ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/144/24 Справа № 694/462/20 Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 листопада 2024 року м. Черкаси

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Звенигородського районного суду Черкаської області від 14 грудня 2022 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, раніше не судимого в силу ст.89 Кримінального кодексу України (далі - КК), проживаючого за адресою: АДРЕСА_1

засуджено:

- за ч.1 ст.309 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки та звільнено від призначеного покарання на підставі ч.5 ст.74 КК у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, передбачених п.2 ч.1 ст.49 КК;

- за ч.1 ст.315 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч.1 ст.317 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць;

- за ч.3 ст.185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу, обрано у виді тримання під вартою.

ВСТАНОВИЛА

Встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду ОСОБА_8 , визнаний винуватим в тому, що він, у жовтні 2019 року, в невстановлений слідством день та час за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , шляхом вмовляння, схилив ОСОБА_10 до вживання наркотичного засобу - каннабісу, за допомогою саморобного пристрою для паління, який 23.01.2020 було виявлено та вилучено за вищевказаною адресою працівниками поліції під час проведення обшуку. На поверхні пристрою, виявлено нашарування особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - екстракт каннабісу, масою в перерахунку на суху речовину 1,010 г.

Він же, восени 2019 року, у невстановлений слідством день та час, в АДРЕСА_2 , на території колишньої ферми нарвав рослини ззовні схожих на рослини коноплі, які перевіз до свого місця проживання за вищевказаною адресою, де подрібнивши виготовив з них наркотичний засіб - канабіс загальною масою в перерахунку на суху речовину 14,44 г, який зберігав для власного вживання без мети збуту, який 23.01.2020 був виявлений працівниками поліції в ході проведення обшуку.

Він же, 22.01.2020, в ранковий час за місцем свого проживання, не маючи корисливого мотиву, умисно, маючи на меті створити сприятливі умови для вживання наркотичних засобів, надавав ОСОБА_11 приміщення житлового будинку для вживання наркотичного засобу - каннабісу, за допомогою саморобного пристрою для паління, який 23.01.2020 за вказаним місцем проживання ОСОБА_8 , був виявлений та вилучений працівниками поліції під час проведення санкціонованого обшуку.

Він же, 28.01.2020 близько 08.30 год., з метою особистого збагачення, переконавшись і вважаючи, що за його діями ніхто не спостерігає, через незачинені вхідні двері проник до житлового будинку ОСОБА_12 , по АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав Т2 ресивер «Тгіmах ТR-2012НD», вартістю 263,33 грн., після чого із викраденим з місця вчинення кримінального правопорушення зник, чим завдав потерпілій матеріальної шкоди на вказану суму.

Вимоги апеляційної скарги, узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник просить скасувати вищевказаний вирок та ухвалити новий, яким виправдати обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.1 ст.315, ч.1 ст.315, ч.1 ст.309 КК.

Вважає даний вирок незаконним і необґрунтованим через невідповідність висновків суду, викладених у ньому, фактичним обставинам кримінального провадження та суперечить нормам процесуального права.

Стверджує, вирок суду побудований на недопустимих доказах.

За епізодом за ч.1 ст.315 КК вказує, що відповідно до обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування 10.02.2020 о 17.09 год. внесено відомості відносно ОСОБА_8 про вчинення останнім кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.315 КК, та зареєстроване кримінальне провадження № 0000137 від 10.02.2020. Протокол обшуку від 23.01.2020 та висновок експерта №2/202 від 31.01.2020 щодо наркотичних засобів надавався на виконання постанови слідчого у іншому кримінальному провадженні за № 0001075 від 17.12.2022 року, а також постанова про визнання речовими доказами від 23.01.2020, відповідно до якої вилучені у ході обшуку речі було визнано речовими доказами, внесена також у кримінальному провадженні за № 0001075 від 17.12.2022, а не у кримінальному провадженні № 0000137 від 10.02.2020, а тому вказані докази є недопустимими, оскільки зібрані не під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора. На переконання апелянта показання свідка ОСОБА_10 в судовому засіданні не доводять вину обвинуваченого.

За епізодом за ч.1 ст.317 КК, захисник приводить тотожні доводи щодо недопустимості доказів, зокрема протоколу обшуку від 23.01.2020, висновку експерта №2/202 від 31.01.2020, а також постанови про визнання речовими доказами від 23.01.2020, що надавались на виконання постанови слідчого у іншому кримінальному провадженні за № 0001075 від 17.12.2022.

Зазначив, що винуватість ОСОБА_8 у інкримінованому правопорушенні також не підтверджена поясненнями свідка ОСОБА_11 , наданими в суді першої інстанції.

За епізодом за ч.1 ст.185 КК, захисник звертає увагу на розбіжності показання свідка ОСОБА_13 у вироку суду та фактичним показанням цього свідка, що зафіксовані на технічному носії інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, в частині виявлення викрадення тюнеру. Відзначає, що потерпіла ОСОБА_12 взагалі не була допитана судом першої інстанції.

Також вказує, що заява потерпілої ОСОБА_12 про крадіжку тюнеру Звенигородським ВП не реєструвалася, що суперечить Порядку ведення єдиного обліку в органах (підрозділах) поліції заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення та інші події, затвердженому Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 08.02.2019 № 100.

Переконаний, що оперативні працівники не набувши повноважень слідчого, здійснили процесуальні повноваження за власною ініціативою та без ухвали слідчого судді тимчасовий доступ до речей та ухвали слідчого судді здійснили огляд та/або обшук житла ОСОБА_14 , в результаті якого вилучили тюнер «ТRІМАХ», код активації 1, що є не допустимим доказом, і керуючись доктриною «плодів отруйного дерева» підлягає визнанню недопустимими доказами протокол огляду предмету від 03.02.2022, постанова про визнання речовими доказами від 03.02.2022 та висновок експерта від 03.02.2022 №8/131.

Окрім того, матеріали кримінальних проваджень: №0001075 від 17.12.2019 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК, №0000137 від 10.02.2020 за ознаками вчинення кримінального правопорушення ч.1 ст.315 КК, №0000138 від 10.02.2020 за ознаками вчинення кримінального правопорушення ч.1 ст.317 КК та №0000092 від 28.01.2020 за ознаками вчинення кримінального правопорушення ч.3 ст.185 КК не містять доказів щодо належної процедури визначення прокурора або групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у вказаних кримінальних провадженнях.

Вказує на відсутність в матеріалах кримінального провадження зареєстрованих у Звенигородському ВП ГУНП в Черкаській області повідомлень керівника органу прокуратури про початок досудового розслідування, а також відміток про їх отримання. відомостей щодо реєстрації супровідних листів. Вказує, що постанови призначення групи прокурорів не підписані керівником Звенигородської місцевої прокуратури.

Позиції учасників судового провадження.

Після докладу суддею-доповідачем змісту вироку, доводів апеляційної скарги, були заслухані:

- обвинувачений та захисник, які підтримали вимоги апеляційної скарги, пославшись на доводи, що в ній викладені, за наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, не заперечували проти скасування вироку і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

- прокурор, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника, пославшись на законність вироку.

Мотиви суду.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого та його захисника, прокурора, вивчивши матеріали провадження та дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до таких висновків.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд апеляційної інстанції відповідно до вимог статей 23, 91, 405 КПК прийняв рішення про безпосереднє, повторне дослідження доказів у цьому кримінальному провадженні з метою перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК, і сформувати повне й об`єктивне уявлення щодо обставин конкретного кримінального провадження та постановити відповідне процесуальне рішення.

Апеляційний суд вбачає, що висновки суду першої інстанції в частині доведеності вини обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, а також кваліфікація його дій за ч.1 ст.315, ч.2 ст.309 КК є правильними, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Допитаний в суді першої та апеляційної інстанції обвинувачений свою вину у вчинені кримінального правопорушення за ч.1 ст.315 КК не визнав, пояснив, що не схиляв ОСОБА_10 до вживання наркотичних засобів, лише пропонував палити звичайний тютюн. Щодо кримінального правопорушення за ч.2 ст.309 КК, пояснив, що не вчиняв вказаного правопорушення, оскільки жодних засобів не зберігав. Зазначив, що знайдені речовини, можливо залишили робітники, які робили ремонт.

Суд першої інстанції ретельно перевірив невизнання вини обвинуваченим, за цими епізодами, правильно встановив, що це є намаганням обвинуваченого уникнути кримінальної відповідальності, оскільки спростовуються дослідженими та перевіреними такими доказами.

Допитана в суді першої та апеляційної інстанції свідок ОСОБА_10 пояснила, що вона проживала із ОСОБА_8 у цивільному шлюбі з 2015 року. ОСОБА_8 вживав наркотичні засоби (канабіс) та неодноразово також пропонував їй. Фізично ОСОБА_8 не примушував до вживання, лише схиляв морально. Один раз вона пробувала палити з обвинуваченим. Перестали проживати разом приблизно з жовтня 2019 року.

В апеляційному суді досліджено протокол обшуку від 23.01.2020 та з картою пам`яті до нього з яких вбачається, що було проведено обшук домоволодіння по АДРЕСА_1 за участю ОСОБА_8 та понятих. При проведенні обшуку ОСОБА_8 особисто повідомив, що у його будинку зберігається наркотичний засіб канабіс. У приміщенні вказаного будинковолодіння було виявлено поліетиленовий пакет із розсипчастою речовиною зеленого кольору, схожу на наркотичний засіб канабіс та саморобний пристрій для паління (а.с.235-237, т.1).

Заперечень та зауважень щодо проведення цієї слідчої дії від учасників не надходило.

Відповідно до висновку експерта №2/203 від 28.01.2020 речовина рослинного походження зелено-коричневого кольору, яка надана на дослідження в складі суміші, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс. Маса висушеного наркотичного засобу становить 1,43г (а.с.240-244, т.1).

Відповідно до висновку експерта №2/204 від 29.01.2020, подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яка надана на дослідження, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс. Маса висушеного наркотичного засобу в перерахунку на суху речовину становить 13,01г (а.с.2-6, т. 2).

Відповідно до висновку експерта №2/202 від 31.01.2020 на поверхні наданої на експертизу пляшки з полімерного матеріалу горловину якої обмотано фольгою виявлено нашарування особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - екстракту канабісу. Маса особливо небезпечного наркотичного засобу екстракту канабісу в перерахунку на суху речовину становить 0,010г (а.с.9-12, т. 2).

Колегія суддів вважає, що висновки зазначених експертиз відповідають вимогам статей 101 та 102 КПК, оскільки вони містять докладний опис проведених експертами досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені перед ним. Ці експертні дослідження проведені кваліфікованими та досвідченими експертами, на підставі наданих їм матеріалів.

Судом першої інстанції не встановлено підстав, з чим погоджується апеляційний суд, вважати висновки експертів необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи або викликає інші обґрунтовані сумніви в їх правильності.

Доводи захисника про те, що протокол обшуку від 23.01.2020 року та висновок експерта №2/202 від 31.01.2020 є неналежними, оскільки дозволи на їх проведення надавались в іншому кримінальному провадженні апеляційний суд не бере до уваги з огляду на таке.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 17.12.2019 слідчим Звенигородського ПВ ГУНП в Черкаській області внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за №0001075 відомості про зберігання наркотичних засобів ОСОБА_8 , за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК.

28.01.2020 слідчим Звенигородського ПВ ГУНП в Черкаській області внесено до ЄРДР за №0000092 відомості про крадіжку майна ОСОБА_12 , за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК.

10.02.2020 слідчим Звенигородського ПВ ГУНП в Черкаській області внесено до ЄРДР за №0000137 відомості про схилення до вживання наркотичних засобів ОСОБА_8 , за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 315 КК.

10.02.2020 слідчим Звенигородського ПВ ГУНП в Черкаській області внесено до ЄРДР за №0000138 відомості про надання приміщення для вживання наркотичних засобів ОСОБА_8 , за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 317 КК.

Прокурором Звенигородської місцевої прокуратури 19.02.2020 кримінальні провадження №№ 0001075 від 17.12.2019, 0000092 від 28.01.2020, 0000137 від 10.02.2020, 0000138 від 10.02.2020 були об`єднані в одне провадження під загальним № 0001075.

Отже за умови об`єднання кримінальних проваджень у цьому випадку відсутні підстави вважати, що здобути стороною обвинувачення докази є недопустимими.

Апеляційний суд не бере до уваги доводи сторони захисту щодо неналежності доказів у кримінальному провадженні, з підстав їх отримання особами без відповідних повноважень, оскільки такі спростовуються копіями повідомлень про призначення групи прокурорів у вказаних вище кримінальних провадженнях (а.с.201-209 т.3).

Відповідно до ч.1 ст.85 КПК належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Згідно з п.п. 1,2 ч.1 ст.91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Водночас, апеляційний суд враховує висновок Верховного Суду викладений у постанові від 30.01.2019 (справа 757/30683/16-к), де вказано, що чинний КПК не містить заборон щодо встановлення тих чи інших обставин чи елементів складу злочину на підставі сукупності непрямих (стосовно цього елемента доказування) доказів, які хоча й безпосередньо не вказують на відповідну обставину, але підтверджують її поза розумним сумнівом на основі логічного аналізу їх сукупності та взаємопов`язаності.

Враховуючи, що вищевказані висновки експертів у поєднанні з даними протоколу обшуку підтверджують виявлення в ході обшуку за місцем проживання обвинуваченого наркотичного засобу - канабісу, винуватість обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 309 КК є доведеною.

Заразом вважати, що цей наркотичний засіб залишений у домоволодіння, де проживає обвинувачений, іншими особами, а той не мав умислу на його зберігання немає.

За змістом ст. 315 КК під схилянням до вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів потрібно розуміти будь-які умисні ненасильницькі дії винного, спрямовані на збудження в іншої особи бажання вжити ці засоби або речовини хоча б один раз. Цей злочин передбачає особливий вид підбурювання, причому воно може бути як одноразовим, так і багаторазовим. Схиляння може бути вчинене тільки у формі активної дії і тільки щодо конкретної особи. Способи схиляння можуть бути різними: умовляння, пропозиція, надання порад, прохання, лестощі, примушування, переконання, залякування, підкуп, обіцянка винагороди або іншої вигоди, погроза припинити шлюбні або дружні відносини, особистий приклад тощо. Перераховані дії можуть виражатися словесно, у конклюдентних діях, у письмовій формі, з використанням техніки тощо.

Об`єктивна сторона злочину проявляється в схилянні до вживання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів.

Колегія суддів вважає, що при судовому розгляді судом першої інстанції, в частині встановлення фактичних обставин та кримінально-правової кваліфікації дій обвинуваченого по епізоду за ч. 1 ст. 315 КК, були об`єктивно з`ясовані всі обставини, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та вірно оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Щодо цього висновку слід зважити на показання свідка ОСОБА_10 , яка в судах першої та апеляційної інстанцій підтвердила, що обвинувачений шляхом умовлянь, пропозицій та прохань схиляв її до вживання наркотичних засобів.

Будь-яких даних, які б спростовували показання свідка ОСОБА_10 та свідчили, що вона обумовлює обвинуваченого, в матеріалах кримінального провадження відсутні.

За таких обставин доводи апеляційної скарги захисника про наявність підстав для виправдування обвинуваченого за ч.1 ст.315 КК є необґрунтованими.

Водночас, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції в частині визнання винуватим обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.1 ст.317 КК за епізодом від 22.01.2020 надання ОСОБА_11 приміщення житлового будинку для вживання наркотичного засобу - канабісу, не відповідає вимогам ст. 370 КПК, оскільки він ухвалений судом не на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та не оцінені судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, в ньому не наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Сторона захисту в апеляційній скарзі вказувала на те, що суд першої інстанції неправильно і неповно встановив обставини кримінального правопорушення, в тому числі передбаченого ч.1 ст.317 КК, тобто прийшов до неправильних висновків щодо складу вказаного кримінального правопорушення. Ставлячи вимогу про скасування вироку та визнання ОСОБА_8 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 317 КК, захисник фактично просив суд апеляційної інстанції дати іншу оцінку доказам, ніж суд першої інстанції, та встановити відсутність в діянні обвинуваченого складу вказаного кримінального правопорушення.

Відповідно до обвинувачення, яке суд першої інстанції вважав доведеним за ч.1 ст.317 КК - ОСОБА_8 22.01.2020, в ранковий час за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , не маючи корисливого мотиву, умисно, маючи на меті створити сприятливі умови для вживання наркотичних засобів, надавав ОСОБА_11 приміщення житлового будинку для вживання наркотичного засобу - каннабісу, за допомогою саморобного пристрою для паління.

Таким чином, судом встановлено, що своїми умисними діями ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.317 КК - надав приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів.

Надані стороною обвинувачення докази, що були безпосередньо досліджені апеляційним судом, не доводять винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за ч.1 ст.317 КК.

Обвинувачений ОСОБА_8 , як в суді першої так і апеляційної інстанції заперечував свою причетність до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, вказавши, що не надавав ОСОБА_11 приміщення для вживання наркотичних засобів.

