ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 липня 2024 року

м. Київ

справа № 711/5338/16

провадження № 51-6072 км 23

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючої ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

виправданого ОСОБА_6

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000280 від 02 липня 2015 року за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 ),

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України

за касаційною скаргою прокурора, яка брала участь під час розгляду кримінального провадження судом першої та апеляційної інстанцій, на вирок Печерського районного суду м. Києва від 06 квітня 2021 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 03 липня 2023 року.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Печерського районного суду м. Києва від 06 квітня 2021 року ОСОБА_6 було визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України (в редакції Закону України № 3207-VI від 07 квітня 2011 року зі змінами, внесеними Законом України № 4025-VIвід 15 листопада 2011 року) та виправдано у зв`язку з недоведеністю в його діях складу вказаного кримінального правопорушення.

За обставин детально наведених у вироку ОСОБА_6 органом досудового розслідування обвинувачувався у тому, що він працюючи згідно з наказом № 109-к від 19 лютого 2008 року на посаді заступника директора юридичного департаменту АЕК «КИЇВЕНЕРГО», та згідно з Положенням про юридичний департамент здійснював керівництво департаментом та наділений організаційно-розпорядчими функціями і відповідними повноваженнями, будучи службовою особою юридичної особи приватного права, діючи умисно, з корисливих мотивів, та переслідуючи мету незаконного особистого збагачення, використовуючи при цьому свої службові повноваження, протягом березня-квітня 2012 року під час особистих зустрічей в м. Києві на площі Івана Франка із ОСОБА_7 , який представляв по довіреності інтереси ОСОБА_8 , висунув умову щодо передачі йому грошової винагороди в якості неправомірної вигоди в сумі 5 000 доларів США за вжиття ним відповідних заходів із використанням наданих йому повноважень - вибір відповідної стратегії та тактики в цивільному процесі в судах першої, апеляційної та касаційної інстанцій, як представника відповідача - АЕК «КИЇВЕНЕРГО», направленої на розгляд цивільної справи на користь ОСОБА_8 , яка розглядалася у Солом`янському районному суді м. Києва за позовом ОСОБА_8 до АЕК «КИЇВЕНЕРГО» про стягнення збитків у зв`язку з пошкодженням та відновленням майна, штрафних санкцій та упущеної вигоди на загальну суму 1 103 898 грн. При цьому, умовою ОСОБА_6 було надання неправомірної вигоди двома частинами в сумі 3 000 доларів США під час розгляду вказаної вище цивільної справи в суді першої інстанції і в сумі 2 000 доларів США після розгляду цивільної справи в суді апеляційної інстанції.

Отримавши згоду ОСОБА_7 на висунуту йому умову щодо передачі неправомірної вигоди, ОСОБА_6 , з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_7 , 03 квітня 2012 року в телефонній розмові з останнім, надав вказівку передати йому першу частину неправомірної вигоди в сумі еквівалентній 3 000 доларів США в національній валюті, шляхом грошового переказу через банківську установу «УкрСиббанк» на ім`я ОСОБА_9 , анкетні дані якого повідомив коротким текстовим повідомленням в цей же день на абонентський номер ОСОБА_7 . В свою чергу, ОСОБА_7 , діючи відповідно до наданих ОСОБА_6 вказівок, 03 квітня 2012 року в другій половині дня, знаходячись в приміщенні відділення № 466 АТ «УкрСиббанк» в м. Черкаси за адресою: АДРЕСА_2 , здійснив грошовий переказ в національній валюті України в сумі, еквівалентній 3 000 доларам США (23750 грн) на ім`я ОСОБА_9 в якості неправомірної вигоди ОСОБА_6 , про що його повідомив по телефону в цей же день безпосередньо після здійснення грошового переказу.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 03 липня 2023 року апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 залишено без задоволення, а виправдувальний вирок суду першої інстанції - без змін.

Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала

У своїй касаційній скарзі прокурор ОСОБА_10 , вказуючи на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати судові рішення судів попередніх інстанцій та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

На обґрунтування своїх вимог прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 413 КПК України), стверджує, що суди попередніх інстанцій, виправдовуючи ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 368-3 КК України, в порушення вимог статей 65, 82, 83 КПК України 1960 року та статей 22, 94, 370, 374 КПК України, упереджено підійшли до оцінки наявних в матеріалах провадження доказів, не здійснили їх аналіз та не надали їм оцінки у сукупності та, як наслідок, дійшли необґрунтованих висновків про недопустимість доказів.

Так, на підтвердження своєї позиції прокурор, посилаючись на положення ч. 2 ст. 8, ст. 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» (далі - Закон), а також пункти 1, 11 Порядку отримання дозволу суду на здійснення заходів, які тимчасово обмежують права людини, та використання добутої інформації, затвердженого постановою КМУ від 26 вересня 2007 року (далі - Порядок), стверджує, що:

- Законом визначено виключні випадки невідкладного проведення оперативно-розшукових заходів без дозволу суду і встановлено гарантію дотримання законності у виді обов`язкового повідомлення суду або прокурора про таке проведення;

- у цьому кримінальному провадженні оперативно-розшукова діяльність здійснювалась на підставі оперативно-розшукової справи, при цьому були проведені невідкладні оперативно-розшукові заходи з метою припинення та розкриття тяжкого злочину, про що, з огляду на вимоги Закону, було повідомлено прокурора та суд;

- суди не врахували та залишили поза увагою зміст протоколу № вн885т від 03 квітня 2012 року про результати здійснення оперативно-технічних заходів де вказано реквізити оперативно-розшукової справи, підстави проведення заходів, а також відомості про повідомлення оперативним підрозділом суду та прокурору про проведення відповідних заходів;

- суди попередніх інстанцій, посилаючись на п. 11 Порядку, не врахували положення п. 1 цього Порядку, згідно якого визначено перелік заходів, які обмежують права людини і потребують дозволу суду, серед яких відсутні слуховий та відеоконтроль особи.

Отже прокурор вважає, що у випадку невідкладного проведення оперативно-розшукових заходів, проведення яких законодавець дозволяє без відповідної санкції апеляційного суду, протокол за результатами таких заходів не має містити відомостей щодо постанови цього суду про надання такого дозволу.

Таким чином, на переконання сторони обвинувачення, висновки судів попередніх інстанцій про недопустимість як доказів протоколу та стенограми за результатами проведення оперативно-технічних заходів в межах оперативно-розшукової справи, у зв`язку з відсутністю в матеріалах справи відповідних дозволів апеляційного суду, є необґрунтованими.

При цьому прокурор зауважує, що при наданні оцінки вказаним процесуальним документам місцевий суд не врахував, що першопочаткові докази було зібрано за КПК України 1960 року, а тому відповідно до п. 8 Перехідних положень чинного КПК України, докази, здобуті до набрання чинності цим Кодексом, на предмет їх допустимості, мають оцінюватися на рівні (однаково) з доказами, здобутими в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Крім того, прокурор, посилаючись на положення ст. 10 Закону, зазначає, що:

- матеріали оперативно-розшукової діяльності використовуються як приводи та підстави для порушення кримінальної справи або проведення невідкладних слідчих дій, а також для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у справі;

- чинні на момент вчинення злочину норми матеріального та процесуального права не містили заборони на проведення оперативно-розшукових заходів поза межами кримінальної справи;

- у цій кримінальній справі події, охоплені оперативно-розшуковими заходами, відбувались 28 березня 2012 року, 02-03 квітня 2012 року, а кримінальна справа була порушена слідчим прокуратури 04 квітня 2012 року саме на підставі матеріалів дослідчої перевірки, проведеної працівниками оперативного підрозділу, на підставі заяви ОСОБА_7 , тоді як протокол і стенограми оперативно-технічних заходів слугували доказами в силу ст. 65 КПК України 1960 року та ч. 2 ст. 8 Закону.

За таких обставин прокурор не погоджується з висновками судів попередніх інстанцій щодо незаконності проведення оперативно-розшукових заходів до порушення кримінальної справи.

Разом з тим, у своїй касаційній скарзі прокурор вказує, що суд першої інстанції, в порушення вимог статей 23, 94, 290, 370, 374 КПК України та статей 65, 78, 79 КПК України 1960 року, замість надання оцінки інформації з вилученого у ОСОБА_6 телефону, безпідставно визнав цей речовий доказ недопустимим з підстав невідкриття його стороні захисту відповідно до вимог ст. 290 КПК України.

Обґрунтовуючи свої доводи, прокурор вказує, що:

- телефон 04 квітня 2012 року було вилучено у ОСОБА_6 , а 18 червня 2012 року оглянуто та визнано речовим доказом;

- сторона захисту була обізнана з матеріалами справи ще до моменту закінчення слідства, зокрема, і з існуванням цього доказу, наявною в ньому інформацією та метою її використання органом досудового розслідування для доведеності перед судом вини ОСОБА_6 .

При цьому прокурор зауважує, що суд апеляційної інстанції, залишаючи вирок суду першої інстанції без зміни, в порушення вимог статей 94, 95, 96, 370, 419 КПК України, не надав оцінки доводам апеляційної скарги сторони обвинувачення про те, що сторона захисту була обізнана про наявність телефона як доказу та з 2012 року мала можливість підготувати свою правову позицію в цій частині, а тому не зазначення у протоколі доступу до матеріалів досудового розслідування відомостей про надання стороні захисту доступу до мобільного телефону ОСОБА_6 , на думку прокурора, не свідчить про порушення вимог ст. 290 КПК України.

Водночас прокурор, посилаючись на практику Верховного Суду, зазначає, що в матеріалах справи наявний протокол огляду предмета (мобільного телефона), а тому у разі відкриття в порядку ст. 290 КПК України джерела фактичних даних (протоколу огляду), немає підстав вважати дійсними обставини, передбачені ч. 12 цієї статті.

Також прокурор звертає увагу, що незважаючи на посилання у вироку на письмові пояснення обвинуваченого, які з огляду на положення ч. 8 ст. 95 КПК України не є джерелом доказів, суд апеляційної інстанції без належного обґрунтування, визнав доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення в цій частині безпідставними.

Таким чином, на переконання прокурора, суд апеляційної інстанції, залишаючи вирок місцевого суду без зміни, не надав власної оцінки зібраним доказам, не спростував доводи апеляційної скарги, та як наслідок, постановляючи своє рішення, взяв до уваги лише доводи сторони захисту, при цьому не мотивувавши своїх висновків щодо необхідності залишення поза увагою доказів сторони обвинувачення.

На зазначену касаційну скаргу виправданий ОСОБА_6 подав заперечення, в яких, посилаючись на безпідставність, необґрунтованість та невмотивованість доводів сторони обвинувачення, просить подану касаційну скаргу сторони обвинувачення залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без зміни.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримала подану касаційну скаргу частково та просила призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Виправданий ОСОБА_6 заперечував щодо задоволення касаційної скарги прокурора.

Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та наведені в касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню на таких підставах.

Мотиви Суду

За змістом ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Як установлено ч. 1 ст. 438 КПК України, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 КПК України.

У своїй касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вказує, що суди попередніх інстанцій, виправдовуючи ОСОБА_11 , дійшли необґрунтованих висновків про недопустимість письмових доказів та, як наслідок, в порушення вимог статей 65, 82, 83 КПК України 1960 року та статей 22, 94, 370, 374 КПК України, при дослідженні матеріалів кримінального провадження, не врахували докази сторони обвинувачення з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Перевіривши зазначені доводи прокурора, а також рішення судів попередніх інстанцій Верховний Суд дійшов наступних висновків.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як убачається зі змісту оскаржуваного прокурором вироку, місцевий суд, розглядаючи кримінальне провадження стосовно ОСОБА_6 , безпосередньо допитав свідків ОСОБА_7 (до показань якого поставився критично, з підстав того, що даний свідок плутався у своїх поясненнях та надавав суду непослідовні та взаємовиключні свідчення), ОСОБА_12 (який, в цілому зазначав, що про вимагання коштів обвинуваченим він дізнався лише під час кримінального провадження, а також вказував, що все з приводу вимагання йому відомо зі слів ОСОБА_7 ) та ОСОБА_13 (показання якого стосовно підготовки правової позиції ПАТ «Київенерго» у справі за позовом ОСОБА_8 судом було визнано послідовними, обґрунтованими та такими, що узгоджуються з матеріалами кримінального провадження).

Крім того, судом першої інстанції також було допитано обвинуваченого ОСОБА_6 , який свою вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України не визнавав та, посилаючись на ст. 62 Конституції України, відмовився надавати показання. При цьому суд зауважив, що обвинуваченим було надано суду письмові пояснення.

Також суд першої інстанції надав оцінку наявним в матеріалах справи доказам сторони обвинувачення.

Зокрема, предметом перевірки суду першої інстанції, з-поміж іншого, були докази, отримані в ході проведення оперативно-розшукових заходів від 28 березня 2012 року, 02-03 квітня 2012 року, за результатом яких було складено протокол № вн 885т від 03 квітня 2012 року про результати здійснення оперативно-технічних заходів (слуховий та відеоконтроль фігуранта ОСОБА_7 ) та протокол вручення звуко-записуючого пристрою від 02 квітня 2012 року (вручення ОСОБА_7 диктофону для запису розмов із обвинуваченим).

Безпосередньо дослідивши вказані процесуальні документи, місцевий суд дійшов висновку про неможливість їх врахування, з огляду на таке.

Згідно ст. 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» (в редакції закону від 11 липня 2003 № 1130-IV) проведення оперативно-розшукових заходів, пов`язаних з обмеженням прав і свобод, вимагає наявність дозволу суду.

З огляду на зазначене, місцевий суд зауважив, що в матеріалах кримінального провадження відсутні дані про те, що оперативні заходи стосовно ОСОБА_6 були санкціоновані Головою Апеляційного суду м. Києва або його заступником. При цьому відповідних рішень суду апеляційної інстанції про надання дозволу на проведення вищезазначених оперативно-розшукових заходів, не було надано прокурором і під час судового розгляду.

Крім того, місцевий суд також вказав, що процесуальні документи, які стали правовою підставою проведення оперативно-розшукових заходів не були відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України, що є окремою підставою для визнання отриманої за результатами таких оперативно-розшукових заходів інформації недопустимими доказами.

На обґрунтування своїх висновків суд першої інстанції зазначив, що на необхідності встановлення судом підстав проведення оперативно-розшукових заходів та надання доступу стороні захисту до матеріалів, які стосуються негласних слідчих (розшукових) дій, як гарантії справедливого судового розгляду, неодноразово наголошував у своїх рішеннях і Європейський суд з прав людини (у справах «Едвардс і Льюіс проти Сполученого Королівства», «Джасперс проти Сполученого Королівства», «Раманаускас проти Литви», «Банніков проти Росії», «Мирилашвілі проти Росії» та ін.). Зокрема у рішенні від 11 грудня 2008 року по справі «Мирилашвілі проти Росії» Європейський суд з прав людини наголосив на тому, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх. Суд констатував, що рішення про відмову розкрити матеріали, пов`язані з операцією щодо прослуховування телефонних розмов, результатами якого було обґрунтовано обвинувальний вирок національного суду, не супроводжувалося адекватними процесуальними гарантіями, і крім цього не було достатньо обґрунтованим.

Ураховуючи наведене, а також посилаючись на практику Верховного Суду, викладену у постановах від 16 січня 2019 року у справі № 751/7557/15-к, від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к, від 24 березня 2021 року у справі № 310/10466/14, від 16 лютого 2021 року у справі № 645/6303/14-к, від 30 січня 2020 року у справі № 688/2647/16-к, від 24 травня 2018 року у справі № 208/8526/15-к, від 17 травня 2018 року у справі № 544/673/13-к, від 24 квітня 2018 року у справі № 462/5338/14-к, від 20 березня 2018 року у справі № 753/11828/13-к, від 24 травня 2018 року у справі № 208/8526/15-к, суд першої інстанції зазначив, що ненадання органом обвинувачення документів, які стали правовою підставою проведення 28 березня 2012 року, 02-03 квітня 2012 року оперативно-розшукових заходів, позбавило суд можливості здійснити належну перевірку законності джерел отримання доказів, якими обґрунтовано обвинувачення та визнати результати оперативно-розшукових заходів як належні джерела доказів.

За таких обставин місцевий суд дійшов висновку щодо обґрунтованості позиції сторони захисту про те, що матеріали оперативно-розшукових заходів, які були долучені до справи, отримані в порушення статей 6, 8, 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», оскільки в матеріалах кримінального провадження, відсутні дані про наявність санкції суду на їх проведення, але така санкція повинна бути під час кожного обмеження конституційних прав і свобод людини та громадянина, в тому числі щодо права, передбаченого ст. 32 Конституції України, відповідно до якого ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України та не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

Крім того, обґрунтовуючи свої висновки щодо неможливості врахування наданих стороною обвинувачення доказів, суд першої інстанції також звернув увагу і на те, що:

- у протоколі № вн 885т від 03 квітня 2012 року про результати здійснення оперативно-технічних заходів відсутнє зазначення номеру постанови суду, дати її прийняття та найменування суду, яким видано дозвіл на проведення таких оперативно-розшукових заходів;

- оперативно-розшукова справа № 395 від 28 березня 2012 року, в межах якої здійснювались оперативно-розшукові заходи (слуховий та відеоконтроль від 28 березня 2012 року) була заведена на фігуранта ОСОБА_7 , при цьому в матеріалах справи відсутні дані щодо заведення оперативно-розшукової справи на обвинуваченого ОСОБА_6 , та такі оперативно-розшукові заходи здійснювалися до порушення кримінальної справи стосовно ОСОБА_6 ;

- в матеріалах провадження відсутні письмові доручення, видані слідчим на здійснення уповноваженими особами оперативно-розшукових заходів;

- у протоколі вручення звуко-записуючого пристрою від 02 квітня 2012 року, в порушення вимог, передбачених статтями 85, 127 КПК України 1960 року, відсутні дані про роз`яснення ОСОБА_7 та залученим до процесуальної дій понятим, їх прав, а також відсутні посилання на положення ч. 2 ст. 8 Закону та на оперативно-розшукову справу, в межах якої оперуповноважений міг здійснити документування злочинної діяльності особи до порушення кримінальної справи;

При цьому, місцевий суд, з огляду на практику Верховного Суду та рішення ЄСПЛ, виходячи з доктрини «плодів отруйного дерева», не врахував й інші докази, які були отримані в ході оперативно-технічних заходів проведених 28 березня 2012 року, 02-03 квітня 2012 року (докази які є похідними від протоколу № вн 885т від 03 квітня 2012 року та протоколу вручення звуко-записуючого пристрою від 02 квітня 2012 року).

З такими висновками погодився і суд апеляційної інстанції.

Разом з тим, як убачається з вироку, місцевий суд, виправдовуючи ОСОБА_6 на підставі ч. 1 ст. 373 КПК України, зауважив, що стороною обвинувачення не було доведено в ході судового розгляду наявності в діях обвинуваченого обов`язкових складових злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КПК України, а саме відсутні:

- об`єкт кримінального правопорушення, оскільки дії обвинуваченого не порушили і не могли порушити інтереси ПАТ «Київенерго»;

- об`єктивна сторона кримінального правопорушення, оскільки обвинувальним актом не встановлено наділення ОСОБА_6 . владними повноваженнями та адміністративно-господарськими функціями, а також останній не мав організаційно-розпорядчих повноважень відносно юристів ПАТ «Київенерго», які представляли інтереси підприємства у цивільній справі за позовом ОСОБА_8 ;

- суб`єкт кримінального правопорушення, оскільки в інкримінованому ОСОБА_6 діянні, останній не був службовою особою;

- суб`єктивна сторона кримінального правопорушення, оскільки матеріалами справи не доведено факту отримання ОСОБА_6 грошових коштів ОСОБА_7 , що виключає вказаний елемент злочину.

Суд апеляційної інстанції, перевіряючи рішення суду першої інстанції в порядку апеляційної процедури за апеляційною скаргою прокурора (яка за своїм змістом в цілому є аналогічною поданій касаційній скарзі), погодився з позицією місцевого суду щодо наявності обґрунтованих підстав для ухвалення виправдувального вироку саме у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_6 складу інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України та дійшов висновку про необхідність залишення поданої апеляційної скарги без задоволення, а оскаржуваного вироку - без змін. При цьому суд апеляційної інстанції спростував доводи апеляційної скарги прокурора про те, що місцевий суд, в порушення ч. 8 ст. 95 КПК України, послався у вироку на письмові пояснення обвинуваченого, зазначивши про те, що суд першої інстанції обґрунтував своє рішення не на підставі письмових пояснень ОСОБА_6 , яких він міг взагалі не надавати, а на підставі наведених у вироку мотивів щодо відсутності в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України.

Ураховуючи зазначене, Верховний Суд вважає, що ухвала суду апеляційної інстанції в цілому відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.

Таким чином, Верховний Суд вважає, що основною підставою для ухвалення стосовно ОСОБА_6 виправдувального вироку було саме відсутність усіх елементів складу злочину (об`єкту, об`єктивної сторони, суб`єкту, суб`єктивної сторони).

Проте, зі змісту поданої касаційної скарги вбачається, що прокурор не погоджується з рішеннями судів попередніх інстанцій лише в частині визнання наданих стороною обвинувачення доказів такими, що не можуть бути покладені в основу судових рішень, а саме:

- протоколу № вн 885т від 03 квітня 2012 року та похідних від нього стенограм, яку були складені за результатами проведення оперативно-технічних заходів;

- речового доказу - мобільного телефону вилученого у ОСОБА_6 .

При цьому, стверджуючи про те, що, на його думку, в такому випадку судами було допущено, в тому числі, і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 413 КПК України), прокурор не наводить обґрунтованих та вмотивованих доводів про те:

- в чому саме полягає таке порушення, з огляду на зміст вироку суду першої інстанції, в якому основною підставою для виправдування ОСОБА_6 стало відсутність в його діях складу злочину, яка була встановлена судом не через призму неврахування зазначених у касаційній скарзі доказів;

- яким саме чином врахування судами цих доказів, спростовує висновки оскаржуваних судових рішень щодо необхідності виправдання ОСОБА_6 у зв`язку з відсутністю в його діях усіх елементів складу інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України;

- яким чином ці докази, з огляду на зміст вироку суду першої інстанції про виправдування ОСОБА_6 з підстав відсутності в його діях складу злочину, свідчать про наявність підстав для ухвалення стосовно виправданого обвинувального вироку.

З огляду на зазначене, доводи касаційної скарги прокурора про те, що:

- місцевим судом під час розгляду не було враховано положення п. 8 Перехідних положень чинного КПК України;

- суди попередніх інстанцій дійшли помилкових висновків щодо неможливості прийняття до уваги наданих стороною обвинувачення доказів, а саме протоколу № ви 885т від 03 квітня 2012 року, похідних від нього стенограм, а також речового доказу, мобільного телефону ОСОБА_6 , який був вилучений у останнього під час виїмки,

на переконання Верховного Суду, в цілому не спростовують висновків судів, наведених у оскаржуваних судових рішеннях, щодо необхідності виправдання ОСОБА_6 у зв`язку з недоведеністю в його діях усіх елементів складу інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України.

При цьому колегія суддів звертає увагу, що з огляду на повноваження суду касаційної інстанції, які визначені положеннями, передбаченими ст. 433 КПК України, а також, ураховуючи зміст касаційної скарги прокурора, який не наводить жодних доводів щодо незаконності, необґрунтованості та невмотивованості рішень судів попередніх інстанцій щодо відсутності в діях ОСОБА_6 складу інкримінованого йому злочину, з підстав наведених у вироку, то Верховний Суд, в такому випадку позбавлений можливості перевіряти оскаржувані судові рішення в частині висновку щодо не доведення наявності в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення.

За таких обставин колегія суддів вважає, що, оскільки закон України про кримінальну відповідальність застосовано правильно, а тих істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити судам попередніх інстанцій ухвалити законні та обґрунтовані рішення, не встановлено, то касаційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції та ухвалу суду апеляційної інстанції суду - без зміни.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора, яка брала участь під час розгляду кримінального провадження судом першої та апеляційної інстанцій, залишити без задоволення, а вирок Печерського районного суду м. Києва від 06 квітня 2021 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 03 липня 2023 року стосовно ОСОБА_6 - без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3