Житомирський апеляційний суд
Справа №274/7468/23 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 156 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю

секретаря: ОСОБА_5

обвинуваченого: ОСОБА_6

захисника: ОСОБА_7

прокурора: ОСОБА_8

розглянула у закритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження № 0001377 за апеляційною скаргою прокурора Бердичівської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 08 листопада 2023 року, яким засуджено

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Сокиринці Вінницького району, Вінницької області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого в силу вимог ст. 89 КК України,

- ч. 2 ст. 156 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Початок строку відбування призначеного покарання ОСОБА_6 ухвалено обчислювати з дня набрання вироком законної сили.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України ухвалено зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 07.09.2023 р. до дня набрання вирком законної сили з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили щодо обвинуваченого ОСОБА_6 ухвалено залишити попередній - тримання під вартою, але не довше ніж на два місця з дня ухвалення вироку, тобто до 06.01.2023.

Питання про речові докази вирішено згідно до ст. 100 КПК України і у апеляційному порядку не оскаржується.

Арешт, накладений ухвалами слідчого судді Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 07.09.2023, а саме: плавки та лосини чорного кольору, які належать малолітній ОСОБА_10 ; мобільний телефон «Redmi7А» іmеі: НОМЕР_1 з сім картою «Київстар» НОМЕР_2 , який належать ОСОБА_6 , після набрання вироком законної сили - ухвалено скасувати.

Ухвалено внести до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи відомості відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Сокиринці Вінницького району Вінницької області, громадянина України, неодруженого, з середньою спеціальною освітою, який не працював, проживав без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , кримінальне провадження № 0001377.

ВСТАНОВИЛА:

Як встановив суд, 04.09.2023 року близько 13 години 30 хвилин ОСОБА_6 перебував за місцем свого проживання, що за адресою: АДРЕСА_1 . Окрім нього, у цей час, у даному будинку знаходилась малолітня ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка являється онукою цивільної дружини ОСОБА_6 .

У цей день час та місці, коли малолітня ОСОБА_10 лягла на ліжко відпочивати, у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на розбещення малолітньої особи.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на розбещення малолітньої ОСОБА_10 , усвідомлюючи, що остання перебуває з ним в будинку одна та поряд відсутні сторонні особи, усвідомлюючи малолітній вік потерпілої та свою фізичну перевагу над нею, з мотивів задоволення статевої пристрасті, ОСОБА_6 ліг на ліжко поряд з ОСОБА_10 та почав губами торкатись її обличчя та тіла в зоні молочних залоз. Коли малолітня ОСОБА_10 повернулась до нього спиною та закрила очі, зробивши вигляд, що спить, ОСОБА_6 продовжив розбещення малолітньої особи, стягнувши з останньої штани та нижню білизну, оголивши її статеві органи, після чого торкався їх, не проникаючи в тіло ОСОБА_10 .

Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачуються у тому, що 04.09.2023 близько 13 години 30 хвилин ОСОБА_6 перебував за місцем свого проживання, що за адресою: АДРЕСА_1 . Окрім нього, у цей час, у даному будинку знаходилась малолітня ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка являється онукою цивільної дружини ОСОБА_6 . У цей день час та місці, коли малолітня ОСОБА_10 лягла на ліжко відпочивати, у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на вчинення відносно неї насильницьких дій сексуального характеру, не пов`язаних із проникненням в тіло. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на вчинення насильницьких дій сексуального характеру, не пов`язаних з проникненням в тіло ОСОБА_10 , усвідомлюючи, що остання перебуває з ним в будинку одна та поряд відсутні сторонні особи, усвідомлюючи малолітній вік потерпілої та свою фізичну перевагу над нею, з мотивів задоволення статевої пристрасті, ОСОБА_6 ліг на ліжко поряд з ОСОБА_11 та почав губами торкатись її обличчя та тіла в зоні молочних залоз. Коли малолітня ОСОБА_11 з метою припинення подальших непристойних дій ОСОБА_6 повернулась до нього спиною та закрила очі, зробивши вигляд, що спить, ОСОБА_6 продовжив насильницькі дії сексуального характеру відносно неї, стягнувши з останньої штани та нижню білизну, оголивши її статеві органи, після чого торкався їх, не проникаючи в тіло ОСОБА_10 .

Суд першої інстанції з обвинуваченням в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.4 ст.153 КК України не погодився та перекваліфікував дії ОСОБА_6 на ч.2 ст. 156 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватим за ч.4 ст. 153 КК України та призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі.

Вказує, що вирок є незаконним і підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.

Вважає, що суд першої інстанції безпідставно змінив кваліфікацію дій ОСОБА_6 з ч. 4 ст. 153 КК України на менш тяжкий злочин, що покращує становище особи, а саме на ч. 2 ст. 156 КК України.

На його переконання, якщо особа не досягла віку чотирнадцяти років, то будь-які непристойні дотики до її тіла, незалежно від наявності факту добровільної згоди, слід розглядати як сексуальне насильство та кваліфікувати за ч. 4 ст. 153 КК України, за відсутності ознак, передбачених ч.ч. 5, 6 ст. 153 КК України.

Зазначає, що суд безпідставно виключив з формулювання обвинувачення, посилання на те, що потерпіла ОСОБА_10 відвернулась від ОСОБА_6 з метою припинення подальших непристойних дій.

Вказує, що висновки суду про те, що малолітня потерпіла не чинила опору є помилковими.

Вважає, що потерпіла не могла опиратись в силу свого малолітнього віку, розумового та психологічного розвитку, а також фізичної переваги обвинуваченого над потерпілою.

Прокурор наголошує на тому, що досліджені в судовому засіданні письмові докази свідчать проте, що дитина під час вчинення стосовно неї кримінального правопорушення відвернулась, закрила очі, зробила вигляд, що спить, «боялась зайвий раз поворухнутись», тому про добровільну згоду та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст. 156 КК України не можна стверджувати.

Законний представник малолітньої потерпілої ОСОБА_10 - ОСОБА_12 до суду не з`явився, був належним чином повідомлений, заявив клопотання про розгляд справи без його участі та потерпілої, а тому колегія суддів вважає за можливе слухати справи у їх відсутність.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, заперечення обвинуваченого та його захисника на апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 Кримінального процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Суд першої інстанції ретельно дослідив надані обвинуваченням докази в підтвердження вини ОСОБА_6 та проаналізувавши їх в сукупності прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність його вини, вірно перекваліфікувавши його дії на ч.2 ст.156 КК України, обґрунтувавши це належним чином у вироку.

Так, обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні вказав, що вину свою визнає в повному обсязі та пояснив, що того дня він залишився з ОСОБА_10 на одинці. Він лежав під своєю ковдрою, а ОСОБА_10 під своєю. ОСОБА_10 лежала з закритими очима, можливо робила вигляд, що спить. Підтвердив, що цілував дитину у щічку та у живіт, торкався губами до її молочних залоз. Штани та спідню білизну ОСОБА_10 сама приспустила на його прохання, а він торкався до її оголеного статевого органу рукою. Більше з дитиною нічого не робив, будь-яких насильницьких дій - не вчиняв. ОСОБА_10 не намагалась встати і піти. Коли почув, що хтось зайшов до хвіртки, то одягнув штани, а ОСОБА_10 залишилась на ліжку під ковдрою.

Допитана в порядку ст. 225 КПК України малолітня потерпіла ОСОБА_10 підтвердила те, що дід ОСОБА_6 «чухав» їй спину, торкався статевих губ, цілував її в праву щічку, груди та живіт, дивися на її статеві губи. Роблячи це, він запитував чи їй подобається. Далі вона лягла на лівий бік та вдавала, що спить, а він, перебуваючи позаду неї, трохи приспустив з неї штани і спідню білизну, торкався до статевих губ та штовхався. Вона йому нічого не казала, оскільки боялась. Далі прийшла бабуся - він побачив її у вікно і сказав їй підніматися. Вона підтягнула штани та спідню білизну. Бачила, як обвинувачений підтягував свої труси. Потім вона все розповіла бабусі, а пізніше, в цей же день коли приїхали додому, батькам. Такі дії дід ОСОБА_6 робив вперше.

