Номер провадження: 11-кп/819/228/24 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Справа № 650/1394/17 Доповідач ОСОБА_2
ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 650/1394/17
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.04.2024 року м. Херсон

Херсонський апеляційний суд в складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження за №0000328 від 12.08.2017 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора на вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 06.11.2018 щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Сухий Ставок Великоолександрівського району Херсонської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, освіта базова загальна, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого.

обвинуваченого вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.121, ч.1 ст. 125 КК України.

в с т а н о в и в:

Цим вироком ОСОБА_8 засуджено:

за ч.2 ст.121 КК України на 9 років 7 місяців позбавлення волі.

за ч.1 ст.125 КК України до покарання у виді 200 годин громадських робіт.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років 7 місяців.

Міра запобіжного заходу у виді тримання щодо ОСОБА_8 залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Початок строку відбування покарання рахувати з 12.08.2017, тобто з моменту затримання.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати за проведення судових експертиз в сумі 3266,13 гривень.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Відповідно до вироку суду ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він 11.08.2017 близько 12.00 год., знаходячись в приміщенні літньої кухні домоволодіння за місцем свого постійного проживання за адресою: АДРЕСА_2 , умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою виховання малолітньої доньки його співмешканки ОСОБА_9 - ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , завдав останній: чотири удари правою рукою в область голови, спричинивши тілесні ушкодження у виді забою головного мозку, крововиливу під м`яку мозкову оболонку, крововиливи в м`які тканини голови, синці і садна голови, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, що знаходяться в прямому причинному зв`язку з настанням смерті; а також три удари правою рукою в область тулубу та верхніх кінцівок, спричинивши тілесні ушкодження, які відносяться до легких тілесних ушкоджень і в причинному зв`язку з настанням смерті не перебувають. Внаслідок заподіяних тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , 28.08.2017, не приходячи до свідомості, померла у Комунальному закладі « ІНФОРМАЦІЯ_3 » Херсонської обласної ради.

Вказані тілесні ушкодження, будучи спрямованими проти малолітньої дворічної дитини, супроводжувались сильним фізичним болем та стражданнями у вигляді багаторазового тривалого спричинення особливого болю під час перебування її у свідомості, що мало характер особливого мучення та спричинило смерть.

Крім того, 11.08.2017 близько 18.00 год. ОСОБА_8 , знаходячись в приміщенні літньої кухні домоволодіння за місцем свого постійного проживання за адресою: АДРЕСА_2 , умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою виховання малолітнього сина його співмешканки ОСОБА_9 - ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , завдав йому не менше двох ударів руками в область голови та нижніх кінцівок спричинивши тілесні ушкодження у виді синця в області лобу, множинних саден обличчя, спини, стегон, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 посилається на незаконність та необґрунтованість вироку щодо нього, просить його скасувати у зв`язку істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та призначити новий розгляду у суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх указує, що він не причетний до вчинення кримінальних правопорушень, оскільки їх причиною стала поведінка потерпілої, яка не проявила необхідної обережності, якої вимагає від неї статус матері, та турботи обумовленої покладеними на неї батьківськими обов`язками, неодноразово залишала своїх дітей без догляду, зловживала алкоголем.

Апелянт посилається на показання свідка ОСОБА_12 , яка характеризує його ( ОСОБА_8 ), як добру та чуйну людину, який спиртними напоями не зловживає.

А також на показання свідка ОСОБА_13 , який пояснив, що в п`ятницю він о 07 години ранку бачив ОСОБА_8 , який ніс дівчинку на руках, а хлопчик ішов поряд. Вони пішли, а через деякий час він побачив, як вони повертались, і ОСОБА_8 так само тримав дівчинку на руках, яка на цей раз постійно просилася до матері. Хлопчик бігав поряд. Тілесних ушкоджень у дітей не помітив.

Крім того, апелянт дублює показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які були надані ними в судовому засіданні.

Вважає висновок суду таким, що не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки у доказах є порушення з часом та висновками судових експертиз.

Також судом не було взято до уваги те, що він має хвору матір, яка потребує його допомоги.

Просить повторно допитати свідка ОСОБА_17 , а також викликати та допитати свідка ОСОБА_18 ..

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_8 та правильність кваліфікації його дій, порушує питання про скасування вироку в частині призначення покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Зазначає, що судом при призначенні покарання не враховано той факт, що ОСОБА_8 вчинив умисне кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.121 КК України, яке відноситься до категорії тяжких та через свою аморальність та зухвалий характер набуло значного суспільного резонансу, дані про особу обвинуваченого, який намагаючись ввести суд в оману та уникнути відповідальності, вину у скоєному не визнав, надав неправдиві показання, наявність обставин, що обтяжують покарання, та відсутність обставин, що пом`якшують покарання, його негативну характеристику, як агресивної особи, схильної до зловживання спиртними напоями, за короткий пробіжок часу вчинив два кримінальні правопорушення щодо двох малолітніх дітей.

Просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, за яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст. 125 КК України у виді 200 годин громадських робіт, за ч.2 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі на строк 10 років. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років. У решті вирок залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача щодо суті поданої апеляційної скарги, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 , які підтримали свої апеляційні вимоги та просили їх задовольнити, а апеляційну скаргу прокурора просили залишити без задоволення, думку прокурора на підтримання апеляційних вимог прокурора та про залишення апеляційної скарги обвинуваченого без задоволення, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного.

Частина 1 ст.404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За змістом положень ч.3 ст.404 КПК України повторне дослідження доказів судом апеляційної інстанції передбачене лише за наявності клопотання учасників судового провадження за умови, якщо докази досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, також суд апеляційної інстанції може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Що ж до клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 про повторний допит свідка ОСОБА_17 , а також про виклик та допит апеляційним судом свідка ОСОБА_18 , то колегія суддів дійшла до такого висновку з огляду на таке.

Виходячи з буквального тлумачення ч.3 ст.404 КПК України сам по собі факт незгоди сторони із рішенням суду першої інстанції та подачі на нього апеляційної скарги із вимогою про його скасування не зобов`язує суд апеляційної інстанції повторно здійснювати судовий розгляд у повному обсязі, оскільки це є порушенням принципу інстанційності судової системи і зумовить порушення розумних строків апеляційного розгляду.

За змістом ч.3 ст.404 КПК України повторне дослідження апеляційним судом доказів відбувається лише у разі дослідження таких доказів з порушенням вимог КПК України або не повністю.

При цьому учасник судового провадження має право не лише формально заявити клопотання про повторне дослідження обставин або доказів, а й навести, які конкретно обставини (докази) потрібно дослідити та обґрунтувати, чому вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями чи взагалі не досліджені.

Розгляд у суді апеляційної інстанції не повинен дублювати дослідження доказів, яке проводилося у місцевому суді, оскільки це суперечить основним засадам кримінального процесуального законодавства України.

Незгода обвинуваченого ОСОБА_8 з юридичною оцінкою судом доказів у кримінальному провадженні та встановленими обставинами кримінального провадження, не є підставою для їх повторного дослідження апеляційним судом.

Апелянтом не аргументовано, що докази у кримінальному провадженні були досліджені судом не повністю або з порушеннями.

Так, обвинувачений не обґрунтував необхідність повторного допиту свідка ОСОБА_17 та для з`ясування яких обставин, що залишилися недослідженими, які б свідчили про неповноту судового розгляду.

Суд дотримався вимог ст.10, 22 КПК України, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом.

Повторне дослідження доказів, за відсутності правових підстав, регламентованих засадами ч.3 ст.404 КПК України, за таких обставин, порушуватиме загальні засади кримінального провадження, передбачені п.3, 15 ч.1 ст.7 КПК України, зокрема: рівність перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості та викликати певні сумніви в упередженості суду.

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що підстави для повторного допиту свідка ОСОБА_17 , про виклик та допит апеляційним судом свідка ОСОБА_18 , та задоволення клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 , відсутні.

Відповідно до вимог ч.3 ст.404 КПК України, повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду. Така позиція узгоджується з правовими висновками, викладеними у постановах Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 09.07.2019 року у справі № 676/603/17 (провадження № 51-392км19), від 10.02.2021 року у справі № 127/14811/17 (провадження № 51-5046 км 20).

Зміст заявленого апелянтом клопотання про дослідження доказів (допит свідків) фактично зведений до повторного з`ясування обставин кримінального провадження, які вирішувались судом першої інстанції, що не узгоджується з позицією ЄСПЛ, яку сформовано у справі «Васильєв проти України» (заява N 11370/02) від 21 червня 2007 року, відповідно до якої «повноваження судів вищої інстанції переглядати справи повинне використовуватись для виправлення судових помилок та неправильності у здійсненні правосуддя, а не для проведення нового розгляду справи».

Виходячи зі змісту вимог ст.370 КПК України, відповідно до якої судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим: законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно із ч.1 ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Відповідно до ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створюючи необхідні умови для реалізації сторонами кримінального провадження їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, суд дослідив, проаналізував всі докази у їх сукупності та взаємозв`язку, у відповідності критерію доведення ними обставин, що підлягають доказуванню у цьому кримінальному провадженні, поза розумним сумнівом, що відповідає положенням ч.2 ст.17 КПК України.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які він засуджений, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.121, ч.1 ст.125 КК України, обґрунтовані дослідженими під час судового розгляду доказами, яким дано належну оцінку, і відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про недоведеність його винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.121 КК України - як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, вчинене способом, що має характер особливого мучення та спричинило смерть потерпілого; ч.1 ст. 125 КК України - як умисне легке тілесне ушкодження, колегія суддів визнає безпідставними та такими, що суперечать встановленим обставинам кримінального провадження та дослідженим у справі доказам.

Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_8 не визнав себе винним у вчиненні кримінальних правопорушень та показав, що 11.08.2017 о 06 годині ранку ОСОБА_9 поїхала на роботу та залишила з ним двох її дітей, у яких він не помітив ніяких тілесних ушкоджень. Повернулась мати наступного дня о 09 годині ранку і по ній було видно, що вона вживала напередодні спиртні напої.

11.08.2017 зранку він покормив дітей і вони гралися у дворі. Потім вони пішли до тітки ОСОБА_19 і повернулись десь о 10 годині. Він знову покормив дітей і вони гулялись у дворі. В цей час дитина ОСОБА_10 двічі впала та ударилась о бетонну підлогу, але одразу не плакала, це було пізніше. Десь у 03 годині ОСОБА_10 знову впала, коли несла гречку і перечепилася. Цього він не бачив, але чув. Тілесних ушкоджень він не помітив. Тілесні ушкодження ОСОБА_10 не спричиняв. Після цього діти гралися на піску. Діти пішли спати о 09 годині, вони були спокійні. Після цього він вжив одну пляшку пива. ОСОБА_11 також упав один раз у дворі та вдарився віском об погреб і почав плакати. Також у цей день він вдарив один раз ОСОБА_11 по сідницях. Він його підняв і ніяких ушкоджень не побачив. Коли наступного дня повернулась ОСОБА_9 , то вона через деякий час помітила, що дитина не просинається, повідомила йому і він поніс дитину в лікарню. Звідки взялися тілесні ушкодження у дітей, він не знає. Вважає, що їх було завдано дітям іншою особою до того як їх було передано йому.

Ці заперечення ОСОБА_8 проти обвинувачення та його версія події були предметом розгляду в судовому засіданні та не знайшли свого підтвердження.

Обставини, за яких ОСОБА_8 заподіяв умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, вчинене способом, що має характер особливого мучення та спричинило смерть потерпілого, та умисне легке тілесне ушкодження, підтверджуються такими доказами.

Потерпіла ОСОБА_9 показала, що обвинувачений ОСОБА_8 є її співмешканцем, якому вона 11.08.2017 року залишила своїх двох дітей - доньку ОСОБА_10 та сина ОСОБА_11 . Вона поїхала на роботу та залишилась у матері. До дітей повернулась о 09 годині ранку наступного дня. ОСОБА_8 сказав, що діти сплять. ОСОБА_10 , яка спала на дивані, послухала вушком до животика та вирішила, що вона спить. В цій кімнаті було темно та був включений телевізор. Обвинувачений ОСОБА_8 почав її відволікати та наказав вбиратися у хаті. Далі почав проявляти агресію. Потім через деякий час вона знову пішла до ОСОБА_10 взяла її легенько, положила на ліжко та побачила, що вона не дихає. Покликала ОСОБА_8 , та коли дитина не приходила до свідомості, він побіг з нею до лікарні. В лікарні сказали, що дитина в комі та не може вижити. Бачила, що дитина була вся побита та синя. ОСОБА_8 сказав, що не бив її. Також вона побачила, що простирадла все обблювано, та на її питання обвинувачений повідомив, що дівчинка поїла напередодні м`яса та її вирвало. Тональним кремом дитинку мазав обвинувачений, який їй пояснював, що мазав маззю. Це було за чотири дні до цих подій. На ОСОБА_11 вона також бачила тілесні ушкодження. Він їй пояснював, що дядька бив його камінням. Впродовж дня вона дзвонила ОСОБА_8 близько трьох, чотирьох разів. По голосу чула, що ОСОБА_8 поводив себе агресивно. Раніше вона не підозрювала, що обвинувачений бив дітей. Вона бачила синці, однак обвинувачений пояснював, що він не б`є його, хоча ОСОБА_11 казав, що дядя б`є. До цього випадку залишала дітей ОСОБА_8 кілька разів. Знає обвинуваченого декілька місяців.

Свідок ОСОБА_22 показала, що є матір`ю потерпілої, а при спілкуванні з ОСОБА_11 він постійно повторював, що дядя ( ОСОБА_8 ) бив його і ОСОБА_10 камінням по голові.

Свідок ОСОБА_23 показала, що, будучи психологом, була присутня при допиті ОСОБА_11 , який дуже погано розмовляв для свого віку, оскільки сильно відстає в розвитку. Дитина перебувала у стресовому стані та повторювала одну фразу «дядя кам», що вони зрозуміли як «дядя, камінь».

Свідок ОСОБА_24 показала, що, будучи головним лікарем лікарні, до якої доставили ОСОБА_10 , організовувала прийом хворого близько 14.30 год. Дитину доставили у вкрай тяжкому стані та одразу направили до реанімаційного відділення, де надавалась уся необхідна допомога. Дитина виглядала блідою та мала багато синців різного ступеня зрілості, були як свіжі синці, так і старі, та були розташовані на обличчі, стегнах та сідницях, голова припухла. У дитини був дивно білий лоб, причиною чому, як пізніше з`ясувалося, було нанесення на синці тонального крему. Також вона була присутня при допиті ОСОБА_11 , який так само мав на правій щітці та правому стегні подібні синці. Дитина дуже відставала в розвитку та нічого не говорила зрозуміло. У ОСОБА_11 виривались лише два слова «дядя» і «кам». У ОСОБА_10 було значно більше синців ніж у ОСОБА_11 .

Свідок ОСОБА_14 показала, що, будучи старшою медичною сестрою в смт. Калинівське, разом з іншою медсестрею, надавала допомогу ОСОБА_10 , яку приніс обвинувачений у терапевтичне відділення. Їй подзвонили о 11.45 год. та попросили допомоги, коли вона одразу прийшла. Обвинувачений ОСОБА_8 приніс дівчинку та відповів, що дитинка не проснулася з ранку і весь час спить. Стан дитини був дуже тяжкий. На тілі, після того як дитину помили, побачили гематоми коричнево-зеленого кольору, які утворились давно. Була подряпина на переніссі. Обвинувачений пояснював, що дитина напередодні постійно падала на річці.

Свідок ОСОБА_25 показала, що, будучи медичним працівником, 12.08.2017 вона побачила дитину, у якої були чисельні гематоми по всьому тілу, візуально спостерігався перелом ручки. Деякі синці були свіжими. Дихання було періодичне, з хрипами, іноді пропадало. Переконана в тому, що мати була після перепою.

Свідок ОСОБА_15 показала, що, будучи постовою медсестрею в лікарні, 12.08.2017 приймала дівчинку, яку приніс обвинувачений. Дитина була в дуже тяжкому стані. Це відбулось о 11.45 год. Вона була дуже брудна та побита. Гематоми були на сідницях, лобній поверхні, закритий перелом на правій руці. На голові була велика гематома як від удару чимось тяжким. Обвинувачений пояснював, що дитина падала на річці. Мама сказала, що дитину зачепила собака ланцюгом.

Свідок ОСОБА_27 показала, що вона є сестрою потерпілої та допомагала їй здійснювати огляд у лікарів ОСОБА_11 . При ній, після того як психолог пішов, вона у нього ще раз запитала, що трапилось і він казав, що « дядя », «камінь», «большой», на питання чи бив дядя камінням ОСОБА_10 відповів, що так, а він у цей час тікав, оскільки боявся дядька.

Свідок ОСОБА_13 показав, що в п`ятницю він о 07 години ранку побачив ОСОБА_8 , який ніс дівчинку на руках, а хлопчик ішов поряд. Вони пішли, а через деякий час він побачив, як вони повертались і ОСОБА_8 так само тримав дівчинку на руках, яка на цей раз постійно просилася до матері. Хлопчик бігав поряд. Тілесних ушкоджень у дітей не помітив.

Свідок ОСОБА_29 показала, що ОСОБА_8 прийшов до неї та просив молока, при цьому дітки, що були з ним, плакали. Вона помітила у дітей старі синці, на що обвинувачений вказав, що таких дітей йому передала мати, а він їх не б`є та не ображає. ОСОБА_8 пішов і повернувся близько пів другої вже з одним хлопчиком сказавши, що дівчинку поклав спати. Її син пішов разом з ОСОБА_8 та ОСОБА_30 на річку ловити рибу. Потім вони повернулись і вона дала йому молока.

Свідок ОСОБА_31 показав, що у п`ятницю вдень бачив на рибалці обвинуваченого ОСОБА_8 з неповнолітнім другом ОСОБА_32 . Схоже було, що обвинувачений випив пива. Коли він пішов, ОСОБА_8 з потерпілим ( ОСОБА_11 ) повернулись рибалити. Точну дату сказати не може.

Свідок ОСОБА_16 показала, що о 6.30 год. ішла на роботу та бачила ОСОБА_9 , яка сказала, що також іде на роботу, а дітей залишила з обвинуваченим ОСОБА_8 . Ввечері вона дала тому 20 грн в рахунок оплати попередньо виконаної роботи. ОСОБА_8 приходив спокійний та тверезий. Більше його не бачила. Ніколи його агресивним не бачила, жодних конфліктів з ним не було.

Свідок ОСОБА_12 показала, що про події дізналася від працівників поліції. Перед цим бачила обвинуваченого ОСОБА_8 з перегаром, який попросив 20 грн, а взявши їх пішов. Коли приходив, нічого за дітей не говорив. Бачила як його забирали працівники поліції. ОСОБА_8 характеризує як добру та чуйну людину. Спиртними напоями не зловживає.

Свідок ОСОБА_33 показав, що в першій половині дня він підвозив обвинуваченого ОСОБА_8 разом з дитиною дівчинкою, яку той тримав на руках і яка не подавала ознак життя. ОСОБА_8 сказав про необхідність виклику швидкої допомоги, оскільки зранку дитина не проснулась. Бачив на спині дитини стару подряпину. Далі він поїхав по своїм справам.

Зазначені показання потерпілої та свідків суд правильно визнав достовірним джерелом доказів, оскільки вони є послідовними та узгоджуються між собою щодо фактичних обставин вчинених кримінальних правопорушень, а також підтверджуються іншими доказами, зокрема:

- протоколом огляду місця події від 12.08.2017 із схемою та таблицею ілюстрацій, згідно з яким установлено, що місцем злочину є домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , де було встановлено та оглянуто територію подвір`я та будинок, оглянуто вхід до будинку, місце знаходження дитячих іграшок, подушку виявлену у клумбі подвір`я, яка мала плями біологічного походження, полімерний тазок, в якому знаходився замочений дитячий одяг, а саме дві сукні з плямами бурого кольору, вхід з літньої кухні до другої кімнати літньої кухні, фрагмент тюбику з надписом «ТОН НАТУРАЛЬНИЙ», який виявлено на першому ліжку другої кімнати літньої кухні, подушку першого ліжка другої кімнати літньої кухні, наволочка, яка має розрив та пляму речовини бурого кольору у місці розриву, виявлене на місці вчинення кримінального правопорушення простирадло ліжка другої кімнати літньої кухні, на якій наявні плями речовини бурого кольору. Схема до доданого протоколу узгоджується з описом вказаним в протоколі;

- протокол огляду від 06 вересня 2017 року, з якого вбачається, що в приміщенні відділення судової імунологічної експертизи КУ «Бюро судово - медичних експертиз» ХОР, яка розташована за адресою: АДРЕСА_3 , проведено огляд речових доказів, вилучених 12 серпня 2017 року в ході огляду місця події за адресою: АДРЕСА_2 .

Так, в ході огляду спортивної кофти встановлено, що на ній, з лівої передньої бокової сторони від комірця до рукава, виявлено дві помарки коричневого кольору. З зазначеної кофти було зроблено два вирізи тканин з вказаними помарками речовини. В ході огляду наволочки в місці розриву тканини виявлено пляму речовини бурого кольору та здійснено виріз відповідної частини тканини з плямою. В ході огляду простирадла світло-зеленого кольору встановлено, що на ньому наявні плями речовини коричневого кольору та з нього було зроблено три вирізи тканин з вказаними плямами. В ході огляду двох дитячих плать, одне з яких білого кольору, а інше червоно-білого кольору встановлено, що на них маються плями коричневого кольору схожі на кров. В ході огляду наволочки з подушки, яку було виявлено на подвір`ї, встановлено, що на ній не виявлено слідів схожих на кров.

- висновком судово-медичного експерта № 20 від 21.09.2017, згідно з яким у потерпілого ОСОБА_11 встановлені такі тілесні ушкодження: синець в області лобу, множинні садна обличчя, спини, стегон, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що утворилися в результаті дії тупих предметів з обмеженою поверхнею контактування, не виключено 11.08.2017;

- висновком судово-медичного експерта № 983 від 14.09.2017, згідно з яким у потерпілої ОСОБА_10 встановлені такі тілесні ушкодження: забій головного мозку, крововилив під м`яку мозкову оболонку, крововиливи в м`які тканини голови, синці і садна голови; синці правого зап`ястку, садна спини, правого передпліччя. Такі пошкодження утворились від дії тупих предметів в період 11-12.08.2017 року. Ушкодження голови виникли від дії тупих предметів з обмеженою поверхнею контактування, не виключено від ударів руками, відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя, знаходяться в прямому причинному зв`язку з настанням смерті. Інші ушкодження відносяться до легких тілесних ушкоджень та в прямому причинному зв`язку не перебувають. Утворення садна на спині при падінні навзнак, у випадку нанесення ударів, штовхань, не виключається. Індивідуальні властивості травмуючих предметів в характері тілесних ушкоджень не відобразились.

Смерть настала від закритої внутрішньочерепної травми у вигляді забоїв головного мозку і крововиливу під м`яку мозкову оболонку, що підтверджується виявленням цих пошкоджень при проведенні експертизи трупа, а також даними клінічного спостереження та судово-гістологічної експертизи. Після завдання травми голови, яка зазвичай супроводжується втратою свідомості, вчинення самостійних дій потерпілою виключається. Тілесні ушкодження у ОСОБА_10 виникли від не менше ніж семи травмуючих впливів;

- висновком судово-медичного експерта № 490 від 05.09.2017, згідно з яким встановлено, що кров ОСОБА_10 відноситься до групи А з ізогемаглютиніном анти-В;

- висновком судово-медичного експерта № 1201 від 13.09.2017, згідно з яким у ОСОБА_10 встановлено субарахноїдальні крововиливи. Крововиливи речовини головного мозку в препараті № 1, № 2. Набряк м`яких оболонок і тканини мозку. Гострий розлад кровообігу і дистрофічні пошкодження внутрішніх органів;

- висновком судово-медичного експерта № 45/983 від 29.09.2017, згідно з яким у потерпілої ОСОБА_10 встановлені такі тілесні ушкодження: забій головного мозку, крововилив під м`яку мозкову оболонку, крововиливи в м`які тканини голови, синці і садна голови; синці правого зап`ястку, садна спини, правого передпліччя, з яких пошкодження голови по критерію небезпечності для життя відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, знаходяться в прямому причинному зв`язку з настанням смерті, інші ушкодження відносяться до легких тілесних ушкоджень і в причинному зв`язку з настанням смерті не перебувають.

Таким чином, утворення пошкоджень голови у ОСОБА_10 , які спричинили смерть, від ударів руками по голові не виключається, а виключається їх утворення при падінні горілиць;

- висновком судово-медичного експерта № 220 від 19.10.2017, в якому вказано, що на вирізах тканини простирадла, наволочки, вилучених в ході огляду з місця події, знайдена кров людини, яка може походити від малолітньої ОСОБА_10

- висновком судово-психіатричного експерта № 518 від 13.10.2017, згідно з яким обвинувачений ОСОБА_8 психічними захворюваннями в сенсі частини другої статті 19 КК України не страждав і не страждає, виявляє психопатичні риси особистості. У період часу, що цікавить слідство, у нього не було будь-якого тимчасового хворобливого розладу душевної діяльності, міг усвідомлювати свої дії і керувати ними. У теперішній час він також може усвідомлювати свої дії і керувати ними. ОСОБА_8 у період здійснення інкримінованого йому діяння в стані фізіологічного афекту, емоційному стані, який впливав на його свідомість і поведінку, не перебував.

Наведені вище докази в своїй сукупності узгоджуються між собою щодо обставин, за яких ОСОБА_8 вчинив вказані кримінальні правопорушення, яким суд дав належну оцінку, та викривають його у вчиненні цих кримінальних правопорушень.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_8 про його невинуватість були предметом перевірки в суді першої інстанції та спростовані під час перевірки фактичних обставин кримінального провадження.

Посилання обвинуваченого про неповне з`ясуванням всіх обставин справи, є надуманими і не приймаються до уваги.

Врахувавши всі обставини справи, суд першої інстанції дав належну оцінку показанням обвинуваченого ОСОБА_8 про його непричетність до вчинених кримінальних правопорушень, оскільки вони суперечать фактичним обставинам кримінального провадження та спростовуються послідовними показаннями потерпілої ОСОБА_9 та свідків, висновками судово- медичних експертиз, з яких випливає, що в період відсутності матері з дітьми знаходився лише ОСОБА_8 , якому мати доручила догляд за ними і які на момент залишення їх обвинуваченому не мали описаних вище тілесних ушкоджень. Після повернення матері у дітей були виявлені тілесні ушкодження та інші сліди, в тому числі крові, на тілі та одежі, речах, які характерні при побитті та могли бути виявлені обвинуваченим у разі, якщо б вони утворились внаслідок падіння дітей, як він про це стверджував.

Показання психолога ОСОБА_23 , лікаря ОСОБА_24 та матері ОСОБА_9 , які передали слова ОСОБА_11 щодо дядька та каміння є переконливими, адже узгоджуються з матеріалами справи та, враховуючи рівень розвитку дитини, її вік та обставини спілкування, не свідчать про можливість повідомлення нею вигаданих або перекручених фактів.

Висновками судово-медичних експертиз підтверджено, що у малолітньої потерпілої ОСОБА_10 були наявні тілесні ушкодження, які утворилися у різний час, що свідчить про систематичність фізичного впливу. Утворення пошкоджень голови у ОСОБА_10 , які спричинили смерть, від ударів руками по голові не виключається, а виключається їх утворення при падінні горілиць.

Із виявленими тілесними ушкодженнями малолітня потерпіла ОСОБА_10 не могла перебувати у свідомості, що виключає можливість погіршення стану її здоров`я з часом за наслідками раніше отриманих тілесних ушкоджень, якими спростовуються твердження обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що потерпілі (діти) отримали тілесні ушкодження до того, як вони були передані йому потерпілою (матір`ю).

Наведені вище докази свідчать про те, що завдання тілесних ушкоджень донці потерпілої супроводжувались сильними болями і стражданнями, які вона відчувала в силу свого віку, перебування у свідомості, неодноразово фізичного впливу, неприродньої поведінки щодо неї. При сильних болях у дитини була блювота та їй не надавалася при цьому медична або будь-яка інша необхідна допомога.

Будь-яких даних, які б свідчили про те, що ці особи (потерпіла та свідки) могли обмовити ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушення, в матеріалах провадження немає, і доводи обвинуваченого з цього приводу є голослівними.

Що ж доводів обвинуваченого ОСОБА_8 про необхідність виклику та допиту свідка ОСОБА_18 апеляційним судом, то колегія суддів вважає їх неспроможними, оскільки апелянт не навів, які конкретні обставини справи відомі цій особі, що мають істотне значення для висновків суду, що можуть вказувати на неповноту судового розгляду.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції належним чином мотивував свій висновок щодо належності, допустимості, достовірності, достатності доказів та обґрунтовано взяв їх до уваги при ухваленні обвинувального вироку, які у своїй сукупності доводять винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, а тому доводи апелянта про те, що обвинувачення ґрунтується на неналежних, недопустимих та недостовірних доказах, слід визнати безпідставними.

Інших доводів, якими б спростовувались висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень, обвинуваченим не наведено.

Отже, сукупність наведених у вироку доказів, який суд першої інстанції дав належну оцінку, свідчать про те, що ОСОБА_8 умисно заподіяв тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, вчинене способом, що має характер особливого мучення та спричинило смерть потерпілої (малолітньої ОСОБА_10 , та умисне легке тілесне ушкодження потерпілому ОСОБА_11 .. Його вина у вчиненні цих кримінальних правопорушень судом доведено повністю.

Відповідно до встановлених фактичних обставин вчинених кримінальних правопорушень та доведеності вини ОСОБА_8 , суд першої інстанції правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст.121 та ч.1 ст.125 КК України.

У зв`язку із чим, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження є такими, що суперечать встановленим обставинам справи та наведеним доказам.

Докази винуватості ОСОБА_8 , на які посилалися органи досудового розслідування, перевірені судом першої інстанції та згідно зі ст.94 КПК України належним чином оцінені з точки зору їх допустимості, належності, достовірності та достатності.

Суд дотримався вимог ст.10, 22 КПК України, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом.

Крім того, після з`ясування обставин та перевірки їх доказами, клопотань щодо необхідності з`ясування інших невстановлених досудовим розслідуванням обставин вчинення злочину, а також про доповнення судового розгляду, сторона захисту не заявляла.

Тому доводи обвинуваченого про неповноту судового розгляду, слід визнати голослівними.

Під час судового розгляду стороною обвинувачення було надано належні, допустимі та достатні докази, які свідчать про те, що ОСОБА_8 вчинив інкриміновані йому кримінальні правопорушення.

А тому доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що судом не дана належна оцінка зібраним у кримінальному провадженню доказам, а саме порушень часових термінів та невідповідності висновків судово-медичних експертів, наданих сторонами обвинувачення та захисту, не відповідають дійсності.

Будь-яких порушень кримінального процесуального закону, в тому числі права обвинуваченого на захист при збиранні, дослідженні та оцінці доказів, розгляді клопотань, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення щодо винності обвинуваченого та правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність, судом апеляційної інстанції не виявлено.

Підстав для скасування вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, як про це ставить питання обвинувачений ОСОБА_8 , колегія суддів не знаходить.

Доводи, викладені в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_8 про суворість покарання та прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до апеляційної скарги обвинуваченого та прокурора, сторони обвинувачення та захисту фактично порушують питання про недотримання судом першої інстанції вищенаведеної вимоги закону, що безпосередньо пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 дотримався вимог ст.50, 65 КК України щодо його необхідності, достатності і справедливості. Підстав вважати, що призначене покарання є як суворим, так і м`яким, як про це стверджують апелянти, не має.

Призначаючи ОСОБА_8 вид та міру покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст.50, 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, один з яких відноситься до тяжких злочинів, ступінь їх суспільної небезпеки, ставлення обвинуваченого до вчиненого, неправильну поведінку потерпілої, яка сприяла створенню умов для вчинення кримінальних правопорушень щодо її дітей, наслідки їх вчинення, невизнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні кримінальних правопорушень, дані про особу винного, який за місцем проживання характеризується негативно, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, перебуває на обліку лікаря психіатра з діагнозом: змішаний розлад особистості. Обставиною, що обтяжує покарання, суд визнав вчинення кримінальних правопорушень щодо малолітніх дітей, обставин, що пом`якшують покарання, судом не встановлено.

З урахуванням цих конкретних обставин та даних про особу винного, виходячи із принципу призначення покарання необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та упередження можливості вчинення ним нових кримінальних правопорушень, суд дійшов обґрунтованого висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства та за сукупністю кримінальних правопорушень правильно призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років 7 місяців в межах санкції ч.2 ст.121 КК України, якою передбачено більш суворе покарання

Таке покарання є співмірним протиправним діянням, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень і не може вважатися явно несправедливим як внаслідок суворості, так і м`якості, чи недостатнім для досягнення мети покарання.

Обставини, на які посилається прокурор в апеляційній скарзі, зокрема, вчинення кримінальних правопорушень ОСОБА_8 та його подальшу поведінку, його негативну характеристику, не можуть бути визнані достатніми підставами для призначення йому більш суворого покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_8 на наявність у нього хворої матір, яка потребує його допомоги, не можуть бути визнані підставами для призначення йому більш м`якого покарання.

Наведені обставини були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання та не свідчать про недостатність обраного виду та розміру покарання щодо обвинуваченого.

Отже, переконливих доводів, які б спростовували висновки суду першої інстанції в частині призначення покарання, обвинуваченим та прокурором в апеляційних скаргах не наведено.

Даних про те, що у кримінальному провадженні неправильно застосовано кримінальний закон чи допущено істотні порушення кримінального процесуального закону, які можуть бути підставами для зміни чи скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

З огляду на викладене, підстави для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та прокурора відсутні.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.404, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора - залишити без задоволення, а вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 06.11.2018 щодо ОСОБА_8 - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4