Номер провадження: 11-кп/813/1004/24
Справа № 509/4988/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.06.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

представника потерпілого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 09 листопада 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000672 від 15 вересня 2022 року, відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , код НОМЕР_1 , уродженець міста Одеса, громадянин України, який має середню освіту, працює, не одружений, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого:

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 09 листопада 2023 року ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Відповідно до ст.75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням якщо він протягом 2 (двох) років визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає наступні обов`язки передбачені ст. 76 КК України, а саме:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;.

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_10 моральну шкоду в розмірі 100 000 (сто тисяч) грн.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати пов`язані із залученням експертів в розмірі 7 173.64 грн.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_9 визначено рахувати з дня проголошення вироку.

Вирішено питання з речовими доказами.

Оскарженим вироком встановлено, що 12 вересня 2022 року в 23.00 годин ОСОБА_9 у період дії воєнного стану, відповідно до Указу Президента України від 12.08.2022 № 573/2022, затверджений Законом України від 15.08.2022 № 2500-IX), в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року, маючи злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, з метою особистого збагачення, діючи умисно, з корисливих мотивів, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає та його злочинному умислу ніхто не зможе перешкодити, переліз через паркан на територію домоволодіння, після чого шляхом віджиму металопластикового вікна, таємно проник в домоволодіння АДРЕСА_2 , звідки, шляхом відшукання речей, які можуть мати матеріальну цінність та використані на досягнення мети незаконного збагачення, таємно викрав:

- наручний годинник марки «TISSOT 1853» зі шкіряним ремінцем коричневого кольору вартістю 3 600 гривень;

- наручний годинник марки «CANDINO» з ремінцем чорного кольору вартістю 2 630 гривень;

- парфуми в скляній тарі марки Dior Sauvage загальним об`ємом 60 мл., в залишку 30 мл. Вартістю 2 708 гривень, 75 коп.;

- пристрій для відстрілу гумових набоїв марки ПМР ХК 023111 вартістю 23 296 гривень, 67 коп.;

- два додаткових магазина пристрою для відстрілу гумових набоїв вартістю 653 гривень 33 коп. за одиницю;

- п`ять набоїв з гумовою кулею вартістю 23 гривень за одиницю;

- жіноча біжутерія у вигляді канатика виконаного з тканини бузкового кольору, загальною довжиною 39 см. з карабінчиком виконаний з металу сріблястого кольору, не маючого матеріальної цінності для потерпілого;

- ланцюжок виконаний з металу сріблястого кольору загальною довжиною 48 см. не маючого матеріальної цінності для потерпілого;

- каблучка виповнена з верхньої частини прозорого пластика, з внутрішньої частини пластику покритого барвником блакитного кольору. не маючого матеріальної цінності для потерпілого;

- футляр для прикрас не маючого матеріальної цінності для потерпілого;

- жіноча каблучка з металу жовтого кольору, з трьома встановленими прозорими каміннями, не маючого матеріальної цінності для потерпілого;

- жіноча каблучка з металу сріблястого кольору, з камінням червоного кольору, не маючого матеріальної цінності для потерпілого;

- сережка з металу жовтого кольору з прозорим камінням не маючого матеріальної цінності для потерпілого;

- металевий сейф не маючого матеріальної цінності для потерпілого;

Загальна сума викраденого майна становить 33 657 гривень 08 коп.

Після чого ОСОБА_9 , з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальні збитки на загальну суму 33 657 грн. 08 коп.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала

Не погодившись із зазначеним вироком суду захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок в частині призначення покарання та вирішення цивільного позову.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Відповідно до ст.75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 2 (двох) років визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Цивільний позов ОСОБА_10 залишити без розгляду.

В іншій частині оскаржений вирок залишити без змін.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що суд першої інстанції допустив неправильне тлумачення закону України про кримінальну відповідальність, оскільки призначив ОСОБА_9 покарання у «вигляді» - термін, який не містить КК України, тобто без зазначення виду покарання.

Крім того, суд першої інстанції на початку судового розгляду взагалі не оголосив цивільний позов потерпілого, а тому не міг вирішувати цивільний позов по суті, що є істотним порушенням кримінального-процесуального закону, а саме ч.3 ст.347 КПК України.

Позиції учасників апеляційного розгляду в судовому засіданні

Під час апеляційного розгляду захисник ОСОБА_7 підтримав вимоги апеляційної скарги та просив ухвалити новий вирок.

Прокурор відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 та представник потерпілого адвокат ОСОБА_8 заперечували проти апеляційної скарги, просили оскаржуваний вирок залишити без змін.

З огляду на те, що обвинувачений ОСОБА_9 та потерпілий ОСОБА_10 були належним чином повідомлені про час та місце апеляційного розгляду, з заявами та клопотаннями про відкладення апеляційного розгляду не зверталися.

Положеннями ч.4 ст.405 КК України встановлено, що неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Приймаючи до уваги той факт, що в даному випадку участь сторін кримінального провадження є необов`язковою, а апеляційним судом вжиті всі можливі заходи для повідомлення обвинуваченого та потерпілого про час та місце апеляційного розгляду, апеляційний суд вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу захисника за їх відсутності.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки в апеляційній скарзі захисником не оспорюються фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

Перевіряючи вирок районного суду на відповідність його вимогам закону, апеляційний суд прийшов до висновку про його законність та обґрунтованість в частині призначеного покарання.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про неправильне тлумачення закону України про кримінальну відповідальність, оскільки призначив ОСОБА_9 покарання у «вигляді» - термін, який не містить КК України, замість «виду», як передбачено ст.51 КК України, апеляційний суд зазначає що ці два поняття є тотожними за своїм значенням і зазначені доводи ґрунтуються на виключному формалізмі і не можуть слугувати підставою для скасування вироку.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_9 і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції врахував фактичні обставини справи, наявність пом`якшуючих та відсутність обтяжуючих обставини.

Правильно врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції, з урахуванням вимог ст.ст. 50, 65 КК України, прийшов до вірного висновку, що виправлення, перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів можливе без ізоляції від суспільства.

Щодо доводів захисника про незаконність вироку в частині вирішення судом цивільного позову у кримінальному провадженні, то вони є слушними, з огляду на таке.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Таким чином, вимоги закону стосовно мотивування судового рішення є процесуальними, а їх реалізація суттєво впливає на дотримання права особи на справедливий суд.

У відповідності до пункту 4 частини 3 статті 129 Конституції України основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості.

Отже, в процесуальному законодавстві передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

В свою чергу, відповідно до ст. 17 ЗУ «Про виконання рішень і застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.

Свідченням справедливого судочинства, на думку Європейського суду, є дотримання національними судами вимоги щодо вмотивованості судових рішень. Ця вимога стосується рівною мірою усіх видів українського судочинства, в тому числі і кримінального процесу.

За змістом рішення Європейського суду з прав людини у справі «Кузнєцов та інші проти Російської Федерації» зазначено, що одним із завдань вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті, вмотивоване рішення дає можливість стороні апелювати проти нього, нарівні з можливістю перегляду рішення судом апеляційної інстанції. Така позиція є усталеною практикою Європейського суду з прав людини (справи «Серявін та інші проти України», «Проніна проти України») і з неї випливає, що ігнорування судом доречних аргументів сторони є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини зазначає, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).

Також, за змістом рішення Європейського суду з прав людини у справі «Хаджинастасиу проти Греції», національні суди повинні зазначати з достатньою ясністю підстави, на яких ґрунтується їхнє рішення, що, серед іншого, дає стороні можливість ефективно скористатися наявним у неї правом на апеляцію.

Отже, ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд судом вищої інстанції. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland), № 49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).

Таким чином, з викладеного убачається, що саме лише посилання судом на норму права не може вважатися належною мотивацією рішення або висновку; завданням вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті; вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд судом вищої інстанції; ігнорування судом доречних аргументів сторони є грубим порушенням статті 6 Конвенції та сталої судової практики як Верховного суду України так і ЄСПЛ, у зв`язку з чим, вмотивованим і обґрунтованим судовим рішенням можливо назвати лише те, в якому правовий висновок суду ґрунтується на аналізі взаємозв`язку між наведеною правовою нормою та належними доказами наданими сторонами у справі.

За правилами ст.ст. 62, 128 КПК України під час кримінального провадження до початку судового розгляду особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння. Цивільним відповідачем у кримінальному провадженні може бути фізична або юридична особа, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану злочинними діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, та до якої пред`явлено цивільний позов у порядку, встановленому цим Кодексом.

Цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами встановленими КПК України. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом в КПК України не врегульовані, до них застосовуються норми ЦПК України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства, зокрема, недоторканості права власності та розумності строків (ч. 5 ст. 128 КПК України).

За правилами ст.12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Апеляційним судом встановлено, що суд першої інстанції під час вирішення питання про розв`язання цивільного позову потерпілого зазначених вимог не дотримався.

Так, в оскаржуваному судовому рішенні, районний суд зазначив, що відповідно до ст.326 КПК України, ст.1167 ЦК України цивільний позов підлягає задоволенню у повному обсязі.

Разом з цим, районний суд належним чином не мотивував прийнятого рішення, зокрема не послався на норми закону, які регулюють вирішення такого роду питання, а також не зазначив конкретні докази, на яких ґрунтується прийняте рішення, що суперечить вимогам п.2 ч.3 ст.374 КПК України.

Крім того, апеляційним судом встановлено, що районний суд під час судового розгляду фактично не досліджував докази на підтвердження заявленого цивільного позову щодо стягнення моральної шкоди, чим порушено засади кримінального провадження законності та безпосередності дослідження доказів, про що свідчать зміст оскаржуваного вироку, технічний запис фіксації та журнал судового засідання.

Апеляційний суд погоджується із твердженням захисника ОСОБА_7 про те, що ставити запитання обвинуваченому під час його останнього слова не дозволяється. Таким чином, суд поставивши обвинуваченому ОСОБА_9 питання про те, чи визнає він цивільний позов потерпілого під час останнього слова обвинуваченого порушив вимоги ч.3 ст.365 КПК України.

Зазначені порушення КПК України, на думку апеляційного суду, перешкодили суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок в частині цивільного позову, а тому це порушення визнається судом істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке передбачено ч.1 ст. 412 КПК України.

Водночас згідно п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційною інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу.

За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосовувати загальні засади кримінального провадження, а саме верховенство права.

Відповідно ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і застосовується цей принцип з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

При цьому, апеляційний суд також виходить з положень ч. 1 ст. 9 КПК України, з яких слідує, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.

У випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України, що регламентовано положеннями ч. 6 ст. 9 КПК України.

Тобто, значення загальних засад кримінального провадження, як норм вищого ступеня нормативності є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

За наявності зазначеного вище допущеного районними судом істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, враховуючи положення ст. 9 ч. 6 КПК України та порушення судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження, вирок районного суду не може визнаватись законним та обґрунтованим у частині розв`язання цивільного позову, а тому він підлягає скасуванню у цій частині. Оскільки порушення вимог кримінального процесуального закону було допущене у ході судового розгляду в суді першої інстанції і саме цей суд має повноваження на вчинення процесуальних дій, направлених на усунення порушень, на які вказано вище, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунення зазначеного порушення вимог кримінального процесуального закону в ході апеляційного розгляду справи, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд цивільного позову в суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 - частково задовольнити.

Вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 09 листопада 2023 року, яким ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, - скасувати в частині розгляду цивільного позову потерпілого ОСОБА_10 .

Призначити новий розгляд цивільного позову потерпілого ОСОБА_10 до обвинуваченого ОСОБА_9 в суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.

В іншій частині вирок районного суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4