ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №953/2519/23 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11кп/818/1240/24 Доповідач: ОСОБА_2 Категорія: ч.4 ст.185 КК України

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 серпня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-захисника ОСОБА_7 ,

-обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Харкові в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м.Харкова від 08 березня 2024 року, -

УСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Феськи Золочівського району Харківської області, громадянина України, із середньотехнічною освітою, не одруженого, не працевлаштованого, зареєстрованого та до затримання фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-05.07.2012 Комінтернівським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.15, ч.1 ст.289, ч.2 ст.289, ч.1 ст.304 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;

-29.04.2013 Золочівським районним судом Харківської області за ч.3 ст.185, ч.1 ст.304 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільненого 12.08.2014 на підставі ухвали Червонозаводського районного суду м.Харкова від 04.08.2014 згідно зі ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014;

-17.11.2015 Червонозаводським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком на 2 роки;

-20.04.2016 Комінтернівським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.185, ч.3 ст.357 КК України на 3 роки 3 місяці позбавлення волі;

-28.07.2016 Червонозаводським районним судом м.Харкова за ч.3 ст.357 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

-22.08.2019 Червонозаводським районним судом м.Харкова за ч.3 ст.357, ч.2 ст.185, ч.2 ст.289 КК України на 6 років 3 місяці позбавлення волі з конфіскацією майна, 22.08.2019 звільнений з-під варти з зали суду у зв`язку з відбуттям покарання,

засуджено за ч.4 ст.185 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Зміст оскаржуваного судового рішення суду першої інстанції

Як установив суд, 17 січня 2023 року, о 22 год. 54 хв. ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , перебуваючи у приміщенні автомийки під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_3 » за адресою: АДРЕСА_2 , маючи раптово виниклий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом, з метою особистого незаконного збагачення, діючи повторно, розуміючи, що вчиняє злочин в умовах воєнного стану (введеного в дію Указом Президента України ОСОБА_9 № 64/2022 від 24.02.2022), діючи умисно, повторно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переконавшись, що за його діями сторонні особи не спостерігають, таємно викрав майно з вищевказаної автомийки «Vegas», яке належить потерпілому ФОП ОСОБА_10 , а саме: полірувальну машину ТМ Rupes LHR75E Mini STD чорного кольору, яка відповідно до судової товарознавчої експертизи № 110 М від 27.01.2023 складає - 8851,46 грн., полірувальну машину ТМ «Makita» модель 9237СВ бірюзового кольору, яка відповідно до судової товарознавчої експертизи № НО М від 27.01.2023 складає - 9122,79 грн., полірувальну машину ТМ «Rupes LHR15 III STD чорного кольору, яка відповідно до судової товарознавчої експертизи № 110 М від 27.01.2023 складає - 19454,13 грн., генератор бензиновий ТМ «Einhell», модель ТС-PG 10|Е5 червоного кольору, який відповідно до судової товарознавчої експертизи № 110 М від 27.01.2023 складає - 9375,30 грн.

Заволодівши у такий спосіб майном потерпілого ФОП ОСОБА_10 , з місця вчинення кримінального правопорушення втік разом з викраденим майном, яке обернув на свою користь та яким у подальшому розпорядився на власний розсуд, тим самим спричинив потерпілому ФОП ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 46803,68 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі, в редакції внесених доповнень, обвинувачений ОСОБА_8 посилається на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначив, що потерпілий разом із стороною обвинувачення ввели суд в оману. Указав, що:

-складена 08.02.2023 підозра містить протиріччя, а саме в ній зазначено, що ОСОБА_8 на момент вчинення злочину перебував на своєму робочому місці, а потерпілий повідомляє, що переглядаючи відеозапис з камери відеоспостереження побачив, що до приміщення було проникнення;

-протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участю потерпілого від 26.01.2023 не може бути доказом у справі, оскільки потерпілий ОСОБА_10 до скоєння злочину знав ОСОБА_8 як свого працівника;

-працівники поліції проігнорували право ОСОБА_8 на перехресний допит із потерпілим ОСОБА_10 ;

-висновок експертизи №СЕ-19/121-23/5597-Д від 23.03.2023 не може бути доказом вини ОСОБА_8 , оскільки викрадені речі не були вилучені з місця збуту та не повернуті у розпорядження потерпілого, а відбитки пальців, які були долучені як доказ, були вилучені під час огляду місця події 18.01.2023 з робочого місця ОСОБА_8 , а саме робочої кружки;

-з наданих стороною обвинувачення відеозаписах не видно як ОСОБА_8 потрапив до приміщення, як начебто викрав майно, як покинув приміщення, також на записі відсутні дата та час записаної події;

-суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги покази свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які стверджували, що ОСОБА_8 на момент інкримінованого йому злочину перебував за межами м.Харкова;

-27.02.2023 було задоволено клопотання ОСОБА_8 про призначення захисника, однак подальші процесуальні дії, зокрема (додатковий допит ОСОБА_8 від 03.04.2023) проводились без участі захисника, що є порушенням права на захист;

-впізнання за фотознімками за участю свідка ОСОБА_14 проходило за вимогою працівника поліції, через що, на думку обвинуваченого, вказана процесуальна дія не може бути доказом;

-довідка ПТ «Ломбард «Свіжа Копійка» від 27.01.2023 не може бути визнана доказом вини ОСОБА_8 .. Зауважив, що потерпілим не було надано суду документів (чеку) про придбання речей, які нібито були викрадені і що самі ці речі, ОСОБА_8 здав у ломбард. З урахуванням зазначеного, вважає, що суд безпідставно задовольнив цивільний позов потерпілого.

Просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, строк попереднього ув`язнення зарахувати із співвідношення - один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Позиції учасників апеляційного провадження

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та просив вирок суду залишити без змін.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Заслухавши суддю доповідача, доводи обвинуваченого, захисника, думку прокурора, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, кваліфікація його дій за ч.4 ст.185 КК України ґрунтуються на зібраних у встановленому законом порядку і належним чином досліджених у судовому засіданні доказах та є правильними.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону не містять у собі необхідних та достатніх підстав для скасування вироку і спростовуються сукупністю доказів, а саме:

-даними витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні № 0000466 від 19.01.2023, правова кваліфікація кримінального правопорушення ч. 4 ст. 185 КК України;

-протоколом огляду місця події з фото таблицею - приміщення автомийки « ІНФОРМАЦІЯ_4 », що розташовано за адресою: АДРЕСА_2 від 18.01.2023;

-протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 26.01.2023 за участю свідка ОСОБА_15 , згідно довідки до якого, на фотознімку під № 2 знаходиться ОСОБА_8 ;

-записом відео з камер відео спостереження приміщення «Вегас», що розташовано за адресою: АДРЕСА_2 ;

-висновком судової товарознавчої експертизи № 110М від 27.01.2023, згідно якої, ринкова вартість викраденого майна станом на 19.01.2023 становить 46803,68 грн.;

-довідкою ПТ «Ломбард «Свіжа копійка» від 27.01.2023 про те, що ОСОБА_8 18.01.2023 звертався до відділень за адресою: АДРЕСА_3 з приводу закладу майна, а саме: полірувальної машини ТМ Rupes LHR75E Mini STD, полірувальної машини ТМ «Makita» модель 9237СВ, генератора бензинового ТМ «Einhell»;

-протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 01.04.2023 за участю свідка ОСОБА_14 , згідно довідки до якого, на фотознімку під № 4 знаходиться ОСОБА_8 , який заклав у ломбарді вищевказане майно;

-висновком судової дактилоскопічної експертизи №СЕ-19/121-23/5597-Д від 23.03.2023, згідно якої три сліду пальців рук розмірами 13х23 мм (відкопійований на відрізок стрічки розмірами 38х64 мм), 13х24 мм (відкопійований на відрізок стрічки розмірами 70х38 мм) та 12х21 мм (відкопійований на відрізок стрічки розмірами 70х38 мм) залишені середнім пальцем лівої руки (слід розміром 13х23 мм), вказівним пальцем правої руки (слід розміром 13х24 мм) та середнім пальцем правої руки (слід розміром 12х21 мм) особи, дактилоскопічна карта якої заповнена на ім`я ОСОБА_8 ;

-показами допитаного у судовому засіданні потерпілого ОСОБА_10 (володіцель авто мийки «Вегас»), який підтвердив, що ОСОБА_8 працював на його авто мийці «Вегас». Після того, як сталася крадіжка обладнання, останній на роботу не вийшов, і переглянувши відеозапис з камер відео спостереження, ОСОБА_10 зрозумів, що крадіжку вчинив ОСОБА_8 ;

-показами допитаного у судвому засіданні свідка ОСОБА_14 (експерт-оцінювач ПТ «Ломбард «Свіжа Копійка»), який підтвердив, що 18.01.2023 ОСОБА_8 за своїм паспортом заклав у відділенні ПТ «Ломбард «Свіжа Копійка» за адресою: м. Харків, вул. Наріманова (Дудінської), буд. 1А майно, а саме: генератор бензиновий ТМ «Einhell», та у договорі зазначив, що це майно належить йому.

Згідно з обвинувальним актом, у обвинуваченого ОСОБА_8 , який саме перебував в приміщенні автомийки, раптово виник умисел на таємне викрадення чужого майна. Ці ж самі обставини вчинення злочину, відповідно до ст.374 КПК України, були встановлені судом під час судового розгляду.

Таким чином, доводи обвинуваченого про те, що викладені у підозрі обставини вчинення ним злочину містять протиріччя із показами потерпілого, колегія суддів не бере до уваги, оскільки вони не впливають на суть встановлених судом обставин та не змінюють кваліфікацію дій обвинуваченого.

Що стосується зауважень обвинуваченого з приводу проведення пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участю потерпілого ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_14 , не проведення перехресного допиту між підозрюваним та потерпілим, а також зняття відбитків пальців з робочого місця, то це не свідчить про допущені органом досудового розслідування порушення вимог КПК України.

Так, слідчий, діючи в межах наданих йому повноважень, самостійно обирає методи та засоби збирання доказів у справі. Відповідно, вищезазначені зауваження обвинуваченого є безпідставними, оскільки прийняття таких рішень належить до компетенції слідчого згідно чинного КПК України.

Доводи скарги про те, що викрадені речі не були вилучені з місця збуту, є необґрунтованими і не спростовують висновку суду про доведеність винуватості обвинуваченого, так як цей висновок ґрунтується на сукупності наведених вище доказів, які безперечно викривають ОСОБА_8 у вчиненому.

З цих же підстав колегія суддів не бере до уваги доводи обвинуваченого про те, що на відеозаписі з камери відео спостереження не видно як останній потрапив до приміщення, начебто викрав майно та як покинув приміщення.

Слід зауважити, що на вказаному відеозаписі відображені дата та час зафіксованої події, а тому доводи ОСОБА_8 в цій частині є також необґрунтованими.

Доводи скарги про недопустимість доказу вини довідки з ПТ «Ломбард «Свіжа Копійка», оскільки потерпілим не було надано доказів на придбання ним викрадених речей, спростовуються доданою потерпілим до цивільного позову копією рахунку на оплату.

З урахуванням зазначеного, колегія суддів не бере до уваги посилання обвинуваченого з приводу безпідставного задоволення судом цивільного позову потерпілого.

Наведені у скарзі твердження про безпідставне не прийняття судом до уваги показів свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які стверджували, що ОСОБА_8 на момент інкримінованого йому злочину перебував за межами м.Харкова, є неспроможними.

Як вбачається з матеріалів провадження, покази вказаних свідків повністю спростовуються іншими дослідженими у ході судового розгляду доказами та не знайшли свого підтвердження, відтак, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що вони були надані з метою уникнення обвинуваченим ОСОБА_8 кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення.

З огляду на наведене колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні таємного викрадення чужого майна, повторно, в умовах воєнного стану, - є правильним.

Істотних порушень норм кримінального процесуального закону, які могли б вплинути на правильність висновків суду і були б підставою для скасування вироку, також не встановлено.

Слід відзначити, що наведені у вироку фактичні обставини кримінального правопорушення суд установив на підставі сукупності досліджених доказів. При цьому суд першої інстанції не посилався на показання ОСОБА_8 надані ним під час досудового розслідування, у тому числі 03.04.2023, за відсутності захисника, на які є посилання в апеляційній скарзі.

З урахуванням наведеного, колегія суддів не вбачає підстав для визнання доказів у справі недопустимими внаслідок порушення права на захист.

Стосовно порушення під час досудового розслідування права обвинуваченого на захист, зокрема під час проведення додаткового допиту ОСОБА_8 та виконання вимог ст.290 КПК України, то вказане право було поновлено та реалізовано обвинуваченим під час судового розгляду в суді першої інстанції.

З огляду на наведене, підстави для зміни чи скасування вироку, за доводами апеляційної скарги обвинуваченого - відсутні.

Покарання ОСОБА_8 призначене відповідно до вимог ст.65 КК України з урахуванням характеру і ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та всіх даних про його особу, воно є необхідним і достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів.

Згідно ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) зарахування судом строку попереднього ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

Відповідно до п.п. «а», «б», «в», «г», «ґ» ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року, у строк попереднього ув`язнення включається строк: затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатрічної експертизи; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Законом №2046-VIII від 18 травня 2017 року внесені зміни до ч.5 ст.72 КК України, згідно яким попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Цей Закон №2046-VIII набув чинності 20 червня 2017 року.

Відповідно до ч.2 ст.4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, що міститься в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII), тобто один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 вчинив злочин 17 січня 2023 року, тобто коли приписи ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року) уже втратили чинність і застосуванню не підлягали.

Тому доводи скарги обвинуваченого про необхідність зарахування йому попереднього ув`язнення у строк відбування покарання із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі, на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року), є необґрунтованими.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Вирок Київського районного суду м.Харкова від 08 березня 2024 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, у той самий строк з моменту отримання копії ухвали.

Головуючий:

Судді: