ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 квітня 2024 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 01 березня 2024 року, якою відмовлено в задоволенні клопотання засудженого про приведення вироку у відповідність до чинного законодавства

за участю:

прокурора ОСОБА_8

засудженого (в режимі відеоконференції) ОСОБА_7

захисника ОСОБА_6

встановив:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Ухвалою Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 01 березня 2024 року, відмовлено в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про приведення вироку у відповідність до чинного законодавства.

В обґрунтування своїх вимог суд зазначив, що довічне позбавлення волі є менш суворим видом покарання, ніж смертна кара, яка була передбачена Кримінальним кодексом України 1960 року на час вчинення ОСОБА_7 особливо тяжких злочинів. Положення КК України 1960 року із змінами, внесеними Законом України № N 1483-III, є такими, що пом`якшують кримінальну відповідальність та іншим чином поліпшують правове становище засудженого.Тому ухвалою Верховного Суду України від 30 травня 2000 року на підставі ст. 25-2 КК України (в редакції 1960р.) вирок суду щодо ОСОБА_7 був змінений відповідно до вимог Закону, визначене покарання у виді смертної кари було замінено на довічне позбавлення волі.

Судом зазначено, що призначене ОСОБА_7 покарання у виді довічного позбавлення волі відповідає положенням та нормам діючого КК України, та законні підстави вважати засудженим його до 15 років позбавлення волі, як на тому наполягає ОСОБА_7 відсутні. Зауважено на тому, що в порядку виконання вироку суд першої інстанції не перевіряє законність та обґрунтованість судових рішень, які набрали законної сили та не вправі вирішувати питання, що стосуються суті вироку та призначеного покарання, а лише може вирішувати питання, що виникли після винесення вироку у процесі його виконання, не змінюючи при цьому зміст та суть вироку. З посиланням на положення ст. 81, 82 КК вказано, що на законодавчому рівні передбачено право засуджених, які відбувають покарання у виді довічного позбавлення волі, на заміну невідбутої частини покарання більш м`яким покаранням, та в подальшому на умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, а не на звільнення засуджених до довічного позбавлення волі від відбування покарання після відбуття 25 років позбавлення волі, як про це просить у своєму клопотанні ОСОБА_7 .

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальненні доводи осіб, які їх подали..

В апеляційній скарзі захисник просить ухвалу Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 01 березня 2024 року скасувати та постановити нову, якою клопотання ОСОБА_7 задовольнити та привести вирок у відповідність до чинного законодавства.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги, зазначає, що виходячи зі змісту Рішення Конституційного Суду України №11-рп/99 від 29.12.1999, положень конституції та Кримінального кодексу України у період до 29 грудня 1999 року та в період з 29 грудня 1999 по 4 квітня 2000 року найсуворішим покарання, яке могло бути призначено ОСОБА_7 за злочин, передбачений п. п. 2, а, г, е, з, і ст. 93 КК 1960 року, було позбавлення волі строком на 15 років. Зазначає, що з моменту прийняття КСУ рішення №11-рп/99 від 29.12.1999, санкції статей КК, що передбачали покарання у виді смертної кари були замінені на позбавлення волі строком на 15 років, у зв`язку з чим вироки щодо осіб засуджених до виняткової міри покарання розстрілу, підлягали приведенню у відповідність до нової редакції статті КК.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить оскаржувана ухвалу суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неповноту судового розгляду. Зауважує на тому, що у своєму клопотанні до суду першої інстанції не ставив питання про перегляд вироку суду та пом`якшення покарання. Просить привести вирок у відповідність до вимог чинного законодавства, а саме в редакції ЗУ №1483 від 22.02.2000 року, оскільки незастосування закону, який підлягає застосуванню та передбачає позбавлення волі на строк до 15 років, є істотним порушенням норм кримінального процесуального закону та прав людини і громадянина.

Позиції учасників судового провадження.

Засуджений та захисник в судовому засіданні кожен окремо підтримали апеляційні скарги та з підстав, викладених у скаргах просили їх задовольнити та призначити новий судових розгляд в суді першої інстанції.

