ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 листопада 2024 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2

ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

та сторін судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченої ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0001262 від 20.03.2024 відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та жительки АДРЕСА_1 , громадянки України, одруженої, працюючої вчителем в ОЗ Остріцький ліцей, раніше не судимої, -

- обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 332 КК України.

У С Т А Н О В И Л А:

Ким подані апеляційні скарги та зміст судового рішення суду першої інстанції.

Прокурор Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_7 подали апеляційні скарги на вирок Глибоцького районного суду Чернівецької області від 22 серпня 2024 року.

ЄУНСС №715/1340/24 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_9

Провадження №11-кп/822/360/24 Суддя - доповідач: ОСОБА_1

Категорія: ч.3 ст. 332 КК України

Цим вироком, ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , - визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 332 КК України та призначено їй покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 (два) роки, покладено на неї обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 з іспитовим строком обчислено з моменту проголошення вироку суду.

Вирішено питання речових доказів.

Доводи апеляційних вимог.

Прокурор ОСОБА_10 , у своїй апеляційній скарзі не заперечуючи проти кваліфікації дій засудженої ОСОБА_6 , доведеності її вини у скоєнні кримінального правопорушення, вважає, що останній призначено покарання, яке не відповідає тяжкості скоєного нею злочину і за своїм видом є явно несправедливим внаслідок його м`якості, а тому даний вирок є незаконним і необґрунтованим з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення.

Звертає увагу, що особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Стверджує, що визнання судом декількох пом`якшуючих обставин достатніми для застосування відносно ОСОБА_6 положень ст. 69, 75 КК України судом здійснено безпідставно, оскільки з урахуванням вказаних обставин, які пом`якшують вину обвинуваченої, стороною обвинувачення запропоновано застосувати покарання, нижче від найнижчої межі встановленого санкцією ч.3 ст. 332 КК України, а саме 3 роки позбавлення волі. У свою чергу, сукупність характеризуючих особу ОСОБА_6 ознак та ступінь тяжкості і суспільної небезпечності вчиненого нею злочину, на думку сторони обвинувачення, не дає суду достатніх підстав для призначення покарання нижче від найнижчої межі встановленого санкцією даної статті із застосуванням положень ст. 75 КК України.

Наголошує, що ОСОБА_6 разом із невстановленими особами, підшукали 8 осіб з числа громадян України, які ухилялися у військовий час від призову на військову службу за мобілізацією і бажали для цього незаконно перетнути Державний кордон України, сплативши раніше обумовлену суму. Однак факт наявності такої кількості осіб, які ухилялися від призову на військову службу, не вплинув на тяжкість призначеного судом покарання.

Вважає, що вирок районного суду у частині розміру призначеного ОСОБА_6 покарання є незаконним та необґрунтованим і підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої через м`якість.

Захисник ОСОБА_7 , у своїй апеляційній скарзі вважає, що суд першої інстанції прийшов до вірно висновку та врахував обставини правопорушення та особу обвинуваченої, її скрутне матеріальне становище та по суті прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначити основне покарання обвинуваченій, у відповідності до ст. 69 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.3 ст. 332 КК України.

Зазначає, що обвинувачена ОСОБА_6 із інкримінованих їй в обвинуваченні діянь, що створюють склад кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 332 КК України вчинила тільки їх частину, а її безпосередні дії та роль у вчиненні злочину проявились у підшукуванні особи, яка мала переправити особу через кордон та подальшу передачу коштів після перетину кордону.

Ці ж обставини встановив і суд першої інстанції, що вкотре підтверджує невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченої та встановлених судом обставин. При цьому вважає, що суд першої інстанції необґрунтовано призначив покарання зв`язане з позбавлення волі із застосування ст. 75 КК України та звільнення обвинуваченої від відбування покарання з випробуванням, при можливості призначити покарання у вигляді штрафу, як просила сторона захисту.

Судом першої інстанції не прийнято як пом`якшуючу покарання ту обставину, що обвинувачена фактично не отримала жодних грошей від інкримінованих їй дій, що свідчить про зменшення суспільної небезпеки в її пособницьких діях, які виразилися по суті в наданні ОСОБА_11 номеру телефону особи, яка може допомогти йому з переправленням через державний кордон України. При цьому цей злочин було вчинено під впливом тяжких особистих життєвих обставин.

Вважає, що суд першої інстанції не врахував належно наявні пом`якшуючі обставини по справі та обставини, які суттєво зменшують суспільну небезпечність інкримінованого злочину, та особу обвинуваченої в сукупності з мотивами вчинення дійсних дій, які підпадають під ознаки кримінального правопорушення.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

В період часу по 02 січня 2024 року ОСОБА_6 , за попередньою змовою із особами, матеріали стосовно яких виділені в окреме провадження, підшукала одну особу з числа громадян України, а саме ОСОБА_11 , та завчасно обумовила із ним порядок незаконного переправлення через державний кордон України, повідомивши, що вартість такого незаконного переправлення становить 6000 фунтів, та визначила спосіб надання таких коштів.

В подальшому, 03 січня 2024 року, перебуваючи на одній із вулиць м. Чернівці, ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою із особами, матеріали стосовно яких виділені в окреме провадження, діючи у відповідності до раніше розробленого плану, отримала від матері ОСОБА_11 - ОСОБА_12 , грошові кошти в сумі 6000 фунтів за незаконне переправлення її сина через державний кордон України, після чого провела інструктаж щодо переправлення ОСОБА_11 через державний кордон поза межами пункту пропуску.

04 січня 2024 року о 20 год. 00 хв. невстановлені особи, які діяли відповідно до попередньо узгодженого плану із особами, матеріали стосовно яких виділені в окреме провадження та ОСОБА_6 , на невстановлених на даний час транспортних засобах доставили гр. ОСОБА_11 та інших осіб, які бажали незаконно перетнути державний кордон України до с. Їжівці Чернівецького району Чернівецької області.

В подальшому, особи, матеріали стосовно яких виділені в окреме провадження, у відповідності до визначеного часу та місця незаконного переправлення осіб через державний кордон України, використовуючи декілька невстановлених транспортних засобів близько 06 год. 00 хв. 05 січня 2024 року, доставили зазначених вище осіб в с. Корчівці Чернівецького району Чернівецької області.

Прибувши в зазначений населений пункт, особи, матеріали стосовно яких виділені в окреме провадження, провели інструктаж особам, яких мали на меті незаконно переправити через державний кордону України та під їхнім керуванням пішки провели даних осіб до лінії розмежування державного кордону України та Республіки Румунія.

Цього ж дня, тобто 05 січня 2024 року біля 16 год. 55 хв. громадяни ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_11 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , рухаючись у супроводі осіб, матеріали стосовно яких виділені в окреме провадження, в напрямку 799 прикордонного знаку державного кордону України та Республіки Румунія, що знаходиться в адміністративних межах с. Корчівці, Чернівецького району, Чернівецької області, на відстані 50 метрів від лінії державного кордону були затримані прикордонним нарядом відділення інспекторів прикордонної служби «Нижні Петрівці» 31 прикордонного загону.

Таким чином, ОСОБА_6 вчинила кримінальне правопорушення передбачене ч.3 ст. 332 КК України, а саме у сприянні незаконному переправленні осіб через державний кордон України, вчиненому службовою особою щодо кількох осіб, за попередньою змовою групою осіб з корисливих мотивів.

Позиції учасників апеляційного провадження в судових дебатах.

Прокурор ОСОБА_5 , у судовому засіданні апеляційної інстанції просила скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі із конфіскацією належного їй майна.

Адвокат ОСОБА_7 і обвинувачена ОСОБА_6 просили змінити вирок районного суду та призначити останній покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 332 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді штрафу.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при прийнятті рішення.

Встановивши суть вироку та з`ясувавши вимоги апеляційних скарг учасників кримінального провадження, заслухавши пояснення обвинуваченої ОСОБА_6 , міркування та заперечення сторін судового засідання щодо заявлених апеляційних вимог, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Так, положенням ч.3 ст. 349 КПК України визначено, що суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Згідно з ч.4 ст. 349 КПК України, обов`язково здійснюється допит обвинуваченого. Застосування вказаної норми закону викликано необхідністю з`ясування дійсності визнання обвинуваченим фактичних обставин кримінального провадження, усвідомлення ним сутності цього обвинувачення, з`ясування факту доведеності обставин, визначених у ч.1 ст. 91 КПК України, унаслідок чого відпадає необхідність дослідження доказів у суді першої інстанції.

За результатом апеляційного розгляду даного кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що вищезазначені вимоги Закону судом першої інстанції дотримано не було.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, з урахуванням того, що фактичні обставини справи ніким не оспорюються, а обвинувачена ОСОБА_6 та інші учасники судового розгляду правильно розуміють зміст цих обставин, за відсутності сумнівів у добровільності та істинності їх позицій, суд згідно ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Колегія суддів зауважує, що з врахуванням прийнятого рішення щодо здійснення розгляду даної справи у спрощеному порядку, суд міг обмежитися лише допитом обвинуваченої, проте, особливе значення має якість цього допиту, підтвердження особою фактичних обставин, які мають значення для висновку про винуватість особи та правильність кваліфікації її дій, відсутність будь-яких сумнівів, щодо їх визнання. При цьому, будь-яких спрощень, поверховості в допиті, не з`ясування істотних фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення не допускається.

Так, органом досудового розслідування, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 332 КК України, а саме у сприянні незаконному переправленні осіб через державний кордон

України, вчиненому щодо кількох осіб, за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів.

Судом першої інстанції було з`ясовано, чи ОСОБА_6 визнає свою вину у пред`явленому обвинуваченні та чи згідна вона на розгляд справи у спрощеному порядку, на що остання вказала, що свою вину в інкримінованому їй злочині визнає повністю, підтверджує факти та обставини викладені в обвинувальному акті, і на спрощений порядок розгляду справи погоджується.

Попри це, згідно усталеної судової практики Верховного Суду (Постанова від 9 грудня 2021 року в справі №487/4245/18) визнання вини не є беззаперечним доказом і не звільняє слідчого, прокурора, суд від всебічної, повної та неупередженої перевірки та оцінки показань окремо та всієї доказової бази у сукупності. Водночас регламентований ст. 62 Конституції України та закріплений у ст. 17 КПК України принцип презумпції невинуватості, звільняє особу від обов`язку доводити свою невинуватість, усі сумніви щодо доведеності вини повинні тлумачитись на користь обвинуваченого. Якщо обвинувачений посилається на обставини, що свідчать про його невинуватість, то встановити або спростувати такі обставини повинна сторона обвинувачення. Показання обвинуваченого підлягають оцінці за тими ж правилами, що й усі докази, наявні у матеріалах кримінального провадження.

Показання обвинуваченого є не лише джерелом доказів, а й засобом захисту ним своїх інтересів, вони мають бути ретельно перевірені й оцінені судом. Жоден доказ не має наперед встановленої сили для суду (ч.2 ст. 94 КПК України). Водночас показання обвинуваченого мають отримати правову оцінку за правилами ст. 94 КПК України.

Обвинувачена ОСОБА_6 , як у суді першої інстанції, так і в апеляційному судів вказала наступне, що вона добре володіє англійською мовою, оскільки є вчителькою цієї мови та у вільний час здійснює переклади різних іноземних документів. На початку січня 2024 року їй в месенджер написав невідомий чоловік на ім`я ОСОБА_20 , який повідомив, що вона колись оформляла переклади документів для його мами, та запитав, чи не може вона йому допомогти в перетині кордону або, чи не знає вона людей, які в цьому можуть допомогти. Вона повідомила, що нічим не може йому допомогти. В подальшому цей чоловік дуже наполегливо її просив допомогти хоча б найти людей, які йому допоможуть перетнути кордон та обіцяв заплатити за ці послуги. Оскільки на той час вона з чоловіком тільки повернулась з за кордону, де лікувались, при цьому лікування було дуже дорого вартісним, вони позичили кошти на лікування, втратили власні заощадження та їй були потрібні кошти на продовження свого лікування та чоловіка, вона відповіла Назарію, що попробує знайти контакти людей, які зможуть допомогти. Потім в месенджері знайшла контакти людини, яка займалась таким переправленням, він представився на ім`я ОСОБА_21 , який повідомив, що така послуга буде коштувати 6000 фунтів, а 300 з них отримає вона. Сказав, що кошти вона має передати йому при зустрічі, після того, як він переправить особу. Через день у м. Чернівці вона зустрілась з Назаром, надала йому контакти людини, а він їй залишив кошти. На наступний день їй передзвонила невідома жінка, яка повідомила, що Назарія затримали, вони зустрілись і вона повернула їй усі отримані напередодні кошти. Після цього, нікого з цих осіб вона не бачила. Вказала, що злочин вчинила під впливом тяжких життєвих обставин, оскільки їй були необхідні кошти на лікування онкологічної хвороби, з якою вона бориться багато років, а також на лікування чоловіка, який переніс операцію на відкрите серце. Якби не тяжке захворювання та серцева недуга чоловіка, вона ніколи в житті навіть не наважилась би подумати про таке. В суді апеляційної інстанції щиросердечно розкаялася у вчиненому та просила суд призначити покарання у вигляді штрафу, т.я. має їхати за кордон з чоловіком на щорічне обслідування та лікування як її, так і чоловіка.

Попри це, судом апеляційної інстанції встановлено, що обвинувачена ОСОБА_6 щодо інкримінованого їй кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 332 КК України фактично не була допитана, а суд погодився з тим, що остання підтвердила та не заперечувала зазначені в обвинувальному акті обставини.

Колегія суддів зауважує, що згідно правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року в справі №521/11693/16-к (провадження №51-380 км 17), відповідно до ч.3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак ця норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст. 91 КПК України. Тобто законодавець зобов`язує суд установити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК України лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

При цьому, обов`язковими передумовами можливості розгляду провадження в порядку ч.3 ст. 349 КПК України є повне визнання вини обвинуваченим, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікації дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується особа, правові наслідки розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин.

За відсутності факту з`ясування усіх обставин вчинення кримінального правопорушення, його об`єктивних та суб`єктивних ознак, суд першої інстанції позбавлений можливості зробити висновки про те, що обвинувачена у повній мірі визнала свою вину у його вчиненні та не заперечувала фактичних обставин кримінального провадження у цій частині.

Вищезазначене узгоджується з позицією, яка викладена у Постанові від 10 червня 2024 року колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду по справі №331/2750/23.

Таким чином, колегія суддів вважає, що хоча формально ОСОБА_6 і визнала у судовому засіданні свою вину у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, однак з її пояснень не вбачається, що вона у повному обсязі підтвердила фактичні обставини справи, викладені в обвинувальному акті.

На переконання колегії суддів, з наведеного слідує, що суд першої інстанції, визнаючи ОСОБА_6 винною у вчиненні кримінального правопорушення за ч.3 ст. 332 КК України, а саме у сприянні незаконному переправленні осіб через державний кордон України, вчиненому службовою особою щодо кількох осіб, за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, не перевірив належним чином чи наявні в діях останньої всі необхідні ознаки складу цього злочину.

За таких обставин, наведене вище порушення є істотними та перешкодило суду ухвалити законне й обґрунтоване рішення, у зв`язку з чим оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною першою статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За наведених вище обставин, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції дане провадження було розглянуто з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які апеляційний суд самостійно усунути немає можливості, а тому, наявні підстави для скасування вироку суду першої інстанції та повернення справи на новий судовий розгляд.

Скасовуючи вирок суду за наведених підстав, колегія суддів, відповідно до ч.2 ст. 415 КПК України, не перевіряє обґрунтованість доводів апеляційних скарг сторони обвинувачення та захисту, однак вони підлягають перевірці під час нового розгляду в суді першої інстанції, як такі, що мають суттєве значення у кримінальному провадженні.

Окрім того, ч.6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02 червня 2016 року №1402-VIII передбачено, що висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Зокрема, Верховний Суд у Постанові від 5 липня 2023 року (справа №727/6140/22, провадження №51-2266 км 23) дійшов висновку про неможливість звільнення від відбування покарання з випробуванням у разі незаконного переправлення засудженим через державний кордон України, осіб, які намагалися ухилитися від мобілізації (ч. 3 ст. 332 КК України), однак з можливістю застосування ст. 69 КК України.

Таким чином під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути порушення, зазначені у даній ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у п.7 Постанови Пленуму Верховного суду України від 15.05.2006 року №1 «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку», коли суд першої інстанції докази не досліджував або досліджував частково, апеляційний суд має провести судове слідство з метою з`ясування лише тих фактичних обставин справи, які оспорювалися у суді першої інстанції. Якщо ж суд першої інстанції визначив обсяг досліджених ним доказів із порушенням вимог КПК, апеляційний суд не вправі постановити свій вирок, а повинен за наявності до того підстав скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону та направити справу до цього суду на новий судовий розгляд.

Керуючись ч.2 ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Глибоцького районного суду Чернівецької області від 22 серпня 2024 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.3 ст. 332 КК України - скасувати, а матеріали кримінального провадження направити на новий судовий розгляд.

Ухвала апеляційного суду касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3

Виготовлено з автоматизованої

системи документообігу суду

Суддя Чернівецького

апеляційного суду _________________ ОСОБА_1

18.11.2024