ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/818/682/24 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.5 ст.27, ч.1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 червня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Харкова апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Московського районного суду м. Харкова від 11 грудня 2023 року стосовно ОСОБА_7 обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 5 статті 27, частиною 1 статті 358, частиною 4 статті 358 КК України у кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР за № 0000746 від 10.09.2023, -

в с т а н о в и л а:

Вироком Мосоковського районного суду м. Харкова від 11 грудня 2023 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Мирне Каланчацького району Херсонської області, із вищою освітою, одруженого, тимчасово непрацюючого, який раніше судими не був, фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , місця реєстрації не має,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 5 статті 27 частиною 1 статті 358, частиною 4 статті 358 КК України, та засуджено з призначенням йому покарання:

- за частиною 5 статті 27 частиною 1 статті 358 КК України - 1 (один) рік обмеження волі;

- за частиною 4 статті 358 КК України 2 (два) роки обмеження волі.

На підставі частини 1 статті 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за сукупністю кримінальних проступків остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 2 (двох) років обмеження волі.

На підставі статті 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 2 (два) роки.

Відповідно до пунктів 1, 2 частини 1, пункту 2 частини 3 статті 76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Згідно вироку, ОСОБА_7 визнаний винним в тому, що в кінці серпня 2023 року, точну дату та час в ході проведення дізнання встановити не виявилось можливим, будучі ознайомленим з рішенням Ленінського районного суду м. Полтави, через соціальну мережу інтернет, застосовуючи месенджер «Telegram», зв`язався з невстановленою в ході проведення дізнання особою, яка виставила оголошення про можливість виготовлення підробленого посвідчення водія та пропонуючи виготовити його на ім`я замовника. В цей момент у ОСОБА_7 виник протиправний умисел, спрямований на пособництво у підробленні посвідчення водія з метою його подальшого особистого використання. Реалізуючи свій протиправний умисел, направлений на пособництво у підробленні посвідчення водія, розраховуючи у подальшому його використовувати у власних цілях під час керування транспортними засобами, видаючи його за справжнє, ОСОБА_7 замовив у невстановленої в ході проведення дізнання особи виготовлення на своє ім`я підробленого посвідчення водія категорії «В».

При цьому ОСОБА_7 , знаходячись за місцем мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , розуміючи, що вказаний документ буде підробленим, реалізуючи свій протиправний умисел, вчинив пособництво у його виготовлені, надавши з використанням месенджеру «Telegram», невстановленій в ході проведення дізнання особі копію паспорту громадянина України, виданого на його ім`я з його особистими даними, свої фотокартки та зразок власного підпису, тобто необхідні дані, без яких виготовлення підробленого посвідчення було б неможливим, а також заздалегідь обіцяв придбати вказаний підроблений офіційний документ - посвідчення водія.

Після чого, 7 вересня 2023 року, у денний час доби, ОСОБА_7 отримав повідомлення з відділення «Нової пошти № 46» про надходження посилки. В цей же день, знаходячись у відділенні «Нової пошти № 46», розташованого за адресою: АДРЕСА_2 отримав посилку, тим самим незаконно придбав у невстановленої в ході проведення дізнання особи за грошову винагороду в сумі 9500 гривень, завідомо підроблений документ - посвідчення водія серії НОМЕР_1 виданого 01.09.2023 на його ім`я нібито НОМЕР_2 , виготовлене на пластиковій основі з метою його подальшого використання.

Таким чином, своїми умисними протиправними діями, ОСОБА_7 вчинив кримінальний проступок, передбачений частиною 5 статті 27, частиною 1 статті 358 КК України, тобто пособництво у підробленні посвідчення, яке видається підприємством, установою, організацією, і яке надає права або звільняє від обов`язків, з метою використання його підроблювачем чи іншою особою.

Крім того, ОСОБА_7 , будучи достовірно обізнаним щодо порядку та умов отримання посвідчення водія категорії «В» в Україні, усвідомлюючи, що вказаний порядок передбачає отримання теоретичних знань і практичних навичок водіння, в ході яких є обов`язковими відвідування теоретичних та практичних занять, складання іспиту в сервісному центрі МВС України і що посвідчення водія категорії «В» видається лише за результатами позитивного складання іспитів, не бажаючи дотримуватись встановленого українським законодавством порядку отримання посвідчень водія, Положення «Про порядок видачі посвідчень водія та допуску громадян до керування транспортними засобами», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 травня 1993 року № 340, 7.09.2023 року у денний час доби, знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 незаконно придбав при вищезазначених обставинах, у невстановленої в ході проведення дізнання особи за грошову винагороду в сумі 9500 гривень, завідомо підроблений офіційний документ - посвідчення водія серії НОМЕР_1 виданого 01.09.2023 на його ім`я нібито НОМЕР_2 , виготовлене на пластиковій основі.

Далі, ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою використання підробленого офіційного документу, достовірно знаючи, що посвідчення водія серії НОМЕР_1 видане 01.09.2023 на його ім`я є підробленим і не надає йому право керування транспортними засобами на території України, але ззовні документ виглядає, як справжнє посвідчення водія категорії «В», пред`явив завідомо вищевказане підроблене посвідчення водія на вимогу працівникам Управління патрульної поліції ЦІНІ МВС України в Харківській області, які зупинили ОСОБА_7 09.09.2023 року приблизно о 17.15 годин по АДРЕСА_3 під час керування ним автомобілем «Део Ланос» д/н НОМЕР_3 , тим самим використав завідомо підроблений документ, який згідно висновку експерта №СЕ-19/121-23/20833-ДД від 22.09.2023 - не відповідає бланкам аналогічних документів, які знаходяться в офіційному обігу країни виробника - України

Таким чином, своїми умисними діями, ОСОБА_7 вчинив кримінальний проступок, передбачений частиною 4 статті 358 КК України, тобто використання завідомо підробленого документа.

