УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 жовтня 2024 року

м. Київ

справа № 646/3483/23

провадження № 51-3832ск24

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на ухвалу Харківського апеляційного суду від 25 липня 2024 року щодо останнього,

встановив:

За вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 12 лютого 2024 року

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Драгово Хустського району Закарпатської області, жителя АДРЕСА_1 ), зареєстрованого у АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 Кримінального кодексу України (далі - КК), та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків частково приєднано невідбуте покарання за вироками Тячівського районного суду Закарпатської області від 01 червня 2021 року, яким він засуджений за ч. 3 ст. 185 КК до позбавлення волі на строк 3 роки з іспитовим строком 2 роки, та від 02 червня 2021 року, яким він засуджений за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з іспитовим строком 2 роки 6 місяців, та остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці.

За вироком суду встановлено, що ОСОБА_5 , будучи військовослужбовцем військової служби за мобілізацією, у військовому званні солдат, перебуваючи на посаді молодшого інспектора прикордонної служби 2 категорії - кухаря відділення забезпечення ІНФОРМАЦІЯ_2 , діючи з прямим умислом, а саме, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з мотивів небажання виконувати обов`язки військової служби та незаконно тимчасово ухилитися від неї, маючи об`єктивні можливості проходити військову службу, в умовах воєнного стану, в порушення вимог ст. 17 Закону України «Про оборону України», статей 1, 2, 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», статей 11, 16, 49, Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1-4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, 09 березня 2023 року не з`явився вчасно з відпустки, що була надана у зв`язку з хворобою, на службу до місця тимчасової дислокації підрозділу НОМЕР_1 прикордонного загону ДПСУ в АДРЕСА_3 та проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби та без поважних причин.

Ухвалою Харківського апеляційного суду від 25 липня 2024 року апеляційні скарги обвинуваченого та захисника залишено без задоволення, а вирок суду - без змін.

Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що оскаржена ухвала не відповідає вимогам статей 370, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).

Зазначає, що сторона обвинувачення не довела мотиву на вчинення злочину, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК, оскільки в матеріалах справи наявні докази того, що засуджений лікувався від травми, одержаної внаслідок військової служби.

Не погоджується з висновком апеляційного суду про те, що посилання в апеляційній скарзі на призначене ОСОБА_5 медичне обстеження ТРТ колінного суглоба на 09 червня 2023 року як на доказ того, що він проходив лікування та саме через нього вчасно не з'явився на службу, є безпідставним. Звертає увагу, що в матеріалах справи міститься виписка госпіталя ДУ ТМО МВСУ по Харківській області № 1441 медичної карти стаціонарного хворого солдата ОСОБА_5 , що він проходив лікування з 07 по 21 вересня 2022 року з приводу мінно-вибухової травми, забій колінного суглобу.

Вказує, що ОСОБА_5 отримав мінно-вибухову травму в ході проходження військової служби із захисту України. Згідно довідки ВЛК від 06 лютого 2023 року № 912 солдату ОСОБА_5 встановлено діагноз - травма, пов`язана з проходженням служби, і він потребує відпустки за станом здоров`я на 30 календарних днів. На 09 червня 2023 року ОСОБА_5 було призначено медичне обстеження ТРТ колінного суглоба, але 08 червня 2023 року йому було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Зазначає, що в оскарженій ухвалі висновки апеляційного суду протирічать доказам, на які посилається суд. Так, суд зазначив, що матеріали провадження не містять даних про те, у зв`язку з чим повинно було пройти вказане вище обстеження, водночас вказав на медичні документи, які свідчать, що травма у ОСОБА_5 пов`язана з проходженням служби.

У касаційній скарзі також наведено доводи про безпідставну відмову апеляційного суду у задоволенні клопотання обвинуваченого про повторний допит свідків, що призвело до неповноти судового розгляду.

Мотиви Суду

Перевіривши касаційну скаргу та долучені до неї копії судових рішень, колегія суддів виходить із такого.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК Верховний Суд постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів убачається, що підстав для задоволення скарги немає.

За приписами ч. 1 ст. 433 КПКсуд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність доказів.

Статтею 370 КПК встановлено, що судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог, встановлених в ст. 94 цього Кодексу, де мають бути наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як убачається зі змісту вироку, суд першої інстанції свої висновки про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК, зробив на підставі оцінки показань свідків ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , та сукупності досліджених письмових доказів, серед яких, витяг з наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_5 ДПСУ від 02 квітня 2022 року № 35-ОС, наказ начальника ІНФОРМАЦІЯ_5 від 31 грудня 2022 року № 532-ОС, довідка ВЛК від 14 березня 2022 року, довідка в/ч НОМЕР_2 , виписка госпіталя ДУ ТМО МВСУ по Харківській області № 1441 з медичної карти стаціонарного хворого солдата ОСОБА_5 , консультативний висновок спеціаліста Центрального клінічного госпіталя ДПС України від 21 листопада 2022 року, наказ від 23 січня 2023 року № 32-ОС, виписка міської клінічної багатопрофільної лікарні № 17 м. Харкова № 643 медичної карти стаціонарного хворого солдата ОСОБА_5 , направлення в/ч 9951 від 04 лютого 2023 року на медичний огляд ВЛК з метою продовження лікування ОСОБА_5 , довідка гарнізонної ВЛК від 06 лютого 2023 року № 912, довідка військової частини НОМЕР_3 від 06 лютого 2023 року № 912 гарнізонної військово-лікарської комісії, наказ начальника ІНФОРМАЦІЯ_5 ДПСУ від 07 лютого 2023 року № 39-ВВ, наказ начальника ІНФОРМАЦІЯ_5 від 10 березня 2023 року, висновок службового розслідування за фактом неприбуття до підрозділу військовослужбовця ІНФОРМАЦІЯ_5 ОСОБА_5 , довідка комісії про здійснення телефонного дзвінка на номер солдата ОСОБА_5 , довідка адміністрації КНП Тячівської районної лікарні від 03 червня 2023 року № 128/01-20, службова характеристика на солдата ОСОБА_5 , медична характеристика на військовослужбовця ОСОБА_5 , довідка в/ч НОМЕР_2 , виписка госпіталя ДУ ТМО МВСУ по Харківській області № 1441 медичної карти стаціонарного хворого солдата ОСОБА_5 , протокол про адміністративне затримання від 07 травня 2023 року 27 прикордонного загону відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » Закарпатської області, інформація ІКС «Інформаційний портал Національної поліції України» про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_5 за статтями 122-4, 124, 126 КУпАП.

Оцінивши вказані докази у їх сукупності, місцевий суд встановив, що ОСОБА_5 після закінчення відпустки за місцем проживання не мав наміру прибувати до місця несення служби, а користувався транспортним засобом, під час чого вчиняв порушення Правил дорожнього руху, а згодом взагалі мав намір незаконного перетину державного кордону України до Румунії поза пунктами пропуску через державний кордон.

Суд критично оцінив показання обвинуваченого ОСОБА_5 щодо неможливості прибуття до місця служби після наданої відпустки за станом здоров`я та визнав їх такими, що спрямовані на уникнення відповідальності за вчинене чи пом`якшення відповідальності, оскільки вони спростовуються сукупністю належних, достовірних та допустимих доказів, оцінених за правилами ст. 94 КПК, які у своєму взаємозв`язку безсумнівно доводять винуватість ОСОБА_5 за ч. 5 ст. 407 КК.

Не погодившись із вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник ОСОБА_4 подали апеляційні скарги, обґрунтовані, зокрема, доводами, аналогічними тим, які містяться у касаційній скарзі.

Суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок місцевого суду за апеляційними скаргами сторони захисту, погодився з висновками суду першої інстанції.

Апеляційний суд дійшов висновку, що місцевий суд належним чином дослідив письмові докази, надані стороною обвинувачення, що підтверджують вину ОСОБА_5 та спростовують висловлену ним версію стосовно того, що він не міг прибути вчасно на військову службу через проходження лікування.

Зокрема, за довідкою військової частини НОМЕР_3 від 06 лютого 2023 року № 912 гарнізонної військово-лікарської комісії солдат ОСОБА_5 пройшов медичний огляд 06 лютого 2023 року, за результатом якого встановлено діагноз: травма, пов`язана з проходженням служби, потребує відпустки за станом здоров`я на 30 календарних днів.

На підставі вказаної довідки наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_5 ДПСУ від 07 лютого 2023 року № 39-ВВ солдату ОСОБА_5 надано відпустку тривалістю 30 календарних днів, до виконання службових обов`язків приступити 09 березня 2023 року.

За наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_5 ОСОБА_11 від 10 березня 2023 року було призначено службове розслідування факту неприбуття з відпустки за станом здоров`я молодшого інспектора прикордонної служби 2 категорії - кухаря відділення забезпечення ІНФОРМАЦІЯ_6 солдата ОСОБА_5 .

За висновком службового розслідування за фактом неприбуття до підрозділу військовослужбовця ІНФОРМАЦІЯ_5 ОСОБА_5 було встановлено факт неприбуття до підрозділу з відпустки солдата ОСОБА_5 , матеріали службового розслідування направлено до Харківської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері, Державного бюро розслідувань.

Комісією у складі начальника відділення повсякденної діяльності відділу організаційної роботи підполковника ОСОБА_12 та старшого офіцера старшого лейтенанта ОСОБА_13 в рамках проведення вказаного службового розслідування за фактом неприбуття з відпустки до військової частини військовослужбовця 10 та 11 березня 2023 року здійснено телефонний дзвінок на номер солдата ОСОБА_5 , останній на дзвінок не відповів.

За довідкою адміністрації КНП Тячівської районної лікарні від 03 червня 2023 року № 128/01-20 ОСОБА_5 , 1976 року народження, який мешкає АДРЕСА_4 , не перебував на стаціонарному лікуванні в період з 01 січня 2023 року по час видачі довідки.

Відповідно до виписки госпіталя ДУ ТМО МВСУ по Харківській області № 1441 з медичної карти стаціонарного хворого солдата ОСОБА_5 він проходив лікування у вказаному закладі з 07 по 21 вересня 2022 року з приводу мінно-вибухової травми, забій правого колінного суглобу, застаріле пошкодження правого колінного суглобу, струс головного мозку.

Медична характеристика на військовослужбовця ОСОБА_5 містить відомості про лікування: в період з 19 січня по 06 лютого 2023 року щодо застарілого розрива хрестоподібної зв`язки, застарілого пошкодження правого колінного суглоба; в період з 07 по 21 вересня 2022 року щодо забою правого колінного суглоба, струсу головного мозку, проведена артроскопічна пластика правого колінного суглобу від 26 січня 2023 року. За результатами ВЛК від 06 лютого 2023 року потребував відпустки за станом здоров`я на 30 календарних днів.

Як вбачається з протоколу про адміністративне затримання від 07 травня 2023 року 27 прикордонного загону відділу прикордонної служби «Тячів» Закарпатської області, о 15 год на напрямку № 262 прикордонного знаку на відстані 80 м від лінії державного кордону було виявлено та в подальшому затримано громадянина ОСОБА_5 за спробу незаконного перетину державного кордону України до Румунії поза пунктами пропуску через державний кордон.

За інформацію ІКС «Інформаційний портал Національної поліції України» ОСОБА_5 притягувався до адміністративної відповідальності: за вчинення правопорушень, передбачених статтями 122-4, 124, 126 КУпАП (порушення правил дорожнього руху), 06 березня 2023 року, про що було складено протоколи Тячівським районним відділом поліції та Тячівським районним судом Закарпатської області накладено стягнення у виді штрафу.

Апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку, що сукупність доказів, досліджених у провадженні, які стороною захисту не оспорюються, свідчать про правильність висновків суду першої інстанції про те, що ОСОБА_5 після закінчення відпустки не мав наміру прибувати до місця несення служби, користувався транспортним засобом, під час чого вчиняв порушення Правил дорожнього руху, а згодом взагалі мав намір незаконного перетину державного кордону України та Румунії поза пунктами пропуску.

Цей суд зазначив, що даних про те, що ОСОБА_5 проходив лікування до 09 березня 2023 року, тобто до дня, з якого йому належало з`явитись на службу, матеріали провадження не містять.Відтак показання обвинуваченого ОСОБА_5 щодо неможливості прибуття до місця служби після наданої відпустки за станом здоров`я, спростовуються дослідженими та оціненими судом доказами.

Посилання в апеляційній скарзі, які аналогічні доводам у касаційній скарзі, на призначене ОСОБА_5 медичне обстеження ТРТ колінного суглоба на 09 червня 2023 року як на доказ того, що засуджений проходив лікування та саме через це вчасно не з`явився на службу є безпідставним з огляду на встановлені судами обставини кримінального провадження.

Колегія суддів відхиляє доводи захисника про те, що в ухвалі апеляційного суду є протиріччя між висновками суду та доказами, на які він посилається, оскільки твердження суду про те, що матеріали провадження не містять даних про те, у зв`язку з чим засуджений мав пройти вказане вище обстеження, не суперечать його посиланню на медичні документи щодо травм ОСОБА_5 , пов`язаних із проходженням служби, які оцінені в сукупності і взаємозв`язку із іншими доказами.

У касаційній скарзі захисник не наводить жодних доказів на підтвердження того, що засуджений ОСОБА_5 проходив лікування у період, який почався після його нез`явлення на службу після наданої за станом здоров`я відпустки, і не посилається на те, що певні докази були надані апеляційному суду і він залишив їх поза увагою.

Колегія суддів також відхиляє доводи захисника, за якими він розцінює відмову апеляційного суду у задоволенні клопотання обвинуваченого про повторний допит свідків, як безпідставну.

Своє рішення про відмову у задоволенні клопотання ОСОБА_5 про повторний допит свідків апеляційний суд вмотивував тим, що вимога про повторне дослідження доказів позбавлена обґрунтованих підстав. В оскарженому вироку суд дав оцінку всім доказам, а сама лише незгода сторони з наданою оцінкою, не зумовлює обов`язку апеляційного суду повторно досліджувати обставини, встановлені під час кримінального провадження. Тому, за відсутності мотивованого клопотання про повторне дослідження доказів, яке обов`язково має відповідати положенню ч. 3 ст. 404 КПК, апеляційний суд не повинен досліджувати ці докази, оскільки протилежне, без дотримання принципів, закріплених у приписах зазначеної норми процесуального закону, може перетворити апеляційний перегляд судового рішення в повторний розгляд кримінального провадження по суті, що фактично нівелює принцип інстанційності судочинства.

Обґрунтовуючи свої доводи апеляційний суд небезпідставно послався на правові позиції Верховного Суду, викладені у постановах від 10 лютого 2021 року (справа № 127/14811/17), від 21 грудня 2022 року (справа № 759/5737/17).

Апеляційний суд також зазначив, що суд першої інстанції допитав свідків ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , які надали свої пояснення щодо обставин відомих їм подій інкримінованого ОСОБА_5 злочину та встановив, що свідки надали ґрунтовні, виразні, сумлінні та чіткі покази щодо обставин нез`явлення ОСОБА_5 вчасно на службу. Оскільки показання вказаних свідків співвідносяться з іншими доказами, суд визнав їх достовірними. Під час апеляційного розгляду сторона захисту не навела переконливих обставин, що свідчили би про викривлення, спотворення чи неповноту викладу місцевим судом показів свідків у вироку, що могли би бути підставою для їх повторного допиту. Наведені обставини, а саме фактична відсутність належного мотивування заявленого клопотання про повторний допит свідків, переконливо свідчить про його необґрунтованість. Колегія суддів Верховного Суду погоджується із такими висновками апеляційного суду.

За приписами ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду. З огляду на доводи касаційної скарги, відмова в задоволенні клопотання, щодо повторного дослідження доказів свідчить не про порушення кримінального процесуального закону та неповноту досліджень доказів в цьому кримінальному провадженні, а про відсутність аргументованих доводів щодо необхідності таких процесуальних дій.

Приписи ч. 3 ст. 404 КПК зобов`язують суд апеляційної інстанції провести повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, лише коли суд першої інстанції дослідив ці обставини неповно або з порушенням. Сама по собі незгода учасників кримінального провадження з висновками, зробленими на підставі досліджених доказів, не може бути безумовною підставою для повторного дослідження тих самих доказів, апеляційним судом за відсутності обставин, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК. Лише в тій ситуації, коли суд апеляційної інстанції вбачає, що доводи в апеляційній скарзі сторони захисту щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження виглядають обґрунтованими та потребують перевірки, він таку перевірку здійснює шляхом повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, із дотриманням вимог ст. 404 КПК.

Уцьому випадку таких обставин апеляційний суд не встановив, а доводи касаційної скарги не спростовують обґрунтованості рішення апеляційного суду.

Під час апеляційного перегляду у суду не виникає обов`язку досліджувати докази з дотриманням засади безпосередності, якщо він на відміну від суду першої інстанції, по іншому не тлумачить докази, досліджені в суді першої інстанції. В цьому провадженні за наслідками апеляційного розгляду суд погодився з оцінкою доказів судом першої інстанції, а тому підстав для безпосереднього дослідження доказів у нього не було.

Істотного порушення вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які є безумовними підставами для скасування чи зміни оскарженого судового рішення, за доводами касаційної скарги захисника суд касаційної інстанції не встановив. Обґрунтування касаційної скарги не містить доводів, які викликають необхідність перевірки їх матеріалами кримінального провадження, а з касаційної скарги та наданих копій судових рішень убачається, що підстав для задоволення скарги немає.

Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК, Суд

постановив:

Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на ухвалу Харківського апеляційного суду від 25 липня 2024 року щодо останнього.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3