Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/273/24 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 309 (229-5, 229-8) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.05.2024 року м. Кропивницький

Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0001143 стосовно ОСОБА_7 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 31січня 2024 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця АР Крим м. Севастополь, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-07 серпня 2008 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1000 грн.

-24 лютого 2016 року Кіровоградським районним судом Кіровоградської області за ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням ст.70, 72 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців. На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки;

-01 серпня 2016 року Кіровоградським районним судом Кіровоградської області за ч.3 ст.185, із застосуванням ч.4 ст.70, 71, ч.2 ст.72 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців. 27 лютого 2021 року ОСОБА_7 звільнений по відбуттю строку покарання;

-09 лютого 2023 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки. На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців,

визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

Відповідно до ст.71 КК України, ОСОБА_7 за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання покарань, до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 09.02.2023 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 2 місяці.

Згідно ч.2 ст.72 КК України, ОСОБА_7 у строк покарання, зараховано частина відбутого покарання у виді обмеження волі, призначеного за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 09.02.2023 року, з розрахунку один день позбавлення волі за два дні обмеження волі.

Ухвалено про стягнення з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення судових експертизи в сумі 1434 грн. 00 коп.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий судовий розгляд, вказуючи про порушення його прав та законних інтересів, які виразились у тому, що він не зрозумів, а суд йому не роз`яснив процедуру скороченого (ч.3 ст.349 КПК) судового розгляду, що призвело на думку ОСОБА_7 призначення йому надто суворого та несправедливого покарання.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за незаконне придбання, зберігання психотропної речовини без мети збуту, вчинені протягом року після засудження за ст. 309 КК України, за таких обставин.

Так, ОСОБА_7 , будучи особою, яка 09.02.2023 року засуджена за ч. 1 ст. 309 КК України, наприкінці жовтня 2023 року перебував неподалік ТОВ ЛАСКА - ХАРКІВ по вул. Руслана Слободянюка, 215 в м. Кропивницькому, де на землі побачив паперовий згорток з порошкоподібною речовиною білого кольору. За зовнішніми ознаками порошкоподібної речовини ОСОБА_7 зрозумів, що вона є психотропною та в цей момент у нього виник умисел на незаконне придбання, зберігання психотропної речовини без мети збуту.

Реалізуючи свій протиправний намір, діючи умисно та цілеспрямовано, ОСОБА_7 , в порушення вимог Закону України Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори №60/95-ВР від 15.02.1995 та Закону України Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними №62/95-ВР від 15.02.1995, підняв вищевказаний паперовий згорток з порошкоподібною речовиною білого кольору, який поклав до кишені штанів, у які був одягнений, де залишив зберігати при собі, тим самим вчинив незаконне придбання, зберігання психотропної речовини без мети збуту.

В подальшому, 30.10.2023 року о 15:06 год. на узбіччі проїжджої частини біля будинку АДРЕСА_2 працівниками патрульної поліції зупинено ОСОБА_7 у якого в лівій кишені штанів виявлено та в подальшому під час огляду місця події вилучено паперовий згорток з порошкоподібною речовиною білого кольору, а також в чоловічій сумці, яку ОСОБА_7 мав при собі, скляну прозору лампу з пошкодженим металевим цоколем, обмотаним липкою стрічкою синього кольору, в середині якої наявні нашарування речовини коричневого кольору.

Відповідно до висновку судової експертизи №СЕ-19/112-23/10786-НЗПРАП від 06.11.2023 року надана на дослідження порошкоподібна речовина білого кольору, містить особливо небезпечну психотропну речовину - PVP, обіг якої заборонено. В наданій на дослідження речовині у вигляді нашарувань коричневого кольору, на скляній прозорій лампі, міститься особливо небезпечна психотропна речовина - PVP, обіг якої заборонено. Загальна маса PVP, в наданих на дослідження речовинах, становить 0,2274 грама, яку ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав при собі без мети збуту, протягом року після засудження за ч. 1 ст. 309 КК України.

Заслухавши доповідача, в дебатах обвинуваченого ОСОБА_7 , який уточнив апеляційній вимоги і просив суд призначити йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України, оскільки він повністю визнає свою вину і розкаюється у вчиненому, захисника ОСОБА_8 , яка підтримала апеляційну скаргу обвинуваченого, думку прокурора, який заперечував проти її задоволення, колегія суддів, перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 задоволенню не підлягає за таких підстав.

За змістом положень ч.1 та 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Викладені у вироку місцевого суду висновки про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України при обставинах, викладених в обвинувальному акті, ґрунтуються на сукупності зібраних та досліджених доказах, достовірність і достатність яких не була поставлена під сумнів учасниками судового розгляду, в зв`язку з чим, згідно ст. 349 КПК України, вони за згодою сторін судом першої інстанції не досліджувались.

Згідно з висновком, викладеним у постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року в справі № 521/11693Ї16-к, відповідно до ч.3 ст.349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак дана норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадження та визначенні ст..91 КПК України.

Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК України лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

Незалежно від обсягу доказів, які досліджуватимуться судом, зокрема, внаслідок визнання недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, допит обвинуваченого здійснюється обов`язково.

Шляхом ретельного прослуховування звукозапису судового засідання, яке відбулося 31.01.2024 року, апеляційний суд перевірив приводи та підстави для проведення судового розгляду у порядку, передбаченого ч.3 ст. 349 КПК України, а саме судом з`ясовано узгоджену із захисником позицію ОСОБА_7 про повне визнання вини, розкаяння, обвинувачений ОСОБА_7 обставини, які викладені в обвинувальному акті по суті не оспорював, підтвердив факт придбання та зберігання психотропної речовини, про що у деталях розповів суду.

При цьому, ОСОБА_7 у присутності адвоката судом роз`ясненні його права та обов`язки, процедуру розгляду кримінального провадження в порядку передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України, процесуальні особливості та наслідки, з чим ОСОБА_7 погодився.

У апеляційній скарзі кваліфікація дій обвинуваченим ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України не оспорюється, у зв`язку з чим відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України відсутні підстави для визнання апеляційним судом кваліфікації неправильною.

Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить, що під час судового розгляду не допущено порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку (ч.2 ст. 412 КПК України) і могли б вплинути на правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції в оскаржуваному вироку зазначив про те, що відповідно до вимог ст. 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, який відповідно до ст. 12 КК України є нетяжким злочином, особу ОСОБА_7 , який раніше судимий, ніде не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, не одружений, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває.

Обставинами, які пом`якшують ОСОБА_7 покарання суд визнав щире каяття та повне визнання вини у вчиненні кримінального правопорушення.

Обставин, які обтяжують ОСОБА_7 покарання судом не встановлено.

Підстав для призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.ст. 69 та 75 КК України, суд не знайшов і дійшов до висновку про те, що перевиховання та виправлення обвинуваченого можливо лише в умовах ізоляції його від суспільства.

На спростування доводів обвинуваченого ОСОБА_7 щодо призначення йому надто суворого та несправедливого покарання, колегія суддів відмічає, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду, а відмінність у такій оцінці принципового характеру.

Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Пунктом 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» регламентовано, що досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Абзацом 2 п. 2 вищевказаної постанови визначено, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

В даному випадку, фактичні обставини справи та їх об`єктивна оцінка свідчать про те, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за умисні корисливі злочини різної категорії та ступеню тяжкості.

Останній раз ОСОБА_7 судимий за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 09 лютого 2023 року за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі, із застосуванням ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців.

Будучи звільнений від відбування покарання, до набрання вказаним вироком законної сили, ОСОБА_7 на шлях виправлення не став, продовжив злочинну діяльність, знову вчинив кваліфіковане кримінальне правопорушення у сфері незаконного обігу наркотичних та психотропних речовин.

З урахуванням характеру, способу вчинення, ступеню тяжкості та суспільної небезпечності, вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, а також його особи, наявність пом`якшуючих та відсутність обтяжуючих обставин, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком місцевого суду про те, що ОСОБА_7 , як особа представляє суспільну небезпеку для оточуючих, а тому його виправлення можливе лише в умовах ізоляції від суспільства з реальним відбуванням покарання.

Призначене ОСОБА_7 судом першої інстанції остаточне покарання за ч.2 ст.309 КК України, із застосуванням ст.71 та 72 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки 2 місяці є достатнім для його перевиховання та виправлення, в цілому відповідає цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Окрім того, необхідно зазначити, що відповідно до п.10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року, частиною 2 статті 75 КК передбачено, що суд за

наявності визначених законом підстав може ухвалити рішення про

звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Виходячи з цих положень закону, а також зі змісту частини 3 статті 78 КК, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК.

У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Таким чином, доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про порушення процедури судового розгляду, що призвело до призначення йому надто суворого покарання, на думку колегії суддів є необґрунтованими, по суті спростовуються вищевикладеним та змістом оскаржуваного вироку, а тому колегія суддів, з урахуванням положень ст. 404 КПК України, підстав для зміни вироку в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, не вбачає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 31січня 2024 року в кримінальному провадженні № 0001143 стосовно ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України - без змін.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4