовідносинах висловлені у постанові Верховного Суду від 15 квітня 2020 року у справі № 203/3237/16 (провадження № 61-10121св19).

Вирішуючи питання про розмір моральної шкоди, заподіяної потерпілим ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , суд першої інстанції врахував те, що вони зазнали глибоких душевних страждань у зв`язку із смертю синів, що спричинило та буде спричиняти протягом усього життя позивачів душевні страждання, втрата рідної людини є найвищою немайновою втратою, яка не підлягає відновленню; позивачі позбавлені можливості отримання матеріальної і моральної підтримки синів у подальшому своєму житті та в старості; відновити попередній стан життя позивачів неможливо. За таких обставин суд дійшов до висновку, що заявлені позови підставні та підлягають до задоволення в повному обсязі.

Колегія суддів із зазначеним вище погоджується в повному обсязі та звертає увагу на наступне.

У постанові Верховного Суду України від 22.06.2017 р. (у справі № 6-501цс17) зазначено, що «Згідно зі статтею 4 ЦІІК України, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законами України.

Згідно ст. 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, потерпілі мають право на справедливу сатисфакцію. Європейський суд з прав людини, який згідно з Законом України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», є джерелом права та підлягає до застосування національними судами України. Так у справі «Шмалько проти України» (2004) Європейський суд з прав людини вказав на таке: «Суд вважає, що заявник може вважатися таким, що зазнав моральних страждань у результаті встановлених порушень, і ці страждання не можуть бути компенсовані лише констатацією порушення».

Верховний Суд у Постанові Великої Палати від 05.12.2018 р. справа № 210/5258/16-ц, чітко визначив основоположні засади для формування компенсаторного механізму, зазначивши: «Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості (частина третя статті 23 ЦК України).

Сума відшкодування моральної шкоди має бути аргументованою судом з урахуванням, зокрема, визначених у частині третій статті 23 ЦК України критеріїв і тоді, коли таке відшкодування присуджується у сумі суттєво меншій, аніж та, яку просив потерпілий.»

У Постанові Верховного Суду колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 31 січня 2019 року справа № 617/1642/16-к, провадження № 51- 4580 км 18 вказано: «У пункті 9 ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України (далі - - ЦК України) встановлено, що відшкодування моральної (немайнової) шкоди є одним зі способів захисту цивільних прав та інтересів кожної особи. Відшкодування моральної шкоди також передбачене Конституцією та багатьма нормативно-правовими актами.

Критерії, якими суд має керуватися при визначені розміру моральної шкоди, закріплені у ч. 3 ст. 23 ЦК та п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 квітня 1995 року № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди». Визначення розміру відшкодування моральної шкоди залежить від таких чинників, як характер і обсяг страждань (фізичного болю, душевних і психічних страждань тощо), яких зазнав позивач, їх тривалість, тяжкість вимушених змін у його життєвих і суспільних стосунках, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, і сама можливість такого відновлення у необхідному чи повному обсязі.»

На переконання колегії суддів суд першої інстанції з?ясував всі доводи позивачів щодо обгрунтування ними як обставин спричинення, так і розміру моральної шкоди, дослідив надані докази, оцінив їх та визначити конкретний розмір моральної шкоди, зважаючи на засади верховенства права, вимоги розумності, виваженості та справедливості.

Відтак колегія суддів вважає, що апеляційні вимоги цивільного відповідача не знайшли підтвердження в суді апеляційної інстанції.

З врахуванням зазначеного вище колегія суддів вважає, що судовий розгляд судом першої інстанції проведено повно та всебічно щодо всіх фактичних обставин справи, досліджено наявні в матеріалах кримінального провадження докази та їм надано належну правову оцінку.

Апеляційні вимоги захисника та цивільного відповідача не спростовують правильність висновків суду першої інстанції, які викладені у вироку стосовно ОСОБА_8 .

Будь-яких істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства при розгляді даного кримінального провадження в суді першої інстанції, які б вплинули на правильність прийнятого судового рішення, колегією суддів не встановлено, а відтак не знаходить підстав для задоволення апеляційних скарг поданих захисником та цивільним івідповідачем.

Враховуючи зазначене вище, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок є законним й обґрунтованим, відповідно підстав для скасування чи зміни судового рішення не вбачається.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419, 424 КПК України, колегія суддів

постановила:

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_6 , представника цивільного відповідача ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Франківського районного суду м. Львова від 26.04.2024 року яким ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.365 КК України - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий:

Судді: