Справа № 447/895/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/712/23 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 квітня 2024 року колегія cуддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0000110, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 27.03.2022 про обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та тимчасово проживав за адресою: АДРЕСА_2 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_8 ,

апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 на вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 08 червня 2023 року щодо ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 08 червня 2023 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 336 КК України, та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки, поклавши на нього наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.

Запобіжний захід, обраний ОСОБА_6 у виді тримання під вартою - скасовано, звільнено його з-під варти у залі судового засідання.

Згідно вироку, 26.03.2022 ОСОБА_6 , будучи військовозобов`язаним, прибув до ІНФОРМАЦІЯ_2 , що на АДРЕСА_3 , де за результатами проведення ІНФОРМАЦІЯ_3 огляду ОСОБА_6 , такого визнано придатним до військової служби у військовий час за графами ТДВ (Таблицями додаткових вимог до стану здоров`я) «А», затвердженими наказом Міністра оборони України «Про затвердження Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України» №402 від 14.08.2008, про що медичною комісією складено довідку №47/1181 від 26.03.2022, та останній отримав повістку про виклик на 27.03.2022 до ІНФОРМАЦІЯ_4 , з метою відправлення для проходження служби у лавах Збройних Сил України.

27.03.2022 ОСОБА_6 прибувши до ІНФОРМАЦІЯ_4 , з метою відправлення для проходження служби у лавах Збройних Сил України, в розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 , висловив свою незгоду з проведенням мобілізації та відмовився від відправки у війська, про що цього ж дня складено відповідний акт про відмову.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок в частині призначеного судом покарання, ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог, зазначає, що не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме, ст. 75 КК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Вказує, що підстави та мотиви для застосування ст. 75 КК України у вироку взагалі не зазначені, відтак висновок суду про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання жодним чином не мотивований.

Звертає увагу, що звільняючи обвинуваченого від відбування покарання, судом не враховано, що ОСОБА_6 непрацюючий, не одружений, від показів в судовому засідання відмовився та переміщена особа.

Крім цього, достовірно знаючи, що відносно ОСОБА_6 , перебуває обвинувальний акт від 29.04.2022 на розгляді в Миколаївському районному суді Львівської області, останній свідомо не з`являвся в судові засідання, з огляду на що його оголошено в розшук та в подальшому обрано запобіжний захід тримання під вартою.

Також, прокурор, вважає, що слід зазначити, що ОСОБА_6 , 27.03.2022 прибувши до ІНФОРМАЦІЯ_4 , з метою відправлення для проходження служби у лавах Збройних Сил України, в розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 , публічно висловив свою незгоду з проведенням мобілізації та відмовився від відправки у війська, про що цього ж дня складено акт.

Заслухавши доповідача, виступи учасників судового процесу, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Вимогами ч.1 ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні зазначеного у вироку суду кримінального правопорушення передбаченого ст. 336 КК України, відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим.

Оскільки фактичні обставини кримінального провадження ніким не оспорюються, апеляційний суд не проводить їх детальний аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги.

Доводи прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 колегія суддів вважає обґрунтованими, тому вирок в цій частині підлягає скасуванню з постановленням нового вироку в апеляційному порядку з наступних підстав.

Відповідно до ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, за яких вчинений злочин, в тому числі і ті обставини, які пом`якшують покарання. Дотримання цих вимог з приводу загальних засад призначення покарання необхідне, оскільки саме за допомогою них реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Згідно з роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року №7, суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Колегія суддів погоджується з видом і розміром призначеного покарання обвинуваченому, оскільки таке призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України.

Що ж стосується звільнення від відбування покарання з випробуванням, потрібно вказати наступне. За правилами ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Реалізація даної норми становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності вказують на можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Суд першої інстанції, мотивуючи свій висновок про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства, зазначив у вироку, що врахував, тяжкість вчиненого злочину, обставини його вчинення, дані про особу обвинуваченого, який не працевлаштований, раніше не судимий, його вік, сімейний стан - не одружений, наявність обставини, яка пом`якшує покарання - щире каяття, відсутність обставин, які обтяжують покарання.

З огляду на наведені обставини, як зазначається у вироку, суд прийшов до переконання про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, та прийняв рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням згідно ст. 75 КК України. Щодо тривалості іспитового строку, то такий строк суд прийняв рішення встановити на 2 роки.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції помилково дійшов висновку про можливість звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з огляду на наступне.

В своєму рішенні суд першої інстанції врахував наявність пом`якшуючої обставини щирого каяття.

Апеляційний суд звертає увагу, що щире каяття є відвертою негативною оцінкою винуватою особою своєї злочинної поведінки, має характеризувати її поведінку після вчинення злочину, має вказувати на справжнє засудження свого діяння, визнання його антисуспільного характеру, про що мають свідчити і об`єктивні дані щодо поведінки такої особи, ставлення до вчиненого.

В той же час, на думку колегії суддів, суд першої інстанції, посилаючись у своєму рішенні на щире каяття обвинуваченого, не зазначив, у чому саме воно полягало.

Матеріали кримінального провадження та процесуальна поведінка обвинуваченого під час судового розгляду, на думку суду, не вказують на наявність щирого каяття, так як обвинувачений не те що не проявляв будь-якого жалю щодо вчиненого, він не давав жодних пояснень, не вчиняв жодних дій, які б свідчили про його готовність допомогти Збройним силам України в будь-який спосіб, натомість просив лише суворо його не карати.

Апеляційний суд звертає увагу, що обвинувачений є особою працездатного віку, не має будь-яких захворювань, не має на утриманні жодних осіб, однак не працює, не займається волонтерською діяльністю чи допомогою внутрішньо-переміщеним особам, матеріали справи не місять жодних відомостей про те, що обвинувачений за весь цей час вчиняв будь-які дії задля допомоги Збройним Силам України, які б були відмінними від військової служби.

Тому, враховуючи вид кримінального правопорушення, за вчинення якого ОСОБА_6 притягується до відповідальності та яке відноситься до кримінальних правопорушень у сфері забезпечення призову та мобілізації, та враховуючи загальну ситуацію в країні, яка знаходиться в умовах воєнного стану, апеляційний суд приходить до висновку про абсолютну байдужість обвинуваченого як до вичиненого ним діяння, так і до ситуації загалом. Колегія суддів вважає, що при таких обставинах, застосування ст. 75 КК України до ОСОБА_6 не буде справедливим та домірним до вчиненого ним кримінального правопорушення, а такого роду рішення може бути сприйняте як можливість уникнення від конституційного обов`язку громадян, щодо захисту Вітчизни, який передбачений у ст. 65 Конституції України.

Колегія суддів вважає, що з урахуванням обставин скоєння кримінальних правопорушень, а також посткримінальної поведінки ОСОБА_6 у діях обвинуваченого щирого каяття немає, так як бажання виправити ситуацію, яка склалася він не виявив, жодних дій задля допомоги Збройним Силам України, які б були відмінними від військової служби, не вчиняв, а дані про таку оцінку ОСОБА_6 своїх дій у матеріалах кримінального провадження відсутні. Тому апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції лише формально зазначив, що обвинувачений у вчиненому розкаявся та усвідомив наслідки своїх дій, адже це немає жодного підтвердження в матеріалах справи.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на процесуальну поведінку ОСОБА_6 в суді апеляційної інстанції, який в судові засідання не з`являвся, до якого неодноразово застосовувався привід, який з`явився в судове засідання 01 квітня 2024 року лише на підставі успішного виконання ухвали Львівського апеляційного суду про розшук ОСОБА_6 .

На підставі наведеного, колегія суддів приходить до висновку про те, що доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність є слушними та підлягають задоволенню.

Згідно п.4 ч.1, ч.2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої.

Згідно ч.1 п.2 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

У зв`язку з необхідністю погіршення становища обвинуваченого, колегія суддів вважає, що вирок в частині призначення покарання підлягає скасуванню із постановленням в цій частині нового вироку апеляційним судом.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 418, 420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 - задоволити.

Вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 08 червня 2023 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання - скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України і призначити йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання, призначеного ОСОБА_6 слід обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

Зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення тримання під вартою з 09.05.2023 по 08.06.2023.

У решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4