ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/71/24 Справа № 695/3201/20 Категорія: ч.3 ст. 15 ч. 3 ст. 153 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 травня 2024 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого-суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря судового засіданняОСОБА_5 ,
за участі: прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинуваченого захисника ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження № №0000839 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора Золотоніської окружної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 10 березня 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тбілісі, Грузія, особи без громадянства, вірмена, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 13.07.2010 вироком Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області за ч. 2 ст. 307 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна; 23.06.2014 звільнений від відбуття покарання постановою Придніпровського районного суду м. Черкаси від 13.06.2014 згідно ст. 2 ЗУ «Про амністію в 2014 році»;

- 23.09.2015 вироком Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним терміном 1 рік;

- 12.05.2016 вироком Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області за ч. 1 ст.152, ч. 2 ст. 153, ч. 4 ст. 71 КК України до 6 років 3 місяців позбавлення волі; 17.01.2020 звільнений від відбування покарання по відбуттю строку покарання,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15 ч.3 ст. 153 КК України, та призначено покарання із застосуванням ч. 3 ст. 68 КК України у вигляді 4 років 7 місяців позбавлення волі.

У строк відбуття покарання зараховано термін попереднього ув`язнення з 28.09.2020 по 11.10.2022 з розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі.

Запобіжний захід у вигляді домашнього арешту залишено до набрання вироком законної сили.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати в сумі 11241,51 грн.

Вирішена доля речових доказів відповідно до ст. 100 КПК України.

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 10 березня 2023 року ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за те, що він, будучи особою, раніше судимою вироком Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 12.05.2016 за ч. 1 ст. 152, ч. 2 ст. 153 КК України, повторно, 19 вересня 2020 року, близько 22-50 години, перебуваючи по АДРЕСА_1 , побачив неповнолітню ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка рухалася в напрямку с. Нова Дмитрівна, Золотоніського району, Черкаської області. В цей час у ОСОБА_8 виник злочинний умисел на вчинення насильницьких дій сексуального характеру, не пов`язаних із проникненням в тіло іншої особи, а тому з метою реалізації свого злочинного умислу 19.09.2020 приблизно о 22-55 годині останній направився за потерпілою ОСОБА_11 по АДРЕСА_1 .

В подальшому, з метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на вчинення насильницьких дій сексуального характеру, не пов`язаних із проникненням в тіло іншої особи, ОСОБА_8 , прямуючи за потерпілою ОСОБА_11 , не дійшовши близько 10 метрів по АДРЕСА_1 , до залізничного переїзду, який розташований між АДРЕСА_1 , реалізував свій злочинний умисел, усвідомлюючи, що неповнолітня ОСОБА_11 не розуміє характер та значення протиправних дій, користуючись безпорадним станом потерпілої, яка через свій вік не здатна фізично чинити опір та уникнути злочинного посягання через свою фізичну та психічну слабкість, із застосуванням фізичного насильства, схвативши останню лівою рукою за шию, прикривши правою рукою рота потерпілої, із застосуванням фізичного примусу відвів останню в правому напрямку від АДРЕСА_1 , вздовж залізничних колій, на відстань близько 15 метрів до чагарників, де продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на вчинення насильницьких дій сексуального характеру, не пов`язаних із проникненням в тіло іншої особи, ОСОБА_8 повалив неповнолітню ОСОБА_11 на землю, присівши над нею, при цьому роздвигаючи своїми колінами коліна неповнолітньої потерпілої та розстібаючи правою рукою блискавку на штанах останньої, намагався вчинити насильницькі дії сексуального характеру, не пов`язані із проникненням в тіло іншої особи, без добровільної згоди потерпілої, проте не зміг довести свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки потерпіла ОСОБА_11 вирвалась від останнього та втекла.

У результаті застосування ОСОБА_8 до потерпілої ОСОБА_11 насильницьких дій сексуального характеру, не пов`язаних із проникненням в тіло іншої особи, що виразились у вчиненні фізичного примусу, останній заподіяно тілесні ушкодження, у вигляді синця обличчя, крововиливу в слизову нижньої губи, синця шиї, лівого коліна, які виникли від дії тупого твердого предмета чи предметів, що відповідно до висновку експерту №05-8-01/307/318 від 29.09.2020 відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу в якій, вважаючи його незаконним, просив скасувати через невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а провадження у справі закрити з підстав не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 153 КК України, в суді і вичерпання можливостей їх отримання.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, а фактично ґрунтуються лише на внутрішньому переконанні суду та на недопустимих доказах.

Обвинуваченому ОСОБА_8 висунуто неконкретне обвинувачення, оскільки при формулюванні обвинувачення, судом не вказано : які саме насильницькі дії сексуального характеру, не пов`язані з проникненням у тіло іншої особи, без добровільної згоди потерпілої, намагався вчинити обвинувачений, тобто не зазначено обов`язкові ознаки об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст. 153 КК України.

Показання потерпілої ОСОБА_11 є недостовірними, оскільки вона не розгледіла обличчя нападника, бо події відбувалися досить швидко, в темну пору доби, без джерела освітлення. Потерпіла зазначила, що поранила ножем нападника, а саме : нанесла йому різану рану носа. Проте під час проведення обшуку у ОСОБА_8 , який фіксувався шляхом здійснення відеозапису, менше ніж через 3 доби після скоєння злочину, у останнього жодних ушкоджень на обличчі не було.

Висновок спеціаліста в галузі судово-медичної експертизи № 05-8-01/307 від 21.09.2020 є недопустимим доказом, оскільки був сформований за самозверненням ОСОБА_11 , та був отриманий нею, на той момент особою без процесуального статусу, самостійно, до внесенні відомостей про кримінальне правопорушення в ЄРДР.

Вважає висновок експерта № 05-8-01/307/318 від 29.09.2020 недопустимим доказом за критеріями «плодів отруєного дерева», оскільки в його основу покладено висновок спеціаліста в галузі судово-медичної експертизи № 05-8-01/307 від 21.09.2020, який не містить відмітки про попередження спеціаліста про кримінальну відповідальність та здобутий особою без процесуального статусу, до внесення відомостей до ЄРДР.

Звертає увагу на те, що заява про скоєне кримінальне правопорушення зареєстрована у ЄРДР о 23-55 годині 21.09.2020, а саме кримінальне провадження зареєстроване о 23-56 годині 21.09.2020, тобто ОСОБА_11 ніяким чином не могла отримати за самозверненням після реєстрації кримінального провадження висновок спеціаліста, в якого на той час вже завершився робочий день.

Висновок експерта № 10/1438 від 23.10.2020 має істотні суперечності, оскільки на аркуші 14 вказано, що поверхні підошв двох пар взуття мають механічні пошкодження, які є неповторними та індивідуалізують дане взуття, при цьому на аркуші 17 зазначено, що встановити співпадаючі окремі ознаки в слідах не вдалося, що може бути обумовлено експлуатаційними змінами наданого на дослідження взуття, хоча вилучення взуття відбулося менше ніж через 3 доби після події. Також вказано, що вирішити питання ідентифікації сліду низу взуття, зафіксованому в гіпсовому зліпку, можливо при проведенні порівняльного аналізу із взуттям, яким вони були залишені, тобто експертиза стверджує, що слід залишений не наданим на експертизу взуттям. Протиріччя у вказаному висновку експерта судом першої інстанції не усунуті.

Висновок експерта № СЕ-19-20/32051-Б від 04.12.2020 є недопустимим, оскільки матеріали провадження не містять добровільної згоди ОСОБА_8 на отримання біологічних зразків, а також відсутня відповідна ухвала слідчого судді.

Також освідування відбувалося за участі захисника ОСОБА_12 , який не був уповноважений на захист підозрюваного ОСОБА_13 під час проведення із ним такої слідчої дії.

Додаток до протоколу освідування, тампон зі зразками крові, поміщений в пакет, в порушення вимог ст. 105 КПК України, засвідчений лише підписом слідчого, без підписів понятих та медичного працівника.

Відповідно до правових позицій Верховного Суду у справах № 592/4742/16-к від 02.09.2020, № 753/21466/18 від 15.04.2020, відсутність ідентифікації та належного упакування знайдених під час слідчої дії речових доказів ставить під сумнів той факт, що саме ці предмети передавалися експерту на дослідження та призводять до недопустимості таких доказів.

Доводи сторони захисту про недопустимість доказів по справі залишилися поза увагою суду першої інстанції, що на думку захисника є істотним порушенням вимог КПК та впливають на доведеність вини обвинуваченого поза розумним сумнівом.

З технічних записів судового засідання вбачається, що стан запису допиту свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які були допитані судом 21.07.2021 та 13.09.2021, поганий, зміст їх показів розібрати неможливо.

В апеляційній скарзі прокурор Золотоніської окружної прокуратури ОСОБА_10 , не заперечуючи доведеності вини та кваліфікацій дій обвинуваченого, просив вирок суду скасувати через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 153 КК України, і призначити покарання із застосуванням ч. 3 ст. 68 КК України у виді 4 років 8 місяців позбавлення волі. Включити до мотивувальної частини вироку обставину, передбачену п.1ч.1ст.67 КК України, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів. Взяти ОСОБА_8 під варту у залі суду. В решті - вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Оскільки ОСОБА_8 вчинив замах на вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 153 КК України, то покарання повинно бути призначено із застосуванням вимог ч. 3 ст. 68 КК України, згідно яких при вчиненні замаху строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті Особливої частини цього Кодексу.

Строк покарання ОСОБА_8 повинен бути призначений не більше двох третіх від 7 років, що складає 4 роки 8 місяців позбавлення волі (у роках 2/3 від 7 є 4 роки, а у місяцях 2/3 від 12 місяців - 8 місяців).

Разом з тим, без будь якої аргументації та застосування інших норм закону про кримінальну відповідальність, у тому числі і ст. 69 КК України, судом першої інстанції призначено ОСОБА_8 покарання у виді 4 років 7 місяців позбавлення волі, що є меншим від нижньої межі, передбаченої 2/3 від 7 років позбавлення волі.

Також судом при призначенні покарання ОСОБА_8 необґрунтовано не враховано обтяжуючу покарання обставину, передбачену п. 1ч. 1 ст. 67 КК України, - рецидив злочинів, оскільки в обвинувальному акті рецидив вказано як обтяжуючу покарання обставину.

ОСОБА_8 раніше судимий в 2015 році за ч. 2 ст. 185 КК України та в 2016 році за ч. 1 ст. 152, ч. 2 ст. 153 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. Відповідно до ч. 2 ст. 153 КК України повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь який із злочинів, передбачених цією статтею та статтями 152, 154, 155 КК України.

Стаття 34 КК України визначає, що рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Залежно від характеру злочинів, що входять у рецидив, він поділяється на два види - загальний та спеціальний.

Причому таким, що розглядається за п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України, як обставина, що обтяжує покарання, є лише загальний рецидив, це такий рецидив, за якого новий умисний злочин не тотожний і не однорідний із попередніми (не утворює повторності)та який не впливає на кваліфікацію злочину.

Якщо вчинений особою новий умисний злочин складає одночасно з одним із попередніх злочинів їх повторність, а з іншим рецидив злочинів, то ці обставини мають бути враховані окремо з урахуванням положень ч. 4 ст. 67 КК України.

Вказує, що ОСОБА_8 має судимість за умисний злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, що не утворює повторності із злочинами, за які його засуджено в даному кримінальному провадженні.

З огляду на те, що такий вид рецидиву охоплює різнорідні злочини, в даному випадку правильним визнавати рецидив злочинів обставиною, що обтяжує покарання.

Вказана позиція викладена у постанові Верховного Суду від 19.05.2020 у справі № 647/1311/19 та в абз. 3 п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду № 7 від 04.06.2010.

На апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 прокурором подано заперечення, в яких останній просив залишити без задоволення апеляційну скаргу захисника як таку, що є безпідставною та необґрунтованою.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думки захисника ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу захисника, просили її задовольнити, вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КК України, та заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора; думки прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу прокурора, просили її задовольнити та заперечили проти задоволення апеляційної скарги захисника; вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, заслухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_8 , колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_16 підлягає до задоволення, а апеляційна скарга захисника ОСОБА_9 не підлягає до задоволення, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не повністю дотримався вказаних вимог при ухваленні вироку .

Висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст.153 КК України, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наведеними у вироку доказами, які судом першої інстанції досліджені всебічно, повно і об`єктивно.

Дії ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 153 КК України, як незакінчений замах на вчинення будь-яких насильницьких дій сексуального характеру, не пов`язаних із проникненням у тіло іншої особи, без добровільної згоди, вчинене повторно, особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 152 КК України, щодо неповнолітньої особи (сексуальне насильство) - судом кваліфіковано вірно, з чим погоджується і колегія суддів.

Так, незважаючи на невизнання винуватості, вина ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 153 КК України, підтверджується доказами, які безпосередньо досліджено судом, зокрема: показаннями неповнолітньої потерпілої ОСОБА_17 , свідків: ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_18 та дослідженими в ході судового розгляду доказами.

Зокрема, неповнолітня потерпіла ОСОБА_11 (в подальшому було змінене ім`я та по батькові на ОСОБА_17 ) суду першої інстанції показала, що 19.09.2020 близько 22-45 - 22-50 год., в темну пору доби, поверталась додому з прогулянки з подругами, з м. Золотоноша в с. Нова Дмитрівка, вздовж вулиці Шевченка. Біля магазину «Треш» вона попрощалась з подругами й пішла додому. Не доходячи до переїзду перед с. Нова ОСОБА_19 , на неосвітленій ділянці вулиці, до неї підбіг чоловік, який обійнявши її, потягнув у кущі, кинув на землю та закрив їй рот, щоб вона не кричала, бо вона почала кричати. В неї був малий складаний ніж, яким вона царапнула чоловіка по носі й намагалась втекти. Чоловік її наздогнав та сказав, що якщо вона не буде кричати, то буде жити. Вона погодилась і він потягнув її далі в чагарники. Потім чоловік почав говорити, щоб вона розставила ноги, що він хоче їй тільки зробити непристойні речі (слово було замінене з метою уникнення недопустимої натуралізації), якщо вона не буде кричати. Він намагався розстібнути ширіньку. Вона вирвалася, побачила незнайомих хлопців, яким вказала, куди побіг чоловік, хлопці побігли за чоловіком, а вона - додому. Щодо особи нападника зазначила, що бачила обличчя нападника зблизька, це був чоловік невисокого зросту, з темним волоссям, темним кольором очей, вік від 30 до 40 років. Також запам`ятала одяг, в якому він був.

Неповнолітній свідок ОСОБА_14 суду першої інстанції показав, що 19.09.2020 близько 22-40, він разом з ОСОБА_20 йшли з площі АДРЕСА_1 до переїзду, з лівої сторони, назустріч другові ОСОБА_21 . Коли проходили біля «Копілки», то на перехресті стояв хлопець - темний силует, одягнений в штани, кофту з білим написом та в капюшоні. Хлопець йшов повільно, вони від нього відійшли, бо здалось, що він дивився на них і стали метрів за 20, чекаючи друга ОСОБА_21 . ОСОБА_21 сказав, що хлопець схожий на ОСОБА_23 . Потім ОСОБА_21 сказав, що той хлопець перейшов на праву сторону дороги. В подальшому, коли вони переходили на праву сторону дороги біля переїзду, то почули крики, підбігли туди, звідки вони лунали - в кущі. До них вийшла ОСОБА_24 , яка була в сльозах, побоїв на ній він не бачив, один з хлопців пішов її проводжати. Більше в кущах вони нікого не знайшли, тому вийшли та пішли додому.

Неповнолітній свідок ОСОБА_15 в суді першої інстанції показав, що 19.09.2020 ввечері, близько 22-23 години, він разом з ОСОБА_25 йшли з центру Золотоноші додому в с. Новодмитрівку, при цьому він котив велосипед. Біля переїзду вони почули крик дівчини про допомогу і побігли в напрямку звуку. З кущів вибігла перелякана (заплакана, знервована) дівчина, щось в неї було розстібнуте, волосся розхристане. Вони вдвох зайшли вглиб кущів, нікого не побачили і поїхали далі. Також пояснив, що їм на зустріч йшов невідомий чоловік, коли вони заходили до його друга Георгія, який живе біля Парадайзу, на 2-3 хвилини, саме тоді вони побачили, що чоловік був одягнений в штани і кофту світшот, кольору не пам`ятає. Бачили, що хтось переходив пішохідний перехід. В той вечір вони говорили про ОСОБА_26 , коли вже розходилися;

Допитана судом першої інстанції неповнолітня свідок ОСОБА_18 показала, що 19.09.20 приблизно о 17 годині вони з ОСОБА_27 та ОСОБА_28 вирішили піти погуляти містом. Коли повертались додому, приблизно о 22-45 год., то біля магазину «Треш» розпрощались та пішли по домівках - ОСОБА_24 пішла в напрямку заводу «Маккофе», а вони з ОСОБА_29 перейшли дорогу і пішли по вулиці, де знаходиться магазин «Копілка». Зі слів ОСОБА_24 їй стало відомо, що на неї напав чоловік, однак очевидцем цих подій вона не була.

Також судом першої інстанції співставлено, проаналізовано і покладено в основу обвинувального вироку, як докази, дані, що містяться в:

- протоколі прийняття заяви про кримінальне правопорушення № 7544 від 21.09.2020, в якому зафіксоване прийняття заяви від ОСОБА_30 про здійснення нападу на її неповнолітню доньку;

- протоколі огляду місця події від 21.09.2020 з фототаблицями, в якому зафіксовано огляд місця події за адресою: АДРЕСА_1 , а саме з правої сторони від залізничного переїзду між АДРЕСА_1 за участю понятих ОСОБА_31 та ОСОБА_32 , під час якого було вилучено один предмет, зовні схожий на металевий ніж, і два сліди низу взуття;

- висновку спеціаліста в галузі судово-медичної експертизи № 05-8-01/307 від 21.09.2020, згідно якого у ОСОБА_11 виявлено тілесні ушкодження: синець обличчя, крововилив в слизову нижньої губи, синці шиї, лівого коліна, які виникли від дії тупого твердого предмета чи предметів, відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень;

- заяві законного представника ОСОБА_30 про долучення до матеріалів провадження диску із відеозаписами камер зовнішнього спостереження;

- даними диску з відеозаписом з камери спостереження;

- протоколі обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 від 22.09.2020 та диску до нього, згідно яких в ході слідчої дії було виявлено та вилучено одяг, взуття та мобільні телефони;

- протоколі проведення слідчого експерименту від 23.09.2020 з відеозаписом на диску, де зафіксовано проведення слідчого експерименту за участю потерпілої ОСОБА_11 ;

- постанові про відібрання біологічних зразків від 25.09.2020 у ОСОБА_8 ;

- протоколі отримання зразків крові для проведення експертизи від 25.09.2020;

- рапорті слідчого СВ Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_33 від 28.09.2020 про те, що під час обрання міри запобіжного заходу ОСОБА_8 , було встановлено, що він був одягнутий у кофту, яка за зовнішніми ознаками схожа на кофту, в яку він був одягнений під час вчинення кримінального правопорушення 19.09.2020;

- протоколі обшуку від 28.09.2020 та відеозаписах до нього, згідно яких у ОСОБА_8 було виявлено та вилучено кофту чорного кольору;

- висновку судово-медичного експерта № 05-8-01 /307/318 від 29.09.2020, згідно якого у ОСОБА_11 виявлено тілесні ушкодження: синець обличчя, крововилив в слизову нижньої губи, синці шиї, лівого коліна, які виникли від дії тупого твердого предмета чи предметів, не виключено в час, вказаний в постанові, відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень;

- висновку експерта (судово-трасологічна експертиза) № 10/1438 від 23.10.2020, в якому визначено, що 1. Вирішити питання щодо ідентифікації двох слідів низу взуття розмірами 290х100 мм, 260х95 мм, зафіксованих в гіпсових зліпках, можливо при проведенні порівняльного дослідження із взуттям, яким вони були залишені. Дані сліди придатні для встановлення групової належності. 2. Слід низу взуття розмірами 260х95 мм, міг бути залишений, як кросівком на ліву ногу, пари кросівок добровільно виданих потерпілою гр. ОСОБА_11 , так і іншим взуттям на ліву ногу з подібним рельєфним малюнком підошви та розмірними характеристиками елементів малюнку. 3. Слід низу взуття розмірами 290х100 мм, міг бути залишений, як кросівком на ліву ногу, пари кросівок, вилучених у підозрюваного гр. ОСОБА_8 , так і іншим взуттям на ліву ногу з подібним рельєфним малюнком підошви та розмірними характеристиками елементів малюнку;

- висновку експерта (молекулярно-генетична експертиза) № СЕ-19-20/32051-Б від 04.12.2020, в якому визначено, що на наданому на дослідження предметі, схожому на ніж, а саме: на клинку, виявлено кров людини та клітини з ядрами, на клинку та руків`ї виявлено поодинокі клітини з ядрами. Генетичні ознаки слідів крові та клітин, виявлених на клинку предмета, схожого на ніж, збігаються з генетичними ознаками зразка крові підозрюваного ОСОБА_8 ;

- висновку судово-психіатричного експерта № 450 від 13.11.2020, яким встановлено, що в ОСОБА_11 на період часу, до якого відноситься скоєння відносно неї протиправних дій сексуального характеру, відмічалася афективна реакція на стрес (не психотичного рівня) із страхом, розгубленістю, без психотичних симптомів і без проявів психогенного звуження свідомості, з намаганням чинити опір, що не позбавляло її здатності правильно сприймати, запам`ятовувати та відтворювати юридично значимі події. На теперішній час у ОСОБА_11 відмічаються прояви посттравматичного стресового розладу у формі змішаної тривожно-депресивної реакції (розлади невротичного рівня) (Е-43.22 за міжнародною класифікацією 10 перегляду), який знаходиться в прямому причинно-наслідковому зв`язку із скоєними відносно неї протиправними діями сексуального характеру. Вказані прояви посттравматичного стресового розладу і формі змішаної тривожно-депресивної реакції, не позбавляють ОСОБА_11 здатності приймати участь в слідчих діях і при розгляді справи в суді, але зважаючи на психотравмуючий вплив процедури розгляду справи в суді, її участь в судових засіданнях при можливості повинна бути обмеженою. Вона могла повною мірою розуміти як фактичний характер так і суспільну та особистісну небезпеку вчинених щодо неї протиправних дій сексуального характеру. На період часу, до якого відноситься вчинення цих дій ОСОБА_11 знаходилась в стані вираженої емоційної напруги з переживанням страху, розгубленості, що обмежувало її здатність чинити ефективний та цілеспрямований опір, не позбавляючи її здатності правильно сприймати обставини правопорушення та давати правильні покази;

- протоколі огляду предмета від 10.12.2020 з фототаблицями, в якому зафіксовано огляд ножа та іншими доказами.

Від допиту неповнолітнього свідка ОСОБА_34 сторона обвинувачення відмовилася в судовому засіданні.

Оцінюючи вказані докази, а також докази на які маються посилання у вироку суду в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 153 КК України.

Судом першої інстанції критично оцінено та визнано недопустимим доказом протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 23.09.2020 з огляду на те, що потерпілій ОСОБА_11 для впізнання було надано фотознімки чотирьох осіб чоловічої статі, три фотознімки з яких однакової якості друку, а четвертий фотознімок із зображенням ОСОБА_8 має відмінність від інших фотознімків за кольором, також на вказаних фотознімках не всі особи мають вуса та бороду, що в свою чергу ставить під сумнів об`єктивність проведення зазначеної слідчої дії. Крім того, всупереч вимогам статей 228, 231 КПК України перед пред`явленням особи для впізнання слідчим не зазначено, за якими саме рисами обличчя потерпіла ОСОБА_11 може впізнати особу, яка буде пред`явлена їй для впізнання, з чим погоджується колегія суддів.

Доводи захисника ОСОБА_9 про те, що ОСОБА_8 висунуте неконкретне обвинувачення, оскільки при формулюванні обвинувачення, судом не вказано, які саме насильницькі дії сексуального характеру, не пов`язані з проникненням у тіло іншої особи, без добровільної згоди потерпілої, намагався вчинити обвинувачений, тобто не зазначено обов`язкові ознаки об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст. 153 КК України, були предметом розгляду суду першої інстанції, яким надано належну оцінку, з чим погоджується колегія суддів.

Так судом першої інстанції зазначено, що об`єктивна сторона обвинувачення викладена вірно, без недопустимої натуралізації опису обставин вчиненого злочину проти статевої свободи та статевої недоторканості особи.

Такий висновок суду узгоджується з положеннями п. 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 30.05.2008 «Про судову практику у справах про злочину проти статевої свободи та статевої недоторканості особі», який роз`яснює про неможливість допущення стороною обвинувачення недопустимої натуралізації опису обставин вчиненого злочину проти статевої свободи та статевої недоторканості особи, що унеможливлює його публічне оголошення. Так само й суд не повинен допускати таку натуралізацію у вироку, оскільки це буде принижувати гідність потерпілої особи.

Крім того надмірне, деталізоване формулювання обвинувачення із зазначенням опису насильницьких дій сексуального характеру, не пов`язаних із проникненням в тіло іншої особи, вчинених без добровільної згоди потерпілої особи, може призвести до додаткових, надмірних психологічних страждань та травм вказаної категорії осіб.

Пред`явлене обвинувачення ОСОБА_8 містить всі обов`язкові умови об`єктивної сторони злочину, передбаченого ст.153 КК України, - що включає суспільно небезпечне діяння, його негативні наслідки, причинний зв`язок між діянням та наслідками, який обумовив настання останніх, а також місце, час, обстановку, спосіб вчинення злочину.

Твердження захисника ОСОБА_9 про те, що показання потерпілої ОСОБА_11 є недостовірними, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Так потерпіла ОСОБА_11 була допитана судом першої інстанції безпосередньо в судовому засіданні та детально розказала про обставини вчинення стосовно неї кримінального правопорушення. Щодо особи нападника зазначила, що бачила його обличчя зблизька, це був чоловік невисокого зросту, віком 30-40 років, з темним волоссям, темним кольором очей. При цьому потерпіла в судовому засіданні чітко вказала та описала особу нападника, яким є ОСОБА_8 .

Показання потерпілої судом першої інстанції визнані достовірними, з чим погоджується і колегія суддів.

Колегія суддів вважає, що показання потерпілої є послідовними та незмінними як в ході досудового розслідування, так і судового розгляду, узгоджуються з показаннями свідків та дослідженими матеріалами кримінального провадження. Потерпіла як в ході досудового розслідування, так і в судовому засіданні, чітко вказала та описала особу нападника, яким є ОСОБА_8 .

Захисник зазначає про відсутність у ОСОБА_8 на обличчі жодних тілесних ушкоджень при проведенні слідчої дії - обшуку у його домоволодінні, який проводився через три доби після скоєння злочину, хоча потерпіла зазначала, що поранила нападника ножем по носі, тому ОСОБА_8 не є нападником. Дані доводи сторони захисту колегія суддів вважає необґрунтованими.

За матеріалами кримінального провадження злочин було скоєно 19.09.2020, обшук у домоволодінні ОСОБА_8 - проведено 22.09.2020, тобто через три доби. Стверджувати, що заподіяне ушкодження, як вказувала потерпіла - подряпина, не могла загоїтися за вказаний період часу неможливо. Із загально доступних джерел відомо, що загоювання під струпом - стосується дрібних дефектів на поверхні яких швидко виникає скоринка (струп) зі згорнутої крові і лімфи; епідерміс відновлюється під скоринкою, яка відпадає через 3-5 діб після поранення.

Під час проведення вказаного обшуку, освідування ОСОБА_8 не проводилося за відсутності на те процесуальних підстав.

Водночас відповідно до протоколу огляду місця події від 21.09.2020, в ході слідчої дії на місці події було виявлено і вилучено ніж, який належить потерпілій ОСОБА_17 , зі слідами крові, яка за генетичними ознаками, згідно висновку експерта від 04.12.2020 № С19-20/32051-Б, співпала з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_8 .

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 посилається на те, що висновок спеціаліста у галузі судово-медичної експертизи № 05-801307 від 21.09.2020 є недопустимим доказом, оскільки був сформований за самозверненням ОСОБА_17 та отриманий нею, на той момент особою без процесуального статусу, самостійно, до внесення відомостей про кримінальне правопорушення в ЄРДР, спеціаліст у галузі судово-медичної експертизи не був повідомлений про кримінальну відповідальність.

Зазначені твердження захисника колегією суддів визнаються неспроможними, оскільки захисник не наводить обґрунтувань того, яким чином зазначене вплинуло на зміст експертного дослідження № 05-8-01/307/318 від 29.09.2020.

Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених Кодексом.

Чинним законодавством не заборонено звернення особи до експертної установи за самозверненням з метою фіксування на тілі потерпілої особи від злочинних посягань тілесних ушкоджень та подальшого долучення відповідних документів до матеріалів кримінального провадження.

В даному кримінальному провадженні потерпіла ОСОБА_11 21.09.2020 звернулася до Золотоніського міжрайонного відділення КУ «Черкаське обласне бюро судово-медичної експертизи» з метою огляду та фіксування наявних на ній тілесних ушкоджень, спричинених їй 19.09.2020, за результатами освідування потерпілої лікарем судово-медичним експертом ОСОБА_35 було складено висновок спеціаліста в галузі судово-медичної експертизи від 21.09.2020, яким зафіксовано виявлені тілесні ушкодження у ОСОБА_11 . В подальшому, користуючись правом, передбаченим п. 3 ч. 1 ст. 56 КПК України, вказаний висновок спеціаліста був наданий органу досудового розслідування на підставі якого було проведено судово-медичну експертизу тілесних ушкоджень спричинених ОСОБА_11 № 05-8-01/307/318 від 29.09.2020. Перед початком проведення вказаної експертизи, експерт був належним чином повідомлений про кримінальну відповідальність відповідно до ст. ст.384,385 КК України.

У колегії суддів відсутні будь-які підстави вважати висновок спеціаліста в галузі судово-медичної експертизи № 05-8-01/307 від 21.09.2020 та похідний від нього висновок судово-медичної експертизи № 05-8-01/307/318 від 29.09.2020 недопустимими доказами. Під час складання вказаних висновків не встановлено будь-яких порушень, які призвели до порушень прав та свобод учасників кримінального провадження. Жодних доказів на спростування як висновку спеціаліста, так і висновку експерта, стороною захисту не надано. Підстави вважати висновок експерта від 29.09.2020 необгрунтованим, чи таким що викликає сумніви у його правильності - відсутні.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 звертає увагу на те, що ОСОБА_11 ніяким чином не могла отримати за самозверненням, після реєстрації кримінального провадження о 23-55 годині 21.09.2020, висновок спеціаліста, в якого на той час вже завершився робочий день, дані твердження колегія суддів до уваги не приймає.

Як вже зазначалося вище, потерпілий не обмежений у праві на збір та подання доказів. Нормами кримінального процесуального кодексу не встановлено обов`язку про те, що огляд чи освідування потерпілого з метою фіксації спричинених тілесних ушкоджень повинен здійснюватися лише після внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Посилання захисника на наявність суперечностей у висновку експерта (судово-трасологічної експертизи) № 10/1438 від 23.10.2020 були предметом розгляду суду першої інстанції та не знайшли свого підтвердження. В ході судового розгляду сторона захисту не висловлювала жодних сумнівів щодо його належності та допустимості, не заявляла клопотань про допит експерта щодо незрозумілості висновку та не надала інших доказів, що могли б спростувати вказаний висновок експерта.

Захисник в апеляційній скарзі наводить фрагментальні посилання на висновок експерта та не бере до уваги самі висновки згідно яких слід низу взуття розмірами 290х100 мм, міг бути залишений кросівком на ліву ногу, пари кросівок, вилучених у підозрюваного ОСОБА_8 .

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 зазначає, що висновок експерта № СЕ-19-20/32051-Б від 04.12.2020 є недопустимим доказом, оскільки матеріали кримінального провадження не містять добровільної згоди ОСОБА_8 на отримання біологічних зразків, а також відсутня відповідна ухвала слідчого судді. Дані доводи захисника були предметом розгляду суду першої інстанції та не знайшли свого обґрунтованого підтвердження, з чим погоджується і колегія суддів.

Процесуальний порядок отримання зразків має реалізовуватися, по-перше, відповідно до загальних засад кримінального провадження щодо поваги до людської гідності та невтручання у приватне життя, по-друге, з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) в аспекті дотримання гарантій, передбачених статтями 3, 6, 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), а по-третє, з урахуванням походження об`єктів експертного дослідження.

Отримання біологічних зразків для експертизи є самостійною процесуальною дією, яка здійснюється в порядку, встановленому положеннями статей 241, 245 КПК України, і про проведення якої складається протокол згідно з вимогами цього Кодексу.

25.09.2020 прокурором Золотоніської місцевої прокуратури ОСОБА_10 винесено постанову про відібрання біологічних зразків - зразків крові у ОСОБА_8 для подальшого проведення експертиз.

На підставі постанови прокурора про відібрання біологічних зразків для проведення експертизи від 04.12.2020 року, 25.09.2020 проведено відбір експериментальних зразків крові у ОСОБА_8 , про що складено відповідний протокол. За відомостями, відображеними у вказаній вище постанові прокурора, копія процесуального рішення прокурора про відібрання біологічних зразків для проведення експертизи у ОСОБА_8 вручена останньому 25.09.2020 року.

За змістом ч. 2 ст. 241, ч. 3 ст. 245 КПК України особі пропонується добровільно надати біологічні зразки на підставі постанови прокурора, а в разі її відмови, відібрання зразків здійснюється всупереч волі особи на підставі відповідної ухвали слідчого судді. Кримінальний процесуальний закон передбачає примусовий порядок відібрання біологічних зразків, де слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160-166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків.

Відібрання біологічних зразків за наявності добровільної згоди особи відбувається в порядку ст. 241 КПК України. За відсутності необхідності примусового втручання у приватне життя, приписи ст. 93, ч. 1 ст. 245 КПК України дозволяють досягти мети такої процесуальної дії без здійснення судового контролю, а притаманні йому функції здійснює прокурор.

Отже проведення відібрання біологічних зразків у ОСОБА_8 на підставі відповідного процесуального рішення прокурора в цьому провадженні відповідає приписам КПК України і вимогам ст. 8 Конвенції про захист прав людини та її основоположних свобод.

Приписи кримінального процесуального закону не висувають вимогу про складання окремого процесуального документа щодо підтвердження добровільної згоди на те особи, у якої відбираються біологічні зразки, отже, добровільність такої згоди за необхідності суд може перевірити, спираючись на інші докази, надані сторонами для дослідження.

Відповідно до протоколу отримання зразків для проведення експертизи від 25.09.2020, вказана процесуальна дія проведена за участю захисника ОСОБА_12 та в присутності двох понятих: ОСОБА_36 та ОСОБА_37 , чим стороною обвинувачення забезпечені процесуальні гарантії перевірки як достовірності отриманих результатів, так і порядку здійснення процесуальної дії, наявності або відсутності добровільної згоди ОСОБА_8 щодо надання біологічних зразків, дієвість і ефективність яких сторона захисту не ставить під сумнів у цьому кримінальному провадженні. Також в протоколі зазначено про добровільність надання ОСОБА_8 біологічних зразків. Протокол не містить таких даних, що ставили би під сумнів добровільність згоди з боку ОСОБА_8 , він підписаний останнім і усіма іншими учасниками без зауважень і доповнень, у ньому немає жодної вказівки на те, що ОСОБА_8 заперечив добровільно їх надати.

Колегія суддів враховує, що матеріали провадження не містять скарг або заяв від ОСОБА_8 чи його захисника, де йшлося б про застосування примусу чи протиправного впливу з боку працівників органу досудового розслідування з метою примусити чи поневолити надати біологічні зразки, відсутні дані про звернення до правоохоронних органів у порядку ст. 214 КПК України із відповідними заявами.

Отже, враховуючи викладене вище, відсутність у цьому провадженні окремої письмової заяви від ОСОБА_8 про його добровільну згоду на надання біологічних зразків для проведення експертизи не свідчить про відсутність такої згоди, а тому відповідні доводи захисника колегія суддів уважає необґрунтованими.

Доводи захисника про відсутність повноважень на захист у адвоката ОСОБА_12 не підтверджені матеріалами кримінального провадження, оскільки постановою слідчого від 25.09.2020 доручено призначити захисника через центр безоплатної вторинної правової допомоги та цього ж дня захисника залучено до участі у кримінальному провадженні.

Колегія суддів враховує, що в аспекті гарантій, передбачених ст. 6 Конвенції, за дотичною практикою ЄСПЛ право не свідчити проти себе не поширюється на інформацію, яка існує незалежно від волі особи та яку можна отримати, вдаючись до відповідних примусових повноважень, як наприклад, отримання документів у належному процесуальному порядку, примусове відібрання зразків для встановлення стану алкогольного сп`яніння, а також зразків крові, сечі та шкіри для аналізу ДНК (Саундерс проти Сполученого Королівства (Saunders v. the United Kingdom) від 17 грудня 1996 року, "О`Халлоран і Френсіс проти Сполученого Королівства" (O?Halloran and Francis v. the United Kingdom) від 29 червня 2007 року).

За приписами ч. 5 ст. 9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ.

В цьому контексті колегія суддів слідує правовим позиціям Верховного Суду, який неодноразово зазначав, що присутність чи відсутність захисника під час відібрання біологічних зразків не може змінити змісту доказу, який отримується в такий спосіб (рішення від 02 квітня 2020 року у справі № 415/1864/14-к, провадження № 51-6004км19; від 26 січня 2021 року у справі № 236/4268/18, провадження № 51-3124км20; від 26 жовтня 2022 року у справі № 317/3345/20, провадження № 51-2042км22), з огляду на що колегія суддів не вбачає підстав до задоволення вимог апеляційної скарги сторони захисту про визнання недопустимим протоколу отримання біологічних зразків у ОСОБА_8 для судової молекулярно-генетичної експертизи від 04.12.2020 року.

Також захисник ОСОБА_9 вказує на те, що додаток до протоколу отримання зразків для проведення експертизи, пакет зі зразками крові, в порушення вимог ст. 105 КПК України, засвідчений лише підписом слідчого, без підписів понятих, що призводить до недопустимості таких доказів. Такі твердження захисника не знайшли свого підтвердження як в ході розгляду провадження судом першої інстанції, так і апеляційної інстанції.

З метою перевірки доводів захисника, судом першої інстанції були допитані в якості свідків ОСОБА_38 , ОСОБА_39 та ОСОБА_40 , які були запрошені як поняті та спеціаліст при відібранні біологічних зразків у ОСОБА_8 .

З показань, наданих ОСОБА_38 , ОСОБА_39 та ОСОБА_41 суду першої інстанції, вбачається, що медсестра здійснює забір крові на тампони, які висихають, а потім пакуються. Пакування проходить в їх присутності, на конверті зі зразками вони підписи не ставили. Свої підписи вони ставили в протоколі про те, що були відібрані і запаковані зразки крові. Вказані свідки в суді першої інстанції засвідчили, що в протоколі отримання зразків для проведення експертизи від 25.09.2020 наявні підписи належать саме їм.

