ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 серпня 2024 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 ,

перекладача ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за №0000664 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 травня 2024 року, ухвалений стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Дніпропетровська, освіта середня, неодруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскаржуваного рішення.

Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 травня 2024 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного за цим вироком покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 07.09.2022 та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів.

Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфіковано за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану.

За встановлених судом обставин та детально викладених у вироку суду ОСОБА_6 в період іспитового строку за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 07.09.2022, яким його засуджено за ч. 4 ст. 296 КК України, вчинив умисне кримінальне правопорушення проти власності за наступних обставин.

Так, ОСОБА_6 25.05.2023 приблизно о 18:07 годині, достовірно знаючи про введення воєнного стану в Україні, затвердженого Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», який продовжував свою дію станом на 25.05.2023, прибув до відділення № 84 ТОВ «Нова Пошта» (), яке розташоване за адресою: місто Дніпро, вул. Детальбудівська, буд. 2, з метою отримання замовлених ним двох посилок, одна з яких № 5070 надійшла з відділення № 1 ТОВ «Нова Пошта», що знаходиться за адресою: Черкаська область, смт. Лисянка, площа Миру, буд. 33, від ОСОБА_9 , друга посилка № 4343 надійшла з відділення № 1 ТОВ «Нова Пошта», що знаходиться за адресою: Львівська область, смт. Немирів, площа Ринок, буд. 22, від ОСОБА_10 .

Перебуваючи у приміщенні відділення № 84 ТОВ «Нова Пошта» (), яке розташоване за вищевказаною адресою, ОСОБА_6 побачив, що в двох посилках, а саме: у двох картонних коробках, які виніс ОСОБА_6 працівник відділення пошти для огляду, наявні два підсилювачі звуку: «mac audio micro х1000», який надійшов від ОСОБА_9 і другий підсилювач звуку «mac audio micro х4000», який надійшов від ОСОБА_10 , які ОСОБА_6 визначив для себе предметами злочинного посягання та у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого в умовах воєнного стану, а саме: вищевказаних підсилювачів звуку, які знаходились у вказаних коробках.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинений в умовах воєнного стану, ОСОБА_6 25.05.2023 приблизно о 18:19 годині, перебуваючи у відділенні № 84 ТОВ «Нова Пошта» () за адресою: місто Дніпро, вул. Детальбудівська, буд. 2, достовірно знаючи про введення воєнного стану на території України, діючи умисно, в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів, усвідомлюючи, що за його діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, під час огляду однієї з посилок з різноманітними музичними приладами, таємно витягнув з неї частину товару, а саме: підсилювач звуку «mac audio micro х1000» у кількості однієї одиниці, який надійшов від ОСОБА_9 . Під час огляду другої посилки з різноманітними музичними приладами, ОСОБА_6 таємно витягнув з неї підсилювач звуку «mac audio micro х4000» у кількості однієї одиниці, який надійшов від ОСОБА_10 .

Вартість підсилювача «mac audio micro х1000» без ПДВ у кількості 1 одиниці становить 5212,50 грн.; вартість підсилювача «mac audio micro х4000» без ПДВ у кількості 1 одиниці становить 4370,84 грн.

Після чого ОСОБА_6 , доводячи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів, до кінця, таємно взяв до рук підсилювач звуку «mac audio micro х1000», вартістю 5212,50 грн., що належить ОСОБА_9 та підсилювач звуку «mac audio micro х4000», вартістю 4370,84 грн., що належить ОСОБА_10 та, утримуючи при собі викрадене майно, покинув відділення № 84 ТОВ «Нова Пошта», не розрахувавшись за вказані підсилювачі звуку, тим самим таємно викрав вищевказані товари та з місця скоєння кримінального правопорушення з викраденим майном зник, маючи можливість розпорядитись ним на власний розсуд.

У той же час між ОСОБА_10 та ТОВ «Нова Пошта», між ОСОБА_9 та ТОВ «Нова Пошта» в момент передачі останніми відправлень для пересилання, а саме: 20.05.2023, були укладені публічні договори про надання послуг з організації перевезення відправлень. Відповідно до п. 7.2.2 вказаних договорів у разі повної втрати або повного пошкодження відправлення з вини експедитора, останній повертає замовнику суму, що дорівнює оголошеній вартості відправлення (але не більше, ніж фактичну вартість відправлення), та провізну плату сплачену замовником згідно з відповідною експрес - накладною. У разі повної компенсації оголошеної вартості за пошкодження відправлення замовник повертає експедитору відправлення, за яке було отримано компенсацію, а також п. 7.2.3 у разі часткової втрати або часткового пошкодження відправлення з вини експедитора, останній відшкодовує замовнику відповідну частину оголошеної вартості відправлення.

Після чого ТОВ «Нова Пошта», у зв`язку з частковою втратою відправлення замовників, керуючись умовами договорів про надання послуг з організації перевезення відправлень, здійснила перерахунок грошових коштів 31.05.2023 ОСОБА_10 в сумі 4500 грн. та 01.06.2023 ОСОБА_9 в сумі 3000 грн., тим самим понесла матеріальний збиток на загальну суму 7500 гривень внаслідок крадіжки ОСОБА_6 вищевказаних відправлень.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати та кримінальне провадження стосовно ОСОБА_6 закрити, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, у з в`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді та вичерпання можливості їх отримати.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги захисник посилається на невідповідності висновків суду фактичним обставинам провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Так, на переконання захисника судом в основу обвинувального вироку покладені недопустимі докази, а саме:

- протокол огляду місця події від 06.06.2023, за участю свідка ОСОБА_11 , оскільки свідок ОСОБА_11 не була обізнана про те, що відносно її сина здійснюється кримінальне провадження та їй не були роз`яснені права передбачені ст. 63 Конституції України та ст. 66 КПК України перед початком проведення огляду та вилучення вказаних підсилювачів звуку, а працівник поліції ОСОБА_12 незаконно, в позапроцесуальний спосіб, не маючи повноважень, без доручення слідчого у провадженні якого перебувало вказане кримінальне провадження, фактично ввів в оману матір ОСОБА_6 та змусив привезти до відділу поліції речові докази;

- протокол зняття показів технічних приладів та технічних засобів, що має функції фото-, кінозйомки, відеозапису, в порядку ст. 245-1 КПК України, від 13.06.2023, з огляду на те, що цей протокол складено слідчим, без зазначення відомостей про вилучені речі та спосіб їх ідентифікації, що є порушенням вимог ст.ст.104, 105 КПК України. Крім того адвокат звертає увагу на те, що вказана слідча дія в розуміння КПК України не є слідчою дією передбаченою ст. 245-1 КПК України, а є тимчасовим доступом до речей документів, який здійснюються відповідно до ст. 159 КПК України на підставі ухвали слідчого судді постановленою слідчим суддею відповідно до ст.164 КПК України.

- протоколи впізнання речових доказів, оскільки, на переконання захисту у свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 відсутні будь-які документи на підтвердження права власності на дані речові докази, будь-які відомостей, щодо находження їх в робочому стані та взагалі їх належності даним особам, й суд не поклав ці речові докази в основу вироку.

За вказаних обставин захисник вважає, що похідні докази від цих доказів також мають бути визнані недопустимими, зокрема, висновок експерта за результатами проведення судово-товарознавчої експертизи №29-23, протокол огляду оптичного диску DVD-R з записом з камер відео спостереження відділення №84 ТОВ «Нова Пошта», оптичний диск DVD-R з записом з камер відео спостереження відділення №84 ТОВ «Нова Пошта», речові докази, підсилювачі звуку «mac audio micro x 1000» ta «mac audio micro x 4000».

Разом з цим, адвокат вказує і на те, що жоден із свідків допитаних судом, зокрема ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 не дав покази, на підтвердження вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину, а їх покази зводяться лише до того, що він дійсно замовляв з доставкою через ТОВ «Нова Пошта», підсилювачі звуку у свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Окрім цього, на переконання захисника, дії обвинуваченого були неправильно кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України, оскільки з висунутого ОСОБА_6 видно, що свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 добровільно передали своє майно саме ОСОБА_6 , відправивши дані підсилювачі йому через ТОВ «Нова Пошта», яка фактично є тількі експедиторо-перевезником, та забов?язана доставити майно саме ОСОБА_6 , а ні будь-якій іншій особі, крім того ОСОБА_6 надав свідкам свою анкетні дані та номер телефону, а відтак в його діях вбачається склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник підтримали апеляційну скаргу захисника та з підстав, викладених у скарзі, просили її задовольнити, вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, посилаючись на її безпідставність, вважала вирок суду законним, обґрунтованим та вмотивованим, тому просила залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з вимогами п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Частиною 1 статті 410 КПК України передбачено, що неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Відповідно до п.п. 1, 4 ч. 1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду та висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження обґрунтованості доводів апеляційної скарги захисника, в якій він просив скасувати вирок, апеляційним судом встановлено, що судом першої інстанції допущено неповноту судового розгляду, а також висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки не підтверджуються доказами, дослідженими у судовому засіданні, що призвело до істотних суперечностей, з огляду на таке.

Як видно з вироку суду, ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, тобто у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчинена в умовах воєнного стану.

За змістом обвинувального акта, який розглядався судом, потерпілими у даному кримінальному провадженні визнані ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ТОВ «Нова Пошта» в особі його представника ОСОБА_15 .

В цей же час, потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , як зазначено в обвинувальному акті, відмовились від процесуального статусу потерпілих у зв`язку з відшкодуванням ТОВ «Нова Пошта» матеріальних збитків та були допитані під час досудового розслідування та судового розгляду у якості свідків.

За змістом оскарженого вироку, ТОВ «Нова Пошта», у зв`язку з частковою втратою відправлення замовників, керуючись умовами договорів про надання послуг з організації перевезення відправлень, здійснила перерахунок грошових коштів 31.05.2023 ОСОБА_10 в сумі 4500 грн. та 01.06.2023 ОСОБА_9 в сумі 3000 грн., тим самим понесла матеріальний збиток на загальну суму 7500 гривень внаслідок крадіжки ОСОБА_6 вищевказаних відправлень.

Таким чином, судом встановлено, що потерпілим у даному кримінальному провадженні є саме ТОВ «Нова пошта», яка понесла матеріальний збиток, оскільки відшкодувала заподіяну шкоду ОСОБА_10 та ОСОБА_9 .

Однак, апеляційний суд не може погодитись з такими висновками суду першої інстанції з огляду на таке.

Матеріальний склад кримінального правопорушення це склад кримінального правопорушення, об`єктивна сторона якого передбачає настання суспільно небезпечних наслідків як її обов`язкову ознаку.

Крадіжка, як кримінальне правопорушення з матеріальним складом, передбачає наявність обов`язкової ознаки об`єктивної сторони у вигляді завдання збитків потерпілому.

При цьому, для встановлення наявності всіх елементів кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, обов`язковим є також й наявність причинно-наслідкового зв`язку між діями обвинуваченого та наслідками у вигляді заподіяної шкоди.

Так, за змістом обвинувачення, яке інкриміновано ОСОБА_6 та яке визнано судом доведеним, не видно кому саме та у якому саме розмірі були заподіяні матеріальні збитки, тобто, з огляду на фабулу кримінального правопорушення, яке ставиться в провину ОСОБА_6 неможливо однозначно встановити причинно-наслідковий зв`язок між його діями та наслідками у вигляді заподіяння шкоди.

Відтак, на переконання апеляційного суду, судом першої інстанції не було встановлено всіх елементів, в тому числі й обов`язкових, складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, у зв`язку з чим, висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинами справи.

При цьому, визнання потерпілим ТОВ «Нова Пошта», як юридичної особи, яка понесла збитки у даному кримінальному провадженні не узгоджуються з вимогами матеріального та процесуального закону з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 55 КПК України, потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди, а також адміністратор за випуском облігацій, який відповідно до положень Закону України "Про ринки капіталу та організовані товарні ринки" діє в інтересах власників облігацій, яким кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.

Згідно з ч. 1 ст. 60 КПК України, заявником є фізична або юридична особа, яка звернулася із заявою або повідомленням про кримінальне правопорушення до органу державної влади, уповноваженого розпочати досудове розслідування, і не є потерпілим.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, із заявою про вчинення кримінального правопорушення29.05.2023 до оргагу досудового розслідування звернулася свідок ОСОБА_13 , яка повідомила, що невідома особа під час огляду посилок у відділенні ТОВ Нова Пошта№84 25.05.2023 таємно викрала товар на суму 8500 грн.

Згідно з пред`явленого обвинувачення ОСОБА_6 перебуваючи у відділенні № 84 ТОВ «Нова Пошта» () за адресою: місто Дніпро, вул. Детальбудівська, буд. 2, під час огляду посилок з різноманітними музичними приладами, таємно витягнув з однієї посилки частину товару, а саме: підсилювач звуку «mac audio micro х1000» у кількості однієї одиниці, який надійшов від ОСОБА_9 та з іншої посилки підсилювач звуку «mac audio micro х4000» у кількості однієї одиниці, який надійшов від ОСОБА_10 та, утримуючи при собі викрадене майно, покинув відділення № 84 ТОВ «Нова Пошта», не розрахувавшись за вказані підсилювачі звуку, тим самим таємно викрав вищевказані товари та з місця скоєння кримінального правопорушення з викраденим майном зник, маючи можливість розпорядитись ним на власний розсуд.

Тобто саме ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в межах вказаного кримінального провадження є особами, яким кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди, оскільки саме їх майном незаконно заволодів ОСОБА_6 .

Разом з цим, суд першої інстанції дійшов висновку, що з огляду на те, що між ОСОБА_10 та ТОВ «Нова Пошта», між ОСОБА_9 та ТОВ «Нова Пошта» в момент передачі останніми відправлень для пересилання, а саме: 20.05.2023, були укладені публічні договори про надання послуг з організації перевезення відправлень, на підставі якого ТОВ «Нова Пошта», у зв`язку з частковою втратою відправлення замовників, здійснила перерахунок грошових коштів 31.05.2023 ОСОБА_10 в сумі 4500 грн. та 01.06.2023 ОСОБА_9 в сумі 3000 грн., саме ТОВ «Нова Пошта» понесла матеріальний збиток на загальну суму 7500 гривень внаслідок крадіжки ОСОБА_6 вищевказаних відправлень.

Між тим, доходячи до таких висновків суд першої інстанції залишив поза увагою, що відповідно до п.п. 7.2.2. п. 7.2 Розділу 7 Публічного договору про надання послуг з організації перевезення відправлень ТОВ «Нова Пошта» (далі Договір), у разі повної втрати або повного пошкодження відправлення з вини Експедитора, останній повертає Замовнику суму, що дорівнює оголошеній вартості відправлення (але не більше, ніж фактичну вартість відправлення), та провізну плату, сплачену Замовником згідно з відповідною експрес-накладною. У разі повної компенсації оголошеної вартості за пошкоджене відправлення Замовник повертає Експедитору відправлення, за яке було отримано компенсацію.

В той же час, відповідно до п.п. 7.2.3., 7.2.9 п. 7.2 Розділу 7 Договору, у разі часткової втрати або часткового пошкодження відправлення з вини Експедитора, останній відшкодовує Замовнику відповідну частину оголошеної вартості відправлення.

Відповідальність Експедитора за збереження відправлення припиняється з моменту його видачі Одержувачу.

Тобто, вказані положення публічного договору про надання послуг визначають лише факт посередництва ТОВ «Нова Пошта» між відправником, а саме власником майна, та одержувачем. При цьому, положення вказаного договору не містять посилань на те, що у разі часткової втрати відправлення та компенсації суми ТОВ «Нова Пошта» набуває право власності на таке майно.

У даному випадку, ТОВ «Нова Пошта» здійснивши відшкодування заподіяної шкоди потерпілим не набуло право на викрадене майно, а набуло лише право зворотної вимоги до особи, яка незаконно ним заволоділа, з точки зору процесуального права може бути цивільним позивачем.

Крім того, суд першої інстанції залишив поза увагою те, що відшкодування потерпілим завданої матеріальної шкоди обумовлений виключно тим, що працівники ТОВ «Нова Пошта», а саме свідки у справі ОСОБА_13 та ОСОБА_14 неналежним чином поставились до своїх посадових обов`язків та не перевірили вміст відправлення після його повернення обвинуваченим ОСОБА_6 та недостачу відправлення виявили власники вже після повернення повернення їм посилок.

До того ж, з встановлених судом фактичних обставин також є незрозумілим саме який матеріальний збиток понесли потерпілі, оскільки згідно з висновком судової товарознавчої експертизи № 29-23 від 13.06.2023 станом на 25.05.2023 ринкова вартість підсилювача «mac audio micro x1000» становить без ПДВ 5212,50 гривень, станом на 25.05.2023 ринкова вартість підсилювача «mac audio micro x4000» становить без ПДВ 4370,84 гривень, в той час, як ТОВ Нова Пошта згідно з умовами публічного договору про надання послуг з організації перевезення відправлень, у зв`язку з частковою втратою відправлення замовників, здійснила перерахунок грошових коштів 31.05.2023 ОСОБА_10 в сумі 4500 грн. та 01.06.2023 ОСОБА_9 в сумі 3000 грн.

Таким чином, під час нового судового розгляду суду першої інстанції слід визначитись зі складом учасників кримінального провадження, встановити кому саме належали викрадені речі та кому спричинено матеріальних збитків для встановлення всіх елементів об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.

Апеляційний суд позбавлений можливості самостійно усувати зазначені протиріччя, оскільки кримінальне провадження розглядається в межах вже пред`явленого особі обвинувачення та може бути змінене чи доповнене виключно під час розгляду справи судом першої інстанції.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника, колегія суддів вважає їх неприйнятними та такими, що ґрунтуються на власному, хибному тлумаченні положень КПК України з огляду на таке.

Так, посилання захисника на недопустимість протоколу огляду місця події від 06.06.2023, за участю свідка ОСОБА_11 , оскільки вказаному свідку не було роз`яснено право не свідчити проти своїх близьких родичів є безпідставними, оскільки як слідує з самого протоколу з фото-таблицею до нього, у приміщені кабінету № 308 СВ ВП № 1 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , передала поліетиленовий пакет з емблемою « ІНФОРМАЦІЯ_3 », в середині якого виявлено та вилучено два підсилювача: «mac audio micro x1000» з серійним номером НОМЕР_1 чорного кольору та «mac audio micro x4000» з серійним номером НОМЕР_2 чорного кольору.

Тобто, будь-яких показів свідок ОСОБА_11 при проведенні цієї процесуальної дії не надавала, а лише видала працівникам поліції підсилювачі, які й стали об`єктом огляду, а тому у слідчого не було підстав для роз`яснення останній прав, в тому числі й положення ст. 62 Конституції України. Більше того, на момент проведення огляду, ОСОБА_6 не було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та під час огляду він не мав жодного процесуального статусу у даному кримінальному провадженні.

Посилання захисника на ту обставину, що працівник поліції у поза процесуальний спосіб змусив свідка ОСОБА_11 надати для огляду підсилювачі не підтверджується матеріалами кримінального провадження та зібраними у справі доказами, а тому є неприйнятними.

Відповідно до ч. 1-3 ст. 245-1 КПК України, зняття показань технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото-, кінозйомки, відеозапису, чи засобів фото-, кінозйомки, відеозапису полягає в одержанні слідчим, прокурором від особи, яка є власником або володільцем відповідних приладів або засобів, необхідних для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, копій фото- або кінозйомки, відеозапису, здійснених у публічно доступних місцях, у тому числі в автоматичному режимі, за виключенням місць, що відносяться до приватних помешкань осіб.

Зняття показань технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото-, кінозйомки, відеозапису, чи засобів фото-, кінозйомки, відеозапису здійснюється на підставі постанови слідчого, прокурора та, за необхідності, за участю спеціаліста.

Для здійснення зняття показань технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото-, кінозйомки, відеозапису, чи засобів фото-, кінозйомки, відеозапису особі, яка є власником або володільцем відповідних приладів або засобів, пред`являється постанова слідчого, прокурора.

На переконання апеляційного суду, вказаний доказ отримано у спосіб, передбачений КПК України, протокол містить усі необхідні реквізити та повністю відповідає вимогам ст. 104, 105 КПК України. При цьому, посилання захисника на ту обставину, що вказаний доказ мав бути отриманий виключно шляхом надання слідчим суддею дозволу на тимчасовий доступ до речей і документів не ґрунтується на вимогах КПК України.

Аналогічно зазначеному, безпідставним є й посилання захисника на недопустимість протоколів впізнання речових доказів, які, на думку захисника, не містять будь-яких документів на підтвердження права власності на дані речові докази, будь-яких відомостей, щодо находження їх в робочому стані та їх належності даним особам, з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 229 КПК України, перед тим, як пред`явити для впізнання річ, слідчий, прокурор або захисник спочатку запитує в особи, яка впізнає, чи може вона впізнати цю річ, опитує про ознаки цієї речі і обставини, за яких вона цю річ бачила, про що складається протокол. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати ознаки, за якими впізнає річ, проте може впізнати її за сукупністю ознак, особа, яка проводить процесуальну дію, зазначає це у протоколі. Забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, річ, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про її прикмети.

Річ, що підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, в числі інших однорідних речей одного виду, якості і без різких відмінностей у зовнішньому вигляді, у кількості не менше трьох. Особі, яка впізнає, пропонується вказати на річ, яку вона впізнає, і пояснити, за якими ознаками вона її впізнала.

Відтак, положення кримінального-процесуального Закону не містить посилань на необхідність пред`явлення документів, які підтверджують право власності на майно для особи, яка його впізнає та не передбачає необхідність перевірки його технічного стану.

У даному випадку, для суду очевидним є те, що особи, які формували поштове відправлення обвинуваченому ОСОБА_6 були власниками цього майна, тобто були обізнані з їх загальними прикметами та їх технічними особливостями, чого цілком достатньо для проведення їх впізнання.

З огляду на вищевказані висновки, апеляційний суд не розглядає доводи захисника щодо недопустимості похідних доказів у справі.

У зв`язку зі скасування вироку та направленням справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції, апеляційний суд не входить в обговорення доводів апеляційної скарги щодо показів свідків у справи, оскільки такі покази суд буде сприймати безпосередньо під час їх повторного допиту.

Такими, що не ґрунтуються на положеннях кримінального кодексу України є й посилання захисника на неправильність кваліфікації дій ОСОБА_6 , а також тієї обставини, що його дії підлягають кваліфікації за ч. 2 ст. 190 КК України, оскільки, у даному випадку, об`єктивна сторона кримінального правопорушення, яке ставиться йому в провину, не містить елементів об`єктивної сторони шахрайства у вигляді «обману» або «зловживання довірою».

Виходячи зі змісту ч. 2 ст. 415 КПК, суд апеляційної інстанції повинен формулювати свої висновки та вказівки лише в такій формі, щоб це не призводило до вирішення наперед указаних в цій нормі питань, але водночас давало б достатні підстави для застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та призначення більш тяжкого покарання у випадку, якщо під час нового розгляду в суді першої інстанції винуватість особи у вчиненні відповідного злочину буде доведено в установленому законом порядку (аналогічний підхід, зокрема, застосовується у практиці Верховного Суду з метою дотримання положень ч. 3 ст. 439 КПК, як наприклад, у справі № 242/1697/17).

Зокрема, суд апеляційної інстанції може зробити висновок, що суд першої інстанції: 1) не надав належної оцінки тим чи іншим доказам або їх сукупності; 2) здійснив неправильне тлумачення норм матеріального чи процесуального права; 3) не дослідив ті чи інші обставини, що мають значення для вирішення тих чи інших питань в межах кримінального провадження тощо. У зв`язку з цим апеляційний суд вправі дати вказівку перевірити при новому розгляді ті чи інші обставини, дати оцінку певним доказам, належним чином розглянути питання щодо кваліфікації дії обвинуваченого тощо, проте він не може наперед категорично визначати, які висновки суд першої інстанції повинен зробити щодо питань, указаних у ч. 2 ст. 415 КПК України.

Відповідно до ч. 3 ст. 415 КПК України, висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

Відтак, під час нового судового розгляду задля усунення неповноти судового розгляду, суд першої інстанції має встановити належний склад учасників кримінального провадження, встановити кому саме належали викрадені речі та кому спричинено матеріальних збитків для встановлення всіх елементів об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Згідно п. 1, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.

Ураховуючи, що чинним КПК України, з одного боку, чітко визначені повноваження апеляційного суду, до яких не входить дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження та доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції без клопотання учасників судового провадження, що покладено кримінальним процесуальним законом на суд першої інстанції, який цих вимог не дотримався, з другого боку, в перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК України не входять зазначені порушення вимог чинного законодавства, однак, виходячи з вимог ст. 7 КПК України, суд апеляційної інстанції в даному випадку позбавлений можливості винести рішення у кримінальному провадженні, а тому вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального і кримінального процесуального закону.

Таким чином, вимоги апеляційної скарги захисника підлягають частковому задоволенню, а вирок скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 травня 2024 року, ухвалений стосовно ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до проведення судом першої інстанції підготовчого судового засідання, але не більше ніж на 60 діб.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4