Дата документу 17.04.2024 Справа № 334/5405/23
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №334/5405/23 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/338/24 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 квітня 2024 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, який має вишу освіту, у шлюбі не перебуває, на утриманні дітей не має, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого 18 липня 2022 року Орджонікідзевським районним судом міста Запоріжжя за ч.1 ст. 263 КК України до позбавлення волі на строк три роки, на підставі статті 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком один рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України,

за участю прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника-адвоката ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 .

Захисник-адвокат ОСОБА_9 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 10 липня 2023 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді арешту строком один місяць.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, повністю приєднано невідбуту частину покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду міста Запоріжжя від 18 липня 2022 року у кримінальному провадженні № 1-кп/335/560/2022 (справа № 335/3522/22) та визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком три роки один місяць.

Строк покарання ОСОБА_6 ухвалено обчислювати з дня приведення вироку до виконання після набрання вироком законної сили.

Вирішена доля речових доказів.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта в сумі 1 912 (одна тисяча дев`ятсот дванадцять) гривень.

В апеляційній скарзі захисник просить оскаржуваний вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватим за ч.1 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) гривень та виконувати його окремо.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції, в обґрунтування призначення покарання зазначено, що обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_6 , суд визнає його щире каяття, яке полягає у відвертому осуді своєї протиправної поведінки та готовності нести відповідальність за вчинене, при цьому, обставиною, яка обтяжує йому покарання, є вчинення ним кримінального проступку у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів.

Разом з цим, судом у вироку встановлено та зазначено, що ОСОБА_6 під наглядом лікарів психіатра та нарколога не перебуває. Крім того, саме формулювання обвинувачення: «незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту» за обставин викладених у обвинувальному акті та вироку суду, не містить кваліфікуючих ознак вчинення злочину у стані будь-якого сп`яніння або викликане вживанням наркотичних засобів. Характер вчинення вказаного кримінального проступку є тривалим у часі та з матеріалів кримінального провадження неможливо дійти до висновку, що ОСОБА_6 вчинив цей проступок у стані, який був викликаний вживанням наркотичних засобів. Тобто, висновки суду першої інстанції, які викладені у вироку, є суперечливими один одному, та не підтверджуються матеріалами кримінального провадження.

Таку обтяжуючу обставину, як вчинення кримінального проступку у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, на думку сторони захисту, можливо встановити лише висновком судово-наркологічної експертизи, якої в матеріалах провадження немає.

Крім того, суд у вироку самостійно дійшов до висновку та зазначив, що ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення повторно. В обвинувальному акті та у самому формулюванні обвинувачення не зазначено про таку кваліфікуючу ознаку, або обставину, що обтяжує покарання, як вчинення кримінального правопорушення повторно.

Крім того, судом не взято до уваги таку обставину, яка пом`якшує покарання, як активне сприяння розкриттю злочину, оскільки ОСОБА_6 самостійно видав наявні у нього наркотичні засоби, добровільно надав для проведення огляду свій мобільний телефон, надавав правдиві показання тощо.

Відповідно до відповіді Філії ДУ «Центр пробації» у Запорізькій області, ОСОБА_6 під час іспитового строку до адміністративної відповідальності не притягувався, обов`язки, покладені на нього судом, виконав, іспитовий строк закінчився 18 липня 2023 року.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, в порушення вимог статей 25 та 27 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», діючи умисно, при невстановлених обставинах у невстановлений час придбав у невстановленої досудовим розслідуванням особи 5 (п`ять) зіп-пакетів з кристалічною речовиною білого кольору, яка згідно з висновком експерта № СЕ-19/108-23/8422-НЗПРАП від 13 червня 2023 року містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, - метамфетамін, загальна маса якого склала 0,6103 г у перерахунку на основу. Вказані зіп-пакети з кристалічною речовиною білого кольору, яка містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, - метамфетамін ОСОБА_6 помістив до лівої кишені своїх штанів, чим придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено. У подальшому, в ході огляду місця події 04 червня 2023 року у період часу з 13 години 27 хвилин до 13 години 35 хвилин за адресою: АДРЕСА_3 , у ОСОБА_6 було виявлено та вилучено 5 (п`ять) зіп-пакетів з кристалічною речовиною білого кольору, яка містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, загальна маса якого склала 0,6103 г.

Умисні дії ОСОБА_6 суд кваліфікував за ч.1 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив змінити вирок суду в частині призначеного покарання, замість арешту призначити обвинуваченому пробаційний нагляд; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню частково, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог закону в цілому дотримався при розгляді цього провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні вищевказаного правопорушення при викладених у вироку обставинах, правильно встановив фактичні обставини справи і правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч.1 ст. 309 КК України.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У зв`язку з тим, що в апеляційній скарзі захисника не оспорюються доведеність вини й кваліфікація дій обвинуваченого, з огляду на положення ч.1 ст.404 КПК України, колегією суддів вирок суду в цій частині не переглядається.

Разом з цим, колегія суддів приходить до переконання, що при призначенні ОСОБА_6 покарання суд першої інстанції не в повній мірі врахував вимоги ст.65 КК України та положення п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року №7, згідно з якими, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Так, визначаючи вид та розмір покарання, яке необхідно призначити ОСОБА_6 , суд вказав на характер та ступінь суспільної небезпечності вчиненого проступку, конкретні обставини справи та особу обвинуваченого, який раніше судимий, під наглядом лікарів психіатра та нарколога не перебуває. Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд визнав його щире каяття, яке полягає у відвертому осуді обвинуваченим своєї протиправної поведінки та готовності нести відповідальність за вчинене. При цьому, обставиною, яка обтяжує йому покарання, суд визнав вчинення ним кримінального проступку у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів.

Суд дійшов висновку про те, що ОСОБА_6 слід призначити покарання у виді арешту на строк один місяць.

З такими висновками суду колегія суддів погодитись не може і вважає, що суд першої інстанції хоча і послався у вироку, проте не в повній мірі врахував фактичні обставини провадження, відомості про особу обвинуваченого, який хоча раніше і є судимою особою, але свою вину визнав, сприяв органу досудового розслідування у встановлені істини у справі, тяжких наслідків від його дій не настало.

Окрім того, суд безпідставно визнав обставиною, що обтяжує покарання, вчинення кримінального проступку у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, на що слушно звертає увагу захисник в апеляційній скарзі.

Вказана обставина хоча і зазначена в обвинувальному акті як така, що обтяжує покарання, проте, орган досудового розслідування у формулюванні пред`явленого обвинувачення не інкримінував ОСОБА_6 вчинення правопорушення особою у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів.

В свою чергу, відповідно до вимог ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім як у випадках зміни судом правової кваліфікації кримінального правопорушення , якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

При цьому, колегія суддів враховує правову позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 13 грудня 2023 року в справі №539/2555/19.

З наведених підстав є слушними доводи захисника про те, що суд при призначенні покарання обвинуваченому помилково врахував таку ознаку як повторність, що виходиться за межі висунутого обвинувачення та формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним.

Отже, обставини, що обтяжують покарання, в цьому випадку відсутні.

На думку колегії суддів, з урахуванням наведеного вище, в т.ч. наявності обставин, що пом`якшують покарання та відсутності таких, що його обтяжують, ОСОБА_6 може бути призначено покарання у виді штрафу в мінімальному розмірі, що передбачений законом за вчинене ним кримінальне правопорушення.

Окрім того, згідно з внесеними до Кримінального кодексу України змінами, наразі такий вид покарання як арешт, не передбачений за вчинення вищевказаного правопорушення та не може бути застосований до обвинуваченого ОСОБА_6 .

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що відповідно до вимог ст.ст.407, 409 КПК України, вирок суду в частині призначеного покарання підлягає зміні з призначенням обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді штрафу в розмірі 1 тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17 000 гривень.

Оскільки обвинувачений вчинив новий злочин у період іспитового строку, на підставі положень ст.71 КК України, до покарання, призначеного за цим вироком, колегія суддів вважає за необхідне приєднати невідбуту обвинуваченим частину покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду міста Запоріжжя від 18 липня 2022 року та призначити остаточне покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі строком три роки та штраф в розмірі 1 тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17 000 гривень, який виконувати самостійно.

Таке покарання, на думку колегії суддів, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, та буде сприяти досягненню мети, визначеної у ст.50 КК України.

Доводи сторони захисту про те, що в цьому випадку попередній вирок суду щодо ОСОБА_6 слід виконувати самостійно, не узгоджуються з вимогами закону, а саме ч.1 ст.71, ч.3 ст.78 КК України.

Керуючись ст.ст. 404-405, 407-409 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 10 липня 2023 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, змінити в частині призначеного ОСОБА_6 покарання.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст. 309 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 1 тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17 000 гривень.

На підставі положень ст.71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, приєднати невідбуту частину покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду міста Запоріжжя від 18 липня 2022 року та призначити остаточне покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі строком три роки та штраф в розмірі 1 тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17 000 гривень, який виконувати самостійно.

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4