УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 березня 2024 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000037, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 з доповненнями та його захисника адвоката ОСОБА_6 на вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 20 грудня 2023 року, стосовно

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Маріуполь Донецької області, громадянина України, із середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, військовослужбовця, призваного на військову службу за мобілізацією, на момент вчинення кримінального правопорушення водія їдальні взводу забезпечення батальйону логістики військової частини НОМЕР_1 , на даний час працюючого механізатором ТОВ «Борзна-Агроінвест», зареєстрованого та фактично проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_5

захисник ОСОБА_8

(в режимі відеоконференції з Борзнянського районного суду Чернігівської області)

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційних скарг з доповненнями.

В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений просить вирок суду скасувати. Кримінальне провадження закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку із відсутністю складу кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду в частині призначеного покарання, змінити. Призначити ОСОБА_5 покарання із застосуванням ст.69 КК України та ст.58 КК України.

Короткий зміст вироку.

Вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 20 грудня 2023 року, ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Узагальнені доводи апеляційних скарг з доповненнями.

В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений пояснює, що самовільно військову частину не залишав, а діяв на підставі наказу командира взводу забезпечення батальйону логістики ВЧ НОМЕР_1 , який надав наказ 24.11.2022р. на його відрядження терміном на три дні для участі у похованні загиблого військовослужбовця. 25.11.2022р. обвинувачений прибув до себе додому, але в триденний термін не вдалося виконати наказ командира, оскільки поховання відбулося 29.11.2022р. Зауважує, що 29.11.2022р. зателефонував командиру та повідомив, що їде до місця дислокації своє частини, але у відповідь командир повідомив, що подав на нього рапорт до ДБР про самовільне залишення військової частини.

Вказує, що дані обставини не були предметом досудового розслідування та залишились поза увагою суду першої інстанції, оскільки на досудовому слідстві та в суді було взято до уваги лише завідомо неправдивий рапорт командира. Вважає, що йому було створено штучну перешкоду у поверненні на військову службу для подальшого її проходження, через упереджене відкриття кримінального провадження, а за основу обвинувачення було взято лише характеристики та на його думку, упереджений рапорт командира, якого на досудовому слідстві не допитували, чим було порушено право обвинуваченого на захист.

Звертає увагу, що 11.08.2023р. прибув до першого слідчого відділу м. Миколаєва, де повідомив про вищезазначені обставини, які були залишені поза увагою на досудовому слідстві. На думку апелянта, вирок суду підлягає скасування, а кримінальне провадження закриттю, на підставі п.2 ч.1 ст.284 КК України у зв`язку із відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України.

В апеляційній скарзі захисник вважає оскаржуваний вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість призначеного покарання.

Вказує на помилковість думки суду про те, що кримінальне правопорушення, яке інкриміновано обвинуваченому, є триваючим, а тому призначення покарання обвинуваченому за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, а відповідно і ст.62 КК України, суперечитиме вимогам чинного кримінального законодавства України.

Пояснює, що на підставі п. 2 ч. 2 Закону України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального кодексу України та інших законодавчих актів України щодо особливостей несення військової служби в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці» від 13 грудня 2022 року №2839-ІХ, що набрав чинності 27 січня 2023 року, було внесено зміни до статті 69 КК України, відповідно до яких суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу, крім випадків засудження особи, зокрема, за кримінальні правопорушення, передбачені статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу. Отже, починаючи з дня набрання чинності цим Законом, а саме після 27 січня 2023 року застосування положень ст. 69 КК України в разі засудження особи, у тому числі за ст.407 КК України, є неможливим, оскільки беззаперечно свідчитиме про неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність. Разом з тим, як було встановлено, вчинення триваючого злочину обвинуваченим було розпочато 27 листопада 2022 року, й закон не передбачає жодних заборон у застосуванні положень ст. 5 КК України до закону про кримінальну відповідальність, яким іншим чином поліпшує становище особи.

Звертає увагу, що цей триваючий злочин почався під час дії попередньої редакції закону і вчинювався також під час дії нового закону, який іншим чином погіршує становище особи, тому суд застосовує положення ст. 69 КК України в редакції Закону України від 01.12.2022 №2812-ІХ, що за період вчинення злочину обвинуваченим змінювалися один раз в бік погіршення, що не можуть мати для нього зворотної сили.

Крім того, вказує, що при призначенні покарання суд не в повній мірі врахував особисті лані обвинуваченого, формально послався на обставини, що пом`якшують покарання а не дав їм належної оцінки. Так обвинувачений повністю визнав себе винним та щиро покаявся, а орган пробації дійшов до висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом першої інстанції встановлено та визнано доведеним, що з 27 листопада 2022 року з 13 години ОСОБА_5 , будучи військовослужбовцем військової служби за мобілізацією та проходячи військову службу на посаді водія їдальні взводу забезпечення батальйону логістики військової частини НОМЕР_1 , за наказом командира військової частини НОМЕР_1 №137 від 18 серпня 2022 року, з метою тимчасового ухилення від виконання обов`язків військової служби, в умовах воєнного стану, запровадженого Указом Президента України №64/2022 від 24 лютого 2022 року «Про введення воєнного стану в Україні», у порушення вимог ст.ст. 9, 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, п.п.1-3 ч.4 ст.24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, після відпустки за сімейними обставинами, яка тривала в період з 24 листопада до 13 години 27 листопада 2022 року, не з`явився вчасно без поважних причин на службу до місця тимчасової дислокації військової частини НОМЕР_1 , що перебувала в АДРЕСА_1 , та незаконно перебував поза її межами, проводячи час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби, не повідомляючи про себе органи військового управління та правоохоронні органи до 15 години 30 хвилин 11 серпня 2023 року.

Дії обвинуваченого ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч.5 ст.407 КК України, як нез`явлення вчасно на службу без поважних причин військовослужбовцем тривалістю понад три доби, вчинене в умовах воєнного стану.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку доводів апеляційної скарги обвинуваченого, та які не підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , думку прокурора, який вважав вирок суду законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, суд апеляційної інстанції дійшов наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ч. 1 ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

За змістом ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.

Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Відповідно до ч. 3 ст.349 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Умовою застосування такого судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчинені за обставин, викладених в обвинувальному акті, так і виду та розміру завданої шкоди, що згідно з ч. 1 ст.91КПК України входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.

За змістом вказаної вище норми закону суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно учасники розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити учасникам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Відтак, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а обмеження дослідження доказів, як процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.

Як визнано практикою Європейського суду з прав людини і про це вказано в рішенні від 15.07.2010 у справі «Олександр Смірнов проти України», органи влади завжди повинні добросовісно намагатись з`ясувати те, що трапилось, та не покладатись на поспішні та необґрунтовані висновки для закриття кримінальної справи або для обґрунтування своїх рішень.

Однак, суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження та постановляючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_5 вказаних вимог закону не дотримався.

Як вбачається зі змісту вироку, кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 було розглянуто судом без дослідження заявлених учасниками судового провадження доказів в порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України, відповідно до якого суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумніву у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Проте, зміст журналу судового засідання від 28.09.2023 (а.с.39-41) свідчить про те, що зазначені вимоги кримінального процесуального законодавства судом першої інстанції дотримані не були, оскільки суд першої інстанції, після виконання дій, передбачених статтею 348 КПК України, за клопотанням прокурора, вислухавши думку учасників процесу, прийняв рішення не досліджувати всі докази у кримінальному провадженні та продовжив розгляд даного кримінального провадження без роз`яснення ОСОБА_5 та іншим учасникам положень ч. 3 ст. 349 КК України, відповідно до яких суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно учасники та обвинувачений розуміє зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання ним вини є добровільним, та не роз`яснив сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Зазначене свідчить, що судом, при розгляді кримінального провадження та ухваленні вироку стосовно ОСОБА_5 , було порушено загальні засади кримінального провадження, а саме законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та є підставою для скасування вироку.

Враховуючи те, що судом було допущено процесуальні порушення, які не можуть бути виправлені при апеляційному розгляді, в тому числі і ті, що визначені в ст.412 КПК України як істотні, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, під час якого необхідно перевірити доводи обвинуваченого, встановити фактичні обставини кримінального правопорушення та надати їм відповідну правову оцінку.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а вирок суду необхідно скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

З наведених вище підстав апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 376,404,405,407,409,412,415,418,419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 20 грудня 2023 року щодо ОСОБА_5 скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді