Справа №588/1122/23 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/612/24 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Порушення законів та звичаїв війни
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 березня 2024 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Тростянецького районного суду Сумської області від 30.08.2023, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Хабаровськ Хабаровського краю Російської Федерації, громадянина Російської Федерації, військовослужбовця ІНФОРМАЦІЯ_2 , сержанта, особистий номер НОМЕР_1 , проживаючого по АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 28, ч.1 ст. 438 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшла апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 в якій він просив вирок Тростянецького районного суду Сумської області від 30.08.2023, скасувати та ухвалити новий виправдувальний вирок, яким просив кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 закрити через не встановлення достатніх доказів для доведення його вини у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 28, ч.1 ст. 438 КК України.

Також захисник просив дослідити матеріали кримінального провадження.

Даним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 28, ч. 1 ст. 438 КК України та призначено йому покарання у виді 11 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з моменту його затримання для виконання даного вироку.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 9 889,16 грн процесуальних витрат.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України.

В обґрунтування своїх вимог захисник зазначав про порушення права ОСОБА_8 на захист, оскільки в суду не було доказів про те, що останній знав про існування кримінального провадження та був обізнаний про дати, час і місце судових засідань. ОСОБА_8 не знав у чому його звинувачують, не маг давати покази, користуватись правовою допомогою, надавати докази, тощо.

Водночас, оскільки сторона захисту брала участь в судовому розгляді, суд вважав, що стороною обвинувачення та судом вживались заходи щодо дотримання прав обвинуваченого на захист і доступ до правосуддя. При цьому, захисник не мав конфіденційного побачення з клієнтом, не узгоджував з ним правову позицію, не мав можливості з`ясувати фактичні обставини справи у підзахисного, допомогти належним чином сформувати правову позицію, надавати свідчення і докази.

Також в апеляційній скарзі захисник аналізував пояснення свідків, які судом першої інстанції враховані при ухваленні обвинувального вироку.

Так, сторона захисту зауважувала, що потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_9 і свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не змогли надати чітку відповідь на запитання чи діяв ОСОБА_8 за власною ініціативою, перевищуючи повноваження як окрема особа, чи виконував наказ вищестоящого керівництва пов`язаний з виконанням покладених на нього військових обов`язків, чи не діяв він під впливом певних обставин непереборної сили під примусом. Тобто не з`ясовано яке кримінальне правопорушення вчинив ОСОБА_8 чи то за ч. 1 ст. 438 КК України чи то за ст. 186, 187, 189 КК України.

Також, захисник зауважував, що встановлення судом факту перебування військової частини в Україні не доводить надання наказу керівництвом МО рф ОСОБА_8 на пограбування місцевого населення і не спростовує його дій під примусом, або не викривають у можливо вчинених інших кримінальних правопорушень за іншими статтями 186, 187, 189 КК України.

Крім цього, захисник перелічував і письмові докази, враховані судом першої інстанції при ухваленні вироку та зауважував, що судом не зазначено, що саме доводять ці докази, на встановлення справжності яких експертиза не проводилась. Крім цього, ці докази, на думку захисника, не дають можливість встановити суб`єктивну сторону злочину, осудність обвинуваченого, а без суб`єкту та суб`єктивної сторони наявність і інших встановлених ознак злочину, що не достатньо для ухвалення обвинувального вироку.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Як встановлено судом першої інстанції 24.02.2022 о 05.00 год президент Російської Федерації (далі РФ) оголосив своє рішення про початок спеціальної військової операції в Україні та збройними силами Російської Федерації (далі - ЗС РФ) здійснено широкомасштабне вторгнення на територію суверенної держави Україна.

10.03.2022 військовослужбовці ЗС РФ, зокрема й військової частини № НОМЕР_2 , у складі якої знаходився військовослужбовець ОСОБА_8 , увійшли на територію АДРЕСА_2 та з вказаної дати взяли його під свій контроль.

26.03.2022 військовослужбовці ЗС РФ відступили з території с. Жигайлівка та частини території Охтирського району Сумської області понісши втрати.

Таким чином, з 10.03.2022 по 26.03.2022 с. Жигайлівка Охтирського району Сумської області, разом із місцевим цивільним населенням, перебували у тимчасовій окупації військовослужбовців ЗС РФ.

24.03.2022 близько 16 години, військовослужбовець ЗС РФ ОСОБА_8 , усвідомлюючи обставини існування міжнародного збройного конфлікту на території України, приймаючи в ньому безпосередню участь та розуміючи, що територія с. Жигайлівка Охтирського району Сумської області повністю підконтрольна військовослужбовцям РФ, будучи озброєним вогнепальною автоматичною зброєю автоматом «АК-74», діючи з корисливим мотивом і з метою особистого збагачення за рахунок інших осіб та за попередньою змовою з чотирма іншими невстановленими в ході проведення досудового розслідування озброєними військовослужбовцями ЗС РФ, матеріали стосовно яких виділені в окреме кримінальне провадження, увійшов на територію господарства розташованого по АДРЕСА_2 , де у той час перебували його власники цивільні особи, громадяни України ОСОБА_9 , з дружиною ОСОБА_9 .

Перебуваючи на території господарства потерпілих ОСОБА_8 у порушення ст. 33 Конвенції про захист цивільного населення під час війни від 12.08.1949 (далі Конвенції), висловив вимогу про передачу йому наявних у потерпілих грошових коштів в іноземній валюті, погрожуючи при цьому застосуванням вогнепальної зброї.

Підтримуючи протиправні дії військовослужбовця ЗС РФ ОСОБА_8 , з метою спонукання подружжя ОСОБА_12 до передачі грошових коштів, вказані вище невстановлені військовослужбовці ЗС РФ, матеріали відносно яких виділені в окреме кримінальне провадження, почали відкрито демонструвати вогнепальну зброю, наставляти її на ОСОБА_9 та ОСОБА_9 і здійснювати її перезаряджання, шляхом досилання патрона в патронник, а також здійснили кілька пострілів із зброї.

Сприймаючи погрози про застосування вогнепальної зброї та побоюючись фізичної розправи потерпіла ОСОБА_9 виконала вимогу військовослужбовця ЗС РФ ОСОБА_8 та передала йому грошові кошти в сумі 1000 грн (2 купюри номіналом по 500 грн кожна) та 500 євро (5 купюр номіналом по 100 Євро кожна). Отримавши від потерпілої грошові кошти, військовослужбовець ЗС РФ ОСОБА_8 викинув грошові кошти у гривні, а 500 євро поклав до себе у нагрудний карман, після чого покинув територію господарства потерпілих, чим завдав останнім матеріальної шкоди на суму 16069 грн.

Дії ОСОБА_8 суд кваліфікував за ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 438 КК України, як інше порушення законів та звичаїв війни, що передбачене міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Повістки про виклик обвинуваченого ОСОБА_8 , а також інформацію про процесуальні документи надсилались та публікувались відповідно до вимог ст. 323 КПК України, на офіційних веб-сайтах Сумського апеляційного суду та Офісу Генерального прокурора України, а також у засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження - у газеті «Урядовий кур`єр».

Однак, до Сумського апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_8 не з`явився, причин неявки не повідомляв та клопотань про відкладення судового засідання на іншу дату не заявляв.

Враховуючи те, що судовий розгляд даного кримінального провадження в суді першої інстанції здійснювався за відсутності обвинуваченого (inabsentia), та з обов`язковою участю захисника, який був забезпечений державою, зважаючи на те, що апелянтом є саме захисник, який до Сумського апеляційного суду з`явився, з метою дотримання розумних строків розгляду кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду матеріалів справи без участі обвинуваченого, однак за участі його захисника.

Тому, заслухавши доповідь судді, доводи захисника ОСОБА_7 , який апеляційну скаргу підтримав, просив вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий виправдувальний вирок, яким просив кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 закрити через не встановлення достатніх доказів для доведення його вини у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 28, ч.1 ст. 438 КК України, думку прокурора ОСОБА_6 , який проти задовлення апеляційної скарги захисника заперечив, просив вирок суду першої інстанції залишити без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла такого висновку.

Статтею 55 Конституції України гарантовано кожному право на оскарження до суду будь-яких рішень, дій чи бездіяльності органів влади, посадових і службових осіб.

Відповідно до ч.1 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Відповідно до ч.5 ст.9 КПК кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вивчивши матеріали кримінального провадження, з урахуванням заявлених апелянтом доводів, колегія суддів вважає, що вказані вимоги закону суд першої інстанції виконав, оскільки правильно встановив в діях обвинуваченого склад злочину з правовою кваліфікацією - ч.2 ст. 28, ч.1 ст. 438 КК України, як інше порушення законів та звичаїв війни, що передбачене міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Такого висновку суд дійшов на підставі пояснень потерпілих, свідків та наданих стороною обвинувачення письмових доказів.

Так, допитана судом першої інстанції потерпіла ОСОБА_9 пояснювала, що з 24.02.2022 була вдома в АДРЕСА_3 , з чоловіком та дітьми. 10.03.2022, коли був коридор, діти виїхали з с. Жигайлівка. Через їхнє село проїжджали колони танків. 10.03.2022 в село Жигайлівка заїхали російські військові, які поселилися у клубі, конторі, а потім у школі. Коли вона ходила до батьків, то проходила блок-пост російських військових та вони перевіряли у неї документи. Неподалік від їхнього господарства знаходиться тік (зерносклад), куди заїхали російські автомобілі та БТР. Також один БТР заїхав у кущі навпроти вікон їхнього господарства, та військові стали маскувати цей БТР. Пізніше ці військові стали ходити по вулиці та шукати де поселитися. Поруч із їхнім господарством був пустий будинок по АДРЕСА_4 , і російські військові зайшли жити в цей будинок. Спочатку російські військові приходили та говорили, що будуть жити поруч. Обличчя у військових було не прикрите. З того моменту, як військові зайшли до них перший раз, пройшло 4 дні та вони зайшли вдруге у вечірню пору, коли надворі ще було видно. На той момент вона з чоловіком перебувала в будинку. Військові ходили по будинку, клацали затвором автомата, шукали зброю. Один з військових у грубій формі сказав, що йому потрібні гроші. Вона відповіла, що в неї є 500 грн, але той відповів, що йому гривні не потрібні. Цього військового вона добре запам`ятала, він був вищий на зріст від інших, мав не слов`янську зовнішність. Це був ОСОБА_8 , якого вона впізнала за фотознамками. В будинку ОСОБА_8 наставляв на її чоловіка зброю. Потім військові вивели їх на двір. На її чоловіка направили зброю. Коли вони вийшли на двір, то один з військових сказав, щоб вели чоловіка на допит, а коли той буде втікати, щоб стріляли по ногах. Коли чоловіка повели, то ОСОБА_8 знову висловив вимогу передати гроші та вистрелив з автомата вгору. Вона злякалася та винесла з будинку гроші п`ятьма купюрами по 100 євро та купюри по 500 грн. Коли вона віддала гроші то гривні ОСОБА_8 викинув, а інші забрав собі. Потім чоловіка привели і відпустили. Чоловік їй розповідав, що його водили у сусідній будинок. Вона повідомила чоловіку, що віддала гроші. 26.03.2022 російські військові виїхали з їхнього села. Коли вона прибирала в будинку, то знайшла один патрон, який видала поліції. Про ці події вона розповідала сестрі ОСОБА_11 .

Допитаний судом першої інстанції потерпілий ОСОБА_9 пояснював, що з 24.02.2022 був вдома в АДРЕСА_3 . Також до них 24.02.2022 приїхали діти. У вечірній час вони почули звук техніки, танків, було велике освітлення та багато руху по селу. 10.02.2023 діти виїхали в бік м. Суми, коли була можливість. По розмовах з односельчанами в центрі села були російські військові, а в школі були військові ДНР. Через пару днів знову був рух по центру села та після цього до них приїхала на тік, що неподалік від їхнього господарства, колона військової техніки, а саме 4 «Урагани», один «Град», один БТР. Вони чули та бачили, як виїздив « ОСОБА_13 », стріляв та знову повертався на тік. БТР поставили в кущах та стали закривати його шифером та гілками. Російські військові поселилися у пустому сусідньому господарстві за 50 метрів від току. У той же день ці військові зайшли до них та сказали, що будуть жити поряд з їхнім господарством. Пізніше у четвер 24.03.2022 до них приходили військові та зайшли в будинок, перевірили усе. Серед цих військових був ОСОБА_8 , якого він добре запам`ятав та впізнав за неросійською зовнішністю. ОСОБА_8 сказав, що знає, що його діти живуть за кордоном, і знає, що у них є гроші. Також ОСОБА_8 сказав, що у суботу він буде їхати та привезе ліки. Він відповів ОСОБА_8 , що в них є тільки 500 грн. На це ОСОБА_8 сказав, що гривні їм не потрібні. Такі слова ОСОБА_8 він зрозумів як вимогу передати гроші, оскільки на нього військові направляли зброю та клацали затворами. ОСОБА_8 був більш агресивний ніж інші військові. Потім усі вони разом вийшли на подвір`я. Надворі один з військових ударив його під коліна та він упав на коліна. На подвір`ї ОСОБА_8 знову повторив вимогу віддати гроші. Потім його повели до сусіднього будинку, де посадили на диван та військовий клацав пістолетом. Коли його вели, то він чув постріли. Він хвилювався за дружину. Вважає, що його відвели в сусідній будинок, щоб змусити віддати гроші. Пізніше його відвели назад до будинку та дружина сказала, що віддала 500 євро. Ці гроші він заробив за кордоном, коли їздив до доньки. Більше ОСОБА_8 до них не приходив. Вважає, що ОСОБА_8 діяв у змові з іншим військовими та вимагав гроші разом з ними. У суботу вранці близько 5 години вони знову почули звуки техніки та побачили, що військові виїхали від них. Надвечір вже зі школи вийшли військові ДНР. Після цього до них зайшли військові України. В будинку він знайшов один патрон та ще один патрон знайшла дружина. Патрони були темно-зеленого кольору із слідами від затвору. Також ОСОБА_9 зазначив, що коли з ним проводився слідчий експеримент, то він не приділив уваги числам. Вважає, що дата 23.03.2022, коли до них приходили російські військові та вимагали гроші, не може бути, оскільки впевнений, що це був четвер. Коли було досудове розслідування, то можливо, дату точно не співставив із днем тижня.

Допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_10 в суді першої інстанції повідомляв, що 15.03.2022 у с. Жигайлівка з боку с. Боромля заїхали збройні сили Російської Федерації, які заселилися в місцевій школі. Ці військові говорили, що вони з ЛНР, ДНР. Через пару днів на територію с. Жигайлівка зайшли ще військові, але це вже були регулярні російські війська. Їхня форма відрізнялася, зокрема в донецьких та луганських військових форма була болотяного кольору, а в російських військових форма була більш світла. Також у військових ЛНР, ДНР були білі стрічки на руках і ногах. У військових РФ були червоні стрічки. Військова техніка була із літерами «Z». Військові ЛНР, ДНР заїхали вантажними автомобілями, а вже російські військові заїхали на САУ, «Град», «Ураган», БТР, БМП. Російські військові зайняли приміщення колгоспної адміністративної будівлі, сільської ради та лікарні. У селі були облаштовані блок-пости та можна було пересуватися по селу з 8.00 по 15.00. По сусідству з потерпілими був пустий будинок і там проживали російські солдати офіцерського складу. Серед них був майор на прізвище ОСОБА_14 . Навпроти подвір`я Барабашів знаходиться господарство ОСОБА_15 Виганяйла та в городах стояв БТР. Він бачив, як із села кожного вечора виїжджало 6 САУ в бік с. Боромля. Ці САУ стояли на території току. 26.03.2022 російські військові вийшли з села та залишили техніку, що не могла рухатися. Наступного дня в село зайшли українські війська. За два дні до того, як російські військові вийшли з їхнього села, то останні збирали мисливську зброю у місцевих мешканців. Він злякався погроз та вирішив здати свою рушницю. Так, як він мисливець, то він їздив з російськими військовими та збирав зброю. Вони поїхали до ОСОБА_16 по вулиці Велика, але той сказав, що в нього рушницю вже забрали. Російські військові пішли з ОСОБА_16 , де жили ті військові. З двора ОСОБА_16 вийшло двоє військових. Один з цих військових був майор ОСОБА_14 , а той, що вищий був ОСОБА_17 . Він добре розгледів ОСОБА_17 , в якого була зовнішність не схожа на слов`янську. Після цього дня він більше не бачив ОСОБА_17 та ОСОБА_14 . Під час судового розслідування проводилося впізнання та він упізнав ОСОБА_17 .

Свідок ОСОБА_11 в суді першої інстанції пояснювала, що до них у с. Жигайлівку через с. Бранцівка заїхали російські військові. На військовій техніці були позначки з літерою «Z». Потім вони поїхали з села. Через тиждень у с. Жигайлівка заїхав один автомобіль, в якому було три чоловіки та один з чоловіків запитав, де тут школа. Наступного дня їй зателефонувала сестра ОСОБА_9 та повідомила, що в центрі села стоять 10 російських «Уралів». Через півгодини ці автомобілі їхали їхньою вулицею до школи. Автомобілі були із знаками «Z». На формі у військових були стрічки білого кольору на руках і ногах. Це було на початку березня, але точну дату, вона сказати не може, так як не було ні світла, ні газу. Її сестра ОСОБА_9 розповідала, що по сусідству з ними жили по АДРЕСА_3 російські військові, приходили до неї і просили сокиру, щоб нарубати дров. Також сестра розказувала, що у четвер, ввечері, до них приходили військові та шукали зброю. Один з цих військових сказав, що їм повідомили, що в них діти в Германії та в них є гроші вдома. Сестра віддала їм гроші: 500 грн військовий викинув, а євро забрав. Ці військові забирали чоловіка сестри та невдовзі відпустили додому. Про ці події їй розповідала сестра у п`ятницю наступного дня, а в суботу військові вийшли з їхнього села. Також чоловік сестри розказував їй про події, як до них приходили російські військові, як стріляли у дворі та перезаряджали автомати. Їй відомо, що чоловік сестри їздив на роботу до доньки в Германію і них були гроші в іноземній валюті. Сестра говорила їй, що того військового, який забрав гроші, запам`ятала та упізнала його на фотографії. Сестра говорила, що гроші в неї забрав ОСОБА_17 .

Показання вказаних потерпілих та свідків щодо обставин, викладених в обвинувальному акті, суд першої інстанції обгрунтовано визнав такими, що узгоджуються між собою, доповнюють один одне, не містять протиріч, а тому суд правильно визнав їх належними доказами, які в сукупності підтверджують винуватість ОСОБА_8 у пред`явленому обвинуваченні.

Також винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 438 КК України, за обставин визнаних судом доведеними, підтверджується і дослідженими судом першої інстанції письмовими доказами, а саме:

- фактичними даними, які містяться у матеріалах виконання доручення слідчого першого сектору ВКР УСБУ в Сумській області, відповідно до яких за результатами проведення комплексу пошукових заходів отримано оперативну інформацію про те, що з початку вторгнення російських окупаційних військ на територію України 1-й гвардійський мотострілковий полк ім. 60 років СРСР (в/ч НОМЕР_2 , місце постійної дислокації АДРЕСА_1 ), що входить до складу ІНФОРМАЦІЯ_3 , включаючи і громадянина ОСОБА_8 , 23.03.2022 дійсно перебували на території села Жигайлівка Охтирського району Сумської області (а.с. 24 том 2);

- фактичними даними, які містяться у протоколі огляду від 18.01.2023 відповідно до яких було оглянуто отримані в ході виконання доручення слідчого особисті документи ОСОБА_8 , зокрема: страхове свідоцтво обов`язкового пенсійного страхування; картку «Школьник город Тюмень»; посвідчення старшого машини, виданого на ім`я ОСОБА_8 як військовослужбовця військової частини НОМЕР_2 ; паспорт громадянина Російської Федерації; військовий квиток; залізний жетон овальної форми сірого кольору з написом «ВС РОССИИ ВС-339955» (а.с. 25-38 том 2);

- фактичними даними, які містяться в оригіналах особистих документів ОСОБА_8 відповідно до яких обвинувачений є військовослужбовцем збройних сил Російської Федерації, має військове звання сержант, проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_2 , має жетон з особистим номером НОМЕР_3 (а.с. 41 том. 2);

- фактичними даними, які містяться у протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 15.11.2022 та довідці до вказаного протоколу, з доданим до нього відеозаписом слідчої дії, відповідно до яких потерпілий ОСОБА_9 впізнав обвинуваченого за загальними ознаками та рисами обличчя, а саме: овалом обличчя, носом, формою підборіддя, темним волоссям, як військовослужбовця ЗС РФ, який 23.03.2022 прийшов до будинку та вимагав з погрозами грошові кошти (а.с. 42-47, том 2);

- фактичними даними, які містяться у протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 15.11.2022 та довідці до вказаного протоколу, з доданим до нього відеозаписом слідчої дії, відповідно до яких потерпіла ОСОБА_9 впізнала обвинуваченого за загальними рисами обличчя, темним волоссям, підборіддям та носом, як військовослужбовця ЗС РФ, який 23.03.2022 прийшов до будинку та вимагав з погрозами грошові кошти (а.с. 48-53, том 2);

- фактичними даними, які містяться у протоколі проведення слідчого експерименту з потерпілими ОСОБА_9 та ОСОБА_9 від 15.11.2022 з доданим до нього відеозаписом слідчої дії, відповідно до якого, потерпілі розповіли та показали на місцевості, як 23.02.2022 близько 16 години до них у будинок, що розташований по АДРЕСА_3 зайшли російські військові серед яких був ОСОБА_8 та останній вимагав передати йому грошові кошти, а інші військові перезаряджали зброю створюючи тим самим тиск на потерпілих. Також потерпілий ОСОБА_9 повідомив та показав на місцевості як російські військові вивели його на подвір`я господарства де ОСОБА_8 знову повторив вимогу передати гроші, а один з військових здійснив декілька пострілів угору. Крім того, потерпіла ОСОБА_9 повідомила та показала на місцевості як вона вийшла на подвір`я господарства та почувши постріли повернулася до будинку де взяла гроші, а саме дві купюри по 500 грн та п`ять купюр по 100 Євро, які віддала ОСОБА_8 . В подальшому потерпілий ОСОБА_9 повідомив та показав на місцевості, як російські військові повели його на допит до будинку, що розташований по АДРЕСА_4 (а.с. 54-67 том 2);

- фактичними даними, які містяться у протоколі огляду місця події від 13.01.2023 з доданим до нього відеозаписом слідчої дії, відповідно до якого, було проведено огляд господарства, яке розташовано по АДРЕСА_3 , а саме ділянки місцевості навпроти входу в будинок де згідно пояснень потерпілих військовослужбовці ЗС РФ здійснювали постріли з автоматичної зброї (а.с. 68-78 том 2);

- фактичними даними, які містяться у протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 28.04.2023 та довідці до вказаного протоколу, з доданим до нього відеозаписом слідчої дії, відповідно до яких свідок ОСОБА_10 впізнав обвинуваченого за загальними рисами обличчя, розрізом очей, формою носа, формою обличчя, як військовослужбовця ЗС РФ, який 23-24 березня 2022 року виходив з двору ОСОБА_16 разом з іншим військовим, що назвався Кабановим (а.с. 79-83, том 2);

- фактичними даними, які містяться у заяві потерпілої ОСОБА_9 від 15.11.2022 відповідно до яких потерпіла передала слідчому два патрони знайдені в кімнаті будинку за місцем проживання де військовослужбовці РФ погрожуючи зброєю заволоділи грошовими коштами (а.с. 84 том 2);

- висновком експерта № СЕ-19/119-22/13777-БЛ від 09.12.2022 відповідно до якого видані потерпілою ОСОБА_9 два патрони з маркуванням «3-84» та «60-87» є бойовими патронами калібру 5,45х39 мм, які виготовлені промисловим способом, зброя до якої призначені автомати «Калашникова» (АК-74, АКС-74, АКС 74У та ін.), ручні кулемети «РПК-74» та інша зброя калібру 5,45х39 мм. Патрон із маркуванням «3-84» виготовлений у 1984 році Ульянівським машинобудівним заводом (м. Ульянівськ, РФ). Патрон із маркуванням «60-87» виготовлений у 1987 році Фрунзенським машинобудівним заводом ( АДРЕСА_5 ). На поверхні патронів наявні сліди від частин зброї, які характерні для використання цих патронів в процесі їх заряджання до патронника ствола зброї та подальшого видалення патрона з нього (а.с. 89-97 том 2);

- фактичними даними, які містяться у протоколі огляду від 17.01.2023 відповідно до яких при перегляді відомостей інтернет сторінок особистого профілю ОСОБА_8 було виявлено фото із зображенням ОСОБА_8 (а.с. 103-109 том 2);

- фактичними даними, які містяться у протоколі огляду від 06.03.2023 відповідно до яких при перегляді відомостей в мережі інтернет стосовно ОСОБА_8 було виявлено інформацію про ОСОБА_8 як гравця футбольної команди з фотознімками останнього (а.с. 113-116 том 2);

- висновком експерта № СЕ-19/119-23/4913-ФП від 24.04.2023 відповідно до якого на графічному файлі з назвою додаток 1_документи.jpg на ім`я ОСОБА_8 та на графічних файлах під назвою додаток 2_сайт футбол одинцово.jpg., додаток 3_сайт футбол зображена одна і та ж особа (а.с. 117-126 том 2);

- фактичними даними, які містяться у повідомленні АТ «Державний ощадний банк України» від 07.08.2023 відповідно до яких курс іноземних валют, встановлений Національним банком України, а саме Євро на дату 24.03.2022 становив 32,1380 грн за один Євро (а.с. 144 том 2).

Фактичні дані, які покладено в основу вироку і на яких ґрунтується обвинувачення ОСОБА_8 отримано в порядку, визначеному КПК України, вони узгоджуються між собою, були предметом безпосереднього дослідження суду, не викликають сумніву в законності їх збирання (формування) та процесуального закріплення. Тому ці дані в силу ст. 84 КПК України є доказами у кримінальному провадженні.

Вищенаведені докази перевірені судом першої інстанції з дотриманням вимог кримінального процесуального закону та їх обґрунтовано покладено в основу вироку, оскільки вони є належними, допустимими та достатніми.

Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що суд першої інстанції у повному обсязі дослідив усі обставини, які мали значення для прийняття рішення в справі, повно та всебічно перевірив зібрані на досудовому слідстві докази та дав їм у сукупності належну оцінку, що вказує наведений у вироку аналіз доказів, з яким погоджується і колегія суддів.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що досліджені, судом першої інстанції докази, з точки зору належності, допустимості та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, свідчать про те, що стороною обвинувачення доведено, як подію кримінальних правопорушень саме в тому об`ємі, які інкримінуються обвинуваченому ОСОБА_8 , так і те, що зазначений злочин вчинено саме обвинуваченим.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 зазначав про те, що судом було порушено права ОСОБА_8 на захист, оскільки в суду не було доказів про те, що останній знав про існування кримінального провадження та був обізнаний про дати, час і місце судових засідань. ОСОБА_8 не знав у чому його звинувачують, не міг давати покази, користуватись правовою допомогою, надавати докази, захисник не мав конфіденційного побачення з клієнтом, не узгоджував з ним правову позицію, не мав можливості з`ясувати фактичні обставини справи у підзахисного, допомогти належним чином сформувати правову позицію, надавати свідчення і докази.

Також в апеляційній скарзі захисник аналізував пояснення свідків, які судом першої інстанції враховані при ухваленні обвинувального вироку і зазначав, що потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_9 і свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не змогли надати чітку відповідь на запитання чи діяв ОСОБА_8 за власною ініціативою, перевищуючи повноваження як окрема особа, чи виконував наказ вищестоящого керівництва пов`язаний з виконанням покладених на нього військових обов`язків, чи не діяв він під впливом певних обставин непереборної сили під примусом. Тобто не з`ясовано яке кримінальне правопорушення вчинив ОСОБА_8 чи то за ч. 1 ст. 438 КК України чи то за ст. 186, 187, 189 КК України.

Також, захисник зауважував, що встановлення судом факту перебування військової частини в Україні не доводить надання наказу керівництвом МО рф ОСОБА_8 на пограбування місцевого населення і не спростовує його дій під примусом, або не викривають у можливо вчинених інших кримінальних правопорушень за іншими статтями 186, 187, 189 КК України.

Крім цього, захисник перелічував і письмові докази, враховані судом першої інстанції при ухваленні вироку та зауважував, що судом не зазначено, що саме доводять ці докази, на встановлення справжності яких експертиза не проводилась. Крім цього, ці докази, на думку захисника, не дають можливість встановити суб`єктивну сторону злочину, осудність обвинуваченого.

Проаналізувавши такі доводи сторони захисту колегія суддів зазначає наступне.

Так, щодо доводів сторони захисту про відсутність у діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого статтею 438 КК України і відсутності аналізу щодо наявність в його діях кримінальних правопорушень за іншими статтями 186, 187, 189 КК України.

Як вбачається з матеріалів справи дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.2 ст. 28, ч.1 ст. 438 КК України, як інше порушення законів та звичаїв війни, що передбачене міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

З встановлених судом першої інстанції доведеними фактичних обставин слідує, і не ставиться самою стороною захисту під сумнів те, що ОСОБА_8 військовослужбовець ЗС РФ, тобто він є спеціальним суб`єктом і не підпадає під суб`єкти кримінальних правопорушень передбачених 186, 187, 189 КК України кримінальних правопорушень.

Крім цього, як слідує з викладеного в постанові від 28.02.2024 (справа № 415/2182/20 провадження № 13-15кс22) висновку Верховного Суду, стаття 438 КК України встановлює відповідальність не за акт агресії, а за порушення під час уже триваючого збройного конфлікту законів і звичаїв війни незалежно від її правомірності або протиправності як такої. Ці закони і звичаї покладають відповідні обов`язки, заборони й обмеження на всіх учасників бойових дій - як на військовослужбовців регулярних армій, так і членів будь-яких інших збройних формувань незалежно від їх юридичного статусу і наявності чи відсутності певного посадового становища. Адже під час війни загроза для життя, здоров`я, безпеки, честі, гідності, свободи, особистої недоторканності мирних жителів, які потребують спеціального юридичного захисту, зумовлена не формальними повноваженнями озброєних осіб, а фактичною владою, яку вони можуть мати над цивільним населенням.

З огляду на зазначене на час вчинення ОСОБА_8 злочину, за який його засуджено, на території с. Жигайлівка Охтирського району Сумської області норми ст. 33 Конвенції про захист цивільного населення під час війни від 12.08.1949 поширювалися на військовослужбовців збройних сил російської федерації.

Як встановлено за результатами судового розгляду, обвинувачений військовослужбовець ЗС РФ ОСОБА_8 24.03.2022 близько 16 години, усвідомлюючи обставини існування міжнародного збройного конфлікту на території України, приймаючи в ньому безпосередню участь та розуміючи, що територія с. Жигайлівка Охтирського району Сумської області повністю підконтрольна військовослужбовцям РФ, будучи озброєним вогнепальною автоматичною зброєю автоматом «АК-74», діючи з корисливим мотивом і з метою особистого збагачення за рахунок інших осіб та за попередньою змовою з чотирма іншими невстановленими в ході проведення досудового розслідування озброєними військовослужбовцями ЗС РФ, матеріали стосовно яких виділені в окреме кримінальне провадження, увійшов на територію господарства розташованого по АДРЕСА_2 , де у той час перебували його власники цивільні особи, громадяни України ОСОБА_9 , з дружиною ОСОБА_9 та висловив вимогу про передачу йому наявних у потерпілих грошових коштів в іноземній валюті, погрожуючи при цьому застосуванням вогнепальної зброї. При цьому, невстановлені військовослужбовці ЗС РФ, матеріали відносно яких виділені в окреме кримінальне провадження, почали відкрито демонструвати вогнепальну зброю, наставляти її на ОСОБА_9 та ОСОБА_9 і здійснювати її перезаряджання, шляхом досилання патрона в патронник, а також здійснили кілька пострілів із зброї. Внаслідок цього потерпіла ОСОБА_9 виконала вимогу військовослужбовця ЗС РФ ОСОБА_8 та передала йому грошові кошти в сумі 1000 грн та 500 євро.

Вказані обставини знайшли своє підтвердження в ході судового розгляду справи в поясненнях потерпілих, свідків і письмових доказах, аналіз яких наведено вище.

Враховючи викладене, колегія суддів не вбачає підстав, щоб погодитись з висновками захисника про те, що дії обвинуваченого ОСОБА_8 могли бути кваліфіковані зовсім за іншими статтями КК України.

Також колегія суддів вважає передчасними доводи апеляційної скарги захисника про те, що судом першої інстанції не вказано, що саме доводять враховані судом першої інстанції письмові докази, оскільки це не відповідає дійсності. З мотивувальної частини обвинувального вироку суду вбачається, що суд з детальною повнотою і взаємопов`язаністю один з одним виклав перелік доказів, які вважав належними і допустимими в розумінні кримінального-процесуального закону. Обгрунтувань тому, чому ці докази не можуть бути враховані судом при ухваленні вироку, сторона захисту не вказала, тобто їх допустимість під сумнів не ставиться.

Щодо доводів захисника про порушення права обвинуваченого на захист, з перелічених вище підстав, то тут апеляційни суд звертає увагу на те, що як в ході досудового розслідування так і в ході судового розгляду судом першої та апеляційної інстанції вживались заходи по забезпеченню ОСОБА_8 правовим захистом та по сповіщенню ОСОБА_18 як про хаді досудового розслідування так і про виклики до судів двох інстанції. Зокрема на офіційних веб-сайтах районного суду, Сумського апеляційного суду та Офісу Генерального прокурора України, а також у засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження - у газеті «Урядовий кур`єр» публікувались повістки про виклик ОСОБА_8 .

Тому, судовий розгляд даного кримінального провадження в суді першої інстанції здійснювався за відсутності обвинуваченого (inabsentia), та з обов`язковою участю захисника, який був забезпечений державою.

Також, стороною захисту реалізовано захист обвинуваченого і шляхом подачі до апеляційного суду скарги. Сторона захисту не мала обмежень в ознайомленні з матеріалами кримінального провадження, в подачі заяв, клопотань, в тому числі і доказів, які вважає істотними для правильного встановлення фактичних обставин у справі.

У відповідності до вимог ст.8 ч.2 та ст. 9 ч. 5 КПК України, принцип Верховенства права у кримінальному провадженні, застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Як зазначено в рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Олександр Смирнов проти України» від 15 липня 2010 року та у справі «Бочаров проти України» від 17 березня 2011 року, суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних не спростованих презумпції щодо фактів.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що досліджені судом першої інстанції докази, з точки зору належності, допустимості та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, свідчать про те, що стороною обвинувачення доведено, як подію кримінального правопорушення саме в тому об`ємі, яке інкримінується обвинуваченому, так і те, що зазначений злочин вчинено саме ним.

За вказаних обставин, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про встановлені обставин є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

За наведених підстав, колегія суддів приходить до безумовного висновку про те, що вина ОСОБА_8 повністю знайшла своє підтвердження в ході судового розгляду, а його дії, судом першої інстанції, кваліфіковані правильно.

Щодо призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання то колегія суддів зазначає наступне.

Згідно зі ст. ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, покарання за своїм видом і розміром повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

При цьому суд наділений дискреційними повноваженнями обирати винній особі вид і розмір заходу примусу у межах санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Судова дискреція (судовий розсуд) є інтелектуально-вольовою владною діяльністю суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо. Поняття судового розсуду у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною.

Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити менш суворий вид покарання або більш суворий в межах санкції статті. А у випадках, коли санкція статті передбачає тільки один вид покарання, суд наділений функцією обирати розмір цього покарання. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість призначення передбаченого законом покарання, яке б сприяло його меті та було достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, вказаних вимог суд першої інстанції дотримався.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 28, ч.1 ст. 438 КК України у виді позбавлення волі, суд першої інстанції враховував тяжкість та ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, яке належить до особливо тяжких злочинів, характер вчиненого діяння, відомості про особу обвинуваченого, який є військовослужбовцем, відсутність пом`якшуючих покарання обставин, обставину яка обтяжує покарання - вчинення кримінального правопорушення групою осіб за попередньою змовою.

Тому, враховуючи викладені вище обставини, суд першої інстанції дійшов висновку, з яким за встановлених обставин погоджується і колегія суддів, що необхідним призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції передбаченої ч. 1 ст. 438 КК України, оскільки саме таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення, не встановлено.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне в задоволенні апеляційних вимог захисника відмовити, а вирок Тростянецького районного суду Сумської області від 30.08.2023, залишити без зміни.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Вирок Тростянецького районного суду Сумської області від 30.08.2023 відносно ОСОБА_8 , залишити без зміни, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на цей вирок, без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4