ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 квітня 2024 року

м. Київ

справа № 125/1793/18

провадження № 51-7089км23

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

у режимі відеоконференції

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

засудженого ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 22 серпня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000166, за обвинуваченням

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя

АДРЕСА_1 ), раніше не судимого,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_2 ), раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України (у редакції, яка діяла на час скоєння злочину).

Вступ

22 травня 2018 року ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме кримінальне провадження, прибули до м. Бара Вінницької області та, діючи з корисливих мотивів і за попередньою змовою між собою, незаконно заволоділи належним потерпілому ОСОБА_10 транспортним засобом марки «Audi A4», реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , вартість якого становить 27 600 грн. При цьому зазначені особи застосували до потерпілого ОСОБА_10 погрози та фізичне насильство, зокрема

ОСОБА_9 погрожував пневматичним газобалонним пістолетом, призначеним для розважальної тренувальної стендової стрільби металевими кульками, та застосував фізичне насильство до ОСОБА_10 , унаслідок чого йому було спричинено легкі тілесні ушкодження.

Суд першої інстанції кваліфікував діяння та засудив ОСОБА_9

і ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 289 КК України.

Апеляційний суд, після перегляду вироку суду першої інстанції, змінив судове рішення в частині призначеного покарання у результаті чого із застосуванням ст. 69 КК України пом`якшив засудженим покарання, при цьому, змінив засудженому ОСОБА_8 вид основного покарання, не зазначеного в санкції

ч. 3 ст. 289 КК України.

На рішення апеляційного суду прокурор подав касаційну скаргу, в якій посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам засуджених через м`якість, просить скасувати рішення апеляційного суду і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду в порядку касаційного розгляду має відповісти на довід щодо правильності застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність під час зміни рішення суду першої інстанції в частині призначення покарання та наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону у процесі постановлення такого рішення.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 09 березня 2023 року ОСОБА_9 та ОСОБА_8 засуджено за ч. 3 ст. 289 КК України (у редакції, яка діяла на час скоєння злочину) до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна.

Згідно з вироком суду, 22 травня 2018 року о 15:00 ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме кримінальне провадження, маючи єдиний злочинний умисел, спрямований на заволодіння транспортним засобом, діючи з корисливих мотивів, прибули до м. Бара Вінницької області для зустрічі з потерпілим ОСОБА_10 , який мав намір продати свій автомобіль марки «Audi A4», реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 .

Реалізовуючи спільний злочинний умисел, ОСОБА_8 , вдаючи, що має намір придбати вказаний транспортний засіб, попросив ОСОБА_10 надати йому можливість особисто проїхатися на автомобілі, на що останній погодився. Далі ОСОБА_8 , керуючи транспортним засобом, на дорозі підібрав особу, матеріали стосовно якої виділено в окреме кримінальне провадження, та ОСОБА_9 , котрі сіли до салону автомобіля.

Далі діючи з корисливих мотивів і за попередньою змовою з особою матеріали стосовно якої виділено в окреме кримінальне провадження, та ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , перебуваючи за кермом транспортного засобу, заїхав в один із з`їздів на дорозі, й зупинився там, особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме кримінальне провадження, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , діючи спільно та з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, застосували погрози і фізичне насильство до ОСОБА_10 , зокрема ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою, погрожував пневматичним газобалонним пістолетом, призначеним для розважальної тренувальної стендової стрільби металевими кульками, та застосував фізичне насильство до ОСОБА_10 , спричинивши легкі тілесні ушкодження.

Після того як ОСОБА_10 вийшов з транспортного засобу, а ОСОБА_9 та особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме кримінальне провадження, сіли до салону автомобіля, ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою, рушив у сторону м. Вінниці. Таким чином, ОСОБА_8 , ОСОБА_9 й особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме кримінальне провадження, заволоділи транспортним засобом марки «Audi A4», реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , вартістю 27 600 грн.

Своїми умисними діями ОСОБА_8 та ОСОБА_9 спричинили

ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму.

Вінницький апеляційний суд ухвалою від 22 серпня 2023 року вирок міськрайонного суду змінив у частині призначеного покарання та засудив за ч. 3 ст. 289 КК України (у редакції, яка діяла на час скоєння злочину) до покарання із застосуванням ст. 69 КК України:

- ОСОБА_9 - у виді позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією майна, що належить на праві особистої власності;

- ОСОБА_8 - у виді виправних робіт за місцем роботи тривалістю 2 роки, з утриманням 20 % на користь держави, з конфіскацією майна, що належить на праві особистої власності.

У решті вирок міськрайонного суду залишено без змін.

Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини, правильності кваліфікації дій засуджених та призначеного додаткового покарання, порушує питання про скасування постановленої ухвали апеляційного суду з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особам засуджених через м`якість.

Стверджує, що в рішенні апеляційного суду відсутні переконливі доводи щодо обґрунтованості застосування до засуджених положень ст. 69 КК України під час призначення їм покарання з урахуванням при цьому обставин, що пом`якшують їм покарання, зокрема щирого каяття.

Вважає, що ухвала апеляційного суду належним чином не мотивована та не відповідає вимогам ст. 370 КПК України.

Позиції інших учасників судового провадження

У запереченні на касаційну скаргу прокурора засуджений ОСОБА_8 просить залишити її без задоволення як безпідставну.

У судовому засіданні прокурор виступив на підтримку поданої касаційної скарги, а засуджений ОСОБА_8 та захисники ОСОБА_6 і ОСОБА_7 заперечили проти її задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені в касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Мотиви, з яких виходив Верховний Суд, та застосовані норми права

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК України є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Вирішуючи питання про наявність зазначених підстав, суд касаційної інстанції має керуватися

статтями 412-414 цього Кодексу.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК України).

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Про застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність під час зміни рішення суду першої інстанції в частині призначення покарання та наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону в ході постановлення такого рішення.

Висновки суду про винуватість засуджених, кваліфікація їхніх дій у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення та призначене додаткове покарання в касаційній скарзі прокурора не оспорюються.

Щодо доводів прокурора про істотні порушення апеляційним судом вимог кримінального процесуального закону під час постановлення рішення та неправильне застосування цим судом закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до м`якості покарання, призначеного засудженим, колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ухвала апеляційного суду - це рішення суду стосовно законності й обґрунтованості судового рішення, що перевіряється в апеляційному порядку. Тому вона повинна відповідати тим же вимогам, що й вирок суду першої інстанції, тобто бути законною та обґрунтованою. Відповідно до ст. 419 КПК України в ухвалі, зокрема, слід зазначити мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановлені ухвали та положення закону, яким він керувався.

З огляду на приписи ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Частиною 1 ст. 65 КК України установлено, що суд призначає покарання:

1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених ч. 2 статті 53 цього Кодексу;

2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Водночас кримінальний закон передбачає у виняткових випадках можливість застосування положень ст. 69 КК України лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, і з урахуванням особи винного. Підставами призначення більш м`якого покарання є дві групи чинників, які характеризують як вчинене кримінальне правопорушення, так і особу винного: 1) наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення; 2) дані, які певним чином характеризують особу винного.

При цьому суд повинен установити наявність не однієї, а кількох таких обставин та ці обставини повинні істотно знижувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення. Одночасно їх наявність впливає і на рівень небезпечності особи винного.

У ході визначення обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, суд повинен виходити з того, що вказаний чинник має оціночний характер і залежить від індивідуальних особливостей установлених обставин конкретного кримінального правопорушення у взаємозв`язку із системним тлумаченням положень статей 65, 66, 69 КК України та з урахуванням ролі, яку виконувала особа, визнана винною у вчиненні кримінального правопорушення, її поведінки і характеру дій під час його вчинення, негативних наслідків, спричинених кримінальним правопорушенням, та вжитих заходів для їх усунення, інших факторів, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку кримінального правопорушення та особу винного. Суд, застосовуючи положення ст. 69 КК України під час призначення покарання, зобов`язаний не тільки перерахувати обставини, що його пом`якшують, а й обґрунтувати, яким чином вони істотно знизили чи мали б знизити ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Стосовно матеріалів цього кримінального провадження, то колегія суддів зазначає, що суд апеляційної інстанції, переглядаючи провадження, дійшов правильного висновку про необхідність зміни вироку міськрайонного суду, зокрема в частині призначеного ОСОБА_9 покарання, і пом`якшив йому покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3

ст. 289 КК України, із застосуванням ст. 69 цього Кодексу, а саме призначив покарання: у виді позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією майна, що належить на праві особистої власності.

Так, ухвалюючи своє рішення, апеляційний суд належним чином оцінив і врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України, яке віднесено до категорії особливо тяжкого злочину. Також апеляційний суд належно мотивував те, що дані про особу засудженого ОСОБА_9 , який раніше не судимий, молодого віку, має позитивну характеристику в загальносоціальному плані, його посткримінальна поведінка спрямована на залагодження своєї провини, наявність обставин, що пом`якшують покарання, та відсутність обставин, які його обтяжують, дають підстави для призначення засудженому ОСОБА_9 покарання із застосуванням вимог ст. 69 КК України, з чим погоджується і колегія суддів.

Водночас, переглядаючи провадження в апеляційному порядку, суд дійшов передчасного висновку про необхідність зміни вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_8 покарання з подальшим його пом`якшенням, і, власне застосувавши положення ст. 69 КК України під час призначення покарання засудженому ОСОБА_8 , змінив вид основного покарання, не зазначеного в санкції вказаної норми, а саме: призначив покарання у виді виправних робіт за місцем роботи тривалістю 2 роки, з утриманням 20 % на користь держави.

Так, ухвалюючи своє рішення, апеляційний суд належним чином не оцінив

і не врахував характеру та ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України, яке віднесено до категорії особливо тяжкого злочину, даних про особу засудженого ОСОБА_8 , зокрема того, що хоча засуджений до кримінальної відповідальності притягується вперше, проте він, діючи спільно з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, застосував погрози та фізичне насильство до потерпілого. Тобто суд не зважив на конкретні обставини вчиненого кримінального правопорушення.

Разом з цим апеляційний суд, узявши до уваги думку потерпілого, який просив суворо не карати, зокрема, засудженого ОСОБА_8 , і відсутність у нього будь-яких претензій, належним чином не врахував суспільної небезпеки кримінального правопорушення та того, що покарання за скоєне повинно досягати такої мети, яка зможе запобігти вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так й іншими особами. При цьому колегія суддів зауважує, що думка потерпілого щодо визначення винному виду та розміру покарання хоча і враховується судом у сукупності з іншими обставинами, проте сама собою не може бути вирішальною під час призначення покарання.

Також апеляційний суд належним чином не мотивував, які саме дані про особу засудженого ОСОБА_8 дають підстави для висновку про можливість застосування положень ст. 69 КК України у процесі призначення покарання засудженому ОСОБА_8 шляхом зміни виду основного покарання, не зазначеного в санкції ч. 3 ст. 289 КК України.

Підсумовуючи зазначене, колегія суддів уважає, що наведені вище обставини

в сукупності свідчать про те, що призначене засудженому ОСОБА_8 основне покарання, яке не зазначене в санкції ч. 3 ст. 289 КК України, із застосуванням ст. 69 цього Кодексу є м`яким і не буде сприяти його виправленню.

Таким чином, доводи касаційної скарги прокурора в цій частині є обґрунтованими.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Під час розгляду цього кримінального провадження суд апеляційної інстанції, ухвалюючи рішення в частині призначення засудженому ОСОБА_8 покарання, допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке призвело до невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі вказаного засудженого через м`якість, що відповідно до пунктів 1, 2, 3 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для скасування ухвали апеляційного суду з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого апеляційний суд має врахувати викладене та перевірити належним чином усі доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора, і відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Ухвала апеляційного суду в частині призначенні засудженому ОСОБА_8 покарання належним чином не мотивована та не відповідає вимогам статті

370 КПК України.

За умови відсутності інших обставин, які відповідно до вимог закону можуть істотно вплинути на висновки суду щодо виду та розміру покарання, призначене засудженому ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 69 КК України шляхом зміни виду основного покарання, не зазначеного в санкції ч. 3 ст. 289 КК України слід вважати м`яким.

З урахуванням викладеного, касаційну скаргу прокурора необхідно задовольнити частково.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Вінницького апеляційного суду від 22 серпня 2023 року щодо ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 289 КК України скасувати і призначити в цій частині новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

У решті частині ухвалу Вінницького апеляційного суду щодо ОСОБА_9 залишити без зміни.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3