Номер провадження: 11-кп/813/361/24
Справа № 522/8201/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.04.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Приморського райсуду м. Одеси від 03.04.2023 у к/п№0001073 від 20.12.2016 стосовно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одеса, громадянина України, із вищою освітою, пенсіонера, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_8 визнаноневинуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України у зв`язку із недоведеності його причетності до вчинення зазначеного злочину та виправдано.

Запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання стосовно ОСОБА_8 скасовано.

Залишено без розгляду цивільний позов прокуратури Одеської обл. про стягнення з ОСОБА_8 матеріальної шкоди в сумі 78 059, 54 грн.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався в тому, що, перебуваючи на посаді начальника відділу матеріально-технічного забезпечення та соціально-побутових потреб прокуратури Одеської області, у період часу з січня по початок квітня 2016 року (більш точної дати у ході досудового розслідування встановити не представилось можливим), діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом зловживання своїм службовим становищем, привласнив майно прокуратури Одеської області на загальну суму 78 059,54 грн. за наступних обставин.

Так, 18.12.2015 між прокуратурою Одеської області, в особі заступника прокурора Одеської області ОСОБА_10 , та ПП «ІЗОТЕРМ-ЕЛІТ», в особі директора ОСОБА_11 , укладено договір поставки №10/11-15 на суму 78 059,54 грн.

На виконання вказаного договору ПП «ІЗОТЕРМ-ЕЛІТ» у грудні 2015 року здійснило поставку на адресу прокуратури Одеської області наступних товарно-матеріальних цінностей: герметик Belife 310 мл, універсальний прозорий - 20 шт., рулонний матеріал Стеклоізол ХКП 3,5 сланець сірий (10) - 300 м2, праймер AquaMast бітумний 16 кг - 3 шт., фольга алюмінієва 50мм/50мм - 10 шт., скловата (150x1220x4000) 4,88 м2 - 20 шт., СБС клейова суміш для блоків - 20 шт., NICOBAND Самоклеюча герметизуюча стрічка 15*10 сріб, NICOBAND Самоклеюча герметизуюча стрічка 15*10 черв, вентилятор Вентс OB 2Е 250 вентилятор осьовий Україна - 1 шт., гратка вентиляційна пластикова Україна MB 250 Ж ABC - 1 шт., решітка EMT-U 250*200 (h) - 6 шт., решітка EMT-U 320*95 (h) - 9 шт., решітка EMT-U 350*350 (h) - 1 шт., арматура 10 міра - 57 кг, лист оц 0,5x1000x2000 - 120 кг, лист оц 0,55x1000x2000 - 74 кг, дюбель распор. ЕТО М8х28 - 42 шт., стрічка алюмінієва 50*50 - 2 шт., АТ самосв. 3,5/9,5 пкр TAIWAN цб - 700 шт., стяжка прозор. 430*4,8 ELRMATIC - 100 шт., повітропровід ізольований 5 (127 мм) 7,6 м - 5 уп., кабель силовий ПВС 5x2,5 - 100 м.п., провід ПВС 5X1,5 - 223 м.п., рубероїд РКП 350 200 м2, плита Kronospan OSB-3 (2050x626x8 мм) - 150 шт., саморіз по дереву Expert 4,8x102 - 5 уп., піна монтажна Tytan STD 750 мл - 24 шт., диск пиляльний Werk We 109105 (125x22,23) по дереву - 10 шт., ізоляція Ursa rsa Terra 40RN 50мм - 39 м2.

Згідно платіжного доручення №1520 від 21.12.2015 на розрахунковий рахунок ПП «ІЗОТЕРМ-ЕЛІТ» прокуратурою Одеської обл. перераховано грошові кошти у сумі 78 059, 54 грн. в якості оплати за поставку матеріалів згідно договору №10/11-15 від 18.12.2015.

Відповідно до прибуткової накладної №65 від 18.12.2015 вищевказані товарно-матеріальні цінності прийнято на склад завідувачем складу прокуратури Одеської обл. ОСОБА_12 та, у подальшому, відповідно до вимоги №198 від 18.01.2016 видано начальнику відділу матеріально-технічного забезпечення та соціально-побутових потреб прокуратури Одеської області ОСОБА_8 .

Надалі ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливим мотивів, зловживаючи своїм службовим становищем, у період часу з січня по квітень 2016 року (більш точної дати у ході досудового розслідування встановити не представилось можливим), здійснив привласнення вищевказаних товарно-матеріальних цінностей шляхом їх протиправного та безоплатного вилучення з прокуратури Одеської обл. на свою користь.

Вказаними протиправними діями ОСОБА_8 завдав матеріальну шкоду державним інтересам на загальну суму 78 059,54 грн.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 не погодився із оскаржуваним вироком суду, посилаючись на його незаконність, необґрунтованість та невмотивованість, а також невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність з огляду на наступні обставини:

- висновки суду 1-ої інстанції стосовно того, що жодний із допитаних свідків не надав пояснень щодо причетності ОСОБА_8 до отримання зі складу прокуратури Одеської обл. товарно-матеріальних цінностей не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, натомість, судом не взято до уваги показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , та ОСОБА_14 , які прямо не вказують на ОСОБА_8 , як на особу яка отримала вище перелічені ТМЦ, натомість стверджують, що саме обвинувачений в 2015-2016 роках був матеріально-відповідальною особою та відповідав за отримання і подальший рух ТМЦ в прокуратурі Одеської обл.;

- судом хибно надано оцінку доказам сторони захисту, зокрема, тому факту, що 18.01.2016 обвинуваченого не було в м. Одеса та він об`єктивно не міг підписувати вимогу №198 від 18.01.2016 та отримувати товарно-матеріальні цінності, натомість, в обвинувальному акті відсутні будь-які відомості стосовно отримання ОСОБА_8 зазначених товарно-матеріальних цінностей саме 18.01.2016, лише зазначено, що їх йому видано відповідно до вищевказаної вимоги;

- судом, всупереч вимог п. 1 ч. 4 ст. 374 КПК України, в резолютивній частині вироку не зазначено рішення щодо процесуальних витрат на проведення експертизи №550-П від 16.02.2018 в розмірі 1573 грн.

Посилаючись на викладені обставини, прокурор ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на 3 роки; на підставі положень ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_8 від покарання за ч. 2 ст. 191 КК України; цивільний позов задовольнити у повному обсязі та стягнути з ОСОБА_8 на користь Одеської обласної прокуратури суму завданих збитків в розмірі 78 059, 54 грн.; процесуальні витрати на залучення експерта в розмірі 1573 грн. покласти на ОСОБА_8 ; долю речових доказів вирішити відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Позиції інших учасників провадження.

В письмових запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_9 зауважив на необґрунтованості вимог апелянта з огляду на наступне:

- судовий розгляд кримінального провадження тривав 5 років, впродовж якого було допитано 9 свідків, жоден із котрих не надав суду відомостей стосовно причетності ОСОБА_8 до скоєння злочину, при цьому, сторона обвинувачення в апеляційній скарзі перекручує зміст показань, наданих свідками ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та ОСОБА_14 ;

- свідок ОСОБА_12 надала суду для огляду наявний у неї другий екземпляр вимоги №198 від 18.12.2015, на якому не було зафіксовано будь-яких виправлень, натомість, в матеріалах кримінального провадження міститься вимога №198 від 18.01.2016, в якій наявні виправлення місяця з «декабря» на «январь» та року з «2015» на «2016», а також відсутній підпис ОСОБА_8 як особи, яка отримала товарно-матеріальні цінності; показання свідка ОСОБА_14 , на які посилається сторона обвинувачення в обґрунтування причетності ОСОБА_8 до вчинення злочину стосовно того, що у видатковій накладній за вказані товарно-матеріальні цінності розписався ОСОБА_8 не є належними, оскільки зазначена видаткова накладна ПП «Ізотерм-Еліт» №65 від 18.12.2015 не досліджувалась під час досудового розслідування на предмет наявності в ній підпису ОСОБА_8 ;

- отримання товарно-матеріальних цінностей матеріально-відповідальною особою не може підтверджуватись показаннями свідками, воно повинно бути підтверджено документально, натомість, твердження в апеляційній скарзі про те, що в обвинувальному акті відсутні будь-які твердження стосовно отримання ОСОБА_8 товарно-матеріальних цінностей саме 18.01.2016, а лише зазначено, що їх йому видано відповідно до вищезгаданої вимоги №198 є такими, що суперечать положенням Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», відповідно до якого дата в первинному документі має відповідати даті здійснення господарської операції;

- висновком почеркознавчої експертизи №550-П від 16.02.2018 неможливо встановити, чи виконано підписи в отриманні товарно-матеріальних цінностей у вимозі №198 ОСОБА_8 чи іншою особо, внаслідок чого неможливо ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції, отже наявна в матеріалах кримінального провадження вимога №198 не відповідає положенням закону та не може бути доказом здійснення господарської операції отримання товарно-матеріальних цінностей зі складу прокуратури;

- не зазначення судом у вироку рішення щодо процесуальних витрат не відноситься до істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та може бути виправлено шляхом зміни вироку в цій частині, оскільки це не погіршує становище виправданого.

Посилаючись на викладені обставини, захисник ОСОБА_9 просить апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок суду щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурорів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 , які заперечували проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, повторно частково дослідивши докази в кримінальному провадженні, апеляційний суд доходить висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до приписів ч.ч. 1, 3 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом 1-ої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом 1-ої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді 1-ої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Системний аналіз оскаржуваного вироку показав, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону відповідає з огляду на наступне.

Ухвалюючи виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_8 , суд 1-ої інстанції дослідив докази, надані стороною обвинувачення, навів їх у вироку та надав відповідну об`єктивну правову оцінку, а саме:

- показання обвинуваченого ОСОБА_8 , який свою провину не визнав та пояснив, що він, виконуючи службові обов`язки начальника відділу матеріально-технічного забезпечення та соціально-побутових потреб прокуратури Одеської обл., приймав участь в укладанні договору поставки №10/11-15 між прокуратурою Одеської обл. та ПП «Ізотерм-Еліт», а саме проводив попередні перемовини з питань укладання даного договору, підписував цей договір прокурор Одеської обл. ОСОБА_10 ; як вбачається з матеріалів справи, матеріальні цінності, отримані за даним договором, на підставі прибуткової накладної №65 від 18.12.2015 прийняла завідувачка складу прокуратури Одеської обл. ОСОБА_12 ; вимогу №198 від 18.01.2016 на видачу матеріальних цінностей він не підписував та матеріальні цінності на підставі цієї вимоги не отримував; ця обставина підтверджується висновком почеркознавчої експертизи, відповідно до якої його підпису на цьому документі немає; крім того, 18.01.2016 його взагалі не було у м. Одесі, оскільки повертаючись з відпуски він 17.01.2016 прилетів з м. Праги до м. Києва та у зв`язку із поганими метеорологічними умовами не мав змоги вилетіти до АДРЕСА_2 , ані 18 січня 2016 року, що підтверджується копією його паспорта громадянина України для виїзду за кордон та відповіддю на запит адвоката; він фізично не мав змоги отримувати будь-які матеріальні цінності в м. Одесі 18.01.2016, усі питання виконання ремонтних робіт в будівлях прокуратури Одеської обл. по АДРЕСА_3 виходять за межі пред`явленого обвинувачення та не мають відношення до справи;

- показання свідка ОСОБА_12 , завідувачки складом прокуратури Одеської обл., яка в судовому засіданні суду 1-ої інстанції пояснила, що матеріальні цінності по прибутковій накладній №65 від 18.12.2015 вона дійсно отримала, та у той же день їх було видано, хто фактично приймав та хто отримував матеріальні цінності вона не знає, оскільки лише оформлює документи; великі будівельні матеріали доставляють одразу на місце виконання робіт, оскільки у неї маленьке приміщення складу; надала суду для огляду наявний у неї другий екземпляр вимоги №198 від 18.12.2015, який був оглянутий судом та будь-яких виправлень в ньому зафіксовано не було;

- показання свідка ОСОБА_15 , який під час судового розгляду кримінального провадження зазначив, що станом на 2016 рік працював в слідчому відділі прокуратури Одеської обл. за адресою: АДРЕСА_4 та пояснив, що з приводу виконання ремонтних робіт за цією адресою та з приводу необхідності виконання ремонтних робіт йому нічого не відомо;

- показання свідка ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які в судовому засіданні суду 1-ої інстанції пояснили, що станом на 2016 рік працювали в слідчому відділу прокуратури Одеської обл. за адресою: АДРЕСА_4 та, дійсно, на стелі кабінетів були плями, а в одному з кабінетів зі стелі підтікало; їм невідомо, чи отримував ОСОБА_8 будь-які будівельні матеріали;

- показання свідка ОСОБА_13 , яка під час судового розгляду кримінального провадження зауважила, що її було призначено на посаду начальника відділу матеріально-технічного забезпечення у квітні 2016 року, після звільнення ОСОБА_8 з цієї посади; бухгалтерією було проведено перевірку наявності товаро-матеріальних цінностей та не було виявлено в наявності будівельні матеріали, які, наскільки вона пам`ятає, рахувались за начальником відділу матеріально-технічного забезпечення;

- показання свідка ОСОБА_18 , начальника відділу фінансування Одеської обласної прокуратури (головний бухгалтер), яка в судовому засіданні суду 1-ої інстанції пояснила, що оприбуткування товаро-матеріальних цінностей на склад прокуратури відбувається на підставі накладної; хто саме отримав товаро-матеріальні цінності (будівельні матеріали) зі складу їй невідомо;

- надані стороною обвинувачення та долучені до матеріалів кримінального провадження письмові докази.

Дослідивши та оцінивши наведені вище докази у кримінальному провадженні, суд 1-ої інстанції дійшов висновку про те, що провина ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України не знайшла свого підтвердження сукупністю досліджених судом доказів.

Так, положення ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України закріплюють одну із найважливіших засад кримінального провадження презумпцію невинуватості.

Так, ст. 62 Конституції України встановлює, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.

Згідно змісту ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на користь такої особи.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Пункт 2 ст. 6 Конвенції проголошує право на презумпцію невинуватості, відповідно до якої кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

У справі «Кобець проти України» ЄСПЛ повторює, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (рішення у справі «Авшар проти Туреччини»). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Стандарт доведення «поза розумним сумнівом» означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Це питання має бути вирішене на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Система зібраних в кримінальному провадженні доказів повинна давати можливість зробити однозначний висновок як за кожним елементом предмета доказування, так і у справі загалом та усунути будь-які сумніви. Всі сумніви у справі підлягають об`єктивному вивченню, а якщо вичерпано можливості їх усунути, повинні тлумачитися та розв`язуватися на користь обвинуваченого.

В цьому контексті апеляційний суд приймає до уваги позицію, викладену в постанові колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 04.07.2018 у справі №688/788/15-к (провадження №51-597км17), відповідно до якої поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону. Зокрема, у справах, в яких наявність та/або характер умислу має значення для правової кваліфікації діяння, суд у своєму рішення має пояснити, яким чином встановлені ним обставини справи доводять наявність умислу саме такого характеру, який є необхідним елементом складу злочину, і виключають можливу відсутність умислу або інший характер умислу.

Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат, обставини які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.

Разом з тим, ч. 1 ст. 92 КПК України передбачено, що обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених ч. 2 цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках - на потерпілого.

В свою чергу, ч. 1 ст. 337 КПК України встановлює, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Положення ст. 94 КПК України передбачають, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до ч. 3 ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

За клопотанням сторони обвинувачення в судовому засіданні апеляційного суду було досліджено копію вимоги №198 від 18.01.2016, на підставі якої, за версією сторони обвинувачення, обвинувачений ОСОБА_8 , як начальник відділу матеріально-технічного забезпечення та соціально-побутових потреб прокуратури Одеської обл., отримав товарно-матеріальні цінності, попередньо прийняті на склад від ПП «ІЗОТЕРМ-ЕЛІТ» завідувачем складу ОСОБА_12 (т. 2, а.с. 82).

Проаналізувавши вищевказаний доказ, колегія суддів зауважує на тому, що в зазначеному документі містяться виправлення, зокрема, виправлено дату вимогу з місяця «грудень» на місяць «січень», а також рік складення вимоги, внаслідок чого у апеляційного суду виникають обґрунтовані сумніви у достовірності викладених в зазначеному документі відомостей, які не булу усунені стороною обвинувачення як в суді 1-ої, так і в суді апеляційної інстанції.

Окремо колегія суддів наголошує на тому, що в судовому засіданні суду 1-ої інстанції від 14.04.2021, під час допиту ОСОБА_12 в якості свідка, остання надала суду для огляду наявний в її розпорядженні екземпляр вимоги №198, датованої 18.12.2015, в якій не було зафіксовано жодних виправлень, при цьому, від сторін кримінального провадження не надійшло клопотань про долучення до матеріалів кримінального провадження зазначеного документу (т. 1, а.с. 102-104).

Сторона обвинувачення в судовому засіданні суду апеляційної інстанції не спростувала вищевказаної обставини стосовно надання свідком ОСОБА_12 іншого екземпляру вимоги №198, яка містить іншу дату складення та не містить жодних виправлень, на підставі якої, за версією сторони обвинувачення, ОСОБА_8 18.01.2016 отримав товарно-матеріальні цінності в своє відання.

Окрім того, за ініціативою апеляційного суду під час апеляційного провадження було досліджено висновок судової почеркознавчої експертизи №550-П від 16.02.2018, предметом дослідження якої була вищезазначена вимога №198 від 18.01.2016 з метою встановлення того, чи були наявні на даному документі підписи виконані обвинуваченим ОСОБА_8 або іншою особою (т. 2, а.с. 10011).

За результатами проведення вищезгаданого дослідження експерт дійшов висновку про те, що не виявилось можливим надати відповідь на запитання «Чи виконано підписи, які містяться у верхній частині першого аркуша вимоги №198 від 18.01.2016 між рукописним текстом «Нач. МТО» та « ОСОБА_19 », а також на зворотній стороні другого аркуша вимоги №198 від 18.01.2016 перед друкованим текстом «Получил», ОСОБА_8 чи іншою особою?» у зв`язку із наявністю як збіжностей, так і розбіжностей за загальними та окремими ознаками підписів, стислістю та простотою будови, варіаційністю наданих зразків підписів, що обмежило обсяг графічного матеріалу.

З урахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції зауважує на тому, що надані стороною обвинувачення вищевказані письмові докази досліджені судом 1-ої інстанції, з огляду на факт неможливості встановлення того, що підпис на вимозі №198 від 18.01.2016 належить саме ОСОБА_8 , а також очевидної сумнівності викладених у наданій стороною обвинувачення зазначеній вимозі відомостей, жодним чином не доводять причетності обвинуваченого ОСОБА_8 до привласнення чужого майна шляхом зловживання своїм службовим становищем.

Показання допитаних в судовому засіданні суду 1-ої інстанції свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_20 та ОСОБА_13 , на які посилається прокурор ОСОБА_6 в своїй апеляційній скарзі в якості доказів винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, також, жодним чином не доводять поза розумним сумнівом провини обвинуваченого.

Так, показання свідка ОСОБА_12 звелись до того, що вона дійсно отримувала товарно-матеріальні цінності від ПП «ІЗОТЕРМ-ЕЛІТ» за прибутковою накладною №65 від 18.12.2015 та в цей же день їх було видано, проте вона лише оформлювала документи та не може сказати, хто фактично приймав та отримував такі матеріальні цінності, а також зауважила, що великі будівельні матеріали доставляють одразу на місце виконання робіт.

Допитаний в судовому засіданні суду 1-ої інстанції свідок ОСОБА_14 директор ПП «ІЗОТЕРМ-ЕЛІТ» зазначив про те, що йому не відомо, чи отримував ОСОБА_8 будь-які матеріальні цінності зі складу, а свідок ОСОБА_13 пояснила, що після звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 її було призначено на посаду начальника відділу матеріально-технічного забезпечення у квітні 2016 року, після чого, за наслідками проведення бухгалтерією відповідної перевірки, було встановлено відсутність будівельних матеріалів.

Відтак, вищевказані свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_20 та ОСОБА_13 в своїх показаннях не вказали на те, що їм достеменно відомо, що саме обвинувачений ОСОБА_8 отримував товарно-матеріальні цінності, поставлені до прокуратури ПП «ІЗОТЕРМ-ЕЛІТ», згідно договору поставки №10/11-15 від 18.12.2015.

Водночас, суд апеляційної інстанції наголошує на тому, що отримання товарно-матеріальних цінностей матеріально-відповідальною особою не може підтверджуватись лише показаннями свідків, воно повинно бути підтверджене документально, натомість, в матеріалах кримінального провадження письмові докази, які безсумнівно та категорично б підтверджували факт отримання обвинуваченим ОСОБА_8 як відповідальною особою товарно-матеріальних цінностей, фактично відсутні, а надана стороною обвинувачення в якості доказу провини ОСОБА_8 вимога №198 від 18.01.2016 викликає обґрунтовані сумніви у її достовірності з огляду на наявні у ній виправлення, а також з огляду на неможливість встановлення належності наявного на ній підпису саме обвинуваченому.

В цьому контексті колегія суддів також погоджується із висновком суду 1-ої інстанції в частині того, що показання обвинуваченого ОСОБА_8 стосовно фізичної неможливості підписання ним вимоги №198 від 18.01.2016 та, як наслідок, отримання відповідних товарно-матеріальних цінностей на підставі цієї вимоги є такими, що відповідають дійсності та підтверджуються іншими, наданими стороною захисту, письмовими доказами.

Так, відповідно до наявної в матеріалах кримінального провадження та дослідженої судом 1-ої інстанції копії закордонного паспорту обвинуваченого ОСОБА_8 , останній, згідно відмітки прикордонної служби, перетнув державний кордон в м. Прага респ. Чехія на виїзд 17.01.2016 (т. 1, а.с. 54).

Відповідно до відповіді директора ТОВ «Міжнародний аеропорт «Одеса» №02-887 від 27.06.2018, дослідженої судом 1-ої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження, вильоти з аеропорту Бориспіль та аеропорту Жуляни 17.01.2016 та 18.01.2016 до м. Одеси не здійснювались; всі рейси вищезазначеного напрямку були скасовані (т. 1, а.с. 55).

Аналіз вищезазначених наданих стороною захисту доказів свідчить про те, що на момент підписання вимоги №198 від 18.01.2016 та видачі відповідних товарно-матеріальних цінностей обвинувачений ОСОБА_8 був відсутній за своїм місцем роботи в м. Одесі, що позбавляло його об`єктивної можливості підписати вищевказану вимогу та отримати будівельні матеріали.

Надаючи оцінку аргументам прокурора ОСОБА_6 стосовно невірної оцінки судом 1-ої інстанції вищезазначених доказів сторони захисту з підстав того, що в обвинувальному акті стосовно ОСОБА_8 відсутні будь-які твердження щодо отримання обвинуваченим товарно-матеріальних цінностей саме 18.01.2016, натомість, лише зазначено, що їх йому видано відповідно до вимоги №198 від 18.01.2016, колегія суддів зауважує на наступному.

Диспозиція інкримінованого обвинуваченому ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України (в ред. від 18.03.2016), чинній на момент вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбачала кримінальну відповідальність за привласнення чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Привласнення полягає у протиправному і безоплатному вилученні винною особою чужого майна, яке знаходилось у її правомірному володінні, з наміром у подальшому обернути його на свою користь чи користь третіх осіб. У результаті привласнення чужого майна винна особа починає незаконно володіти та користуватись вилученим майном, поліпшуючи безпосередньо за рахунок викраденого своє матеріальне становище.

Злочин, передбачений ч. 2 ст. 191 КК України відноситься до кримінальних правопорушень із матеріальним складом, тобто об`єктивна сторона такого злочину передбачає настання суспільно-небезпечних наслідків як її обов`язкової ознаки. У таких складах об`єктивна сторона отримує свій повний розвиток лише за умови настання зазначених наслідків і тільки з цього моменту злочин вважається закінченим.

Відтак, інкримінований ОСОБА_8 злочин, передбачений ч. 2 ст. 191 КК України вважається закінченим саме з моменту вилучення чужого майна й отримання винним можливості розпорядитися ним як власним.

Разом із тим, в даному конкретному випадку, на переконання апеляційного суду, стороною обвинувачення не було доведено того, що саме ОСОБА_8 отримав товарно-матеріальні цінності у своє правомірне володіння для реалізації своїх повноважень по управлінню таким майном, натомість, посилання в обвинувальному акті на те, що, відповідно до вимоги №198 від 18.01.2016, будівельні матеріали були видані обвинуваченому фактично означає те, що вони були отримані останнім.

Так, колегія суддів наголошує на тому, що слова «отримання» та «видача» кореспондуються між собою за значенням, зокрема, відповідно до загальновідомого тлумачення значень цих слів, «видача» давання, відпускання на руки чого-небудь, а «отримання» взяття, приймання того, що надсилається, надається, вручається.

З урахуванням викладеного, видача чого-небудь, зокрема, матеріальних цінностей, неможлива без їх отримання.

Окрім того, аналіз положень Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» дає підстави стверджувати про те, що дата в первинному документі, тобто документі, який містить відомості про господарську операцію, повинна відповідати даті здійснення господарської операції, в даному випадку даті отримання товарно-матеріальних цінностей 18.01.2016, натомість, можливість складання первинного документу не у дату здійснення господарської операції вимогами законодавства не передбачена, а за несвоєчасне складання первинних документів передбачена відповідальність.

Відтак, апеляційний суд вважає спростованими твердження прокурора про надання невірної оцінки судом 1-ої інстанції наданим стороною захисту доказам відсутності обвинуваченого ОСОБА_8 під час складення вищевказаної вимоги №198 від 18.01.2016 та, як наслідок, видачі та, відповідно, отримання ним зазначених у вимозі товарно-матеріальних цінностей.

Інші допитані судом 1-ої інстанції свідки, а також надані стороною обвинувачення та долучені до матеріалів кримінального провадження письмові докази не доводять провини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, стосуються загальних відомостей щодо використання матеріальних цінностей прокуратури Одеської обл., організаційної структури прокуратури та повноважень її відділу матеріально-технічного забезпечення, містять результати проведеного службового розслідування, а також є процесуальними документами та рішеннями, які супроводжують здійснення досудового розслідування кримінального провадження та не є доказами в розумінні ст. 84 КПК України.

Підсумовуючи все вищевикладене, апеляційний суд доходить переконання про те, що, оцінивши сукупність доказів, наданих сторонами кримінального провадження, суд 1-ої інстанції дійшов очевидного, вірного та обґрунтованого висновку про те, що доказів, які б беззаперечно, поза розумним сумнівом, доводили вину ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, стороною обвинувачення не надано та всі можливості збирання доказів вичерпані, на підставі чого правильно розтлумачив сумніви стосовно доведеності вини останнього на його користь та виправдав його за п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України за недоведеністю того, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Згідно з приписами п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Відповідно до положень п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення та мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

Виправдовуючи ОСОБА_8 у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, суд 1-ої інстанції дотримався приписів кримінального процесуального закону, зазначених в ст.ст. 373-374 КПК України та навів у вироку конкретні, беззаперечні обґрунтування мотивів, з яких суд відкинув докази обвинувачення, тому колегія суддів вважає, що висновки суду 1-ої інстанції є об`єктивними та всебічними, базуються на безсторонній оцінці наданих як стороною обвинувачення, так і стороною захисту доказів, а також, всупереч твердженням сторони обвинувачення, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Доводи прокурора ОСОБА_6 щодо допущення судом неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, тому суд апеляційної інстанції вважає їх безпідставними та такими, що повністю спростовуються висновками суду 1-ої інстанції, викладеними у виправдувальному вироку, які колегія суддів вважає правильними.

Водночас, апеляційний суд приймає до уваги та вважає слушними посилання сторони обвинувачення на те, що суд, всупереч вимог ст. 374 КПК України, при ухваленні виправдувального вироку стосовно ОСОБА_8 не вирішив питання стосовно розподілу процесуальних витрат.

Так, відповідно до положень п. 1 ч. 4 ст. 374 КПК України, у резолютивній частині вироку у разі визнання особи виправданою зазначається, серед іншого, рішення щодо процесуальних витрат.

Відповідно до наявної в матеріалах кримінального провадження довідки ст. судового експерта ОСОБА_21 та завідувача сектору ОСОБА_22 Одеського НДЕКЦ МВС України, в зазначеному кримінальному провадженні було проведено судову почеркознавчу експертизу №550-П від 16.02.2018, витрати на проведення якої склали 1573 грн. (т. 2, а.с. 99).

Разом із тим, в резолютивній частині оскаржуваного вироку суду 1-ої інстанції, всупереч вищевикладених вимог п. 1 ч. 4 ст. 374 КПК України, не вирішено питання стосовно розподілу зазначених процесуальних витрат.

Вимогами ч. 2 ст. 124 КПК України встановлено, що у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Враховуючи те, що стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 в зазначеному кримінальному провадженні постановлено виправдувальний вирок, з яким погоджується суд апеляційної інстанції, колегія суддів доходить переконання про те, що процесуальні витрати за проведення судової почеркознавчої експертизи в розмірі 1573 грн. необхідно віднести за рахунок держави.

Водночас, апеляційний суд, приймаючи до уваги аргументи сторони обвинувачення стосовно відсутності в оскаржуваному вироку рішення стосовно розподілу процесуальних витрат, приймає до уваги правовий висновок, викладений в постанові Великої Палати ВС від 17.06.2020 у справі №598/1781/17 (провадження №13-47кс20), відповідно до якого невирішення питання про розподіл процесуальних витрат судами 1-ої та апеляційної інстанції не може бути підставою для скасування судового рішення у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Залишення без розгляду питання про розподіл процесуальних витрат не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та не впливає на вирішення питання кримінально-правової кваліфікації, доведеності винуватості, призначення покарання та не може бути єдиною підставою для скасування прийнятих судових рішень.

Відтак, зазначена обставина, а саме не вирішення питання стосовно розподілу процесуальних витрат не свідчить про допущення судом 1-ої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та не може слугувати єдиною підставою для скасування законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення щодо ОСОБА_8 , натомість, вказане питання можливо вирішити в порядку виконання вироку, визначеному ч. 5 ст. 534 та п. 4 ч. 2 ст. 539 КПК України.

Відповідно до приписів п. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.

Підсумовуючи все вищевикладене, апеляційний суд вважає оскаржуваний вирок законним, обґрунтованим та вмотивованим, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора ОСОБА_6 підлягає залишенню без задоволення, а виправдувальний вирок суду, щодо ОСОБА_8 залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 419, 424, 532, 615 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 03.04.2023, яким ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України та виправдано у зв`язку із недоведеністю вчинення ним злочину залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4