ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1249/24 Справа № 229/2032/22
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 квітня 2024 року м.Кривий Ріг

16 квітня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кривий Ріг в режимі відео конференції матеріали кримінального провадження № 0000738 за ч. 4 ст. 405 КК України відносно ОСОБА_7 , за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дружківського міського суду Донецької області від 29 січня 2024 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Дружківського міського суду Донецької області від 29 січня 2024 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Теплик, Теплицького району Вінницької області, громадянина України, українця, з професійно-технічною освітою, неодруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, раніше не судимого, військовослужбовця військової служби за призовом під час мобілізації на особливий період, стрільця - снайпера ІНФОРМАЦІЯ_5 військової частини НОМЕР_1 , солдата, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 405 КК України та призначено йому покарання у виді 7 років позбавлення волі.

Відповідно до вироку суду, згідно із ст. 1 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» воєнний стан - це особливі правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним opraнам державної влади, військовому командуванню та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози та забезпечення національної безпеки, а також тимчасове, зумовлене загрозою обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

На підставі Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року №64/2022, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення военного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року №2102-ІХ, в Україні із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб введено воєнний стан.

Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 14 березня 2022 року № 133/2022, затвердженого Законом України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 14 березня 2022 року № 2119-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб.

Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 18 квітня 2022 року № 259/2022, затвердженого Законом України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 21 квітня 2022 року № 2212-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб, який в подальшому продовжено до 23 серпня 2022 року.

Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 12 серпня 2022 року № 573/2022, затвердженим Законом України від 15 серпня 2022 року № 2500-IX продовжено строк дії воєнного стану в Україні до 15 листопада 2022 року.

Відповідно до ст. ст. 19, 20 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», ч. 2 п. 18, ч. 3 п. 42, ч. 4 п. 81 «Положення про проходження громадянами України військової служби в Збройних силах України», затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 громадянин ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 був призваний на військову службу за призовом під час мобілізації у Збройні Сили України ІНФОРМАЦІЯ_3 .

На підставі зазначених розпорядчих документів підрозділи Збройних Сил України та інших військових формувань постійно виконують завдання на території Донецької і Луганської областей.

Згідно з ст. 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. 2 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України (далі за текстом - Статут) захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України, які проходять військову службу відповідно до законодавства.

Водночас, ст. 17 Конституції України визначено, що захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу. Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України.

Відповідно до витягу із наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 02 від 12.03.2022 солдат ОСОБА_7 , призваний за призовом під час мобілізації на особливий період, зарахований з 12 березня 2022 року до списків особового складу частини, поставлений на всі види забезпечення та призначений на посаду інструментальника - комірника взводу технічного забезпечення групи матеріального забезпечення військової частини НОМЕР_1 .

Відповідно до витягу із наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 183 від 05.09.2022 року солдат ОСОБА_7 призначений на посаду стрільця - снайпера ІНФОРМАЦІЯ_6 військової частини НОМЕР_1 .

Разом із солдатом ОСОБА_7 у військовій частині НОМЕР_1 проходить військову службу лейтенант ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Відповідно до витягу із наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 65 від 11.05.2022 року лейтенант ОСОБА_8 призначений на посаду командира роти ІНФОРМАЦІЯ_6 військової частини НОМЕР_1 .

З початком травня 2022 року для забезпечення виконання завдань за призначенням підрозділи військової частини НОМЕР_1 передислоковані на територію Донецької області та підрозділи 2 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 розташувались в околицях АДРЕСА_2 .

У складі зазначеного підрозділу проходили службу командир ІНФОРМАЦІЯ_7 військової частини НОМЕР_1 лейтенант ОСОБА_8 та стрілець - снайпер ІНФОРМАЦІЯ_6 військової частини НОМЕР_1 солдат ОСОБА_7 .

Відповідно до ст. 28 Статуту, єдиноначальність є одним із принципів будівництва і керівництва Збройними Силами України і полягає в наділенні командира (начальника) всією повнотою розпорядчої влади стосовно підлеглих і покладенні на нього персональної відповідальності перед державою за всі сторони життя та діяльності військової частини, підрозділу і кожного військовослужбовця, наданні командирові (начальникові) права одноособово приймати рішення, віддавати накази, а також в забезпеченні виконання зазначених рішень (наказів), виходячи із всебічної оцінки обстановки та керуючись вимогами законів і статутів Збройних Сил України.

Статтями 29, 31 Статуту також передбачено, що за своїм службовим становищем і військовим званням військовослужбовці можуть бути начальниками або підлеглими стосовно інших військовослужбовців. Начальники, яким військовослужбовці підпорядковані за службою, у тому числі і тимчасово, є прямими начальниками для цих військовослужбовців. Найближчий до підлеглого прямий начальник є безпосереднім начальником.

Статтею 32 Статуту також передбачено, що старший лейтенант за своїм військовим званням є начальниками для військовослужбовців молодшого сержантського і старшинського складу однієї з ними військової частини та військовослужбовців рядового складу.

Таким чином, командир ІНФОРМАЦІЯ_7 військової частини НОМЕР_1 лейтенант ОСОБА_8 по відношенню до військовослужбовця військової частини НОМЕР_1 солдата ОСОБА_7 , був прямим начальником за своїм службовим становищем та начальником за військовим званням, а останній - підлеглим лейтенанта ОСОБА_8 .

Більше того, лейтенант ОСОБА_8 , будучи начальником, відповідно до вимог ст.ст. 12, 16, 58, 59, 110, 111 Статуту і функціональних обов`язків, є єдиноначальником і особисто відповідає перед державою, серед іншого, за бойову готовність довіреного йому підрозділу, за бойову підготовку, виховання, військову дисципліну, морально-психологічний стан особового складу, за внутрішній порядок, стан і збереження озброєння, боєприпасів, за додержання принципів соціальної справедливості, а також зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою, доповідати своєму безпосередньому начальникові про все, що сталося з ним і стосується виконання ним службових обов`язків, встановлювати у підрозділі такий внутрішній порядок, який гарантував би неухильне виконання законів України і положень статутів Збройних Сил України, проводити роботу щодо зміцнення військової дисципліни, запобігання надзвичайним подіям, кримінальним та іншим правопорушенням серед особового складу, своєчасно виявляти й усувати їх причини, аналізувати стан військової дисципліни і об`єктивно доповідати про це старшому командирові (начальнику), здійснювати заходи щодо безпеки особового складу підрозділу та інших осіб під час роботи з озброєнням, несення вартової і внутрішньої служби, виконання інших обов`язків, своєчасно доповідати про захворювання, скарги й прохання підлеглих, заохочення і провини.

Крім того, відповідно до ст. 5 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України за стан дисципліни у військовому з`єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов`язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення. Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Відповідно до вимог ст. ст. 20, 21, 22, 22-1 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, застосування заходів фізичного впливу, спеціальних засобів та зброї допускається, якщо інші заходи виявилися неефективними або якщо через обставини застосування інших заходів є неможливим.

Разом з тим, являючись військовослужбовцем Збройних Сил України, солдат ОСОБА_7 , відповідно до вимог ст.ст. 9, 11, 13, 14, 16, 127, 128 Статуту, ст. ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, зобов`язаний, серед іншого, свято і непорушно додержуватися Конституції та законів України, дорожити честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України, бути дисциплінованим, зразком високої культури, скромності й витримки, виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни, додержуватись визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг завдань доручених йому за посадою, утримуватися від шкідливих для здоров`я звичок, не допускати негідних вчинків та стримувати від них інших військовослужбовців, не вживати під час проходження військової служби наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.

Проте солдат ОСОБА_7 , являючись військовослужбовцем, всупереч зазначених вимог законодавства, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, тобто діючи з прямим умислом, вчинив погрозу вбивством начальникові у зв`язку з виконанням ним обов`язків з військової служби, із застосуванням зброї в умовах воєнного стану.

Близько о 11:20 години 13.09.2022 року солдат ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період та проходячи її на посаді стрільця - снайпера ІНФОРМАЦІЯ_5 військової частини НОМЕР_1 , знаходячись у стані алкогольного сп`яніння та перебуваючи в місці тимчасової дислокації 2 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 , у приміщенні недобудови у подвір`ї домоволодіння по АДРЕСА_2 , в порушення вимог ст.ст. 3, 17, 28, 29, 65,68 Конституції України, п. п. 1, 2 ст. 1, п. 4 ст. 2 Закону України «Про військові обов`язок і військову службу», ст. ст. 11, 16, 28-33, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.ст. 1-4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, будучи невдоволеним усним зауваженням прямого начальника - командира ІНФОРМАЦІЯ_7 військової частини НОМЕР_1 лейтенанта ОСОБА_8 щодо порушення ним, ОСОБА_7 , військової дисципліни, та перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи з прямим умислом із застосуванням зброї в умовах воєнного стану, з метою демонстрації своєї переваги над начальником та підняти власний авторитет серед особового складу підрозділу, для досягнення злочинного результату - покарати начальника - лейтенанта ОСОБА_8 за зроблене зауваження з приводу порушення ним військової дисципліни, перебуваючи у приміщенні вищевказаної недобудови, навів ввірений для службового користування автомат АК-74 № НОМЕР_3 , який був в режимі одиночної стрільби, пересмикнув затвор, дославши патрон до патронника, перебуваючи прямо на відстані приблизно 1,5 метра від лейтенанта ОСОБА_8 , направив автомат в напрямку тулуба лейтенанта ОСОБА_8 та здійснив погрозу вбивством начальникові ОСОБА_8 .

На вказаний вирок суду захисником ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , було подано апеляційну скаргу, в якій він просить вирок Дружківського міського суду Донецької області від 29 січня 2024 рокузмінити та призначити більш м`яке покарання, а в іншій частині залишити вирок суду І інстанції без змін. Зазначає, що ОСОБА_7 усвідомив свою провину та визнає її в повному обсязі, щиро кається. Захисник просить врахувати, що ОСОБА_7 раніше не судимий, повністю відшкодував потерпілому заподіяну шкоду, злочин було скоєно одразу після обстрілу в умовах бойових дій, що не могло негативно не сказатися на психічному стані ОСОБА_7 . Вказує, що факт відшкодування потерпілому заподіяної шкоди у розмірі 5000 грн., шляхом переведення коштів на розрахунковий рахунок, не був відомий суду І інстанції при постановленні вироку, при цьому, що потерпілий ОСОБА_8 позов не заявляв.

Потерпілий ОСОБА_8 повідомлений належним чином про дату, час та місце розгляду справи, до Дніпровського апеляційного суду в м. Кривий Ріг не з`явився, клопотань про відкладення розгляду справи або про бажання приймати участь під час апеляційного розгляду не надходило.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 , які підтримали доводи своєї апеляційної скарги та наполягали на її задоволенні, думку прокурора ОСОБА_5 , який заперечував проти доводів апеляційної скарги захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З матеріалів справи вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні суду І інстанції вину в інкримінованому йому злочині не визнав повністю, відмовився давати покази та відповідати на запитання, скориставшись своїм правом відповідно до ст. 63 Конституції України.

При цьому, під час апеляційного розгляду, обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні апеляційної інстанції вину в інкримінованому йому злочині визнав повністю, щиро розкаявся, підтвердив фактичні обставини справи.

Оскільки фактичні обставини справи та доведеність вини ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення ніким не оскаржується, в тому числі і обвинуваченим, колегія суддів перевіряє законність вироку тільки в межах апеляційної скарги.

Висновки суду, що ОСОБА_7 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 402 КК України за обставин, як вони встановлені вироком, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами, яким суд дав належну оцінку у вироку.

Разом із тим, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно зі статтями 50,65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Домірність покарання за злочин є проявом справедливості як однієї з основоположних засад кримінального провадження.

Статтею 65 КК України визначено загальні засади призначення покарання, які, з урахуванням приписів ст. 50 КК України, наділяють суд правом вибору між формою та видом реалізації кримінальної відповідальності. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Системне тлумачення цих правових норм дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання повинно вирішуватися обов`язково з урахуванням мети покарання.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Згідно з вимогами ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

На думку колегії суддів, при призначенні покарання суд першої інстанції не в повній мірі врахував обставини, що пом`якшують покарання, а саме те, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше не судимий, злочин було скоєно одразу після обстрілу в умовах бойових дій, що не могло негативно не сказатися на психічному стані ОСОБА_7 , тяжких наслідків від його дій не настало, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, за місцем мешкання характеризується позитивно, захищає Україну тривалий час, за місцем служби характеризується задовільно, та призначив обвинуваченому занадто суворе покарання.

Крім того, колегія суддів зазначає, що обвинувачений ОСОБА_7 , усвідомивши протиправність своїх дій, під час апеляційного розгляду провину визнав в повному обсязі, щиро розкаявся у скоєному, що свідчить про повне усвідомлення обвинуваченим скоєного та щире каяття у вчиненому правопорушенні.

Також, під час апеляційного розгляду стало відомо, що не було предметом розгляду в суді І інстанції, що обвинувачений ОСОБА_7 в день вчинення інкримінованого йому злочину, тобто 13.09.2022 року, відшкодував потерпілому заподіяну шкоду в сумі 5000 грн., що підтверджується відповідним скріншотом (а.с. 60).

У відповідності зі ст.ст. 50, 65 КК України особі, що скоїла злочин, покарання повинне бути призначене необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів. Покарання має на меті не тільки кару, але й виправлення засуджених, а також попередження здійснення нових злочинів, як засудженими, так і іншими особами.

На думку колегії суддів, підстави для застосування положень ст.ст. 69, 75 КК України, відсутні, оскільки кримінальне правопорушення, яке скоєно ОСОБА_7 , має виняткову суспільну небезпечність в період триваючої збройної агресії РФ, особливо в умовах воєнного стану, оскільки спрямоване на підрив основоположної засади функціювання ЗСУ - дисциплінованості.

Разом з цим, при вирішенні питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання і його розміру, колегія суддів приймає до уваги обставини справи та ступінь тяжкості скоєного злочину, який згідно ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжкого злочину, дані про особу обвинуваченого, який фактично визнав вину повністю, щиро розкаявся у скоєному, раніше не судимий, злочин було скоєно одразу після обстрілу в умовах бойових дій, що не могло негативно не сказатися на психічному стані ОСОБА_7 , тяжких наслідків від його дій не настало, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, за місцем мешкання характеризується позитивно, захищає Україну тривалий час, за місцем служби характеризується задовільно, відшкодував потерпілому заподіяну шкоду.

За таких обставин, колегія суддів вважає за можливе призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі але у мінімальній межі санкції ч. 4 ст. 405 КК України, а саме у виді 5 років позбавлення волі, що буде необхідним та достатнім для виправлення особи та попередження нових злочинів.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Дружківського міського суду Донецької області від 29 січня 2024 року відносно ОСОБА_7 - змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 4 ст. 405 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді: