КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/824/3018/2024 Категорія: ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 307 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 червня 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали у кримінальному провадженні № 0003309, внесеному до ЄРДР 16 жовтня 2022 року, за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 307 КК України, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 12 січня 2024 року, яким

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вугледар Донецької області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 307 КК України, і призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю;

- за ч. 3 ст. 307 КК України у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю,

за участю сторін апеляційного провадження:

прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим в тому, що у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, ОСОБА_6 , керуючись корисливими мотивами, маючи на меті незаконне отримання доходів від незаконних операцій із забороненими до обігу психотропними речовинами, що полягало у незаконному придбанні, зберіганні та збуту психотропних речовин з метою вчинення умисного тяжкого злочину, пов`язаного з незаконним придбанням та зберіганням з метою збуту психотропних речовин, у особливо великих розмірах, у невстановлену досудовим розслідуванням дату та місці, але не пізніше 16 жовтня 2022 року, з метою подальшого збуту, отримав від особи, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP масою 97,475 г.

У подальшому, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання з метою збуту психотропних речовин у особливо великих розмірах, 16 жовтня 2022 року не пізніше 19.05 год. ОСОБА_6 , зберігаючи при собі особливо небезпечну психотропну речовину PVP у особливо великих розмірах, направився по території Дніпровського району м. Києва залишати психотропні речовини певними частинами у визначених ним місцях (схованках) з метою подальшого збуту невстановленим особам.

Крім того, 16 жовтня 2022 року у невстановлений досудовим розслідуванням час, але не пізніше 19.05 год. біля будинку АДРЕСА_3 ОСОБА_6 здійснив зберігання шляхом створення схованки з метою збуту особливо небезпечної психотропної речовини PVP, загальною масою 0,605 г, яка була заздалегідь розфасована у зіп-пакеті, що знаходився в згортку ізоленти синього кольору. 16 жовтня 2022 року у період часу з 21.12 год. по 21.17 год. працівниками Дніпровського УП ГУ НП у м. Києві, під час проведення огляду місця події - біля будинку АДРЕСА_3 , за участю ОСОБА_6 , було виявлено схованку особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено - PVP, загальною масою 0,605 г, яка була заздалегідь розфасована, місцезнаходження якої вказав ОСОБА_6 , залишивши у вказаному місці для зберігання з метою збуту.

Крім того, 16 жовтня 2022 року у невстановлений досудовим розслідуванням час, але не пізніше 19.05 год. біля будинку АДРЕСА_3 ОСОБА_6 здійснив зберігання шляхом створення схованки з метою збуту особливо небезпечної психотропної речовини PVP, загальною масою 0,562 г, яка була заздалегідь розфасована у зіп-пакеті, що знаходився в згортку ізоленти синього кольору. 16 жовтня 2022 року у період часу з 21.21 до 21.27 год. працівниками Дніпровського УП ГУНП у м. Києві, під час проведення огляду місця події - біля будинку АДРЕСА_3 , за участю ОСОБА_6 , було виявлено схованку особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено - PVP, загальною масою 0,562 г, яка була заздалегідь розфасована, місцезнаходження якої вказав ОСОБА_6 , залишивши у вказаному місці для зберігання з метою збуту.

Крім того, 16 жовтня 2022 року о 19.05 год., за адресою: АДРЕСА_4 , працівниками поліції було затримано ОСОБА_6 . У подальшому, у період часу з 20.45 до 21.01 год. за адресою: АДРЕСА_4 , було проведено особистий обшук ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , під час якого було виявлено та вилучено іншу частину отриманої від невстановленої досудовим розслідуванням особи особливо небезпечної психотропної речовини PVP у кількості 34 згортки, масою 96,308 г, у особливо великих розмірах, яку ОСОБА_6 , зберігав при собі з метою подальшого незаконного збуту.

Таким чином, ОСОБА_6 , незаконно придбав та зберігав при собі особливо небезпечну психотропну речовину PVP масою 96,308 г з метою подальшого повторного збуту.

Як вбачається з даних, що містяться у висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів за № СЕ-19/111-22/44509-НЗПРАП від 9 листопада 2023 року:

«1. Надані на дослідження кристалічні речовині білого кольору, містять у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину.

2. Надані на дослідження кристалічні речовині білого кольору, містять у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP (1-феніл-2-піролідін-1-іл-пентан-1-он).

Загальна маса PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іль-пентан-1-он) у речовинах становить 4,129 г.

Як вбачається з даних, що містяться у висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів за № СЕ-19/111-22/44503-НЗПРАП від 9 листопада 2023 року:

«1. В наданих на дослідження кристалічних речовинах білого кольору виявлено особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено.

2. В наданих на дослідження кристалічних речовинах білого кольору виявлено особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP (1-феніл-2-піролідін-1-іл-пентан-1-он).

Загальна маса PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іль-пентан-1-он) у речовинах становить АДРЕСА_3,179 г.

Як вбачається з даних, що містяться у висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів за № СЕ-19/111-22/44507-НЗПРАП від 16 жовтня 2023 року:

«1. Надана на дослідження кристалоподібна речовина містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено.

2. Надана на дослідження кристалоподібна речовина містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP (1-феніл-2-піролідін-1-іл-пентан-1-он).

Маса PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іль-пентан-1-он) в кристалоподібній речовині становить 0, 605 г.

Як вбачається з даних, що містяться у висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів за № СЕ-19/111-22/44495-НЗПРАП від 17 жовтня 2023 року:

«1. У наданій на дослідження кристалоподібній речовині білого кольору виявлено особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено.

2. У наданій на дослідження кристалоподібній речовині білого кольору виявлено особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP (1-феніл-2-піролідін-1-іл-пентан-1-он).

Маса PVP у речовині становить 0, 562 г.

PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іль-пентан-1-он), згідно з Постанови КМУ від 06.05.2000 № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» «Список № 2 Психотропні речовини, обіг яких обмежено» в «Таблиці ІІ», є психотропною речовиною.

Згідно наказу МОЗ України №188 від 01.08.2000 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться в незаконному обігу», кримінальна відповідальність за придбання та зберігання психотропної речовини - PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іль-пентан-1-он), у невеликих розмірах настає в тому разі, коли таке придбання та зберігання перевищує вагу зазначеної в таблиці граничної величини, а саме: до 0,15 грама».

Також вироком вирішено питання процесуальних витрат та доля речових доказів у провадженні.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок, виключивши з мотивувальної та резолютивної частини вироку вказівку про визнання ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, і призначення ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України та на підставі ст. 70 КК України; перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч. 3 ст. 307 КК України на ч. 3 ст. 309 КК України та визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, із призначенням ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 309 КК України у виді 5 років позбавлення волі, звільнивши ОСОБА_6 на підставі ст.ст. 75, 76 КК України від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Захисник зазначає, що свою вину у вчиненні якого ОСОБА_6 визнав беззастережно та у повному обсязі вину, а саме у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, а покладений судом першої інстанції в обґрунтування вироку висновок про те, що ОСОБА_6 , вчиняючи кримінальне правопорушення, керувався саме корисливими мотивами, мав на меті незаконне отримання доходів від незаконних операцій із забороненими до обігу психотропними речовинами, що полягало у незаконному придбанні, зберіганні та збуту психотропних речовин з метою вчинення умисного тяжкого злочину, пов`язаного з незаконним придбанням та зберіганням з метою збуту психотропних речовин, в особливо великих розмірах, з метою подальшого збуту, отримав від особи, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено РУР, масою 97,475 г., не підтверджується об`єктивними даними, що містяться у наявних доказах, зібраних органом досудового розслідування та наданих на всебічне, повне й неупереджене дослідження суду першої інстанції, сукупність яких, на думку захисника, є об`єктивно недостатньою для прийняття судом першої інстанції відповідного процесуального рішення щодо визнання ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених саме ч. 2 ст. 307 та ч. 3 ст. 307 КК України, з призначенням ОСОБА_6 відповідного покарання.

Захисник вказує, що під час проведення допитів ОСОБА_6 під час судового розгляду було встановлено, що зазначену у вироку особливо небезпечну психотропну речовину у відповідному особливо великому розмірі він придбав на інтернет-ресурсі «Телеграм», про що докладно, щиро та правдиво повідомив як органу досудового розслідування, так й суду. Як особисто зазначив ОСОБА_6 , безпосередньо перед затриманням його працівниками поліції, він, перебуваючи в панічному стані, пов`язаному з обґрунтованими побоюваннями у застосуванні до нього заходів фізичного насильства, видалив з власного мобільного телефону марки «Xiaomi Redmi 4Х» власну переписку з безпосереднім продавцем особливо небезпечної психотропної речовини. Проте, маючи реальну можливість фізичного знищення самого мобільного телефону, ОСОБА_6 таких дій не вчинив, з огляду на що зазначений мобільний телефон у подальшому було вилучено працівниками поліції та визнано речовим доказом по даному кримінальному провадженню. У свою чергу, маючи беззастережну можливість проведення відповідного експертного дослідження мобільного телефону ОСОБА_6 , відновлення видаленої переписки з безпосереднім продавцем особливо небезпечної психотропної речовини, що мало у тому числі підтвердити правдивість показань ОСОБА_6 щодо повідомлених ним обставин вчиненого кримінального правопорушення, слідчий відповідного експертного дослідження мобільного телефону ОСОБА_6 не призначив та не провів.

Захисник вважає, що орган досудового розслідування, маючи відповідну процесуальну можливість не лише підтвердити правдивість показань ОСОБА_6 , а й виявити безпосереднього продавця особливо небезпечної психотропної речовини, вилученої в обвинуваченого, такою можливістю невиправдано не скористався, з огляду на що висновок, що ОСОБА_6 особливо небезпечну психотропну речовину не придбавав за власні кошти в інтернет-мережі «Телеграм», а саме отримав від особи, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, як й низка інших висновків, не підтверджених наявними доказами, можна обґрунтовано вважати припущеннями, на яких обвинувачення ґрунтуватись не може.

Окрім того, захисник вказує, що обвинувачений придбав особливо небезпечну психотропну речовину у відповідному особливо великому розмірі виключно для власного споживання, обсяг якої відповідав розміру наявних у ОСОБА_6 грошових коштів, зароблених останнім самостійно власною працею до приїзду на проживання до міста Києва на запрошення ОСОБА_9 . Останній, маючи попередньо бути допитаним в якості свідка сторони обвинувачення по даному кримінальному провадженню, у подальшому залученим до участі в судовому розгляді не був, з чого, на думку захисника, можна дійти обґрунтованого припущення про те, що безумовно відомий стороні обвинувачення зміст показань ОСОБА_9 з приводу обставин кримінального правопорушення, принаймні, містив суперечності, а можливо й повністю підтверджував винуватість ОСОБА_6 саме у вчиненні того кримінального правопорушення, вину в якому він визнав, а саме передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України.

Захисник щодо корисливих мотивів ОСОБА_6 та мети останнього щодо протиправного отримання доходів від незаконних операцій із забороненими до обігу психотропними речовинами зазначає, що ОСОБА_6 пояснив, що дійсно, під час пошуку в інтернет-мережі «Телеграм», для власного споживання протягом певного періоду часу в майбутньому, особливо небезпечної психотропної речовини у відповідному особливо великому розмірі та заздалегідь розфасованому вигляді, отримав відповідну пропозицію щодо т.зв. «працевлаштування», а саме виготовлення «закладок» психотропних речовин на території міста Києва, на що не погодився, а фактично здійснені ним схованки особливо небезпечної психотропної речовини «РVР» робив виключно для себе, що відбувалося у супроводі ОСОБА_9 , дійсні обставини участі якого у вчиненому ОСОБА_6 кримінальному правопорушенні, залишились невстановленими.

При цьому, враховуючи дійсний період часу облаштування ОСОБА_6 зазначених вище схованок, що можна обґрунтовано вважати єдиним неподільним у часі процесом, виключає можливість ствердження про повторність вчинення злочину та мало бути виключено судом першої інстанції з пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення.

Захисник зазначає, що у вироку суд кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 307 КК України, оскільки він своїми умисними діями вчинив незаконне придбання та зберігання особливо небезпечних психотропних речовин, з метою збуту; вчинив незаконне придбання та зберігання особливо небезпечних психотропних речовини, з метою збуту, вчиненого повторно; вчинив незаконне придбання та зберігання особливо небезпечних психотропних речовин у особливо великих розмірах, з метою збуту, вчиненого повторно. Проте, як загальновідомо, повторність відсутня при вчиненні продовжуваного злочину, який складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним злочинним наміром, а оскільки дії ОСОБА_6 16 жовтня 2022 року охоплювались єдиним умислом та утворюють єдиний продовжуваний злочин, вони не потребують кваліфікації за ознакою повторності. Вчинення ж ОСОБА_6 інкримінованого останньому незаконного придбання та зберіганні особливо небезпечних психотропних речовин, з метою збуту, вчиненого саме за попередньою змовою групою осіб, в ході судового розгляду підтверджено не було.

Таким чином, протиправний умисел обвинуваченого на придбання особливо небезпечної психотропної речовини у відповідному особливо великому розмірі саме з метою подальшого збуту невстановленим особам, не підтверджено сукупністю доказів, зібраних по даному кримінальному провадженню, з огляду на що захисник вважає, що ОСОБА_6 , своїми умисними діями, які виразились у незаконному придбанні, перевезенні та зберіганні особливо небезпечної психотропної речовини без мети збуту в особливо великих розмірах, вчинив саме те кримінальне правопорушення, в чому й визнав власну вину, а саме кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 309 КК України.

Захисник вказує, що ОСОБА_6 , не є наркозалежною особою, що в даному випадку може слугувати ознакою наявності у нього дійсного умислу на збут, проте вважає, що повідомлені обвинуваченим та його матір`ю в судовому засіданні обставини перебування ОСОБА_6 протягом певного тривалого періоду часу у відповідному соціальному середовищі, за умови об`єктивної відсутності в тому числі батьківського виховання, певним чином спотворили свідомість ОСОБА_6 щодо дійсних життєвих цінностей, щодо власної ролі останнього у житті та суспільстві, як мешканця депресивного та криміналізованого регіону країни.

Також апелянт наголошує, що, окрім повного визнання винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, його вина у незаконному придбанні та зберіганні особливо небезпечних психотропних речовин в особливо великих розмірах без мети збуту, підтверджується зібраними на досудовому слідстві та дослідженими під час судового розгляду доказами. За результатами проведення в нарадчій кімнаті дослідження в сукупності зібраних по справі доказів та надаючи їм юридичну оцінку, суд першої інстанції мав дійти висновку, що кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України та ч. 3 ст. 307 КК України, як незаконне придбання та зберігання особливо небезпечних психотропних речовин, з метою збуту, незаконне придбання та зберігання особливо небезпечних психотропних речовини, з метою збуту, вчинене повторно, не знайшла свого підтвердження в ході судового розгляду.

Захисник вважає, що пред`явлене ОСОБА_6 обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України та ч. 3 ст. 307 КК України, як і надані стороною обвинувачення докази у його підтвердження, не містять жодної інформації щодо фактів (факту) збуту особливо небезпечної психотропної речовини ОСОБА_6 , таких фактів органом досудового розслідування не встановлено, оперативні закупівлі особливо небезпечної психотропної речовини не проводилися, а одна лише вилучена велика кількість психотропної речовини, та наявність показань свідків, які містять суперечності та відверті прогалини щодо вилучення у ОСОБА_6 значної кількості психотропної речовини та можливого збуту, що підтверджено і протоколом затримання останнього, в даному випадку, за відсутності інших доказів, не можуть бути поза обґрунтованим сумнівом визначальними доказами вчинення ОСОБА_6 інкримінованих останньому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 та ч. 3 ст. 307 КК України.

Захисник вказує, що лише сам факт виявлення психотропної речовини у ОСОБА_6 у особливо великих розмірах, за відсутності інших беззаперечних доказів на підтвердження мети і факту збуту, не може вважатися доказом умислу обвинуваченого саме на їх збут. Виходячи з наведеного, на переконання захисника, суд першої інстанції мав дійти висновку про перекваліфікацію дій обвинуваченого за частиною 3 статті 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання особливо небезпечної психотропної речовини без мети збуту в особливо великих розмірах.

Захисник вважає, що критична оцінка судом першої інстанції показань ОСОБА_6 має ознаки суб`єктивності, а тому підлягає об`єктивній переоцінці судом апеляційної інстанції, з дотриманням практики та стандартів Європейського суду з прав людини. Окрім того, при зміні вироку щодо визнання винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, суд апеляційної інстанції має обрати ОСОБА_6 покарання з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і даних про особу ОСОБА_6 : до обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 суд апеляційної інстанції має віднести щире каяття та активне сприяння останнім розкриттю вчиненого злочину, за одночасної відсутності обставин, що обтяжують покарання, та врахувати, що обвинувачений дійсно вчинив та визнав свою вину у вчиненні кримінального правопорушення у сфері незаконного обігу психотропних речовин, яке, згідно з вимогами статті 12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів, проте ОСОБА_6 має молодий вік, є раніше не судимим, щиро розкаявся у вчиненому злочині та активно сприяв розкриттю останнього, а тому, як зазначає захисник, суд апеляційної інстанції має призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на певний строк, із застосуванням ст. 75 КК України та визначення іспитового строку на максимальний термін з покладенням на нього обов`язків.

Заслухавши доповідь судді, позицію захисника та обвинуваченого на підтримку доводів апеляційної скарги захисника, прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим, дослідивши наявні у кримінальному провадженні докази, обговоривши доводи апеляційної скарги та провівши апеляційний розгляд в її межах, колегія суддів доходить такого висновку.

Згідно з положеннями ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції дотримався наведених вимог закону не у повному обсязі.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що суд першої інстанції, з дотриманням положень ст. 337 КПК України, заслухавши показання обвинуваченого, свідків, забезпечивши сторонам усі можливості для реалізації їхніх прав у судовому засіданні в рамках кримінального процесуального закону, дослідив надані сторонами докази, повно, всебічно та неупереджено дослідив всі обставини даного кримінального провадження, об`єктивно та за своїм внутрішнім переконанням оцінив кожний поданий сторонами доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, детально навів досліджені докази у вироку, дав їм належну оцінку та дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених в оскаржуваному вироку.

Визнаючи ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у мотивувальній частині вироку, які, окрім мети збуту, не оспорюються і стороною захисту, суд кваліфікував дії обвинуваченого як незаконне придбання та зберігання особливо небезпечних психотропних речовин з метою збуту; незаконне придбання та зберігання особливо небезпечних психотропних речовини з метою збуту, вчиненого повторно; незаконне придбання та зберігання особливо небезпечних психотропних речовин в особливо великих розмірах, з метою збуту, вчиненого повторно, за ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 307 КК України.

Проте, колегія суддів не може погодитись з такою кваліфікацією дій обвинуваченого, з огляду на таке.

Згідно з ч. 1 ст. 32 КК України повторність, передбачена частиною першою цієї статті, відсутня при вчиненні продовжуваного злочину, який складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних одним злочинним наміром.

За змістом ч. 2 ст. 32 КК України не є повторністю продовжуваний злочин, що складається з двох або більше вчинених в різний час тотожних злочинів, об`єднаних єдиним злочинним наміром.

Продовжуваний злочин схожий на повторність злочинів тому, що складається з кількох тотожних дій, але при продовжуваному злочині особа має єдиний злочинний намір, що охоплює заздалегідь поставлену мету та єдиний умисел, що об`єднує всі вчинені особою діяння. При повторному ж вчиненні злочинів кожен з них має свою суб`єктивну сторону і самостійний умисел, який виникає щоразу перед вчиненням окремого злочину. Продовжуваний злочин виключає повторність і діяння особи кваліфікується як єдиний злочин. Відповідно, за об`єктивними ознаками повторність злочинів одного виду і продовжуваний злочин зовні можуть співпадати. Однак за суб`єктивними ознаками вони суттєво відрізняються між собою.

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що вказаний злочин не є триваючим, оскільки триваючий злочин це неперервний злочин, де особа скоює одну дію (бездіяльність), а продовжуваний злочин, навпаки, перерваний. При вчиненні продовжуваного злочину мають місце два (або більше) тотожних діянь, відокремлених одне від одного проміжком часу. Також між цими злочинами існують відмінності за суб`єктивними ознаками: у триваючому злочині умисел реалізується одночасно із вчиненням дії (бездіяльності), а у продовжуваному злочині вчинені діяння об`єднані єдиним злочинним наміром, який реалізується поетапно протягом певного часу.

За змістом обвинувачення, висунутого ОСОБА_6 , а у подальшому і зміненого прокурором, а також обставин, встановлених судом, а саме, що обвинувачений у невстановлену досудовим розслідуванням дату та місці, але не пізніше 16 жовтня 2022 року, з метою подальшого збуту, отримав від особи, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP масою 97,475 г., частину якої вагою 0,562 г та 0,605 гу цей же день шляхом створення схованки біля будинків АДРЕСА_4 та АДРЕСА_3 по АДРЕСА_4 , залишив з метою збуту, а залишок особливо небезпечної психотропної речовини PVP у кількості 34 згортки, масою 96,308 г, був у нього вилучений у цей же день.

Таким чином, на переконання колегії суддів, вказані обставини свідчать про вчинення обвинуваченим саме продовжуваного злочину, оскільки його дії були охоплені єдиним умислом і направлені для досягнення єдиної мети, яка реалізувалась поетапно, а, відтак, доводи апеляційної скарги захисника в цій частині є обґрунтованими.

Якщо у винної особи був єдиний умисел щодо незаконного придбання, зберігання та збуту наркотичного засобу, психотропної речовини або їх аналогів у особливо великому розмірі, вчинені нею діяння щодо одного й того ж предмета злочину, без значного розриву в часі, належить розглядати як єдиний (одиничний) злочин і він має кваліфікуватися за ч. 3 ст. 307 КК України (постанова Верховного Суду України у справі № 5-30кс12 від 7 лютого 2013 року).

За встановлених обставин колегія суддів доходить висновку, що дії обвинуваченого слід кваліфікувати лише за ч. 3 ст. 307 КК України, як незаконне придбання та зберігання особливо небезпечних психотропних речовин в особливо великих розмірах, з метою збуту, а, відтак, вирок суду підлягає зміні, а саме, з обвинувачення ОСОБА_6 підлягає виключенню правова кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 307 КК України та рішення про визнання його винуватим за ч. 2 ст. 307 КК України, як зайва, і така оцінка дій обвинуваченого не пов`язана з оцінкою доказів у справі.

При цьому, враховуючи, що колегія суддів дійшла висновку про виключення з вироку суду правової кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 307 КК України та рішення про визнання його винуватим за ч. 2 ст. 307 КК України, то, на переконання колегії суддів, підлягає виключенню з вироку і рішення суду про призначення ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги захисника про те, що обвинувачений придбав вказані психотропні речовини без мети збуту, а тому його дії слід кваліфікувати за ч. 3 ст. 309 КК України, то колегія суддів вважає такі доводи непереконливими та такими, що спростовуються сукупністю доказів у кримінальному провадженні, яким суд дав належну правову оцінку.

Так, судом враховані показання ОСОБА_6 та його матері про те, що ОСОБА_6 взяв з собою усі гроші, які заробив працею на полі, у сумі 14000 гривень, та поїхав у місто Київ до товариша шукати роботу та житло для сім`ї; що ОСОБА_6 , приїхавши до міста Києва, тиждень гуляв спільно зі своїм товаришем на зароблені гроші. Такі показання критично оцінені судом, з урахуванням того, що після тижня відпочинку у місті Києві у нього залишилася сума 9500 гривень, які він міг вільно використати на придбання психотропних речовин, при тому, що ОСОБА_6 не вживав заходів для пошуку роботи та не міг пояснити, за які кошти збирався продовжувати жити у місті Києві.

Крім того, з урахуванням наведених обставин, суд першої інстанції, врахувавши, що ОСОБА_6 , будучи вільним у виборі ваги психотропної речовини, яку він міг на той час придбати, та будучи вільним у виборі суми коштів, яку він може дозволити витратити на придбання на той час психотропної речовини, обрав вагу 100 грамів, вартістю 9500 грн., що відносно доходів ОСОБА_6 є для нього занадто високою для одночасної витрати, а вага 100 грамів, придбаної психотропної речовини, об`єктивно занадто велика для особи, яка пояснила, що періодично вживала психотропні засоби іноді під час канікул та міг самостійно припинити їх вживання на час стаціонарного навчання у вищому навчальному закладі.

Також судом взято до уваги, що під час допиту у судовому засіданні ОСОБА_6 не зазначав, що обговорював з особою, у якої придбавав психотропні речовини, що йому потрібно розфасувати психотропні засоби, як і не обговорював вагу фасування та кількість пакетів. Окремо судом враховано, що ОСОБА_6 сам пояснював, що він у місті Києві один раз вживав психотропну речовину, на наступний день прекрасно себе почував та не мав бажання у подальшому ще вжити цю речовину та не мав залежності від цього.

Окремо судом враховано, що ОСОБА_6 , який у судовому засіданні надавав чіткі та логічні показання щодо обставин справі, у той же час категорично стверджував, що, не знаючи міста Києва, самостійно їздив за психотропними речовинами, самостійно повернувся після їх придбання, при цьому у категоричній формі наполягав, що не пам`ятає місцевості, куди він їздив, як він добирався до цього місця, де він забрав психотропні речовини та як їх перевозив до міста зустрічі з товаришем.

Окрім того, суд наголосив на тому, що викликають сумнів і твердження ОСОБА_6 , що сплативши завелику для нього суму грошей, отримавши через півгодини фото місця, де необхідно було забрати психотропну речовину, він тільки на наступний день поїхав до тієї, невідомої, місцевості. Судом визнані нелогічними і показання обвинуваченого, що, проживаючи фактично у Київській області, серед селищ з приватними будинками, він саме з метою приховати психотропні речовини у приватному секторі, їде з товаришем на інший берег та іншу частину міста Києва декількома видами наземного транспорту, а потім використовують і таксі, на оплату якого у ОСОБА_6 знаходяться кошти. При цьому, ОСОБА_6 сам стверджував, що він боявся бути затриманим працівниками поліції, що якраз і могло відбутися більш вірогідно при проїзді в метро. При цьому судом враховано, що, маючи при собі психотропну речовину, ризикуючи бути зупиненим та викритим у перевезенні цієї речовини, ОСОБА_6 наполегливо рухався саме на масив «Русанівські сади». Саме він вибрав адресу, де зупинити автомобіль та привів товариша до будинків, де почав закопувати психотропну речовину, а коли почув голоси господарів будинку, то вжив усіх заходів щоб втекти, а коли був затриманий, то викинув сумку з психотропною речовиною.За встановлених обставин судом визнані неспроможними показання ОСОБА_6 , що після розмови з особою, яка йому пропонувала заробити кошти збутом наркотичних засобів на « ОСОБА_10 », він вирішив, що ця місцевість є безпечною для вчинення незаконних дій з обігу наркотиків, і тому вирішив поїхати та заховати там свої наркотики.

Також судом враховано, що під час затримання ОСОБА_6 пояснив, що у згортках знаходяться наркотики, але йому невідомо, які саме речовини.

При цьому суд звернув увагу, що під час судового засідання ОСОБА_6 повідомляв, що він іноді вживав психотропні речовини у період перебування на канікулах вдома, а під час навчального року ніколи не вживав психотропні речовини, і це не було для нього складним; що матір ОСОБА_6 суду повідомила, що з часу початку війни вони проживали знову однією сім`єю, син був поряд і постійно допомагав і працював, вона не помічала за ним ознак вживання психотропних речовин. Фактично ці покази спростовують твердження ОСОБА_6 , що він мав наркотичну залежність і велику кількість психотропної речовини придбав для власного вживання, а ховав цю речовину на «Русанівських садах» з метою позбавлення залежності, оскільки не зміг би часто їздити так далеко за речовиною.

Суд також акцентував увагу на тому, що у разі бажання вжити психотропну речовину ОСОБА_6 міг просто знову придбати невелику кількість для власного вживання, проте, ним придбано психотропна речовина в особливо великому розмірі.

Встановлені судом першої інстанції обставини в їх сукупності, з урахуванням розфасовки психотропної речовини, її упакування, ваги, посилань обвинуваченого на те, що він не знає, яка там знаходиться психотропна речовина, на переконання колегії суддів, у повному обсязі спростовують позицію сторони захисту про відсутність у ОСОБА_6 мети збуту психотропних речовин, а тому колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги захисника в цій частині непереконливими.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про призначення обвинуваченому покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, то колегія суддів враховує таке.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі , яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

За змістом ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Згідно з роз`ясненнями, які містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» із змінами та доповненнями, досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Виходячи з того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення. При цьому таке рішення має бути повністю самостійним і не ставитись у залежність від наведених в обвинувальному висновку обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання. Суди, зокрема, можуть не визнати окремі з них такими, що пом`якшують чи обтяжують покарання, а також визнати такими обставинами ті, які не зазначено в обвинувальному висновку.

За змістом оскаржуваного вироку, вирішуючи питання про призначення обвинуваченому покарання, судом враховані ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, (а саме, їх класифікацію за ст. 12 КК України, особливості й обставини вчинення: форму вини, мотив і мету, спосіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали), дані про особу обвинуваченого, який має молодий вік, раніше не судимий, не перебуває під наркологічним диспансерно-динамічним наглядом, не перебуває на обліку у лікаря психіатра, відсутність обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання.

З огляду на встановлені обставини, суд першої інстанції дійшов висновку, що з метою виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, обвинуваченому ОСОБА_6 слід призначити покарання у виді позбавлення волі з конфіскацією всього майна, оскільки саме таке покарання буде повністю відповідати ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, конкретним їх обставинам, встановленим під час розгляду кримінального провадження, даним про особу обвинуваченого. Даний вид покарання буде справедливим для виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 , сприятиме попередженню вчиненню нових кримінальних правопорушень та відповідатиме принципу індивідуалізації покарання.

При цьому судом не встановлено підстав для застосування до обвинуваченого положень ст. 69, ст. 75 КК України.

Однак, колегія суддів частково погоджується з таким висновком суду першої інстанції та враховує, що обвинуваченим вчинений особливо тяжкий злочин, дані про особу обвинуваченого, які враховані судом першої інстанції, щире каяття обвинуваченого у вчиненому злочині, його молодий вік та сімейні обставини, що він є переселенцем, і вказані обставини колегія суддів визнає як обставини, що пом`якшують покарання та у сукупності з іншими обставинами істотно знижують ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним злочину, та вважає можливим призначити обвинуваченому покарання за ч. 3 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі, проте, з застосуванням положень ст. 69 КК України, призначивши покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої у санкції вказаної статті.

З огляду на те, що ОСОБА_6 вчинено корисливий злочин, колегія суддів вважає необхідним призначити йому додаткове покарання у виді конфіскації всього майна, яке є його власністю, окрім житла.

Саме таке покарання, на переконання колегії суддів, буде відповідати вимогам ст. 65 КК України та буде необхідним для досягнення його мети, тобто, необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.

За встановлених обставин апеляційна скарга захисника підлягає до задоволення частково.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 12 січня 2024 рокущодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 307 КК України - змінити:

Виключити з обвинувачення ОСОБА_6 правову кваліфікацію за ч. 2 ст. 307 КК України та рішення про визнання його винуватим за ч. 2 ст. 307 КК України, призначення покарання за ч. 2 ст. 307 КК України та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 307 КК України.

Пом`якшити призначене за ч. 3 ст. 307 КК України ОСОБА_6 покарання з застосуванням ст. 69 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, крім житла.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її оголошення, обвинуваченим ОСОБА_6 , який утримується під вартою, - у той же строк з дня вручення копії ухвали.

Судді:

______________________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4