Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

3 квітня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0000508 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Києва, громадянина України,

що зареєстрований за адресою:

АДРЕСА_1 ,

проживає за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:

1) вироком Деснянського районного суду м. Києва від 16.06.2020

за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України до штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних

мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень;

2) вироком Святошинського районного суду м. Києва від 02.02.2023

за ч.1 ст.309 КК України на 1 рік обмеження волі, на підставі

ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням

з іспитовим строком 1 рік;

3) вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 13.02.2023

за ч.1 ст.309 КК України на 1 рік обмеження волі, на підставі ст.75 КК України

звільненого від відбування покарання з випробуванням

з іспитовим строком 1 рік;

4) вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 21.07.2023

за ч.4 ст.185, ч.1 ст.263 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі

з самостійним виконанням покарання за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 13.02.2023 на підставі ч.4 ст.70 КК України та

самостійним виконанням покарання за вироком Деснянського районного суду

м. Києва від 16.06.2020 на підставі ст.ст.71, 72 КК України,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Подільського районного суду м. Києва від 14 грудня 2023 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Подільського районного суду м. Києва від 14.12.2023 ОСОБА_6 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим, призначеним вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 21.07.2023, ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

На підставі ч.4 ст.70 КК України покарання, призначене ОСОБА_6 вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 13.02.2023, у виді обмеження волі на строк 1 рік, від відбування якого він звільнений на підставі ст.75 КК України з випробуванням, суд ухвалив виконувати самостійно.

На підставі ч.1 ст.71 КК України з урахуванням ч.3 ст.72 КК України покарання, призначене вироком Деснянського районного суду м. Києва від 16.06.2020, у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, суд ухвалив виконувати самостійно.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 02.02.2023 (суд помилково вказав від 02.07.2023), яким ОСОБА_6 призначено покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік, від відбування якого він звільнений на підставі ст.75 КК України з випробуванням, суд також ухвалив виконувати самостійно.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 суд ухвалив обчислювати з дня затримання з 04.02.2023 і на підставі ч.5 ст.72 КК України зарахував у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 10.02.2020 по 12.02.2020.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні - прокурор Подільської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким:

- визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, і призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим, призначеним вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 21.07.2023, призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців;

- на підставі ч.4 ст.70 КК України покарання, призначене ОСОБА_6 вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 13.02.2023, у виді обмеження волі на строк 1 рік, від відбування якого він звільнений на підставі ст.75 КК України з випробуванням, виконувати самостійно;

- на підставі ч.4 ст.70 КК України з урахуванням ч.3 ст.72 КК України покарання, призначене вироком Деснянського районного суду м. Києва від 16.06.2020, у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, виконувати самостійно;

- вирок Святошинського районного суду м. Києва від 02.02.2023 (прокурор також помилково вказує від 02.07.2023), яким ОСОБА_6 призначено покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік, від відбування якого він звільнений на підставі ст.75 КК України з випробуванням, виконувати самостійно.

Прокурор не оспорює фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність вини ОСОБА_6 та правову кваліфікацію його дій, однак вважає, що при призначенні покарання суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, зокрема, положення ч.1 ст.71 КК України, яка не підлягає застосуванню. Так, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, відповідно до вироку, який оскаржується, 10.02.2020, тобто до постановлення вироку Деснянського районного суду м. Києва від 16.06.2020, а тому суд мав застосувати ч.4 ст.70 КК України з урахуванням ч.3 ст.72 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити, вважаючи, що вирок підлягає зміні, а не скасуванню з ухваленням нового; доводи обвинуваченого, який поклався на розсуд суду за наслідками розгляду апеляційної скарги прокурора; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити частково, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що 10 лютого 2020 року близько 16 години 50 хвилин ОСОБА_6 , перебуваючи в магазині " Віlla ", розташованому за адресою: м. Київ, вул. Нижній Вал, 17/8 , реалізуючи умисел на повторне таємне викрадення майна, належного ПІІ "БІЛЛА-Україна", впевнився, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв 2 упаковки розчинної кави "Jacobs", 2 палки ковбаси "Брауншвейгська" ТМ "Алан" та 2 палки ковбаси "Сервелат" ТМ "Алан", які сховав під верхній одяг та направився в сторону кас. В подальшому ОСОБА_6 пройшов зону кас без сплати за товар загальною вартістю 683 гривні 82 копійки і направився до виходу з магазину "Віlla", таким чином виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки він був зупинений працівником супермаркету.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України - закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, - є вірною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути підставою для зміни або скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Суд відповідно до вимог ст.65 КК України врахував, що ОСОБА_6 вчинив нетяжкий злочину, особу винного, який не працює, неодноразово судимий, не одружений, посередньо характеризується, обставину, яка пом`якшує покарання, - щире каяття, та відсутність обставин, які його обтяжують, і призначив покарання у виді позбавлення волі в межах санкції відповідного закону України про кримінальність.