Не погоджуючись із вироком, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Московського районного суду м. Харкова від 11.12.2023 стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню статті 69-1 КК України. Призначити ОСОБА_7 покарання за частиною 5 статті 27, частиною 1 статті 358 КК України у виді 1 року обмеження волі, за частиною 4 статті 358 КК України у виді 1 року 4 місяців обмеження волі.

Відповідно до частини 1 статті 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 1 року 4 місяців обмеження волі.

В силу статті 75 КК України звільнити від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки. Відповідно до статті 76 КК України покласти на обвинуваченого обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Апеляційні вимоги прокурор мотивує тим, що суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання мав застосувати положення статті 69-1 КК України, оскільки обставиною, що пом`якшує покарання, є щире каяття, обставин, що обтяжують покарання, не встановлено, що дає право суду призначити покарання за правилами статті 69-1 КК України.

Прокурор зазначає, що максимальний строк та розмір найбільш суворого виду покарання, передбаченого частиною 4 статті 358 КК України 2 роки обмеження волі. Отже, максимальне покарання призначене ОСОБА_7 за частиною 4 статті 358 КК України із застосуванням статті 69-1 КК України, повинно бути не більше 1 року 4 місяців обмеження волі.

Будучи належним чином повідомленим про дату та час апеляційного розгляду захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 в судове засідання не прибула, причини свого не прибуття не повідомила.

Враховуючи, що в апеляційній скарзі прокурора не порушується питання про погіршення становища обвинуваченого, колегія суддів вважає за можливе провести апеляційний розгляд за відсутності захисника, проти чого не заперечував обвинувачений.

Заслухавши доповідь судді - доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, думку обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали судового провадження та оскаржуваний вирок, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, зважаючи на наступне.

З вироку суду вбачається, що суд розглянув дане кримінальне провадження відповідно до вимог статті 381 КПК України.

Обвинувачений ОСОБА_7 надав письмову заяву, яка була складена в присутності його захисника адвоката ОСОБА_9 , в якій зазначив про визнання своєї винуватості у вчиненні кримінальних проступків, передбачених частиною 5 статті 27, частиною 1 статті 358, частиною 4 статті 358 КК України, згоден із встановленими досудовим розслідуванням обставинами, тому висновки суду щодо фактичних обставин вчинення кримінальних проступків, доведення винуватості та кваліфікації його дій, які в апеляційній скарзі прокурора не оскаржуються, та у відповідності до частини 2 статті 394, статті 404 КПК України в апеляційному порядку не перевіряються.

Перевіряючи вирок суду в частині правильності призначення ОСОБА_7 покарання, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційні доводи прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання є обґрунтованими.

Серед завдань кримінального провадження, передбачених статтею 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.

Відповідно до вимог статті 69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться у пункті 6-2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», покарання не повинно перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК. Однак визначення покарання з дотриманням правил цієї норми закону можливе лише за наявності обставин, передбачених пунктами 1 та 2 частини 1 статті 66 КК (з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину; добровільне відшкодування або усунення заподіяної шкоди), а також при визнанні підсудним своєї вини та відсутності обставин, що обтяжують покарання. Водночас добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди не враховується тоді, коли такі збитки або шкоду не заподіяно.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання за частиною 4 статті 358 КК України не дотримався вказаних положень закону України про кримінальну відповідальність та не застосував закон, який підлягає застосуванню, а саме статтю 69-1 КК України, що у даному випадку є підставою для зміни вироку суду у відповідній частині.

Призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції, відповідно до статті 66 КК України, врахував обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття. Обставин, які обтяжують покарання, відповідно до статті 67 КК України, судом не встановлено.

Санкція частини 4 статті 358 КК України передбачає покарання у виді штрафу до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до двох років. Таким чином, відповідно до приписів статті 69-1 КК України максимальне покарання за частиною 4 статті 358 КК України не може перевищувати 1 року 4 місяців обмеження волі.

Суд першої інстанції, всупереч вищезазначеним вимогам закону, призначив ОСОБА_7 покарання за частиною 4 статті 358 КК України у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки, яке перевищує дві третини максимального строку, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню - статті 69-1 КК України.

Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

У зв`язку з наведеним, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок у відповідній частині зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування статті 69-1 КК України.

Керуючись статтями 405, 407, 408 КПК України, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Вирок Московського районного суду м. Харкова від 11 грудня 2023 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за частиною 5 статті 27 частиною 1 статті 358 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

Призначити ОСОБА_7 покарання за частиною 4 статті 358 КК України, із застосуванням статті 69-1 КК України у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік 4 (чотири) місяці.

На підставі частини 1 статті 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік 4 (чотири) місяці позбавлення волі.

На підставі статті 75 КК України вважати ОСОБА_7 звільненим від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки.

Відповідно до пунктів 1, 2 частини 1, пункту 2 частини 3 статті 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: