ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 листопада 2024 року

м. Київ

справа № 161/11673/20

провадження № 51-5920 км 20

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, на ухвалу Волинського апеляційного суду від 31 січня 2024 року у кримінальному провадженні № 0000381 за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. 7 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 296 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 20 липня 2023 року ОСОБА_7 засуджено за:

- ст. 118 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- ч. 4 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 7 місяців.

Ухвалою Волинського апеляційного суду від 31 січня 2024 року вирок місцевого суду залишено без зміни.

Вироком суду встановлено, що ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_2, приблизно о 14:20 год, діючи у групі та за попередньою змовою з іншими особами, матеріали щодо яких виділені в окремі провадження, у приміщенні кафе «П`ять зірок» по АДРЕСА_2 , усвідомлюючи значення та суспільно небезпечний характер своїх дій, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, ігноруючи елементарні правила поведінки, моральності, добропристойності, нехтуючи загальнолюдськими правилами співжиття та нормами моралі, усвідомлюючи присутність інших відвідувачів та персоналу кафе і автомийки, використовуючи малозначний привід для невмотивованого, очевидного для потерпілих та сторонніх осіб протиправного посягання на здоров`я ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , з метою заподіяти невизначену за своїм умислом шкоду їх здоров`ю, використовуючи вогнепальну зброю, а саме мисливський карабін МКЕ НОМЕР_1 з набоями калібру 9х21мм, заздалегідь заготовлені предмети для нанесення тілесних ушкоджень (предмети для відстрілу гумових куль та колючо-ріжучі предмети), вчинив напад на потерпілих та інших присутніх у кафе осіб шляхом пострілів з вищевказаного карабіну. У результаті здійснення пострілів з карабіну, предметів для відстрілу гумових куль та завдання ударів гострими колючо-ріжучими предметами, ОСОБА_7 , проявивши зневажливе ставлення до громадського порядку, існуючих у суспільстві загальновизнаних правил поведінки, що виразилося в безпричинному нахабному поводженні, зухвальстві, поєднаному із насильством, пошкодив майно закладу, порушив спокійний відпочинок осіб, спричинив тривале припинення роботи кафе та автомийки, майнову шкоду ПП ОСОБА_10 , а також заподіяв присутнім у кафе тілесні ушкодження різного ступеня тяжкості.

Внаслідок вказаний протиправних дій ОСОБА_8 були заподіяні тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя; ОСОБА_9 заподіяні тілесні ушкодження середнього ступеня тяжкості.

Крім того, ОСОБА_7 під час вчинення зазначених хуліганських дій спільно з іншими особами, матеріали щодо яких виділені в окремі провадження, після отримання ОСОБА_11 вогнепального поранення та пострілу в нього в область грудної клітки, захищаючи свої та свідка ОСОБА_11 охоронювані законом права та інтереси, перевищив межі необхідної оборони та застосував вогнепальну зброю, а саме вищевказаний мисливський карабін, з якого, здійснивши попереджувальний постріл в сторону ОСОБА_12 , здійснив наступний постріл в останнього, чим заподіяв йому поранення грудної клітки зліва, що проникає в грудну порожнину, що викликало тілесні ушкодження, які є тяжкими та небезпечними для життя в момент заподіяння, внаслідок чого настала смерть ОСОБА_12 .

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що апеляційний суд не дотримався принципу безпосередності та, усупереч вимог ст. 404 КПК України, не дослідив повторно доказів за клопотанням прокурора, не навів мотивів своєї відмови. Цей суд залишив поза увагою доводи апеляції прокурора про відсутність у діях ОСОБА_7 стану необхідної оборони, що мало своїм наслідком неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при перекваліфікації дій винного з п. 7 ч. 2 ст. 115 на ст. 118 КК України та, як наслідок, м`якість призначеного покарання. Ухвала апеляційного суду не містить ґрунтовних відповідей на ці доводи прокурора, а отже не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор у суді касаційної інстанції підтримала скаргу та просила задовольнити її у повному обсязі.

Захисник та засуджений у судовому засіданні заперечували проти задоволення скарги та просили залишити судове рішення без зміни.

Межі розгляду матеріалів кримінального провадження у касаційному суді

Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

Згідно зі ст. 433 цього Кодексу суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 ст. 438 КПК України підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. Відповідно до наведених вимог закону, суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, встановлених судами.

Мотиви суду

Ухвала апеляційного суду - це рішення стосовно законності й обґрунтованості вироку чи ухвали, що перевіряється в апеляційному порядку. Тому вона повинна відповідати тим же вимогам, що й рішення суду першої інстанції, тобто бути законною, обґрунтованою і вмотивованою, як це передбачено ст. 370 КПК України.

За змістом приписів ст. 419 вказаного Кодексу суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у справі та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. При залишенні заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Відповідно до передбачених ст. 2 КПК України завдань кримінального провадження апеляційний суд, виконуючи обов`язок щодо ретельної перевірки аргументів скаржника, повинен використати всі процесуальні можливості, у тому числі провести судове слідство в необхідному обсязі згідно з правилами ст. 404 цього Кодексу.

Недотримання цих положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.

Суд апеляційної інстанції при перегляді вироку щодо ОСОБА_7 належно не виконав зазначених законодавчих приписів.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, на вирок суду були подані апеляційні скарги захисником обвинуваченого, який заперечував наявність у діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, та прокурором, який не погоджувався із рішенням суду про перекваліфікацію дій винного з п. 7 ч. 2 ст. 115 на ст. 118 КК України. При цьому прокурор, мотивуючи свою позицію, акцентував увагу на тому, що суд першої інстанції взяв до уваги лише вибіркові докази, не надавши відповідної оцінки усім доказам по справі, не співставив їх з точки зору взаємозв`язку з іншими докзами. Прокурор звертав увагу, що висновки суду не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, оскільки не взято до уваги, що в момент конфлікту у загиблого ОСОБА_12 не було будь-якої зброї, вилучена куля з куртки ОСОБА_7 не співпадає з кулями, вилученими під час огляду місця події, характер скоєного та обстановка не свідчать про здійснення пострілу в потерпілого у стані необхідної оборони. Враховуючи обґрунтовані сумніви в правильності оцінки судом першої інстанції доказів, невідповідності кваліфікації скоєного фактичним обставинам справи, прокурор заявляв клопотання про повторне дослідження доказів.

Залишаючи без задоволення апеляційні скарги, суд ретельно з використанням усіх процесуальних можливостей не перевірив викладених у них доводів і не дав на них вичерпних відповідей.

При цьому апеляційний суд не врахував, що за вироком місцевого суду ОСОБА_7 визнано винуватим в тому, що він за попередньою змовою з іншими особами, усвідомлюючи значення та суспільно небезпечний характер своїх дій, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, ігноруючи елементарні правила поведінки, моральності, добропристойності, нехтуючи загальнолюдськими правилами співжиття та нормами моралі, усвідомлюючи присутність інших відвідувачів та персоналу кафе і автомийки, використовуючи малозначний привід, використовуючи вогнепальну зброю та заздалегідь заготовлені предмети для нанесення тілесних ушкоджень, вчинив напад на потерпілих ОСОБА_8 і ОСОБА_9 та інших присутніх у кафе осіб. Тобто, вчинив хуліганські дії групою осіб, із застосуванням вогнепальної зброї та інших предметів, заздалегідь заготовлених для нанесення тілесних ушкоджень (ч. 4 ст. 296 КК України).

Водночас, вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він під час вчинення цих хуліганських дій, захищаючи себе та свідка ОСОБА_11 , перевищив межі необхідної оборони та застосував вогнепальну зброю, з якої здійснив постріл у ОСОБА_12 зазначені дії судом були кваліфіковані за ст. 118 КК України як перевищення меж необхідної оборони.

Згідно з ч. 1 ст. 36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

До критеріїв визначення правомірності необхідної оборони належать: наявність суспільно небезпечного посягання, його дійсність та об`єктивна реальність, межі захисних дій, які би не перевищували меж необхідності, а шкода, заподіяна особі, яка здійснює посягання, не перевищувала би необхідну.

Таким чином, для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, пов`язаного з перебуванням особи в стані необхідної оборони, суд повинен врахувати конкретні обставини справи, здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їхнє співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання. У разі, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому (розправитися), такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватись на загальних підставах.

З установлених судами першої та апеляційної інстанцій обставин справи вбачається, що ОСОБА_7 за попередньою змовою з групою осіб у приміщенні кафе вчинили хуліганські дії із застосуванням зброї, яку принесли із собою, та заздалегідь заготовлених предметів для нанесення тілесних ушкоджень. Внаслідок цих дій були заподіяні тілесні ушкодження двом особам. Тобто, судами встановлено, що пострілу засудженого передував конфлікт та бійка, спровоковані ним та особами, що були із ним.

Проте суди не взяли до уваги, що особа, яка завдала шкоду, не може посилатися на стан необхідної оборони, якщо саме насильство було спровоковано нею ж самою, тобто було передбачуваним наслідком її власної поведінки. Така позиція викладена в рішеннях суду касаційної інстанції, зокрема, від 15 вересня 2021 року (справа № 331/5302/19),09 червня 2022 року (справа № 740/5917/18).

А тому висновки суду про наявність у діях ОСОБА_7 стану необхідної оборони містять протиріччя з встановленими судом фактичними обставинами справи та кваліфікації його дій за ч. 4 ст. 296 КК України.

Враховуючи це, за умови, що існують суперечності між встановленими фактичними обставинами та їх юридичною оцінкою, апеляційний суд мав дослідити ці обставини повторно та усунути вказані суперечності, чого зроблено не було.

Крім того, необхідно зазначити, що в ситуації, коли ставиться питання про скасування вироку в частині кваліфікації дій винного та постановлення нового вироку, засада безпосередності дослідження доказів на стадії апеляційного розгляду хоча і не є абсолютною, як у суді першої інстанції, але набуває вагомого значення, оскільки рішення про правильність висновку щодо винуватості особи та відповідності кваліфікації його дій встановленим фактичним обставинам постановляє суд, котрий здійснює перегляд і зобов`язаний створити необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав під час обстоювання відповідних правових позицій.

Верховний Суд неодноразово звертав увагу на те, що суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити правильність установлення фактичних обставин кримінального провадження місцевим судом, і це покладає на апеляційний суд відповідний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів. Водночас таке може виступати додатковою гарантією забезпечення права, закріпленого в ст. 6 Конвенції.

Натомість суд апеляційної інстанції, вирішуючи клопотання прокурора про повторне дослідження доказів у справі, не врахував наведеного та положень ч. 6 ст. 22 КПК України.

З огляду на викладене колегія суддів вважає, що процедуру апеляційного перегляду було здійснено формально, без додержання приписів ст. 2 цього Кодексу, а оскаржена ухвала не відповідає вимогам ст.ст. 370, 419 КПК України, про що слушно йдеться в касаційній скарзі.

Допущені істотні процесуальні порушення тягнуть за собою скасування ухвали суду апеляційної інстанції на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України із призначенням нового розгляду в цьому суді. Водночас такі порушення перешкоджають суду касаційної інстанції дійти безспірного висновку про правильність чи неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, це питання має вирішити апеляційний суд за наслідками нового розгляду.

Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне скасувати судове рішення.

З цих підстав суд ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу Волинського апеляційного суду від 31 січня 2024 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_13 ОСОБА_3