ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1489/24 Справа № 209/2704/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 квітня 2024 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 05 лютого 2024 року у кримінальному провадженні № 00000039 від 18.01.2023 року стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Дніпродзержинськ, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 190 Кримінального кодексу України (далі - КК),

за участю:

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_6

ВСТАНОВИВ:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 05 лютого 2024 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік. Вирішено долю речових доказів відповідно до вимог ст. 100 КПК.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у заволодінні чужим майно шляхом зловживання довірою, вчиненому повторно, за наступних обставин.

14.01.2023 у денний час доби ОСОБА_7 перебуваючи на Ринку «Дніпро» за адресою: АДРЕСА_2 , разом з раніше знайомим йому потерпілим ОСОБА_9 , у якого при собі знаходився електро-самокат Segway Ninebot F25E, що належить останньому, діючи умисно, повторно, шляхом зловживання довірою, розуміючи, що ОСОБА_9 -огли сприймає його, як свого знайомого та довіряє йому, запропонував потерпілому залишити йому електро-самокат, щоб приглянути за останнім, при цьому заздалегідь не маючи наміру повертати

вищевказаний електро-самокат власнику. Так, ОСОБА_9

добровільно, не підозрюючи про дійсні злочинні наміри ОСОБА_7 , передав останньому електро-самокат Segway Ninebot F25E, вартість якого становить 17882,98 грн.

Після чого, ОСОБА_7 сів на вищезазначений електро-самокат та поїхав з місця вчинення кримінального правопорушення, таким чином заволодівши майном, що належить потерпілому ОСОБА_9 огли, та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив останньому майнову шкоду на суму 17882,98 грн.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 05 лютого 2024 року в частині призначеного покарання змінити та звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 1 рік. Відповідно до вимог п. 1,2 ч. 1 п. 2 ч. 3 ст. 76 КК покласти на обвинуваченого наступні обов`язки.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги, не оскаржуючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, вказує на неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості скоєного злочину та особі обвинуваченого.

Зазначає, що судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання не враховано, що останній вину у скоєному визнав, розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, завдану потерпілому шкоду відшкодував, останній будь-яких претензій морального та матеріального характеру до обвинуваченого не має. Вважає, що призначене покарання є занадто суворим та не співмірним тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Зазначає, що обвинувачений має міцні соціальні зв`язки, постійне місце проживання, утримує двох неповнолітніх дітей, працевлаштований неофіційно, отримує мінливий дохід.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурор просить оскаржений вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника без задоволення. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що обвинувачений раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів проти власності, не працевлаштований, викрадене майно повернуто потерпілому лише після викриття злочинних дій працівниками поліції, у зв`язку з чим прокурор вважає, що виправлення обвинуваченого неможливе без реальної ізоляції від суспільства.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений та захисник в судовому засіданні кожен окремо підтримали апеляційну скаргу захисника та з підстав, викладених у скарзі просили її задовольнити та змінити вирок суду в частині призначеного покарання.

Прокурор заперечувала проти доводів апеляційної скарги захисника та просила залишити її без задоволення, а вирок суду без змін.

Потерпілий до суду не з`явився, про час та дату апеляційного розгляду повідомлений належним чином, не звертався із заявою/клопотанням про його особисту участь яка відповідно до ч. 4 ст. 401 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), не є обов`язковою, що відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду без його участі.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Так, висновки суду першої інстанції про фактичні обставини кримінального провадження, правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст.190КК та доведеність його вини ніким з учасників судового розгляду в апеляційному порядку не оспорюються, у зв`язку з чим відповідно до вимог ст. 404 КПК судом апеляційної інстанції не переглядаються.

У відповідності до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За змістом ст. ст. 50, 65 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Колегія суддів доходить до висновку про те, що при призначенні ОСОБА_7 покарання судом вказані вимоги закону про кримінальну відповідальність було виконано та достатньою мірою враховано обставини, що мають значення, а саме тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно з ст. 12 КК є нетяжким; дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, вину у скоєному визнав, розкаявся, не працевлаштований, за місцем проживання характеризується задовільно, знаходиться з 2015 року на обліку у лікаря нарколога.

Проаналізувавши наведені обставини, суд першої інстанції дійшов до висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання на рівні середньої межі, передбаченої санкцією ч. 2 ст. 190 КК, втім з реальним відбуванням покарання, з чим колегія суддів погоджується та вважає це покарання законним, справедливим, достатнім для виправлення цього обвинуваченого та попередження нових злочинів та належних підстав для його пом`якшення видом та/або розміром не вбачає.

Як було правильно встановлено судом першої інстанції та зазначено у вироку, відомості про особу ОСОБА_7 свідчать про неможливість виправлення його без реального відбування покарання.

Колегія суддів із цим висновком погоджується з огляду на те, що у даному кримінальному провадженні останнього засуджено за те, що він, відбувши покарання за вчинення аналогічного злочину, маючи не зняту і не погашену судимість, вчинив новий умисний корисливий злочин. Таким чином, незважаючи на реальне відбуття ним покарання у виді позбавлення волі, ОСОБА_7 належних висновків для себе не зробив та навіть за таких обставин його виправлення досягнуте не було, що свідчить про стійкість його протиправної поведінки та антисоціальну спрямованість його особи.

Суд апеляційної інстанції зважає на те, що ОСОБА_7 раніше вже звільнявся від відбування покарання за правилами ст. 75 КК з випробуванням, втім на шлях виправлення не став та продовжував злочинну діяльність.

Так, виходячи з положень ч. 1 ст. 75 КК обов`язковою умовою прийняття судом рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням є наявність обставин, які б переконливо свідчили про можливість його виправлення без відбування покарання. Такі обставини мають давати підстави для висновку, що передбачені ст. 76 КК України наглядові та соціально-виховні заходи будуть ефективними й достатніми для досягнення вищевказаної мети.

Законодавець надав дискреційні повноваження судам при призначенні покарання, а також при визначенні можливості звільнення від покарання з випробуванням. Підставою для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, викладене у мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання.

Суд апеляційної інстанції зважає на те, що ОСОБА_7 офіційно не працевлаштований, легального джерела доходу не має, раніше неодноразово звільнявся на підставі ст. 75 КК від відбування призначеного покарання, однак належних висновків для себе не робив та продовжував злочинну діяльність, що свідчить про стійкість протиправної поведінки обвинуваченого, відсутність в нього наміру стати на шлях виправлення, дотримуватись загальноприйнятих норм поведінки у соціумі, мати стабільне та законне джерело доходу і займатись суспільно корисною працею.

Одночасно колегія суддів звертає увагу на те, що щире каяття, саме по собі не може слугувати підставою для звільнення від відбування покарання з випробуванням.

З урахуванням наведеного колегія суддів приходить до висновку про неможливість досягнення щодо ОСОБА_7 мети кримінального судочинства без реального відбування ним призначеного покарання.

Суд апеляційної інстанції зауважує на тому, що усунення заподіяної шкоди, а саме повернення потерпілому викраденого майна, сплата витрат на проведення експертиз не є добровільним відшкодуванням заподіяної шкоди та не може враховуватися судом під час призначення покарання як обставина, що його пом`якшує, оскільки, є обов`язком винної особи. Колегія суддів, звертає увагу на те, що цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлений та обвинувачений будь-якої грошової компенсації потерпілому окрім повернення викраденого майна не здійснив.

Касаційний кримінальний суд Верховного Суд у постанові від 6 грудня 2023 року у справі №501/740/20 (провадження №51-3646км23) зауважив, що виконання вироку суду, який набрав законної сили, в частині відшкодування завдану збитку є прямим обов`язком особи, на яку такий обов`язок покладено судом, а його невиконання має окремі правові наслідки та може впливати на притягнення такої особи до юридичної відповідальності, визначеної законом.

Колегія суддів зауважує також на тому, що думка потерпілого може враховуватись судом при призначенні покарання, однак не є вирішальною.

Доводи апеляційної скарги захисника не можуть бути прийняті до уваги з огляду на те, що наведені ним обставини та відомості про його особу у сукупності не спростовують вищенаведених висновків суду. Крім того, ці доводи не містять нових відомостей та полягають у переоцінці обставин, які були відомі суду першої інстанції, проаналізовані у вироку та дістали належну оцінку. На думку колегії суддів, вони були враховані достатньою мірою при призначенні ОСОБА_7 середнього за розміром покарання, передбаченого санкцією інкримінованої йому статті.

Матеріали провадження не містять даних про порушення вимог кримінального процесуального застосування кримінального закону, які були б безумовними підставами для зміни або скасування оскаржуваного судового рішення, а тому підстави для задоволення апеляційної скарги захисника відсутні.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 05 лютого 2024 року у кримінальному провадженні № 00000039 від 18.01.2023 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а для особи яка утримується під вартою у той же строк та спосіб, починаючи з моменту вручення йому копії ухвали суду апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4