Прокурор заперечувала проти доводів апеляційної скарги захисника та засудженого просила залишити їх без задоволення, а ухвалу суду без змін.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до п. 2, 3, 14 ч. 1 ст. 537 КПК під час виконання вироків суд, визначений ч. 2 ст. 539 цього Кодексу, має право вирішувати питання про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, про заміну невідбутої частини покарання або покарання у виді довічного позбавлення волі більш м`яким, інші питання про всякого роду сумніви і протиріччя, що виникають при виконанні вироку.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що вироком Дніпропетровського обласного суду від 14 грудня 1999 року ОСОБА_7 був засуджений за ст. ст. 93 п.п. «а», «г», «е», «з», «і»,86 ч. 2 140 ч. 2, 193 ч. 3,142 ч. 3, 208 ККдо виключної міри покарання - розстрілу.

Ухвалою Верховного Суду України від 30 травня 2000 року вирок Дніпропетровського обласного суду від 14 грудня 1999 року змінено, призначене ОСОБА_7 покарання за п.п. «а», «г», «е», «ж», «з», «і» ст. 93 КК у вигляді смертної кари замінено на довічне позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є особистою власністю. Засуджено ОСОБА_7 за сукупністю злочинів до довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

Вирок Дніпропетровського обласного суду від 14 грудня 1999 року набрав законної сили 30 травня 2000 року.

Ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 29 листопада 2017 року, засудженому ОСОБА_7 зараховано у строк відбування покарання за вироком Дніпропетровського обласного суду від 19 грудня 1999 року покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення у межах даного провадження за період з 25 березня 1999 року по 30 травня 2000 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На даний час засуджений ОСОБА_7 відбуває покарання за вироком Дніпропетровського обласного суду від 14 грудня 1999 року.

Обґрунтовуючи свої вимоги про приведення вироку у відповідність до вимог закону засуджений вказував, що у період з 1999 - 2000 роки кримінальний закон змінювався декілька разів: до 29 грудня 1999 року максимальне покарання смертна кара; з 29 грудня 1999 року покарання у виді позбавлення волі було строковим до 20 років. В той же час, на переконання засудженого довічне позбавлення волі, яке діє з 29.03.2000 року і застосовується за ст. 93 КК України 1960 року в редакції від 29.03.2000 року та відноситься до загальної (звичайної) системи покарання, є строковим видом покарання з максимальним строком позбавлення волі, яка обмежена верхньою межею строком 25 років.

Як встановлено судом апеляційної інстанції й видно з клопотання засудженого, злочини за які його засуджено до довічного позбавлення волі ним було вчинено у період дії закону, яким було передбачено максимальне покарання у виді смертної кари.

Згідно зі ст. 6 КК України (в ред. 1960 року) злочинність і караність діяння визначаються законом, який діяв під час вчинення цього діяння (аналогічна норма міститься в ч. 2 ст. 4 КК України 2001 року).

Положеннями ст. 5 КК України визначено, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Дійсно Рішенням Конституційного Суду України № 11-рп/99 від 29 грудня 1999 року положення санкцій Особливої частини Кримінального кодексу України 1960 року, які передбачали смертну кару як вид покарання, визнано такими, що не відповідають Конституції України.

На виконання зазначеного рішення Конституційного Суду України Верховна Рада України прийняла Закон України від 22 лютого 2000 року № 1483-ІІІ «Про внесення змін до Кримінального, Кримінально-процесуального та Виправно-трудового кодексів України (далі - Закон № 1483-ІІІ)», яким покарання у виді смертної кари було замінено на довічне позбавлення волі. У розділі III Закону № 1483 встановлено, що "цей Закон набирає чинності з дня його опублікування". Закон № 1483 був опублікований у газеті "Голос України" 29 березня 2000 року.

З рішення Конституційного суду України від 26.01.2011 року № 1-рп/2011 вбачається, що наявність зазначеного проміжку часу не означає, що існуючі на той час відповідні санкції статей КК України 1960 року втратили альтернативний характер та передбачали лише покарання у виді позбавлення волі на максимальний строк до п`ятнадцяти років. Це підтверджується, зокрема, тим, що КК України 1960 року встановлював безальтернативну санкцію позбавлення волі на строк до п`ятнадцяти років за умисне вбивство без обтяжуючих обставин (стаття 94 КК України в редакції 1960 року). Проте, законодавець не визнавав таке саме покарання співмірним з покаранням за умисне вбивство за обтяжуючих обставин, оскільки вважав, що за вчинення таких злочинів мала існувати можливість призначення судами і більш суворого кримінального покарання (стаття 93 КК України 1960 року).

За таких обставин Конституційний Суд України зазначає, що альтернативний характер санкцій статей КК України 1960 року, які передбачали покарання за особливо тяжкі злочини, не давав підстав для призначення судами іншого покарання замість смертної кари до моменту її заміни Верховною Радою України на довічне позбавлення волі, оскільки це порушувало принцип співмірності тяжкості злочину і покарання за його вчинення, не відповідало принципу справедливості в кримінальному праві.

Крім того, Конституційний Суд України вважає, що після Рішення від 29.12.1999 року КК України 1960 року не став новим законом, що пом`якшував кримінальну відповідальність осіб за вчинення особливо тяжких злочинів, оскільки в ч. 4 ст. 5 КК України 2001 року йдеться про можливість зміни тільки іншим законом про кримінальну відповідальність, а не Рішенням Конституційного Суду України, який повноважний лише визнавати неконституційними положення закону про кримінальну відповідальність. Таким чином, зіставлення положень ст.ст. 8, 58, 92, 152, п. 1 розділу ХV «Перехідні положення» Конституції України та ст. 5 КК України дає підстави дійти висновку, що виключно кримінальними законами України визначаються діяння, які є злочинами, та встановлюється відповідальність за їх вчинення. Відповідно і зворотна дія в часі реалізується через кримінальні закони у випадках, коли вони скасовують або пом`якшують відповідальність особи.

Крім того, новий вид кримінального покарання, запроваджений Законом України № 1483, довічне позбавлення волі є менш суворим видом покарання порівняно із смертною карою. Даний висновок ґрунтується на тому, що при застосуванні довічного позбавлення волі забезпечується невід`ємне право на життя людини, яка вчинила особливо тяжкий злочин.

Згідно ч. 4 ст. 5 КК України, якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Таким чином, довічне позбавлення волі є менш суворим видом покарання, ніж смертна кара, яка була передбачена Кодексом 1960 року на час вчинення ОСОБА_7 особливо тяжких злочинів. Положення КК України 1960 року із змінами, внесеними Законом України № 1483, є такими, що пом`якшують кримінальну відповідальність та іншим чином поліпшують правове становище ОСОБА_7 , а його посилання на те, що він в даний час отримав право на пом`якшення йому міри покарання є необґрунтованими.

Враховуюче викладене, суд при постановленні ухвали про заміну покарання у виді смертної кари-розстрілу на довічне позбавлення волі щодо ОСОБА_7 призначив покарання у відповідності до положень Конституції України та чинного на той час Кримінального кодексу України.

Крім того, згідно ст. 152 КВК України, підставами звільнення від відбування покарання є: відбуття строку покарання, призначеного вироком суду; закон України про амністію; акт про помилування; скасування вироку суду і закриття кримінального провадження; закінчення строків давності виконання обвинувального вироку; умовно-дострокове звільнення від відбування покарання; хвороба; інші підстави, передбачені законом.

Законодавцем вжито заходів для виконання вказаного вище рішення Конституційного Суду України, та відповідно до ЗУ «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального кодексу України та Кримінального процесуального кодексу України щодо виконання рішень Європейського суду з прав людини» № 2690-IX 18.10.2022р. до КК України внесено зміни, зокрема у ст.ст. 81 та 82, які передбачають механізм перегляду вироків для довічно ув`язнених.

ЗУ № 2690-IX 18.10.2022р. створено другий, додатковий та удосконалений механізм перегляду вироків у виді довічного позбавлення волі, крім помилування, передбаченого ст. 87 КК України.

Враховуючи наведене вище, можна стверджувати, що національний механізм перегляду вироків, якими призначено покарання у виді довічного позбавлення волі, приведено у відповідність із приписами ЄКПЛ, та відповідно до вимог ЄСПЛ.

Проте засуджений вказаним механізмом не скористався, й захисник в апеляційній скарзі на такий не вказує, й не ставилося питання про застосування положень ст. 81 82 КК в редакції чинній на цей час. Доводи апеляційної скарги засудженого не можуть бути прийняті до уваги, оскільки полягають в особистих суб`єктивних міркуваннях останнього з приводу висновків суду, викладених в оскаржуваній ухвалі, з якими колегія суддів не може погодитись.

З огляду на вищевказане, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційних скарг сторони захисту правильність висновків суду не спростовують.

ЄСПЛ зазначив у низці своїх рішень, в тому числі й від 12.03.2019 у справі «Пєтухов проти України», що сам факт того, що зрештою покарання у виді довічного позбавлення волі може бути відбутим у повному обсязі не суперечить ст.3 Конвенції. Отже, перегляд покарання у виді довічного позбавлення волі необов`язково має призвести до звільнення відповідного засудженого.

Аналогічну правову позицію висловила і Велика Палата Верховного Суду (далі ВП ВС), яка 08.07.2020 розглянула в судовому засіданні кримінальну справу за заявою ОСОБА_2 про перегляд судових рішень, постановлених щодо нього, з підстав встановлення рішенням ЄСПЛ від 12.03.2019 (заява № 41216/13) у справі «Пєтухов проти України №2» порушення Україною вимог ст. 3 Конвенції у зв`язку з тим, що покарання заявника у виді довічного позбавлення волі є таким, яке неможливо скоротити. При цьому у своїх інших рішеннях ЄСПЛ також неодноразово звертав увагу на недосконалість чинного законодавства України і необхідність дотримуватися принципу правової визначеності, зокрема у п. 31 рішення в справі «Ракевич проти Росії» (Rakevich v. Russia), у п. 109 рішення у справі «Церква Бесарабської Митрополії та інші проти Молдови» (Metropolitan Church of Bessarabia and Others v. Moldova), у п.53 рішення в справі «Єлоєв проти України» (Yeloyev v. Ukraine) та у п.19 рішення в справі «Новік проти України» (Novik v. Ukraine).

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 16.09.2021№6-р(II)/2021, Конституційний Суд України вважає, що довічне позбавлення волі як вид кримінального покарання не суперечить приписам частини першої статті 3,статті 23,частини другої статті 28 Конституції України, якщо засудженому до такого виду покарання на законодавчому рівні гарантовано право на дострокове звільнення від відбування такого покарання та/або заміну невідбутої частини покарання більш м`яким покаранням.

Враховуючи національне законодавство та практику ЄСПЛ, ВП ВС дійшла таких висновків: а) довічне позбавлення волі як пропорційний та справедливий вид покарання за скоєння найтяжчих злочинів не суперечить ідеї людської гідності, яка лежить в основі Конвенції, та не являє собою порушення ст.3 цієї Конвенції; б) лише нескорочуване довічне позбавлення волі є порушенням ст.3 Конвенції; в) відсутнє порушення ст.3 Конвенції в тому випадку, коли існує нормативно визначений на національному рівні та практично ефективний механізм перегляду покарання у виді довічного позбавлення волі; г) механізм перегляду покарання у виді довічного позбавлення волі повинен надавати національним органам можливість оцінити зміни поведінки довічно ув`язненого і констатувати прогрес, який не виправдовує триваючого утримання в ізоляції. Велика Палата Верховного Суду зауважила, що в національному законодавстві України існує суттєва законодавча прогалина, що стосується врегулювання можливості звільнення осіб, засуджених до довічного позбавлення волі. Однак заповнення прогалин у нормативно-правових актах, прийняття законів, внесення до них змін і доповнень, узгодження їх положень між собою є прерогативою законодавчої влади і не належить до повноважень суду будь-якої інстанції. Адже варто розрізняти повноваження щодо правотворення, які належать законодавчому органу, та повноваження щодо правозастосування, що реалізуються судовими органами в процесі здійснення правосуддя.

Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року є міжнародним договором в розумінні пункту (а) частини першої статті першої Віденської конвенції про право міжнародних договорів. Разом з тим, у рішенні ЄСПЛ по справі «Пєтухов проти України» йде мова про позитивне зобов`язання України в тому числі й щодо розробки та запровадження дієвого механізму, який сприяв би задоволенню вимог статті 3 Конвенції.

З огляду на викладене, враховуючи, що дійсно в законодавстві існує прогалина в питаннях неможливості в Україні здійснювати оцінку змін поведінки довічно ув`язненого і констатувати прогрес, який не виправдовує триваючого утримання в ізоляції. Разом з тим, вказаного роду прогалини мають усуватися виключно законодавцем, а не судом, оскільки при вирішенні конкретного клопотання засудженого у кримінальному провадженні правозастосувач, яким в даному випадку є суд, повинен діяти відповідно до точного змісту норми права, яку він застосував, у межах своєї компетенції, суворо дотримуватися процедури розгляду порушених особою питань, тобто користуватися принципом законності, згідно з яким «дозволено робити лише те, що передбачено в законі».

Посилання засудженого у своєму клопотанні на наявність певного проміжку часу протягом якого Верховна Рада України приймала рішення щодо внесення змін до Кримінального Кодексу України 1960 року стосовно заміни смертної кари іншим видом покарання - довічним позбавленням волі, а положення цього Закону значно погіршують його становище, з огляду на час вчинення ним злочинів, не заслуговують на увагу, з огляду на вищезазначене.

Окрім цього, колегія суддів зазначає, що станом на момент розгляду даної справи, законодавством передбачена можливість помилування. Право на помилування в Україні передбачено ст.87 КК, яке має засуджений до довічного позбавлення волі після відбуття ним не менше двадцяти років призначеного покарання (частина сьома статті 151 КВК України).

Відповідно до ст.87 КК помилування здійснюється Президентом України стосовно індивідуально визначеної особи. Актом про помилування може бути здійснена заміна засудженому призначеного судом покарання у виді довічного позбавлення волі на позбавлення волі на строк не менше двадцяти п`яти років.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що згідно з вимогами ст.74 КК, зокрема, звільнення засудженого від покарання або подальшого його відбування, заміна більш м`яким, а також пом`якшення призначеного покарання, крім звільнення від покарання або пом`якшення покарання на підставі закону України про амністію чи акта про помилування, може застосовуватися тільки судом у випадках, передбачених цим Кодексом; особа, засуджена за діяння, караність якого законом усунена, підлягає негайному звільненню від призначеного судом покарання ; призначена засудженому міра покарання, що перевищує санкцію нового закону, знижується до максимальної межі покарання, встановленої санкцією нового закону.

В даному випадку караність діяння, вчиненого засудженим, не усунена, закон, яким би призначена міра покарання пом`якшувалась, відсутній, неконституційність призначеного покарання, як вже було зазначено вище в мотивувальній частині ухвали, Конституційним Судом не встановлювалась, що додатково свідчить про відсутність підстав приведення, зазначених засудженим рішень суду, у відповідність.

Колегія суддів приходить до висновку про законність та обґрунтованість оскаржуваної ухвали, яка скасуванню з викладених в апеляційних скаргах мотивів не підлягає.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,-

постановила:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвалу Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 01 березня 2024 року, якою відмовлено в задоволенні клопотання засудженого про приведення вироку у відповідність до чинного законодавства залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4