УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 березня 2024 року

м. Київ

Справа № 689/1350/23

Провадження № 51 - 952 ск 24

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_5 на вирок Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 06 вересня 2023 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 23 листопада 2023 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000029, щодо

ОСОБА_4 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Волочиськ Хмельницької області, українця, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

за його обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 402 ч. 4 КК України.

Зміст судових рішень та встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 06 вересня 2023 року ОСОБА_4 засуджено за ст. 402 ч. 4 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Вироком суду ОСОБА_4 визнано винуватим та засуджено за вчинення кримінального правопорушення за таких обставин.

07 січня 2023 року приблизно о 12 годині ОСОБА_4 , перебуваючи на території місця дислокації військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 ), будучи солдатом військової служби за призовом під час мобілізації військової частини НОМЕР_1 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та свідомо бажаючи їх настання, порушуючи військову дисципліну, через особисту недисциплінованість та несумлінне ставлення до виконання своїх обов`язків, в умовах воєнного стану, без поважних причин з метою ухилитися від відбуття до нового місця служби, в порушення вимог статей 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ч. 1 ст. 1, 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», статей 11, 26, 127, 128-131, 199, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних сил України, будучи ознайомленим з наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 5 січня 2023 року № 10 про вибуття особового складу з пункту постійної дислокації військової частини НОМЕР_1 у район виконання бойового завдання військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_3 ), відкрито відмовився виконати вказаний законний наказ начальника - командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 5 січня 2023 року № 10 та повідомив майору ОСОБА_6 про не вибуття з постійного пункту дислокації військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 ) і відповідно 8 січня 2023 року не прибув до району виконання бойового завдання військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_3 ), тим самим не виконав наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 5 січня 2023 року № 10.

Крім цього, ОСОБА_4 13 лютого 2023 року приблизно о 10 годині 30 хвилин, перебуваючи на території місця дислокації військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 ), являючись солдатом військової служби за призовом під час мобілізації військової частини НОМЕР_1 , перебуваючи на посаді номера обслуги першого кулеметного відділення кулеметного взводу другої стрілецької роти 36 окремого стрілецького батальйону оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 », діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та свідомо бажаючи їх настання, порушуючи військову дисципліну, через особисту недисциплінованість та несумлінне ставлення до виконання своїх обов`язків, в умовах воєнного стану, без поважних причин з метою ухилитися від відбуття до нового місця служби, в порушення вимог

статей 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ч. 1 ст. 1, 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», статей 11, 26, 127, 128-131, 199, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних сил України, будучи ознайомленим з наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 11 лютого 2023 року № 66 відкрито відмовився виконати вказаний законний наказ начальника - командира військової частини НОМЕР_1 .

Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 23 листопада 2023 року апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_4 залишено без задоволення, а вирок Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 06 вересня 2023 року щодо нього - без зміни.

Вимоги касаційної скарги, узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_4 - адвокат ОСОБА_5 , не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій засудженого ОСОБА_4 , посилаючись на невідповідність призначеного останньому покарання тяжкості вчиненого ним злочину та його особі внаслідок суворості, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та змінити вирок місцевого суду щодо ОСОБА_4 і призначити покарання за ст. 402 ч. 4 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, а також звільнити від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст. 75 КК України. В обґрунтування своїх вимог захисник вказує, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_4 покарання, не взяв до уваги та не визнав обставинами, що пом`якшують покарання, - щире каяття та збіг тяжких особистих, сімейних чи інших обставин. Також зазначає, що апеляційний суд під час апеляційного розгляду не надав оцінку доводам апеляційної скарги обвинуваченого та безпідставно не врахував всіх пом`якшуючих обставин.

Мотиви Суду

Розглянувши доводи касаційної скарги, дослідивши долучені до касаційної скарги копії судових рішень, колегія суддів вважає, що у відкритті касаційного провадження необхідно відмовити з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 428 ч. 2 п. 2 КПК України суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів вбачається, що підстав для задоволення скарги немає.

Висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за

ст. 402 ч. 4 КК України в касаційній скарзі не оспорюються.

Доводи касаційної скарги про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості є безпідставними з огляду на таке.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Статтею 69 ч. 1 КК України передбачено, що, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. За вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Застосовуючи положення ст. 69 КК України, суд повинен не просто встановити наявність кількох обставин, які пом`якшують покарання, а з урахуванням особи винного умотивувати, яким чином такі обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами кримінального правопорушення, поведінкою особи під час його вчинення та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку кримінального правопорушення та/або небезпечність винуватої особи.

При визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, суд має виходити із системного тлумачення статей 66 та 69 КК України і тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини як ознаки привілейованих складів кримінальних правопорушень, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Ці обставини у своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим. При цьому, призначаючи засудженому більш м`який вид покарання, аніж встановлений санкцією статті (частини статті) Особливої частини КК, суд має належно обґрунтувати, що саме цей захід примусу дозволить досягти ключової мети покарання, а саме виправлення винної особи та запобігання вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Статтею 75 ч. 1 КК України передбачено, що суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При цьому, згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Санкцією ст. 402 ч. 4 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строквід 5 до 10 років.

Як убачається з вироку, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_4 покарання врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, дані про особу винного, який посередньо характеризується по місцю служби, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, раніше не судимий.

Обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання, судом не встановлено.

Врахувавши всі зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_4 покарання в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ст. 402 ч. 4 КК України, та призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років і таке своє рішення належним чином мотивував.

Підстав застосувати до ОСОБА_4 положення статей 69, 75 КК України та призначити йому основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ст. 402 ч. 4 КК України, а також для звільнення його від відбування покарання з випробуванням судом встановлено не було, оскільки ОСОБА_4 вчинив тяжкий злочин в умовах воєнного стану, фактично поставивши під загрозу обороноздатність держави, а також враховуючи відсутність щирого каяття.

Вирок суду першої інстанції відповідає вимогам ст. 370, 374 КПК України.

Суд апеляційної інстанції розглянув кримінальне провадження в межах апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_4 , належним чином перевірив викладені у ній доводи, які є аналогічними доводам касаційної скарги його захисника, визнав їх безпідставними та належним чином мотивував своє рішення, зазначивши підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, погодившись із висновком суду першої інстанції про те, що призначене ОСОБА_4 покарання є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, та відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Крім того, судом апеляційної інстанції доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_4 про неврахування місцевим судом пом`якшуючої покарання обставини - щирого каяття та необхідність визнати пом`якшуючою покарання обставиною - вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин були перевірені та визнані необґрунтованими.

При цьому апеляційний суд зазначив, що хоч обвинувачений ОСОБА_4 і визнав свою вину у вчиненому злочині, проте в судовому засіданні зазначив, що в майбутньому також відмовиться виконати наказ начальника про відбуття у зону бойових дій, що свідчить про відсутність щирого каяття. Також апеляційним судом не встановлено, що обвинувачений вчинив злочин внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин, оскільки обвинувачений ОСОБА_4 не надав доказів на підтвердження цього.

Ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. 370, 419 КПК України є законною, обґрунтованою і вмотивованою.

Покарання, призначене місцевим судом засудженому ОСОБА_4 і залишене без зміни судом апеляційної інстанції, є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення, попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень. Підстав для пом`якшення засудженому ОСОБА_4 призначеного покарання і застосування положень статей 69, 75 КК України колегія суддів за доводами касаційної скарги захисника та матеріалами провадженняне вбачає.

Враховуючи зазначене, з касаційної скарги, наданих до неї копій судових рішень вбачається, що підстав для її задоволення, скасування або зміни судових рішень щодо ОСОБА_4 та призначення йому більш м`якого покарання із застосуванням положень статей 69, 75 КК України немає, у зв`язку з чим у відкритті касаційного провадження необхідно відмовити відповідно до вимог ст. 428 ч. 2 п. 2 КПК України.

Керуючись ст. 428 ч. 2 п. 2 КПК України, Верховний Суд

постановив:

Відмовити захиснику засудженого ОСОБА_4 - адвокату ОСОБА_5 у відкритті касаційного провадження за його касаційною скаргою на вирок Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 06 вересня 2023 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 23 листопада 2023 року щодо ОСОБА_4 .

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3