Справа № 335/7020/22
Провадження № 1-кс/333/1827/22
УХВАЛА

13 грудня 2022 року м. Запоріжжя

Слідчий суддя Комунарського районного суду м. Запоріжжя ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , особи, яка подала скаргу ОСОБА_3 , її представника ОСОБА_4 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Комунарського районного суду м. Запоріжжя скаргу ОСОБА_3 на бездіяльність посадових осіб Територіального управління ДБР, розташоване у місті Мелітополі щодо невнесення відомостей до ЄРДР за ч.1 ст.332 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

07.12.2022 року в провадження слідчого судді Комунарського районного суду м. Запоріжжя ОСОБА_1 надійшла скарга ОСОБА_3 на бездіяльність посадових осіб Територіального управління ДБР, розташоване у місті Мелітополі щодо невнесення відомостей до ЄРДР за ч.1 ст.332 КК України. Підсудність розгляду вказаної скарги була визначена ухвалою Запорізького апеляційного суду від 22.11.2022 року.

Свою скаргу ОСОБА_3 обґрунтовує таким.

Її донька ОСОБА_5 перебувала у шлюбі з ОСОБА_6 . Від даного шлюбу у них народилась спільна малолітня дитина ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . 15.04.2021 року рішенням Шевченківського районного суду м. Запоріжжя між ОСОБА_5 та ОСОБА_6 було розірвано.

Після введення на території України воєнного стану, дитина проживала разом із матір`ю. Під час виїзду із дитиною у Німеччину, батько дитини, застосувавши фізичну силу, забрав дитину від матері. Фактично хлопчик почав проживати із батьком. Протягом майже п`яти місяців ОСОБА_6 перешкоджає матері дитини спілкуватись із власним сином.

На початку вересня 2022 року ОСОБА_6 привіз їй на декілька годин онука, якого у подальшому вона повернула батькові.

З 04 вересня 2022 року ОСОБА_6 перестав виходити на зв`язок і відсутня будь-яка інформація про місце знаходження та стан здоров`я її онука.

22.09.2022 року вона звернулася до відділу поліції №4 Запорізького районного управління поліції ГУ НП у Запорізькій області із заявою про вчинення кримінального правопорушення (за фактом зникнення безвісти малолітньої дитини).

26.09.2022 року працівник відділу поліції №4 Запорізького районного управління поліції ГУ НП у Запорізькій області повідомив, що йому вдалося зв`язатись із батьком дитини. Так, ОСОБА_6 повідомив, що він перетнув державний кордон України та виїхав на постійне місце проживання до Нідерландів. Як зазначив, працівник поліції, підставою для перетину державного кордону під час введення військового стану ОСОБА_6 стало те, що нібито ОСОБА_6 самостійно виховує дитину віком до 18 років. В підтвердження чого він надав розпорядження голови районної адміністрації по Комунарському району Запорізької міської ради «Про визначення місця проживання дитини разом із батьком».

Відповідно до п. 2-6 постанови КМУ від 27 січня 1995 року №57 «Про затвердження Правил перетинання державного кордону громадянами України» категорії осіб, яким дозволяється виїзд за межі України, визначено частиною першою статті 23 Закон України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».

Згідно із ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» визначено таку категорію, як жінки та чоловіки, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років.

Відповідно до роз`яснень, розміщених на сайті Державної прикордонної служби зазначено, що громадяни України, які самостійно виховують хоча б одну дитину віком до 18 років, мають право виїжджати за межі України за наявності одного з таких документів свідоцтво про народження дитини (дітей); свідоцтво про смерть матері дитини, або: рішення суду про позбавлення матері батьківських прав, рішення суду про відібрання дитини у матері без позбавлення її батьківських прав, рішення суду про визнання матері безвісти відсутньою, рішення суду про оголошення матері померлою.

Тобто, розпорядження голови районної адміністрації по Комунарському району Запорізької міської ради «Про визначення місця проживання дитини разом із батьком» не є документом, який підтверджує, що ОСОБА_6 самостійного виховує дитину, а тому останній не міг на законних підставах, враховуючи військовий стан, перетнути кордон України.

Із відповіді на адвокатський запит ІНФОРМАЦІЯ_2 вих.№91-30342/0/15-22 від 19.10.2022 року вбачається, що дитина ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 перетнув державний кордон у пункті пропуску «Устілуг».

Враховуючи викладене вона вважає, що у діях працівників прикордонної служби у пункті пропуску «Устілуг», які надали дозвіл ОСОБА_6 перетнути державний кордон на підставі розпорядження голови районної адміністрації по Комунарському району Запорізької міської ради «Про визначення місця проживання дитини разом із батьком», вбачається склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.332 Кримінального кодексу України, а саме незаконне переправлення осіб через державний кордон.

Також, вона вважає, що у діях ОСОБА_6 вбачається склад кримінального правопорушення передбаченого ст. 336 Кримінального кодексу України, а саме ухилення від призову за мобілізацією.

У зв`язку із цим, 03.10.2022 року вона звернулася про вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.332, ст. 336 КК України до територіального управління Державного бюро розслідувань, розташоване у м. Мелітополі.

13 жовтня 2022 року вона отримала відповідь від ТУ ДБР, розташоване у м. Мелітополі, з якої вбачається, що слідчім не були внесенні відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.332 КК України до Єдиного реєстру досудового розслідування.

В даному випадку ОСОБА_3 вважає, що така бездіяльність є протиправною, тому просить слідчого суддю зобов`язати уповноважених осіб Територіального управління ДБР, розташоване у місті Мелітополі невідкладно внести відомості до ЄРДР за ч.1 ст.332 КК України на підставі поданої нею заяви та розпочати досудове розслідування у формі досудового слідства.

У судовому засіданні ОСОБА_3 та її представник ОСОБА_4 підтримали скаргу з викладених в ній підстав та просили її задовольнити у повному обсязі.

Від керівника першого слідчого відділу (з дислокацією у м. Мелітополі) ТУ ДБР, розташоване у м. Мелітополі ОСОБА_9 надійшов лист, в якому останні просила проводити судовий розгляд за скаргою ОСОБА_3 без участі уповноважених осіб ТУ ДБР, розташоване у м. Мелітополі та відмовити у задоволенні скарги. При цьому, ОСОБА_10 зазначила, що із змісту заяви ОСОБА_3 не вбачається об`єктивної сторони злочину, передбаченого ст.332 КК України.

Розглянувши скаргу ОСОБА_3 , заслухавши доводи заявника та її представника, дослідивши долучені до скарги матеріали, слідчий суддя дійшов до такого.

Вичерпний перелік рішень, дій чи бездіяльності слідчого або прокурора, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування, визначено частиною 1 статті 303 КПК України. Зокрема, відповідно до пункту 1 вказаних частини та статті КПК України на стадії досудового розслідування можуть бути оскаржені такі рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача або прокурора:

1) бездіяльність слідчого, дізнавача, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу, а також у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк, - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, володільцем тимчасово вилученого майна, іншою особою, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування.

При цьому, системний аналіз змісту норми частини 1 статті 214 КПК України свідчить про те, що бездіяльність слідчого, дізнавача, прокурора щодо невнесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань, яка є предметом оскарження в порядку статті 303 КПК України, полягає у невнесенні вказаними особами відповідних відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань впродовж 24 години після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення.

Під час судового розгляду встановлено, що 03.10.2022 року ОСОБА_3 звернулася до керівника Територіального управління ДБР, розташоване у місті Мелітополі із заявою про вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.332, ст.336 КК України.

У цій заяві ОСОБА_3 вказала, що на її думку у діях працівників прикордонної служби, які надали дозвіл ОСОБА_6 перетнути державний кордон на підставі розпорядження голови районної адміністрації по Комунарському району Запорізької міської ради «Про визначення місця проживання дитини разом із батьком» вбачається склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.332 КК України, а саме незаконне переправлення осіб через державний кордон. А у діях ОСОБА_6 вбачається склад кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України, а саме: ухилення від призову за мобілізацією.

06.10.2022 року вказане повідомлення було отримане відповідальною особою Територіального управління ДБР, розташоване у місті Мелітополі.

11.10.2022 року керівник першого слідчого відділу (з дислокацією у м. Мелітополі) ТУ ДБР, розташоване у м. Мелітополі ОСОБА_10 на адресу ОСОБА_3 направила листа, в якому зазначила, що зі змісту звернення заявника не вбачається достатніх об`єктивних обставин, які б свідчили про наявність в діях працівників прикордонної служби ознак кримінального правопорушення, а тому підстави для внесення відповідних відомостей до ЄРДР на даний час, відсутні.

28.10.2022 року ОСОБА_3 із скаргою на бездіяльність посадових осіб Територіального управління ДБР, розташоване у місті Мелітополі щодо невнесення відомостей до ЄРДР звернулася до Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя.

Ухвалою від 28.10.2022 року слідчий суддя Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя відкрив провадження до скарзі ОСОБА_3

15.11.2022 року ухвалою судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя скарга ОСОБА_3 була направлена до Запорізького апеляційного суду для вирішення питання про передання за підсудністю до Комунарського районного суду м. Запоріжжя.

22.11.2022 року ухвалою Запорізького апеляційного суду підсудність скарги ОСОБА_3 визначена за Комунарським районним судом м. Запоріжжя.

Відповідно до частини 1 статті 214 КПК України слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань. Слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування.

Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (частина 2 статті 214 КПК України).

Згідно з частиною 4 статті 214 КПК України слідчий, прокурор, інша службова особа, уповноважена на прийняття та реєстрацію заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення, зобов`язані прийняти та зареєструвати таку заяву чи повідомлення. Відмова у прийнятті та реєстрації заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення не допускається.

До Єдиного реєстру досудових розслідувань вносяться відомості про: 1) дату надходження заяви, повідомлення про кримінальне правопорушення або виявлення з іншого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення; 2) прізвище, ім`я, по батькові (найменування) потерпілого або заявника; 3) інше джерело, з якого виявлені обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення; 4) короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела; 5) попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; 6) прізвище, ім`я, по батькові та посада службової особи, яка внесла відомості до реєстру, а також слідчого, прокурора, який вніс відомості до реєстру та/або розпочав досудове розслідування; 7) інші обставини, передбачені положенням про Єдиний реєстр досудових розслідувань. У Єдиному реєстрі досудових розслідувань автоматично фіксується дата внесення інформації та присвоюється номер кримінального провадження (частина 5 статті 214 КПК України).

Згідно з частиною 1 статті 2 Кримінального кодексу України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно-небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим кодексом.

Отже, кримінально-процесуальне законодавство передбачає внесення до ЄРДР інформації на підставі заяв та повідомлень про кримінальне правопорушення, але не будь-яких заяв, які надходять до органів досудового розслідування при здійсненні ними своїх повноважень, а лише тих, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення.

Підставами вважати заяву чи повідомлення саме про вчинення злочину є наявність в таких заявах або повідомленнях об`єктивних даних, які дійсно свідчать про ознаки злочину, що підтверджують реальність конкретної події злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину).

Якщо у заявах чи повідомленнях таких даних немає, вони не можуть вважатися такими, які мають бути обов`язково внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань і щодо них не повинно проводитися досудове розслідування.

Відповідно до ч.4 ст.216 КПК України слідчі органів державного бюро розслідувань здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень:

1) вчинених Президентом України, повноваження якого припинено, Прем`єр-міністром України, членом Кабінету Міністрів України, першим заступником та заступником міністра, членом Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення, Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг, Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, Антимонопольного комітету України, Головою Державного комітету телебачення і радіомовлення України, Головою Фонду державного майна України, його першим заступником та заступником, членом Центральної виборчої комісії, народним депутатом України, Уповноваженим Верховної Ради України з прав людини, Директором Національного антикорупційного бюро України, Директором Бюро економічної безпеки України, Генеральним прокурором, його першим заступником та заступником, Головою Національного банку України, його першим заступником та заступником, Головою Національного агентства з питань запобігання корупції, його заступником, Секретарем Ради національної безпеки і оборони України, його першим заступником та заступником, Постійним Представником Президента України в Автономній Республіці Крим, його першим заступником та заступником, радником або помічником Президента України, Голови Верховної Ради України, Прем`єр-міністра України, суддею, працівником правоохоронного органу, особою, посада якої належить до категорії "А", крім випадків, коли досудове розслідування цих кримінальних правопорушень віднесено до підслідності Національного антикорупційного бюро України згідно з частиною п`ятою цієї статті;

2) вчинених службовими особами Національного антикорупційного бюро України, заступником Генерального прокурора - керівником Спеціалізованої антикорупційної прокуратури або іншими прокурорами Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, крім випадків, коли досудове розслідування цих кримінальних правопорушень віднесено до підслідності детективів підрозділу внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України згідно з частиною п`ятою цієї статті;

3) проти встановленого порядку несення військової служби (військові кримінальні правопорушення), крім кримінальних правопорушень, передбачених статтею 422 Кримінального кодексу України.

В даному випадку ОСОБА_3 у своїй заяві не вказує щодо посади, яку займає ОСОБА_6 , тобто, чи є він суб`єктом, зазначеним у ч.4 ст.216 КПК України. Отже, проведення досудового розслідування відносно ОСОБА_6 , вважаю, що не відноситься до компетенції слідчих Територіального управління ДБР, розташоване у місті Мелітополі.

Стосовно внесення відомостей за ч.1 ст.332 КК України. Об`єктивна сторона цього правопорушення виявляється в: 1) незаконному переправленні осіб через державний кордон України; 2) організації незаконного переправлення осіб через державний кордон України; 3) керівництві такими діями; 4) сприянні їх вчиненню порадами, вказівками, наданням засобів або усуненням перешкод.

Незаконне переправлення осіб через державний кордон України - це дії особи, які полягають у забезпеченні перетинання (перевезення, переведення) державного кордону України іншими особами. Такі дії можуть бути вчинені у співучасті з іншими суб`єктами злочину безпосередньо чи шляхом використання інших осіб, які відповідно до закону не підлягають кримінальній відповідальності.

Організація це дії, які виявляються у розробці планів, визначенні місця, часу незаконного переправлення, пошуку співучасників, створенні організованої групи, її фінансуванні, озброєнні тощо.

Керівництво - це активна діяльність щодо забезпечення самого переправлення під час його вчинення: віддання певних команд, розстановка учасників, розподіл їх обов`язків тощо.

Сприяння - будь-яке діяння, що допомагає здійснити незаконне переправлення. Закон дає вичерпний перелік засобів сприяння: порадами, вказівками, наданням засобів або усуненням перешкод.

Із суб`єктивної сторони це правопорушення вчинюється з прямим умислом.

У заяві ОСОБА_3 від 03.10.2022 року відсутні наявні об`єктивні дані, які дійсно свідчать про ознаки кримінального правопорушення у діях будь-якої особи з Державної прикордонної служби пункту перетину державного кордону «Устілуг» та підтверджують реальність конкретної події кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини).

За таких обставин, слідчий суддя дійшов висновку про відсутність ознак бездіяльності у діях уповноважених осіб Територіального управління ДБР, розташованого у місті Мелітополі, в частині не внесення відомостей, зазначених у заяві ОСОБА_3 від 03.10.2022 року до ЄРДР, а тому не вбачаю підстав для задоволення скарги останньої.

Згідно з частиною 3 статтею 307 КПК України ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дію чи бездіяльність слідчого, дізнавача чи прокурора не може бути оскаржена, окрім ухвали про відмову у задоволенні скарги на постанову про закриття кримінального провадження, скарги на відмову слідчого, прокурора в задоволенні клопотання про закриття кримінального провадження з підстав, визначених пунктом 9-1 частини першої статті 284 цього Кодексу, про скасування повідомлення про підозру та відмову у задоволенні скарги на повідомлення про підозру.

Водночас, положення вказаної частини статті 307 КПК України щодо заборони оскарження ухвали слідчого судді за результатами розгляду скарги на бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви, повідомлення про кримінальне правопорушення, визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), згідно з Рішенням Конституційного Суду № 4-р (ІІ)/2020 у справі № 3-180/2018(1644/18). Тому, ОСОБА_3 має право оскаржити це рішення слідчого судді у порядку ст.395 КПК України.

Керуючись ст.ст. 214, 303, 306, 307, 309, 395 КПК України, слідчий суддя -

ПОСТАНОВИВ:

У задоволенні скарги ОСОБА_3 на бездіяльність посадових осіб Територіального управління ДБР, розташоване у місті Мелітополі щодо невнесення відомостей до ЄРДР за ч.1 ст.332 КК відмовити.

Апеляційна скарга на ухвалу суду може бути подана протягом п`яти днів з дня її оголошення безпосередньо до Запорізького апеляційного суду.

Повний текст ухвали складено 16.12.2022 року.

Слідчий суддя Комунарського районного суду

м. Запоріжжя ОСОБА_1