Також суд правильно призначив ОСОБА_6 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим, призначеним вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 21.07.2023.

З огляду на апеляційні вимоги прокурора, він не оспорює вирок стосовно призначеного покарання в цій частині.

Разом з тим, доводи прокурора, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, призначивши ОСОБА_6 покарання на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, є обґрунтованими.

Згідно з ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Як встановив суд першої інстанції, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення 10 лютого 2020 року, тобто до постановлення вироку Деснянського районного суду м. Києва від 16.06.2020. А тому, призначивши покарання за сукупністю вироків на підставі ч.1 ст.71 КК України, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Що стосується інших апеляційних вимог прокурора, то вони задоволені бути не можуть.

Прокурор не наводить передбачених ч.1 ст.420 КПК України підстав для скасування вироку в частині призначеного покарання і ухвалення нового вироку, а також не оспорює вирок в частині визнання ОСОБА_6 винуватим у пред`явленому обвинуваченні. Питання про неправильне застосування ч.1 ст.71 КК України не погіршує становища обвинуваченого і може бути вирішене шляхом зміни вироку.

Крім того, згідно з ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими у частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно з ч.1 ст.70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

За приписами ч.3 ст.72 КК України основне покарання у виді штрафу при призначенні його за сукупністю кримінальних правопорушень і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає і виконується самостійно.

Отже, ч.4 ст.70 КК України відсилає до ч.1 ст.70 КК України, згідно з якою суд при призначенні покарання за сукупністю кримінальних правопорушень повинен застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, про що прокурор не просить, або повного чи часткового складання призначених покарань, що в даному випадку не допускається з огляду на приписи ч.3 ст.72 КК України. Відтак, на підставі ч.4 ст.70 КК України з урахуванням ч.3 ст.72 КК України покарання, призначене вироком Деснянського районного суду м. Києва від 16.06.2020 у виді штрафу з самостійним його виконанням, бути не може.

З цих же підстав не підлягає застосуванню ця норма і при призначенні покарання за сукупністю кримінальних правопорушень з покаранням, призначеним вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 13.02.2023, від відбування якого на підставі ст.75 КК України з випробуванням ОСОБА_6 звільнений.

А тому вироки Деснянського районного суду м. Києва від 16.06.2020 і Солом`янського районного суду м. Києва від 13.02.2023 належить виконувати самостійно, що узгоджується з висновком щодо застосування норми права у подібних правовідносинах Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 27.03.2018 у справі № 754/2749/17 (провадження № 51-717км18), у відповідності з яким, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення першого вироку інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, або звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно. Аналогічний висновок, але у більш розширеному тлумаченні, міститься в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15.02.2021 у справі № 760/26543/17.

Згідно з ст.409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Тому відповідно до вимог ст.ст.408, 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто застосування судом закону, який не підлягає застосуванню, - ч.1 ст.71 КК України, та неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, а саме, положень ч.4 ст.70 КК України, є підставою для зміни вироку в частині призначеного покарання шляхом виключення рішення про призначення ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків та сукупністю кримінальних правопорушень і ухвалення рішення про самостійне виконання вироків.

А тому апеляційна скарга прокурора задовольняється частково.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Подільського районного суду м. Києва від 14 грудня 2023 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання змінити.

Виключити з вироку посилання на положення ч.1 ст.71 КК України при призначенні покарання за сукупністю вироків з вироком Деснянського районного суду м. Києва від 16 жовтня 2020 року.

В порядку, передбаченому ст.404 КПК України, вирок Подільського районного суду м. Києва від 14 грудня 2023 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Виключити з вироку посилання на положення ч.4 ст.70 КК України при призначенні покарання за сукупністю кримінальних правопорушень за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 13 лютого 2023 року.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 /три/ роки і на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим, призначеним вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 21 липня 2023 року, до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 /п`ять/ років 6 /шість/ місяців.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 16 червня 2020 року, вирок Святошинського районного суду м. Києва від 2 лютого 2023 року, вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 13 лютого 2023 року виконувати самостійно.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3