Справа № 159/2208/23 Провадження №11-кп/802/344/24 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 травня 2024 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження внесеного до ЄРДР за № 0000337 від 13 грудня 2022 року за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 , поданої в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 13 лютого 2024 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянка України, заміжня, проживає і зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , працює на посаді лікаря-епідеміолога Ковельського районного відділу ДУ «Волинський обласний центр контролю та профілактики хвороб Міністерства охорони здоров`я України», раніше не судима,

визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України (в редакції Закону України від 22 листопада 2018 № 2617-VII) та їй призначено покарання у виді штрафу в розмірі дві тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 гривень.

Вироком суду вирішено питання речових доказів, процесуальних витрат та арешту майна.

В С Т А Н О В И В

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в одержанні неправомірної вигоди для себе, за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, поєднаного з вимаганням такої вигоди, і такі її протиправні дії кваліфіковано за ч. 3 ст. 368 КК України.

Місцевий суд, розглянувши кримінальне провадження дійшов висновку про наявність у діях обвинуваченої складу кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України (в редакції Закону України від 22 листопада 2018 року № 2617-VII) та кваліфікував її дії як шахрайство, вчинене за таких обставин.

ОСОБА_7 , перебуваючи відповідно до Наказу №24-0с від 02 січня 2013 року на посаді завідувача Ковельського районного відділу ДУ «Волинський обласний центр контролю та профілактики хвороб Міністерства охорони здоров`я України», 25 січня 2023 року приблизно о 14 годині 55 хвилин, у службовому кабінеті за адресою: АДРЕСА_2 , усвідомлюючи, що до її повноважень як завідувача відокремленого структурного підрозділу державної установи, не входить передача в користування третім особам державного майна, діючи з корисливих мотивів, шляхом обману, який виразився у створенні враження про можливості її посади, отримала від ОСОБА_9 плату за користування ним упродовж наступних трьох місяців гаражним приміщенням вказаної установи за цією ж адресою, в розмірі 600 доларів США, що становило 21 941 гривень.

Так, у період з липня по грудень 2022 року, точної дати та часу не встановлено, у м. Ковелі, у приміщенні Ковельського районного відділу ДУ «Волинський обласний центр контролю та профілактики хвороб МОЗ України» за адресою: АДРЕСА_2 , представник ТОВ «Оріон-Дукат» ОСОБА_9 звернувся до завідувача установи ОСОБА_7 з приводу отримання в оренду гаражного приміщення даної установи для зберігання автозапчастин з метою їх подальшого збуту.

ОСОБА_7 показала ОСОБА_9 гаражні приміщення поруч з установою і, обміркувавши пропозиції, ОСОБА_9 погодився орендувати одне з них площею 50 кв.м. за обумовленою з ОСОБА_7 платою в розмірі 200 доларів США в місяць.

Створюючи оманливе враження законності своїх дій, ОСОБА_7 підписала, засвідчила печаткою і передала ОСОБА_9 бланк договору зберігання, пояснивши, що цей договір буде без дати та в разі будь-якої перевірки складського приміщення з боку контролювальних органів, на ньому відразу необхідно буде проставити відповідні реквізити.

16 січня 2023 року приблизно о 12 годині, під час чергової зустрічі в службовому кабінеті, ОСОБА_7 підтвердила ОСОБА_9 бажання отримати суму оренди за три місяці наперед, тобто за січень, лютий, березень 2023 року, в розмірі 600 доларів США.

25 січня 2023 року о 14 годині 55 хвилин, перебуваючи в службовому кабінеті ОСОБА_7 отримала від ОСОБА_9 обумовлену плату за майбутнє користування гаражем в розмірі 600 доларів США (згідно офіційного курсу НБУ станом на 25 січня 2023 року становило 21 941 гривень), після чого була викрита працівниками правоохоронного органу.

У поданій на вирок суду першої інстанції апеляційній скарзі захисник обвинуваченої вказує на істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що без належної оцінки суду залишились доводи обвинуваченої про те, що висунуте їй обвинувачення у вимаганні та одержанні неправомірної вигоди є нічим іншим, як наслідком провокації. ОСОБА_7 стверджує, що ОСОБА_9 у грудні 2022 січні 2023 року, діючи за вказівками та під контролем правоохоронних органів, якісним показником яких є боротьба із корупцією, умисно спонукав її, як особу, яка не мала жодного злочинного наміру, на скоєння кримінального правопорушення, з метою його наступного викриття. Ініціатива про передачу 600 доларів США 25 січня 2023 року виходила саме від ОСОБА_9 мешканця міста Луцька, який цілеспрямовано направився у місто Ковель саме для зустрічі із ОСОБА_7 та передачі їй мічених грошових коштів, після чого обвинувачена відразу була затримана працівниками поліції. Відтак, захист стверджує про недопустимість усіх доказів, здобутих унаслідок провокації, що було залишено судом без належної правової оцінки. Окрім того, зазначає, що при зміні правової кваліфікації кримінального правопорушення з ч. 3 ст. 368 на ч. 1 ст. 190 КК України, захисника було позбавлено можливості підготуватися до захисту стосовно нового обвинувачення чим порушено право особи на захист, а винуватість обвинуваченої за вчинення нею шахрайських дій обґрунтована недопустимими доказами. Захисник стверджує, що слідча дія - огляд місця події, проведена із порушенням її суттєвих умов та права на захист, оскільки, у цьому конкретному випадку, по факту мав місце обшук, а не огляд службового кабінету обвинуваченої який, у подальшому, у встановленому кримінальним процесуальним законом порядку, узаконений не був. При проведенні процесуальних дій (огляду кабінету, затримання та освідування обвинуваченої), останній право мати захисника роз`яснено не було. Також звертає окрему увагу на недопустимість доказів, здобутих в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій НСРД через заздалегідь необґрунтоване внесення відомостей до ЄРДР саме за ч. 3 ст. 368 КК України, як тяжкого злочину, ураховуючи вимоги ст. 246 КПК України. Покликаючись на викладене, просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 368 КК України виправдати.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, обвинуваченої та її захисника які, кожен окремо, подану апеляційну скаргу підтримали, просили задовольнити, міркування прокурора, який відносно її задоволення заперечив та просив вирок суду першої інстанції залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів доходить такого висновку.

Статтею 370 КПК України установлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зазанчених вимог кримінального процесуального закону, при розгляді матеріалів даного кримінального провадження у суді першої інстанції, на думку колегії суддів, дотримано.

За наслідками судового розгляду матеріалів даного кримінального провадження, діючи в межах ч. 3 ст. 337 КПК України, суд прийняв зааконне та обґрунтоване рішення про зміну правової кваліфікації протиправних дій обвинуваченої ОСОБА_7 на ч. 1 ст. 190 України (в редакції Закону України від 22 листопада 2018 року № 2617-VII).

Такий підставно обґрунтований показаннями обвинуваченої, яка винуватість в одержанні неправомірної вигоди не визнала та показала, що в липні 2022 року до неї звернувся ОСОБА_9 з проханням допомоги в оренді гаражного приміщення для запчастин. З`ясувавши у генерального директора ДУ «Волинський обласний центр контролю та профілактики хвороб Міністерства охорони здоров`я України» ОСОБА_11 про неможливість передачі такого майна в оренду без згоди Фонду держмайна та недотримання процедури Prozorro, обвинувачена повідомила про це останнього, проте, розуміючи його потреби, дозвіл на користування гаражем надала. Натомість, ОСОБА_9 запропонував їй спонсорську допомогу і висловив готовність сплачувати щомісяця кошти, необхідні для заміни одного вікна близько 200 доларів США. Підтвердила факт підписання переданого їй ОСОБА_9 вже надрукованого примірника договору безоплатного зберігання та користування ним гаражем з жовтня 2022 року, який 25 січня 2023 року, у службовому кабінеті, поклав їй на стіл 600 доларів США. Обвинувачена також ствердила про намір використання цих коштів на придбання вікон, однак не встигла через затримання за підозрою у вчиненні злочину.

ОСОБА_9 , який будучи допитаним в суді як свідок показав, що влітку звернувся до обвинуваченої ОСОБА_7 , маючи намір орендувати гаражне приміщення, яка озвучила йому розмір плати щомісяця - 200 доларів США. Вона ж запропонувала укласти договір зберігання без дати, який вони підписали, і у кожного залишився свій примірник. Користуватись гаражем він розпочав у вересні жовтні 2022 року, щомісячно сплачуючи 200 доларів США. У грудні 2022 року обвинувачена попросила дати їй кошти за три місяці наперед, а також не показувати стороннім особам попередньо підписаний ними договір. Усе це у сукупності, переконало його у неправомірних діях обвинуваченої та спонукало звернутись у поліцію і погодитись на співпрацю із правоохоронними органами, з метою викриття обвинуваченої, після чого, у січні 2023 року, у службовому кабінеті, передав їй помічені спеціальною речовиною 600 доларів США.

Також безпосередньо дослідженим судом, представленим стороною обвинувачення, обсягом письмових та речових доказів, а саме: даними протоколу прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 12 грудня 2022 року, у якій ОСОБА_9 вказує, що 10 грудня 2022 року завідувач Ковельського районного відділу ДУ «Волинський обласний центр контролю та профілактики хвороб МОЗУ» ОСОБА_7 озвучила вимогу про надання неправомірної вигоди в сумі 1 200 доларів США для передачі частини коштів головному директору зазначеної установи, а також приєднаний до заяви договір зберігання без дати, із зазначенням місцезнаходження та реквізитів сторін, на якому підпис в графі «зберігач» навпроти прізвища ОСОБА_7 , рукописний запис « АДРЕСА_2 ОСОБА_7 », згідно висновку судової - почеркознавчої експертизи № СЕ- 19/103-22167ПЧ від 08 березня 2023 року виконані ОСОБА_7 ; постанови старшого слідчого в ОВС СУ ГУНП у Волинській області, на підставі якої ОСОБА_9 26 грудня 2022 року залучено до конфіденційного співробітництва у даному кримінальному провадженні, а також матеріалів, здобутих унаслідок проведених НСРД стосовно обвинуваченої ОСОБА_7 , задокументованих у відповідності до вимог Інструкції про організацію проведення таких дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні від 16 листопада 2012 року, що відображені у протоколах за результатами - аудіо, - відеоконтролю особи від 17, 26 січня 2023 року, протоколі про хід та результати негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 26 січня 2023 року, досліджених відеозаписів, зафіксованих у протоколах подій, що є речовими доказами у справі, зміст та суть розмов відповідають інформації, зазначеній у протоколах, а також даних протоколу огляду місця події від 25 січня 2023 року, висновків судових експертиз криміналістичної експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин від 17 березня 2023 року № 4350Е, протоколу огляду від 28 лютого 2023 року мобільного телефону, належного ОСОБА_7 .

При їх безпосередній оцінці, усі вищезазначені докази цілком обґрунтовано визнані судом належними та допустимими.

Так, твердження сторони захисту про те, що слідча дія - огляд місця події службового кабінету ОСОБА_7 , проведена із порушенням її суттєвих умов та права на захист, підставно відхилені судом.

У справі «Пеєва проти Болгарії» від 26 липня 2007 року ЄСПЛ дійшов висновку, що для визначення, чи відбувається втручання у приватне життя внаслідок обшуку у службовому приміщенні, слід застосовувати критерій «розумного очікування конфіденційності».

Тобто, якщо обставини справи свідчать про те, що особа має підстави розумно очікувати на приватність при використанні приміщення або будь-яких елементів приміщення, то на приміщення або відповідну його частину поширюються гарантії від втручання у приватне життя.

Виходячи з такої сукупності обставин справи, ЄСПЛ дійшов висновку, що обшук, який поширився на зони, щодо яких у заявника були «розумні очікування конфіденційності», становили втручання у приватне життя заявника.

Аналізуючи обставини даної справи, суд вірно зазначив про те, що огляд проводився у службовому кабінеті, який був наданий для виконання службових обов`язків обвинуваченої. Ніщо в матеріалах справи не свідчить про якісь обставини, які давали можливість їй розумно розраховувати на можливість використовувати кабінет для свого приватного життя та/або на збереження конфіденційності в межах службового кабінету, або вирішувати, коли і яким чином надавати до нього доступ.

Відомості, відображені у протоколі огляду місця та на відеозаписі цього огляду, свідчать про те, що ця слідча дія головним чином зводилася до огляду самої обвинуваченої, вилучення грошових коштів, переданих їй перед цим та мобільного телефону, що знаходились на її робочому столі. Тобто, цей огляд жодним чином не стосувався будь-яких елементів кабінету, де могли зберігатися особисті речі чи документи ОСОБА_7 , у разі чого могло б виникнути питання про порушення її прав з погляду «розумного очікування конфіденційності».

За таких обставин, на службовий кабінет обвинуваченої гарантії, передбачені згаданими положеннями Конституції України, Конвенції та КПК України не поширювалися, і проведення у ньому слідчої дії не вимагало дозволу суду, передбаченого статтею 235 КПК України. Відповідно, положення пункту 1 частини 2 статті 87 КПК України, у обставинах цієї справи, правомірно не застосовані судом, а інших підстав визнати відомості, отримані під час оскарженої слідчого дії, недопустимими доказами, колегією суддів не убачається.

Частиною четвертою статті 208 КПК України передбачений обов`язок особи, яка здійснила затримання, роз`яснити затриманій особі право мати захисника, давати пояснення або не говорити нічого з підозри проти нього.

В розумінні ст. 209 КПК України, ОСОБА_7 була затримана о 14.59 год. 25 січня 2023 року, тоді як права підозрюваної особи їй були роз`яснені о 15.58 год., тобто фактично після проведення освідування та огляду кабінету, а протокол затримання складений о 18.12 год.

Констатувавши факт, що не роз`яснення прав затриманій особі є, відповідно до пунктів 2, 3 ч.2 ст.87 КПК України, істотним порушенням прав людини, судом слушно за зазначено про те, що не у всіх випадках порушення фундаментальних прав і свобод особи під час кримінального провадження має прямий вплив на допустимість доказів і на дотримання гарантій справедливого судового розгляду в цілому. Для вирішення питання, чи може порушення певних основоположних прав і свобод особи стати підставою для визнання доказів недопустимими, необхідно взяти до уваги не лише сам факт такого порушення, але й встановити, що отримання доказів є результатом такого порушення.

Якщо не роз`яснення прав підозрюваному тягне безумовне визнання його показань під час слідчих дій недопустимими, оскільки порушення права мовчати і не свідчити проти себе має прямий вплив на зміст показань, то такий підхід автоматично не може бути застосований до оцінки речових доказів, які існують незалежно від волі особи і незалежно від отриманої від затриманої особи інформації.

Відповідно, за обставинами цієї справи, у суду не було підстав вважати, що виявлені в кабінеті обвинуваченої речові докази є наслідком порушення права особи зберігати мовчання чи мати захисника, що також узгоджується із висновками Великої Палати Верховного Суду, викладених (у постанові від 31 серпня 2022 року справа №756/10060/17).

Стосовно отриманих в результаті освідування обвинуваченої ОСОБА_7 змивів з рук, то така слідча дія проведена під час затримання особи, на підставі постанови прокурора, у відповідно до вимог ст. 241 КПК України та із добровільної згоди останньої, про що обґрунтовано зазначено судом.

Фабула протоколу прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 12 грудня 2022 року, на підставі якого 13 грудня 2022 року до ЄРДР було внесено відомості за № 0000337, свідчить про реальність передумов саме для попередньої кваліфікації, описаних у ній протиправних дій фігурантів за ч. 3 ст. 368 КК України. Тоді як їх подальша перекваліфікація на інше менш тяжке, у відповідності до положень ст. 12 КК України, кримінальне правопорушення, на підставі остаточної кримінально-правової оцінки зібраних доказів, не може оцінюватись як безумовне штучне обтяження кваліфікації вчиненого, виключно з метою отримання дозволу на проведення НСРД та вважатись безумовною підставою для визнання усіх матеріалів здобутих в ході їх проведення недопустимими доказами.

Виходячи з установлених фактичних обставин даної справи, колегія суддів відхиляє доводи сторони захисту про недопустимість доказів покладених в основу обвинувального вироку, у тому числі, здобутих унаслідок проведення НСРД.

Стосовно тверджень сторони захисту про необґрунтованість висновків суду щодо наявності підстав кваліфікації протиправних дій обвинуваченої за ч. 1 ст. 190 КК України, слід зазначити таке.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в одержанні неправомірної вигоди для себе, за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, поєднаного з вимаганням такої вигоди, тобто y вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Судом установлено, що обіймаючи посаду завідувача Ковельського районного відділу ДУ «Волинський обласний центр контролю та профілактики хвороб Міністерства охорони здоров`я України», обвинувачена наділена організаційно-розпорядчими функціями, у зв`язку з чим, відповідно до примітки 1 до статті 364 КК України, була службовою особою.

Однак наявні у матеріалах справи Статут ДУ «Волинський обласний центр контролю та профілактики хвороб МОЗ України», Положення про Ковельський відділ та посадова інструкція завідувача відділу вказують на те, що за посадою ОСОБА_7 повноваженнями на передачу державного майна в оренду чи будь - яке інше користування, наділена не була.

Кваліфікація діяння за ознаками одержання неправомірної вигоди (основний склад кримінального правопорушення, передбачений статтею 368 КК) завжди потребує встановлення спеціального суб`єкта злочину службової особи, визначення якої дається у примітці до статті 364 КК, предмета злочину будь-якої матеріальної вигоди, способу одержання неправомірної вигоди, яка може бути будь-якою, причинного зв`язку між незаконною винагородою та згодою службової особи використати свої службові повноваження чи становище, залежності між оплаченою незаконною винагородою результатом та спроможністю і/або реальним застосуванням або ж незастосуванням службових повноважень чи можливостей суб`єкта злочину.

Якщо службова особа, виконуючи будь-які дії, не використовує можливості, пов`язані з її посадою, то в її діях відсутній склад злочину, передбачений ст. 368 КК України, про що наголошено в п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво» та послідовно і неодноразово було застосовано у практиці Верховного Суду.

Тоді як складовою підстави кримінальної відповідальності за шахрайство є усвідомлення суб`єктом правопорушення того, що предмет злочину є для нього чужим, що він заволодіває чужим майном за відсутності будь-якого дійсного чи уявного права на нього. Винний усвідомлює факт заволодіння чужим майном з метою безповоротного обернення на свою користь чи користь третіх осіб за відсутності на це законних підстав. За будь - яких умов виникнення умислу передує заволодінню майном (постанова Верховного Суду від 04 серпня 2021 року у справі №712/10080/15).

Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача майна чи права на нього.

З встановлених судом обставин вчиненого, убачається.,що ОСОБА_7 достовірно знала про відсутність у неї необхідного обсягу повноважень для передачі в користування державного майна чи хоча б ініціювання про це питання перед уповноваженими органами. Однак, маючи корисливий мотив на отримання коштів, під виглядом спонсорської допомоги, за фактичне користування гаражем, обвинувачена діяла шляхом обману, і на користь цього свідчить її відповідна поведінка.

Безпідставними убачаються і доводи сторони захисту про фактичне висунення судом додаткового обвинувачення при перекваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_7 з ч. 3 ст. 368 на ч. 1 ст. 190 КК України що, як вони ввжають, стало наслідком безпідставного не закриття провадження за пунктами 2, 3 ч. 1 ст. 284 КПК Україниі одночасного порушення її права на захист.

Доводи захисника не містять відповідного обґрунтування того, що: судом не дотримано вимог закону щодо викладу встановлених фактичних обставин та правової кваліфікації за ч. 1 ст. 190 КК України; не вказано обставин, які відповідно до ч. 1 ст. 91 КПК України підлягають доказуванню у кримінальному провадженні; наведені в обвинувальному вироку фактичні дані у своїй сукупності не дають повного уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення; викладені в обвинувальному акті обставини унеможливлюють зіставлення фактичної складової висунутого обвинувачення з його юридичною формулою, визначеною судом на виконання приписів ч. 3 ст. 337 КК України, згідно яких судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею, однак, суд має право, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод, вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Тоді як правильне застосування закону України про кримінальну відповідальність під час кваліфікації кримінального правопорушення за встановленими судом фактичними обставинами є імперативно встановленим обов`язком, а не реалізацією судом повноважень диспозитивного характеру.

При прийнятті рішення про перекваліфікацію протиправних дій обвинуваченої, судом не було установлено якихось абсолютно інших, відмінних обставин вчиненого, а процесуальна поведінка і позиція сторони захисту під час судового розгляду й апеляційного перегляду щодо надання та оцінки доказів, спростування доводів обвинувачення, не була пасивною і стосувалася відстоювання оцінок та аргументів щодо визнання окремих доказів недопустимими, а також обстоювання своїх правових позицій про відсутність у діянні засудженого окремих елементів та ознак інкримінованого за ч. 3 ст. 368 КК України злочину (об`єктивної та суб`єктивної сторони, суб`єкта злочину), що доводить належне усвідомлення обвинуваченою суті обвинувачення.

За наведених вище мотивів, колегія суддів не убачає у цьому провадженні порушення права на захист обвинуваченої ОСОБА_7 , унаслідок перекваліфікації судом її дій з ч. 3 ст. 368 на ч. 1 ст. 190 КК України, у тому числі, ураховуючи співвідношення ступеня тяжкості кримінальних правопорушень, передбачених указаними нормами, вид і розмір покарання, установленого у відповідних санкціях, інші кримінально-правові наслідки, передбачені законом про кримінальну відповідальність за їх вчинення, а також зіставлення змісту об`єктивних і суб`єктивних юридичних ознак складів кримінальних правопорушень.

Поміж іншого, у даному кримінальному провадженні захисник ОСОБА_8 також стверджує про наявність ознак провокації.

Судом першої інстанції, відповідно до розроблених критеріїв, була проведена належна перевірка дій правоохоронних органів, за результатами якої суд дійшов обґрунтованого висновку про відсутність провокації з боку останніх.

Констатуючи провокативний характер дій заявника, захисник мотивує свої доводи тим, що інкриміноване обвинуваченій кримінальне правопорушення не було б вчинене без активної поведінки агента ОСОБА_9 який, насправді, дійсної потреби у фактичному користуванні гаражним приміщенням не мав та виключно він виступав ініціатором усіх їх зустрічей і передачі коштів за оренду нерухомого майна.

Надаючи оцінку таким твердженням захисту, суд із достатньою повнотою урахував те, що до конфіденційного співробітництва ОСОБА_9 був залучений неодномоментно, а вже після внесення відомостей до ЄРДР за його заявою по факту вимагання у нього завідуючою Ковельського районного відділу ДУ «Волинський обласний центр контролю та профілактики хвороб МОЗУ» ОСОБА_7 неправомірної вигоди за надання йому в оренду гаражного приміщення. Окрім того, уся сукупність досліджених судом першої інстанції доказів свідчить не на користь обвинуваченої, яка достатньо активно спілкувалася із ОСОБА_9 на тему оформлення оренди гаража, визначення розміру плати за таку оренду, ігноруючи, при цьому чіткі роз`яснення від ОСОБА_11 щодо неможливості вчинення нею таких дій, проявляючи, тим самим, неабияку зацікавленість в отриманні від нього грошей. Хоча ініціатива зустрічей і виходила від останнього, проте очевидним є те, що такі зустрічі та передача гроошових коштів, без згоди самої обвинуваченої, були б неможливими, у разі виявлення нею відповідного бажання.

Колегія суддів окрему увагу акцентує на тому, що ЄСПЛ у справі «Берлізев проти України» від 08 липня 2021 року визнав непослідовними заперечення заявником вчинення злочину та одночасне висунення ним скарг, що його спровокували. Захист від провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення інкримінованого йому діяння, але стверджує, що воно було наслідком незаконного підбурювання з боку працівників поліції.

Тому, неузгодженість позиції захисту, яка одночасно посилається на провокацію та заперечує подію злочину, є також додатковим свідченням відсутності провокації.

З урахуванням наведених вище мотивів, колегією суддів не убачається підстав для задоволення апеляційної скарги сторони захисту, а тому вирок суду першої інстанції підлягає залишенню без зміни.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , подану в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 13 лютого 2024 року щодо неї - без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: