ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 жовтня 2024 року

м. Київ

справа № 159/7022/13

провадження № 51-2499км21

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючої ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 (у режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_9 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Волинського апеляційного суду від 25 квітня 2023 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за № 0000325, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця й мешканця АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_3 ), раніше не судимого,

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , громадянки України, уродженки і мешканки АДРЕСА_4 , раніше не судимої,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

1. Ковельський міськрайонний суд Волинської області вироком від 18 грудня 2020 року ОСОБА_6 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 визнав невинуватими і на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) виправдав за ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК у зв`язку з недоведеністю вчинення зазначеного кримінального правопорушення обвинуваченими.

2. Орган досудового розслідування обвинувачував ОСОБА_11 , ОСОБА_6 , ОСОБА_12 і ОСОБА_13 у зайнятті гральним бізнесом у складі організованої групи.

3. За версією слідства, ОСОБА_11 , ОСОБА_6 , ОСОБА_12 і

ОСОБА_13 у період з початку 2012 року до 01 вересня 2013 року з особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, діючи у складі організованої групи з метою отримання незаконного прибутку, всупереч вимогам статей 1, 2 Закону України від 15 травня 2009 року № 1334-VI«Про заборону грального бізнесу в Україні» (далі - Закон № 1334-VI), відповідно до яких гральним бізнесом є діяльність, пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, а азартна гра - будь-яка гра, обов`язковою умовою участі в якій є сплата гравцем грошей, що дає змогу учаснику як отримати виграш (приз) у будь-якому вигляді, так і не отримати його залежно від випадковості, і така діяльність на території України є забороненою, у підвальному приміщенні будинку на АДРЕСА_5 та у приміщенні будинку на АДРЕСА_6 займалися забороненим видом господарської діяльності - гральним бізнесом.

4. Так, на початку 2012 року особа,матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, будучи обізнаною з правилами азартних карткових ігор, зокрема «Покер», умовою участі в якому є внесення гравцями ставок ігровими фішками, придбаними за певну суму готівкових коштів, яка залежала від номінальної вартості фішки, що давало можливість отримати грошовий виграш, і результат якої залежав від випадковості (комбінації карт), усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх протиправних корисливих дій, що полягав у посяганні на конституційні принципи пріоритету прав і свобод людини і громадянина, захисту моральності та здоров`я населення, заборони використання власності на шкоду людині й суспільству, передбачаючи їх наслідки у вигляді завдання шкоди охоронюваним законом указаним інтересам громадян, а також держави - унаслідок несплати податків та інших платежів за отримувані неконтрольовані доходи, і свідомо бажаючи їх настання, таким чином посягаючи на встановлений законодавством України порядок здійснення діяльності, щодо якої є заборона, а саме проведення азартних карткових ігор у «Покер», обрала джерелом свого постійного прибутку вказану протиправну діяльність - заняття гральним бізнесом.

5. Із цією метою особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, для полегшення організації вчинення задуму вступила у злочинну змову з ОСОБА_11 та залучила до втілення протиправного плану щодо зайняття гральним бізнесом ОСОБА_6 , ОСОБА_12 , а згодом - ОСОБА_13 .

6. При цьому роль особи, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, та ОСОБА_11 як організаторів і керівників злочинного об`єднання полягала в забезпеченні облаштування підпільного казино для зайняття азартними іграми з використанням уже наявного грального обладнання - столів, гральних карт, фішок та інших атрибутів для грального бізнесу, в організації проведення гри в покер на гроші особами, підшуканими членами злочинної групи, тобто в керуванні злочинним угрупованням та його забезпеченні.

7. За розробленим планом роль ОСОБА_6 , ОСОБА_12 і ОСОБА_13 як адміністраторів казино полягала в наборі необхідного персоналу, зокрема бармена, офіціанта, круп`є, у їх підготовці, пошуку осіб учасників, які мають бажання та кошти для гри в покер, у видачі гравцям гральних карт, фішок номіналом відповідно до отриманих коштів, в організації розіграшу призів, контролі за проведенням ігор, у тому числі за роботою дилера, у спостереженні за порядком в ігровому залі, здійсненні пропускного режиму, отриманні та зберіганні грошових коштів тощо.

8. Для прикриття злочинної діяльності ОСОБА_11 та особа,матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, використовували реквізити Громадської організації «Ковельська федерація настільних спортивних ігор», легально оформлені приміщення, орендовані підприємцями ОСОБА_6 і ОСОБА_14 , та безпосереднє членство учасників організованої групи у вказаній федерації спортивних ігор.

9. ОСОБА_11 та особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, виплачували членам організованої групи ОСОБА_6 , ОСОБА_13 і ОСОБА_12 частину незаконно одержаних від проведення азартної гри в «Покер» готівкових коштів у розмірі 10% від зроблених гравцями ставок, із розрахунку мінімальної ставки кожним гравцем у сумах від 400 до 2500 грн та кількості учасників від 4 до 10 осіб за одну гру за одним столом (тобто мінімальний виграш казино за одну гру повинен був становити не менше 160 грн), а решту привласнювали.

10. Зокрема, 26 липня, 10 серпня і 01 вересня 2013 року члени організованої групи ОСОБА_6 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, перебуваючи в підвальному приміщенні будинку на АДРЕСА_5 , видали ОСОБА_15 гральні фішки для гри в «Покер» на суми, відповідно, 400 грн, 500 грн і 400 грн, а після того, як ОСОБА_15 під час карткової гри у «Покер» здійснив ставки разом з іншими учасниками гри і програв, одержали 10% доходу від реалізації цих гральних фішок.

11. Суд першої інстанції дійшов висновку, що сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом належними і допустимими доказами вину обвинувачених у вчиненні інкримінованого злочину,а можливість отримання інших доказів вичерпана, тому на підставі, передбаченій п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК, виправдав ОСОБА_6 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 за недоведеністю вчинення ними кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК.

12. Волинський апеляційний суд скасував вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 18 грудня 2020 року в частині виправдання ОСОБА_6 , а також у частині вирішення питання, яке стосувалося процесуальних витрат, і ухвалив новий вирок від 25 квітня 2023 року, яким засудив ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 203-2 КК (у редакції Закону від 18 лютого 2016 року № 119-VIII) до покарання у виді штрафу в розмірі десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 170 000 грн. Також апеляційний суд ухвалив стягнути з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 38 776,50 грн. У решті апеляційний суд залишив без змін вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 18 грудня

2020 року.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

13. У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок апеляційного суду щодо нього скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді й вичерпанням можливості їх отримати. При цьому зазначає, що суд апеляційної інстанції, допустивши неповноту судового розгляду, належно не з`ясував обставин, які характеризують об`єктивну сторону злочину в частині встановлення місця вчинення кримінального правопорушення, витлумачив закон у спосіб, що суперечить його точному змісту (п. 1 ч. 1 Закону № 1334-VI) та застосував закон, який не підлягав застосуванню (ч. 1 ст. 203-2 КК). Крім того, вказує, що апеляційний суд у вироку фактично встановив те, що він не отримував жодного прибутку від зайняття гральним бізнесом, доказів, які б підтверджували протилежне, не було здобуто ні під час досудового розслідування, ні під час судового розгляду. Також зазначає, що апеляційний суд не здобув належних, допустимих і достатніх доказів того, що він у приміщенні покерного клубу організував зайняття гральним бізнесом. Зауважує, що суд апеляційної інстанції у вироку не обґрунтував рішення, яким частково задовольнив клопотання прокурора про повторний допит свідка ОСОБА_15 , при цьому залишив без розгляду решту цього ж клопотання - про повторний допит інших заявлених свідків та дослідження певних доказів. Крім того, засуджений зазначає, що апеляційний суд порушив правила ч. 3 ст. 337 КПК, кваліфікувавши його дії як організатора кримінального правопорушення, оскільки вийшов за межі висунутого йому обвинувачення. Також вважає, що всупереч приписам ч. 3 ст. 76 КПК у складі апеляційного суду під час судового розгляду справи та ухвалення вироку від 25 квітня 2023 року повторно брав участь суддя ОСОБА_16 , котрий 22 березня 2018 року входив до складу колегії суддів апеляційного суду, яка постановила ухвалу про скасування вироку в цьому кримінальному провадженні та призначення нового розгляду в суді першої інстанції в іншому складі суду.

14. У касаційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 ,посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого ОСОБА_6 , просить скасувати вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_11 , ОСОБА_6 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що цей вирок не відповідає вимогам статей 94, 374, 420 КПК. Стверджує, що апеляційний суд не навів формулювання обвинувачення за ч. 1 ст. 203-2 КК, яке визнав доведеним, скасовуючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_6 та ухвалюючи новий у частині його засудження, цим же вироком прийняв рішення щодо виправданих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , становище яких ним не погіршувалося, оскільки виправдувальний вирок місцевого суду щодо останніх залишив без змін. Наведене, на думку прокурора, не узгоджується з висновком, викладеним у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 04 листопада 2019 року у справі № 128/2455/15-к (провадження № 51-5172кмо18). Крім того, вказує, що у вступній частині вироку не наведено даних про перегляд апеляційним судом вироку місцевого суду щодо виправданого ОСОБА_11 з наведенням його анкетних даних. Зазначає, що суд апеляційної інстанції, не дотримавшись засад змагальності кримінального процесу, а також порушуючи право сторони обвинувачення на обстоювання правової позиції, допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, частково задовольнивши клопотання прокурора про повторне дослідження доказів, при цьому не вмотивував належним чином відмови в дослідженні повного обсягу доказів, які заявив прокурор відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК. Вказує, що апеляційний суд, обмежившись загальним формулюванням про правильність висновків суду першої інстанції стосовно недоведеності винуватості у пред`явленому ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 обвинуваченні, не проаналізував зібраних у провадженні доказів у контексті з конкретними доводами, зазначеними в апеляційній скарзі прокурора, а також допустив суперечність у мотивації доведеності вини ОСОБА_6 і недоведеності вини інших співучасників. Зазначає, що суд апеляційної інстанції, дослідивши частину доказів сторони обвинувачення, дійшов висновку про винуватість лише ОСОБА_6 , однак невмотивовано відкинув ці докази на підтвердження винуватості ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , оскільки усі вони діяли за попередньою змовою у складі організованої групи. Також вказує, що суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив доводів сторони обвинувачення щодо безпідставного визнання судом першої інстанції недопустимими деяких доказів у кримінальному провадженні, а саме протоколів оперативних закупок, протоколів за результатами проведення оперативно-технічних заходів, здобутих під час здійснення оперативно-розшукової діяльності, яка регулюється окремим Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність», і не дав обґрунтованих відповідей на ці доводи. Вказує, що помилковим є тлумачення суду апеляційної інстанції щодо епізодів злочинної діяльності обвинувачених за 26 липня, 10 серпня та 01 вересня 2013 року, оскільки ОСОБА_11 , ОСОБА_6 , ОСОБА_12 і ОСОБА_13 було інкриміновано здійснення триваючих протиправних дій у період з початку 2012 року до моменту викриття правоохоронними органами. Крім того, зазначає, що суд апеляційної інстанції всупереч вимогам ст. 23 КПК, не дослідивши під час апеляційного розгляду ухвал слідчих суддів апеляційного суду, на підставі яких було проведено негласні слідчі (розшукові) дії (далі - НСРД) щодо ОСОБА_11 , ОСОБА_6 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , здійснив їх переоцінку, визнавши докази, отримані за такими ухвалами, допустимими. Також указує, що апеляційний суд належним чином не надав відповідей на доводи прокурора стосовно неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність щодо ОСОБА_11 , ОСОБА_6 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 . При цьому зазначає, що суд апеляційної інстанції, призначаючи ОСОБА_6 мінімальне покарання за ч. 1 ст. 203-2 КК, відповідним чином не врахував, що вчинений ним злочин у складі організованої групи характеризується високим ступенем суспільної небезпеки, оскільки пов`язаний із незаконною діяльністю - організацією, проведенням, забезпеченням доступу до азартних ігор, має корисливий мотив, належить до тяжких злочинів. Крім того, наголошує, що апеляційний суд під час призначення покарання ОСОБА_6 не врахував, що засуджений не визнав своєї вини, а також того, що відсутні обставини, які пом`якшують його покарання.

Позиції учасників судового провадження

15. Засуджений ОСОБА_6 і захисник ОСОБА_7 підтримали касаційну скаргу засудженого та заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора.

16. Захисники ОСОБА_8 і ОСОБА_9 підтримали касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 і заперечували щодо задоволення касаційної скарги прокурора.

17. Прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу прокурора і частково підтримала касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 , просила скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

18. Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися.

Мотиви Суду

19. Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла такого висновку.

20. Як передбачено ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

21. Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.

22. Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

23. Положеннями ч. 2 ст. 418, ч. 2 ст. 420 КПК передбачено, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. Вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків.

24. У разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення (п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК).

25. Під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, фабула обвинувачення виступає фактично моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.

26. Наведені у вироку фактичні дані в сукупності повинні давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу злочину, що у свою чергу дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою, у зв`язку з чим конкретність викладення фактичних обставин у кримінальному провадженні, а отже, і обвинувачення особи, не повинно викликати сумнівів.

27. Проте зазначених вище вимог кримінального процесуального закону суд апеляційної інстанції під час ухвалення вироку щодо ОСОБА_11 , ОСОБА_6 , ОСОБА_12 і ОСОБА_13 не дотримався.

28. Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції визнав ОСОБА_11 , ОСОБА_6 , ОСОБА_12 і ОСОБА_13 невинуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК, і виправдав.

29. Обґрунтовуючи своє рішення, місцевий суд указавпро таке:

- що визнає всі надані стороною обвинувачення докази за всіма епізодами обвинувачення недопустимими, оскільки їх здобуто з істотним порушенням вимог чинного процесуального законодавства України, а саме допочатку проведення досудового розслідування та внесення відомостей до ЄРДР;

- сторона обвинувачення не долучила до матеріалів кримінального провадження процесуальних рішень на підтвердження належності отримання цих доказів (зокрема, рішення про проведення НСРД - відеоконтролю за ОСОБА_6 01 вересня 2013 року);

- ухвали слідчого судді апеляційного суду, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, не були долучені до матеріалів кримінального провадження, їх не було відкрито стороні захисту на стадії виконання вимог ст. 290 КПК, прокурор своєчасно не вжив усіх необхідних заходів для їх отримання, а отже протоколи проведення оперативно-технічних заходів (далі - ОТЗ) і висновки експертиз, які є похідними від цих заходів, є недопустимими доказами;

- обшуки 01 і 02 вересня 2013 року в житлі чи іншому володінні ОСОБА_6 , ОСОБА_11 і ОСОБА_12 було проведено з істотним порушенням вимог процесуального закону, а саме особами, які не мали права на проведення слідчих дій та яким не було надано дозволів на проникнення до житла чи іншого володіння особи;

- протокол обшуку від 02 вересня 2013 року, проведеного в нежитловому приміщенні на АДРЕСА_6 з дотриманням вимог процесуального законодавства, не містить даних про вчинення ОСОБА_11 , ОСОБА_6 , ОСОБА_18 і ОСОБА_13 інкримінованого їм кримінального правопорушення;

- у матеріалах провадження відсутні дані як про існування організованої групи, так і про зайняття обвинуваченими гральним бізнесом.

30. На вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_11 , ОСОБА_6 , ОСОБА_12 і ОСОБА_13 прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив цей вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_11 , ОСОБА_6 , ОСОБА_12 і ОСОБА_13 винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК, і кожному призначити відповідне покарання.

31. Апеляційний суд погодився з рішенням суду першої інстанції про визнання недопустимими доказів, наданих стороною обвинувачення на підтвердження обставин, які мають значення для кримінального провадження, у зв`язку з невнесенням відомостей до ЄРДР про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК, за епізодами, вчиненими ОСОБА_11 , ОСОБА_6 , ОСОБА_12 і ОСОБА_13 у період з початку 2012 року, у березні 2013 року, 26 липня 2013 року. При цьому звернув увагу на те, що сторона обвинувачення, крім іншого, ставить у провину ОСОБА_11 , ОСОБА_6 , ОСОБА_12 і ОСОБА_13 вчинення цього ж кримінального правопорушення, відомості щодо якого внесено до ЄРДР 14 серпня 2013 року, за епізодом 01 вересня 2013 року. Водночас визнав помилковим висновок суду першої інстанції про недопустимість як доказів даних, здобутих у результаті проведення щодо обвинувачених НСРД на підставі клопотань слідчого та ухвал слідчих суддів апеляційного суду, а також похідних від них доказів (висновків експертиз) через невідкриття їх стороні захисту на стадії виконання вимог ст. 290 КПК.

32. Як слушно зауважив апеляційний суд, під час досудового розслідування в порядку ст. 290 КПК ухвали слідчих суддів та постанови прокурора, якими надано дозвіл на проведення НСРД, стороні захисту не відкривалися, однак, вони були розсекречені 22 листопада 2019 року і долучені до провадження та відкриті сторонам під час розгляду справи в суді 17 листопада 2020 року. Сторона захисту мала можливість з ними ознайомитися та висловити свої зауваження. Тому апеляційний суд визнав допустимими докази, отримані на підставі ухвал слідчих суддів апеляційного суду про надання дозволу на проведення НСРД. Верховний Суд погоджується з таким рішенням суду апеляційної інстанції.

33. За результатами апеляційного розгляду Волинський апеляційний суд задовольнив частково апеляційну скаргу прокурора, скасував вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 , ухваливши новий вирок, яким засудив його за ч. 1 ст. 203-2 КК (у редакції Закону від 18 лютого 2016 року № 119-VІІІ), а цей же вирок щодоОСОБА_11 , ОСОБА_12 і ОСОБА_13 залишив без змін.

34. Проте всупереч вимогам п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК, ухвалюючи новий вирок, апеляційний судв його мотивувальній частині не сформулював обвинувачення за ч. 1 ст. 203 - 2 КК, в якомувизнав ОСОБА_6 винуватим.

35. Крім того, апеляційний суд, зазначивши в резолютивній частині вироку про те, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_11 залишає без змін, у вступній частині свого вироку взагалі не навів відомостей про особу виправданого ОСОБА_11 .

36. Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що в кримінальному провадженні надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (рішення від 25 березня 1999 року у справі «Пелісьє і Сассі проти Франції» (Pelissier and Sassi v. France) за заявою № 25444/94, п. 52; рішення від 25 липня

2000 року у справі «Маттоціа проти Італії» (Mattoccia v. Italy) за заявою № 23969/94,

п. 58; рішення від 20 квітня 2006 року у справі «І.Н. та інші проти Австрії» за заявою

№ 42780/98, п. 34).

37. Положеннями ст. 94 КПК установлено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

38. Відповідно до ч. 2ст. 420 КПК у вироку суду апеляційної інстанції зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги.

39. Мотивувальна частина рішення суду апеляційної інстанції має містити аналіз доказів і докладні мотиви прийнятого рішення. При цьому необхідно проаналізувати і зіставити з наявними у кримінальному провадженні й додатково поданими матеріалами всі доводи апеляційної скарги і на кожен із них дати вичерпну відповідь. Висновки суду повинні мати посилання на відповідний матеріальний або процесуальний закон.

40. Як убачається зі справи, не погоджуючись із постановленим виправдувальним вироком місцевого суду, прокурор в апеляційній скарзі наводив доводи щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

41. Проте апеляційний суд не навів у вироку жодних відповідей на доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції не дав належної оцінки показанням свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , котрі вказували, що восени 2013 року були понятими у слідчих діях, під час яких було оглянуто грошові кошти, які використовувалися для здійснення ставок в азартній грі. Особа, якій було надано ці кошти, в їх присутності заходила в підвальне приміщення, а повернувшись через деякий час, повідомляла, що брала участь у картковій грі на гроші, роблячи ставки фішками, придбаними за надані кошти.

42. Суд апеляційної інстанції також залишив поза увагою доводи прокурора, який вважав, що суд першої інстанції не дав оцінки фактичним даним, які вказують на наявність достатніх фактів та обставин про причетність ОСОБА_11 , ОСОБА_6 , ОСОБА_12 і ОСОБА_13 до інкримінованого їм злочину, зафіксованим: у протоколі дослідження аудіозапису негласного слухового контролю телефонних переговорів від 04 вересня 2013 року щодо ОСОБА_6 ; протоколі дослідження аудіозапису негласного слухового контролю за телефонними переговорами від 04 вересня 2013 року стосовно ОСОБА_11 ; протоколі за результатами проведення НСРД від 03 жовтня 2013 року щодо ОСОБА_12 ; протоколі за результатами НСРД від 03 жовтня 2013 року стосовно ОСОБА_11 .

