ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/52/24 Справа № 712/8419/21 Категорія: ч. 2 ст. 309 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 листопада 2024 року м. Черкаси

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 24 січня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м.Золотоноша, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч. 2 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.

ВСТАНОВИЛА

Встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим в тому, що він, у невстановлений під час досудового слідства час та місці придбав для власного вживання 17 пакетиків з прозорого безбарвного полімерного матеріалу на застібці з порошкоподібною речовиною білого кольору з жовтим відтінком, у яких містилася психотропна речовина - амфетамін, яку поклав до своєї нижньої білизни та зберігав приблизно до 18 год. 12 хв. 08.06.2021.

У подальшому, ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний намір, маючи умисел на незаконне зберігання без мети збуту раніше придбаної ним психотропної речовини - амфетамін, який знаходився у поліетиленових пакетах, незаконно зберігав при собі у нижній білизні для власного вживання. 08.06.2021 близько 18 год. 12 хв., неподалік від будинку АДРЕСА_2 , у порядку ст.298-2 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) ОСОБА_7 було затримано, та 08.06.2021 у період часу з 19 год. 57 хв. до 22 год. 11 хв. у присутності понятих та захисника неподалік від будинку АДРЕСА_2 , у нього виявлено 17 поліетиленових пакетиків із речовинами, які містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою (в перерахунку на амфетамін-основу) 4,245 г, що становить великі розміри.

Вимоги апеляційної скарги, узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вищевказаний вирок та ухвалити новий вирок, яким визнати його невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.309 КК.

Стверджує, що винесений вирок не ґрунтується на повному, всебічному та неупередженому розгляді усіх обставин справи, в їх сукупності, є незаконним та необґрунтованим. Зокрема, обвинувачений вказує, що в порушення вимог закону вирок суду першої інстанції не містить формулювання обвинувачення, а фактично викладено обставини вчиненого кримінального правопорушення, що є грубим порушенням вимог ст. 374 КПК.

Вказує про неповноту судового розгляду, оскільки в супереч клопотанню сторони захисту не допитано жодного свідка по даному кримінальному провадженні. Посилається на відсутність в матеріалах кримінального провадження рапортів (детально зазначено інформацією щодо виявлення, затримання та застосування спеціальних засобів кайданок) працівників патрульної поліції, які безпосередньо його затримували. При цьому під час його поверхневої перевірки нічого не виявили. Стверджує, що протокол затримання від 08.06.2021 отриманий внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України. Також вважає, його вина не може бути підтверджена доказами на які послався суд, витягом з ЄРДР від 08.06.2021; протоколом затримання особи від 08.06.2021; випискою з амбулаторної карти №686 КНП «ЧОНД» від 08.06.2021; постановою дізнавача СД Черкаського районного управління поліції ГУНП в Черкаській області (далі - Черкаський РУП) ОСОБА_9 від 08.06.2021 про звільнення затриманого.

Переконаний, що поза увагою суду залишено твердження сторони захисту про порушення вимог кримінального процесуального закону при затриманні обвинуваченого та недопустимості як доказу даних протоколу затримання. Вказує, що долучене до матеріалів справи відео, яке зафіксувало дії, що фактично здійснювались поліцейськими при зупиненні обвинуваченого, для проведення поверхневої перевірки, а також показання обвинуваченого щодо застосування до нього фізичної сили та кайданок протягом тривалого часу, свідчать про те, що обвинувачений фактично був затриманий. Проте, всупереч вимогам ч.5 ст.208 КПК, протоколу про його затримання працівниками патрульної поліції не складено і процесуальних прав не роз`яснено. Стверджує, що незадокументоване затримання особи, яке в даному випадку тривало понад 3 години, без відповідних на те підстав є запереченням фундаментально важливих гарантій, закріплених ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Позиції учасників судового провадження.

Після докладу суддею-доповідачем змісту вироку, доводів апеляційної скарги, були заслухані:

- обвинувачений та захисник, які підтримали вимоги апеляційної скарги, пославшись на доводи, що в ній викладені, водночас остаточно просили змінити вирок в частині призначеного покарання, пом`якшивши його, та призначити покарання у виді штрафу;

- прокурор, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, пославшись на законність вироку суду першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого, захисника та прокурора, вивчивши матеріали провадження та дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до таких висновків.

Мотиви суду.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, а також кваліфікація його дій є правильними, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

При цьому суд навів у вироку належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції врахував, що обвинувачений не визнав свою вину, пояснивши, що ввечері 08.06.2021 в районі вул. Сумгаїтська, він ішов з магазину «Треш», та був зупинений працівниками поліції по орієнтуванню. На місці зупинки поліцейськими почато проведення поверхневого огляду. Пізніше, на місце події було викликано слідчо-оперативну групу, після прибуття якої було проведено його повну поверхневу перевірку. Далі ОСОБА_7 був доставлений до райвідділу поліції для проведення його обшуку. Під час такого обшуку в нижній білизні ОСОБА_7 були знайдені пакетики з порошкоподібною речовиною. Обвинувачений стверджує, що до проведення поверхневої перевірки працівниками поліції на вул. Сумгаїтська, у нього в нижній білизні не було ніяких предметів. ОСОБА_7 вказав, що він був затриманий більш як на 3 години, тому заборонені речі вилучені в понад встановлений строк для затримання.

Проте, такі показання обвинуваченого спростовуються матеріалами справи.

У відповідності до протоколу затримання особи, яка вчинила кримінальний проступок, від 08.06.2021, зокрема відеозапису затримання, що є додатком до вказаного протоколу вбачається, що 08.06.2021 о 19год. 57хв. за адресою: АДРЕСА_3 , на відстані близько 60 метрів від будинку №38, дізнавачем СД Черкаського РУП ОСОБА_10 , за участю спеціаліста, захисника ОСОБА_11 , в присутності понятих, було затримано ОСОБА_7 в порядку ст.298-2 КПК. З фактичних даних цього протоколу та відеозапису, яким суд першої інстанції надав детальний аналіз випливає, що ОСОБА_7 роз`яснено підстави затримання та права затриманої особи. На вимогу дізнавача, ОСОБА_7 виклав речі із сумки та пакету на капот службового автомобіля. О 20год. 10хв. по завершенню огляду особи та її речей на місці затримання, о 20год.20хв. за наявності підстав вважати, що заборонені речі можуть знаходитись у взутті, нижній білизні ОСОБА_7 , для проведення його обшуку учасники поїхали до приміщення Черкаського РУП за адресою: АДРЕСА_4 . У період часу з 21год. 45хв. по 22год. 11хв. в приміщенні Черкаського РУП дізнавачем ОСОБА_10 , за участю спеціаліста, захисника ОСОБА_12 , в присутності двох понятих, продовжено проведення слідчих дій та проводився обшук затриманого відповідно до положень ст.298-2 КПК. На початку слідчої дії на пропозицію дізнавача видати наявні заборонені предмети, ОСОБА_7 повідомив, що не має при собі заборонених речей. У подальшому, затриманий відмовився виконати вимогу дізнавача добровільно зняти взуття і одяг, посилаючись на необхідність повторного спілкування із адвокатом ОСОБА_11 , небажанням роздягатись «на камеру», тощо. З метою забезпечення допомоги під час проведення обшуку ОСОБА_7 , залучені працівники Тактично-оперативного реагування. Після застосування спеціальних засобів - кайданок, дізнавач проводив обшук затриманої особи, поступово знімав та оглядав: футболку, кросівки, носки, штани, нижню білизну. В нижній білизні ОСОБА_7 було виявлено білий згорток тканини, всередині якого 17 пакетиків з порошкоподібною речовиною білого кольору. Вказані пакетики було поміщено та упаковано до сейф пакету. Зауваження, доповнення до протоколу ОСОБА_7 не висловлював.

Окрім того, з відеозаписів нагрудних камер працівників поліції встановлено, що 08.06.2021 близько 18год. 12хв. працівники УПП в Черкаській області у складі екіпажу «АГАТ-233» зупинили ОСОБА_7 в м.Черкаси, по вул. 30-річчя Перемоги. Поліцейські повідомили йому причину зупинки - надходження на лінію «102» виклику про те, що в районі вул.Сумгаїтська, чоловік повної тілобудови, одягнутий в червону футболку, має при собі наркотичні засоби та розповсюджує їх. З метою перевірки інформації, в порядку ст.34 Закону України «Про Національну поліцію», поліцейськими було розпочато поверхневу перевірку ОСОБА_7 , та оглянуто його речі, які він виклав із сумки на капот службового автомобіля поліції. У зв`язку з відмовою ОСОБА_7 знімати взуття та за наявності підозри щодо наявності в його нижній білизні заборонених речей, поліцейськими було викликано слідчо-оперативну групу, для проведення затримання та обшуку особи. О 19год. 20хв. на місце події прибула слідчо-оперативна група. У період часу з 19год. 57хв. до 20год. 10хв. здійснювалось затримання ОСОБА_7 на підставі ст.298-2 КПК, проводився його поверхневий огляд. О 20год. 15хв. на службовому автомобілів поліції дізнавач, спеціаліст, ОСОБА_7 , поняті прибули до управління поліції, для продовження слідчої дії та проведення обшуку затриманої особи. Захисник за договором ОСОБА_11 до приміщення Черкаського РУП не приїхав. В подальшому, дізнавачем залучено захисника Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Черкаській області. Для проведення обшуку учасники чекали прибуття призначеного захисника. Близько 21год. 20 хв. до управління поліції приїхав захисник ОСОБА_12 .

Колегія суддів вбачає, що вказані докази повністю спростовують доводи апеляційної скарги обвинуваченого, в тому числі і порушення його права на захист.

Відповідно до ч.1 ст.298-2 КПК уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні кримінального проступку, у випадках, передбачених пунктами 1 і 2 частини першої статті 208 цього Кодексу, та лише за умови, що ця особа: відмовляється виконувати законну вимогу уповноваженої службової особи щодо припинення кримінального проступку або чинить опір; намагається залишити місце вчинення кримінального проступку; під час безпосереднього переслідування після вчинення кримінального проступку не виконує законних вимог уповноваженої службової особи; перебуває у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння та може завдати шкоди собі або оточуючим.

Згідно ч.4 ст.298-2 КПК особу може бути затримано: 1) до сімдесяти двох годин - за умов, передбачених пунктами 1-3 частини першої цієї статті, та з дотриманням вимог статті 211 цього Кодексу; 2) до двадцяти чотирьох годин - за умови, передбаченої пунктом 4 частини першої цієї статті.

Судом першої інстанції об`єктивно було встановлено, що затриманий ОСОБА_7 на вимоги працівника поліції добровільно видати заборонені речі, неодноразово повідомляв про відсутність у нього таких взагалі. При цьому обвинувачений відмовлявся від проведення будь-яких слідчих дій без участі свого захисника. Після проведення затримання та поверхневої перевірки ОСОБА_7 за участю захисника за договором ОСОБА_11 на місці події (вул.Сумгаїтська, м.Черкаси), з невідомих причин вказаний захисник не прибув для продовження слідчих дій та проведення обшуку ОСОБА_7 до управління поліції, тому подальша його участь була припинена. Для продовження слідчих дій та проведення обшуку ОСОБА_7 в приміщенні Черкаського РУП було залучено захисника за дорученням з Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Черкаській області ОСОБА_12 . При цьому, час видачі доручення зазначено 21год.12хв.. Після чого, під час проведення обшуку в приміщенні Черкаського РУП обвинувачений ОСОБА_7 ухилявся від його проведення, посилаючись на необхідність додаткового спілкування зі своїм захисником, а також небажанням роздягатись для обшуку.

Судом першої інстанції така поведінка обвинуваченого ОСОБА_7 було розцінена, як бажання затягування часу з метою уникнення відповідальності за вчинене діяння.

Стосовно доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 щодо неналежності доказу - протоколу затримання особи, яка вчинила кримінальний проступок, то такі є безпідставними, оскільки з матеріалів справи випливає, що під час проведення поверхневої перевірки та обшуку обвинувачений не висловлював зауваження щодо таких дій органами досудового розслідування. Не містять матеріали справи і будь-яких заперечень, скарг чи зауважень зі сторони ОСОБА_7 щодо оформлення протоколу чи проходження процедури огляду, а також про неправильність дій працівників поліції чи порушення прав обвинуваченого під час складання протоколу. При цьому підписи в протоколі обвинуваченого та його захисника свідчать про їхню згоду із зазначеним протоколом.

З матеріалів кримінально провадження розкривається, що ОСОБА_7 , зберігаючи при собі психотропну речовину, відмовився її видати, чим не виконував законні вимоги уповноваженої службової особи щодо припинення кримінального проступку, чинив опір. Внаслідок цих дій до затриманого ОСОБА_7 були застосовані спеціальні засоби - кайданки.

Затримання особи з 18 год. 30 хв. до 23 год. 00 хв. відповідає приписам п.1 ч.4 ст. 298-2 КПК.

З урахуванням наведеного апеляційний суд визнає, що затримання та обшук ОСОБА_7 відбувся з дотриманням положень ст. 298-2 КПК, яка передбачає, що затримання особи, яка вчинила кримінальний проступок, може тривати більше як на три години, у випадках, передбачених п.1 ч.4 ст.298-2 КПК.

Згідно з висновку експерта від 15.06.2021 №СЕ-19/124-21/7740-НЗПРАП, порошкоподібні речовини, котра була вилучена у ОСОБА_7 містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою в перерахунку на амфетамін-основу 4,245г.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок, ухвалений судом першої інстанції на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК.

Судом першої інстанції достовірно встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив незаконне придбання, зберігання психотропної речовини у великих розмірах без мети збуту та вірно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 309 КК.

Колегія суддів переконана, що при ухваленні вироку судом першої інстанції дотримано стандарт доведення поза розумним сумнівом, оскільки сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений ОСОБА_7 є винним у його вчиненні. Отже немає обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення, також відсутня реальна можливість іншої версії інкримінованої події.

З урахуванням наведеного, колегія суддів робить висновок про відсутність підстав для розумного сумніву в доведеності вини ОСОБА_7 , через те що його версія щодо невинуватості, була спростована фактами, встановленими на підставі допустимих доказів.

Апеляційним судом також не встановлено неповноти судового розгляду, з огляду на доводи обвинуваченого про розгляд справи без допиту свідків, адже під час судового розгляду не залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

У цьому випадку слід врахувати, що апелянт не конкретизував, як показання свідків, анкетні дані яких він не вказує, могли істотно вплинути на висновки суду. В апеляційній скарзі відсутнє обґрунтування необхідності допиту свідків безпосередньо в апеляційному суді на підставі ч. 3 ст. 404 КПК.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 щодо недоведеності його вини є необґрунтованими.

Також, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції призначено покарання в межах санкції, передбаченої ч.2 ст.309 КК, згідно з приписами статей 50, 65 цього Кодексу.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вирішення місцевим судом питання про призначення ОСОБА_7 покарання ґрунтується на наведених вимогах.

Відповідно до ст. 65 КК, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, одружений, не має на утриманні дітей, офіційного місця роботи та постійного самостійного заробітку не має, за місцем проживання характеризується посередньо; відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відомості, що зазначені в апеляційному суді про працевлаштування обвинуваченого, котрий є військовозобов`язаний, наявність у нього матері інваліда ІІ групи, не свідчать про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через те що таке покарання за своїм видом і розміром не є явно несправедливим через суворість.

Повною мірою врахувавши вказані обставини, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що виправлення ОСОБА_7 , попередження вчинення нових кримінальних правопорушень є можливим при призначенні покарання у виді позбавлення волі у межах відповідної санкції закону України про кримінальну відповідальність, з чим погоджується апеляційний суд.

За таких обставин, колегією суддів не встановлено істотного порушення вимог кримінального процесуального законодавства, які є підставою для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 24 січня 2023 року щодо ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена учасниками судового процесу до Верховного Суду, шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали судом апеляційної інстанції.

Головуючий ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4