ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 638/7906/23 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження апел.суду №11-кп/818/285/24 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.185 КК України
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 травня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду м. Харкова апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 28 серпня 2023 року стосовно ОСОБА_7 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 185 КК України у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0001472 від 22.06.2023, -

в с т а н о в и л а:

Вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 28 серпня 2023 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харків, українця, громадянина України, не одруженого, з повною середньою освітою, незакінченою вищою освітою, не працевлаштованого, утриманців не має, зареєстрованого та фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , інвалідності, хронічні захворювання спростовує, який неодноразово був судимим в останнє: 13.06.2023 Дзержинським районним судом міста Харкова за частиною 2 статті 185, частиною 4 статті 185 КК України до 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років.

Згідно вироку, ОСОБА_7 визнано винним у тому, що 21.06.2023 приблизно о 18:20 год. разом із ОСОБА_9 перебували у приміщенні ПП «Гуд Тайм» за адресою: м. Харків, пр. Перемоги, буд. 50, де ОСОБА_9 передав працівнику закладу свій мобільний телефон марки «РОСО», моделі «F3, чорного кольору, ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , який останній підключив до зарядного пристрою біля каси. Після чого, ОСОБА_9 та ОСОБА_7 чекали замовлення.

Пізніше, приблизно о 18:30, ОСОБА_7 підійшов до каси для отримання замовлення та в цей час в нього раптово виник злочинний умисел, спрямований на викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану, поширеного на території України, будучи обізнаним про Указ Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та Закон України № 2102-IX від 24.02.2022 «Про Затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні».

ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, діючи умисно та повторно, разом із замовленням забрав мобільний телефон потерпілого та діючи таємно від оточуючих, поклав його до своєї кишені.

Після чого ОСОБА_7 , покинув місце вчинення злочину та розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_7 спричинив матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_9 на суму 12 890 гривень 55 копійок.

Не погодившись з оскаржуваним вироком, прокурор подала апеляційну скаргу, яка в подальшому була нею змінена, в якій не оспорюючи висновків суду, щодо доведеності та кваліфікації дій ОСОБА_7 , просить вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 28.08.2023 скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування частини 1 статті 71 КК України, а також невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості , та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за частиною 4 статті 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років. На підставі частини 1 статті 71 КК України до покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного ОСОБА_7 за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 13.06.2023 з урахуванням вироку Харківського апеляційного суду від 11.04.2024, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор посилається на те, що відповідно до частини 1 статті 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Апелянт зазначає, що при застосуванні правил статті 71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Прокурор звертає увагу на те, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 13.06.2023 за частиною 2 статті 185, частиною 4 статті 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців. Судом першої інстанції у мотивувальній частині вироку вказано, що вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 13.06.2023 відносно ОСОБА_7 не набрав законної сили та оскаржено, у зв`язку з чим, судом при визначенні остаточного покарання ОСОБА_7 не застосовано статтю 71 КК України.

Прокурор вважає, що судом не враховано всі дані про особу обвинуваченого, у зв`язку з чим, призначене покарання є м`яким та не відповідає особі засудженого, оскільки ОСОБА_7 був раніше судимим за вчинення тяжких злочинів проти власності та знову вчинив корисливий злочин, що вказує на те, що останній не зробив для себе належних висновків та продовжує злочинну діяльність. Крім того, ОСОБА_7 до моменту затримання не мав міцних соціальних зав`язків, постійного та офіційного працевлаштування, що вказує на відсутність стабільного джерела доходу.

На думку прокурора, ОСОБА_7 не стає на шлях виправлення та продовжує вчиняти кримінальні правопорушення, а тому призначене покарання є недостатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, думку обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали судового провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких, відповідно до вимог частини 3 статті 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі частини 2 статті 394 та частини 1 статті 404 КПК України, не перевіряє.

Відповідно до частини 1 статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до частини 2 статті 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до норм статті 65 КК України та роз`яснень, наведених у пункті 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Перевіряючи оскаржуваний вирок в частині правильності призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яка відповідно до частини 5 статті 12 КК України є тяжким злочином, обставини його вчинення, особу винного, який офіційно не працевлаштований, раніше був неодноразово судимим, судимість у визначеному законом порядку не погашена, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, утриманців не має.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що обставинами, які пом`якшують покарання, відповідно до статі 66 КК України судом першої інстанції визнано щиросердне каяття.

Обставин, що обтяжують покарання, відповідно до статті 67 КК України, судом першої інстанції не встановлено.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів, не можливе без його ізоляції від суспільства та правильно призначив покарання за вчинений ним злочин, передбачений частиною 4 статті 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років.

Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах доводів апеляційної скарги прокурора, щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає їх доведеними, з огляду на наступне.

Відповідно до частини 1 статті 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно роз`яснень пункту 25 Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» за сукупністю вироків покарання (на підставі статті 71 КК України) призначається коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 13.06.2023 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 185, частиною 4 статті 185 КК України та засуджено: за частиною 2 статі 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік; на підставі частини 4 статті 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень призначено покарання шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 14.09.2022, більш суворим за цим вироком, та визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік; за частиною 4 статті 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі частини 1 статті 71 КК України приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 14.09.2022 та визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

Вироком Харківського апеляційного суду від 11.04.2024 вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 13 червня 2023 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання скасовано, призначено ОСОБА_7 покарання за частиною 2 статті 185 КК України - 1 рік позбавлення волі. На підставі частини 4 статті 70, статті 72 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом повного складання покарань за цим вироком та вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 14.09.2022, визначено ОСОБА_7 покарання 2 роки позбавлення волі.

Призначено ОСОБА_7 покарання за частиною 4 статті 185 КК України - 5 років позбавлення волі.

Відповідно до частини 1 статті 71 КК України до призначено покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 14.09.2022 та ОСОБА_7 визначено остаточне покарання 5 років 6 місяців позбавлення волі. У решті вирок залишено без змін.

Як вбачається з обвинувального акту, а саме формулювання обвинувачення, кримінальне правопорушення, передбачене частиною 4 статті 185 КК України ОСОБА_7 вчинив 21.06.2023 тобто після ухвалення попереднього вироку Дзержинського районного суду м. Харкова від 13.06.2023, але до повного відбуття призначеного покарання за попереднім вироком.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції мав застосувати положення частини 1 статті 71 КК України, частково приєднавши до покарання за новим вироком невідбуту частину покарання за вироком Дзержинського районного суд м. Харкова від 13.06.2023.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Положеннями пункту 4 частини 1 статті 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно пункту 1 частини 1 статті 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

При ухваленні оскаржуваного вироку, судом першої інстанції неправильно застосовано положення закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосовано положення статті 71 КК України, оскільки ОСОБА_7 при призначенні остаточного покарання не враховано його засудження вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 13.06.2023, у зв`язку з чим вирок суду в частині призначеного покарання ОСОБА_7 підлягає скасуванню.

Суд апеляційної інстанції погоджується з визначеним судом першої інстанції ОСОБА_7 покарання за частиною 4 статті 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років, враховуючи те, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення до повного відбуття покарання, призначеного вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 13.06.2023, колегія суддів, вважає за необхідне застосувати положення статті 71 КК України, та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 13.06.2023 з урахуванням вироку Харківського апеляційного суду від 11.04.2024 у виді позбавлення волі, що на думку суду апеляційної інстанції відповідатиме вимогам статей 50, 65 КК України, та буде достатнім і необхідним, як для виправлення обвинуваченого, так і для попередження вчинення ним аналогічних злочинів.

У зв`язку із наведеним, суд апеляційної інстанції визнає обґрунтованими доводи прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування положень статті 71 КК України, що відповідно до положень статей 409, 413, 420 КПК України є підставою для скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення апеляційним судом нового вироку у відповідній частині.

Керуючись статтями 405, 407 КПК України, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 28 серпня 2023 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Вважати засудженим ОСОБА_7 за частиною 4 статті 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років.

На підставі частини 1 статті 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 13 червня 2023 року з урахуванням вироку Харківського апеляційного суду від 11 квітня 2024 року, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років 1 (один) місяць.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Касаційного Кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, що перебуває під вартою - у той самий строк, з моменту отримання копії судового рішення.

Головуючий:

Судді: