ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №: 11-кп/818/ 680/24 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч.2ст.389 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 березня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю обвинуваченого ОСОБА_7 , з участю його захисника ОСОБА_8 , розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі суду в м. Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Московського районного суду м. Харкова від 12.12. 2023 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, українця, громадянина України, з середньо технічною освітою, офіційно непрацюючого, неодруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, раніше судимого: 14.02.2023 року Московським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 190 КК України до 240 годин громадських робіт, 26.09.2023 року Октябрським районним судом м. Полтави винесено виправдувальний вирок за ч. 4 ст. 185 КК України, який не набрав законної сили, на даний час перебуває на розгляді в Полтавському апеляційному суді, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.2 ст.389 КК України та призначено йому покарання у вигляді обмеження волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Московського районного суду м. Харкова від 14.02.2023 року за ч.1 ст.190 КК України у виді 96 годин громадських робіт та переведено, відповідно до ч.1 ст.72 КК України менш суворий вид покарання у більш суворий, виходячи із співвідношення, що одному дню обмеження волі відповідає вісім годин громадських робіт, в обмеження волі строком 12 днів та призначено остаточне покарання ОСОБА_7 , у вигляді обмеження волі строком на 2 роки 1 день.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку тривалістю 1 (один) рік та покладено на нього обов`язки, відповідно до п.п.1,2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що, 14.02.2023 року був визнаний винним Московським районним судом м. Харкова у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України та засуджений до покарання у виді громадських робіт, строком на 240 годин. Вищезазначений вирок Московського районного суду м. Харкова набрав законної сили, а ОСОБА_7 , будучі згодним зі встановленими судом обставинами та покаранням, отримавши копію вироку, не оскаржував його в апеляційному порядку.

24.05.2023 року співробітниками Салтівського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Харківській області, ОСОБА_7 був письмово ознайомлений з порядком та умовами відбування покарання, попереджений про кримінальну відповідальність, передбачену ч. 2 ст. 389 КК України, за ухилення від відбування громадських робіт та отримав направлення до Московського районного суду м. Харкова, розташованого за адресою: м. Харків, пр. Ювілейний 38Е, для відпрацювання громадських робіт, згідно якого повинен був приступити до їх відбування з 25.05.2023 року.

25.05.2023 року ОСОБА_7 прибув до Московського районного суду м. Харкова, розташованого за адресою: м. Харків, пр. Ювілейний 38Е, де був ознайомлений з графіком відбування громадських робіт та приступив до виконання громадських робіт і відбував їх з 25.05.2023-16.07.2023 року, відпрацювавши в цілому 144 годин.

З 17.07.2023 по 04.08.2023 ОСОБА_7 , діючи умисно, протиправно не виконуючи законне рішення суду, з метою ухилитися від призначеного йому покарання, усвідомлюючи, що шляхом ухилення від покарання підриває авторитет судової влади та перешкоджає здійсненню правосуддя, без поважних причин не з`являвся до Московського районного суду м. Харкова, за адресою: м. Харків, пр. Ювілейний 38Е в зазначені дати та час відповідно до графіку для відбування громадських робіт умисно.

04.08.2023 року співробітниками Салтівського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Харківській області, ОСОБА_7 був письмово попереджений про кримінальну відповідальність, передбачену ч.2 ст.389 КК України, за ухилення від відбування громадських робіт. У зв`язку з викладеним на підставі ч. 1 ст. 40 КВК України за порушення порядку та умов відбування покарання у виді громадських робіт ОСОБА_7 було винесено попередження про притягнення до кримінальної відповідальності.

З 05.08.2023 по 04.12.2023 року ОСОБА_7 , ігноруючи і умисно не виконуючи рішення суду, нехтуючи винесені стосовно нього попередження, діючи з прямим умислом, усвідомлюючи протиправний характер свого діяння, в порушення вимог ч. 3 ст. 40 Кримінально-виконавчого кодексу України, не з`являвся для відбуття покарання у виді громадських робіт до зазначеної установи без поважних причин, не маючи ніяких медичних протипоказань, щодо виконання призначених йому робіт, тим самим умисно вчинивши ухилення від відбування покарання призначених йому судом громадських робіт і відбувши лише 144 години з призначених йому 240 годин громадських робіт.

Вказані дії ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч.2 ст.389 КК України, тобто ухилення засудженого від відбування покарання у вигляді громадських робіт.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок стосовно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 389 Кримінального кодексу України та призначити йому покарання у вигляді обмеження волі строком на 2 (два) роки. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Московського районного суду м. Харкова від 14.02.2023 року за ч. 1 ст. 190 КК України у виді 96 годин громадських робіт, перевівши, відповідно до ч.1 ст.72 КК України, менш суворий вид покарання у більш суворий, виходячи із співвідношення, що одному дню обмеження волі відповідає вісім годин громадських робіт, в обмеження волі строком 12 днів та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді обмеження волі строком на 2 роки 1 день.

В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, оскільки судом ухвалено невмотивоване рішення щодо призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 із застосуванням вимог ст.75 КК України,без повного, всебічного та об`єктивного аналізу та належної оцінки низки обставин, що вказують на необхідність призначення більш суворого покарання.

Як зазначає прокурор, обвинувачений фактично не відбув покарання за попереднім вироком, оскільки ухилився від його відбуття, за що його притягнуто до кримінальної відповідальності за даним кримінальним провадженням. Проте, судом першої інстанції було необґрунтовано застосовано вимоги ст.75 КК України та звільнено обвинуваченого від відбування покарання з іспитовим строком на один рік, чим суд фактично змінив порядок виконання вироку Московського райсуду м. Харкова від 14.02.2023 року, яким обвинуваченому призначено покарання у виді громадських робіт, звільнивши ОСОБА_7 від відбування покарання за вказаним вироком, при тому, що йому було призначено покарання, яке слід відбувати реально. Оскільки обвинувачений кримінальне правопорушення за ч.2 ст.389 КК України вчинив до повного відбуття покарання за попереднім вироком, то суд першої інстанції не мав призначати остаточне покарання із застосуванням ст.75 КК України.

Наведене, на думку прокурора свідчить про необґрунтованість призначення судом ОСОБА_7 покарання, внаслідок чого, вирок просить скасувати та ухвалити новий вирок, задовольнивши його вимоги.

Позиції учасників апеляційного провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити у повному обсязі.

Обвинувачений та його захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважали рішення суду першої інстанції законним і обґрунтованим.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого та його захисника, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, фактичні обставини його вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, то, відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

При цьому, колегія суддів враховує, що судом першої інстанції помилково в резолютивній частині вироку зазначено щодо визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.389 КК України, після чого виправлено вказану технічну описку в ухвалі суду від 03.01.2024 року, якою виправлено вказану описку із зазначенням щодо обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.2 ст.389 КК України. Внаслідок того, що ухвала Московського районного суду м. Харкова від 03.01.2024 року про виправлення вказаної описки ніким не оскаржується, то колегія суддів приймає до уваги вказану ухвалу про виправлення описки, внаслідок чого вважає, що ОСОБА_7 засуджено саме за ч.2 ст.389 КК України.

Надаючи оцінку доводам апеляційних скарг щодо м`якості призначеного ОСОБА_7 покарання, внаслідок необґрунтованого застосування судом вимог ст.75 КК України, колегія судді приходить до висновку, що вони ґрунтуються на законі та матеріалах справи, у зв`язку з чим вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 підлягає скасуванню через його невідповідність кримінальному закону, з огляду на наступне.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Згідно з роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року №7, суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд провів судовий розгляд у спрощеному порядку, без проведення судового розгляду в судовому засіданні, відповідно до ч.1 ст.302 КПК України, оскільки під час досудового розслідування встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 беззаперечно визнав свою винуватість, не оспорював встановлені досудовим розслідуванням обставини і був згоден з розглядом обвинувального акту за його відсутності, надавши відповідну заяву.

При призначенні та визначенні виду покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд врахував тяжкість скоєного ним кримінального проступку та особу обвинуваченого. Зокрема, те, що він на обліках у нарколога та психіатра не перебуває, раніше судимий, не одружений, не має джерел доходу, зокрема, роботи, а також врахував, як пом`якшуючу покарання обставину, відповідно до вимог ст. 66 КК України, щире каяття обвинуваченого. При цьому, вказану в обвинувальному акті прокурором, обтяжуючу покарання обставину, згідно зі ст.67 КК України, а саме вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, судом не визнано та встановлено відсутність обтяжуючих покарання обставин, оскільки у викладі фактичних обставин обвинувального акту відсутні відомості, що обвинувачений перебував у стані алкогольного сп`яніння, а також відсутні інші докази перебування обвинуваченого у стані алкогольного сп`яніння під час вчинення кримінального проступку.

З урахуванням вищевикладених обставин, відсутності завданої шкоди, суд дійшов висновку, що обвинуваченому ОСОБА_7 слід призначити покарання у виді обмеження волі, строком на 2 (два) роки, яке буде достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Внаслідок того, що вироком Московського районного суду м. Харкова від 14.02.2023 року ОСОБА_7 було засуджено за ч.1 ст.190 КК України до 240 годин громадських робіт і дане покарання обвинувачений відбув частково, - у вигляді 144 годин громадських робіт, а невідбута частина покарання становить 240-144 = 96 годин громадських робіт, суд першої інстанції, з урахуванням вимог ч.1 ст.71 КК України, частково приєднав не відбуту частину покарання за попереднім вироком, виходячи з положень п.4 ч.1 ст.72 КК України, відповідно до якого, одному дню обмеження волі або арешту, відповідають вісім годин громадських робіт, а саме, 96 годин громадських робіт перевів в 12 днів обмеження волі, призначивши остаточне покарання ОСОБА_7 у вигляді обмеження волі, строком на 2 роки 1 день.

Враховуючи відомості щодо особи обвинуваченого, зокрема, те, що під час досудового розслідування він визнав себе винним, щиро розкаявся, має на утриманні малолітню дитину, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, а також беручи до уваги відсутність обтяжуючих покарання обставин та завданої шкоди, суд дійшов висновку про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, із застосуванням положень ст.75 та 76 КК України.

З даним висновком суду колегія суддів не може погодитись з огляду на наступне.

Призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання із застосуванням вимог ст.75 КК України, суд першої інстанції фактично знівелювавши реальне призначене ОСОБА_7 покарання за попереднім вироком Московського районного суду м. Харкова від 14.02.2023 року у виді громадських робіт, яке ОСОБА_7 фактично не відбув, допустивши ухилення від відбування покарання у вигляді громадських робіт.

При цьому, суд першої інстанції належним чином не мотивував і не навів переконливих доводів про доцільність призначення саме такого виду покарання, обмежившись лише формальним посиланням на вищезазначені обставини.

Верховним Судом України вказується на обов`язкову необхідність індивідуалізації покарання, яке судом призначається конкретній особі з врахуванням даних, які всебічно характеризують особу винного, суди також повинні додержуватися принципу доцільності покарання, сформульованому у ч. 2 ст. 65 КК України, тобто покарання повинно бути необхідне та достатнє для виправлення особи, попередження вчинення нових злочинів, в кожному конкретному випадку суд, призначаючи покарання повинен мотивувати у вироку чому саме обрана ним міра покарання є достатньою для досягнення цілей, сформульованих у ч. 2 ст. 50 КК України.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді 2 років 1 дня обмеження волі, з можливістю звільнення від відбування покарання з випробуванням, не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Крім того, таке покарання не є достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

На підставі вимог п.2 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції вважає необхідним скасувати вирок в частині звільнення засудженого від призначеного покарання та ухвалити свій вирок, призначивши обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.2 ст.389 КК України покарання у вигляді обмеження волі строком на 2 (два) роки та, з урахуванням положень ст.71 КК України та ч.1 ст.72 КК України, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Московського районного суду м. Харкова від 14.02.2023 року, за ч. 1 ст. 190 КК України, перевівши покарання у виді 96 годин громадських робіт у 12 днів обмеження волі, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді обмеження волі строком на 2 роки 1 день.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, колегія суддів враховує характер та ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального проступку, дані про особу обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують покарання, зокрема щире каяття обвинуваченого у вчиненому, та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Відповідно до ч.2 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність призначеного судом першої інстанції покарання, тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку про задоволення апеляційної скарги прокурора та вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції в частині звільнення обвинуваченого від призначеного покарання, та ухвалити новий вирок в цій частині, тобто у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404,405, п.3 ч.1 ст.407, ч.2 ст.409, 418, п.2 ч.1 ст. 420, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора , - задовольнити.

Вирок Московського районного суду м. Харкова від 12 12 2023 року по справі щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.2 ст.389 КК України, в частині звільнення засудженого від призначеного покарання, скасувати та постановити новий вирок.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.2 ст.389 Кримінального кодексу України до покарання у вигляді обмеження волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, вважати ОСОБА_7 таким, якому до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Московського районного суду м. Харкова від 14.02.2023 року за ч. 1 ст. 190 КК України у виді 96 годин громадських робіт, з переведенням, відповідно до ч.1 ст.72 КК України менш суворого виду покарання у більш суворий, виходячи із співвідношення, що одному дню обмеження волі відповідає вісім годин громадських робіт, в обмеження волі строком 12 днів та якому остаточно призначено покарання у вигляді обмеження волі строком на 2 (два) роки 1 день.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді :

___________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3