ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 квітня 2024 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем - ОСОБА_5 ,

за участі прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0002015 за апеляційними скаргами прокурора Салтівської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_9 та захисника - адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 19 жовтня 2023 року,

встановила:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Лиман Зміївського району Харківської області, громадянина України, із вищою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим та засуджено за ч. 3 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, на 5 років позбавлення волі.

Початком строку відбування покарання ухвалено вважати 19 жовтня 2023 року.

Зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 31 серпня 2021 року по 19 жовтня 2023 року включно.

Вирішено питання щодо запобіжного заходу, речових доказів, процесуальних витрат.

Згідно з вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

24.08.2021. близько 15 год. 56 хв., ОСОБА_8 через месенджер «Телеграм» та «Робота АІІ UA» замовив у невстановленої досудовим розслідуванням особи особливо небезпечну психотропну речовину - PVP в особливо великих розмірах, масою 17,9606 г., з метою збуту, яку 31.08.2021 о 09.47 год. отримав на поштовому відділенні № 6 ТОВ «Джаст ІН», розташованому по вул. Тракторобудівників 130 у м. Харкові Харківської області, замовлену на ім?я «ОСОБА_15», та зберігав з метою збуту.

Цього ж дня близько 11.50 год. вказана речовина була виявлена та вилучена працівниками поліції в ході особистого обшуку.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням закону, який не підлягає застосуванню - ст. 69 КК України, та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 307 КК України 9 років 6 місяців позбавлення волі із конфіскацією усього належного йому майна.

Свої вимоги обгрунтовує тим, що місцевий суд при застосуванні ст. 69 КК України при призначенні покарання обвинуваченому не врахував, що хоча ОСОБА_8 на теперішній час є несудимим, проте щодо нього на розгляді у суді першої інстанції знаходиться обвинувальний акт за ч. 1 ст. 309, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 307 КК України.

Також звертає увагу, що лише наявність обставин, що пом?якшують покарання, не є підставою для застосування ст. 69 КК України, оскільки вони не знижують істотно ступінь тяжкості кримінального правопорушення. Вважає, що суд безпідставно врахував поведінку обвинуваченого, як таку, що пом`якшує покарання, та обставинами, що його пом`якшують - молодий вік та наявність збігу тяжких сімейних та особистих обставин, а саме важкий майновий стан обвинуваченого.

Вважає, що ОСОБА_8 суд протиправно не призначив додаткове покарання у виді конфіскації майна, обґрунтувавши це відсутністю корисливого мотиву у діянні обвинуваченого.

В апеляційній скарзі захисник просить змінити вирок суду та перекваліфікувати діяння ОСОБА_8 з ч. 3 ст. 307 на ч. 3 ст. 309 КК України та призначити йому мінімальне покарання.

Свої вимоги обгрунтовує тим, що у діянні обвинуваченого була відсутня мета збуту психотропної речовини.

Зазначає, що слідчим у дорученні не було конкретизовано, кому саме із оперативних працівників Харківського РУП №2 було надано доручення на проведення НСРД - зняття інформації з електронних інформаційних систем, мобільного телефону ОСОБА_8 , та у протоколі проведення слідчої дії не вказано час її проведення, тому зазначений доказ отриманий із порушенням чинного КПК та є недопустимим.

Вважає, що походження наданих суду скриншотів переписки обвинуваченого невідоме, оскільки стороною обвинувачення не було надано доступ до інформації, яка безпосередньо зберігається в мобільному телефоні, та не доведено, що саме за допомогою цього телефону переписку здійснював ОСОБА_8 .

Звертає увагу, що час затримання обвинуваченого, відображений на записах з камер відеоспостереження поштового відділення, не співпадає з часом затримання, зазначеним у протоколі.

Крім того, у протоколі затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення та особистого обшуку, всупереч вимогам ст. 104 КПК України, відсутні відомості щодо усіх осіб, які брали участь у проведенні слідчої дії, зокрема щодо спеціаліста ОСОБА_10 , та відсутні дані щодо роз?яснення їх прав та обов?язків.

Інші учасники провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідача, прокурора в підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які підтримали вимоги апеляційної скарги захисника та заперечували проти задоволення апеляційних вимог прокурора, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, за обставин, викладених у вироку, та кваліфікацію його дій є правильним і ґрунтується на належних та допустимих доказах, що були безпосередньо досліджені у суді першої інстанції та отримали належну оцінку.

Обвинувачений ОСОБА_8 факту придбання та зберігання психотропної речовини у особливо великому розмірі не заперечував, проте зазначив, що не мав умислу на її збут.

Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного у постанові від 07.04.2021 у справі №203/337/19 зробив висновок про те, що про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів може свідчити як відповідна домовленість із особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх тощо. При цьому, якщо висновок суду про наявність умислу особи на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів ґрунтується на великому або особливо великому розмірі відповідної речовини, її упакуванні та розфасуванні, то у такому випадку повинні бути досліджені обставини, за яких особа придбала відповідний засіб чи речовину, в тому числі, чи залежало від волі особи те, який розмір речовини опиниться у володінні особи, та її розфасування. Зокрема, якщо особа здійснює свідоме придбання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів у значному розмірі (шляхом купівлі, обміну, безоплатно), виготовляє їх, зберігає у відповідному фасуванні, що об`єктивно перевищує потреби такої особи у власному вживанні, то в такому випадку може мати місце умисел на збут.

Всупереч апеляційним вимогам сторони захисту, місцевий суд дійшов правильного висновку про наявність умислу у обвинуваченого на збут психотропної речовини, оскільки про це свідчить свідоме придбання ОСОБА_8 через мережу інтернет у невстановленої особи, психотропної речовини в особливо великих розмірах, що об`єктивно значно перевищує потреби однієї особи у власному вживанні. Крім того, матеріали кримінального провадження не містять відомостей про вживання ОСОБА_8 наркотичних засобів та психотропних речовин особисто чи перебування на обліку як залежної особи. Навпаки у справі наявні докази, що підтверджують його активну громадську діяльність.

Також про наявність умислу на збут психотропної речовини свідчить переписка ОСОБА_8 в месенджері Телеграм протягом серпня 2021 року, з якої вбачається, що обвинувачений здійснював пошуки роботи, пов`язаної із розповсюдженням наркотичних засобів та психотропних речовим, вніс завдаток та отримав повідомлення про можливість отримання пакунку по коду у смс через пошту Джастін чи Meest-експресс. Після чого отримав пакунок у відділенні пошти, назвавши себе «ОСОБА_15» та надавши код підтвердження, що надійшов на номер його телефону.

Всупереч доводам захисника, Протокол зняття інформації з електронних інформаційних систем складений відповідно до вимог ст. 104 КПК України оперуповноваженим ВКП Харківського РУП №2 ГУНП в Харківській області ОСОБА_12 , який діяв на підставі доручення ст. слідчого СВ Харківського РУП №2 ГУНП в Харківській області ОСОБА_13 , що відповідає вимогам процесуального законодавства, а відсутність часу проведення слідчої дії не є істотним порушенням вимог закону та не тягне за собою визнання доказу недопустимим.

Інформація, яка була наявна в мобільному телефоні обвинуваченого, була досліджена органом досудового розслідування шляхом включення телефону та огляду текстових повідомлень, які в ньому знаходились, та доступ до яких не був пов`язаний із наданням володільцем відповідного серверу (оператором мобільного зв`язку) доступу до електронних інформаційний систем. У даному випадку орган досудового розслідування провів огляд предмета - телефона та оформив його відповідним протоколом, який складений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, що не суперечить висновкам, викладеним у Постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 09.04.2020 у справі №727/6578/17.

Крім того, місцевий суд дослідив речовий доказ - мобільний телефон та інформацію, вилучену з нього слідчим, яка належним чином зафіксована на електронних носіях, про що складено протоколи огляду, які також були досліджені судом.

Час отримання обвинуваченим поштового відправлення, відображений на записах з камер відеоспостереження поштового відділення, не суперечить за хронологією часу затримання, що зазначений у протоколі. При цьому затримання обвинуваченого відбувалося у присутності захисника ОСОБА_14 та двох понятих, за результатами чого, у відповідності до вимог ст. 104 КПК України, складено протокол, на який зауваження та заперечення від учасників слідчої дії не надходили. Тобто підстави для визнання зазначеного доказу недопустимим відсутні, оскільки у даному випадку не було порушено право обвинуваченого на захист.

При призначенні покарання суд першої інстанції виконав вимоги закону, передбачені ст.ст. 50, 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є особливо тяжкими, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, не працює, має соціальні зв`язки, за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває; наявність обставин, які пом`якшують покарання (вчинення кримінального правопорушення вперше, часткове визнання вини) та відсутність обставин, що його обтяжує.

Разом з тим, доводи прокурора в апеляційній скарзі про неправильне застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 307 КК України, а саме - застосування закону, який не підлягає застосуванню - ст. 69 КК України, є слушними.

При визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити із системного тлумачення статей 66 та 69 КК України і тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеня тяжкості вчиненого злочину.

Ці обставини у своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим. Зазначене узгоджується із правовою позицією Верховного Суду, неодноразово викладеною в судових рішеннях (зокрема, у постанові від 17 вересня 2019 року у справі № 744/884/17, провадження № 51-8413км18).

Суд, посилаючись при призначенні покарання на ст. 69 КК України, зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що можуть бути враховані як такі, що пом`якшують покарання, а й обґрунтувати, виходячи із загальних засад призначення покарання, яким чином сукупність таких обставин істотно знизила тяжкість вчиненого злочину.

Також, у цьому провадженні суд першої інстанції як на підставу застосування ч. 1 ст. 69 КК України послався на наявність обставин, які пом`якшують покарання, особу обвинуваченого, який притягується вперше до кримінальної відповідальності, є соціально адаптованою особою та вів до затримання активний спосіб життя, відсутність даних щодо збуту обвинуваченим наркотичної речовини, проте, суд першої інстанції не відобразив у судовому рішенні, яким чином зазначені обставини істотно знижують ступінь суспільної небезпеки вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення.

Крім того, під час апеляційного розгляду встановлено, що ОСОБА_8 на теперішній час притягується до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 307 КК України, у зв?язку з чим обвинувальний акт знаходиться на розгляді у суді першої інстанції.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що у даному випадку підстави для застосування відносно ОСОБА_8 положень ст. 69 КК України відсутні, а обвинуваченому необхідно призначити покарання за ч. 3 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, визначеному санкцією статті.

Крім того, місцевий суд помилково не призначив ОСОБА_8 додаткове покарання у виді конфіскації майна, оскільки при визначенні покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України додаткове покарання є обов?язковим, а сама мета збуту психотропної речовини свідчить про корисливий умисел.

Згідно зі ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, на підставі ст. 413 цього Кодексу, є, зокрема, застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок, зокрема, у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

З урахуванням викладеного, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням в цій частині нового вироку, апеляційна скарга прокурора - частковому задоволенню, а апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 19 жовтня 2023 року, щодо ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 307 КК України у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією частини належного ОСОБА_8 майна.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - у той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

СУДДІ:

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4