Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/36/24 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 190 (83, 86-1, 143) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.04.2024 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0000345 від 27 червня 2023 року стосовно ОСОБА_7 за апеляційною скаргою заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 03 серпня 2023 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мартоноша Новомиргородського району Кіровоградської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, одруженого, маючого на утриманні 3 малолітніх дітей, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-17 квітня 2023 року Новомиргородським районним судом Кіровоградської області за ч.1 ст. 190 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 240 годин;

-30 червня 2023 року Новомиргородським районним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.389 КК України до покарання у виді арешту строком на 2 місяці,

визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 30.06.2023 року, більш суворим, призначеного за даним вироком, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:

У зміненій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи юридичної кваліфікації дій та правильність висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, просить скасувати вирок, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність (ст. 70 КК) а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню, ухвалити новий вирок, згідно з яким ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ч.4 ст.70 та ст.72 КК України, ОСОБА_7 за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, відбутого повністю, за вироком Новомиргородського районного суду від 30.06.2023 року, більш суворим, призначеним за даним вироком, призначити покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ст.71 та 72 КК України, ОСОБА_7 за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 17.04.2023 року та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 15 днів.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що до ухвалення оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 двічі засуджено Новомиргородським районним судом 17.04.2023 за ч. 1 ст. 190 КК України до 240 годин громадських робіт та 30.06.2023 за ч. 2 ст. 389 КК України до 2 місяців арешту.

В даному провадженні кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України, вчинено ОСОБА_7 24.06.2023, тобто до вироку Новомиргородського районного суду від 30.06.2023 та після ухвалення вироку Новомиргородського районного суду від 17.04.2023 у період відбування призначеного покарання, яке залишилось невідбутим.

При таких обставинах прокурор, з посиланням п. 25 та 26 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» а також правові висновки Об`єднаної Палати Верховного Суду, які викладені у Постанові від 14.06.2021 (справа № 443/806/19) по даній категорії справ, стверджує про те, що суд першої інстанції повинен був призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків (ст. 71 КК), з урахуванням невідбутого покарання, призначеного за вироком Новомиргородського районного суду від 17.04.2023 року.

Не дотримання судом першої інстанції вимог кримінального закону та правил застосування покарань і призвело на думку прокурора до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, ухвалення незаконного та необгрунтованого вироку.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 визнано винуватим у заволодінні чужим майном, шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно при слідуючих обставинах.

Так, 24 червня 2023 року близько 15 год. 00 хв., ОСОБА_7 знаходився біля річки Велика Вись по АДРЕСА_2 , де познайомився з неповнолітнім ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 , який відпочивав на річці разом зі своїм братом та друзями.

Під час спілкування з неповнолітнім ОСОБА_9 та його братом, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння велосипедом неповнолітнього ОСОБА_9 марки «AVANTI BOOST XC RACE GEOMETRY» чорного кольору, який належить матері ОСОБА_9 - ОСОБА_10 .

Реалізуючи злочинний умисел, ОСОБА_7 , умисно, з корисливих мотивів, зловживаючи довірою неповнолітнього ОСОБА_9 , попросив в останнього велосипед, щоб з`їздити до магазину, не маючи при цьому наміру на повернення велосипеду та запевнивши ОСОБА_9 , що в подальшому обов`язково поверне велосипед.

Уведений в оману щодо справжніх намірів ОСОБА_7 та маючи довірчі відносини з останнім, ОСОБА_9 погодився на прохання та добровільно передав ОСОБА_7 велосипед.

Отримавши від ОСОБА_9 велосипед, ОСОБА_7 умисно, повторно, протиправно, з корисливих мотивів, реалізуючи свій шахрайський умисел до кінця, зловживаючи довірою ОСОБА_9 сів на велосипед та з місця вчинення кримінального правопорушення зник, заволодівши у такий спосіб велосипедом, яким розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальних збитків на суму 15437,32 гривень.

Заслухавши доповідача, в дебатах думку прокурора, яка повністю підтримала змінену апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що змінена апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню за таких підстав.

За змістом положень ч.1 та 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить, що під час судового розгляду не допущено порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку ( ч.2 ст. 412 КПК України) і могли б вплинути на правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

В даному випадку, суд першої інстанції, діючи в межах пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення ( ч.1 ст. 337 КПК ) дійшов правильного висновку про його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, який умисно, з корисливих мотивів, повторно, протиправно зловживаючи довірою неповнолітнього ОСОБА_9 заволодів велосипедом марки «AVANTI BOOST XC RACE GEOMETRY» чорного кольору, який належить йог матері ОСОБА_10 , спричинивши матеріальної шкоди на суму 15437, 32 грн.

Обвинувачений ОСОБА_7 факт заволодіння майном потерпілого ОСОБА_9 , шляхом зловживання довірою останнього на всіх етапах судового розгляду не оспорював, стверджує, що вину визнає повністю, у вчиненому розкаюється.

У апеляційній скарзі кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.2 ст. 190 КК України, ніким з учасників судового провадження також не оспорюється, у зв`язку з чим відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, відсутні підстави для визнання апеляційним судом кваліфікації неправильною.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.190 КК України є правильними, такими, що відповідають фактичним обставинам цієї справи і ґрунтуються на зібраних у справі й детально досліджених в судовому засіданні належних та допустимих доказах, в їх сукупності та взаємозв`язку.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції вказав, що відповідно до вимог ст. 65 КК України, враховує тяжкість вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, який є нетяжким злочином, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, не працює, одружений, на утриманні має трьох малолітніх дітей, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, і дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 мінімального покарання, яке передбачене санкцією частини 2 статті 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік, із застосуванням ч.4 ст.70 КК України

Разом із тим, колегія суддів апеляційного суду визнає слушними доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, що підлягає застосуванню виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 засуджений за вироком Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 17.04.2023 року за ч.1 ст.190 КК України до покарання у виді 240 годин громадських робіт та 30.06.2023 року за ч.2 ст. 389 КК України до 2 місяців арешту.

Згідно довідки про звільнення від 23.10.2023 року, ОСОБА_7 в період з 23.08. 2023 по 23.10.2023 відбув покарання у виді арешту строком на 2 місяці.

Однак, з 240 годин громадських робіт, призначених за вироком Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 17.04.2023 року за ч.1 ст.190 КК України, ОСОБА_7 згідно довідки станом на 20.06.2023 року відбув лише 8 годин громадських робіт, тобто не відбутим залишилось 232 годин громадських робіт.

Як правильно вказав прокурор у своїй апеляцій скарзі, судом встановлено, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 190 КК України 24.06.2023 року, тобто до вироку Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 30.06.2023 року та після ухвалення Новомиргородським районним судом Кіровоградської області вироку від 17.04.2023 року.

Згідно ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами покарання», за сукупністю вироків (ст.71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

Пунктом 26 вищезазначеної постанови зазначено, що при визначенні покарання за правилами ст.71 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, суди при цьому повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначити їх вид та розмір у новому вироку.

Згідно положень ст.72 КК України при складанні покарань за сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться у більш суворий.

Таким чином, судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 спочатку слід було призначити покарання за ч. 2 ст. 190 КК України, далі призначити ОСОБА_7 покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, за цим вироком і за вироком Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 30.06.2023 року, зарахувавши в призначений строк, покарання, відбуте ним покарання за попереднім вироком.

Після цього, за правилами статей 71 та 72 КК України, ОСОБА_7 за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, слід було повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 17.04.2023 року.

Отже, при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.190 КК України, суд першої інстанції повинен був призначити ОСОБА_7 остаточне покарання з урахуванням вимог ст.ст.71, 72 КК України, що узгоджується з висновком Об`єднаної палати Верховного Суду, яка викладена в постанові від 14 червня 2021 року за №443/806/19.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 та п.3 ч.1 ст. 413 КПК України підставами для скасування або зміни вироку суду першої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла однозначного висновку про те, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягає застосуванню ( ст. 71 КК ) що з урахуванням апеляційних вимог прокурора є наслідком безумовного скасування вироку та відповідно до ст. 420 КПК України, ухвалення нового вироку в частині призначеного ОСОБА_7 покарання.

При призначенні ОСОБА_7 виду та розміру покарання, колегія суддів апеляційного суду, відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, враховує, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше судимий, ніде не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, має на утриманні трьох малолітніх дітей, на обліку у лікаря-психіатра та нарколога не перебуває.

Обставинами, що пом`якшують ОСОБА_7 покарання, суд визнає його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину.

Обставини, які обтяжують ОСОБА_7 покарання, судом не встановлено.

Колегія суддів погоджується з видом та розміром покарання, призначеного ОСОБА_7 судом першої інстанції за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України.

Разом з цим, за правилами ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, за даним вироком і за вироком Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 30.06.2023 року, ОСОБА_7 слід зарахувати, а не поглинути, як помилково вказує прокурор у своїй апеляційній скарзі, в строк покарання, повністю відбуте ним покарання за вироком Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 30.06.2023 року у виді арешту на 2 місці та призначити покарання у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, ОСОБА_7 , за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, до призначеного покарання, частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 17 квітня 2023 року та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 15 днів, оскільки дане кримінальне правопорушення ОСОБА_7 вчинив після вироку Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 17.04.2023 року.

Таке рішення, на думку колегії суддів буде відповідати цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420, 615 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Змінену апеляційну скаргу заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 03 серпня 2023 року у кримінальному провадженні № 0000345 від 27 червня 2023 року стосовно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 190 КК України - скасувати в частині призначеного покарання, з ухваленням в цій частині нового вироку.

ОСОБА_7 визнати винним та призначити покарання за ч.2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, ОСОБА_7 за сукупністю кримінальних правопорушень, до покарання призначеного за даним вироком, зарахувати відбуте ним покарання, призначене за вироком Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 30.06.2023 року та призначити покарання у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, ОСОБА_7 , за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, до призначеного покарання, частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 17 квітня 2023 року та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 15 днів.

В решті вирок Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 03 серпня 2023 року - залишити без зміни.

Вирок Кропивницького апеляційного суду може бути оскаржений у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим з моменту отримання копії вироку.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4