Справа № 404/5144/24
Номер провадження 1-кс/404/2063/24
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 червня 2024 року місто Кропивницький

Слідчий суддя Кіровського районного суду міста Кіровограда ОСОБА_1 , з участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,розглянувши у закритому судовому засіданні в приміщенні Кіровського районного суду міста Кіровограда скаргу військової частини НОМЕР_1 на бездіяльність службових осіб Третього слідчого відділу Територіального управління державного бюро розслідувань розташованого в місті Миколаєві щодо невнесення ними відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань по результатам службового розслідування від 20 листопада 2023 року,

ВСТАНОВИВ :

Представник військової частини НОМЕР_1 звернувся до Кіровського районного суду міста Кіровограда на бездіяльність службових осіб Третього слідчого відділу Територіального управління державного бюро розслідувань розташованого в місті Миколаєві щодо невнесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань по результатам службового розслідування, стосовно 24 військовослужбовців, які могли несвоєчасно повернутисядо військової частини.

Представник скаржника і слідчий зазначає про можливість вирішення вимог без їх участі.

Заявапро злочин і скарга подана до суду не містить об`єктивних даних, які б свідчили про можливе вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України.

Відповідно до ч. 5 ст. 407 КК України встановлено кримінальну відповідальність занез`явлення вчасно на службу військовослужбовця без поважних причин в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці. Суб`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст. 407 КК України характеризується прямим умислом. Водночас, з наданого повідомлення та матеріалів службового розслідування не вбачається будь-яких фактичних відомостей щодо обставин нез`явлення до військової частини НОМЕР_1 таумисно переслідуваної мети відповідного діяння. 24 військовослужбовці могли мати поважні причиниїх відсутності на військовій службі. Нез`явлення вчасно на службу полягає в тому, що, залишивши військову частину або місце служби на законній підставі та маючи можливість для повернення в установлений час, військово службовець своєчасно до частини не з`являється і перебуває поза її розташуванням понад установлений строк без офіційного дозволу командування. Обовязковою умовою є причини, через які військовослужбовець може не з`явитись на службу вчасно. Поважними причинами будуть хвороба військовослужбовця, хвороба або смерть його близьких родичів, перешкоди стихійного характеру або інші вагомі обставини. Питання щодо наявності поважних причин нез`явлення вирішується окремо в кожному випадку, виходячи з обставин справи. Матеріали службового розслідування не містять часу до якого тривало правомірне перебування військовослужбовців поза службою. Не зазначений граничний строк неприбуття. В акті службового розслідування відсутнє розташування військової частини чи місця несення служби, до якого необхідно було прибути до чітко визначеного часу.

Під розташуванням військової частини розуміється територія, на якій розташовано підрозділи та служба.Місце служби це будь-яке місце, яке збігається з розташуванням військової частини та визначене військовослужбовцю для виконання обов`язків з військової служби протягом встановленого часу, або місце, де він повинен перебувати за наказом або за розпорядженням командування. Для встановлення у діях 24 осіб складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України необхідно визначитись, чи достовірно доведено військовослужбовцю наказприбути у конкретне місце служби, або дислокацію чи місце виконання завдання, тощо.

Судженняскаржникаґрунтуються на суб`ктивних загальних припущеннях, не містять конкретних фактичних даних, які б свідчили про існування обставин для кваліфікації дій за вищевказаними статтями. Адже зміст заяви про злочин та проведене службове розслідування тільки констатують неявку 24 військовослужбовців у певний час, проте не зазначено, чи вони з`явились згодом до військової частини, причини запізнення, наявність поважних підстав.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Верховний Суд України в постанові від 15.04.2008 у справі №21-319во07 зазначив: «Законність процесуальних актів і дій (бездіяльності), вчинених при розгляді конкретної справи, не може перевірятися, за межами передбаченого законом процесуального контролю. Намагання зробити це в конкретній справі є протиправним втручанням».

Передчасним єнамагання представника військової частини перекласти власні службові обов`язки на слідчого ДБР, оскільки юридичнапреюдиціязакріплена у наказі № 608 Міністерства оборони України «Про затвердження Порядку проведення службового розслідування у Збройних силах України» за умовами якого у розділі першому п. 2; у розділі другому п. 3; у розділі четвертому п.1; у розділі п`ятому п.3; у розділі сьомому п. 2, на командиравійськової частини покладається безпосередній обов`язок встановити дійсні обставини; за наявності вину та її ступінь; мотив; мету; форму вини; ставлення до діяння; причини та умови, що вплинули на формування умислу на вчинення дій чи бездіяльності.

Звертаю увагу, що скаржник навів суто формальні підстави, які не підтверджені належними і допустимими доказами, оскільки без дослідження та належного правового аналізу залишились мотиви самої поведінки, правильність встановлення якої впливає на об`єктивність службової перевірки.У тексті службової перевірки використані надто формальні ознаки для звернення з заявою про злочин. Правильність такого твердження міститься у правовому висновку викладеному у постанові Великої Палати Верховного Суду від 05 грудня 2018 року у справі № П/9901/736/18 (провадження № 11-989заі18), а також у постановах Верховного Суду від 25 червня 2019 року у справі № 352/882/18 (провадження № К/9901/65687/18), від 26 червня 2019 року у справі № 826/13030/18 (провадження № К/9901/67011/18), від 21 серпня 2019 року у справі № 826/11852/18 (провадження № К/9901/67801/18), від 27 листопада 2019 року № №819/313/18 (провадження № К /9901/156/19).

При цьому Верховний Суд зазначив, що згідно з практики Європейського суду з прав людини, реалізуючи положення Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, необхідно уникати занадто формального ставлення до передбачених законом вимог, службове розслідування повинно бути не лише фактичним, але і реальним. Надмірний формалізм є порушенням праввійськовослужбовця.

Європейським судом з прав людини зазначено, що «надмірний формалізм» може суперечити вимозі забезпечення практичного та ефективного права згідно з пунктом 1 статті 6 Конвенції. Це зазвичай відбувається у випадку особливо вузького тлумачення процесуальної норми, що перешкоджає встановленню дійсних обставин посуті, із супутнім ризиком порушення прав військовослужбовця (див. рішення у справах «Белеш та інші проти Чеської Республіки», «ЗУБАЦ ПРОТИ ХОРВАТІЇ» (ZUBAC v. CROATIA), (BelesandOthers v. theCzechRepublic), №47273/99, пп. 50-51 та 69, ЄСПЛ 2002 IX, та «Волчлі проти Франції» (Walchli v. France), №35787/03, п. 29, від 26 липня 2007 року).

При цьому, Європейський суд з прав людини провів лінію між формалізмом та надмірним формалізмом. Так, формалізм є явищем позитивним та необхідним, оскільки забезпечує чітке дотримання порядку. Надмірний же формалізм заважає практичній реалізації прав солдата. Відповідно до практики ЕСПЛ у такий спосіб здійснюється не тільки право ініціювати провадження, але насамперед можливість дійсне вирішення спору рішення у справі «Кутіч проти Хорватії», заява №48778/99 щодо порядку проходження військової служби.

Згідно з положеннями ст. 214 КПК України слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань і розпочати розслідування (ч. 1 ст. 214 КПК України).Водночас ч. 3 ст. 214 КПК Українипередбачаєможливість до внесення відомостей до ЄРДР для з`ясування обставин вчинення кримінального проступку, у тому числі відібрання пояснень. Згідно із пунктом 1 глави 2 розділу І, пунктом 2 глави 1 розділу ІІ Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення, затвердженого наказом Генерального прокурора від 30 червня 2020 року № 298, до Реєстру вносяться відомості про короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела; попередню правову кваліфікацію кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність. Відомості про кримінальне правопорушення, викладені у заяві, повідомленні чи виявлені з іншого джерела, повинні відповідати вимогам п. 4 ч. 5 ст. 214 КПК України, зокрема мати короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, тобто кримінально караного вчинку. При цьому слідчий, після прийняття та реєстрації заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, виходячи з їх змісту, має перевірити достатність даних, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, за наслідками чого ним приймається рішення про початок досудового розслідування шляхом внесення відповідних відомостей до ЄРДР. Отже підставою початку досудового розслідування є не будь-які прийняті заяви, повідомлення, а лише ті з них, з яких убачаються вагомі обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, короткий виклад яких, серед іншого, вноситься до ЄРДР.

Правовий висновок з приводу особливостей застосування норм ст. 214 КПК України, викладений у постанові Верховного Суду від 30 вересня 2021 року у справі № 556/450/18.

У цілому такий висновок відповідає Рішенню Конституційного Суду України, зокрема пункту 5 мотивувальної частини якого зазначено, що «встановлений законодавцем обсяг судового захисту стосовно оцінки бездіяльності уповноважених державних органів має забезпечити ефективність судового контролю, який має бути забезпечено під час розгляду відповідних питань хоча б у двох судових інстанціях: законодавець має запровадити такий обсяг судового контролю за бездіяльністю слідчого чи прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Реєстру після отримання заяви, повідомлення про кримінальне правопорушення, що дозволяв би здійснити ефективний судовий контроль щодо відповідних питань та за наявності підстав надати особі можливість ініціювати початок кримінального провадження, а отже, надати їй реальний доступ до судового захисту»

Таким чином, повідомленняскаржника про притягнення 24 військовослужбовців до кримінальної відповідальності за своїм змістом і суттю, не є повідомленням про злочин, оскільки не містить конкретних і достатніх даних про можливе вчинення особою саме кримінального правопорушення, передбаченого певною статтею Кримінального кодексу України, тобто сукупності обов`язкових ознак конкретного злочину, які дозволяють відмежовувати таке діяння від інших правопорушень, що не становлять суспільної небезпеки. Викладені в повідомленні відомості не свідчать про кримінальну протиправність діянь та їх караність за кримінальним законом, у зв`язку з чим вони не підлягають внесенню до Єдиного реєстру досудових розслідувань.Отже відомості зазначені у заяві скаржника не містять відомостей про вчинення кримінального правопорушення стосовно 24 осіб військової частини.

Для забезпечення об`єктивного неупередженого розподілу матеріалів та скарг в судах, зокрема в Кіровському районному суді функціонує автоматизована система документообігу суду (ст. 35 КПК України) Всупереч цьому, скаржник без достатніх правових підстав в одній скарзі просить внести відомості по численній кількості заяв за останні два роки, при цьому скаржник письмово не вказує індивідуальні ознаки суб`єктів оскарження, предметну та територіальну підсудність по яким треба ідентифікувати і розрізнити вимоги скаржника, у тому числі обставини ймовірних ознак кримінальних правопорушень.

Представник військової частини порушив положення ст. 6 Конвенції про основоположні права і свободи особи, зокрема принцип юридичної визначеності, оскільки в одній скарзі неможливо вирішити численні вимоги по 24 різним обставинам, періодам, суб`єктам оскарження, правовим кваліфікаціям, територіальній та предметній підслідності.

Відповідно до Наказу МВС №100 від 08.02.2019 року «Про затвердження Порядку ведення єдиного обліку в органах (підрозділах) поліції заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення та інші події», реєстрації в журналі ЄО підлягає заява чи повідомлення про вчинення кримінального правопорушення.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, зокрема і подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).

На підставі ч. 1 ст. 214 КПК України, слідчий, дізнавач, прокурор зобов`язаний внести відомості про кримінальне правопорушення після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України, на досудовому провадженні можуть бути оскаржена бездіяльність слідчого, дізнавача прокурора яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення.

У залежності від кількості предметів, які називає іменник, іменники мають два числа: однину і множину. Іменники, що означають один предмет, уживаються в однині. Іменники, що означають два і більше предметів, уживаються у множині. Дослідження перерахованих процесуальних положень за граматичною ознакою свідчить, що законодавець у цих правовідносинах використовує виключно однину, отже у скарзі необхідно вирішити лише одну заяву чи повідомлення про кримінальне правопорушення. Зазначений істотний недолік є підставою відмови.

Необхідно використати практику застосування оцінки доказів, висловлену Верховним Судом по справі № 991/722/21 від 21 листопада 2023 року, коли своїми діями заявник і скаржник сприяв створенню обставин, через які дослідження доказів став недоступним для слідчого судді, слідчого. Представник військової частини чітко не висловив версію розвитку подій по кожному з 24 військовослужбовців. Внаслідок бездіяльності заявника/скаржника, ніхто не може ефективно реалізувати власні процесуальні можливості, які могли б компенсувати невигідне становище, у якому опинився: слідчий, прокурор, слідчий суддя. Цей принцип має також застосовуватися, mutatis mutandis, до інших ситуацій, коли всі крім представника військової частини обмежуються у використанні можливостей для з`ясування визначальних обставин по кожному з 24 випадків. Наслідки процесуальної поведінки представника військової частини, який своїми діями унеможливив або значно ускладнив дослідження важливих доказів, має тлумачитися на користь протилежної сторони, щоб не заохочувати сторону до використання таких прийомів.

Обєднано 24 різні життєві ситуації без проведення ретельної перевірки запізнення кожного військовослужбовця; не зазначений час, коли повинен був повернутись кожен з 24 осіб; не доведено місця для збору; по кожному з 24 випадків, закінчився строк передбачений ч. 1 ст. 304 КПК України, це виключає можливість задов олення вимог скаржника.

Керуючись ст. ст. 214, 303, 376 КПК України,

ПОСТАНОВИВ:

У задоволенні скарги військової частини НОМЕР_1 на бездіяльність службових осіб Третього слідчого відділу Територіального управління державного бюро розслідувань розташованого в місті Миколаєві щодо невнесення ними відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань по результатам службового розслідування від 20 листопада 2023 року, по результатам двадцяти чотирьох актів службових розслідувань; зобов`язати внести такі відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань - відмовити.

Ухвала слідчого судді може бути оскаржена в апеляційному порядку шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до Кропивницького апеляційного суду протягом 5 днів з дня її оголошення. Ухвала набирає законної сили після закінчення строку на подачу апеляційної скарги, а при оскарженні ухвали після постановлення ухвали апеляційним судом при відхиленні апеляції.

Слідчий суддя Кіровського

районного суду

м.Кіровограда ОСОБА_1