43. При цьому апеляційний суд не проаналізував зібраних у провадженні доказів у контексті з конкретними доводами, зазначеними в апеляційній скарзі прокурора, зокрема, про допустимість як доказів протоколів оперативних закупок, протоколів за результатами проведення ОТЗ, здобутих під час здійснення оперативно-розшукової діяльності у період з початку 2012 року і до моменту викриття правоохоронними органами, з огляду на те, що, як указував прокурор,ОСОБА_11 , ОСОБА_6 , ОСОБА_12 і ОСОБА_13 було інкриміновано здійснення триваючих протиправних дій.

44. Поряд із тим, визнаючи допустимими докази, отримані під час НСРД, за епізодом вчинення ОСОБА_6 злочинного діяння, який мав місце 01 вересня 2013 року у приміщенні грального клубу за адресою: АДРЕСА_5 , апеляційний суд навів у вироку суперечливі мотиви щодо доведеності його вини за ч. 1 ст. 203-2 КК та відсутності в діях обвинуваченого ознак вчинення цього злочину у складі організованої групи, а такожпро недоведеністьвини інших співучасників - ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 у пред`явленому обвинуваченні.

45. Крім того, колегія суддів касаційного суду вважає обґрунтованими доводи засудженого ОСОБА_6 і прокурора про порушення апеляційним судом вимог ч. 3 ст. 404 КПК.

46. Як убачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор в апеляційній скарзі відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК заявив клопотання про повторне дослідження в суді апеляційної інстанції письмових доказів, зокрема актів огляду грошових коштів та особистого огляду і вручення грошових коштів від 01 вересня 2013 року; протоколу проведення слідчого експерименту від 02 вересня 2013 року; протоколу дослідження аудіозапису слухового контролю телефонних переговорів від 04 вересня 2013 року; протоколу проведення ОТЗ (аудіовідеоконтроль особи) від 04 вересня 2013 року; висновків криміналістичних експертиз відео- та звукозаписів, а також просив допитати свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 .

47. За даними журналу та аудіозапису судового засідання від 14 грудня 2021 року, апеляційний суд, розглянувши клопотання прокурора, задовольнив його частково, допитав свідка ОСОБА_15 і повторно дослідив акти огляду та особистого огляду і вручення грошових коштів від 01 вересня 2013 року, протокол аудіозапису негласного слухового контролю телефонних переговорів від 04 вересня 2013 року, протокол проведення слідчого експерименту від 02 вересня 2013 року. Решту доказів апеляційний суд не дослідив, при цьому не навів обґрунтованих мотивів, з яких відмовив у дослідженні доказів, заявлених прокурором відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК.

48. Як неодноразово наголошував Верховний Суд у постановах, суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність установлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

49. Проте апеляційний суд не взяв до уваги доводів апеляційної скарги прокурора, котрий вважав безпідставним визнання судом першої інстанції недопустимими деяких доказів у справі, а саме протоколів оперативних закупок, не погоджувався з оцінкою доказів, посилався на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам справи, наявність у кримінальному провадженні доказів, які, на його думку, підтверджують винуватість ОСОБА_11 , ОСОБА_6 , ОСОБА_12 і ОСОБА_13 у зайнятті гральним бізнесом у складі організованої групи, та просив скасувати виправдувальний вирок, ухваливши новий вирок, яким визнати цих осіб винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК.

50. Виходячи з наведеного, відповідно до положень ч. 6 ст. 22 КПК, з огляду на мету забезпечення реалізації стороною обвинувачення права на апеляційне оскарження судового рішення, суд апеляційної інстанції не забезпечив необхідних для цього умов,не провів усебічного та повного аналізу обставин кримінального провадження, відмовив у повному дослідженні доказів, про що просив прокурор, передчасно погодившись із висновками суду першої інстанції про недоведеність винуватості ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 у пред`явленому обвинуваченні, а також про відсутністьу діях ОСОБА_6 ознак вчинення злочину в складі організованої групи.

51. Отже, суд апеляційної інстанції під час перевірки доводів апеляційної скарги прокурора не дотримався процедури апеляційного розгляду, не надав на них вичерпних відповідей, не дослідив у повному обсязі зібраних у матеріалах кримінального провадження доказів, про дослідження яких просив у клопотанніпрокурор, не дав власної оцінки усім обставинам кримінального провадження відповідно до приписів ст. 94 КПК.

52. З огляду на викладене Суд уважає, що вирок суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам статей 22, 23, 94, 370, 374, 420 КПК, наведені порушення є істотними і такими, що могли перешкодити апеляційному суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

53. Водночас посилання прокурора на те, що апеляційний суд, ухвалюючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_6 і цим же процесуальним документом залишаючи без змін виправдувальний вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_11 , ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , не врахував правової позиції, викладеної в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 04 листопада 2019 року у справі № 128/2455/15-к (провадження № 51-5172кмо18), згідно з якою у випадках порушення в апеляціях питання про погіршення становища одних засуджених (виправданих) та про скасування чи зміну вироку суду першої інстанції щодо інших таких осіб з інших підстав, апеляційний суд, за наявності для того підстав, постановляє вирок тільки щодо тих засуджених (виправданих), становище яких погіршується, а стосовно решти виносить ухвалу, Суд вважає неспроможним, оскільки таке порушення не є істотним і саме по собі не призводить до скасування судового рішенняз огляду на те, що правове становище виправданих не було погіршено, і ці особи не оскаржують вирок суду апеляційної інстанції у касаційному порядку.

54. Що стосується доводів касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 про ухвалення вироку апеляційним судом незаконним складом суду, то колегія суддів касаційного суду визнає їх безпідставними.

55. Закріплена у ст. 76 КПК заборона повторної участі судді в кримінальному провадженні спрямована на те, щоб запобігти можливій необ`єктивності та упередженості судді, пов`язаним із тим, що він під час своєї попередньої участі у кримінальному провадженні прямо чи побічно висловив свою позицію щодо винуватості підозрюваного чи обвинуваченого (засудженого, виправданого) у вчиненні кримінального правопорушення.

56. Як убачається з матеріалів кримінального провадження, колегія суддів Волинського апеляційного суду, у складі якої був суддя ОСОБА_16 , ухвалою від 22 березня 2018 року скасувала вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 04 березня 2016 року з призначенням нового розгляду в тому ж суді через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а саме у зв`язку з не дослідженням судом першої інстанції процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення НСРД стосовно ОСОБА_6 , ОСОБА_12 , ОСОБА_22 і ОСОБА_11 та водночас покладенням в основу обвинувального вироку щодо зазначених осібпротоколів, в яких зафіксовано результати проведення відповідних НСРД (т. 10, а. с. 172-176). Суддя ОСОБА_16 під час попередньої участі прямо чи побічно не висловлював своєї позиції щодо винуватості обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_12 , ОСОБА_22 і ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК. Зазначена ухвала суду апеляційної інстанції від 22 березня 2018 року не оскаржувалася в касаційному порядку та не скасована. А отже вимоги ч. 3 ст. 76 КПК у цьому кримінальному провадженні було дотримано.

57. З урахуванням наведеного, беручи до уваги встановлені істотні порушення вимог КПК, Суд не вбачає підстав для надання оцінки іншим доводам авторів касаційних скарг, а саме доводам засудженого ОСОБА_6 про необґрунтованість його засудження апеляційним судом та доводам прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання тяжкості кримінального правопорушення і його особі.

58. Вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_11 , ОСОБА_6 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

59. Тому касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а касаційна скарга засудженого ОСОБА_6 - частковому задоволенню.

60. Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати зазначене в цій постанові, перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, і за наявності для того підстав, шляхом повторного дослідження обставин кримінального провадження перевірити докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Ураховуючи викладене, керуючись статтями 433, 434, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задовольнити в повному обсязі, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 - частково.

Вирок Волинського апеляційного суду від 25 квітня 2023 року щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3