ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 547/732/18 Номер провадження 11-кп/814/1668/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 листопада 2024 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого суддіОСОБА_2
суддів: за участю: секретаря судового засідання прокурора захисників обвинуваченихОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6 адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 17 травня 2018 року за №0000297, за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , та захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , на вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 23 квітня 2024 року,

в с т а н о в и л а:

Цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , у силу ст.89 КК України не судимого,

визнано винуватим і засуджено за ч.1 ст.369 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі п.3 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України звільнено ОСОБА_9 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. В`язівок Лубенського р-ну Полтавської обл., проживаючого за адресою АДРЕСА_2 , не судимого,

визнано винуватим і засуджено за ч.1 ст.369 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі п.3 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України звільнено ОСОБА_10 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Вирішено питання щодо застосування спеціальної конфіскації та речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_9 і ОСОБА_10 визнано винуватими та засуджено за вчинення ними кримінальних правопорушень за таких обставин.

11 травня 2018 року до чергової частини Семенівського ВП Хорольського ВП ГУНП у Полтавській області надійшло повідомлення ОСОБА_11 про те, що по АДРЕСА_2 на проїзній частині декілька днів перебуває автомобіль «ВМW» темного кольору без номерних знаків і перешкоджає руху транспорту. У зв`язку з тим, що на місці події власника автомобіля встановити не вдалось поліцейськими складено акт огляду й тимчасового затримання транспортного засобу, транспортний засіб був поміщений на стоянку на території Семенівського ВП Хорольського ВП ГУНП у Полтавській області по вул. Шевченка, 43 у сел. Семенівка Полтавської обл. і переданий на тимчасове зберігання черговому вказаного відділу поліції ОСОБА_12 .

11 червня 2018 року ОСОБА_9 разом із ОСОБА_10 з метою повернення ОСОБА_9 автомобіля «ВМW», номер кузова: НОМЕР_1 (далі - автомобіль «ВМW»), прибули в службовий кабінет начальника Семенівського ВП Хорольського ВП ГУНП у Полтавській області ОСОБА_13 , до обов`язків якого відповідно до п.п.3, 17 Посадової інструкції начальника Семенівського ВП ГУНП у Полтавській області, п.п.3, 17 ч.3 Положення про Семенівське ВП Хорольського ВП ГУНП у Полтавській області, затвердженого Наказом ГУНП у Полтавській області №941 від 07 грудня 2016 року, належали: організація та контроль виконання підпорядкованими працівниками Семенівського ВП вимог нормативно-правових актів та організаційно-розпорядчих документів, що належать до сфери діяльності НП України; забезпечення збереження, цільового використання матеріальних та нематеріальних активів, що передані в користування або на відповідальне зберігання працівниками Семенівського ВП. ОСОБА_13 повідомив, що автомобіль буде повернуто після пред`явлення документів, які підтверджують право власності на нього. Після цього у ОСОБА_9 виник умисел на пропозицію та надання неправомірної вигоди службовій особі за вчинення нею дій із використанням наданого їй службового становища в своїх ( ОСОБА_9 ) інтересах, а саме видачу йому тимчасово затриманого 11 травня 2018 року автомобіля «ВМW» без пред`явлення документів, що підтверджують право власності на транспортний засіб.

ОСОБА_9 , діючи умисно, під час особистої розмови із ОСОБА_13 в його службовому кабінеті в період часу з 11 години 35 хвилин до 11 години 37 хвилин запропонував надати неправомірну вигоду ОСОБА_14 за вчинення ним зазначених вище дій, після чого ОСОБА_9 дістав з кишені грошові кошти в сумі 500 гривень і поклав їх на робочий стіл ОСОБА_13 . Отримавши від ОСОБА_13 відмову в отриманні неправомірної вигоди, ОСОБА_9 забрав грошові кошти та залишив приміщення відділення поліції.

Цього ж дня приблизно о 15 годині 48 хвилин ОСОБА_9 і ОСОБА_10 знову прийшли до Семенівського ВП Хорольського ВП ГУНП у Полтавській області й у приміщенні службового кабінету начальника відділення поліції продовжили обговорення умов видачі ОСОБА_9 автомобіля «ВМW». Під час розмови у ОСОБА_10 виник умисел на пропозицію та надання неправомірної вигоди службовій особі за вчинення нею дій з використанням наданого їй службового становища в інтересах ОСОБА_9 - видачу останньому тимчасово затриманого 11 травня 2018 року автомобіля «ВМW» без пред`явлення документів, що підтверджують право власності на транспортний засіб.

ОСОБА_10 , діючи умисно, під час розмови з ОСОБА_13 в його службовому кабінеті в період часу з 15 години 52 хвилини до 16 години 04 хвилини запропонував надати неправомірну вигоду ОСОБА_14 за вчинення ним названих вище дій, після чого ОСОБА_10 дістав із кишені грошові кошти в сумі 2 500 гривень і поклав їх на робочий стіл ОСОБА_13 .

Місцевий суд за результатами судового розгляду дійшов висновку, що стороною обвинувачення надано неправильну правову оцінку діям обвинувачених за ч.3 ст.369 КК України та, виключивши інкриміновану органом досудового розслідування кваліфікуючу ознаку цього злочину (його вчинення за попередньою змовою групою осіб), перекваліфікував дії ОСОБА_9 і ОСОБА_10 на ч.1 ст.369 КК України як здійснення: пропозиції та надання неправомірної вигоди службовій особі за вчинення нею в інтересах того, хто пропонує та надає таку вигоду, дій з використанням наданого їй службового становища (дії ОСОБА_9 ); пропозиції та надання неправомірної вигоди службовій особі за вчинення нею в інтересах третьої особи дій із використанням наданого їй службового становища (дії ОСОБА_10 ). Ухвалене рішення суд першої інстанції мотивував тим, що прокурором не було доведено наявність у діях обвинувачених попередньої змови на вчинення інкримінованого їм кримінального правопорушення.

Органом досудового розслідування ОСОБА_9 і ОСОБА_10 обвинувачуються у вчиненні ними кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.369 КК України: пропозиції та надання неправомірної вигоди службовій особі за вчинення нею в інтересах того, хто пропонує та надає таку вигоду, дій з використанням наданого їй службового становища за попередньою змовою групою осіб (інкриміновано ОСОБА_9 ); пропозиції та надання неправомірної вигоди службовій особі за вчинення нею в інтересах третьої особи дій з використанням наданого їй службового становища за попередньою змовою групою осіб (інкриміновано ОСОБА_10 ).

В апеляційних скаргах:

прокурор ОСОБА_6 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, просить скасувати вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 23 квітня 2024 року та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 і ОСОБА_10 визнати винуватими й засудити кожного за ч.3 ст.369 КК України на 4 роки позбавлення волі без конфіскації майна. Свої вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції не врахував те, що поведінка обвинувачених свідчить про наявність між ними попередньої змови на здійснення пропозиції та надання неправомірної вигоди начальнику Семенівського ВП Хорольського ВП ГУНП в Полтавській області;

захисник ОСОБА_8 , зазначаючи про невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 23 квітня 2024 року та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 у зв`язку з відсутністю доказів винуватості останнього у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.369 КК України. Такі вимоги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції залишив поза увагою наявність провокації на вчинення ОСОБА_9 злочину й те, що: ОСОБА_13 не міг вплинути на повернення автомобіля ОСОБА_9 ; зміст заяви ОСОБА_13 про вчинення злочину не відповідає дійсності, оскільки ОСОБА_9 не повідомляв дані щодо пропозиції надання неправомірної вигоди та обставин її передачі; протоколи про результати проведення НСРД від 18 червня 2018 року у вигляді аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_9 і ОСОБА_13 з додатками, протокол огляду відеозапису, виданого свідком ОСОБА_13 на диску, є недопустимими доказами, оскільки: стороною обвинувачення не було відкрито стороні захисті ухвалу слідчого судді апеляційного суду щодо проведення НСРД і не вжито своєчасних, належних заходів для зняття з неї грифу секретності; протоколи щодо аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_9 і ОСОБА_13 складені після спливу двадцяти чотирьох годинного строку з моменту проведення цих НСРД; доручення на проведення НСРД від 15 травня 2018 року про встановлення осіб, причетних до вчинення злочинів та їх абонентських номерів мобільних телефонів, містить видимі ознаки виправлення дати; додатки до протоколів НСРД належним чином не було оглянуто, упаковано й засвідчено підписами учасників процесуальної дії; наданий свідком ОСОБА_13 відеозапис не копіювався особисто слідчим, записувався з використанням мобільного телефону, який не оглядався, речовим доказом не визнавався та щодо нього відсутня інформація по справі;

захисник ОСОБА_7 , посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 23 квітня 2024 року та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_10 через відсутність у діях останнього складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.369 КК України. Свої вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції здійснив помилкову оцінку доказів по справі та не врахував те, що: прокурором не було надано належних, допустимих і достовірних доказів винуватості ОСОБА_10 у вчиненні зазначеного вище злочину; в кримінальному провадженні наявна провокація на вчинення злочину; ОСОБА_13 не міг вплинути на повернення автомобіля ОСОБА_9 ; зміст заяви ОСОБА_13 про вчинення злочину не відповідає дійсності, оскільки ОСОБА_9 не повідомляв даних щодо пропозиції надання неправомірної вигоди та обставин її передачі; стороною обвинувачення не вживались своєчасні й належні заходи для розсекречення ухвали слідчого судді апеляційного суду про надання дозволу на проведення НСРД, хоча сторона захисту під час досудового слідства та судового розгляду порушувала питання про відкриття цього судового рішення, додатки до протоколів НСРД належним чином не оглянуті, не упаковані та не засвідчені підписами учасників процесуальної дії, а тому отримані в результаті проведення НСРД докази є недопустимими.

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ заслухала суддю-доповідача, думку прокурора про задоволення поданої ним апеляційної скарги, позицію обвинувачених та їх захисників на підтримку доводів апеляційних скарг сторони захисту, перевірила матеріали кримінального провадження, провела часткове повторне дослідження доказів, обговорила доводи апелянтів та дійшла висновку про те, що апеляційну скаргу прокурора належить залишити без задоволення, а апеляційну скаргу захисників - задовольнити частково, з огляду на таке.

Статтею 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно зі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Доводи захисників про те, що прокурором не доведено належними, допустимими й достовірними доказами винуватість ОСОБА_9 і ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.369 КК України, позбавлені підстав.

Натомість, висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 і ОСОБА_10 у вчиненні ними кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.369 КК України - пропозиції та надання неправомірної вигоди службовій особі за вчинення нею в інтересах того, хто пропонує та надає таку вигоду, дій з використанням наданого їй службового становища ( ОСОБА_9 ); пропозиції та надання неправомірної вигоди службовій особі за вчинення нею в інтересах третьої особи дій з використанням наданого їй службового становища ( ОСОБА_10 ), є обґрунтованим, установлений на підставі об`єктивного з`ясування обставин, підтверджених доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду з дотриманням ст.23 КПК України.

Такий висновок підтверджується показаннями свідка ОСОБА_13 (начальника Семенівського ВП Хорольського ВП ГУНП у Полтавській області), який підтвердив те, що у 2018 році на проїзній частині в сел. Семенівка Полтавської обл. було виявлено автомобіль "ВМW" темного кольору з іноземною реєстрацією, який заважав руху транспорту, з невідомим власником, а тому цей транспортний засіб поліція затримала й помістила на майданчик у межах території Семенівського ВП Хорольського ВП ГУНП у Полтавській області. Затим до нього в службовий кабінет прибув ОСОБА_9 і просив повернути вказаний вище транспортний засіб, позиціонуючи себе його законним володільцем. На це він ( ОСОБА_13 ) повідомив, що автомобіль може бути повернутий після пред`явлення документів про його належність ОСОБА_9 , після чого останній поїхав за документами. Під час наступної зустрічі в службовому кабінеті ОСОБА_9 належну документацію не пред`явив і запропонував йому неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів за повернення автомобіля, на що він ( ОСОБА_13 ) відмовився та повідомив про названий випадок управління внутрішньої безпеки. Затим до нього повторно приїхали двоє обвинувачених, один із яких йому запропонував і надав грошові кошти як неправомірну вигоду, від якої він відмовився, а наведені обставини було задокументовано відповідними правоохоронними органами.

Показання свідка ОСОБА_13 узгоджуються з даними технічного носія інформації з відеозаписом зі службового кабінету ОСОБА_13 . й протоколу огляду цього носія від 22 травня 2018 року, відповідно до якого у травні 2018 року в названому кабінеті ОСОБА_9 у ході тривалої дискусії намагався переконати ОСОБА_13 та іншу присутню особу про те, що саме він є єдиним власником автомобіля "ВМW" темного кольору, який поміщено на майданчик відділу поліції, зокрема, перераховуючи наявну в нього документацію, та, окрім того, зазначив: «… я предоставлю все, що від мене потрібно, з мене як треба … я парєнь такий простий, багато … не обіжу …», на що ОСОБА_13 відповів: «ну не положено взагалі так». Затим ОСОБА_9 знову здійснював спроби повернути транспортний засіб, посилаючись на те, що це його автомобіль, саме щодо нього складались протоколи поліцією та згаданим автомобілем не користуються інші особи. На всі висловлені ОСОБА_9 твердження ОСОБА_13 неодноразово повідомив про можливість повернення цього транспортного засобу лише за умови надання документів, які би підтверджували його належність ОСОБА_9 (те, що він є його власником, законним володільцем). У кінці розмови ОСОБА_9 повторно просив допомогти йому в поверненні автомобіля, а ОСОБА_13 зазначив, що подумає, як це можливо здійснити в законний спосіб (т.4 а.п.147-149).

Окрім того, сам обвинувачений ОСОБА_9 під час допиту в суді першої інстанції, хоча й повідомив про неповне визнання своєї винуватості, між тим, надав показання про те, що придбав собі автомобіль "BMW", який у подальшому було знайдено в сел. Семенівка Полтавської обл. З метою повернення цього транспортного засобу він прибув до начальника Семенівського ВП Хорольського ВП ГУНП у Полтавській області ОСОБА_13 , який відмовив у поверненні автомобіля через те, що він ( ОСОБА_9 ) не є власником автомобіля. Далі через спільного знайомого познайомився з ОСОБА_10 , який раніше був поліцейським і погодився допомогти у поверненні автомобіля. Тому він із ОСОБА_10 знову звернулись до ОСОБА_13 , який повторно повідомив, що поверне автомобіль тільки власнику. У зв`язку з цим, ОСОБА_10 запропонував залишити відділ поліції та вирішити вказане вище питання в законному порядку, після чого вийшов з кабінету. Однак він ( ОСОБА_9 ) прийняв рішення залишитись і надати ОСОБА_14 неправомірну вигоду в сумі 500 гривень за повернення автомобіля, на що ОСОБА_13 відповів: «забери». З приводу здійсненої ОСОБА_14 пропозиції неправомірної вигоди він Дрижаку не повідомляв. Через деякий час вони знову прийшли до ОСОБА_13 . Спочатку в кабінет зайшов ОСОБА_10 , але його попросили покликати також ОСОБА_9 , і ОСОБА_13 їм розповідав про порядок повернення автомобіля. Потім ОСОБА_10 без узгодження з ним ( ОСОБА_9 ) дістав з кишені неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів і поклав їх на стіл ОСОБА_14 . Попередньої домовленості про надання неправомірної вигоди вони з ОСОБА_10 не мали.

Обвинувачений ОСОБА_10 у ході допиту в місцевому суді підтвердив показання обвинуваченого ОСОБА_9 у тому, що він на прохання свого знайомого як фахівець у галузі права (раніше працював поліцейським) погодився допомогти ОСОБА_9 у поверненні автомобіля з іноземною реєстрацією. Він та ОСОБА_9 прибули до начальника Семенівського ВП Хорольського ВП ГУНП у Полтавській області ОСОБА_13 з метою повернення автомобіля. Але в розмові з ОСОБА_13 стало відомо про відсутність у транспортному засобі жодних документів щодо нього й ОСОБА_13 повідомив, що автомобіль може бути повернутий лише власнику. Оскільки повернути автомобіль не вдалося, то він ( ОСОБА_10 ) залишив кабінет ОСОБА_13 , а через декілька хвилин вийшов ОСОБА_9 , разом з тим, не розповідав про про здійснені ним пропозицію і надання неправомірної вигоди ОСОБА_14 . Затим він ( ОСОБА_10 ) вирішив ще раз поспілкуватись із ОСОБА_13 та самостійно зайшов у його кабінет. ОСОБА_13 попросив покликати ОСОБА_9 і повторив, що автомобіль підлягає поверненню лише власнику. Також йому під час розмови здалося, що ОСОБА_13 натякає на неправомірну вигоду, й він ( ОСОБА_10 ) поклав на стіл ОСОБА_14 неправомірну вигоду в розмірі 2 500 гривень, здійснивши це з власної ініціативи та без попередньої змови з ОСОБА_9 .

При цьому, обвинувачені визнали те, що вони за наведених вище обставин пропонували й надавали саме неправомірну вигоду начальнику Семенівського ВП Хорольського ВП ГУНП у Полтавській області.

Таким чином, ОСОБА_9 і ОСОБА_10 попри обрану захисну позицію підтвердили у своїх показаннях вчинення ними кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.369 КК України.

Викладені вище показання відповідають даним протоколу обшуку від 11 червня 2018 року з додатком, відповідно до якого цього дня на столі в кабінеті начальника Семенівського ВП Хорольського ВП ГУНП у Полтавській області ОСОБА_13 було виявлено в присутності обох обвинувачених неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у розмірі 2 500 гривень (номіналом по 200 та 100 гривень), а також документи щодо автомобіля «ВМW 525» (т.4 а.п.56-60, 150).

Зміст вилученої документації, зокрема, протоколів про адміністративні правопорушення від 22 січня 2018 року №147015, від 08 квітня 2018 року №170775, від 27 серпня 2017 року №167828, від 02 січня 2018 року №170654, постанов про притягнення до адміністративної відповідальності від 22 січня 2018 року №870710, від 20 червня 2018 року №846991, від 02 січня 2018 року №864668, від 10 жовтня 2017 року №026701, від 22 січня 2018 року №870710, полісу страхування №1093072 від 23 липня 2017 року, свідчить про оформлення поліцією матеріалів щодо ОСОБА_9 за порушення ним вимог ПДР України під час керування транспортним засобом «ВМW 525», н.з. НОМЕР_2 , та укладання останнім зі страховиком договору обов`язкового страхування цивільно-правової відповідальності за шкоду, заподіяну під час експлуатації автомобіля «ВМW», номер кузова: НОМЕР_1 , тобто факт користування ОСОБА_9 зазначеним транспортним засобом (т.4 а.п.79-86, 90).

У ході огляду встановлено індивідуальні характеристики автомобіля, який було поміщено на майданчик Семенівського ВП Хорольського ВП ГУНП у Полтавській області та про повернення якого ОСОБА_9 порушував питання, а саме: автомобіль «ВМW» із номером кузова: НОМЕР_1 , що підтверджується протоколом цієї слідчої дії від 11 червня 2018 року з додатками (т.4 а.п.91-96).

Проаналізувавши наведені вище показання свідка ОСОБА_13 , протоколи за результатами проведення слідчих дій, вилучені в ході обшуку документи, технічний носій інформації з відеозаписом, що підтверджують зміст один одного, показання ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , які за своєю суттю узгоджуються з названими доказами, на думку колегії суддів, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про доведеність поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_9 і ОСОБА_10 у вчиненні кожним із ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.369 КК України.

Разом з тим, місцевий суд, надаючи оцінку протоколам НСРД у вигляді аудіо-, відеоконтролю щодо ОСОБА_9 і ОСОБА_13 від 18 червня 2018 року з відеозаписами на предмет їх допустимості, припустився помилки.

Відповідно до вимог ч.ч.1, 2, 12 ст.290 КПК України, визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику, законному представнику про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування.

Прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, в тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Згідно з правовим висновком, викладеним у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року (справа №751/7557/15-к), для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону щодо НСРД.

Документи, які стали правовою підставою проведення НСРД, не слід вважати додатковими матеріалами до результатів проведених НСРД, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною.

Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою здійснення НСРД, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.

У висновку щодо застосування норм права, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року (справа 640/6847/15-к, провадження № 13-43кс19), акцентовано увагу на тому, що сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, із метою їх надання стороні захисту, та виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до ст.290 КПК України.

Якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.

Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст.290 КПК України, з тієї причини, що їх не було в розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи в суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.

У разі якщо сторона обвинувачення не вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст.290 КПК України.

Проте в матеріалах кримінального провадження є відсутніми, прокурором під час провадження в судах першої та апеляційної інстанцій не надано матеріалів, що засвідчували би процесуальну підставу для проведення НСРД у вигляді аудіо-, відеоконтролю щодо ОСОБА_15 і ОСОБА_13 (ухвалу (ухвали) слідчого судді апеляційного суду щодо санкціонування НСРД, клопотання сторони обвинувачення про надання дозволу на проведення НСРД і доручення слідчого оперативному підрозділу на здійснення НСРД), а також даних, які би свідчили, що сторона обвинувачення (під час досудового розслідування до початку судового провадження) вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення цих матеріалів, але їх не було розтаємнено з причин, незалежних від волі й процесуальної поведінки сторони обвинувачення.

У матеріалах кримінального провадження міститься лист Апеляційного суду Полтавської області від 13 липня 2018 року №01-54/125/18, за яким прокуратуру на відповідний запит від 23 червня 2018 року №04/2/4-2699-18 повідомлено про те, що 21 травня 2018 року слідчим суддею Апеляційного суду Полтавської області в межах кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 17 травня 2018 року за №0000297, слідчим суддею Апеляційного суду Полтавської області було надано дозвіл на проведення НСРД у вигляді: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, аудіо-, відеоконтролю особи, спостереження за особою, встановлення місця знаходження радіоелектронного засобу строком на 2 місяці з моменту отримання дозволу (т.4 а.п.110). Але зазначений вище документ не містить відомостей про те, що сторона обвинувачення зверталася (вживала заходів) з метою розсекречення ухвали слідчого судді апеляційного суду від 21 травня 2018 року (т.4 а.п.110).

Також у контексті допустимості доказів за результатами проведення НСРД у вигляді аудіо-, відеоконтролю щодо ОСОБА_15 та ОСОБА_13 місцевий суд безпідставно послався на лист Полтавського апеляційного суду №4.1-01/109 від 23 травня 2023 року, наданий на запит прокурора №09/2-2699-18 від 16 травня 2023 року, оскільки звернення сторони обвинувачення з клопотанням про розсекречення матеріалів НСРД більше ніж через 4 роки 10 місяців після закінчення досудового розслідування та надходження справи до суду першої інстанції безумовно не є свідченням вжиття цією стороною необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розтаємнення названих матеріалів (т.4 а.п.123).

За таких обставин, протоколи про результати проведення НСРД у вигляді аудіо-, відеоконтролю щодо ОСОБА_9 і ОСОБА_13 від 18 червня 2018 року з відеозаписами (т.4 а.п.121-146) є недопустимими доказами, а тому оскаржуваний вирок необхідно змінити та виключити з нього посилання на вказані докази. З огляду на викладене вище, інші доводи апеляційних скарг захисників про недопустимість цих протоколів НСРД із відеозаписами, колегією суддів не аналізуються.

Однак таке виключення не впливає на допустимість інших наведених вище в ухвалі апеляційного суду доказів у кримінальному провадженні, сукупність яких безперечно підтверджує винуватість ОСОБА_9 і ОСОБА_10 у вчиненні ними кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.369 КК України.

Водночас апеляційний суд зауважує, що протокол огляду технічного носія інформації з відеозаписом зі службового кабінету ОСОБА_13 від 22 травня 2018 року з долученим носієм інформації не є похідним доказом від матеріалів НСРД і не здобутий у результаті їх проведення, через це доводи сторони захисту з приводу процесуальних порушень в аспекті здійснення НСРД не мають жодного впливу на допустимість означеного доказу, що спростовує твердження захисника ОСОБА_8 про протилежне.

Відповідно до приписів ч.ч.1, 2 ст.93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження у порядку, передбаченому КПК України. Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом як проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, так і витребування та отримання від органів державної влади, місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових і фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених КПК України.

Згідно з ч.4 ст.132 КПК України для оцінки потреб досудового розслідування варто враховувати можливість отримати речі й документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні, без застосування заходу забезпечення кримінального провадження.

Отримання тимчасового доступу до речей, документів і, за наявності підстав для того, розпорядження про надання можливості вилучення речей і документів, обумовлене, за ст.163 КПК України, необхідністю доведення стороною кримінального провадження наявності достатніх підстав вважати, що без такого доступу та вилучення існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, або таке вилучення необхідне для досягнення мети отримання доступу до речей і документів.

За відсутності таких обставин, тим більше за умови добровільного надання документів стороною чи учасником кримінального провадження, у володінні яких вони перебувають, не виникає підстав та умов до звернення з клопотанням до слідчого судді щодо застосування заходів забезпечення кримінального провадження у вигляді тимчасового доступу до документів і речей.

Одним із джерел доказів відповідно до ст.99 КПК України є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі матеріали відеозапису та електронні носії інформації.

Згідно із Законом України «Про електронні документи та електронний документообіг» (ст.5), ДСТУ 7157:2010, затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 11 березня 2010 року №8 «Інформація тадокументація. Видання електронні. Основні види та вихідні відомості», електронним є документ, де інформація подана у формі електронних даних і для використання якого потрібні засоби обчислювальної техніки. Диски як матеріальні носії є способом збереження інформації з електронного документа, головною особливістю якого євідсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія, де оригінал електронного документа може існувати на різних носіях, оскільки відповідно до ст.7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» у випадку його зберігання на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, технічний носій інформації з відеозаписом зі службового кабінету свідка ОСОБА_13 був добровільно наданий цим свідком слідчому. 22 травня 2018 року слідчим оглянуто згаданий вище носій інформації (оптичний диск), про що складено відповідний протокол огляду з детальним викладом характеристик носія та змісту відеозапису, й у подальшому долучено його (технічний носій інформації) до матеріалів кримінального провадження (т.4 а.п.147-149). Оптичний диск містить інформацію, яка має значення в кримінальному провадженні та є самостійним джерелом доказу, похідним від інформації у вигляді відеофайлу. Таким чином, записаний на оптичний диск електронний файл у вигляді відеозапису є оригіналом (відображенням) електронного документа.

Матеріали кримінального провадження не містять будь-яких об`єктивних даних про те, що наданий свідком відеозапис має недостовірні відомості чи ті, які відбувались за інших обставин. Ознак монтажу, змін, неприродних пауз, переривань чи інших втручань під час перебігу відеозапису не встановлено. Навпаки самим свідком ОСОБА_13 та обвинуваченим ОСОБА_9 підтверджено зміст наведеного вище відеофайлу, у зв`язку з чим колегія суддів не вбачає достатніх і мотивованих підстав для недопустимості наданого свідком технічного носія інформації та протоколу його огляду.

Також, усупереч аргументам захисника ОСОБА_8 , мобільний телефон свідка ОСОБА_13 марки «Fly» був предметом огляду органу досудового розслідування, про що в матеріалах справи наявний відповідний протокол огляду від 11 червня 2018 року (т.4 а.п.65).

Доводи ж захисників щодо провокування обвинувачених на вчинення кримінальних правопорушень позбавлені підстав.

Європейський суд з прав людини неодноразово наводив у своїх рішеннях визначення провокації, розкривав її зміст та форми (наприклад, справи «Раманаускас проти Литви», «Матановіч проти Хорватії). Із правових позицій Європейського суду з прав людини слідує, що провокація на вчинення злочину наявна, якщо: були активні дії правоохоронних органів; з їх чи особи, яка діє за їх указівками, боку мало місце спонукання особи до вчинення злочину (наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування), злочин не був би вчинений без втручання правоохоронних органів.

Вплив правоохоронного органу на хід подій із використанням НСРД, коли цей орган лише приєднується до протиправної діяльності, а не ініціює її, повинен розцінюватися не як провокація, а як таємна робота, що не містить ознак зловживань з огляду на обов`язок правоохоронних органів протидіяти злочинам.

Про провокацію злочину може йтися тоді, коли правоохоронні органи штучно створили ситуацію, з метою спонукати особу до вчинення злочину. Однак якщо правоохоронні органи лише долучилися до фіксації і розслідування на певному етапі розвитку подій, зокрема, після подання особою заяви про вчинення злочину, то це свідчить про їх пасивну роль, яка проявилася лише у належній фіксації вчинюваного кримінального правопорушення.

За наслідками проведеного у справі аналізу доказів убачається, що в цьому кримінальному провадженні відсутнє провокування ОСОБА_9 і ОСОБА_10 на вчинення злочину, оскільки ініціаторами протизаконних дій були саме обвинувачені, які самостійно прибували в кабінет начальника Семенівського ВП Хорольського ВП ГУНП у Полтавській області ОСОБА_13 , із власних міркувань пропонували й надавали йому неправомірну вигоду (від отримання якої він відмовився) за відсутності будь-якого стороннього впливу на них і спонукання з боку ОСОБА_13 до таких дій. Навпаки, ОСОБА_13 неодноразово наголошував як ОСОБА_9 , так і ОСОБА_10 на тому, що він поверне автомобіль його власнику, законному володільцю виключно в законний спосіб, детально пояснюючи обвинуваченим свою позицію. До того ж, у випадку незгоди неповерненням автомобіля, ОСОБА_9 не був позбавлений можливості оскаржити вказану обставину в судовому порядку, про що ОСОБА_10 як фахівець у галузі права був обізнаний, але обвинувачені вчинили дії щодо пропозиції та надання неправомірної вигоди ОСОБА_14 . Тому з огляду на все зазначене вище немає підстав стверджувати, що вчинені ОСОБА_9 і ОСОБА_10 кримінальні правопорушення спровоковано та за інших обставин їх не було би вчинено обвинуваченими.

Окрім того, в цій справі в апеляційних скаргах сторона захисту заперечує факт вчинення ОСОБА_9 і ОСОБА_10 кримінальних правопорушень та одночасно заявляє про провокацію на їх вчинення.

Однак відповідно до практики Європеського суду з прав людини Суд визнає необґрунтованими та не розглядає по суті заяви щодо провокації злочину, коли заявник заперечує факт вчинення ним злочину та одночасно заявляє про провокацію на його вчинення (рішення у справі «Берлізев проти України» від 08 липня 2021 року). У названій вище справі Європейський суд з прав людини визнав непослідовним заперечення особою вчинення злочину та одночасне висунення нею скарги, що її спровокували вчинити злочин. Захист від провокації обов`язково передбачає, що особа визнає вчинення інкримінованих їй дій, але стверджує, що вони були наслідком незаконного підбурювання з боку працівників правоохоронних органів, через це «скаргу на таємного агента» було визнано неприйнятною.

Як на одну з підстав для закриття кримінального провадження захисники посилаються і на те, що ОСОБА_13 не міг вплинути на повернення автомобіля ОСОБА_9 .

Але такі доводи є необґрунтованими.

Відповідно до Положення про Семенівське ВП Хорольського ВП ГУНП у Полтавській області та Посадової інструкції начальника цього відділення поліції (в редакції станом на час вчинення кримінального правопорушення) ОСОБА_13 як начальник Семенівського ВП Хорольського ВП ГУНП у Полтавській області, зокрема: очолював вказане відділення поліції та здійснював його керівництво; організовував і контролював виконання підпорядкованими працівниками Семенівського ВП Хорольського ВП ГУНП у Полтавській області вимог нормативно-правових актів та організаційно-розпорядчих документів, що належать до сфери діяльності Національної поліції України; забезпечував збереження, цільове використання матеріальних і нематеріальних активів, що передані в користування або відповідальне зберігання працівникам Семенівського ВП Хорольського ВП ГУНП у Полтавській області. Серед основних завдань зазначеного вище відділення поліції визначено, в тому числі: здійснення превентивної та профілактичної діяльності, спрямованої на запобігання вчиненню правопорушень; виявлення причин та умов, що призводять до вчинення кримінальних та адміністративних правопорушень, вжиття заходів у межах своєї компетенції щодо їх усунення; забезпечення виявлення і припинення кримінальних та адміністративних правопорушень; здійснення досудового розслідування кримінальних правопорушень у межах визначеної підслідності; відповідно до компетенції поліції здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення та в межах, передбачених законодавством, прийняття рішень про застосування адміністративних стягнень і забезпечення їх виконання; регулювання дорожнього руху та здійснення контролю за додержанням ПДР України його учасниками й за правомірністю експлуатації транспортних засобів на вулично-дорожній мережі, а також нагляд за станом доріг; здійснення інших повноважень, які випливають із покладених на Семенівське ВП Хорольського ВП ГУНП у Полтавській області завдань і визначені законодавством України (т.4 а.п.25-26, 30-34).

Диспозицією ч.1 ст.369 КК України передбачено відповідальність за пропозицію чи обіцянку службовій особі надати їй або третій особі неправомірну вигоду, а так само надання такої вигоди за вчинення чи невчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Кримінальна відповідальність за порушення заборони отримання службовою особою, яка займає відповідальне становище, будь-якої неправомірної винагороди у зв`язку зі здійсненням своїх службових повноважень, настає в тому разі, коли особа, яка надає неправомірну вигоду, усвідомлює, що надає її саме такій особі та у зв`язку з можливостями її посади, а особа, яка одержує неправомірну винагороду, розуміє значущість займаної нею посади, її статусність і можливості. При встановленні кримінальної відповідальності за пропозицію чи обіцянку службовій особі, яка займає відповідальне становище, надати неправомірну вигоду враховується також вагомість цієї посади у розумінні особою, яка надає неправомірну вигоду, мета, яку переслідує остання, та її впевненість у тому, що цю мету буде досягнуто завдяки можливостям посади службової особи, яка отримує неправомірну вигоду.

У кримінальному провадженні встановлено такі обставини, за якими ОСОБА_9 і ОСОБА_10 знали, що ОСОБА_16 обіймає посаду начальника Семенівського ВП Хорольського ВП ГУНП у Полтавській області, прибували в його службовий кабінет і звертались до нього як до начальника цього відділення поліції, яким було поміщено тимчасово затриманий автомобіль «ВМW» із номером кузова: НОМЕР_1 , на майданчик відділення поліції. Саме у зв`язку з перебуванням ОСОБА_13 на вказаній вище посаді обвинувачені запропонували й надали йому неправомірну вигоду за вжиття ОСОБА_16 заходів для повернення вилученого майна, що свідчить про наявність у діях ОСОБА_9 і ОСОБА_10 усіх необхідних елементів складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.369 КК України.

Безпідставними є і доводи сторони захисту про те, що зміст заяви ОСОБА_13 про вчинення злочину не відповідає дійсності з посиланням на те, що ОСОБА_9 не повідомляв щодо пропозиції надання неправомірної вигоди та обставин її надання.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що 16 травня 2018 року ОСОБА_13 звернувся до Полтавського управління ДВБ НП України із заявою про вчинення злочину, а саме за фактом здійснення йому ОСОБА_9 пропозиції надання неправомірної вигоди за повернення транспортного засобу «ВМW», який було вилучено 11 травня 2018 року працівниками Семенівського ВП Хорольського ВП ГУНП у Полтавській області. На підставі цієї заяви розпочато кримінальне провадження (т.4 а.п.21).

Отримана ж у передбачений КПК України спосіб конкретна інформація про злочинну діяльність давала обґрунтовані підстави органу досудового розслідування для початку проведення заходів з метою її викриття та документування. Як наслідок, у подальшому в ході досудового слідства було встановлено факт вчинення ОСОБА_9 і ОСОБА_10 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.369 КК України, а тому колегія суддів не вбачає порушень при внесенні відомостей до Єдиного реєстру досудового розслідувань і подальшому здійсненні досудового розслідування, які би ставили під сумнів винуватість ОСОБА_9 і ОСОБА_10 за ч.1 ст.369 КК України чи обумовлювали недопустимість наведених вище в судовому рішенні апеляційного суду доказів.

Щодо доводів прокурора про необхідність кваліфікації дій обвинувачених за ч.3 ст.369 КК України за кваліфікуючою ознакою вчинення злочину за попередньою змовою групо осіб, то вони не знайшли свого підтвердження.

Відповідно до ст.62 Конституції України, ч.4 ст.17 КПК України всі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожен із елементів складу злочину, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності інкримінованої обставини.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винуватою за пред`явленим обвинуваченням.

Статтею 91 КПК України визначено обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні, а згідно з вимогами ст.92 КПК України обов`язок доказування цих обставин покладається на сторону обвинувачення.

Саме сторона обвинувачення, порушуючи питання про наявність у діях обвинувачених складу злочину, передбаченого ч.3 ст.369 КК України, з наведеною в обвинувальному акті кваліфікуючою його ознакою, має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, серед іншого, факт вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, чого в цьому кримінальному провадженні зроблено не було.

Так, попередня змова відбувається до початку вчинення злочину та має бути досягнута до початку виконання хоча б одним з учасників групи діяння, передбаченого як обов`язковий елемент об`єктивної сторони складу відповідного закінченого злочину.

Тобто ключовими моментами в цій ознаці є час досягнення змови, її зміст і форма зовнішнього вираження.

При цьому, вчинення злочину групою осіб без попередньої змови має місце у випадку, коли особи не домовлялися про спільне вчинення злочину та умисел на його вчинення виник у цих осіб спонтанно.

Домовленістю групи осіб про спільне вчинення злочину є узгодження об`єкта злочину, його характеру, місця, часу, способу вчинення та змісту виконуваних функцій, яке може відбутися в будь-якій формі - усній, письмовій, з використанням технічних засобів (телефону, мережі Інтернет тощо), за допомогою конклюдентних дій, що висловлені не у формі усної чи письмової пропозиції, а безпосередньо через поведінку, з якої можливо зробити висновок про такий намір (із використанням жестів, міміки чи інших рухів).

Відповідно до обвинувального акта ОСОБА_9 і ОСОБА_10 інкриміновано те, що 11 червня 2018 року вони прибули в приміщення Семенівського ВП Хорольського ВП ГУНП у Полтавській області, де за їх попередньою змовою здійснили пропозицію та надання неправомірної вигоди ОСОБА_14 спочатку приблизно о 12 годині в сумі 500 гривень, а потім о 16 годині - в сумі 2 500 гривень.

Проте із сукупності викладених вище в ухвалі апеляційного суду доказів убачається, що в травні 2018 року ОСОБА_9 звернувся до начальника Семенівського ВП ГУНП у Полтавській області з приводу повернення автомобіля «ВМW 525» із номером кузова: НОМЕР_1 , який був тимчасово затриманий і поміщений на маданичик відділення поліції. Цей автомобіль мав іноземну реєстрацію та ОСОБА_9 користувався ним на території України, про що свідчать, зокрема, поліс обов`язкового обов`язкового страхування цивільно-правової відповідальності на його ім`я, численні протоколи й постанови про притягнення ОСОБА_9 до адміністративної відповідальності під час керування цим автомобілем.

У травні 2018 року ОСОБА_9 у ході тривалої дискусії намагався переконати ОСОБА_13 та іншу присутню особу в тому, що саме він є єдиним законним власником автомобіля «ВМW» темного кольору, який поміщено на майданчик відділу поліції, зокрема, перераховуючи наявну в нього документацію. На всі висловлені ОСОБА_9 твердження ОСОБА_13 неодноразово повідомив про можливість повернення цього транспортного засобу лише в законний спосіб і за умови надання документів, які би підтверджували його належність ОСОБА_9 (те, що він є його власником, законним володільцем), яких, як зазначив ОСОБА_13 , ОСОБА_9 не надано.

Обвинувачені попередньо не були знайомі до вчинення кримінального правопорушення, а на прохання їх спільного знайомого ОСОБА_10 , який раніше працював поліцейським, як фахівець у галузі права погодився допомогти ОСОБА_9 у питанні повернення затриманого автомобіля в законний спосіб. З цією метою вони прибули до начальника Семенівського ВП ГУНП у Полтавській області ОСОБА_13 .

Матеріали кримінального провадження не містять і стороною обвинувачення не надано належних і допустимих доказів, які би підтверджували те, що обвинувачені до їх зустрічі з ОСОБА_13 усно, письмово або ж шляхом вчинення конклюдентних дій досягнули домовленості про спільне вчинення інкримінованого кримінального правопорушення (пропозиції та надання неправомірної вигоди), узгодили місце, час, спосіб вчинення злочину, зміст виконуваних функцій. Про такі обставини не зазначено й у самому обвинувальному акті.

Разом з цим, наведені вище обставини та поведінка обвинувачених свідчать про формування у них суб`єктивних очікувань щодо законного повернення автомобіля ОСОБА_9 . Саме таким чином ОСОБА_9 та ОСОБА_10 спочатку і пояснили мету свого прибуття до начальника Семенівського ВП ГУНП у Полтавській області.

Про відсутність попередньої змови та наявність очікувань на повернення автомобіля свідчить і поведінка обвинувачених, пов`язана з тим, що вони тривалий час обговорювали з ОСОБА_13 законні правові підстави для повернення автомобіля, перелік необхідної документації. І лише після відмови ОСОБА_13 повернути автомобіль, в той час коли ОСОБА_10 залишив кабінет, ОСОБА_9 вирішив надати ОСОБА_14 неправомірну вигоду, в прийнятті якої було відмовлено.

Після категоричної відмови ОСОБА_13 від пропозиції та одержання неправомірної вигоди така його поведінка не давала обвинуваченим підстав розраховувати на повернення автомобіля в незаконний спосіб.

Далі цього ж дня ОСОБА_10 самостійно зайшов у кабінет ОСОБА_13 та саме на прохання ОСОБА_13 було запрошено в кабінет ОСОБА_9 . Разом вони продовжили дискусію щодо порядку повернення вилученого автомобіля за обставин, які склались. У кінці розмови ОСОБА_10 унаслідок свого суб`єктивного сприйняття ситуації здійснив пропозицію неправомірної вигоди та поклав її на стіл ОСОБА_14 . Дії ж обвинувачених не характеризувались своєю узгодженістю та послідовністю, навпаки вони поводили себе спонтанно й хаотично.

Аналіз наведенного вище дає підстави стверджувати про можливий розвиток 3 версії події, до того ж, лише в контексті другої (останньої) спільної розмови: 1) умисел на вчинення злочину виник саме в ОСОБА_10 ; 2) умисел на вчинення злочину у обвинувачених виник спонтанно без попередньої змови; 3) ОСОБА_9 і ОСОБА_10 домовились про спільне вчинення злочину до того як зайшли в кабінет ОСОБА_13 .

Таке різноманіття спроможних версій події, які є відмінними, вказує на те, що стороною обвинувачення поза розумним сумнівом не доведено єдиної версії події - існування попередньої змови між ОСОБА_9 і ОСОБА_10 на вчинення злочину. Навпаки, розвиток подій до останньої зустрічі давав обвинуваченим підстави вважати, що вони не зможуть досягнути бажаного результату шляхом надання неправомірної вигоди.

Стороною обвинувачення не було надано доказів на підтвердження того, що до вчинення злочину як під час першої, так і другої зустрічей обвинувачені діяли узгоджено і попередньо досягли домовленості щодо здійснення пропозиції та надання неправомірної вигоди, а наявні у справі докази навпаки свідчать, що протягом всього часу спілкування з ОСОБА_13 дії ОСОБА_9 і ОСОБА_10 характеризувались своєю хаотичністю, спонтанністю, та із самого початку - не були узгодженими та послідовними. Самі ж обвинувачені заперечили наявність між ними попередньої змови на вчинення злочину, що не спростовано в ході судового розгляду.

Ураховуючи викладене вище, суд першої інстанції, витлумачивши відповідно до ст.62 Конституції України, ч.4 ст.17 КПК України сумніви щодо доведеності кваліфікуючої ознаки на користь обвинувачених, дійшов правильного висновку про необхідність виключення з обвинувачення інкримінованої органом досудового розслідування ознаки - вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, із наступною перекваліфікацією дій ОСОБА_9 і ОСОБА_10 із ч.3 ст.369 на ч.1 ст.369 КК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би підставою для скасування оскаржуваного вироку та закриття кримінального провадження чи ухвалення нового вироку, не встановлено.

Отже, апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, а апеляційні скарги захисників - задовольнити частково, оскільки наведені стороною захисту доводи про недопустимість матеріалів НСРД знайшли своє підтвердження.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , та захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , задовольнити частково.

Вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 23 квітня 2024 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 змінити:

виключити з вироку місцевого суду посилання як на докази винуватості ОСОБА_9 і ОСОБА_10 на протоколи про результати проведення НСРД від 18 червня 2018 року щодо ОСОБА_9 і ОСОБА_13 з відеозаписами до них.

В іншій частині оскаржуваний вирок залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4