Справа №212/6275/17
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 квітня 2024 року м. Кривий Ріг

Жовтневий районний суд міста Кривого Рогу Дніпропетровської області у складі колегії суддів: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 (головуючого) за участю секретарів судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , прокурорів ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , представників потерпілого: ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , обвинуваченого ОСОБА_25 , захисника ОСОБА_26 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду міста Кривого Рогу кримінального провадження № 0000640 від 31.08.2017 року по обвин уваченню:

ОСОБА_25 , який 17.10.1977 року народився у місті Кривому Розі Дніпропетровської області, громадянина України, одруженого, на утриманні дітей не має на час ухвалення вироку, працює на посаді головного інженера ПАТ «Криворізька теплоцентраль», місце проживання зареєстровано за адресою: АДРЕСА_1 ,

у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України,

установила:

I. Історія провадження

Відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 191 КК України, були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 31.08.2017 (кримінальне провадження № 0000640).

До Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області 06.10.2017 року надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні, яке зареєстроване в Єдиному реєстрі досудових розслідувань 31.05.2017 року за № 0000640, стосовно ОСОБА_25 , якому висунуто обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України (а.с.22).

ІІ. Формулювання обвинувачення, яке було пред`явлено ОСОБА_25 .

ОСОБА_25 обвинувачується в тому, що будучи призначеним, згідно із наказом (розпорядженням) керівника ДП «Криворізька теплоцентраль» № 322-к від 01.11.2013, на посаду головного інженера ДП «Криворізька теплоцентраль» скоїв кримінальне правопорушення за наступних обставин:

У відповідності до посадової інструкції головного інженера ДП «Криворізька теплоцентраль», затвердженої 16.09.2013 генеральним директором ДП «Криворізька теплоцентраль» ОСОБА_27 , ОСОБА_25 , як головний інженер, здійснює керівництво виробничо-технічною діяльністю підприємства через підрозділи, які знаходяться в його підпорядкуванні, а також формує їх ефективну взаємодію з іншими структурними підрозділами підприємства. Крім того, посадовими обов`язками і правами ОСОБА_25 , у зв`язку із займаною посадою є:

- п.4.2.1 визначення виробничо-технічної політики, перспективи розвитку підприємства і шляхи реалізації перспективних планів з усіх напрямків удосконалення, реструктуризації, реконструкції і технічного переозброєння виробництва;

- п.4.2.2 забезпечує постійне підвищення рівня технічної підготовки виробництва, його надійності і ефективності, скорочення матеріальних, фінансових і трудових витрат на виробництво теплової енергії, впровадження організаційних і інженерно-технічних заходів, спрямованих на ефективне використання енергоносіїв, виробничих фондів і всіх видів ресурсів;

- п.4.2.4 керує діяльністю технічних підпорядкованих структурних підрозділів підприємства, контролює результати їх роботи, стан виробничої дисципліни;

- п.4.2.5 здійснює загальне керівництво технологічним процесом з виробітку, постачання і транспортування теплової енергії;

- п.4.2.9 затверджує графіки робіт персоналу і обладнання, графіки оглядів, профілактичних ремонтів і техобслуговування, проекти виконання робіт, контролює їх виконання;

- п.4.2.14 організовує розробку і затвердження відповідальними установами інвестиційних програм підприємства;

- п.4.2.16 координує укладення і реалізацію договорів на поставку енергоносіїв, на придбання обладнання і запчастин для ремонтів основного і допоміжного обладнання котелень і теплових мереж, а також договорів зі спеціалізованими організаціями на виконання ремонтів підрядним способом, на налагоджувальні роботи, договорів на здачу промислових відходів спеціалізованими організаціями, підготовку необхідних матеріалів і отримання лімітів і дозволів на викиди, промислові відходи, на ліміти споживання;

- п.4.2.21 організовує роботу зі складання і оформлення технічної і звітної документації;

- п.5.1.1 діє від імені технічних служб підприємства, представляє інтереси підприємства у взаємовідносинах з іншими структурними підрозділами підприємства, іншими організаціями та органами державної влади;

- п.5.1.3 бере участь у підготовці проектів наказів, інструкцій, розпоряджень, а також інших документів, пов`язаних з виробничою діяльністю підприємства;

- п.5.1.6 дає керівникам структурних підрозділів вказівки з питань виробництва;

- п.5.1.7 в межах своєї компетенції підписувати та візувати документи, видавати за своїм підписом розпорядження по підприємству з питань виробничої діяльності;

- п.5.1.9 представляти підприємство у місцевих органах самоврядування та інших організаціях і установах міста у межах своєї компетенції;

У відповідності до п.7.1 вищевказаної посадової інструкції ОСОБА_25 несе відповідальність:

- п.7.1.1 за неналежне виконання або невиконання своїх посадових обов`язків і невикористання прав, що передбачені цією посадовою інструкцією в межах, визначених чинним законодавством України про працю;

- п.7.1.2 за правопорушення, скоєнні в процесі здійснення своєї діяльності, - в межах, визначених чинним адміністративним, кримінальним та цивільним законодавством України.

У відповідності до наказу № 285 від 11.06.2014 року ОСОБА_25 у період з 11 по 12 червня 2014 року виконував обов`язки генерального директора ДП «Криворізька теплоцентраль» ОСОБА_27 , які передбачені Статутом ДП «Криворізька теплоцентраль», затвердженим Наказом Міненерговугілля № 898 від 29.12.2011 (далі за текстом Статут) та Контрактом між Міністерством енергетики та вугільної промисловості і ОСОБА_27 № 02-е/13 від 22.04.2013 (далі за текстом Контракт), а саме:

- п. 6.3 Статуту керівник: несе повну відповідальність за стан і діяльність Підприємства; діє без довіреності від імені Підприємства, представляє його в усіх установах та організаціях, розпоряджається коштами та майном відповідно до чинного законодавства України та цього Статуту; укладає договори та інші правочини, відкриває в установах банків поточні та вкладні (депозитні) рахунки, а також видає довіреності на вчинення дій від імені Підприємства; несе відповідальність за шкоду, заподіяну Підприємству неправильними діями або бездіяльністю;

- п. 6.5 Статуту у разі відсутності керівника (тимчасова непрацездатність, відпустка, відрядження), його обов`язки виконує заступник керівника або інша посадова особа із числа керівного складу Підприємства, призначена наказом керівника виключно після погодження з Уповноваженим органом управління;

- п. 4 Розділу 1 Контракту керівник діє на засадах єдиноначальності;

- п. 6 Розділу 2 Контракту керівник здійснює поточне (оперативне) керівництво підприємством, реалізує його виробничо-господарську, соціально-побутову та іншу діяльність, забезпечує виконання завдань підприємства, передбачених законодавством, статутом підприємства та цим контрактом;

- п. 13 Розділу 2 Контракту керівник має право: діяти від імені підприємства, представляти його на всіх підприємствах, в установах та організаціях; укладати господарські договори та інші угоди; видавати доручення; відкривати рахунки в банках; користуватися правом розпорядження коштів підприємства, накладати на працівників стягнення відповідно до законодавства; в межах своєї компетенції видавати накази та інші акти, давати вказівки обов`язкові для всіх підрозділів та працівників підприємства;

- п. 15 Розділу 2 Контракту керівник укладає трудові угоди з працівниками підприємства відповідно до чинного законодавства;

Тобто, ОСОБА_25 , у відповідності до примітки 1 ст. 364 КК України, займав посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків та вчинив злочин за наступних обставин.

Так, відповідно до п. 58, п. 76 Порядку формування тарифів на теплову енергію, її виробництво, транспортування та постачання, послуги з централізованого опалення і постачання гарячої води (далі за текстом послуги з ЦО і ЦПГВ), затвердженого Постановою КМУ від 01.06.2011р. № 869 (далі за текстом Порядок № 869), визначено, що Планування витрат, що включаються до повної собівартості послуг з централізованого опалення та централізованого постачання гарячої води, здійснюється з урахуванням витрат операційної діяльності та фінансових витрат, пов`язаних з основною діяльністю. Плановані витрати групуються відповідно до стандартів бухгалтерського обліку, затверджених Мінфіном.

Відповідно до п. 61 розділу «Визначення обсягу і групування планованих витрат, що включаються до повної собівартості послуг з централізованого опалення» п. 79 розділу «Визначення обсягу і групування планованих витрат, що включаються до повної собівартості послуг з централізованого постачання гарячої води» Порядку № 869 визначено, що до складу витрат на збут включаються витрати, безпосередньо пов`язані зі збутом послуг, зокрема витрат на оплату послуг банків та інших установ з приймання і перерахування коштів споживачів за надання послуг з централізованого опалення.

На виконання рішення Криворізької міської ради від 12.10.2011 № 343 «Про надання згоди на передачу окремих об`єктів теплопостачання від комунального підприємства теплових мереж «Криворіжтепломережа» до державного підприємства « ІНФОРМАЦІЯ_1 », відповідно до ЗУ «Про передачу об`єктів права державної і комунальної власності» від 03.03.1998 №147/98-ВР, постанови КМУ від 21.09.1998 № 1482 «Про передачу об`єктів права державної і комунальної власності» та за згодою з Міністерством енергетики та вугільної промисловості України на закріплення майна (лист Міненерго від 25.07.2013 №01/25-0940) з 01 жовтня 2013 року від КПТМ «Криворіжтепломережа» прийнято основні засоби ДП «Криворізька теплоцентраль», у зв`язку з чим на ДП «Криворізька теплоцентраль» створено Абонентський відділ для роботи з населенням (станом на 01.01.2014 обліковано 44 штатні одиниці) та його кількісний склад внесено до розрахунку Фонду оплати праці на послуги централізованого опалення і централізованого постачання гарячої води.

Так, ОСОБА_25 , у період з 16.04.2014 по 12.06.2014 (більш точні дати слідством не встановлено), обіймаючи посаду головного інженера ДП «Криворізька теплоцентраль», а також у період з 11 по 12 червня 2014 року, виконуючи обов`язки генерального директора ДП «Криворізька теплоцентраль» на підставі наказу № 285 від 11.06.2014, перебуваючи у службових приміщеннях ДП «Криворізька теплоцентраль» за адресою: м. Кривий Ріг, Покровський район, вул. Електрична, 1, зловживаючи своїм службовим становищем, умисно, всупереч інтересам служби, діючи з метою привласнення та подальшої розтрати грошових коштів в інтересах третіх осіб, а саме ТОВ «Нова-Ком» (), достовірно знаючи, що послуги вказаного підприємства не підпадають під п. 61 та п. 79 Порядку № 869 як витрати на послуги банку та не підлягають включенню у тариф на послуги з ЦО та ЦПГВ, особисто перевірив та підписав необхідні розрахункові та обгрунтувальні матеріали, надані підрозділом планово-економічного відділу ДП «Криворізька теплоцентраль» для встановлення тарифу для населення на послуги зазначеного підприємства з ЦО та ЦПГВ, до яких включено фінансові зобов`язання за договором з ТОВ «Нова-Ком» № 03-001/13-П від 07.10.2013 у вигляді «Послуг банку», зокрема власноруч підписав:

- розрахунок собівартості тарифів на послуги з ЦО та ГВП на послуги, які надаються населенню ДП «Криворізька теплоцентраль»;

- розрахунок фонду оплати праці персоналу безпосередньо задіяному у наданні послуг з центрального опалення та гарячого водопостачання ДП «Криворізька теплоцентраль»;

- розрахунок фонду оплати праці на послуги з центрального опалення та гарячого водопостачання ДП «Криворізька теплоцентраль»;

- звіт про виробництво теплової енергії та використання енергетичних ресурсів;

- звітність про транспортування теплової енергії магістральними та місцевими (розподільчими) тепловими мережами за березень 2014 року;

- звіт про розрахунки за спожити теплову енергію та послуги з транспортування теплової енергії за березень 2014 року;

- звіт про фінансові результати та виконання кошторису витрат з ліцензованих видів діяльності за 1 квартал 2014 року.

Після чого, 12.06.2014 (більш точний час слідством не встановлено), ОСОБА_25 , виконуючи обов`язки генерального директора ДП «Криворізька теплоцентраль», перебуваючи у службових приміщеннях ДП «Криворізька теплоцентраль» за адресою: м. Кривий Ріг, Покровський район, вул.Електрична, 1, зловживаючи своїм службовим становищем, умисно, всупереч інтересам служби, діючи з метою привласнення та подальшої розтрати грошових коштів в інтересах третіх осіб, а саме ТОВ «Нова-Ком» (), достовірно знаючи, що послуги вказаного підприємства не підпадають під п. 61 та п. 79 Порядку № 869 як витрати на послуги банку та не підлягають включенню у тариф на послуги з ЦО та ЦПГВ, перевірив, підписав та скерував у відповідь на лист Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері комунальних послуг (далі за текстом НКРКП) від 16.04.2014 № 1687/02-07-06 з приводу надання інформації, що необхідна для визначення тарифів на комунальні послуги з централізованого опалення та гарячого водопостачання, лист від 12.06.2014 № 4791/08, у відповідності до якого ДП «Криворізька теплоцентраль», з урахуванням вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законів України щодо удосконалення розрахунків за енергоносії» від 10.04.2014 № 1198-VII, надає до НКРКП інформацію у вигляді необхідного сформованого пакету документів для визначення тарифів на комунальні послуги з централізованого опалення та гарячого водопостачання, при цьому такі документи містять у собі обгрунтування необхідності закладення фінансових зобов`язань ДП «Криворізька теплоцентраль» перед ТОВ «Нова-Ком» за договором № 03-001/13-П від 07.10.2013 про надання послуг у вигляді «організації і забезпечення автоматизації процесу прийому платежів та обробки інформації щодо платежів населення та суб`єктів господарювання за послуги надані «Замовником», «забезпечення автоматизації», «довідково-інформаційне обслуговування абонентів «Замовника», до тарифу на послуги з ЦО та ЦПГВ для населення, в той час як на ДП «Криворізька теплоцентраль» існує абонентський відділ для роботи з населенням, який фактично має виконувати ту ж саму роботу, та роботу якого, зокрема закладено до п. 2 «Витрати на утримання абонентської служби» Структури одноставкових тарифів на послуги з ЦО та ЦПГВ, що надаються населенню державним підприємством «Криворізька теплоцентраль» (Постанова НКРКП від 13.06.2014 № 664).

Висновком спеціаліста-правознавця Державного підприємства «Державного інституту судових економіко-правових та технічних експертних досліджень» Міністерства юстиції України № 10/11-24 від 10.11.2016 встановлено, що витрати понесені ДП «Криворізька теплоцентраль» за типовим договором № 0-001/16-11 від 17.04.2016 укладеним з ТОВ «Нова-Ком» не підлягають включенню до рядку 7 «Структури одноставкових тарифів на послуги з ЦО та ЦПГВ, що надаються населенню державним підприємством «Криворізька теплоцентраль» як елемент собівартості послуг з централізованого опалення та послуг з централізованого постачання гарячої води, передбачений розділом IX і XIII Постанови НКРЕКП від 24.03.2016 № 377 «Про затвердження Порядку формування тарифів на теплову енергію, її виробництво, транспортування та постачання, послуги з ЦО і ЦПГВ», як витрати на оплату послуг банків та інших установ з приймання і перерахування коштів споживачів за надання послуг з централізованого опалення або як витрати на оплату розрахунково-касового обслуговування інших послуг банків.

Висновком судового експерта № 22/05-кр за результатами проведення судової економічної експертизи від 22.05.2017 встановлено, що, з урахуванням висновку спеціаліста-правознавця № 10/11-24 від 10.11.2016 стосовно відсутності правових підстав для врахування в складі «Структури одноставкових тарифів…» витрат з організації і забезпечення автоматизації процесу прийому платежів та обробки інформації щодо платежів населення, понесених ДП «Криворізька теплоцентраль» в результаті виконання договорів ТОВ «Нова-Ком» про надання послуг № 03-001/13-П від 07.10.2013, № 01-001/15-П від 21.05.2015, № 01-001/16-П від 19.04.2016 та врахованих у відповідному рядку «Структури одноставкових тарифів…» підтверджуються суми витрат по договорам з ТОВ «Нова-Ком» зайво врахованих та необгрунтовано отриманих ДП «Криворізька теплоцентраль» за період з 12.06.2014 по 15.08.2016 у сумі 8 491 073,48 грн.

Таким чином, внаслідок умисних злочинних дій ОСОБА_25 , які виразились в привласненні та подальшій розтраті чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем в інтересах ТОВ «Нова-Ком», а саме необґрунтованим та незаконним включенням фінансових зобов`язань ДП «Криворізька теплоцентраль» щодо наданих послуг ТОВ «Нова-Ком» у тариф на послуги з ЦО та ЦПГВ, що надаються ДП «Криворізька теплоцентраль», територіальній громаді міста Кривого Рогу в особі Криворізької міської ради, за період з 12.06.2014 по 15.08.2016 спричинено матеріальну шкоду у вигляді незаконних нарахувань та виплат грошових коштів у складі тарифу за послуги ЦО та ЦПГВ за фінансовими зобов`язаннями ДП «Криворізька теплоцентраль» перед ТОВ «Нова-Ком» на суму 8 491 073,48 грн., що є особливо великим розміром.

Вищевказані дії ОСОБА_25 кваліфіковано за ч. 5 ст. 191 КК України за ознаками привласнення та розтрата чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинена в особливо великих розмірах.

Позиції сторін за пред`явленим обвинуваченням:

Прокурор просив визнати ОСОБА_25 винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

Представники потерпілих просили розглядати без їх участі, цивільний позов не заявили.

Захисник ОСОБА_26 та обвинувачений ОСОБА_25 просили ухвалити виправдувальний вирок. Звернули увагу на:

- процесуальний аспект: (а) порушення права на захист; (б) порушення при відкритті матеріалів стороні захисту; (в) неналежне оформлення процесуальних документів;

- матеріальна складова злочину: (а) відсутність суб`єктивної сторони злочину в діях обвинуваченого (не зазначено умислу, мотивів, мети); (б) відсутність об`єктивної сторони злочину, зокрема, не доведені збитки (більш детально том. 8; а.с. 141-233).

ІІІ. Показання обвинуваченого ОСОБА_25 .

Допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_25 заперечив свою вину у вчиненні кримінального правопорушення. Пояснив, що з 2013 року він працював інженером на підприємстві АТ"Теплоцентраль", до нього прийшов прокурор ОСОБА_28 з пакетом документів, та повідомив що багато людей не погоджуються з тарифами, сказав подивитись, чи його підписи, чи ні, подивившись документи зрозумів, що це затвердження тарифів для забезпечення населення водопостачанням. Зазначив, що йому стало погано, та його поклали на місяць до лікарні з діагнозом гіпертонічний криз. Після виписки він приїхав до прокуратури де слідчий надав документи у яких стояли його підписи, які він ставив під час виконання обов`язків директора. Прокуратуру відвідував декілька разів , без присутності захисника. З матеріалами ОСОБА_25 , ознайомлювався декілька годин, так як не було надано часу для належного ознайомлення. У обвинуваченого було відібрано зразки підпису, для підтвердження, та повідомлено, що відкрито кримінальне провадження щодо нього. Надав пояснення, як проходить затвердження тарифів, а саме за постановою Кабінету міністрів № 869, затверджувались будь-які зміни тарифів, це було періодично. В тарифі повинні бути внесені всі затрати, після цього підписаний пакет документів надсилався на затвердження комісії. Не заперечував, що частину цих документів підписував саме він. Був не згоден з висновком експерта.

Зазначив, що в структурі підприємства до жовтня 2013 року існував абонентський відділ. АТ «Теплоцентраль» працювала з споживачами, після цього було передано базу населення. Коли ОСОБА_25 виконував обов`язки директора було підписано додаткову угоду з «Нова-ком», так як без її укладання абонентський відділ не міг би сам працювати. Абонентський відділ займається нарахуванням споживачів, а «Новаком» об`єднує всі комунальні послуги. Якщо нарахування не були передані до «Нова-кому», то їх підприємство не отримувало б дохід.

IV. За клопотанням сторони обвинувачення допитані свідки ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , які надали наступні свідчення:

Свідок ОСОБА_29 суду пояснив, що з жовтня 2010 року по 2017 рік він працював на підприємстві АТ «КРИВОРІЗЬКА ТЕПЛОЦЕНТРАЛЬ». Він займав різні посади - був начальником служби економічної безпеки, заступником директора, заступником начальника служби. Зазначив, що в структурі підприємства " ОСОБА_32 " дійсно існував абонентський відділ, котрий займався обрахуванням оплати населення за теплову енергію, обчисленням товарів, котрі підприємство отримувало для виробництва тепла. Працівники цього відділу отримували заробітну плату від підприємства «Криворізька теплоцентраль». Пояснив, що йому не відомо який був штат відділу в 2014 році. Проте зазначив, що пам`ятає як на нарадах часто поставало питання щодо того, що працівники не встигають виконувати свою роботу, в той необхідний період часу через великий обсяг навантаження, але варіант зменшення навантаження на працівників шляхом збільшення робочих місць в абонентському відділі, навіть не розглядалось. Акцентував увагу, що ТОВ «Нова-ком» з`явився в місті після 2000 року, і всі підприємства міста укладали з ними договори, йому відомий факт укладення договору між підприємствами АТ «Криворізька Теплоцентраль» та «Нова-ком», предмет договору йому не відомий. Рішення про укладання договору вирішувалось на вищих рівнях, самостійно керівництво підприємства " ОСОБА_32 " не мало змоги його прийняти. Свідок зазначив, що не може дати відповідь на питання наявності змін на підприємстві «Теплоцентраль» після укладення вищезазначеного договору. Після укладання договору проводились перевірки контрольно-ревізійного управління за результатами яких було зроблено висновок, про те, що укладання договору з ТОВ «Нова-ком» не було потрібним оскільки на підприємстві «Криворізька теплоцентраль» існував абонентський відділ.

Свідок ОСОБА_30 повідомила, що на підприємстві «Криворізька теплоцентраль» вона працювала з 1992 року, на різних посадах, з 2009 року на посаді заступника головного бухгалтера. Надала суду пояснення щодо порядку відкриття банківських рахунків, а саме рішення щодо цього питання приймалось директором, а за його відсутності - виконуючим обов`язки директора, документи готував бухгалтер та подавав їх до банку. Зазначила про те, що у разі накладення арешту на розрахунковий рахунок - відкривався новий, в банківській установі на вибір підприємства. Про відкриття нових рахунків всі на підприємстві завжди знали, про це повідомлялось за допомогою довідки, облік яких веде бухгалтерія. Серед банківських установ, в яких відкривались розрахункові рахунки був «Ощадбанк» - для розрахункових рахунків для платежів зі спеціальним режимом використання, «А-банк», «Укрсоцбанк». Розрахункові рахунки не були направлені на конкретні платежі. На підприємстві був програміст, оператори комп`ютерного набору, система створена для автоматизації роботи підприємства, лабораторія систематизації системи управління. Вони працювали з ТОВ «Нова-ком». З 2005 року підприємство АТ «Криворізька теплоцентраль» уклало договір та почало працювати з ТОВ «Нова-ком». Через програму «Нова-ком» проходили платежі користувачів в повному обсязі, через всі банки. Після укладання договору відділ продовжив працювати. На підприємстві були й інші програми. Щодо механізму створення тарифів колегії суддів, що туди входили витрати на абонентські служби, банківські послуги та послуги ТОВ «Нова-ком». Договір як правило підписував керівник або уповноважена ним особа. В той час обвинувачений працював на посаді головного інженера, відповідав за технічну складову, проте керівник надавав обвинуваченому довіреність, і останній мав право підпису документів. Зауважила, що встановлювати свої тарифи підприємство самостійно не могло. Аудит щодо тарифів на підприємстві проходе щорічно. Тарифи на підприємстві формували наступним чином - економісти планового економічного відділу підготовляли розрахунки, після того як все сформовано керівник підписував документи і вони разом з заявою офіційно направлялись на розгляд Комісії, як правило всі цифри були узгоджені. Додатково пояснила, що всі тарифи на підприємстві подаються економічним відділом, фонд оплати праці таким же чином. Підприємство АТ «Криворізька Теплоцентраль» несло витрати за користування програмою «Нова-ком». Ця програма здійснювала нарахування щодо кожного споживача. Економічний відділ в свою чергу не мав такої змоги. Рішення щодо співпраці з «Нова-ком» приймалось у Виконкомі міста. Договір що діяв у 2014 - 2016 роках укладався в 2013 році, на той час вже були публічні торги, був 1 учасник. Оплата послуг ТОВ «Нова-ком» справляється окремо з 2017 року, це було рішенням керівництва, з тих пір як почалась ця справа. На її думку оплата послуг ТОВ «Нова-ком» була правомірно включена до тарифів. Вона зазначила, що включення послуг ТОВ «Нова-ком» до тарифу вирішувалось на рівні підприємства, воно могло бути прийнято на рівні розмови. Приводив у дію це рішення економічний відділ, яким чином свідок не знає. Просто прийти до відділу лабораторії систематизації системи управління та сплатити за послуги споживачі не могли. Відділ АЙ-ТІ працює на підприємстві з 1999 року. В той час ще не було створено таких систем, як система ТОВ «Нова-ком». Тоді скликалась нарада, був протокол такої народи в 2005 році, був такий протокол співпрацювати з ТОВ "НОВА-КОМ", це не було автономним рішенням ОСОБА_25 . ОСОБА_25 на той час працював на посаді головного інженера. Повноважень щодо укладання договорів він не мав. Вважає, що його помилка була лише в тому, що він підписав вже готовий документ, котрий принесли йому економісти. В 2015 - 2016 роках тарифи продовжували діяти, переглядались та продовжували діяти. Акцентувала увагу, що коли до підприємства надійшло рішення Комісії щодо відшкодування населенню завданої шкоди підприємство виконувало це рішення, ці кошти давно відшкодовані.

Свідок ОСОБА_31 суду розповіла, що працювала в АТ «Криворізька теплоцентраль» з 28 січня 2014 року по квітень 2021 року. Займала різні посади. Посаду начальника планово - економічного відділу займала з 28 січня 2014 року по 2015 рік. До обов`язків цього відділу входило розрахунки собівартості, все що стосувалось економічних питань діяльності підприємства, всі послуги. Якщо необхідно було зробити зміни в розрахунках, то здійснювався розрахунок та надавався на підпис керівнику. Відділ здійснював це на підставі змін законодавства, на запити керівників структурних підрозділів. Це були розрахунки, пояснювальні записки, цілий пакет документів, які досконало вивчала Національна комісія з регулювання енергетики та комунальних послуг, потім ці документи підписувались керівництвом підприємства та надавались на затвердження. Пояснювальна записка входила до пакету документів, вони діяли за вимогою Комісії, це не обов`язковий, а рекомендований документ. Щодо необхідності включення до тарифів постачання центрального опалення та гарячої води які тоді тільки з`явились, необхідність включення до тарифів цих послуг була. Відбувалась наступна процедура - подавались розрахунки на розгляд Комісії та якщо вони погоджувались, то подавався повний пакет документів. Пояснювальну записку не потрібно було затверджувати, а підписувати , як і всі документи, що подавались до Комісії, мав лише керівник. Комісія може або затвердити або не затвердити тарифи. Тарифи вступали в дію лише після затвердження їх Комісією. Зазначила, що не пам`ятає чи підписував її ОСОБА_25 .. Коли була начальником відділу неодноразово відмовляла ОСОБА_33 . Про укладання договору з ТОВ «Нова-ком" нічого не знає.

Додатково надала пояснення, про включення в тариф послуг ТОВ «Нова-ком». Був абонентський відділ на підприємстві, здійснював нарахування та вів облік по кожному окремо особовому рахунку за надані послуги, а ТОВ "Нова-ком" лише приймав платежі та надавав підприємству інформацію щодо надходження розрахунків. Новаком не дублював роботу абонентського відділу. Без послуг «Новакому» Підприємство могло функціонувати. Була тенденція зниження платежів, абонентський відділ не був спроможній вчасно здійснити нарахування та передавати до банківських установ. Коли залучився ОСОБА_34 піднявся відсоток сплати, мало певний економічний ефект для підприємства, аналітика цього проводилась. В інших підприємствах теж залучався ОСОБА_34 , майже по всій Україні, були лічені містечка де цього не було. Обвинувачений ОСОБА_25 не міг в інтересах третьої особи самостійно залучити « ОСОБА_34 ». Договори з « ОСОБА_35 » були значно раніше підписані, це не обвинувачений заключав договори. Приблизно у 2018 році усі кошти, що на думку Комісії були включені до тарифів були повернуті з рахунків підприємства до особових рахунків споживачів

V. Суб`єкт злочину

Відповідно до ч. 2 ст. 18 КК України спеціальним суб`єктом кримінального правопорушення є фізична осудна особа, яка вчинила у віці, з якого може наставати кримінальна відповідальність, кримінальне правопорушення, суб`єктом якого може бути лише певна особа.

Осудною визнається особа, яка під час вчинення кримінального правопорушення могла усвідомлювати свої дії і керувати ними, про що йде мова в ч.1 ст.19 КК України.

За діяння, передбачене ч. 2 ст. 364 КК України, відповідальність настає для службової особи.

Частиною 3 ст. 18 КК України визначено, що службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом. Також, у абз. 1 Примітки до ст. 364 КК України зазначено, що саме такі особи є службовими особами в розумінні статті 364 КК України.

У відповідності до наказу № 285 від 11.06.2014 року ОСОБА_25 у період з 11 по 12 червня 2014 року виконував обов`язки генерального директора ДП «Криворізька теплоцентраль» ОСОБА_27 , які передбачені Статутом ДП «Криворізька теплоцентраль», затвердженим Наказом Міненерговугілля № 898 від 29.12.2011 (далі за текстом Статут) та Контрактом між Міністерством енергетики та вугільної промисловості і ОСОБА_27 № 02-е/13 від 22.04.2013 (далі за текстом Контракт), а саме:

- п. 6.3 Статуту керівник: несе повну відповідальність за стан і діяльність Підприємства; діє без довіреності від імені Підприємства, представляє його в усіх установах та організаціях, розпоряджається коштами та майном відповідно до чинного законодавства України та цього Статуту; укладає договори та інші правочини, відкриває в установах банків поточні та вкладні (депозитні) рахунки, а також видає довіреності на вчинення дій від імені Підприємства; несе відповідальність за шкоду, заподіяну Підприємству неправильними діями або бездіяльністю;

- п. 6.5 Статуту у разі відсутності керівника (тимчасова непрацездатність, відпустка, відрядження), його обов`язки виконує заступник керівника або інша посадова особа із числа керівного складу Підприємства, призначена наказом керівника виключно після погодження з Уповноваженим органом управління;

- п. 4 Розділу 1 Контракту керівник діє на засадах єдиноначальності;

- п. 6 Розділу 2 Контракту керівник здійснює поточне (оперативне) керівництво підприємством, реалізує його виробничо-господарську, соціально-побутову та іншу діяльність, забезпечує виконання завдань підприємства, передбачених законодавством, статутом підприємства та цим контрактом;

- п. 13 Розділу 2 Контракту керівник має право: діяти від імені підприємства, представляти його на всіх підприємствах, в установах та організаціях; укладати господарські договори та інші угоди; видавати доручення; відкривати рахунки в банках; користуватися правом розпорядження коштів підприємства, накладати на працівників стягнення відповідно до законодавства; в межах своєї компетенції видавати накази та інші акти, давати вказівки обов`язкові для всіх підрозділів та працівників підприємства;

- п. 15 Розділу 2 Контракту керівник укладає трудові угоди з працівниками підприємства відповідно до чинного законодавства;

ОСОБА_25 мав статус службової особи у період з 11 по 12 червня 2014 року, оскільки виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції у зв`язку із займаною посадою, а тому є суб`єктом кримінального правопорушення.

VI. Об`єктивна сторона

Статтею 337 КПК України визначено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи. Із метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

У цьому провадженні прокурором обвинувачення не змінювалось та додаткове обвинувачення не висувалось.

Обов`язок доказування обставин за обвинуваченням, належності та допустимості доказів покладається в даному випадку на прокурора.

Прокурором сформоване обвинувачення у привласненні та розтрати чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинена в особливо великих розмірах .

На підтвердження обставин зазначених в обвинувальному акті прокурор просив суд дослідити наступні докази та процесуальні документи (які хоч і не є доказами, але важливі для підтвердження належності, достовірності та/або допустимості цих доказів):

- відповідно до витягу з ЄРДР 31.05.2017 року внесено відомості про вчинене кримінальне правопорушення за № 0000640 попередня кваліфікація ч. 4 ст. 191 КК України (т.1; а.с. 1);

- копія пояснювальної записки щодо розрахунку структури собівартості та розрахунку собівартості та тарифів на послуги централізованого опалення та гарячого водопостачання для категорії споживачів Державного підприємства «Криворізька теплоцентраль», яка підписана начальником ПЕВ ОСОБА_31 в якій зазначено, що ДП «Криворізька теплоцентраль» є виробником теплової енергії, транспортує її через тепло магістральні мережі для забезпечення нею понад 50% житлового фонду міста Кривого Рогу, а також об`єктів призначення і промисловості. Підприємство є ліцензіатором Національної комісії , що здійснює регулювання у сфері державних органів. Відповідно до діючого договору про надання послуг від 07.10.2013 року № 03-001/13-П між ДП «КРИВОРІЗЬКА ТЕПЛОЦЕНТРАЛЬ» (замовник) та ТОВ «НОВА-КОМ» (виконавець), замовник доручає, а виконавець приймає на себе зобов`язання надати послуги з організації і забезпечення автоматизації процесу прийому платежів та обробки інформації щодо платежів населення та суб`єктів господарювання (абоненти) за послуги надані замовником. Умови та порядок розрахунків за послуги передбачають сплату виконавцеві в розмірі 2,04% (в тому числі ПДВ) від суми оброблених платежів. Державною інспекцією з контролю за цінами у Дніпропетровській області надано висновок від 06.06.2008 року № 4/5-6/1731, що розрахунок планових витрат на виробництво послуг з теплопостачання, визначений в розмірі 167, 40 грн., за 1 Гкал. для населення з обсягом відпустку на рік -1408,370 тис. Гкал. є економічно обґрунтованим. До розрахунку планових послуг витрат послуг ТОВ «НОВА-КОМ» не включено. На виконання рішення Криворізької міської ради від 12.10.2011 року № 343 «Про надання згоди на передачу окремих об`єктів теплопостачання від КПТМ «КРИВОРІЖТЕПЛОМЕРЕЖА» до ДП «КРИВОРІЗЬКА ТЕПЛОЦЕНТРАЛЬ», відповідно до ЗУ від 03.03.1998 року № 147/98 ВР «Про передачу об`єктів права державної та комунальної власності», постанови КМУ від 21.09.1998 року № 1482 « Про передачу об`єктів права державної та комунальної власності» та за згодою з Міністерством енергетики та вугільної промисловості України на закріплення майна з 01.10.2012 року було прийнято від тепломережі основні засоби, у зв`язку з чим виникла потреба в створенні абонентського відділу для роботи з населенням. Станом на 01.05.2014 року кількість працівників абонентського відділу складає 44 особи. З метою оптимізації трудових ресурсів на підприємстві проводиться скорочення чисельності штату. В абонентському відділі підлягає скороченню 8 осіб. Після проведення законодавче встановлення скорочення чисельність абонентського відділу складатиме 36 осіб. Така чисельність внесена в розрахунок фонду оплати праці на послуги централізованого опалення і гарячого водопостачання (том 6; а.с.15-17);

- копія розрахунку структури собівартості та тарифів на послуги з централізованого опалення та ГВП для категорії споживачів населення (том 6; а.с. 50-51);

- копія розрахунку фонду оплати праці персоналу і безпосередньо задіяному у наданні послуг в якому зазначено кількість працівників в опалювальний період, кількість працівників в міжопалювальний період, в тому числі кількість штатних одиниць абонентської служби, середньозважена мінімальна заробітна плати за період з 01.01.2014 року по 31.12.2014 рік, галузевий коефіцієнт співвідношення мінімальної заробітної плати, коефіцієнт за підгалузями видами робіт та окремими професіями, надбавка за високі досягнення у праці % грн../міс., надбавка за енергетичний стаж % грн../міс., премія % грн..міс., заробітна плата працівників за розрахунковий період в грн. (том 6; а.с. 52).

- копія розрахунку фонду оплати праці на послуги з централізованого опалення і гарячого постачання Державного підприємства в якому наведено витрати на послуги з централізованого опалення і гарячого постачання, загально виробничі витрати, адміністративні витрати за базовий період 2013 року (том. 6; а.с. 53).

- договір № 03-001/13-П від 07.10.2013 року про надання послуг між ТОВ «НОВА-КОМ» іменоване «Виконавець» в особі генерального директора ОСОБА_36 , що діє на підставі Статуту, з однієї сторони, і ДП « Криворізька теплоцентраль» іменоване «Замовник» в особі генерального директора з фінансових та економічних питань ОСОБА_37 , що діє на підставі довіреності № 4780/01 від 03.09.2013 року, з іншої сторони. Предмет договору: "Замовник" доручає, а "Виконавець" приймає на себе зобов`язання надати послуги: 1.1.1. Організації і забезпечення автоматизації процесу прийому платежів та обробки інформації щодо платежів населення та суб`єктів господарювання (надалі разом - абоненти) за послуги надані "Замовником":

Прийнятих банківськими, фінансовими установами, дільницями "Укрпошти", іншими суб`єктами господарювання, що працюють на відповідних договірних умовах з "Виконавцем" у Єдиній міській автоматизованій системі комунальних розрахунків (далі - ЄМАСКР), у власних пунктах прийому прийому платежів та за допомогою інших платіжних пристроїв, інструментів та технологій не заборонених законодавством України, перелік яких наведений в додатку № 1 до Договору; - утриманих із заробітної плати абонентів через бухгалтерії підприємств міста де вони працюють, які включені до ЄМАСКР на підставі договорів, укладених з «Виконавцем», які надалі разом по тексту іменуються «уповноважені установи».

1.1.2. Забезпечення автоматизації:

- ведення та підтримки у актуальному стані даних, необхідних для абонентського обліку «Замовника»;

- формування та доведення інформації, необхідної для призначення субсидій абонентам «Замовника», на запити органів праці та соціального захисту населення;

- обліку наданих «Замовником» послуг у відповідності до визначених тарифів з урахуванням за кожним особовим рахунком абонента технічних параметрів, наданих пільг призначених субсидій, показників приладів обліку, даних, що надходять з ЄМАСКР, та інших необхідних показників з формуванням необхідних довідок для абонентів за допомогою створеної білінгової системи (надалі - Білінгова система). 1.1.3. Довідково-інформаційного обслуговування абонентів "Замовника":- у автоматизованих пунктах довідково-інформаційної служби "Виконавця" - дистанційно за допомогою WEB-сайту, терміналів самообслуговування інших інформаційних пристроїв та технологій. 1.2. "Замовник" приймає на себе зобов`язання оплатити "Виконавцеві" надані ним послуги, а також виконувати інші обов`язки, покладені на нього даним Договором (том 6; а.с.54-57)

- Додаткова угода № 2 від 21 лютого 2014 р. до договору № 03-001/13-П від 7 жовтня 2013 р. про надання послуг.

Пункт 7.1. викласти в наступній редакції:

«Договір вступає в дію з моменту його підписання Сторонами і діє до 31 червня 2014 року».

Додаткова угода складена у двох примірниках, по одному для кожної із сторін, які мають однакову юридичну силу і є невід`ємною частиною Договору. Підписано зі сторони замовника в.о. директора ОСОБА_25

Решта умов договору залишається незмінною і обов`язковою до виконання сторонами. (том. 6; а.с. 67 зворотній бік);

- постанова прокурора прокуратури Дніпропетровської області про об`єднання матеріалів досудового розслідування від 22.08.2017 року відповідно до якої матеріали кримінальних проваджень № 0001046, № 0001047 та № 0000640 об`єднано в одне провадження під загальним номером № 000640 (том 7; а.с. 3-4).

- витяг з кримінального провадження за № 000640, дата внесення до ЄРДР 31.05.2017 року о 19:06:27 правова кваліфікація ( КК України 2001) ч. 4 ст. 191 КК України за фактом того, що службові особи ДП «Криворізька теплоцентраль з січня 2016 року з метою мінімізації сплати податків до бюджету держави та виводу грошових коштів в тіньовий сектор економіки, проводили фінансово господарські операції за рахунок державних коштів, з суб`єктом фінансово господарської діяльності, який має ознаки «фіктивності» ТОВ «СК ТЕХЕНЕРГО» в результаті чого заволоділи чужим майном шляхом зловживання службовим становищем на загальну суму 266 100,00 грн., що є великим розміром. Дата внесення в ЄРЛР 31.05.2017 року о 19:06:48 правова кваліфікація ( КК України 2001) ч. 5 ст. 191 КК України за фактом, що протягом 2013 2016 років службові особи ДП «КРИВОРІЗЬКА ТЕПЛОЦЕНТРАЛЬ» з метою мінімізації податкових зобов`язань та привласнення коштів державного суб`єкт господарювання уклали договори на поставку товарно матеріальних цінностей та виконання робіт з ТОВ «СП «СТАН-Комплект», які надають послуги з мінімізації податкових зобов`язань та вчиняють пособництво в ухиленні від сплати податків, на підставі яких перерахували на банківські рахунки вказаних суб`єктів господарювання підприємницької діяльності грошові кошти у сумі 31,2 млн. грн.. Дата внесення до ЄРДР 22.08.2017 року о 17:30: 40 правова кваліфікація ( КК України 2001) ч. 5 ст. 191 КК України за фактом, що 12.06.2014 року головний інженер ДП «Криворізька Теплоцентраль» ОСОБА_25 , зловживаючи своїм службовим становищем, умисно, всупереч інтересам служби, діючи з привласнення та подальшої розтрати грошових коштів в інтересах третіх осіб, а саме ТОВ «НОВА-КОМ» підписав та подальшої розтрати грошових коштів в інтересах третіх осіб, а саме ТОВ «НОВА КОМ» підписав та скерував на розгляд НКРКП лист № 12.06.2014 року № 4791/08 із необхідним пакетом підтвердних та обгрунтувальних документів щодо встановлення тарифів на послуги з ЦО та ЦПГВ ДП «Криворізька теплоцентраль», в яких містилося обґрунтування необхідності закладання до такого тарифу фінансових зобов`язань ДП «КРИВОРІЗЬКА ТЕПЛОЦЕНТРАЛЬ» перед ТОВ «НОВА-КОМ» за договором № 03-001/13-П від 07.10.2013 року, чим територіальній громаді міста Кривого Рогу в особі Криворізької міської ради на суму 8 491 073, 48 гривень, що є особливо великим розміром. Дата внесення до ЄРДР 22.08.2017 року 17:35:58 правова кваліфікація ( КК України 2001) ч. 2 ст. 382 КК України за фактом того, що посадовими особами ДП «КРИВОРІЗЬКА ТЕПЛОЦЕНТРАЛЬ» шляхом відкриття замість арештованих розрахункових рахунків Підприємства нових розрахункових рахунків у банківських установах України умисно не виконують рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 02.11.218 року у справі № 1/283-08 від 25.11.2008 року у справі № 1/281-8 від 02.11.2010 року у справі № 29/212-10 та постанову Окружного адміністративного суду Дніпропетровської області від 21.05.2009 року по адміністративній справі № 2-а/7175/08/0470 (том 7; а.с. 5-7);

- висновок спеціаліста-правознавця № 10/11-24 від 10.11.2016 року стосовно відсутності правових підстав для врахування витрат з організації і забезпечення автоматизації процесу прийому платежів та обробки інформації щодо платежів населення, понесених ДП «КРИВОРІЗЬКА ТЕПЛОЦЕНТРАЛЬ» в результаті виконання договору з ТОВ «НОВА КОМ» № 0-001/16-11 від 17.04.2016 року та врахованих у відповідному рядку «Структури одно ставкових тарифів на послуги з централізованого опалення та централізованого постачання гарячої води, що надаються населенню державним підприємством "Криворізька теплоцентраль" як елемента собівартості (том. 7; а.с. 12-18);

- висновок судового експерта ОСОБА_38 за результатами проведення судової економічної експертизи у кримінальному провадженні № 000563 від 18.11.2016 року в якому зазначено, що в результаті дослідження наданих експерту документів, за умови врахування висновку спеціаліста правознавця № 10/11-24 від 10.11.2016 року стосовно відсутності правових підстав для врахування витрат з організації і забезпечення автоматизації процесу прийому платежів та обробки інформації щодо платежів населення, понесених ДП «КРИВОРІЗЬКА ТЕПЛОЦЕНТРАЛЬ» в результаті виконання договору ТОВ «НОВА КОМ» та врахованих у відповідному рядку «Структури одно ставкових тарифів….» підтверджуються наведені в довідці № 14/11с від 14.11.2016 року стосовно сум витрат по договору з ТОВ «НОВА КОМ» зайво врахованих та необґрунтовано отриманих ДП « КРИВОРІЗЬКА ТЕПЛОЦЕНТРАЛЬ» в період з 31.01.2013 року по 30.09.2016 року в складі сум тарифів на послуги з централізованого опалення на загальну суму 11 592 702, 44 грн. ( з ПДВ) у тому рахунку по роках: 2023 рік 672 463, 19 грн., 2014 рік 3 150 371, 22 грн., 2015 рік 3 769 592, 59 грн., 2016 рік ( з 01.01.16 по 30.09.16) 4 000 275, 44 грн. З урахування висновку спеціаліста правознавця № 10/11-24 від 10.11.16 року випливає, що врахуванням зазначених послуг ТОВ «НОВА-КОМ» у відповідному порядку «Структури одно ставкових тарифів….» необґрунтовано завищені планові витрати на послугу з опалення та гаряче водопостачання на плановий 2016 рік, що компенсується за рахунок населення на 10 522 423, 38 грн. (з ПДВ) (том 7 а.с. 19-33);

- висновок експерта № 22/05-кр від 22.05.2017 року ДП «ДЕРЖАВНОГО ІНСТИТУТУ СУДОВИХ ЕКОНОМІКО-ПРАВОВИХ ТА ТЕХНІЧНИХ ЕКСПЕРТНИХ ДОСЛІДЖЕНЬ» за результатами проведення судової економічної експертизи в кримінальному провадженні № 0003029 в якому вказано, що в результаті дослідження наданих експерту документів, за умови врахування висновку спеціаліста правознавця № 10/11-24 від 10.11.16 стосовно відсутності правових підстав для врахування в складі «Структури одно ставкових тарифів….» витрат з організації і забезпечення автоматизації процесу прийому платежів та обробки інформації щодо платежів населення, понесених ДП «КРИВОРІЗЬКА ТЕПЛОЦЕНТРАЛЬ» в результаті виконання договорів ТОВ «НОВА-КОМ» про надання послуг № 03-001/13-П від 07.10.2013 року, № 01-001/15-П від 21.05.2015 року, № 01-001-16-П від 19.04.2016 року та врахованих у відповідному порядку «Структури одно ставкових тарифів….» підтверджуються наступні суми витрат по договорам ТОВ «НОВА-КОМ» зайво врахованих та необґрунтовано отриманих ДП «КРИВОРІЗЬКА ТЕПЛОЦЕНТРАЛЬ»: з 07.10.2013 року по 12.06.2014 року в сумі 2 692 900,37 гривень, з 12.06.2014 року по 15.08.2016 року в сумі 8 491 073, 48 гривень, з 15.08.2016 року по січень 2017 року включно в сумі 1 551 071, 01 гривень (том 7; а.с. 38-49);

- постановлено відібрати для проведення почеркознавчої експертизи зразки підпису ОСОБА_27 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , постанова слідчого в особливо важливих справах другого слідчого відділу СУ прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_39 від 24.03.2017 року (том 7; а.с. 50-51);

- протокол отримання зразків для експертизи від 24.03.2017 року відповідно до якого слідчий в особливо важливих справах другого слідчого відділу СУ прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_40 в період часу з 11.40 години до 11.55 годині відібрав у ОСОБА_27 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зразки підпису на 10 аркушах формату А4 по чотири підписи ну строці на 6-8 строках (том 7 а.с. 52-62);

- прийнято процесуальне рішення про відібрання для проведення почеркознавчої експертизи зразки підпису ОСОБА_25 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , оформлено постановою прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальному провадженні слідчих регіональної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_11 від 22.08.2017 року (том 7 а.с.73-74);

- протокол отримання зразків для експертизи від 22.08.2017 року відповідно до якого слідчий в особливо важливих справах другого слідчого відділу СУ прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_40 в період часу з 13.55 години до 14.20 годині відібрав у ОСОБА_25 , ІНФОРМАЦІЯ_3 я, зразки підпису на 6 аркушах формату А4 по чотири підписи у строці на 6-8 строках (том 7; а.с. 75-81);

- супровідний лист до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері комунальних послуг від 12.06.2014 року № 4781/08 про надання інформації для визначення тарифів на комунальні послуги з централізованого опалення та гарячого водопостачання з доданими документами (том 8; а.с. 96-209)

- згода про залучення до провадження у якості потерпілого від 21.08.2017 року відповідно до якої керуючись ч. 7 ст. 55, ч. 2 ст. 58 КПК України, ст.. 17-18 Статуту територіальної громади міста Кривого Рогу та на підставі довіреності № 001031 вих. 7/26-1264 від 29.12.2016 року, надано згоду на визнання ТЕРИТОРІАЛЬНОЇ ГРОМАДИ МІСТА КРИВОГО РОГУ В ОСОБІ КРИВОРІЗЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ потерпілою особою у вказаному кримінальному провадження (том. 8; а.с.3);

- визнано потерпілою особою у кримінальному провадженні № 0000640 ТЕРИТОРІАЛЬНУ ГРОМАДУ МІСТА КРИВОГО РОГУ В ОСОБІ КРИВОРІЗЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ, представником потерпілої особи у кримінальному провадженні № 0000640 визнати уповноважену особу ВИКОНКОМУ КРИВОРІЗЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ на підставі відповідної довіреності на представництво інтересів, що оформлено постановою слідчого в особливо важливих справах другого слідчого відділу СУ прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_39 від 21.08.2017 року (том 8; а.с. 7-8);

- слідчим було проведено огляд оптичного носія - диску з записом у електронному вигляді вхідної кореспонденції ДП «КРИВОРІЗЬКА ТЕПЛОЦЕНТРАЛЬ». Вилучений файл електронна пошта KANC.xls розміром 8 969 216 байт долучений до матеріалів кримінального провадження на оптичному носії. Технічні засоби фото відео фіксації в ході огляду не застосовувалися, згідно із протоколом огляду предмету від 22.08.2017 року, який розпочато о 08.10 годині та закінчено о 09.15 годині, вказана процесуальна дія проведена для відшукання доказів щодо закритого кримінального провадження за ознаками ч. 2 ст. 382 КК України, оскільки пошукові слова "постанова/арешт" (том 8; а.с. 9-12, диск а.с.13);

- призначено головного інженера ОСОБА_25 тимчасово виконуючим обов`язками генерального директора підприємства з 11.06.2014 року по 12.06.2014 року, відповідно до наказу від 11.06.2014 року № 285 ДП «КРИВОРІЗЬКА ТЕПЛОЦЕНТРАЛЬ» (том 8; а.с.15);

- 22.08.2017 року ОСОБА_25 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, а саме: ч. 5 ст. 191 КК України за ознаками привласнення та розтрата чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинена в особливо великих розмірах; за ч. 2 ст. 382 КК України за ознаками умисне невиконання службовою особою рішення, постанови суду, що набрали законної сили. В той же день підозрюваному роз`яснено його права та допитано. Всі ці процесуальні дії проведено за відсутності захисника, про що наголошено стороною захисту (том 8 а.с. 36-43);

- постанова слідчого в особливо важливих справах другого слідчого відділу СУ прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_39 від 28.08.2017 року, якою у кримінальному провадженні № 0000640 від 31.05.2017 року призначити судово-почеркознавчу експертизу, до проведення якої залучити експертів Дніпропетровського НДКЦ МВС України (том 8; а.с.50-52).

- згідно із висновком експерта Дніпропетровського НДКЦ МВС України від 31.08.2017 року № 30/1.1./2308 надано відповіді:

1. Підпис від імені ОСОБА_27 , розташований в графі «Генеральний директор» в Листі ДП «Криворізька теплоцентраль» від 12.06.2014 року № 4791/08, який скеровано до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері комунальних послуг, виконаний ОСОБА_25 .

2. Підпис від імені ОСОБА_25 , розташований в графі «підпис керівника (власника)» Розрахунка собівартості тарифів на послуги з ДО та ГВІ на послуги, які надаються населенню ДП «Криворізька теплоцентраль», який долучено до листа ДП «Криворізька теплоцентраль» від 12.06.2014 мо 4791.08, виконаний ОСОБА_25 .

3. Підпис від імені ОСОБА_25 , розташований в графі «підпис керівника (власника)» Розрахунка фонду оплати праці персоналу безпосередньо заподіяному у наданні послуг з централізованого опалення та гарячого водопостачання ДП «Криворізька теплоцентраль», який долучено до листа ДП «Криворізька теплоцентраль» від 12.06.2014 року № 4791/08, виконаний ОСОБА_25 .

4. Підпис від імені ОСОБА_25 , розташований в графі «підпис керівника (власника) Розрахунок фонду оплати праці на послугу з централізованого опалення та гарячого водопостачання ДП «Криворізька теплоцентраль», який долучений до листа ДП «Криворізька теплоцентраль» від 12.06.2014 року № 4791/08, виконаний ОСОБА_25 .

5. Підпис від імені ОСОБА_25 , розташований в графі «підпис керівника (власника)» Звіт виробництво теплової енергії та використання енергетичних ресурсів, який долучено до листа ДП «Криворізька теплоцентраль» від 12.06.2014 року № 4791/08, виконаний ОСОБА_25 .

6. Підпис від імені ОСОБА_25 , розташований в графі «підпис керівника (власника)» Звітність про транспортування теплової енергії магістральними та місцевими (розподільчими) тепловими мережами за березень 2014 року, який долучено до листа ДП «Криворізька теплоцентраль» від 12.06.2014 року № 4791/08, виконаний ОСОБА_25 .

7. Підпис від імені ОСОБА_25 , розташований в графі «підпис керівника (власника)» Звіт про розрахунки за спожиту теплову енергію та послуги транспортування теплової енергії за березень 2014 року, який долучено до листа ДП «Криворізька теплоцентраль» від 12.06.2014 року № 4791/08 виконаний ОСОБА_25 .

8. Підпис від імені ОСОБА_25 , розташований в графі «підпис керівника (власника)» Звіт про фінансові результати та виконання кошторису витрат ліцензованих видів діяльності за 1 квартал 2014 року, який долучено до листа ДП «Криворізька теплоцентраль» від 12.06.2014 року № 4791/08 виконаний ОСОБА_25 . (том 8; а.с. 57 -64)

- 30.08.2017 року змінено підозру ОСОБА_25 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , у відповідності до якої останньому інкримінується кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 191 КК України за ознаками привласнення та розтрата чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене в особливо великих розмірах. Захист звернув увагу, що вказана процесуальна дія проведена без участі захисника (том. 8; а.с. 68-74);

- відповідно до ухвали слідчого судді від 23.05.2017 року накладено арешт на нерухоме майно ПАТ «Криворізька теплоцентраль» (правонаступник ДП «Криворізька теплоцентраль») із забороною відчуження, а саме на: - земельну ділянку площею 6,6884 га з реєстраційним номером об`єкта нерухомого майна 10 та кадастровим номером :03:002:0003; - димову трубу, розташовану на земельній ділянці за кадастровим номером :06:174:0006;- склад солі котельні № 2, розташований на земельній ділянці за кадастровим номером :06:174:0006;- будівля хімводопідготовки котельні № 5 за адресою: АДРЕСА_2 ;- будівля службового корпусу (східне крило) за адресою: АДРЕСА_3 ;- будівля розширення котельні № 3 за адресою: АДРЕСА_4 , будівля мазутної насосної станції № 5 за адресою: АДРЕСА_2 ;- будівля мазутної насосної станції № 1, розташована на земельній ділянці за кадастровим номером :06:174:0006;- будівля котельні № 5 за адресою: АДРЕСА_2 ;- будівля котельні № 4 , розташована на земельній ділянці за кадастровим номером :04:271:0010;- будівля котельні № 3 за адресою: АДРЕСА_4 ;- будівля котельні № 2 (осі 8-11), розташована на земельній ділянці за кадастровим номером :06:174:0006;- будівля котельні № 2 (осі 1'-8), розташована на земельній ділянці за кадастровим номером :06:174:0006;- будівля акумуляторної батареї № 1 за адресою: АДРЕСА_3 ;- бойлерна установка за адресою: АДРЕСА_3 ;- автозаправочна станція за адресою: АДРЕСА_3 ;- будівля котельні № 2 , розташована на земельній ділянці за кадастровим номером :06:174:0006;- комплекс за адресою: Дніпропетровська область, Криворізький район, с.Валове, «Валівський» туристично-оздоровчий комплекс, № 2, База відпочинку «Топольок» (том. 8; а.с. 102-104);

- згідно із довідкою Головного лікаря ОКЗ «ПСИХОНЕВРОЛОГІЧНИЙ ДИСПАНСЕР М.КРИВИЙ РІГ» ОСОБА_41 . ОСОБА_25 , ІНФОРМАЦІЯ_3 від наглядом лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебував і не перебуває (том. 8; а.с. 141, 142);

- за місцем роботи ОСОБА_25 характеризується позитивно. З 1999 року працює на підприємстві ПАТ «КРИВОРІЗЬКА ТЕПЛОЦЕНТРАЛЬ», зарекомендував себе технічно грамотним, дисциплінованим працівником (том 8 а.с. 143);

- ОСОБА_25 раніше не притягався до кримінальної відповідальності відповідно до вимоги від 18 липня 2017 року (том 8; а.с. 144);

- відповідно до протоколу про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування від 31 серпня 2017 року представник потерпілого ОСОБА_22 ознайомився з матеріалами кримінально провадження (том 8; а.с. 146);

- прокурором доручено 31 серпня 2020 року (вх. від 31.08.2017 № 17/2-0640-вих.17) в порядку ст. 36 КПК України слідчому повідомити підозрюваному ОСОБА_25 ; його захиснику про завершення досудового розслідування та відкриття сторонами матеріалів кримінально провадження, надати їм доступ до матеріалів кримінального провадження, скласти обвинувальний акт та реєстр матеріалів досудового розслідування (доручення не підписано) (том 8; а.с. 148);

- відповідно до протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 31 серпня 2017 року в цей день з 10 год. 20 хв. по 14 год. 40 хв. ОСОБА_25 ознайомився з матеріалами кримінального провадження у 8 томах; (том. 8; а.с. 149);

- повідомлення сторони захисту від 30 серпня 2017 року про відсутність у сторони захисту речових доказів та матеріалів для ознайомлення сторони обвинувачення, підписане ОСОБА_25 без участі захисника (том 8; а.с. 150).

Провівши судовий розгляд кримінального провадження у відповідності до положень ч. 1 ст. 337 КПК України, згідно з якими, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, у зв`язку з чим суд не наділений повноваженнями за власною ініціативою ініціювати проведення певних слідчих (розшукових) дій, оскільки функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган, суд приходить до висновку про необхідність виправдання ОСОБА_25 виходячи з наступного.

За правилами ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 КК України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.

Приписами ст. 91 КПК України визначено: у кримінальному провадженні наряду з іншим підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат.

Відповідно до змісту статті 92 КПК України, обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна встановити об`єктивну істину та на неї покладається обов`язок доказування, доводити винуватість особи поза розумним сумнівом.

Колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у постанові від 05.04.2018 у справі № 658/1658/16-к зазначено, що кваліфікація злочину - кримінально-правова оцінка поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню, і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу злочину, передбаченому Кримінальним кодексом, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння.

За своєю суттю і змістом кваліфікація злочину завжди пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення і доказування кримінально-процесуальними і криміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин: 1) факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК.

Склад злочину це сукупність юридичних ознак (об`єктивних і суб`єктивних), що визначають вчинене суспільне небезпечне діяння, як конкретний злочин, передбачений кримінальним законом.

Об`єктивними ознаками злочину є об`єкт і об`єктивна сторона, суб`єктивними суб`єкт і суб`єктивна сторона. Відсутність хоча б однієї з цих ознак, складу злочину не утворюють.

З об`єктивної сторони злочин, передбачений ст. 191 КК України, може бути вчинений у формі: привласнення чужого майна, яке було ввірене особі чи перебувало в її віданні; розтрати такого майна зазначеною особою (ч. 1 ст. 191); привласнення, розтрати або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем (ч. 2 ст. 191).

Кваліфікованими та особливо кваліфікованими видами привласнення, розтрати майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем закон передбачає вчинення їх, зокрема: в особливо великих розмірах (ч. 5 ст. 191).

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.23 Постанови Пленуму Верховного суду України від 06.11.2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», у статті 191 КК передбачено відповідальність за три форми вчинення злочину - привласнення, розтрату або заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем. Вони характеризуються умисним протиправним і безоплатним оберненням чужого майна на свою користь чи на користь іншої особи.

Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 28.02.2019 у справі № 456/1181/15-к, ухвалі Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду України від 28.01.2021 у справі № 757/55923/16-к, постанові Верховного Суду від 14.06.2018 у справі № 409/1994/15-к).

Розтрата чужого майна - це незаконне і безоплатне витрачання (споживання, продаж, безоплатна передача, обмін, передача в рахунок погашення боргу тощо) винним чужого майна, яке йому ввірене чи перебувало в його віданні. В результаті розтрати винний поліпшує майнове становище інших осіб шляхом безпосереднього споживання ними незаконно вилученого майна, позбавлення їх за рахунок витрачання такого майна певних матеріальних витрат, збільшення доходів інших осіб.

Привласнення полягає у незаконному безоплатному утриманні майна, ввіреного винному, або майна ввіреного винному або майна яке перебуває в його віданні на законній підставі.

Діяння може кваліфікуватися як привласнення чи розтрата лише у разі, коли його предметом виступає майно, яке було ввірене винному чи було в його віданні, тобто воно знаходилось у правомірному володінні винного, який був наділений правомочністю по розпорядженню, управлінню, доставці або зберіганню такого майна. Така правомочність може обумовлюватись службовими обов`язками, договірними відносинами або спеціальним дорученням.

Суб`єктом привласнення, розтрати або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем (ч. 2 ст. 191) може бути лише службова особа.

Суб`єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом і корисливим мотивом. При цьому, під прямим умислом слід розуміти таке психічне ставлення особи до діяння і його наслідків, при якому особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання.

Крім цього, обов`язковими суб`єктивними ознаками розтрати майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем є корисливий мотив, який у кримінально-правовому розумінні, являє собою прагнення, спонукання особи до незаконного збагачення (як свого, так і третіх осіб) за рахунок вчинення протиправних дій у відношенні інших осіб, суспільства або держави, який може розцінюватись як прагнення задовольнити індивідуальну життєву потребу винного або іншої особи (групи осіб) шляхом завідомо протиправного, передбаченого кримінальним законом, заволодіння чужим майном чи чужими майновими правами, або шляхом звільнення від майнових зобов`язань та зменшення витрат; а також як прагнення протиправно задовольнити потребу винного в набутті майнових цінностей, майнових прав або в звільненні від майнових зобов`язань для особистої вигоди або наживи.

Фактично ОСОБА_25 інкримінується, що: у період з 11 по 12 червня 2014 року виконував обов`язки генерального директора, зловживаючи своїм службовим становищем, умисно, всупереч інтересам служби, діючи з метою привласнення та подальшої розтрати грошових коштів в інтересах третіх осіб, а саме ТОВ «Нова-Ком», особисто перевірив та підписав необхідні розрахункові та обґрунтовуючи матеріали, надані підрозділом планово-економічного відділу ДП «Криворізька теплоцентраль» для встановлення тарифу для населення на послуги зазначеного підприємства.

12 червня 2014 року, перевірив, підписав та скерував у відповідь на лист Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері комунальних послуг (далі за текстом НКРКП) від 16.04.2014 № 1687/02-07-06 з приводу надання інформації, що необхідна для визначення тарифів на комунальні послуги з централізованого опалення та гарячого водопостачання, лист від 12.06.2014 № 4791/08, у відповідності до якого ДП «Криворізька теплоцентраль», з урахуванням вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законів України щодо удосконалення розрахунків за енергоносії» від 10.04.2014 № 1198-VII, надає до НКРКП інформацію у вигляді необхідного сформованого пакету документів для визначення тарифів на комунальні послуги з централізованого опалення та гарячого водопостачання, при цьому такі документи містять у собі обґрунтування необхідності закладення фінансових зобов`язань ДП «Криворізька теплоцентраль» перед ТОВ «Нова-Ком» за договором № 03-001/13-П від 07.10.2013 про надання послуг у вигляді «організації і забезпечення автоматизації процесу прийому платежів та обробки інформації щодо платежів населення та суб`єктів господарювання за послуги надані «Замовником», «забезпечення автоматизації», «довідково-інформаційне обслуговування абонентів «Замовника», до тарифу на послуги з ЦО та ЦПГВ для населення, в той час як на ДП «Криворізька теплоцентраль» існує абонентський відділ для роботи з населенням, який фактично має виконувати ту ж саму роботу, та роботу якого, зокрема закладено до п. 2 «Витрати на утримання абонентської служби» Структури одноставкових тарифів на послуги з ЦО та ЦПГВ, що надаються населенню державним підприємством «Криворізька теплоцентраль» (Постанова НКРКП від 13.06.2014 № 664).

Таким чином, за період з 12.06.2014 року по 15.08.2016 року спричинено матеріальну шкоду у вигляді незаконних нарахувань та виплат грошових коштів у складі тарифу за послуги ЦО та ЦПГВ за фінансовими зобов`язаннями ДП «Криворізька теплоцентраль» перед ТОВ «Нова-Ком» на суму 8 491 073,48 грн., що є особливо великим розміром.

ОСОБА_25 не заперечувалось, що ним з 11.06.2014 року по 12.06.2014 року виконувались обов`язки генерального директора ДП "Криворізька теплоцентраль" та був підписаний та скерований до державного регулятора завчасно підготовлений пакет документів для затвердження тарифів для населення.

Проте в судовому засіданні на підставі показань обвинуваченого ОСОБА_25 , підтверджених свідками ОСОБА_29 , ОСОБА_42 , ОСОБА_31 встановлено, що послуги ТОВ "НОВА-КОМ" надавалися та враховувались у структуру тарифу за 2013 -2016 роки. Абонентський відділ підприємства виконував іншу роботу та не міг замінити послуги ТОВ "НОВА-КОМ". Всі підприємства, які надавали комунальні послуги у місті користувались послугами ТОВ "НОВА-КОМ" та користуються дотепер.

Відповідно до Порядку формування тарифів на теплову енергію, її виробництво, транспортування та постачання, послуги з централізованого опалення і постачання гарячої води (далі за текстом послуги з ЦО і ЦПГВ), затвердженого Постановою КМУ від 01.06.2011р. № 869 (далі за текстом Порядок № 869) подані тарифи були затверджені уповноваженим органом.

Підтверджується вказана обставина і проведеними експертизами, зокрема висновок експерта № 22/05-кр від 22.05.2017 року визначив наступні суми витрат по договорам з ТОВ «НОВА-КОМ» зайво врахованих та необґрунтовано отриманих ДП «КРИВОРІЗЬКА ТЕПЛОЦЕНТРАЛЬ» (том 7; а.с. 38-49):

- з 07.10.2013 року по 12.06.2014 року в сумі 2 692 900,37 гривень,

- з 12.06.2014 року по 15.08.2016 року в сумі 8 491 073, 48 гривень,

- з 15.08.2016 року по січень 2017 року включно в сумі 1 551 071, 01 гривень

Тобто між ТОВ "НОВА-КОМ" та ДП «КРИВОРІЗЬКА ТЕПЛОЦЕНТРАЛЬ» укладались такі договори про надання послуг № 03-001/13-п від 07.10.2013 року; № 01-001/15-П від 21.05.2015 року, № 01-001/16-П від 19.04.2016 року фінансові зобов`язання за якими включено до тарифу на комунальні послуги з ЦО та ГВ.

Стороною обвинувачення не зазначено, що ОСОБА_25 діяв у співучасті з кимось, або яким чином самостійно зміг підготувати вищевказані документи за два дні, та забезпечити їх затвердження державним регулятором.

Укладання типових договорів, підготовка документів різними відділами підприємства, їх підписання посадовими особами підприємства, наявність наданих послуг у виді автоматизація процесу прийому платежів від населення та суб`єктів господарювання за комунальні послуги, повернення абонентам платежів, створення Єдиної міської автоматизованої cсистеми комунальних розрахунків (ЄМАСКР), які діють у багатьох містах України - свідчать, що ОСОБА_25 діяв в сфері регулювання управлінських та організаційно-розпорядчих функції з ризиком ухвалення помилкових рішень, які не є кримінально карними.

Щодо висновку спеціаліста-правознавця та врахування його висновку при проведенні наступних експертиз:

З огляду на положення ст. ст. 71, 84 КПК України висновок спеціалістів не є доказом у кримінальному провадженні щодо злочинів, а відтак не може підтверджувати чи спростовувати обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні щодо злочинів, передбачені ч. 1 ст. 91 КПК України.

Разом із тим, положення ст. 360 КПК України передбачають, що під час дослідження доказів суд має право скористатися усними консультаціями або письмовими роз`ясненнями спеціаліста, наданими на підставі його спеціальних знань.

Отже, КПК України не містить заборони приймати до уваги пояснення, усних консультацій та письмових роз`яснень спеціаліста у сукупності з доказами у справі.

Водночас, ч. 1 ст. 242 КПК передбачає, що не допускається проведення експертизи для з`ясування питань права.

Разом із тим, обов`язкове залучення експерта для проведення експертизи необхідне за наявності двох підстав: по-перше, коли характер об`єктивних обставин, які мають значення для кримінального провадження, неможливо достовірно встановити без залучення особи, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями (що є загальною підставою проведення експертизи в кримінальному провадженні, передбаченою ч. 1 ст. 242 КПК у редакції Закону № 1261-VII); по-друге, коли мають місце обставини, передбачені ч. 2 цієї норми.

Імперативність п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК у редакції Закону №1261-VII щодо призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, коли предметом злочину є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування (постанова Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25.11.2019 у справі №420/1667/18).

Тому, фактичною підставою для призначення експертизи є потреба в наукових, технічних або інших спеціальних знаннях, які необхідні для вирішення певних питань у кримінальному провадженні. До спеціальних пізнань належать знання у певній галузі науки, техніки, мистецтві або ремеслі та інших окремих сферах людської діяльності. Спеціальні пізнання у відповідній галузі діяльності визначаються предметом експертизи. До спеціальних не належать загальновідомі і загальнодоступні наукові знання в галузі матеріального і процесуального права, якими повинні володіти слідчі, прокурори, судді (постанова Верховного Суду від 16.09.2020 у справі №761/19683/15-к).

Призначення експертизи для визначення розміру матеріальних збитків, завданих кримінальним правопорушенням, не стосується тих випадків, коли відповідні збитки можливо достовірно встановити без спеціальних знань, так як для цього достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування (постанови Верховного Суду від 23.11.2021 у справі №234/2049/18 та від 16.11.2022 у справі №755/12530/18).

Висновком спеціаліста-правознавця Державного підприємства «Державного інституту судових економіко-правових та технічних експертних досліджень» Міністерства юстиції України № 10/11-24 від 10.11.2016 року встановлено, що витрати понесені ДП «Криворізька теплоцентраль» за типовим договором № 0-001/16-11 від 17.04.2016 укладеним з ТОВ «Нова-Ком» не підлягають включенню до рядку 7 «Структури одноставкових тарифів на послуги з ЦО та ЦПГВ, що надаються населенню державним підприємством «Криворізька теплоцентраль» як елемент собівартості послуг з централізованого опалення та послуг з централізованого постачання гарячої води, передбачений розділом IX і XIII Постанови НКРЕКП від 24.03.2016 року № 377 «Про затвердження Порядку формування тарифів на теплову енергію, її виробництво, транспортування та постачання, послуги з ЦО і ЦПГВ», як витрати на оплату послуг банків та інших установ з приймання і перерахування коштів споживачів за надання послуг з централізованого опалення або як витрати на оплату розрахунково-касового обслуговування інших послуг банків.

Колегія суддів, звертає увагу, що предметом дослідження спеціаліста були витрати понесені ДП «Криворізька теплоцентраль» за типовим договором № 0-001/16-11 від 17.04.2016 року та відповідність їх Постанови НКРЕКП від 24.03.2016 року № 377 «Про затвердження Порядку формування тарифів на теплову енергію, її виробництво, транспортування та постачання, послуги з ЦО і ЦПГВ»

Проте, ОСОБА_25 інкримінуються дії з 11 по 12 червня 2014 року, тобто задовго до укладання договору та затвердження постанови і навіть періоду спричинення шкоди.

Цей висновок з питань права став у подальшому єдиною підставою стосовно відсутності правових підстав для врахування цих витрат у складі "Структури одноставкових тарифів..." при проведенні економічних експертиз від 22 травня 2017 року.

Вказане, на думку колегії суддів, свідчить про надання експертом у даній ситуації відповідей з питань права, так як встановити розмір матеріальних збитків у цій справі міг би суд шляхом проведення простих арифметичних розрахунків під час оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування, зокрема, документів, які стосувалися укладення і виконання договору та угоди.

Ураховуючи вищезазначене, колегя суддів погоджується з відповідними доводами сторони захисту, у зв`язку з чим визнає висновок експерта №22/05-кр від 22.05.2017 року неналежним доказом.

Щодо посилання сторони захисту на порушення права на захист обвинуваченого та інші процесуальні порушення слід зазначити наступне:

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 31 серпня 2022 року (справі № 756/10060/17) вказала, що в основі встановлених кримінальним процесуальним законом правил допустимості доказів лежить концепція, відповідно до якої в центрі уваги суду повинні знаходитися права людини і виправданість втручання в них держави незалежно від того, яка саме посадова особа обмежує права.

Статтею 87 КПК України визначено критерії недопустимості засобів доказування у зв`язку з недотриманням законного порядку їх одержання. Згідно з частиною першою цієї статті недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, одержаній унаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Забезпечення обвинуваченому права на захист згідно зі ст. 129 Конституції України є основною засадою судочинства, а відповідно до ст. 7 КПК України віднесено до загальних засад кримінального провадження.

Стаття 59 Конституції України проголошує право кожного на правову допомогу та вільний вибір захисника своїх прав, а ст. 63 Конституції України закріплює право на захист підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного.

У ст. 20 КПК, що розкриває зміст забезпечення права на захист як загальної засади кримінального провадження, закріплено право підозрюваного. обвинуваченого, виправданого, засудженого на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення; право збирати і подавані докази; брати особисту участь у кримінальному провадженні; користуватись правовою допомогою захисника; реалізовувати інші процесуальні права, передбачені КПК.

Крім того, право на захист захисника забезпечується, зокрема, нормами КІІК, які регламентують обов`язкову участь захисника у кримінальному провадженні (ст. ст. 49. 52 КІІК), визнання недопустимими доказів, отриманих внаслідок порушення права особи на захист (ст. 87 КПК), особливості реалізації права на відмову від захисника (ст. 54 КПК), можливість підготовки до захисту від нового (ст. 338 КПК) або від додаткового обвинувачення (ст. 339 КПК), здійснення судового провадження за відсутності захисника як підставу для скасування судового рішення (п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК).

Захисник може бути залучений слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом в інших випадках, передбачених законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги.

Належна реалізація права на захист у кримінальному провадженні вимагає застосування практики ЄСПЛ, згідно з правовою позицією якого, відображеною, зокрема, у п. 262 рішення ЄСПЛ від 21 квітня 2011 року у справі "Нечипорук і Йонкало проти України", "право кожного обвинуваченого у вчиненні злочину на ефективний захист, наданий захисником..., є однією з основних ознак справедливого судового розгляду". Також у п. 89 рішення ЄСПЛ від 13 лютого 2001 року у справі "Кромбах проти Франції" вказано, що "хоча право кожної особи, обвинувачуваної у вчиненні кримінального правопорушення, на ефективний захист адвокатом не є абсолютним, воно становить одну з головних підвалин справедливого судового розгляду". Разом із чим потрібно враховувати правові позиції ЄСПЛ, які містяться, зокрема, у таких рішеннях: від 19 лютого 2009 року у справі "Доронін проти України". "Шабельник проти України", від 16 грудня 2010 року у справі "Боротюк проти України", від 03 листопада 2011 року у справі "Балицький проти України", від 24 листопада 2011 року у справі "Загородній проти України", від 12 січня 2012 року у справах "Тодоров проти України", "Довженко проти України". "Іглін проти України", від 15 листопада 2012 року у справі "Єрохіна проти України" та інші.

Також необхідною умовою реалізації права на захист є забезпечення основних його гарантій на усіх стадіях кримінального провадження, оскільки випадки, коли підозрюваному, обвинуваченому під час досудового розслідування не було призначено захисника за умови його обов`язкової участі, ставлять під сумнів питання належності та допустимості доказів, на яких ґрунтується обвинувальний акт прокурора. При цьому призначення захисника у судовому провадженні у таких справах не може саме по собі відновити порушене право на захист. Правову позицію ЄСПЛ щодо початкового етапу забезпечення права на захист у кримінальному провадженні викладено, зокрема, в п. 63 рішення ЄСПЛ від 09 червня 2011 року у справі "Лучанінова проти України", де зазначено, що "для здійснення обвинуваченим свого права на захист йому зазвичай повинно бути забезпечено можливість отримати ефективну допомогу захисника із самого початку провадження" (п. 52 рішення ЄСПЛ від 27 листопада 2008 року у справі "Сальдуз проти Туреччини" та пункти 90 - 91 рішення ЄСПЛ від 12 червня 2008 року у справі "Яременко проти України"). За необхідності захисника мають призначати офіційно. Просте призначення національними органами захисника не гарантує ефективну правову допомогу (п. 65 рішення ЄСПЛ від 19 грудня 1989 року у справі "Камазінскі проти Австрії").

Обов`язкова участь захисника залежить від тяжкості кримінального правопорушення, щодо якого здійснюється кримінальне провадження.

Відповідно до ч. 5 ст. 12 Кримінального кодексу України (КК) особливо тяжким злочином є злочин, за який передбачено покарання у виді штрафу в розмірі понад двадцять п`ять тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, позбавлення волі на строк понад десять років або довічного позбавлення волі. Крім того, слід враховувати, що визначення початкового моменту виникнення обов`язку щодо забезпечення захисника згідно з ч. 1 ст. 52 КПК залежить від набуття особою процесуального статусу підозрюваного. Підозрюваним відповідно до ч. 1 ст. 42 КПК є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276 - 279 КПК, повідомлено про підозру, або особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його невручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб,передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

Положеннями ч.ч. 1 та 2 ст. 86 КПК України передбачено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Недопустимими, відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК України, є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Сторонами не заперечується та обставина, що ОСОБА_25 було повідомлено про підозру 22 серпня 2017 року та вручено пам`ятку про права та обов`язки підозрюваного. В той же день ОСОБА_25 допитано. Також після повідомлення про підозру призначено судову експертизу та відібрано зразки підпису ОСОБА_25

30.08.2017 року змінено підозру ОСОБА_25 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , у відповідності до якої останньому інкримінується кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 191 КК України.

Без участі захисника здійснено дії на виконання ст. 290 КПК України та вручено ОСОБА_25 обвинувальний акт.

В свою чергу, положеннями п. 3 ч. 2 ст. 87 КПК України встановлено, що суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, порушення права особи на захист.

Проте, оскільки в цьому кримінальному провадженні було встановлено відсутність належних та допустимих доказів суб`єктивної та об`єктивної сторони злочину в діях ОСОБА_25 , а відповідно наявності складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КПК України, тому на думку колегії суддів таке застосування КПК України для обвинуваченого є найбільш сприятливим.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що висунуте ОСОБА_25 обвинувачення не є єдиною версією, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, встановлених у суді, а тому не є версією подій, яка дає підстави для визнання, поза розумним сумнівом, винуватим ОСОБА_25 за ч. 5 ст. 191 КК України. В результаті, виокремлення дій однієї особи з усієї сукупності фактів, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність призвело до того, що не було досягнуто завдань кримінального провадження, якими відповідно до ст. 2 КПК України є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється в разі, якщо не доведено, що: 1) було вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинив обвинувачений; 3) у діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Суд зобов`язаний неухильно дотримуватися вимог Конституції України, міжнародних договорів, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, тобто з урахуванням рішень Конституційного Суду України та практики Європейського суду з прав людини, ст. 62 Конституції України (презумпція невинуватості) та ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року.

Європейський Суд неодноразово зазначав, що суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (справа «Нечипорук і Йонкало проти України», п.150).

З встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, а також виходячи з досліджених в судовому засіданні доказів, як кожного окремо, так і в їх сукупності з точки зору допустимості, достатності та їх взаємозв`язку, суд приходить до висновку про відсутність в діянні ОСОБА_25 складу інкримінованого йому кримінального правопорушення.

VII. Речові докази та процесуальні витрати

Відповідно до ч. 9 ст. 100 КПК України питання про долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження.

Документи, передані суду сторонами кримінального провадження, колегія суддів вирішує залишити в матеріалах кримінального провадження.

Процесуальні витрати у цьому провадженні, які складаються з витрат, пов`язаних із залученням експертів: витрати на проведення експертизи від 31.08.2017 № 30/1.1/2308 - 1979,20 грн., необхідно віднести на рахунок держави.

VIIІ. Цивільний позов не заявлено.

ІХ. Скасувати арешт накладений ухвалою слідчого судді Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 травня 2017 року по справі № 210/5538/16-к, провадження № 1-кс/210/931/17 на нерухоме майно ПАТ «Криворізька теплоцентраль» (правонаступник ДП «Криворізька теплоцентраль») .

Керуючись ст.ст.375, 376 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

ОСОБА_25 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 5 ст. 191 КК України та виправдати у зв`язку із відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Роз`яснити виправданому ОСОБА_25 право на поновлення в його правах, обмежених під час кримінального провадження. Відповідно до ст. 11 Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду», виправданому ОСОБА_25 роз`яснити, що на підставі вироку у нього виникає право на відшкодування йому завданої шкоди відповідно до статті 2 цього Закону.

Скасувати арешт накладений ухвалою слідчого судді Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 травня 2017 року по справі № 210/5538/16-к, провадження № 1-кс/210/931/17 на нерухоме майно ПАТ «Криворізька теплоцентраль» (правонаступник ДП «Криворізька теплоцентраль») , а саме на:

- земельну ділянку площею 6,6884 га з реєстраційним номером об`єкта нерухомого майна 10 та кадастровим номером :03:002:0003;

- димову трубу, розташовану на земельній ділянці за кадастровим номером :06:174:0006;

- склад солі котельні № 2, розташований на земельній ділянці за кадастровим номером :06:174:0006;

- будівля хімводопідготовки котельні № 5 за адресою: АДРЕСА_2 ;

- будівля службового корпусу (східне крило) за адресою: АДРЕСА_3 ;

- будівля розширення котельні № 3 за адресою: АДРЕСА_4 ;

- будівля мазутної насосної станції № 5 за адресою: АДРЕСА_2 ;

- будівля мазутної насосної станції № 1, розташована на земельній ділянці за кадастровим номером :06:174:0006;

- будівля котельні № 5 за адресою: АДРЕСА_2 ;

- будівля котельні № 4, розташована на земельній ділянці за кадастровим номером :04:271:0010;

- будівля котельні № 3 за адресою: АДРЕСА_4 ;

- будівля котельні № 2 (осі 8-11), розташована на земельній ділянці за кадастровим номером :06:174:0006;

- будівля котельні № 2 (осі 1'-8), розташована на земельній ділянці за кадастровим номером :06:174:0006;

- будівля акумуляторної батареї № 1 за адресою: АДРЕСА_3 ;

- бойлерна установка за адресою: АДРЕСА_3 ;

- автозаправочна станція за адресою: АДРЕСА_3 ;

- будівля котельні № 2, розташована на земельній ділянці за кадастровим номером :06:174:0006;

- комплекс за адресою: Дніпропетровська область, Криворізький район, с.Валове, «Валівський» туристично-оздоровчий комплекс, № 2, База відпочинку «Топольок».

Документи, надані сторонами, залишити в матеріалах кримінального провадження.

Процесуальні витрати віднести на рахунок держави.

Вирок може бути оскаржений до Дніпровського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення, засудженим в той же строк з моменту отримання копії вироку.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити присутнім в судовому засіданні учасникам судового провадження та не пізніше наступного дня - надіслати іншим учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

Після проголошення вироку учасники судового провадження мають право ознайомитися з журналом судового засідання і подати на нього письмові зауваження.

Головуючий ОСОБА_3

Судді ОСОБА_1

ОСОБА_2