Свідок ОСОБА_15 пояснила, що на початку вересня цього року вона залишила свою дитину ОСОБА_10 у бабусі. Коли забрала дитину, то остання розповіла, що дідусь зняв з неї одяг, терся об неї, цілував її груди, животик та щоку, торкався до статевих органів. Пояснювала, що робила вигляд, що спить, боялася зайвий раз поворухнутися, оскільки дідусь може зробити гірше. Казала, що коли повернулась бабуся, то дідусь побачив її через вікно, швидко одягнувся і зробив вигляд, що нічого не було. Дочка не пояснювала, щоб її примушували до чогось або силоміць утримували. Такі дії, зі слів дочки, були вперше.

Свідок ОСОБА_16 пояснила, що проживала з обвинуваченим близько 10 років в цивільному шлюбі. Точно місяця не пам`ятає, чи то вересень, чи то жовтень, але однозначно четвертого числа, вона пішла в лікарню, а онучку залишила на обвинуваченого. Коли повернулась, приблизно о 13.30 год., то ОСОБА_10 лежала в ліжку з телефоном, а обвинувачений сидів біля столу. ОСОБА_10 розповідала, що дід її цілував та гладив по нозі. Потім обвинувачений поїхав на роботу і додому вже не повернувся. Це вперше, коли онучка залишалась наодинці з обвинуваченим. Онучка не повідомляла, щоб обвинувачений утримував її та не відпускав.

Відповідно до висновку експерта №306 від 07.09.2023 року у малолітньої ОСОБА_10 будь яких тілесних ушкоджень на тілі не виявлено. Будь-які ушкодження в області анального отвору у потерпілої відсутні. Остання статевої зрілості не досягла, має непорушену цілісність дівочої перетинки. Будова дівочої перетинки ОСОБА_17 не дозволяє здійснення статевого акту без розриву.

Відповідно до протоколу слідчого експерименту від 07.09.2023 року з фототаблицею до нього, під час проведення якого обвинувачений ОСОБА_6 на місці показав та розповів про обставини вчинення злочину. Зокрема, обвинувачений показав, яким чином цілував малолітню потерпілу в щоки, живота та груди, яким чином торкався до статевих губ рукою.

Як вбачається з висновку судово-психіатричного експерта №467-2023 від 03.10.2023 року, малолітня потерпіла ОСОБА_10 , 2014 року народження, на даний час та на час вчинення протиправних дій відносно неї будь-якими психічними розладами не страждала та не страждає. Здатна правильно сприймати зовнішню, фактичну сторону подій, що мають доказове значення, і давати відповідні показання про них. Здатна розуміти характер протиправних дій, скоєних проти неї, однак, не здатна розуміти значення протиправних дій та не могла чинити опір. За своїм психічним станом здатна правильно сприймати зовнішню, формальну сторону події, запам`ятовувати та відтворювати факти, що мають значення для справи. Виражених вікових та індивідуальних особливостей, які можуть вплинути на об`єктивність показань - не виявляє. В силу свого віку, рівня розвитку, здатна розуміти характер вчинюваних з нею дій, проте не здатна розуміти значення цих дій та чинити опір. Схильності до вираженого фантазування та навіювання - не виявляє. Має природну вікову підкорюваність по відношенню до дорослого, особливо до особи, яку добре знає, довірлива.

Відповідно до висновку судово-психіатричного експерта №468-2023 від 03.10.2023, ОСОБА_6 на час огляду та на час вчинення злочину виявляв клінічні ознаки змішаного розладу особистості (шифр F 61.0 МКХ-10). Однак вищевказані зміни зі сторони психіки не досягли ступеню психічного захворювання, знаходились в межах патології особистості та не позбавляли його здатності усвідомлювати свої дії та керувати ними. В тимчасовому хворобливому розладі психічної діяльності не перебував. Може усвідомлювати свої дії та керувати ними. По своєму психічному стану не потребує застосування щодо нього примусових заходів медичного характеру.