При апеляційному перегляді не виявилось можливим допитати свідка ОСОБА_11 , оскільки він не перебуває за місцем мешкання. Судом апеляційної інстанції вживались всі необхідні дії спрямовані на виклик свідка, шляхом направлення судових повісток, застосування до нього проводу. Однак, з незалежних від суду обставин, ухвали суду не були виконані.

Водночас, суд апеляційної інстанції безпосередньо у судовому засіданні прослухав технічній носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції під час допиту свідка ОСОБА_11 , який вказав, що обвинувачений ОСОБА_8 один раз запропонував йому покурити сигарету на лавці біля будинку за місцем проживання обвинуваченого. Також свідок зазначив, що деталей щодо пори року не пам`ятає.

Утім суд першої інстанції неправильно виклав показання свідка ОСОБА_11 в мотивувальній частині вироку, вказавши, що свідок лише один раз курив канабіс вдома у ОСОБА_8 в с.Юрківка. Наведене призвело до незаконного засудження ОСОБА_8 за ч.1 ст.317 КК.

За змістом статті 317 КК під місцями для незаконного вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів розуміються будь-які жилі або нежилі приміщення (будинок, квартира, казино, більярдна, лазня, гараж, сарай, склад, горище, підвал, землянка тощо) за умови, що вони визначені для використання із зазначеною метою (п. 16 Постанови Пленуму Верховного Суду України №4 від 26.04.2002 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів»).

Об`єктивна сторона злочину характеризується окрім іншого наданням приміщення для незаконного вживання психотропних та наркотичних речовин.

Під наданням приміщення для вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів потрібно розуміти забезпечення можливості одній чи декільком особам використати його в такий спосіб хоча б один раз. Надання приміщення може полягати у дозволі незаконного вживання, виробництва чи виготовлення зазначених предметів у приміщенні, яким винний користується або яке перебуває в його володінні. Відповідальність настає як при систематичному, так і при разовому наданні приміщення, незалежно від того, вчинено зазначені дії за плату чи безкоштовно. При цьому, на відміну від утримання, особа не здійснює функцій щодо забезпечення діяльності та підтримання такого місця, дії її обмежуються лише наданням приміщення.

В даному випадку органами досудового розслідування не доведено, що ОСОБА_8 22.01.2020, в ранковий час за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , маючи на меті створити сприятливі умови для вживання наркотичних засобів, надавав ОСОБА_11 приміщення житлового будинку для вживання наркотичного засобу - каннабісу, за допомогою саморобного пристрою для паління.

Вживання ОСОБА_11 наркотичного засобу на лавці біля будинку за місцем проживання обвинуваченого, цебто використання території подвір`я за його згодою, як про це зазначив свідок ОСОБА_11 , свідчить про відсутність в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.317 КК.

Враховуючи зазначені показання, апеляційним судом зафіксовано, що свідок не повідомив про фактичні дані, які прямо чи непрямо підтверджують винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення за ч.1 ст.317 КК.

Разом з тим, апеляційний суд не може покласти пояснення ОСОБА_8 під час проведеного у нього обшуку щодо вживання ОСОБА_11 в його домоволодінні наркотичного засобу, адже ці пояснення не є доказом в розумінні ст. 95 КПК.

Колегія суддів переконана, що при ухваленні вироку судом першої інстанції в цій частині не дотримано стандарт доведення поза розумним сумнівом, оскільки сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, не виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду.

В силу п.2 ч.1 ст.284 КПК кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Будь-яких інших належних доказів щодо вчинення ОСОБА_8 інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.317 КК матеріали кримінального провадження не містять, що вказує на безпідставність таких звинувачень та закриття кримінального провадження в цій частині через відсутність в діянні обвинуваченого складу вказаного кримінального правопорушення.

Таким чином, колегія суддів вважає, що в матеріалах провадження відсутні належні, допустимі й достатні докази вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.317 КК, що відповідно до ст. 417 КПК є підставою для часткового скасування обвинувального вироку і закриття кримінального провадження в частині ч.1 ст.317 КК.

Окрім того, з оскаржуваного вироку вбачається, що ОСОБА_8 засуджений за ч.3 ст.185 КК за вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжку), поєднаного з проникненням у житло.

09.08.2024 набрав чинності Закон № 3886-ІХ, згідно з яким були внесені зміни до ст.51 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП), якими посилена відповідальність за вчинення дрібного викрадення чужого майна.

Згідно з новою редакцією ст.51 КУпАП, відповідальність за ч.1 ст.51 КУпАП настає, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,5 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, а за ч.2 ст.51 КУпАП - якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Цебто, з 09.08.2024 таємне викрадення чужого майна (крадіжка) стає кримінально- караним діянням, якщо вартість викраденого майна на момент вчинення правопорушення становить більше двох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, на відміну від попередньої редакції закону, що передбачала кримінальну відповідальність за викрадення майна, вартість якого перевищувала 0,2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Відтак наведені зміни в законодавстві, що пом`якшують кримінальну відповідальність та поліпшують становище особи, мають зворотну дію в часі, що дає підстави апеляційному суду в порядку ч.2 ст.404 КПК вийти за межі апеляційної скарги та переглянути вирок щодо ОСОБА_8 .

Відповідно до Податкового кодексу України та Закону № 3886-IX вартість викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за ст. 185 КК, у 2020 році становила 2102 грн.

Оскільки вартість викраденого ним майна на час вчинення діяння не перевищувала 2 неоподатковуваних мінімумів, до цього діяння має застосовуватися ст.5 КК. Однак, діяння ОСОБА_8 вчинене з проникненням у житло, тому дії обвинуваченого підлягають кваліфікації за ч. 1 ст. 162 КК у зв`язку з таким.

Частиною 3 ст. 337 КПК встановлено, що з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачено основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше 3000 неоподатковуваних мінімумів або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі (ч.1 ст.12 КК).

З огляду на зміст ч.1 ст.162 КК дії, кваліфіковані за цією нормою, на відміну від кваліфікованих за ч.3 ст.185 КК, є кримінальним проступком, а тому їх перекваліфікація покращує становище обвинуваченого.

Вирішуючи питання щодо наявності підстав для кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.1 ст.162 КК, колегія суддів виходить із фактичних обставин, установлених судом першої інстанції.

Об`єктивна сторона ст. 162 КК полягає, серед іншого, в незаконному проникненні до житла чи іншого володіння особи, зокрема, у незаконному проникненні до приміщення, як це встановлено судом попередньої інстанцій у цьому провадженні.

Під незаконним проникненням до житла чи іншого володіння особи потрібно розуміти будь-яке вторгнення, здійснене всупереч волі законного володільця, за відсутності визначених законом підстав чи з порушенням у встановленому законом порядку.

Про вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ст.162 КК свідчать показання свідка ОСОБА_13 , котра в апеляційному суді повідомила, що є матір`ю цивільної дружини ОСОБА_8 - ОСОБА_10 у 2019-2020 роках доглядала за своєю покійною матір`ю (потерпілою ОСОБА_12 ). У січні 2020 року потерпіла ОСОБА_12 повідомила їй, що до неї прийшов ОСОБА_8 та просив їжу і гроші, до цього він допомагав інколи потерпілій по господарству. Зі слів матері знає, що ОСОБА_8 без згоди потерпілої зайшов у будинок і потім швидко звідти вибіг. Коли вони зайшли до будинку, побачили, що зник відео приймач, потім зателефонували до поліції.

Також свідок ОСОБА_13 в апеляційному суді пояснила, що обвинувачений з її дочкою ОСОБА_10 на момент вчинення крадіжки вже не проживав, ключів від домоволодіння той не мав та без дозволу ОСОБА_12 до домоволодіння входити не міг.

Ці показання свідка ОСОБА_13 є допустимими на підставі ст.97 КПК, адже потерпілу ОСОБА_12 в апеляційному суді допитати виявилось неможливим через її смерть.

Заразом первинні пояснення ОСОБА_12 , що та надала свідку ОСОБА_13 викликають довіру щодо їх достовірності.

Ці пояснення ОСОБА_12 та безпосередні показання свідка ОСОБА_13 не спростовані стороною захисту та навпроти підтверджуються фактичними даними інших доказів: протоколом прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 28.01.2020, де зазначено про проникнення ОСОБА_8 до домоволодіння ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_3 ; протоколом огляду місця події від 28.01.2020 за участі потерпілої ОСОБА_12 та свідків з фото таблицями до нього.

На підставі наведеного, враховуючи положення ч.3 ст.337 КПК, апеляційний суд уважає за необхідне перекваліфікувати дії ОСОБА_8 по епізоду таємного викрадення майна шляхом проникнення до житлового будинку ОСОБА_12 , що мав місце 28.01.2020 з ч.3 ст.185 на ч.1 ст.162 КК та призначити покарання в межах санкції цієї частини статті й відповідно до ч. 2 ст. 407 КПК змінити судове рішення.

З урахуванням перекваліфікації дій ОСОБА_8 з ч.3 ст.185 КК на ч.1 ст.162 КК, апеляційний суд не надає оцінку доказам, котрі покладені в основу обвинувачення за ч.3 ст.185 КК: заяві ОСОБА_14 від 30.01.2020; протоколу огляду предмету від 03.02.2020 та фото таблицями до нього; висновку експерта №8/131 від 06.02.2020.

Апеляційний суд безпосередньо дослідивши ці докази встановив, що фактичні дані, що в них містяться прямо чи не прямо не підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження за ч.1 ст.162 КК.

Отже доводи апелянта щодо визнання наведених доказів недопустимими не має істотного значення для висновків суду щодо доведеності вини за ч.1 ст.162 КК.

У ході вирішення питання про призначення виду і розміру покарання колегія суддів, зважаючи на положення статей 50, 65 КК, бере до уваги, зокрема, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який в силу ст.89 КК не судимий, за місцем проживання характеризується нейтрально, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, водночас перебуває на обліку у лікаря-нарколога, обставину, що пом`якшує покарання судом не встановлено, обставиною, що обтяжує покарання - вчинення злочину щодо особи похилого віку.

З огляду на це апеляційний суд уважає, що покарання, призначене ОСОБА_8 в межах санкції ч.1 ст.162 КК у виді обмеження волі на строк 1 рік, буде справедливим, необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого, попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Водночас, ОСОБА_8 слід звільнити від покарання за вчинене ним кримінальне правопорушення передбачені ч.1 ст.162 КК, у зв`язку з закінченням строків давності виходячи з такого.

У відповідності до п.2 ч.1 ст.49 КК, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло, зокрема три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі.

Відповідно до ч.5 ст.74 КК особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

Оскільки вчинене ОСОБА_8 кримінальне правопорушення передбачене ч.1 ст.162 КК, є, в силу ст. 12 КК, кримінальним проступком і з дня його вчинення минуло понад три роки, обвинувачений підлягає звільненню від покарання за вчинене ним кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 162 КК, у зв`язку із закінченням строків давності.

Водночас наявність кримінального провадження щодо ОСОБА_8 за ч.1 ст.115 КК, яке перебуває на розгляді в суді першої інстанції не є перешкодою для звільнення від відбування покарання, адже вчинення кримінального правопорушення особою може бути підтверджено лише вироком, що набрав законної сили (ст.62 Конституції України).

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК, колегія суддів,

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Звенигородського районного суду Черкаської області від 27 липня 2023 року щодо ОСОБА_8 скасувати в частині засудження за ч.1 ст.317 КК.

Закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_15 за ч.1 ст.317 КК на підставі п.2 ч.2 ст.284 КПК.

В порядку ч.2 ст.404 КПК перекваліфікувати дії ОСОБА_15 з ч.3 ст.185 КК на ч.1 ст.162 КК та призначити за цим законом України про кримінальну відповідальність покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК звільнити Короля ОСОБА_8 від призначеного покарання за ч. 1 ст. 162 КК у зв`язку із закінчення строків давності.

Вважати ОСОБА_8 засудженим:

- за ч.1 ст.309 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки та звільнено від призначеного покарання на підставі ч.5 ст.74 КК у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, передбачених п.2 ч.1 ст.49 КК;

- за ч.1 ст.315 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду на застосування вимог ч. 1 ст. 70 КК при призначенні покарання ОСОБА_8 .

Початок строку відбування покарання рахувати з моменту набрання вироком законної сили.

Зарахувати ОСОБА_8 попереднє ув`язнення у строк покарання з 27.07.2023 до набрання вироком законної сили.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена учасниками судового процесу до Верховного Суду, шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали судом апеляційної інстанції, а засудженим, який перебуває під вартою, строк подачі апеляційної скарги обчислюється з моменту вручення йому копії судового рішення.

Головуючий ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_3