Центральний районний суд м. Миколаєва
__________________________________________________
Справа № 490/1396/22
Провадження № 1-кп/490/188/2024
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 березня 2024 року

Центральний районний суд міста Миколаєва

У складі : головуючого - судді ОСОБА_1

при секретарі ОСОБА_2

за участі прокурора ОСОБА_3

обвинуваченого ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Миколаєві кримінальну справу за обвинуваченням

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у смт. Жовтневе м. Нововолинськ Волинської області, є українцем, громадянином України, здобув вищу освіту, не є одруженим, неповнолітніх дітей не має, не працює, проходе військову службу за контрактом у військовій частині НОМЕР_1 у військовому званні "матрос", мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не вчиняв злочинів та не судився, -

у вчиненні злочину, передбаченого частиною 4 статті 407 Кримінального Кодексу України, -

В С Т А Н О В И В :

Формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним

З 17 березня 2014 року в Україні тривав особливий період.

З 13 липня 2021 року ОСОБА_4 проходить військову службу за контрактом у військовому званні "матрос".

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 № 112-РС від 13 липня 2021 року його було призначено на посаду механіка-радіотелефоніста відділення управління штабу дивізіону взводу управління самохідного артилерійського дивізіону бригадної артилерійської групи цієї частини.

Наказом командиру військової частини НОМЕР_1 № 140 від 13 липня 2021 року він був зарахований до списків особового складу вказаної військової частини, поставлений на всі види забезпечення та визнаний таким, що справи та посаду прийняв.

Проте, 11 жовтня 2021 року о 09 годині 00 хвилин він не з`явився вчасно на службу без поважних причин та був відсутній на місці служби без поважних причин до 18 лютого 2022 року.

Стаття закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Кваліфікуючи дії обвинуваченого, суд також враховує вимоги статті 337 Кримінального Процесуального Кодексу України, відповідно до яких:

Судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

/частина 1/

З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

/частина 3/

Таке дає підстави кваліфікувати дії ОСОБА_4 таким чином.

1. Згідно обвинувального акту дії ОСОБА_4 кваліфіковані за частиною 4 статті 407 Кримінального Кодексу України.

2. Наявність:

-об`єктивної сторони основного складу злочину, передбаченого статтею 407 Кримінального Кодексу України /в редакції Закону України № 2617 VIII від 22 листопада 2018 року, що діяла на момент вчинення злочину/ - нез`явлення військовослужбовця (крім строкової служби) на службу без поважних причин тривалістю понад десять діб;

-кваліфікуючої ознаки, наявність якої утворює особливо кваліфікований склад злочину, передбачений статтею 407 Кримінального Кодексу України /в редакції Закону України № 2617 VIII від 22 листопада 2018 року, що діяла на момент вчинення злочину/ - вчинення злочину в умовах особливого періоду, крім воєнного стану

знайшли своє підтвердження під час судового розгляду справи.

3. При цьому суд відзначає наступне.

3.1. Як зазначається в обвинувальному акті та було підтверджене під час судового розгляду, ОСОБА_4 не з`являвся на службу без поважних причин загалом протягом 04 місяців 07 днів.

Проте, така передбачена у статті 407 Кримінального Кодексу України /в редакції Закону України № 2617 VIII від 22 листопада 2018 року, що діяла на момент вчинення злочину/ кваліфікуюча ознака, як нез`явлення не службу тривалістю понад один місяць, державним обвинуваченням під час остаточної кваліфікації дій обвинуваченого не вказана.

3.2. Інкримінування кваліфікуючих ознак, що не вказані в остаточному обвинуваченні, самим судом, тягне за собою збільшення обсягу обвинувачення, що само по собі погіршує його становище.

За такого воно є виходом за межі висунутого обвинувачення, що відповідно до наведених вище приписів статті 337 Кримінального Процесуального Кодексу України є недопустимим.

З урахуванням наведеного під час ухвалення цього вироку ця кваліфікуюча ознака не враховується.

З урахуванням наведеного цим вироком ОСОБА_4 притягається до відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 407 Кримінального Кодексу України /в редакції Закону України № 2617 VIII від 22 листопада 2018 року, що діяла на момент вчинення злочину/- за нез`явлення вчасно на службу військовослужбовця (крім строкової служби), вчиненого в умовах особливого періоду, крім воєнного стану.

Позиції сторін.

1. Прокурор під час судового розгляду кримінального провадження вважала вину ОСОБА_4 у вчиненні злочину за встановлених судом обставин доведеною, його дії - кваліфікованими вірно.

З огляду на таке, а також на наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого та у сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, просила призначити обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі, але - із застосуванням статті 69 Кримінального Кодексу України у розмірі, меншому за найнижчу межу, передбачену у санкції частини 4 статті 407 Кримінального Кодексу України, та замінити покарання у вигляді позбавлення волі покаранням у вигляді тримання військовослужбовця у дисциплінарному батальйоні.

2. Обвинувачений свою вину у вчиненні злочину за вказаних вище обставин визнав повністю та зазначив, що у содіяному кається та просив призначити йому передбачене законом покарання, але - звільнити його від такого покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк максимальної тривалості.

Докази на підтвердження встановлених судом обставин

1. Під час судового розгляду справи обвинувачений підтвердив усі встановлені судом обставини.

Він пояснював, що спочатку був відсутній на території військової частини протягом п`яти днів; після чого подзвонив до командира та спитав, що йому робити. Командир пояснив, що має бути суд, після чого буде звільненим.

Він пішов у розташування частини, але до частини його не пустили, на КПП повісили його фотографію із підписом "СЗЧ, краде речі в строковиків".

Після цього він вирішив, що в подальшому служити він не може, з огляду на що в присутності чергового зібрав речі та місце служби залишив.

18 лютого 2022 року він з`явився до ДБР та повідомив про вчинення злочину.

Обвинувачений також зазначив, що у содіяному кається.

Оскільки обставини відсутності обвинуваченого за місцем служби протягом періоду з 11 жовтня 2021 року по 18 лютого 2022 року сторонами кримінального провадження не оспорюються, суд, керуючись приписами частини 3 статті 349 КПК України, з урахуванням думки учасників судового провадження про можливість такого, визнав недоцільним подальше дослідження доказів щодо цих обставин.

З огляду на таке, ці обставини суд вважає встановленими.

2. Вирішуючи питання про наявність в цьому випадку поважних причин для нез`явлення на військову службу, суд враховує таке.

2.1. Дії військовослужбовця у разі виникнення обставин, про які посилається обвинувачений /а саме по суті, надзвичайні події під час проходження служби, що суттєво ускладнювали її проходження/, є регламентованими статтею 12 Статуту Внутрішньої Служби Збройних Сил України, відповідно до приписів якої:

"Про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові".

При цьому відповідно до статті 14 цього ж Статуту у разі, якщо безпосередній начальник не може вирішити поставлене питання або ж - відмовляється його вирішувати, про ці обставини військовослужбовець має повідомити наступного прямого начальника.

2.2. Та, повертаючись до обставин цього кримінального провадження, суд відзначає, що з показів самого обвинуваченого вбачається, що до таких дій він не вдався, до відповідних начальників із приводу проблеми, що виникла, не звернувся, натомість вирішив не з`являтись на службу.

Та це зауваження є особливо актуальним з огляду на те, що ОСОБА_4 проходив військову службу за контрактом, отже - добровільно та свідомо вступив у військові відносини та добровільно взяв на себе зобов`язання у них діяти відповідно до вимог статутів Збройних Сил України.

2.3. На наявність же в нього перешкод для дотримання статутного порядку обвинувачений не посилається, відомості про наявність таких перешкод в матеріалах справи є відсутніми.

2.4. Враховує суд й ту обставину, що відсутність поважних причин для нез`явлення на службу обвинувачений не заперечує.

Наведені обставини у сукупності, зокрема - те, що обвинувачений не дотримав встановленого статутного порядку без поважних причин - призводе суд до висновку про те, що він не з`являвся на службу без поважних причин..

З урахуванням наведеного суд вважає вину обвинуваченого у вчиненні злочину за встановлених судом обставинами доведеною.

Обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого.

1. Як обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд, відповідно до частини 1 статті 66 Кримінального Кодексу України враховує, що він активно сприяв у розкритті злочину та судовому розгляді кримінального провадження.

2. Ту обставину, що обвинувачений добровільно з`являвся та у розшуку не перебував, суд, відповідно до частини 1 статті 66 Кримінального Кодексу України, розцінює, як його з`явлення із зізнанням, та таке також враховує, як обставину, що пом`якшує його покарання.

3. Окрім того суд враховує, що покази ОСОБА_4 , які публічним обвинуваченням не спростовані, поза розумним сумнівом доводять, що в зв`язку з проходженням ним служби в нього склалась складна ситуація. Та, як доведено вище, сутність вчиненого ним злочину полягає ні в чому інакшому, як у тому, що належний вихід з такої ситуації він не знайшов.

При цьому суд нагадує, що обвинувачений був відсутній за місцем служби протягом нетривалого періоду.

За такого суд вважає доведеним, що цей злочин обвинувачений вчинив внаслідок збігу тяжких обставин, що склались під час проходження ним служби.

Та цю обставину суд, керуючись пунктом 5 частини 1 статті 66 Кримінального Кодексу України також враховує, як обставину, що пом`якшує його покарання.

4. Як обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого, сторони пропонують визнати його щире каяття.

Але з наявністю такої обставини погодитись неможливо.

4.1. Так, Верховний Суд у своїй послідовній практиці сформулював правову позицію, відповідно до якої

щире каяття "передбачає, окрім визнання собою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання. Щире каяття - це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження"

/див, окрім іншого, постанову від 15 листопада 2021 року у справі № 199/6365/19/

При цьому у Постанові від 07 листопада 2018 року у справі № 297/562/17 Верховний Суд виснував таке

що щире каяття як таке, характеризує суб`єктивне ставлення винного до вчиненого злочину, яке полягає в тому, що він визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажає виправити ситуацію, що склалася.

При наявності щирого каяття особи не обов`язковим має бути активне сприяння у розкритті злочину. Активне сприяння розкриттю злочину є окремою обставиною, що пом`якшує покарання п. 1 ч. 1 ст. 66 КК.

Тобто, передбачені п. 1 ч. 1 ст. 66 КК обставини, що пом`якшують покарання, а саме: щире каяття і активне сприяння розкриттю злочину є альтернативними, незалежними та можуть існувати відокремлено одна від одної.

4.2. В цьому випадку, як зазначено вище, обвинувачений дійсно з`явився з зізнанням та сприяв у досудовому розслідуванні та судовому розгляді кримінального провадження.

4.3. В той же час, жодних дій щодо виправлення становища, яке склалось внаслідок самовільного залишення ним військової частини, він не вжив.

Так, навіть з початком повномасштабного військового вторгнення російської федерації в Україну ОСОБА_4 до військової частини НОМЕР_2 не повернувся, до виконання своїх обов`язків з військової служби не приступив, будь-яких звернень з цього приводу не подавав.

Що ж стосується його явки з повинною та подальшою поведінкою під час здійснення досудового розслідування, то вона є прагненням скоріше - з`ясувати своє становище та свій статус, ніж - бажання продовжити служити відповідно до умов укладеного ним контракту.

Отже, щире каяття в діях ОСОБА_4 є відсутнім, його ставлення до скоєного повною мірою охоплюється визнанням своєї вини активним сприянням у досудовому розслідуванні та судовому розгляді кримінального провадження.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження не встановлено.

Мотиви призначення покарання.

При визначенні виду та міри покарання, яке слід застосувати відносно ОСОБА_4 , суд, керуючись приписами статті 65 Кримінального Кодексу України, виходе з санкції частини 4 статті 407 Кримінального Кодексу України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, обставини, що пом`якшують його відповідальність, а також особу винного.

В зв`язку із цим суд враховує таке.

Щодо ступеню тяжкості вчиненого злочину.

1. В цьому випадку ОСОБА_6 був вчинений злочин, який відповідно до статті 12 Кримінального Кодексу України є тяжким.

2. В той же час суд враховує, що порядок проходження військової служби обвинуваченим був порушений не в період його участі у бойових діях, а внаслідок його вчинення жодних істотних наслідків не настало.

Враховує суд й те, що в цьому випадку сутність злочину полягає лише у тому, що обвинувачений не скористався статутним порядком вирішення питання, що виникло в нього під час проходження служби.

Та ці обставини у сукупності свідчать про зниження ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_4 злочину.

3. Період відсутності обвинуваченого за місцем служби суд, в аспекті ступеня тяжкості вчиненого ним злочину, враховує таким чином.

3.1. Як зазначено вище, цей період тривав трохи більше 4 місяці, отже - не може вважатись значним.

Таке може свідчити про певне зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину.

3.2. В той же час, такий період тривав більше одного місяця, що, відповідно до закону, свідчить про збільшення ступеню тяжкості злочину.

Аналізуючи наведені обставини у сукупності, суд приходе до висновку, що в цьому випадку сама по собі тривалість відсутності обвинуваченого на ступінь тяжкості вчиненого ним злочину не впливає.

Наведене у сукупності доводить, що ступінь тяжкості цього злочину є певною мірою зниженою порівняно з іншими злочинами цієї категорії.

Щодо особи обвинуваченого.

1. Аналізуючи відомості про особу обвинуваченого, суд враховує, що він раніше не вчиняв кримінальних правопорушень та не судився, на обліках в лікарів психіатра або нарколога не перебуває.

2. Суд враховує також, що обвинувачений має мати - ОСОБА_7 , яка наразі є інвалідом ІІ групи, та наразі здійснює догляд за нею.

При цьому суд відзначає, що ця обставина відповідно до абзацу 6 підпункту "г" пункту 1 частини четвертої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" є підставою для звільнення обвинуваченого з військової служби.

Визначення виду та міри покарання.

1. Частина 4 статті 407 Кримінального Кодексу України передбачає один вид основного покарання - позбавлення волі на строк від трьох до семи років.

2. Також суд враховує, те, що:

-у цій справі наявні дві обставини, що відповідно до частини 1 статті 65 Кримінального Кодексу України пом`якшують покарання обвинуваченого

-ступінь тяжкості цього злочину, як доведено вище, є зниженим порівняно з іншими злочинами цієї категорії.

3. Прокурор пропонує призначити обвинуваченому покарання із застосуванням статті 69 Кримінального Кодексу України.

З огляду на ці посилання сторін суд відзначає таке.

3.1. Відповідно до статті 69 Кримінального Кодексу України

За наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може … призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

3.2. Стосовно цієї норми суд відзначає, що в цьому випадку дійсно наявні дві обставини з передбачених у частині 1 статті 66 Кримінального Кодексу України, що пом`якшують покарання обвинуваченого.

3.3. Разом з таким, ці обставини (а саме - явка з повинною та сприяння у розкритті злочину) навіть у сукупності не є спроможними знизити ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 злочину такою мірою, що це дозволяє призначити покарання, нижче від передбаченого законом.

Отже, підстави для застосування статті 69 Кримінального Кодексу України в цьому випадку є відсутніми.

Наведене у сукупності призводить до висновку про необхідність призначити ОСОБА_4 покарання передбаченого законом виду та у розмірі, що є наближеним до найнижчої межі, встановленої у санкції частини 4 статті 407 Кримінального Кодексу України.

Отже, ОСОБА_4 слід призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 03 роки 06 місяців.

Порядок застосування призначеного покарання.

І……Прокурор пропонує замінити покарання, що має бути призначеним обвинуваченому, на тримання у дисциплінарному батальйоні.

Проте, приписи статті 62 Кримінального Кодексу України, що передбачають застосування покарань вказаного прокурором виду, заміну покарання у вигляді позбавлення волі на строк більше 03 років на таке покарання не передбачає.

Отже, ці посилання прокурора не можуть бути покладеними у підґрунтя судового рішення.

ІІ……Далі, вирішуючи питання про порядок застосування покарання відносно ОСОБА_9 суд враховує таке.

Відповідно до статті 3 Дисциплінарного Статуту Збройних Силу України військова дисципліна досягається не шляхом застосування кари та залякування військовослужбовців, але шляхом поєднання, зокрема повсякденної вимогливості командирів і начальників до підлеглих без приниження їх особистої гідності, з дотриманням прав і свобод, постійної турботи про них та правильного застосування засобів переконання, примусу й громадського впливу колективу, їх справедливого ставлення до підлеглих.

Та в цьому випадку виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому правопорушенню; категорія справедливості передбачає, що покарання за правопорушення повинно бути домірним вчиненому.

Як зазначив Конституційний Суд України у своєму рішенні № 15-рп/2004 від 02 листопада 2004 року, справедливе застосування норм права означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини

З урахуванням цих дороговказів суд, стосовно обставин цього кримінального провадження, зазначає наступне.

1. Наведені вище відомості про особу винного та ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, як зазначалось вище, доводять, що вчинення злочину обвинуваченим не є наслідком способу його життя або його ставлення до військового обов`язку, але - результатом збігу тяжких особистих обставин.

2. Після вчинення злочину обвинувачений протягом більше двох років нових злочинів не вчиняв, що, на переконання суду, свідчить про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства.

Наведене у сукупності дозволяє прийти до висновку про те, що виправлення ОСОБА_4 є можливим без застосування до нього покарання.

З огляду на це суд вважає за можливе на підставі статті 75 Кримінального Кодексу України /в редакції Закону України № 1576-ІХ від 29 червня 2021 року, що діяла на момент закінчення злочину/ звільнити обвинуваченого від відбуття призначеного покарання з випробуванням.

3. Далі суд має визначити тривалість іспитового строку, протягом якого обвинувачений має довести своє виправлення.

Вирішуючи питання про тривалість іспитового строку, суд враховує, ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим правопорушення та характер суспільної небезпеки подібних порушень на теперішній час.

З огляду на таке суд вважає, що йому має бути встановлений іспитовий строк максимальної тривалості - тривалістю в 2 роки.

4. Відповідно до вимог статті 76 Кримінального Кодексу України, обставин, що зумовили вчинення цього злочину, та рекомендацій органу пробації суд вважає за необхідне покласти на обвинуваченого такі обов`язки:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Заключні застереження.

1. Під час ухвалення цього вироку суд враховує, що на теперішній час на території України введений воєнний стан та оголошена повна мобілізація, в зв`язку із чим дана категорія кримінальних правопорушень викликає значний суспільний резонанс.

2. В той же час суд враховує, що злочин, що є предметом розгляду в межах цього кримінального провадження, був вчиненим обвинуваченим до повномасштабного військового вторгнення збройних сил російської федерації в Україну та пов`язаного з ним введення воєнного стану.

3. До того ж, цим вироком обвинуваченому призначається покарання та визначається спосіб його виконання, який є домірним як вчиненому, так й особі винного.

4. В зв`язку з цим суд відзначає, що реагування на порушення військового порядку шляхом використання надмірних та невиправданих засобів кримінальної репресії не тільки не потягне за собою зміцнення військового порядку, але навпаки негативно вплине на діяльність військової організації через неналежне втручання в її функціонування, а за такого - негативно вплине на обороноздатність країни.

До того ж, застосування несправедливого (невиправдано жорстокого) покарання цілком здатне породити у суспільстві негативне ставлення до служби, а за такого - демотивувати інших осіб, які підлягають мобілізації або проходять військову службу а також - істотно зменшити толерантність до мобілізації.

Судові витрати та речові докази у справі відсутні.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_4 не обирався.

Цивільний позов в межах цього кримінального провадження не заявлявся.

Керуючись статтями 368, 373-374 Кримінального Процесуального Кодексу України, суд, -

З А С У Д И В :

ОСОБА_5 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 4 статті 407 Кримінального Кодексу України /в редакції Закону України № 2617 VIII від 22 листопада 2018 року/ та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 03 /три/ роки 06 /шість/ місяців.

На підставі статті 75 Кримінального Кодексу України /в редакції Закону України № 1576-ІХ від 29 червня 2021 року, що діяла на момент закінчення злочину/ звільнити ОСОБА_4 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку в 02 (два) роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, зокрема:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

Вирок може бути оскарженим до Миколаївського апеляційного суду через Центральний районний суд міста Миколаєва протягом 30 днів з моменту його проголошення.

СУДДЯ = ОСОБА_10 =

28.03.2024