Номер провадження: 11-кп/813/181/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 19 листопада 2021 року у кримінальному провадженні №0000891, внесеному до ЄРДР 16 липня 2021 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Маяки Біляївського району Одеської області, громадянина України, має середню освіту, не працює, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою АДРЕСА_2 , має малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше судимого вироком Київського районного суду м. Одеси від 25.02.2020 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу у виді 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.,-

- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

установив:

Зміст оскарженого судового рішення.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк 3 (три) роки.

Покладено на ОСОБА_7 відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України наступні обов`язки:

- періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою, обраний відносно ОСОБА_7 ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 21.09.2021 року, скасовано, звільнено його з-під варти в залі судового засідання.

Зараховано ОСОБА_7 у строк відбутого покарання термін його перебування під вартою з 03.08.2021 року до 19.11.2021 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 25.02.2020 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят гривень), виконувати самостійно.

Відповідно до оскаржуваного вироку, 16 липня 2021 року, приблизно об 11 годині 20 хвилин, у ОСОБА_7 , який вже раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочину з корисливих мотивів, перебував на території Куликового поля в м. Одесі, коли в нього виник злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, повторно, з корисливих мотивів, ОСОБА_7 помітив раніше незнайому йому потерпілу ОСОБА_10 , яка в цей час йшла йому назустріч по вулиці, та розумів, що відповідно до своїх фізичних можливостей, потерпіла не зможе чинити опір, а також помітив у останньої золотий ланцюг з хрестиком на шиї, який і визначив предметом свого злочинного посягання.

В подальшому, в цей же час та місці ОСОБА_7 , зрівнявшись з потерпілою та підійшовши впритул до неї, чітко розуміючи протиправність свого діяння та що його дії носять відкритий характер для потерпілої, різко, шляхом ривку, відкрито заволодів золотим ланцюгом, вагою 13 грамів з плетінням «бісмарк», вартістю 10 000 гривень з золотим хрестиком вагою 2 грами, вартістю 1 700 гривень.

Далі, відкрито заволодівши майном потерпілої, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись майном потерпілої на власний розсуд.

В результаті вказаних злочинних дій ОСОБА_7 спричинив потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 11 700 гривень.

Крім того, діючи повторно, 03 серпня 2021 року, приблизно о 10 годині 50 хвилин, у ОСОБА_7 , який вже раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочину з корисливих мотивів, перебуваючи біля будинку №82 по вул. Канатній в м. Одесі, виник злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний замисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, ОСОБА_7 помітив раніше незнайому йому потерпілу ОСОБА_11 , яка в цей час йшла йому назустріч по вулиці, та, розумів, що відповідно до своїх фізичних можливостей, потерпіла не зможе чинити опір, а також помітив у останньої золотий ланцюг з кулоном на шиї, який і визначив предметом свого злочинного посягання.

В подальшому, в цей же час та місці ОСОБА_7 , зрівнявшись з потерпілою та підійшовши впритул до неї, чітко розуміючи протиправність свого діяння та, що його дії носять відкритий характер для потерпілої, різко, шляхом ривку, відкрито заволодів золотим ланцюгом, вагою 6 грам, з плетінням, «змійка», вартістю 5 500 гривень із золотим кулоном зі знаком зодіаку «Стрілець» вагою 1,3 грам, вартістю 1 750 гривень.

Далі, відкрито заволодівши майном потерпілої, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись майном потерпілої на власний розсуд. В результаті вказаних злочинних дій ОСОБА_7 спричинив потерпілій ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 7 250 гривень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_7 та правильності кваліфікації його дій, заступник керівника обласної прокуратури ОСОБА_12 , подав апеляційну скаргу, оскільки вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню.

В обґрунтування своїх доводів вказує, що суд першої інстанції при призначені покарання залишив поза увагою, що у обвинуваченого наявне невідбуте покарання за вироком Київського районного суду м. Одеси від 25 лютого 2020 року у виді штрафу, тобто не застосував положення ч. 1 ст. 71 КК України. Крім того, звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України при призначені покарання за сукупністю вироків разом зі штрафом, є неприпустимим.

На підставі викладеного прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання та ухвалити у цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за вчинення кримінального, правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України приєднати до призначеного покарання за цим вироком, покарання за вироком Київського районного суду м. Одеси від 25.02.2020 року у виді штрафу, яке на підставі ч. 3 ст. 72 КК України виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Позиції учасників судового розгляду.

Заслухавши: суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу; обвинувачений та його захисник, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Оскільки судовий розгляд судом першої інстанції був проведений в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а в апеляційній скарзі не оспорюються фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

Також правильність призначення ОСОБА_7 покарання за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України, прокурором в апеляційній скарзі не оспорюється, і в цій частині, на переконання колегії суддів, судом були дотримані вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, оскільки вид і міру покарання обвинуваченому призначено з урахуванням суспільної небезпеки і характеру вчиненого кримінального правопорушення, тяжкості скоєного, щирого каяття в скоєному, що визнано обставиною, яка пом`якшує покарання та відсутність обтяжуючих обставин.

Висновок суду про те, що за вчинення вказаного кримінального правопорушення ОСОБА_7 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки, на думку апеляційного суду, є достатньо мотивований у вироку та ніким під сумнів не ставиться.

Що ж стосується вимог апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальністю, у зв`язку із застосування закону, який не підлягає застосуванню для призначення остаточно покарання ОСОБА_7 , апеляційний суд вважає їх обґрунтованими, з огляду на таке.

Згідно з положеннями ст. 65 КК суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 КК; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

У випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин застосовується призначення покарання за сукупністю вироків. У цьому разі суд відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При складанні покарань у порядку ч. 1 ст. 71 КК України остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Водночас за умови, що невідбута частина покарання за попереднім вироком є основним покаранням у виді штрафу, кримінально-правова норма, передбачена ч. 1 ст. 71 КК, конкретизується нормою, визначеною у ч. 3 ст. 72 цього Кодексу. Відповідно ж до ч. 3 ст. 72 КК основне покарання у виді штрафу при призначенні його за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає і виконується самостійно.

Як зазначив Верховний Суд у постанові від 26.05.2020 року у справі № 243/2528/19 положення ч. 3 ст. 72 КК не тільки не виключають можливості застосування положень статей 70, 71 КК України щодо призначення покарання за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків, але й прямо вказують на необхідність такого застосування. У той же час ч. 3 ст. 72 КК передбачає не самостійне виконання вироків, якщо одним чи кількома з них призначено покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, а лише неможливість складення цих покарань з іншими видами покарань при призначенні їх за сукупністю злочинів або за сукупністю вироків і необхідність самостійного (окремого) виконання цих покарань.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, до вчинення кримінального правопорушення у даній справі ОСОБА_7 був засуджений вироком Київського районного суду м. Одеси від 25.02.2020 року за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

Враховуючи викладене, колегія суддів зазначає, що дійсно на час ухвалення оскаржуваного вироку судом було не правильно застосовано закон про кримінальну відповідальність, оскільки за наявності двох обов`язкових умов для застосування закріплених у ч. 1 ст. 71 КК України правил призначення покарання за сукупністю вироків, а саме: вчинення нового кримінального правопорушення обвинуваченим після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання за попереднім вироком; наявності невідбутого покарання за попереднім вироком на момент призначення судом покарання за новим вироком, судом призначено покарання без застосування положень ч. 1 ст. 71 КК України.

Поряд із цим, суд першої інстанції, застосовуючи до обвинуваченого ст. 75 КК України, також не дотримався вимог кримінального закону.

Відповідно до вимог ст. 75 КК України при вирішенні питання про можливість виправлення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суду належить врахувати не лише тяжкість злочину, особу винного, а й інші обставини, які дають підстави вважати, що виправлення винної особи буде можливим без реального позбавлення волі.

Натомість, відповідно до правового висновку Верховного Суду у справі №243/2528/19 (постанова від 26.05.2020) зазначено, якщо за один із злочинів засудженому призначено основне покарання у виді штрафу, яке згідно із ч. 3 ст. 72 КК України не підлягає складанню з іншими видами покарань та виконується самостійно, то звільнення від відбування іншого покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, яке входить у сукупність вироків разом із штрафом, є неприпустимим і розцінюється як неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, колегія суддів апеляційного суду вважає, що судом першої інстанції не було враховано, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення до відбуття покарання за попереднім вироком, однак при застосуванні ст. 71 КК України та призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі та штрафу, рішення про звільнення обвинуваченого від відбування лише частини покарання у виді позбавлення волі на підставі ст. 75 КК України є неприпустимим, а звільнення від відбування покарання у виді штрафу статтею 75 КК України не передбачено.

За таких обставин, доводи прокурора, наведені в апеляційній скарзі, слід визнати обґрунтованими, оскільки суд першої інстанції не дотримався судової практики у подібних правовідносинах, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вирішуючи, відповідно до ст. 374 КПК України, питання про залік попереднього ув`язнення у строк покарання, апеляційний суд зазначає наступне.

Апеляційним судом встановлено, що обвинуваченого ОСОБА_7 було затримано на підставі ст. 208 КПК України 03.08.2021 року. Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 05.08.2021 до ОСОБА_7 застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою до 01.10.2021 року. В подальшому, у підготовчому судовому засіданні ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 21.09.2021 року застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 20.11.2021 року. Натомість, оскарженим вироком запобіжний захід у виді тримання під вартою, обраний відносно ОСОБА_7 скасовано та звільнено останнього з-під варти в залі судового засідання. У свою чергу, 22 січня 2024 року ОСОБА_7 було затримано на підставі ухвали Одеського апеляційного суду від 28 вересня 2023 року та ухвалою Одеського апеляційного суду від 23 січня 2024 року застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

На підставі наведеного, колегія суддів вважає необхідним зарахувати у строк покарання ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення період з 03 серпня 2021 року по 19 листопада 2021 року; з 22 січня 2024 року по 14 лютого 2024 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Пунктом 3 частини 1 статті 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначення покарання, з ухваленням нового вироку у цій частині.

Керуючись ст. ст. 24, 370, 372, 376, 404, 405, 407,409,413,420,421 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника керівника обласної прокуратури Вербицького Д - задовольнити.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 19 листопада 2021 року у кримінальному провадженні №0000891, внесеному до ЄРДР 16 червня 2021 року, відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, - скасувати у частині призначення покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України приєднати до призначеного покарання за цим вироком невідбуте покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, яке призначене вироком Київського районного суду м. Одеси від 25.02.2020 року, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки та штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.

Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу у розмірі 50 (п`ятдесят) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень, - виконувати самостійно.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення період з 03 серпня 2021 року по 19 листопада 2021 року; з 22 січня 2024 року по 14 лютого 2024 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_7 обчислювати з моменту набрання вироком апеляційного суду законної сили, тобто з 14 лютого 2024 року.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим в той же строк з моменту отримання копії вироку.

Копії вироку вручити засудженому та прокурору.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4