ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 квітня 2024 року

м. Хмельницький

Справа № 686/26665/21

Провадження № 11-кп/4820/326/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

доповідача - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретаря

судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в м.Хмельницькому, апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_5 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 14 лютого 2024 року, у кримінальному провадженні №0000009 від 23.03.2021 року, щодо обвинуваченого за ч.1,3 ст.362 КК України ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а:

Цим вироком ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Чорний Острів Хмельницького району Хмельницької області, громадянина України, українця, із середньою спеціальною освітою, працюючого дільничим офіцером поліції сектору превенції відділення поліції № 2 Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій обл., одруженого, маючого на утриманні двоє неповнолітніх дітей, учасника бойових дій, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 362 КК України (в редакції Закону № 770-VIII від 10.11.2015 року) та на підставі ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнено від покарання, у зв`язку із закінченням строків давності.

ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 362 КК України, та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 1 (один) рік.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням і встановлено йому іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік.

На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_6 наступні обов`язки:

-періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

-не виїжджати за межі України без погодження уповноваженого органу з питань пробації.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_6 залишено у вигляді особистого зобов`язання.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 06.04.2021 року на 229 особові справи власників зброї та книгу обліку власників зброї № 663 - скасовано.

Долю речових доказів вирішено на підставі ст.100КПК України.

За вироком суду, ОСОБА_6 , будучи інспектором з контролю за обігом зброї у сфері дозвільної системи Хмельницького районного управління ГУНП у Хмельницькій області, працівником правоохоронного органу, діючи всупереч вимог Законів України «Про інформацію», «Про доступ до публічної інформації», «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», «Про Національну поліцію», «Положення про Інтегровану інформаційно - пошукову систему органів внутрішніх справ України», затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 12.10.2009 № 436, «Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів встановленого порядку», затвердженої наказом МВС України № 622 від 21.08.1998 року, а також вимог посадової інструкції, маючи право доступу до інформації з обмеженим доступом, яка зберігається та оброблюється в автоматизованих системах Міністерства внутрішніх справ України, використовуючи своє службове становище, діючи умисно, в порушення вимог ст. 8, ст. 18 ЗУ «Про Національну поліцію», п. 7.3. Положення про Інтегровану інформаційно-пошукову систему органів внутрішніх справ України (далі - ІІПС), шляхом здійснення доступу до баз даних МВС України ІІПС, здійснив несанкціоновані дії з інформацією, що полягають у несанкціонованій зміні інформації, яка оброблюється в електронно-обчислювальних машинах (комп`ютерах), автоматизованих системах чи комп`ютерних мережах, вчинені особою , яка має право доступу до неї за таких обставин.

Так, 02.10.2018 року, ОСОБА_6 перебуваючи в службовому кабінеті, в приміщенні Хмельницького районного відділення поліції Хмельницького відділу поліції ГУНП в Хмельницькій області, що знаходиться за адресою: м. Хмельницький вул. Коцюбинського, 35, у м. Хмельницькому, із використанням електронно-обчислювальної машини та наданого йому ключа - доступу «НОМЕР_1» увійшов до системи ІІПС та за точним введенням установчих даних через вкладу «Зброя»» на панелі задач ІІПС не санкціоновано, тобто, за відсутності заяви про продовження терміну дії дозволу від імені ОСОБА_7 , медичної довідки на ім`я ОСОБА_7 , та перебування останнього за кордоном, змінив інформацію в Інтегрованій інформаційно-пошуковій системі органів внутрішніх справ України шляхом виставлення відповідних даних про продовження терміну його дозволу на мисливську гладкоствольну зброю її зберігання та носіння, які зберігаються у вказаній автоматизованій системі.

Суд першої інстанції кваліфікував такі дії ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 362 КК України - несанкціонована зміна інформації, яка обробляється в автоматизованій системі, вчиненій особою, яка має право доступу до такої інформації.

Окрім цього, ОСОБА_6 , діючи всупереч вимог зазначених законодавчих та нормативних актів, а також вимог посадової інструкції, маючи право доступу до інформації з обмеженим доступом, яка зберігається та оброблюється в автоматизованих системах МВС України, використовуючи своє службове становище, діючи умисно, в порушення вимог ст. 8, ст. 18 ЗУ «Про Національну поліцію», п. 7.3. Положення про Інтегровану інформаційно-пошукову систему органів внутрішніх справ України (далі - ІІПС), шляхом здійснення доступу до баз даних МВС України ІІПС, перебуваючи в службовому кабінеті в приміщенні Хмельницького районного відділення поліції Хмельницького відділу поліції ГУНП в Хмельницькій області, що знаходиться за адресою: м. Хмельницький, вул. Коцюбинського, 35 у м. Хмельницькому, із використанням електронно-обчислювальної машини та наданого йому ключа - доступу «НОМЕР_1» увійшов до системи ІІПС та за точним введенням установчих даних через вкладу «Зброя»» на панелі задач ІІПС повторно здійснив несанкціоновані дії з інформацією, що полягають у несанкціонованій зміні інформації, яка оброблюється в електронно-обчислювальних машинах (комп`ютерах), автоматизованих системах чи комп`ютерних мережах, вчинені особою, яка має право доступу до неї, а саме: 06.11.2018 року, за відсутності заяви про продовження терміну дії дозволу від імені ОСОБА_8 , медичної довідки на ім`я ОСОБА_8 , та платіжного документу (платіжного доручення, квитанції) з відміткою банку, відділення поштового зв`язку або коду проведеної операції про внесення коштів за надання відповідної платної послуги; 09.07.2020 року за відсутності заяви про продовження терміну дії дозволу від імені ОСОБА_9 , медичної довідки на ім`я ОСОБА_9 та перебування останнього за кордоном; 13.08.2020 року за відсутності заяви про продовження терміну дії дозволу від імені ОСОБА_10 , медичної довідки на ім`я ОСОБА_10 , та платіжного документу (платіжного доручення, квитанції) з відміткою банку, відділення поштового зв`язку або коду проведеної операції про внесення коштів за надання відповідної платної послуги; 26.08.2020 року за відсутності заяви про продовження терміну дії дозволу від імені ОСОБА_11 , медичної довідки, та платіжного документу (платіжного доручення, квитанції) з відміткою банку, відділення поштового зв`язку або коду проведеної операції про внесення коштів за надання відповідної платної послуги та перебування останнього за кордоном; 26.08.2020 року за відсутності заяви про продовження терміну дії дозволу від імені ОСОБА_12 , медичної довідки, та платіжного документу (платіжного доручення, квитанції) з відміткою банку, відділення поштового зв`язку або коду проведеної операції про внесення коштів за надання відповідної платної послуги, та перебування останнього за кордоном; 09.11.2020 року ОСОБА_6 за відсутності заяви про продовження терміну дії дозволу від імені ОСОБА_13 , медичної довідки, та платіжного документу (платіжного доручення, квитанції) з відміткою банку, відділення поштового зв`язку або коду проведеної операції про внесення коштів за надання відповідної платної послуги та перебування останнього за кордоном - повторно змінив інформацію в Інтегрованій інформаційно-пошуковій системі органів внутрішніх справ України шляхом виставлення відповідних даних про продовження терміну дозволу ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 на мисливську гладкоствольну зброю її зберігання та носіння, які зберігаються у вказаній автоматизованій системі.

За цими епізодами суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 362 КК України - несанкціонована зміна інформації, яка обробляється в автоматизованій системі, вчиненій повторно, особою, яка має право доступу до такої інформації.

Не погоджуючись з вироком місцевого суду, прокурор ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок, в частині призначення покарання за ч. 3 ст. 362 КК України - скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 362 КК України призначити покарання у виді - 3 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком 1 рік та згідно із ст. 75 КК України звільнити його від відбування основного покарання, встановивши іспитовий термін строком 1 рік з покладенням обов`язків передбачених п.п 1,2 ч. 1 та п. 1 ч. З ст. 76 КК України.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, апелянт вважає, що оскаржуваний вирок, в частині призначення покарання, підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

На думку апелянта, судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме - застосовано закон, який не підлягав застосуванню. Тобто не враховано роз`яснень п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 "Про практику призначення судами кримінального покарання", що звільнення від відбування призначеного судом додаткового покарання за ст. 75 КК України не допускається.

Вказує, що згідно з вказаними вимогами ст. 75 КК України може бути застосована лише до вичерпного переліку покарань та в жодному разі не може бути застосована до призначеного, в даному випадку, додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади в правоохоронних органах.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, думку обвинуваченого, який не заперечував щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду, в частині призначення покарання, скасуванню з таких підстав.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_6 , будучи інспектором з контролю за обігом зброї у сфері дозвільної системи Хмельницького районного управління ГУНП у Хмельницькій області, працівником правоохоронного органу, діючи всупереч вимог Законів України «Про інформацію», «Про доступ до публічної інформації», «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», «Про Національну поліцію», «Положення про Інтегровану інформаційно - пошукову систему органів внутрішніх справ України», затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 12.10.2009 № 436, «Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів встановленого порядку», затвердженої наказом МВС України № 622 від 21.08.1998 року, а також вимог посадової інструкції, маючи право доступу до інформації з обмеженим доступом, яка зберігається та оброблюється в автоматизованих системах Міністерства внутрішніх справ України, використовуючи своє службове становище, діючи умисно, в порушення вимог ст. 8, ст. 18 ЗУ «Про Національну поліцію», п. 7.3. Положення про Інтегровану інформаційно-пошукову систему органів внутрішніх справ України (далі - ІІПС), шляхом здійснення доступу до баз даних МВС України ІІПС, здійснив несанкціоновані дії з інформацією, що полягають у несанкціонованій зміні інформації, яка оброблюється в електронно-обчислювальних машинах (комп`ютерах), автоматизованих системах чи комп`ютерних мережах, вчинені особою , яка має право доступу до неї за таких обставин.

Так, 02.10.2018 року, ОСОБА_6 перебуваючи в службовому кабінеті, в приміщенні Хмельницького районного відділення поліції Хмельницького відділу поліції ГУНП в Хмельницькій області, що знаходиться за адресою: м. Хмельницький вул. Коцюбинського, 35, у м. Хмельницькому, із використанням електронно-обчислювальної машини та наданого йому ключа - доступу «НОМЕР_1» увійшов до системи ІІПС та за точним введенням установчих даних через вкладу «Зброя»» на панелі задач ІІПС не санкціоновано, тобто, за відсутності заяви про продовження терміну дії дозволу від імені ОСОБА_7 , медичної довідки на ім`я ОСОБА_7 , та перебування останнього за кордоном, змінив інформацію в Інтегрованій інформаційно-пошуковій системі органів внутрішніх справ України шляхом виставлення відповідних даних про продовження терміну його дозволу на мисливську гладкоствольну зброю її зберігання та носіння, які зберігаються у вказаній автоматизованій системі.

Окрім цього, ОСОБА_6 , діючи всупереч вимог зазначених законодавчих та нормативних актів, а також вимог посадової інструкції, маючи право доступу до інформації з обмеженим доступом, яка зберігається та оброблюється в автоматизованих системах МВС України, використовуючи своє службове становище, діючи умисно, в порушення вимог ст. 8, ст. 18 ЗУ «Про Національну поліцію», п. 7.3. Положення про Інтегровану інформаційно-пошукову систему органів внутрішніх справ України (далі - ІІПС), шляхом здійснення доступу до баз даних МВС України ІІПС, перебуваючи в службовому кабінеті в приміщенні Хмельницького районного відділення поліції Хмельницького відділу поліції ГУНП в Хмельницькій області, що знаходиться за адресою: м. Хмельницький, вул. Коцюбинського, 35 у м. Хмельницькому, із використанням електронно-обчислювальної машини та наданого йому ключа - доступу «НОМЕР_1» увійшов до системи ІІПС та за точним введенням установчих даних через вкладу «Зброя»» на панелі задач ІІПС повторно здійснив несанкціоновані дії з інформацією, що полягають у несанкціонованій зміні інформації, яка оброблюється в електронно-обчислювальних машинах (комп`ютерах), автоматизованих системах чи комп`ютерних мережах, вчинені особою, яка має право доступу до неї, а саме: 06.11.2018 року, за відсутності заяви про продовження терміну дії дозволу від імені ОСОБА_8 , медичної довідки на ім`я ОСОБА_8 , та платіжного документу (платіжного доручення, квитанції) з відміткою банку, відділення поштового зв`язку або коду проведеної операції про внесення коштів за надання відповідної платної послуги; 09.07.2020 року за відсутності заяви про продовження терміну дії дозволу від імені ОСОБА_9 , медичної довідки на ім`я ОСОБА_9 та перебування останнього за кордоном; 13.08.2020 року за відсутності заяви про продовження терміну дії дозволу від імені ОСОБА_10 , медичної довідки на ім`я ОСОБА_10 , та платіжного документу (платіжного доручення, квитанції) з відміткою банку, відділення поштового зв`язку або коду проведеної операції про внесення коштів за надання відповідної платної послуги; 26.08.2020 року за відсутності заяви про продовження терміну дії дозволу від імені ОСОБА_11 , медичної довідки, та платіжного документу (платіжного доручення, квитанції) з відміткою банку, відділення поштового зв`язку або коду проведеної операції про внесення коштів за надання відповідної платної послуги та перебування останнього за кордоном; 26.08.2020 року за відсутності заяви про продовження терміну дії дозволу від імені ОСОБА_12 , медичної довідки, та платіжного документу (платіжного доручення, квитанції) з відміткою банку, відділення поштового зв`язку або коду проведеної операції про внесення коштів за надання відповідної платної послуги, та перебування останнього за кордоном; 09.11.2020 року ОСОБА_6 за відсутності заяви про продовження терміну дії дозволу від імені ОСОБА_13 , медичної довідки, та платіжного документу (платіжного доручення, квитанції) з відміткою банку, відділення поштового зв`язку або коду проведеної операції про внесення коштів за надання відповідної платної послуги та перебування останнього за кордоном - повторно змінив інформацію в Інтегрованій інформаційно-пошуковій системі органів внутрішніх справ України шляхом виставлення відповідних даних про продовження терміну дозволу ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 на мисливську гладкоствольну зброю її зберігання та носіння, які зберігаються у вказаній автоматизованій системі.

Відповідно до частини 1 статті 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом (ч.ч. 1, 2 ст. 370 КПК України).

Рішення суду першої інстанції не в повній мірі відповідає вказаним вимогам закону.

Суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, дав належну юридичну оцінку його діям і у відповідності із вимогами норм КК України кваліфікував його дії за частинами 1, 3 статті 362 КК України.

Такий висновок суду підтверджується сукупністю узгоджених між собою, стосовних, допустимих, достовірних та достатніх доказів, зібраних у встановленому порядку і досліджених судом з достатньою повнотою, яким дана належна оцінка.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за частинами 1, 3 статті 362 КК України ніким із учасників судового провадження не оспорюється, а тому, відповідно до положень частини 1 статті 404 КПК України, фактичні обставини вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, доведеність вини й кваліфікація злочинних дій, в апеляційному порядку, не перевіряються.

В апеляційній скарзі прокурор оскаржує рішення суду, в частині призначеного покарання, та просить його скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, не оскаржуючи фактичні обставини справи.

Колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме звільнення обвинуваченого від відбування додаткового покарання, на підставі ст. 75 КК України, тобто застосування закону, який не підлягає застосуванню.

За змістом п.4 ч.1 ст. 420 КПК України неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання є підставою для ухвалення вироку судом апеляційної інстанції.

Аналіз положень п.4 ч.1 ст. 420 КПК України у поєднанні із положеннями п.п.1, 2 ч.1 ст. 413 КПК України дає підстави стверджувати, що неправильним звільненням обвинуваченого від відбування покарання є незастосування судом закону України про кримінальну відповідальність, який регламентує звільнення від відбування покарання або застосування закону, який не підлягав застосуванню при вирішенні питання про звільнення від відбування покарання.

Відповідно до положень ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Таким чином, зі змісту норми цього Закону вбачається, що звільнення від відбування покарання може застосовуватись лише щодо тих покарань, які перелічені в ст. 75 КК України, тобто таке рішення може бути ухвалено лише щодо основного покарання.

За змістом ст. 77 КК України додаткове покарання, в тому числі і у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю призначається у разі звільнення від відбування покарання із випробуванням. Аналіз указаної норми закону дає підстави стверджувати, що звільнення від відбування покарання з випробуванням не поширюється на додаткові покарання, перелік яких наведений у ст. 77 КК України.

У відповідності до п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003р. №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при звільненні особи від відбування основного покарання суд, відповідно до ст. 77 КК України, може призначити додаткове покарання, яке підлягає реальному виконанню, про що суд зазначає у резолютивній частині вироку.

Між тим, призначивши обвинуваченому ОСОБА_6 основне покарання у виді позбавлення волі та додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади в правоохоронних органах, суд на підставі ст. 75 КК України звільнив обвинуваченого від відбування покарання із випробуванням. Формулювання звільнення обвинуваченого від відбування покарання із випробуванням, яке було застосоване судом першої інстанції у вироку, дає підстави стверджувати, що ОСОБА_6 був звільнений як від основного, так і додаткового покарання, що вказує на порушення судом ч.1 ст. 75 та ст. 77 КК України.

Таким чином, суд першої інстанції, звільнивши обвинуваченого від відбування основного та додаткового покарання допустив неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, що на підставі п. 4ч. 1 ст. 420 КПК України є підставою для скасування вироку та ухвалення судом апеляційної інстанції свого вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 413, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 14.02.2024 стосовно ОСОБА_6 , в частині призначеного покарання скасувати і ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 362 КК України покарання у виді - 3 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком 1 рік.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування основного покарання з випробуванням і встановити йому іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік.

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_6 наступні обов`язки:

-періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

-не виїжджати за межі України без погодження уповноваженого органу з питань пробації.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на нього може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Судді

ОСОБА_3 ОСОБА_1 ОСОБА_2