Враховуючи, що судом першої інстанції усунуті сумніви щодо неналежного пакування та засвідчення підписами додатку до протоколу отримання зразків крові для проведення експертизи від 25.09.2020 показаннями вищевказаних свідків, обвинуваченим підтверджено факт відібрання в нього зразків крові, процесуальну дію проведено в присутності захисника, будь яких клопотань про фабрикування матеріалів кримінального провадження стороною захисту не заявлялося, тому підстави для визнання протоколу про відібрання зразків для проведення експертизи від 25.09.2020 та похідні від нього - висновок експерта № СЕ-19-20/32051-Б від 04.12.20 недопустимими доказами - відсутні.

Колегія суддів зауважує, що за наявності процесуальних порушень порядку отримання доказів визнавати їх недопустимими слід лише тоді, коли вони прямо та істотно порушують права і свободи людини, та/або надають підстави для сумнівів у достовірності отриманих фактичних даних, які не видалося за можливе усунути в ході судового розгляду (постанови від 08.10.2019 у справі № 639/8329/14-к, від 06.07.2021 у справі № 720/49/19).

Доводи сторони захисту про неналежний стан звукозапису допиту свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які були допитані судом першої інстанції 21.07.2021 та 13.09.2021, як підстави для скасування судового рішення колегія суддів вважає неприйнятними, з огляду на таке.

Так, частиною 4 ст. 107 КПК України передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим, крім випадків, визначених у цій нормі (у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб).

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення підлягає скасуванню якщо не виконано вимоги про фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів фіксування кримінального провадження в суді першої або апеляційної інстанції, тобто є однією з підстав, за наявності якої судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Разом із тим колегія суддів звертає увагу на те, що згідно зі ст. 412 КПК України невід`ємною властивістю поняття «істотність порушення вимог кримінального процесуального закону» є його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Отже, системно-структурний аналіз зазначених норм КПК України свідчить, що для з`ясування питання про те, як неякісне фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів вплинуло на законність ухваленого судом рішення, необхідно виходити з рівня істотності відхилень від вимог норми кримінального процесуального права.

Під час апеляційної перевірки встановлена наявність технічного носія звуко-, відеозапису судового засідання від 12 квітня 2019 року, як того вимагає Закон, однак, на переконання колегії суддів, неякісний звукозапис в деяких місцях окремого судового засідання не є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Колегія суддів зауважує, що при вирішенні питання про те, чи було порушення повноти фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу істотним і таким, що може потягнути за собою наслідки, визначені п. 7 ч. 2 ст.412 КПК України, необхідно зважати на обсяг інформації, відсутньої на технічному носії, та значимість тих процесуальних дій, які проводились у судовому засіданні і мали стати «інформативною основою» ухваленого судового рішення, але інформація про них виявилась відсутньою на технічному носії. Позаяк апеляційна скарга в цій частині не містить переконливих доводів про те, яким чином зазначене вплинуло на законність та обґрунтованість судового рішення.

Зміст технічних записів судових засідань свідчить про те, що хоча показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 зафіксовано не досить якісно, але розібрати які покази вони давали суду - можливо, головуючий та інші учасники з метою уточнення їх показів неодноразово перепитували даних свідків, а неналежна якість звукозапису зумовлена мабуть тим, що свідок ОСОБА_14 приймав участь в розгляді справи місцевим судом в режимі відеоконференції, а свідок ОСОБА_15 - перебував в залі суду в масці, але їх показання викладено в оскарженому судовому рішенні з достатньою повнотою, без зайвої деталізації, відображено сутнісну (змістовну) складову

показань, що має значення для встановлення судом обставин, які підлягають

доказуванню в кримінальному провадженні за приписами ст. 91 КПК.

Доводи захисника ОСОБА_9 щодо невчинення ОСОБА_8 інкримінованого йому кримінального правопорушення, є безпідставними та спростовуються доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження та дослідженими в судовому засіданні, які узгоджуються між собою, а тому розцінюються колегією суддів як обраний спосіб захисту з метою уникнення кримінальної відповідальності ОСОБА_8 за вчинене.

Як свідчать матеріали кримінальної провадження, судом першої інстанції досліджено всі ті обставини, які мали значення для прийняття рішення у справі, а тому посилання в апеляційній скарзі захисника на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та недостатність доказів для доведення наявності в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч.3 ст.153 КК України, - є безпідставними.

Колегія суддів вважає, що показання потерпілої ОСОБА_11 , які вона безпосередньо давала в суді першої інстанції, є чіткими, послідовними, незмінними та узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_18 ; протоколом проведеного слідчого експерименту від 23.09.2020 за участю потерпілої ОСОБА_11 ; висновком спеціаліста № 05-8-01/307 від 21.09.2020 про виявлення тілесних ушкоджень у потерпілої ОСОБА_11 , висновком експерта № 05-8-01/307/318 від 29.09.2020 про виявлення тілесних ушкоджень у ОСОБА_11 , які могли виникнути від дії тупого твердого предмета чи предметів, не виключно в час, вказаний в постанові слідчого; протоколом огляду місця події від 21.09.2020 та іншими доказами кримінального провадження, є об`єктивними та достовірними і викривають злочинні дії обвинуваченого щодо незакінченого замаху на вчинення будь-яких насильницьких дій сексуального характеру, не пов`язаних із проникненням в тіло іншої особи, без добровільної згоди, вчинене повторно, особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 152 КК України, щодо неповнолітньої потерпілої ОСОБА_11 (сексуальне насильство), тому суд першої інстанції, давши їм відповідну оцінку, обґрунтовано поклав їх в основу вироку.

Оцінюючи зібрані в справі докази в їх сукупності колегія суддів вважає, що обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_8 , доведене.

Колегія суддів вважає, що при дослідженні доказів, суд першої інстанції дотримався вимог ст.94 КПК України, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності та прийшов до обґрунтованого висновку, що докази в своїй сукупності поза розумним сумнівом доводять винуватість ОСОБА_8 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні.

Таким чином у вироку суду першої інстанції відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, які суд дослідив та оцінив з дотриманням положень статей 85, 86, 88, 94 КПК України. В основу обвинувального вироку покладено виключно ті докази, що не викликають сумнівів у їх достовірності.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 та скасування вироку суду, який є законним, обґрунтованим і вмотивованим, та закриття кримінального провадження через не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення в суді, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, і вичерпання можливості їх отримання.

Перевіривши доводи апеляційної скарги про наявність підстав для скасування вироку у зв`язку невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, колегія суддів вважає їх безпідставними, з огляду на наступне.

Відповідно до положень, передбачених ч.1 ст.411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції повністю підтверджуються дослідженими доказами та доводять винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину, а апелянтом не наведено жодної, з передбачених наведеною вище статтею підстав, які б дозволили дійти висновку про те, що оскаржуване судове рішення не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Не заслуговують на увагу і твердження апелянта про істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, оскільки у відповідності до положень ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 є обґрунтованими.

Відповідно до ст.65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, призначається покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього кодексу, воно має бути необхідним й достатнім для виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, а згідно ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції з врахуванням ступеня тяжкості вчиненого ним діяння, яке відповідно до ч. 2 ст. 12 КК України є тяжким злочином, скоєним проти статевої свободи, ступінь здійснення кримінального протиправного наміру та причини, внаслідок яких кримінальне правопорушення не було доведено до кінця, даних про особу обвинуваченого, який раніше судимий, вчинив злочин повторно, за місцем проживання характеризується посередньо, не одружений, не працюючий, на «Д» обліку в лікаря - нарколога та психіатра не перебуває, відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, призначив ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 153 КК України із застосуванням положень ч. 3 ст. 68 КК України у виді 4 років 7 місяців позбавлення волі.

Колегія суддів апеляційного суду з висновками міськрайонного суду в частині відсутності обтяжуючої покарання обставини - рецидиву злочинів та розмірі призначеного обвинуваченому покарання не погоджується, з огляду на таке.

За змістом п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України вказана норма закону передбачає дві самостійні обставини, які обтяжують покарання, вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.

Відповідно до ч. 1 ст. 32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. При цьому згідно ч. 2 ст. 153 КК України повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених статтями 152, 154, 155 цього Кодексу.

Згідно зі ст. 34 КК України рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення. Залежно від характеру кримінальних правопорушень, що входять у рецидив, він поділяється на два види: загальний та спеціальний.

При чому таким, що розглядається за п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України як обставина, яка обтяжує покарання, є лише загальний рецидив це такий рецидив, за якого новий умисний злочин не тотожний і не однорідний із попередніми (не утворює повторності) та який не впливає на кваліфікацію злочину.

Відповідно ж до ч. 4 ст.67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини КК як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Якщо ж вчинене особою нове умисне кримінальне правопорушення складає одночасно з одним із попередніх умисних кримінальних правопорушень їх повторність, а з іншим рецидив кримінальних правопорушень, то ці обставини мають бути враховані окремо з урахуванням положень ч. 4 ст. 67 КК України.

А за змістом положень ч. 2 ст.67 КК України суд має право, залежно від характеру вчиненого злочину, не визнати такою, що обтяжує покарання, в тому числі й зазначені у п.1 ч. 1 ст. 67 КК обставини, навівши мотиви свого рішення у вироку.

Виходячи з того, що згідно зі ст. 34 КК України рецидивом кримінального правопорушення визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення, не зняту або не погашену в установленому законом порядку, у кожній справі необхідно з`ясовувати відповідні дані.

Так оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 було засуджено за ч. 3 ст. ст. 15 ч. 3 ст. 153 КК України з кваліфікуючою ознакою вчинення кримінального правопорушення повторно. При призначенні обвинуваченому покарання суд не визнав рецидив кримінальних правопорушень обставиною, що обтяжує покарання, пославшись на положення абзацу 2 п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2021 № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», згідно з якими якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті. Особливої частини КК як ознак злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини 4 ст. 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Водночас відповідно до обвинувального акта рецидив злочинів також визначено обтяжуючою покарання обставиною.

Однак, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 має не зняту та не погашену судимість за вироком Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 23.09.2015, яким його засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до одного року позбавлення волі, з застосуванням ст.. 75 КК України.

Відтак ОСОБА_8 має судимість за умисне кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, що не утворює повторності із кримінальним правопорушенням, за яке його засуджено в даному кримінальному провадженні.

З огляду на те, що такий вид рецидиву охоплює різнорідні кримінальні правопорушення, місцевий суд прийшов до помилкового висновку про відсутність такої обтяжуючої покарання обставини.

Отже, місцевий суд, приймаючи рішення про відсутність обтяжуючої покарання обставини - рецидив злочину, не застосував закон, який підлягає застосуванню (п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК), тому вирок в цій частині підлягає приведенню у відповідність з нормами Закону, а саме скасуванню в частині відсутності обтяжуючих покарання обставин та ухваленню в цій частині нового вироку, яким визнати обтяжуючою покарання обставиною, - рецидив злочину .

Також суд першої інстанції при визначенні розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 153 КК України неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність.

За даним кримінальним провадження ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 153 КК України, тобто у незакінченому замаху на вчинення будь-яких насильницьких дій сексуального характеру, не пов`язаних із проникненням в тіло іншої особи, без добровільної згоди, вчинене повторно, особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 152 КК України, щодо неповнолітньої особи (сексуальне насильство).

Призначаючи покарання за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 153 КК України, суд першої інстанції врахував положення ч. 3 ст. 68 КК України, згідно яких за вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті Особливої частини цього Кодексу, та визначив розмір покарання у виді 4 років 7 місяців позбавлення волі, що є меншим, ніж 2/3 частини від 7 років позбавлення волі, передбачених санкцією ч. 3 ст. 153 КК України.

Шляхом проведення математичних розрахунків 2/3 від 7 років становить 4 роки 8 місяців, а не 4 роки 7 місяців, як визначив місцевий суд.

Колегія суддів звертає увагу на те, що при обчисленні розміру покарання у роках слід враховувати, що 1 рік дорівнює 12 місяців, тобто при обчисленні 2/3 від 7 років слід виходити з того, що 7 років становить 84 місяці, 2/3 від 84 - 56 місяців, в свою чергу 56 місяців відповідає 4 рокам та 8 місяцям.

Враховуючи викладене, вирок суду в частині призначеного покарання за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 153 КК України ОСОБА_8 , колегія суддів вважає необґрунтованим, та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність,з постановленням нового вироку на підставі ст. 420 КПК України.

В решті вирок міськрайонного суду слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, п. 3 ч. 1 ст. 407, 409, 413, 418, 420, п. 15 ст. 615 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Золотоніської окружної прокуратури ОСОБА_16 - задовольнити.

Вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 10 березня 2023 року щодо ОСОБА_8 - скасувати в частині призначеного покарання та відсутності обтяжуючих покарання обставин.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 153 КК України із застосуванням положень ч. 3 ст. 68 КК України - 4 роки 8 місяців позбавлення волі.

Визнати обтяжуючою покарання обставиною ОСОБА_8 - рецидив злочинів.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту його затримання на виконання вироку суду.

В решті - вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 10 березня 2023 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Вирок суду може бути оскаржений до Верховного Суду шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий

Судді