ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/963/24 Справа № 209/3435/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 квітня 2024 року

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 28 листопада 2023 року стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Дніпродзержинськ Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 4 статті 185, частиною 2 статті 190 Кримінального кодексу України (далі - КК),

за участю:

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_9

ВСТАНОВИВ:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 28 листопада 2023 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК. ОСОБА_7 призначено покарання за ч. 4 ст. 185 КК у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 1 (один) місяць; за ч. 2 ст. 190 КК у вигляді позбавлення волі строком на 2 (два) роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 1 (один) місяць.

На підставі ч. 4 ст. 71 КК призначеним покаранням поглинуто невідбуте покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 07 вересня 2023 року та остаточно призначено до відбування покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 1 (один) місяць. Покарання у вигляді штрафу в розмірі 17000 (сімнадцять тисяч) гривень, призначене вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 27 лютого 2023 року підлягає самостійному виконанню.

Цим вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство) вчиненому повторно та таємному викраденні чужого майна вчиненому в умовах воєнного стану, вчиненому повторно, за наступних обставин.

17 травня 2023 року приблизно о 20.20 годині перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_3 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів попрохав у свого знайомого мобільний телефон «Nomi i5530» імеі НОМЕР_1 для здійснення телефонного дзвінка. ОСОБА_10 сприймаючи ОСОБА_7 , як свого знайомого, перебуваючи з ним у довірливих відносинах, добровільно передав свій телефон «Nomi i5530» імеі НОМЕР_1 , ОСОБА_7 , після чого, не маючи наміру повертати телефон пішов у невідомому напрямку. У подальшому, вказаним мобільним телефоном ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 майнової шкоди на суму 1070 грн.

Крім того, ОСОБА_7 19 липня 2023 року приблизно о 12.00 годині перебуваючи навпроти супермаркету ООО «АТБ-Маркет» по б-ру Будівельників, 18 у м. Кам`янське Дніпропетровської області, а саме біля торговельного павільйону ФОП « ОСОБА_11 », де знаходився припаркований автомобіль «Suzuki SX4», д.н. НОМЕР_2 , із відкритим багажником, який належить потерпілому ОСОБА_12 . ОСОБА_7 усвідомлюючи, що він діє в умовах воєнного стану, діючи умисно, таємно, повторно, шляхом вільного доступу викрав автомобільний компресор марки «БЕЛАВТО МУРОМЕЦ», який знаходився у багажному відділенні автомобілю «Suzuki SX4», д.н. НОМЕР_2 , після чого місце вчинення злочину покинув. У подальшому вказаним автомобільним компресором марки «БЕЛАВТО МУРОМЕЦ» ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 майнової шкоди на суму 588,33 грн.

Крім того, ОСОБА_7 08 липня 2023 року приблизно о 14.00 годині перебуваючи біля ТРЦ «NRG» по б-ру Будівельників, 25 у м. Кам`янському Дніпропетровської області, усвідомлюючи, що він діє в умовах воєнного стану, таємно, шляхом вільного доступу викрав належний потерпілій ОСОБА_13 велосипед марки «Sidney Pro tour», зеленого кольору, який знаходився біля приміщення магазину ремонту взуття в ТРЦ «NRG» по б-ру Будівельників, 25 у АДРЕСА_1 , після чого місце вчинення злочину покинув. У подальшому, вказаним велосипедом марки «Sidney Pro tour», зеленого кольору, ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_13 майнової шкоди на суму 3386,66 гр.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання: за ч. 4 ст. 185 КК у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць, за ч. 2 ст. 190 КК до 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеним за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 07.09.2023 більш суворим покаранням за цим вироком, визначити покарання у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК, за сукупністю вироків, з урахуванням вимог ч. 3 ст. 72 КК, до призначеного покарання за новим вироком повністю приєднати невідбутє покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 27.02.2023 та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць та штрафу у розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн, вказані покарання виконувати самостійно. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, не оскаржуючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що суд при призначенні покарання не врахував належним чином того, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 27.02.2023 за ч. 1 ст. 369 КК до покарання у виді штрафу у розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн. Вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 07.09.2023 за ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК, ч.1 ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. У цьому провадженні, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК обвинувачений вчинив 17.05.2023, кримінальні правопорушення, передбачені ч. 4 ст. 185 КК 08.07.2023 та 19.07.2023, тобто в період відбуття покарання визначеного вироком від 27.02.2023 та до ухвалення вироку від 07.09.2023. Проте суд першої інстанції призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 в порушення вимог ст. 71 КК не призначив обвинуваченому покарання за сукупністю вироків, а визначив лише покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 27.02.2023 до самостійного виконання, що привело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту. Крім того, призначаючи остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, суд застосував принцип поглинання невідбутої частини покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 07.09.2023, що призвело до незастосування закону, який підлягає застосуванню, тобто не визначив покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.

Захисник та обвинувачений заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Потерпілі ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 та її законний представник ОСОБА_14 належним чином повідомлені про місце, дату та час апеляційного розгляду, клопотань про відкладення чи особисту участь останні не подавали, яка відповідно до ч. 4 ст. 401 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), не є обов`язковою, що згідно з ч. 4 ст. 405 КПК не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду без їх участі.

Мотиви суду.

Висновки суду першої інстанції про фактичні обставини кримінального провадження, правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 185 КК та доведеність його вини ніким з учасників судового розгляду в апеляційному порядку не оспорюються, у зв`язку з чим відповідно до вимог ст. 404 КПК судом апеляційної інстанції не переглядаються.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_7 , а також на кваліфікацію його дій, не виявлено.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК, підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою скасування судового рішення.

Серед завдань кримінального провадження, передбачених у ст. 2 КПК, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру та прийнято законне рішення як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.

З цією вимогою кореспондуються вимоги ч. 1 ст. 370 КПК про ухвалення компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Так, положеннями ст. 71 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю вироків, суд апеляційної інстанції зауважує на тому, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за нове кримінальне правопорушення, і ніж не відбута частина покарання за попереднім вироком. Крім того, призначення покарання, яке згідно з ч. 3 ст. 72 КК за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає, суд визначає остаточне покарання у виді невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, ухваливши рішення про їх самостійне виконання.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться у п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до яких, коли після ухвалення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після ухвалення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК : спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до ухвалення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після ухвалення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Згідно з правовим висновком Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеним у постанові від 01 червня 2020 року (справа № 766/39/17, провадження № 51-8867кмо18) якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні було вчинено після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ст. 71 КК (за сукупністю вироків).

Як вбачається із оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 було раніше засуджено вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 27.02.2023 за ч. 1 ст. 369 КК до покарання у виді штрафу у розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн. Вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 07.09.2023 за ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК, на підставі ч. 1 ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

В даному кримінальному провадженні, інкримінований злочин за ч. 2 ст. 190 КК ОСОБА_7 вчинив 17.05.2023, а кримінальні правопорушення, передбачені ч. 4 ст. 185 КК - 08.07.2023 та 19.07.2023, тобто в період відбуття покарання визначеного вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 27.02.2023 та до ухвалення вироку від 07.09.2023.

Проте, суд першої інстанції, в ухваленому стосовно ОСОБА_7 вироку, не розмежував стадій та порядку призначення покарання і не призначив обвинуваченому покарання за сукупністю вироків, а визначив покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 27.02.2023 до самостійного виконання. Крім того, застосував принцип поглинання невідбутої частини покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 07.09.2023, що призвело до незастосування закону, який підлягає застосуванню, та не визначив покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

Пунктом п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 421 КПК, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, через неправильне тлумачення закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вбачає підстави скасувати оскаржуване судове рішення в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок в цій частині.

Колегія суддів погоджується з видом та розміром призначеного судом першої інстанції покарання за ч. 2 ст. 190 та ч. 4 ст. 185 КК та вважає його таким, що відповідає вимогам ст. 50, 65 КК, а також тяжкості скоєних кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого.

За цих обставин, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги першого заступника керівника обласної прокуратури та приходить до висновку про скасування вироку стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку в цій частині, у відповідності з вимогами ст. 420 КПК.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 420, 421 КПК, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 28 листопада 2023 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 4 статті 185, частиною 2 статті 190 Кримінального кодексу України в частині призначеного покарання, скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за частиною 2 статті 190 Кримінального кодексу України покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки, за частиною 4 статті 185 КК у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеним за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 07.09.2023 більш суворим покаранням за цим вироком, визначити покарання у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК, за сукупністю вироків, з урахуванням вимог ч. 3 ст. 72 КК, до призначеного покарання за новим вироком повністю приєднати невідбутє покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 27.02.2023 та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць та штрафу у розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн, вказані покарання виконувати самостійно.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а особою, яка знаходиться під вартою з дня отримання копії судового рішення.

Повний текст вироку вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4