Номер провадження: 11-кп/813/1555/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.11.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 кизи,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 28 березня 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000379 від 07.06.2023 року, відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Прилиманське, Овідіопольського району Одеської області, громадянина України, який має середню освіту, не працюючий, проживає в АДРЕСА_1 , раніше судимого: 1)20.04.2022 року Київським р/с м. Одеси за ч. 2 ст. 186 КК до позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст. 75, 104 КК звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, -

установив

Зміст оскарженого судового рішення

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнаний виним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Відповідно до ст. 71 КК до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Київського районного суду м. Одеси від 20.04.2022 року та остаточно призначено ОСОБА_9 покарання за сукупністю вироків у вигляді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 1 (один) місяць.

Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_9 визначено обчислювати з моменту оголошення вироку суду та затримання, тобто з 28.03.2024 року. Зарахувано обвинуваченому ОСОБА_9 у строк покарання, строк попереднього ув`язнення з дня затримання у залі суду 28.03.2024 року по день набрання законної сили вироком суду.

Заобіжний захід тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

Цивільний позов потерпілого юридичної особи Комунального підприємства «Парки Одеси» задоволено. Стягнуто з ОСОБА_10 на користь Комунального підприємства «Парки Одеси» 2805 (дві тисячі вісімсот п`ять) гривень 75 копійок матеріальної шкоди.

Також даним вироком вирішено питання про долю речових доказів та заходів забезпечення кримінального провадження.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_9 07 червня 2023 року приблизно о 12 годині 12 хвилин, знаходячись у парку Савицького, в м. Одесі, біля кафе «Млин», що розташоване за адресою м. Одеса, вул. Мельницька, 32/1, що належить КП «Парки Одеси», вирішив вчинити таємне викрадення чужого майна, а саме речей, які знаходились в приміщенні кафе «Млин».

Діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_9 усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, переконавшись, що його дії залишаться непомітними для оточуючих, в умовах воєнного стану, підійшов до кафе «Млин», шляхом відчинення вхідних дверей на кухню, проник до приміщення кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та викрав майно, а саме: кабель довжиною 15 метрів з написами «ОДЕСКАБЕЛЬ» 2*2,5 *1*2,5; кабель довжиною 15 метрів з написами «ЛТЕКС-ОДЕСА ПВС» 4*2,5 (300/500 V); кабель довжиною 15 метрів з написом «ТЕЛТЕКС-ОДЕСА ПВС» 4*2,5 на загальну суму 2805 гривень 75 копійок.

Після вчиненого, ОСОБА_9 покинув місце скоєння кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши КП «Парки Одеси» матеріальну шкоду на загальну суму 2805 гривень 75 копійок.

Дії обвинуваченого ОСОБА_9 кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК, за кваліфікуючими ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням в інше приміщення, вчинена повторно, в умовах воєнного стану.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

На вказаний вирок суду прокурор Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просив оскаржуваний вирок змінити, виключити з мотивувальної частини кваліфікуючу ознаку кримінального правопорушення «повторність», а з резолютивної частини вироку п.1.2. «відповідно до ст. 71 КК до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Київського районного суду м. Одеси від 20.04.2022 року та остаточно призначити ОСОБА_9 покарання за сукупністю вироків у вигляді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 1 (один) місяць».

В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції не враховано, що відповідно до п.1 ч.1 ст.89 КК України ОСОБА_9 з 21.04.2023 року вважається таким, що не має судимості, оскільки вироком Київського районного суду м. Одеси від 20.04.2022 року за ч.2 ст.186 КК України він був засуджений відповідно до ст.75 КК України і протягом іспитового строку не вчиняв нового кримінального правопорушення і протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання не було скасоване.

Таким чином, суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 за сукупністю вироків, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність і застосував закон, який не підлягає застосуванню, а саме положення ст.71 КК України.

Позиції учасників апеляційного розгляду

Прокурор ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 у судовому засіданні апеляційного суду підтримали апеляційну скаргу прокурора в повному обсязі та просили її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_9 був належним чином сповіщеним про дату та час апеляційного розгляду, із заявами та клопотаннями про його особисту участь під час розгляду справи до апеляційного суду не звертався.

Відповідно до ч.4 ст.401 КК України, обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, - також у разі, якщо про це надійшло його клопотання.

Положеннями ч.4 ст.405 КК України встановлено, що неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Приймаючи до уваги той факт, що в даному випадку участь сторін кримінального провадження є необов`язковою, апеляційний суд, вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності обвинуваченого.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора та захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора окружної прокуратури, а також просив виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку кримінального правопорушення «повторність», з резолютивної частини вироку п.1.2., оскільки він містить посилання щодо початку відбування покарання поза межами даного кримінального провадження; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги та провівши судові дебати; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, за обставин викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом досліджувались в обсязі, визначеному в порядку ч.3 ст.349 КПК. Ці обставини, прокурором не оспорюються, а тому вони не є предметом апеляційного розгляду, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК.

Згідно вимог ст.370 КПК України (далі КПК) судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів приходить до висновку про задоволення апеляційної скарги шляхом зміни вироку, з огляду на таке.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_9 засуджений 20.04.2022 року Київським районним судом м. Одеси за ч.2 ст.186 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки, із застосуванням ст.ст.75, 104 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік.

Відповідно до положень ч.ч.1, 4 ст.32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. Повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.

Разом з тим, як обґрунтовано зазначає прокурор в апеляційній скарзі, зважаючи на тривалість випробувального строку та відповідно до п.1 ч.1 ст.89 КК України ОСОБА_9 з 21.04.2023 року вважається таким, що не має судимості, оскільки він засуджений відповідно до ст.75 КК України і протягом іспитового строку не вчиняв нового кримінального правопорушення і протягом іспитового строку рішення про його звільнення від відбування покарання з випробуванням не було скасовано з інших підстав, передбачених законом.

За таких обставин, ОСОБА_9 є таким, що судимостей не має, що виключає в даному кримінальному провадженні існування такої кваліфікуючої ознаки як повторність.

Дані обставини залишилися поза увагою суду першої інстанції, а тому посилання суду у вироку про «вчинення злочину повторно» є необґрунтованими.

Така правова позиція визначена постановою Об`єднаної палати ККС у складі ВС від 14.09.2020 року (справа №591/4366/18).

З урахуванням наведеного оскаржений вирок підлягає зміни шляхом виключення з мотивувальної частини вироку посилання на «повторність вчинення злочину», який кваліфікований судом за ч.4 ст.185 КК України.

Розділом ХІ Кримінального кодексу України (далі КК) регламентовано правила призначення покарання. Зокрема, передбачено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України та за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора про невірне застосування судом вимог кримінального закону при призначені покарання за оскарженим вироком, зокрема в частині безпідставного застосування положень ст.71 КК України при визначені остаточного покарання заслуговують на увагу, з огляду на таке.

Положення ст.71 КК України застосовуються у випадках, коли нове кримінальне правопорушення вчиняється засудженим після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання, призначеного цим вироком.

Як встановлено в засіданні апеляційного суду та ніким не оспорюється, ОСОБА_9 повністю відбув покарання, призначене вироком Київського районного суду м. Одеси від 20.04.2024 року.

Відповідно до висновку щодо застосування положень ст.71 КК України, викладеному у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06 грудня 2021 року у справі №243/7758/20, для застосування закріплених у цій нормі закону правил призначення покарання за сукупністю вироків законодавець визначає сукупність двох обов`язкових умов, що мають бути встановлені в їх нерозривній єдності:

- перша стосується моменту вчинення нового кримінального правопорушення засудженим «після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання» за попереднім вироком;

- друга наявності невідбутої частини покарання (основного та/або додаткового) за попереднім вироком на момент призначення судом покарання за новим вироком.

Відсутність хоча б однієї з указаних умов виключає можливість застосування положень ст.71 КК України під час вирішення питання про призначення покарання за новим вироком.

Враховуючи, що обвинувачений повністю відбув покарання за попереднім вироком, порядок та правила призначення остаточного покарання за сукупністю вироків, визначені положеннями ст.71 КК України, в даному випадку не застосовуються.

За таких обставин вирок суду необхідно змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, задовольнивши апеляційну скаргу прокурора.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 408, 409, 410, 411, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд -

ухвалив

Апеляційну скаргу прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 28 березня 2024 року, яким ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку кримінального правопорушення «повторність».

Виключити з резолютивної частини вироку п.1.2 «відповідно до ст. 71 КК до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Київського районного суду м. Одеси від 20.04.2022 року та остаточно призначити ОСОБА_9 покарання за сукупністю вироків у вигляді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 1 (один) місяць».

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4