ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 650/328/23
Номер провадження: 11-кп/819/ 101/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 травня 2024 року Херсонський апеляційний суд у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю

секретаря

судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

адвоката: ОСОБА_7

ОСОБА_8

обвинуваченого: ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000034 за апеляційною скаргою з доповненнями першого заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 20.07.2023 року щодо ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Бабин Ільінецького району Вінницької області громадянина України, який зареєстрований та проживає по АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1.ст.309 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 20.07.2023 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді 1 року обмеження волі .

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік та покладено передбачені п.п.1,2 ч. 1ст.76 КК України обов`язки.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

Суд першої інстанції ОСОБА_9 визнав винуватим у тому , що він в денний час 27 червня 2023 року, більш точного часу в ході проведення досудового розслідування не встановлено, знаходячись на території господарчого подвір`я за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , переслідуючи прямий умисел, направлений на порушення встановленого правового режиму обігу наркотичних засобів, умисно, незаконно придбав, шляхом відокремлення верхівок та листя з власноручно вирощених ним ростучих рослин роду «Коноплі», речовину, яка відповідно до висновку експерта № СЕ-19/104-23/21950-НЗПРАП від 30.06.2023 є канабісом, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, масою в перерахунку на суху речовину 16,630 г., яку незаконно зберігав на господарчому подвір`ї домоволодіння за місцем свого проживання, без мети збуту, в пластикових горщиках, до моменту його виявлення 28.06.2023 року працівниками поліції в ході проведення обшуку.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі з доповненнями перший заступник керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_11 просить вирок щодо ОСОБА_9 скасувати у частині призначеного покарання та стягнення процесуальних витрат з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Ухвалити новий виро , яким ОСОБА_9 призначити покарання за ч. 1 ст. 309 КК у виді арешту строком на один місяць. Стягнути із ОСОБА_9 на користь держави витрати у розмірі 1434 грн. на залучення експерта .

В решті вирок залишити без змін.

Вказує, що при призначенні покарання суд не врахував вимоги ч. 3 ст. 61 КК , згідно з якими покарання у виді обмеження волі не може бути застосовано до осіб, які досягли пенсійного віку.

Суд залишив поза увагою, що на день постановлення вироку , що оскаржується , ОСОБА_9 досяг пенсійного віку- 60 років, отже йому не може бути призначене покарання у виді обмеження волі, тому вирок в частині призначеного покарання підлягає скасуванню.

Зазначає, що призначення покарання у виді одного місяця арешту буде відповідати вимогам ст. 50, 65 КК України. Покарання у виді штрафу обвинуваченому не може бути призначене , оскільки він не працює, не має достатнього доходу , що дозволило б сплатити штраф у розмірі від однієї до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Не може в силу вимог ст. 57 КК ОСОБА_9 бути призначене і покарання у виді виправних робіт.

У порушення вимог ст. 337 КПК суд безпідставно вказав на необхідність стягнення зі ОСОБА_9 витрат на проведення експертизи на загальну суму 2868 грн., тоді як витрати на проведення судової експертизи дослідження речовин та виробів СЕ 19/104-23/12949- НЗПРАП від 30.06.2023 року у сумі 1434 грн. , що не відноситься до обставин, що підлягають доказуванню у цьому кримінальному провадженні не підлягають стягненню з обвинуваченого, що залишилося поза увагою суду.

Обвинувачений ОСОБА_9 апеляційну скаргу на вирок від 20.07.2023 року не подавав.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.

Прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги частково. Зауважив на те, що на час апеляційного розгляду санкцією ч.1 ст. 309 КК не передбачено такого покарання як арешт, тому до ОСОБА_9 може бути застосовано покарання у виді пробаційного нагляду.

Обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник адвокат ОСОБА_8 заперечили проти задоволення апеляційних вимог прокурора. Наполягали на задоволенні клопотання про звільнення ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності за ч. 4 ст. 309 КК.

Від адвоката ОСОБА_8 надійшло письмове заперечення на апеляційну скаргу прокурора . Адвокат зазначає, що апеляційна скарга прокурора може бути задоволена судом лише частково. Вирок може бути скасований в частині призначеного покарання та стягнення процесуальних витрат з підстав неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність , істотного порушення вимог КПК. Є правові підстави віднести на рахунок Держави процесуальні витрати у розмірі 1434 грн. на проведення експертизи.

Прохання прокурора про ухвалення нового вироку задоволенню не підлягає. Обвинувачений ще до завершення дізнання та направлення справи до суду 13.07.2023 року добровільно звернувся до лікувального закладу, став на облік у лікаря нарколога та розпочав лікування від наркоманії, що підтверджується довідками від 01.12.2023 року № 1414.

При проведенні дізнання та по його завершенню при ознайомленні обвинуваченого з матеріалами провадження йому було нав`язано захисника- колишнього працівника прокуратури, який присутнім взагалі не був , тобто мало місце грубе порушення прав обвинуваченого на його захист , оскільки через відсутність захисту він не зміг надати дізнавачу та прокурору докази на підставі яких він підлягав би звільненню від кримінальної відповідальності.

Обвинуваченому та його захиснику копію вироку не було надіслано.

Просив через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону при здійсненні дізнання та під час направлення прокурором обвинувального акта до суду у вигляді порушення права обвинуваченого на захист винести ухвалу , якою вирок скасувати та на підставі ч. 4 ст. 309 КК України обвинуваченого ОСОБА_9 звільнити від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК , а провадження щодо нього закрити на підставі п 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Мотиви суду.

Вирок суду першої інстанції, ухвалений за результатами спрощеного провадження в порядку, передбаченому статтями 381 та 382 КПК України, не може бути оскаржений в апеляційному порядку з підстав розгляду провадження за відсутності учасників судового провадження, недослідження доказів у судовому засіданні або з метою оспорити встановлені досудовим розслідуванням обставини.

Висловлені під час апеляційного розгляду доводи обвинуваченого та його захисника про те, що заяву про розгляд обвинувального акта у спрощеному порядку він підписував без участі захисника і не розумів значення такої заяви та її наслідки , колегія суддів відхиляє. Як видно із матеріалів провадження ( а.п. 16) заява про розгляд обвинувального акта у суді у спрощеному провадженні підписана як обвинуваченим так і адвокатом ОСОБА_7 , який був залучений постановою дізнавача від 06.07.2024 року .

В судовому засіданні 23.04.2024 року адвокат ОСОБА_7 підтвердив те, що заяву вказану ОСОБА_9 підписав у його присутності.

Отже , доводи сторони захисту про те, що суд розглянув справу у порядку скороченого провадження без дотримання вимог ст. 302, 381, 382 КПК з порушенням права ОСОБА_9 на захист під час складання заяви про беззаперечне визнання підозрюваним своєї вини не вбачається.

Доводи обвинуваченого під час апеляційного розгляду про те, що адвокатом ОСОБА_7 не було надано йому належного захисту , через відсутність якого він не зміг надати дізнавачу та прокурору докази, на підставі яких він підлягав би звільненню судом від кримінальної відповідальності колегія суддів відхиляє, оскільки як видно із наданих обвинуваченим під час апеляційного розгляду документів , ОСОБА_9 на час направлення до суду обвинувального акта лікування у медичному закладі від наркоманії не проходив.

Вирок суду від 20.07.2023 року обвинувачений ОСОБА_9 в апеляційному порядку не оскаржений.

Клопотання захисника , викладене у його запереченнях на апеляційну скаргу, про звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_9 на підставі ч. 4 ст. 309 КК України колегія суддів визнає таким , що не підлягає задоволенню.

Під час апеляційного розгляду ОСОБА_9 направив копії довідки про те, що він з 13.07.2023 року перебуває на обліку в КНП « Великоолександрівська лікарня » з діагнозом розлади психіки та поведінки внаслідок вживання каннабіоїдів та довідку від 01.12.2023 року цієї ж лікарні про те, що з 25.11.2023 року ОСОБА_9 проходить курс амбулаторного лікування в НКП « Великоолександрівська лікарня». На даний час лікування продовжує. Діагноз розлад психіки та поведінки внаслідок вживання каннабіоїдів.

На запит апеляційного суду КНП « Великоолександрівська лікарня » надала відповідь від 06.05.2024 року про те, що 13.07.2023 року ОСОБА_9 перебуває на обліку у лікаря- нарколога з приводу захворювання на каннабіоїдну наркоманію та відповідь від 17.05.2024 року про те, що ОСОБА_9 . Прохо

Згідно ч. 4 ст. 309 КК України особа, яка добровільно звернулась до лікувального закладу і розпочала лікування від наркоманії, звільняється від кримінальної відповідальності за дії, передбачені частиною першою цієї статті.

Тобто, приписи вказаної правової норми дають можливість судам застосовувати її за наявності двох умов: добровільне звернення до лікувального закладу особи, яка хворіє на наркоманію; особою розпочато лікування від наркоманії.

За правовим висновком об`єднаної палати Верховного Суду, викладеного у постанові від 29 листопада 2021 року у справі № 357/11205/19 (провадження № 51-2776 кмо 18), добровільним в контексті ч. 4 ст. 309 КК України слід вважати таке звернення особи до лікувального закладу, яке здійснюється за її особистою згодою, або згодою законного представника, що мало місце до моменту виходу суду першої інстанції до нарадчої кімнати для ухвалення рішення у кримінальному провадженні. Для застосування цієї норми попередній факт перебування особи на обліку осіб, які незаконно вживають наркотичні засоби або психотропні речовини, не є визначальним, оскільки факт захворювання на наркоманію у такої особи може бути встановлено вперше.

Також у постанові зазначено, що, вирішуючи питання про звільнення обвинуваченої особи від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 309 КК України, слід з`ясовувати, чи дійсно ця особа страждала на захворювання з діагнозом «наркоманія» (що є обов`язковою умовою такого звільнення), який встановлюється за результатами проходження медичного обстеження відповідно Закону України № 62/95-ВР від 15 лютого 1995 року «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» та Інструкції про порядок виявлення та постановки на облік осіб, які незаконно вживають наркотичні засоби та психотропні речовини, затвердженої спільним наказом Міністерства охорони здоров`я України, Міністерства внутрішніх справ України, Генеральної прокуратури України, Міністерства юстиції України від 10 жовтня 1997 року № 306/680/21/66/5, та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 5 листопада 1997 року за № 534/2338.

Зокрема, Закон України "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними" від 15 лютого 1995 року, містить ряд визначень таких понять, як:

- наркоманія - психічний розлад, зумовлений залежністю від наркотичного засобу або психотропної речовини внаслідок зловживання цим засобом або цією речовиною;

- зловживання наркотичними засобами або психотропними речовинами - умисне систематичне незаконне вживання наркотичних засобів або психотропних речовин;

- особа, хвора на наркоманію, - особа, яка страждає на психічний розлад, що характеризується психічною та (або) фізичною залежністю від наркотичного засобу чи психотропної речовини, і якій за результатами медичного обстеження, проведеного відповідно до цього Закону, встановлено діагноз "наркоманія";

- медичне обстеження - обстеження особи в стаціонарних умовах з метою встановлення діагнозу "наркоманія".

Як вбачається із доданої обвинуваченим копії довідки від 01.12.2023 року , він проходить лікування у лікарні з 25.11.2023 року , тобто вже після відкриття апеляційного провадження та обізнаності обвинуваченого з вимогам апеляційної скарги. Крім того у цій довідці не вказано про те, що ОСОБА_9 проходить лікування саме від наркоманії.

Зі змісту наданих обвинуваченим довідок не вбачається висновку лікаря про те, що ОСОБА_9 страждав залежністю від наркотичних речовин внаслідок зловживання ними, та систематично вживав їх.

На запит апеляційного суду КНП « Великоолександрівська лікарня » надала відповідь від 06.05.2024 року про те, що 13.07.2023 року ОСОБА_9 перебуває на обліку у лікаря- нарколога з приводу захворювання на каннабіоїдну наркоманію та відповідь від 17.05.2024 року про те, що ОСОБА_9 проходив курс амбулаторного лікування в лікаря нарколога з 25.11.2023 року по 25.12.2023 року.

Відомостями , що наведені у довідці від 01.12.2023 року , що надана обвинуваченим та у відповідях КНП « Великоолександрівська лікарня » від 06.05.2024 року та від 17.05.2024 року спростовуються доводи обвинуваченого про те, що він розпочав лікування ще до ухвалення судом першої інстанції вироку . Довідка про те, що з 13.07.2023 року він перебуває на обліку у лікаря нарколога - не доводить того факту , що до ухвалення судом вироку ОСОБА_9 страждав на наркоманію та добровільно розпочав лікування від цієї хвороби.

Отже визначених ч. 4 ст. 309 КК України підстав для звільнення ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності не встановлено, а тому клопотання захисника слід залишити без задоволення.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарг.

Вирок щодо ОСОБА_9 в апеляційному порядку перевіряється в частині призначеного покарання в межах доводів та вимог апеляційної скарги та в частині розподілу процесуальних витрат.

Згідно з положеннями статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Санкцією ч.1 ст. 309 КК України в редакції, що діяла на час ухвалення вироку було передбачене покарання: штраф від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років.

При цьому за приписами ст. 61 КК покарання у виді обмеження волі не може бути призначене, зокрема особі, яка досягла пенсійного віку.

Як видно із вироку, визначаючи ОСОБА_9 покарання суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно ст.12 КК України є кримінальним проступком; наявність обставин , що пом`якшують покарання- щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та відсутність обтяжуючих обставин; дані про особу обвинуваченого, а саме те, що він раніше не судимий, має постійне місце проживання.

Суд дійшов висновку про необхідність призначити обвинуваченому ОСОБА_9 покарання у виді обмеження волі у межах санкції частини та статті, за якою кваліфіковано його дії, буде необхідним та достатнім і досягне мети не лише кари за вчинене, а й буде слугувати для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Проте поза увагою суду залишилися приписи ч.3 ст. 61 КК України , згідно з яким покарання у виді обмеження волі не може бути призначено особам , що досягли пенсійного віку .

Як убачається з матеріалів провадження ОСОБА_9 на час вчинення інкримінованого кримінального правопорушення та ухвалення вироку досяг 60 річного віку, тобто пенсійного віку , а тому такий вид покарання, як обмеження волі , у цьому випадку не може бути йому призначено, на що вірно вказує прокурор.

За таких обставин, вирок в частині призначеного покарання підлягає зміні через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 , ст. 413 КПК України.

Обговорюючи доводи апеляційної скарги про необхідність засудження обвинуваченого ОСОБА_9 до іншого покарання, ніж обмеження волі , а саме у виді арешту, апеляційний суд враховує, що відповідно до Закону України «Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів України та інших законодавчих актів України щодо удосконалення видів кримінальних покарань» №3342-IX, який набрав чинності 28.03.2024 року , ст. 60 КК викладена у новій редакції та покарання у виді арешту застосовується лише до військовослужбовців.

28.03.2024 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів України та інших законодавчих актів України щодо удосконалення видів кримінальних покарань» № 3342-IX від 23.08.2023 року, яким запроваджується новий вид покарання за вчинення кримінального правопорушення , передбаченого ч. 1 ст. 309 КК - пробаційний нагляд.

Санкція ч. 1 ст. 309 КК України в редакції цього закону передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до двох років, або пробаційного нагляду на строк до п`яти років, або обмеження волі на той самий строк.

Таким чином, нова редакція ч.1 ст.309 КК України є більш м`якою, ніж попередня, тому дія нового закону поширюється на обвинуваченого ОСОБА_9 .

Відповідно до ч.1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають або відбули покарання, але мають судимість.

Враховуючи зазначене, керуючись принципом зворотної дії закону України про кримінальну відповідальність у часі, колегія суддів вбачає необхідним вирішити питання про призначення обвинуваченому покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у відповідність до діючої редакції санкції ч. 1 ст. 309 КК України, що пом`якшує покарання та з урахуванням приписів ч.2 ст. 404 КПК України.

У зв`язку з наведеним вище, колегія суддів дійшла висновку, що покарання ОСОБА_9 повинно бути призначено за ч.1ст.309 КК України у виді пробаційного нагляду строком на один рік, при цьому враховує: тяжкість та характер вчиненого кримінального правопорушення, відомості про особу обвинуваченого, який не працює, раніше в силу ст. 89 КК не судимий, характеризується посередньо , те , що на час ухвалення вироку він досяг пенсійного віку, встановлені судом першої інстанції обставини, що пом`якшують покарання- щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання, неможливість застосування щодо обвинуваченого покарання у виді обмеження волі, виправних робіт , враховуючи його матеріальний стан , відсутність стабільного офіційного джерела доходів , що свідчить про неспроможність сплатити штраф у розмірі , передбаченому санкцією ч.1 ст. 309 КК через низький рівень доходів , що в сукупності дає підстави для висновку про те, що більш м`яке покарання у виді пробаційного нагляду строком на один рік буде відповідати вимогам ст. 5, 50, 65 КК України та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

При цьому колегія суддів вважає, що до вимог п.1.2, ч.2 ст. 59-1 КК України на ОСОБА_9 слід покласти обов`язки : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи або навчання;

Заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги про те, що з обвинуваченого підлягають стягненню в дохід держави не всі витрати на залучення експертів у цьому кримінальному провадженню, а лише витрати на проведення експертизи експерта № СЕ-19/104-23/21950-НЗПРАП від 30.06.2023 року , якою досліджено обставини кримінального правопорушення , яке інкримінується ОСОБА_9 .

Суд безпідставно відніс на рахунок обвинуваченого ще і витрати на залучення експерта згідно з висновком судової експертизи виробів СЕ 19/104-23/12949- НЗПРАП від 30.06.2023 року у сумі 1434 грн, на що слушно вказує апелянт, оскільки цією експертизою досліджувалися обставини , що не інкримінуються обвинуваченому.

Тому вирок щодо ОСОБА_9 в цій частині підлягає зміні через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Твердження апелянта про те, що апеляційним судом має бути ухвалене судове рішення у формі вироку є необґрунтованими, з урахуванням правової позиції Верховного Суду викладеній у постанові від 07.12.2021 року у справі № 617/775/20.

Апеляційну скаргу з доповненнями слід задовольнити частково.

Керуючись ст. 404, 405, 409, 413, 419, ч. 2 ст. 376 КПК України , апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Клопотання захисника ОСОБА_8 про звільнення ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 309 КК України залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу з доповненнями задовольнити частково.

Вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 20.07.2023 року щодо ОСОБА_9 змінити у частині призначеного покарання та частині розподілу процесуальних витрат.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді пробаційного нагляду строком на один рік.

Відповідно до вимог п.1.2 ч.2 ст. 59-1 КК України на ОСОБА_9 покласти обов`язки :

періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи або навчання;

Строк покарання у виді пробаційного нагляду обчислювати з дня постановки засудженого на облік уповноваженим органом з питань пробації.

Зменшити суму стягнення з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь Держави витрат за проведення судових експертиз до 1434 грн.

Витрати на проведення експертизи № СЕ 19/104-23/12949- НЗПРАП від 30.06.2023 року у сумі 1434 грн. віднести на рахунок Держави.

В іншій частині вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і з цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржена до Верховного Суду у касаційному порядку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4