КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 369/5433/20 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/1360/ 2024 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 27 червня 2023 року щодо ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, розлученого, пенсіонера, інваліда 2 групи, який має вищу освіту, раніше не судимий,

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, за недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що 04.04.2020 року близько 12 години, що він перебуваючи поруч з приватним будинком, що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_9 , всупереч волі її онука ОСОБА_10 зайшов до середини будинку та, перебуваючи в кімнаті, яку винаймає ОСОБА_11 , маючи прямий умисел, направлений на відкрите викрадання чужого майна, корисливий мотив та мету незаконного збагачення, та, усвідомлюючи, що за його діями спостерігають, вийняв з належної ОСОБА_11 сумки мобільний телефон «SAMSUNG DUOS» моделі GT-E1282T, s/n: НОМЕР_1 ; imei НОМЕР_2 imei НОМЕР_3 , вартість якого згідно з висновку експерта № /20 від 24.04.2020 становить 170 гривень, мобільний телефон «SAMSUNG DUOS» моделі SM-J700H/DS, s/n: НОМЕР_4 , imei НОМЕР_5 imei НОМЕР_6 , вартість якого згідно висновку експерта № /20 від 24.04.2020 року становить 2971,50 гривен, та мобільний телефон «NOKIA» моделі 112, code: 059P2L5 imei НОМЕР_7 imei НОМЕР_8 , вартість якого згідно з висновку експерта № /20 від 24.04.2020 року становить 280 гривень, які поклав до своєї сумки. Після чого, ОСОБА_7 з місця вчиненням злочину з викраденим майном зник, розпорядився ним на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 3 421,50 грн. Прокурор у кримінальному провадженні, не погоджуючись із вироком суду, подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати. Допитати свідків ОСОБА_10 та потерпілого ОСОБА_11 , дослідити всі письмові докази в тому числі протокол затримання від 04.04.2020 року, зберігальну розписку, постанову про призначення товарознавчої експертизи, висновок експерта та речові докази. Ухвалити вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.

Прокурор обґрунтовує свої вимоги наступним. Суд встановив відсутність достовірних даних про предмет кримінального правопорушення, оскільки оглянуті телефони не мають споживчої вартості через неробочу батарею та зламаний корпус, та вказав на нікчемність наданих стороною обвинувачення документів, серед яких докази в розуміння ст. 84 КПК України відсутні. Однак, судом докази могли бути визнані неналежними або недопустимими, а не нікчемними. Суд перерахував всі докази та показання свідків, але фактично будь-якої оцінки вказаним показам не надав, не навів мотивів з яких докази сторони обвинувачення не прийняті до уваги.

Протоколом затримання підтверджується, що телефони були вилучені у обвинуваченого, висновок експерта та постанова про призначення експертизи вказують на належну оцінку викраденого майна. Вказані судом пошкодження телефонів підлягають ремонту без втрати ними собівартості. Суд не взяв до уваги показання свідків, надав невірну оцінку, зазначивши суперечливі показання свідків сторони захисту, які є друзями обвинуваченого, проігнорував показання свідка ОСОБА_10 про фактичний обшук у кімнаті потерпілого без дозволу орендаря. Зазначає, що телефони знаходилися у обвинуваченого з моменту заволодіння і до моменту вилучення працівниками поліції, останній декілька разів їх перекладав, тобто розпоряджався. Вважає, що навіть при недоведеності вини за ч. 3 ст. 186 КК України суд повинен був кваліфікувати дії обвинуваченого за ч. 1 ст. 162 КК України.

Від захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_12 надійшли письмові заперечення, в яких він посилається на невідповідність обвинувального акту вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України. Відсутня конкретизація, в чому полягав прямий умисел направлений на заволодіння майном, корисливий мотив та мета, яку саме вигоду майнового характеру прагнув отримати обвинувачений. Відсутні критерії ознаки «проникнення», не зазначені обставини, які б вказували на незаконність проникнення. ОСОБА_10 не є власником домогосподарства та не міг надавати дозвіл на проведення обшуку без ухвали слідчого судді. Після затримання ОСОБА_7 та проведення обшуку слідчий та прокурор не звернулися з клопотаннями про проведення обшуку до слідчого судді. Вилучення зі шкіряної сумки мобільних телефонів є особистим обшуком та має проводитися лише після початку досудового розслідування. Вважає, що протокол огляду місця події, протокол затримання, лист ТОВ «Нью Маркет ЛТД» є недопустимими доказами.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, думку обвинуваченого, який заперечував апеляційні вимоги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечення сторони захисту, колегія суддів дійшла наступного.

За ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, тобто з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Цих вимог процесуального закону, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції дотримався, а його висновки про недоведеність вчинення ОСОБА_7 в межах пред`явленого обвинувачення - відкритого викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням в житло, зроблені на підставі з`ясованих у судовому засіданні обставин справи і не спростовуються доводами апеляційної скарги прокурора.

Так, суд першої інстанції, здійснивши судовий розгляд з дотриманням норм кримінального процесуального закону, допитав обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив виправдати його, оскільки він не мав наміру викрадати мобільні телефони у ОСОБА_11 , так як мав намір з`ясувати з останнім питання щодо викраденого в нього автомобіля за час проживання в нього ОСОБА_11 , перевірити в телефонах можливу інформацію щодо місця знаходження автомобіля або номери телефонів осіб, які причетні до викрадення транспортного засобу, проте телефони були в неробочому стані, є матеріально забезпеченою особою, володіє якісними телефонами. Суд допитав потерпілого ОСОБА_11 , який зазначив в поясненнях про те, що він претензій до ОСОБА_7 не має, оскільки телефони були не робочі, а тому матеріальної цінності не являють, мобільні телефони йому повернули співробітники поліції, заяву про злочин він написав за вказівкою працівників поліції. При повторному допиті за клопотанням прокурора, яка стверджувала, що обвинувачений залякує потерпілого, а тому він не повідомив всю інформацію (том 1 а.с. 51), інших обставин ОСОБА_11 не вказав, оскільки не був очевидцем подій, після повторного допиту потерпілий участі у справі не брав, кримінальним провадженням не цікавився, хоча у передбачений процесуальним законом спосіб повідомлявся про час та місце проведення судових засідань, в тому числі судових дебатів.

Крім того, суд обґрунтовано послався у вироку також на показання свідків: ОСОБА_13 , який суду повідомив, що дійсно ОСОБА_14 його товариш з дитинства, по АДРЕСА_3 ОСОБА_15 проживає разом з матір`ю, ОСОБА_16 - племінник ОСОБА_17 , дійсно в будинку винаймав кімнату квартирант, 04.04.2020 року ОСОБА_7 прийшов до будинку ОСОБА_13 , оскільки мав якісь справи з квартирантом, чому затримали ОСОБА_7 він не знає. Крім того ОСОБА_13 охарактеризував ОСОБА_7 як шановану людину в смт. Чабани, який був колишнім депутатом місцевої ради, веде достойний спосіб життя та матеріально себе забезпечує на належному рівні; ОСОБА_10 суду повідомив, що ОСОБА_9 - його баба, 04.04.2020 року він перебував на подвір`ї будинку по АДРЕСА_3 , до них зайшов ОСОБА_14 , привітався та спитав, чи є дома ОСОБА_11 . ОСОБА_16 відповів, що ОСОБА_11 відсутній, але ОСОБА_7 не повірив та зайшов у будинок і впевнився, що ОСОБА_11 немає, у будинку ОСОБА_14 зайшов у кімнату, якою користувався ОСОБА_11 , де також перевірив сумку, витряс її вміст та забрав неробочі мобільні телефони та сказав, що поверне мобільні телефони лише в присутності ОСОБА_11 , та вийшов з будинку й пішов в інший будинок на цьому ж подвір`ї ( АДРЕСА_2 ), де проживає ОСОБА_18 , після чого він викликав поліцію. Після пред`явлення для огляду заяви свідок вказав, що він давав дозвіл на огляд будинку, заяву підписував, проте працівникам поліції вказував, що він не являється власником будинку. Також свідок зазначив, що знає, що ОСОБА_11 деякий час проживав у ОСОБА_7 , також останній декілька раз звертався до ОСОБА_19 , щоб він допоміг зустрітися з ОСОБА_11 .

При цьому суд, дослідив документи надані стороною обвинувачення, зокрема: витяг про внесення відомостей до ЄРДР від 04.04.2020 року за заявою ОСОБА_10 , рапорт ВП ГУ НП в Київській області про надходження повідомлення ОСОБА_10 04.04.2020 року о 12.26 на спецлінію «102»; заяви від 04.04.2020 року ОСОБА_10 про відкрите заволодіння невідомою особою трьома мобільними телефонами, які знаходились в будинку по АДРЕСА_2 , та який був оглянутий з дозволу ОСОБА_19 як власника, хоча останній власником будинку не являється; протокол огляду місця події від 04.04.2020 року, під час якого свідок ОСОБА_10 вказав на шкіряну сумку, в якій перебували викрадені речі; протокол затримання ОСОБА_7 від 04.04.2020 року, у ході якого у нього вилучили три мобільні телефони; заяву ОСОБА_11 від 04.04.2020 року щодо відкритого викрадення з орендованої ним квартири належних йому мобільних телефонів; відповідь на запит з ТОВ «Нью маркет ЛТД» щодо належності мобільних телефонів марки «Samsung J700H Galaxy» вартістю 1050 грн. та марки «Samsung E 1282 Duos» вартістю 350 грн., придбаних 19.10.2019 року, ОСОБА_11 ; копію висновку експерта від 24.04.2020 року щодо вартості цих мобільних телефонів, яка становить: «Samsung E 1282 Duos» - 170 грн., «Samsung J700H Galaxy» - 2971,50 грн., «Nokia 112» - 280 грн., та що загальна ринкова вартість досліджуваних об`єктів на момент вчинення кримінального правопорушення, тобто станом на 04.04.2020 року, становили 3421,50 грн., за умови, що станом на вказану дату об`єкти мали якісні споживчі характеристики; розписку про повернення мобільних телефонів ОСОБА_11 .

При цьому, у вироку суд зазначив, що в наданих прокурором документах відсутні докази належності саме мобільних телефонів «SAMSUNG DUOS» моделі GT-E1282T, s/n: НОМЕР_1 ; imei НОМЕР_2 imei НОМЕР_3 , «SAMSUNG DUOS» моделі SM-J700H/DS, s/n: НОМЕР_4, imei НОМЕР_5 imei НОМЕР_6 , «NOKIA» моделі 112, code: 059P2L5 imei НОМЕР_7 imei НОМЕР_8 потерпілому, а так само відсутні докази про вартість телефонів, відкрите викрадення яких ставиться в провину ОСОБА_7 , оскільки дані про вилучені телефони, вказані у протоколі обшуку, дані у відповіді на запит слідчого з ТОВ «Нью маркет ЛТД» та у копії висновку експерта різняться за моделлю пристроїв мобільного зв`язку, а отже, у кримінальному провадженні № 0000006 відсутні достовірні дані про предмет кримінального правопорушення, а при огляді в судовому засіданні телефонів, які були передані на відповідальне зберігання ОСОБА_11 , з`ясовано, що вони не мають споживчої вартості через свою некорисність, так як мають розламаний корпус та неробочу батарею.

Отже, суд оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, керуючись законом та своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та неупередженому досліджені всіх обставин кримінального провадження, дійшов обґрунтованого висновку, що під час судового провадження прокурором не доведено наявність у обвинуваченого ОСОБА_7 прямого умислу на протиправне заволодіння мобільними телефонами ОСОБА_11 та корисливого мотиву та мети незаконного збагачення, як на те вказано в пред`явленому обвинуваченні.

З таким висновком суду погоджується й колегія суддів, з огляду на правову позицію, зазначену в постанові Верховного Суду від 28.01.2021 року (справа № 727/950/20), де вказано, що з суб`єктивної сторони кримінальне правопорушення, передбачене ст. 186 КК, характеризується лише прямим умислом і корисливим мотивом, коли особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання.

Інтелектуальні ознаки умислу проявляються в тому, що винний, протиправно вилучаючи майно, чітко усвідомлює незаконний характер своїх дій, розуміє, що не має на майно, яке він вилучає, жодного права. Вилучаючи майно, винний усвідомлює той факт, що воно вибуде з володіння власника чи законного володільця майна, розуміє, що власник чи законний володілець будуть позбавлені можливості реалізувати свої правомочності щодо цього майна.

Вольова ознака прямого умислу характеризується бажанням настання суспільно небезпечних наслідків: винний бажає незаконно вилучити відповідне майно і позбавити власника чи законного володільця можливості володіти, користуватися чи розпоряджатися відповідним майном. У випадку звернення винним чужого майна у свою користь або в користь третіх осіб у діях винного є корислива мета, яку винний досягає самим фактом звернення майна. Таким чином, для притягнення особи до кримінальної відповідальності за ст. 186 КК має бути встановлено і доведено, що особа усвідомлювала те, що майно, яким вона заволодіває, є чужим для неї, свої дії вона вчиняє у присутності потерпілого або інших осіб, її дії помічені й оцінюються іншими як протиправні, а також передбачала суспільно небезпечні наслідки своїх протиправних дій і бажала їх настання.

Так, з об`єктивної сторони грабіж характеризується відкритим способом викрадення чужого майна, тобто таким, що здійснюється у присутності інших осіб, які розуміють протиправний характер дій винного, а він, у свою чергу, усвідомлює цю обставину. При цьому грабіж визнається закінченим з моменту, коли винна особа вилучила майно і має реальну можливість розпорядитися чи користуватися ним.

Предметом грабежу є майно, яке має певну вартість і є чужим для винної особи.

Відповідно до вимог ст. 95 КПК України, суд може обґрунтувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.

На думку апеляційного суду, у суду першої інстанції не було підстав не довіряти показанням ОСОБА_7 , в частинівідсутності наміру викрадати мобільні телефони у ОСОБА_11 , так як його намір з`ясувати з останнім питання щодо викраденого в нього автомобіля за час проживання в нього ОСОБА_11 та перевірити в телефонах можливу інформацію щодо місця знаходження автомобіля або номери телефонів осіб, які можуть бути причетні до викрадення транспортного засобу, підтверджуються доданими стороною захисту в судовому засіданні копіями матеріалів, що стосуються викрадення в липні 2019 року, належного ОСОБА_7 транспортного засобу (т.1, а.п.186-242).

Крім того, факт знаходження вилучених телефонів в неробочому стані, про що стверджував ОСОБА_7 , також підтвердив потерпілий ОСОБА_11 в поясненнях, що він претензій до ОСОБА_7 не має, оскільки телефони були не робочі, а тому матеріальної цінності не являють.

Разом з тим, суд зазначив у вироку, що при огляді в судовому засіданні мобільних телефонів, які були передані на відповідальне зберігання ОСОБА_11 , з`ясовано, що вони не мають споживчої вартості через свою некорисність, так як мають розламаний корпус та неробочу батарею.

Враховуючи наведене, посилання прокурора у скарзі щодо розбіжностей в показаннях свідків сторони захисту, колегія суддів вважає непереконливими оскільки, враховуючи досліджену судом сукупність доказів у провадженні, які судом оцінено та враховано, зазначені доводи сторони обвинувачення, по суті не спростовують правильність висновків суду про виправдання ОСОБА_7 за недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України. При цьому суд зазначив про відсутність доказів, в розумінні ст. 84 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про необхідність дослідження письмових доказів, в тому числі протоколу затримання від 04.04.2020 року, зберігальної розписку, постанови про призначення товарознавчої експертизи, висновок експерта та речових доказів. Разом з тим, апелянтом з урахуванням положень ч. 3 ст. 404 КПК України, не наведено мотивів, у зв`язку із чим апеляційний суд зобов`язаний повторно дослідити ті обставини та докази, які вже були досліджені судом першої інстанції. Така вимога прокурора фактично обумовлена незгодою із висновками, наданими судом щодо доказів, що у розумінні ч. 3 ст. 404 КПК України не є підставою для задоволення такого клопотання сторони обвинувачення.

Як вбачається із вироку, судом першої інстанції було допитано ОСОБА_7 , потерпілого та свідків, досліджено письмові докази, що були надані стороною обвинувачення.

Доводи в апеляційній скарзі про те, що навіть при недоведеності вини за ч. 3 ст. 186 КК України суд повинен був кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 162 КК України є безпідставними та не ґрунтуються на встановлених судом обставинах кримінального провадження. Відповідно до ч.1 ст. 477 КПК України провадження щодо кримінального правопорушення за ч.1 ст. 162 КК України можливе не інакше, як на підставі заяви потерпілого. В матеріалах справи міститься протокол прийняття заяви ОСОБА_10 (т.1 а.с.57-58) за змістом якої невідома особа заволоділа мобільними телефонами в кількості 3 штук, які знаходилися в будинку. Після пред`явлення для огляду заяви свідок ОСОБА_10 вказав, що він давав дозвіл на огляд будинку, заяву підписував, проте працівникам поліції вказував, що він не являється власником будинку (т.1,а.п.57-58). До того ж, з заяви про надання дозволу працівникам поліції на огляд домоволодіння (т.1 а.с. 59) вбачається, що ОСОБА_10 проживає за адресою АДРЕСА_4 , а не за місцем вчинення дій, інкримінованих обвинуваченому. Таким чином, він не є тією особою, яка в розумінні ст. 162 КК України може звертатися з заявою у кримінальному провадженні приватного обвинувачення.

Апеляційний суд не вбачає суперечностей у висновках місцевого суду щодо мотивів виправдання, зазначених в мотивувальній та резолютивній частинах вироку, у зв`язку із чим підстав для задоволення апеляційної скарги не вбачається. Даних, які б свідчили, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність або допущено такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, у кримінальному провадженні не встановлено.

За вказаних обставин апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст.405,407 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 27 червня 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: ____________ _______________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4