Вказані докази є належними та допустимими, зауважень щодо вказаних доказів при розгляді провадження в суді першої інстанції від сторін кримінального провадження не надходило.

Доводи апелянта про те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а суд першої інстанції безпідставно змінив правову кваліфікацію дій ОСОБА_6 з ч.4 ст.153 КК України на ч.2 ст.156 КК України, апеляційний суд вважає необгрунтованими.

Як вбачається з аналізу досліджених судом доказів, обвинувачений ОСОБА_6 цілував потерпілу у щоки, живіт та молочні залози, доторкався до її статевих губ без проникнення в її тіло, при цьому потерпіла лежала поруч та не чинила опору.

Так, судом першої інстанції покладено в обґрунтування вироку показання обвинуваченого ОСОБА_6 , який визнав свою вину у повному обсязі, малолітньої потерпілої ОСОБА_10 , допитаних свідків, оскільки вони достатньо переконливі, чіткі, узгоджені між собою, а тому є достовірними і відповідають критеріям якості доказів.

Також, встановлені судом першої інстанції обставини, підтверджуються висновком судово-медичної експертизи №306 від 07.09.2023 року, якою встановлено відсутність будь-яких тілесних ушкоджень у малолітньої потерпілої ОСОБА_10 , що свідчить про те, що обвинувачений не вчиняв будь-які насильницькі дії сексуального характеру щодо потерпілої.

Відповідно до постанови Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 22.06.2023 року у справі №736/1760/21 розглядаючи таку категорію справ (кримінальні правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканості особи) та дане кримінальне провадження в цілому, суди зобов`язані оцінити фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення з огляду на їх доведеність з приводу того: чи були вчинені щодо потерпілої особи будь-які насильницькі дії; чи мали такі дії (не пов`язані з проникненням в тіло іншої особи) сексуальний характер та чи були вони вчинені без добровільної згоди потерпілої, крім випадку, якщо вони були вчинені щодо малолітньої особи, яка не досягла чотирнадцятирічного віку (незалежно від її добровільної згоди).

Крім того, оцінюючи зазначені обставини в даному кримінальному правопорушенні, суди зобов`язані чітко розмежувати та встановити чи мають вказані вище дії ознаки інших кримінальних правопорушень, зокрема, чи не слід кваліфікувати дії винної особи як розбещення неповнолітніх, оскільки об`єктивна сторона кримінальних правопорушень, передбачених ст. 153 та ст. 156 КК України, схожа і потребує чіткого розмежування.

Доводи апелянта про те, що у діях ОСОБА_6 наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.153 КК України є хибними, оскільки судом не встановлено доказів застосування обвинуваченим до малолітньої потерпілої фізичної сили, психологічного примусу або тиску, оскільки спростовуються вищенаведеними показами потерпілої та висновком експерта №306 від 09.09.2023 р., яким суд надав належну правову оцінку.

Будучи допитаною в порядку ст. 225 КПК України малолітня потерпіла ОСОБА_10 зазначила, що вона нічого не казала діду ОСОБА_6 , оскільки боялась та очі не могла відкрити.

Свідок ОСОБА_15 підтвердила слова своєї доньки стосовно того, що остання повідомила їй про те, що робила вигляд, що спить, боялася зайвий раз поворухнутися, оскільки дідусь може зробити гірше.

Під час проведення слідчого експерименту 07.09.2023 року ОСОБА_6 на місці більш детально показав та розповів про події 04.09.2023 р., які узгоджуються з показаннями ОСОБА_10 .

Зокрема, обвинувачений вказав, що малолітня потерпіла нічого йому не казала та можливо спала або зробила вигляд, що спить.

Відповідно до судово-психіатричної експертизи №467-2023 від 03.10.2023 року, за висновками якої ОСОБА_10 здатна правильно сприймати зовнішню, фактичну сторону подій, що мають доказове значення, і давати відповідні показання про них. За своїм психічним станом здатна правильно сприймати зовнішню, формальну сторону події, запам`ятовувати та відтворювати факти, що мають значення для справи. Схильності до вираженого фантазування та навіювання - не виявляє.

Будь-якого сенсу говорити неправду у малолітньої потерпілої ОСОБА_10 немає.

Сукупність досліджених доказів доводить послідовність свідчень обвинуваченого, малолітньої потерпілої та її законного представника як під час досудового розслідування, так і в ході судового розгляду.

В апеляційній скарзі прокурора не наведено переконливих доводів, що суд першої інстанції безпідставно виключив з формулювання обвинувачення, посилання на те, що потерпіла ОСОБА_10 відвернулась від ОСОБА_6 з метою припинення подальших непристойних дій.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про виключення з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, посилання на те, що потерпіла ОСОБА_10 відвернулась від ОСОБА_6 з метою припинення подальших непристойних дій, оскільки жодним доказом такі обставини не доведені. Потерпіла, під час допиту в порядку ст. 225 КПК України з дотриманням гарантій допиту малолітніх осіб, показала, що вона не чинила опору та нічого не казала обвинуваченому.

Зважаючи на наявні докази, які свідчать про відсутність в діях ОСОБА_6 насильницьких дій сексуального характеру, умисел обвинуваченого був направлений саме на вчинення розпусних дій щодо малолітньої потерпілої, тому дії обвинуваченого ОСОБА_6 суд правильно перекваліфікував на ч. 2 ст. 156 КК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ст. 153 КК України є помилковими, оскільки за вказаною статтею відповідальність настає за вчинення будь-яких насильницьких дій сексуального характеру, не пов`язаних із проникненням в тіло іншої особи, однак під час розгляду кримінального провадження судом не було встановлення, що обвинувачений вчиняв такі дії.

Твердження прокурора, що будь-які непристойні дотики до тіла малолітньої особи, незалежно від наявності факту добровільної згоди, слід розглядати як сексуальне насильство є помилковими та не ґрунтуються на вимогах закону.

Відповідно до п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 30.05.2008 «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи», розпусні дії, відповідальність за які передбачено статтею 156 КК, повинні мати сексуальний характер і можуть бути у виді фізичних дій або інтелектуального розбещення. Такі дії спрямовані на задоволення винною особою статевої пристрасті або на збудження у неповнолітньої особи статевого інстинкту.

Під фізичними розпусними діями слід розуміти оголення статевих органів винної чи потерпілої особи, непристойні доторкання до статевих органів, які викликають статеві збудження, навчання статевим збоченням, імітація статевого акту, схиляння або примушування потерпілих до вчинення певних сексуальних дій між собою, вчинення статевих зносин, акту онанізму у присутності потерпілої особи тощо. Інтелектуальними розпусними діями є, зокрема, ознайомлення потерпілої особи із порнографічними зображеннями, відеофільмами, цинічні розмови з нею на сексуальні теми тощо.

Стороною обвинувачення не надано доказів та не доведено того, що ОСОБА_6 вчиняв будь-які насильницькі дії сексуального характеру щодо малолітньої потерпілої, а дії, які вчиняв обвинувачений ОСОБА_6 підпадають під склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.156 КК України та вони повністю охоплюються диспозицією ч. 2 ст. 156 КК, як вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи, а тому суд обґрунтовано змінив кваліфікацію дій обвинуваченого.

Таким чином, за результатами розгляду апеляційної скарги, колегією суддів не встановлено невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

Покарання ОСОБА_6 призначено з дотриманням положень ст. 65 КК України.

Судом першої інстанції було враховано характер і ступінь небезпечності вчиненого ним злочину, який відносяться до тяжких, сукупність всіх обставин його вчинення, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий в силу вимог ст. 89 КК України, характеризується посередньо, офіційно не працевлаштований, розлучений, має на утриманні неповнолітню дитину, на спеціалізованих обліках у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, а також обставини, які пом`якшують покарання, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які давали б підстави для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції колегія суддів не знаходить.

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Бердичівської окружної прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 08 листопада 2023 року щодо ОСОБА_6 - без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: