Житомирський апеляційний суд
Справа №276/66/19 Головуючий у 1-й інст.
ОСОБА_1 провадження №11-кп/4805/158/24
Категорія ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 травня 2024 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши в режимі відеоконференції у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі матеріали кримінального провадження №276/66/19 за апеляційною захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Володарсько-Волинського районного суду Житомирської області від 30 жовтня 2023 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України,

в с т а н о в и в:

зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України та ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки; за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки .

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, з урахуванням вироку Володарсько-Волинського районного суду Житомирської області від 04.07.2022 року за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 8 (вісім) місяців.

Початок строку покарання вирішено рахувати з 19 квітня 2022 року, таким чином зарахувавши в строк покарання ОСОБА_7 за цим вироком фактично відбуту ним частину покарання за вироком Володарсько-Волинського районного суду Житомирської області від 04.07.2022 року.

Зараховано у строк покарання ОСОБА_7 за цим вироком строк попереднього ув`язнення з 07 вересня 2021 року по 06 жовтня 2021 року, включно, з розрахунку день за день.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу не застосовувався.

Речові докази: частину тушки качки вагою 1 кілограм 100 грамів та частину м`яса свинини, які передано на відповідальне зберігання потерпілій ОСОБА_9 залишено останній як власниці.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані з проведенням судової товарознавчої експертизи, згідно висновку експерта №СЕ-19/106-23/4504-ТВ від 04.05.2023, у розмірі 956 (дев`ятсот п`ятдесят шість) гривень 00 копійок.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, 22.12.2018 близько 12 год. 00 хв. у ОСОБА_7 , коли він перебував за місцем свого проживання, що в АДРЕСА_2 , виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення майна з домоволодіння ОСОБА_10 , що знаходиться в АДРЕСА_2 .

Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, у вказаний день та час ОСОБА_7 прийшов до вищевказаного домоволодіння, де переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає та вони не будуть помічені з боку власника та сторонніх осіб, за допомогою сили рук пошкодив скобель навісного замка на вхідних дверях до будинку, після чого, проник до його середини.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 перебуваючи в середині спальної кімнати будинку за допомогою сили рук демонтував з цегляної печі металеву плиту, вартістю 345 грн. 00 коп., та поклав до полімерного мішка білого кольору, який перебував у вказаній кімнаті.

У подальшому, ОСОБА_7 з викраденим майном залишив місце скоєного злочину, заподіявши ОСОБА_10 матеріального збитку на суму 345 грн. 00 коп.

Крім того, повторно, 20.04.2019 близько 21 год 00 хв у ОСОБА_7 , який знаходився у літній кухні домоволодіння АДРЕСА_3 , виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення продуктів харчування з морозильної камери, що знаходиться у вказаній літній кухні, належних ОСОБА_9 .

У вказаний день, час та місці ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, та вони не будуть помічені з боку власника і сторонніх осіб, за допомогою сили рук відчинив дверцята та в подальшому з нижньої полиці морозильної камери викрав 2 кг сала, вартістю 60 грн 00 коп за один кілограм, 2 кг м`яса, вартістю 110 грн 00 коп за один кілограм, тушку качки вагою 2 кг 200 г, вартістю 80 грн 00 коп за один кілограм. З викраденими продуктами харчування ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_9 матеріального збитку на загальну суму 516 грн 00 коп.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковано судом за ч.3 ст. 185 КК України, як умисні дії, які виразились в таємному викраденні чужого майна (крадіжці), поєднаній із проникненням у житло, а також за ч.2 ст. 185 КК України, умисні дії, які виразились в таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненій повторно.

В апеляційній скарзі захисник просить скасувати вирок Володарсько-Волинського районного суду Житомирської області і постановити нове судове рішення, яким визнати ОСОБА_7 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні на підставі п.п.1, 2 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку із не доведенням, що інкриміновані кримінальні правопорушення вчинені ним. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що по епізоду викрадення майна у ОСОБА_10 судом першої інстанції не було взято до уваги показання потерпілого про те, що він не був присутній під час крадіжки, приїхав через тиждень, з його слів плита фактично являла собою шматок металобрухту, точні характеристики плити потерпілим не вказані, в поліції потерпілий підписав невідомі документи, право власності на будинок де трапилась подія у потерпілого відсутнє. Поза увагою суду, на думку сторони захисту, залишились аргументи про те, що жодна із допитаних осіб в судовому засіданні не підтвердила факту викрадення ОСОБА_7 металевої плити, тушки качки та шматка м`яса.

В запереченнях на апеляційну скаргу, прокурор просить залишити без задоволення апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , а оскаржуваний вирок від 30.10.2023 року за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.2 та ч.3 ст.185 КК України без змін.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які просили задовольнити подану апеляційну скаргу, заперечення прокурора щодо задоволення апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає з таких підстав.

За змістом пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, 1950 року: «Кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Згідно ст.2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.

Апеляційний суд вважає, що вказані вимоги кримінально-процесуального закону судом першої інстанції дотримані.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України за обставин, викладених у вироку є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються доказами, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом у відповідності до вимог ст.94 КПК України.

В ході судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 свою винуватість у пред`явленому обвинуваченні не визнав повністю, відмовившись від дачі показань на підставі ст. 63 Конституції України.

Незважаючи на таку позицію обвинуваченого, суд першої інстанції, мотивуючи доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, послався у вироку на досліджені ним зібрані стороною обвинувачення по справі докази, а саме по епізоду викрадення майна у потерпілого ОСОБА_10 на:

- показання потерпілого ОСОБА_10 , який в суді першої інстанції повідомив, що з будинку, який знаходиться в АДРЕСА_4 , який належить йому, було вчинено крадіжку старої металевої пічної плити. Зазначив, що вказаною плитою давно не користувалися, оскільки у цьому будинку ніхто тривалий час не проживав. ОСОБА_7 проживав практично навпроти будинку, з якого було вчинено крадіжку. Останній знав, що в цьому будинку ніхто не живе. Про факт крадіжки ОСОБА_10 дізнався від племінника ОСОБА_11 , який також повідомив йому, що плиту вкрав ОСОБА_7 . Після того, як працівники поліції оформили документи з приводу крадіжки, ОСОБА_10 спілкувався із ОСОБА_7 , якого знав до вказаної події. ОСОБА_7 зізнався йому, що взяв пічну плиту в його будинку. Подальшою долею плити, а саме куди її подів ОСОБА_7 , він не цікавився. Жодних претензій до обвинуваченого він не має;

- показання свідка ОСОБА_11 , який у судовому засіданні дав показання, що в грудні 2019 року прийшов до будинку по АДРЕСА_4 , який належить його прабабі та побачив, що з вказаного будинку зникла пічна металева плита, яка була на 2 вирізи під кружки. ОСОБА_7 в цей час проживав у будинку, який знаходиться навпроти вказаного будинку. Оскільки він жив близько 3 років у селі Зубринка, тому знав що у будинку, який належить ОСОБА_10 , ніхто не проживає. На наступний день після виявлення крадіжки ОСОБА_12 повідомила йому, що бачила як ОСОБА_7 ніс зі сторони будинку ОСОБА_10 якийсь предмет у білому поліетиленовому мішку. При цьому інші будинки за будинком ОСОБА_10 відсутні. Також ОСОБА_11 повідомив, що зі слів його тітки ОСОБА_9 , ОСОБА_7 викрав у неї тушку качки та м`ясо;

- показання свідка ОСОБА_13 , яка повідомила суду, що ОСОБА_7 на час вчинення крадіжки з будинку в АДРЕСА_4 проживав декілька років. У вказаному будинку була піч, на якій знаходилась металева плита з двома вирізами. Вона сама не була очевидцем події, однак їй розповіли, що саме ОСОБА_7 викрав цю плиту. В день крадіжки плити ОСОБА_12 бачила, як ОСОБА_7 ніс якийсь предмет. Крім того, свідок зазначила, що від ОСОБА_9 дізналась про крадіжку ОСОБА_7 тушки качки, яка належала ОСОБА_9 ;

- показання свідка ОСОБА_12 , яка засвідчила в судовому засіданні, що знає ОСОБА_7 та у 2018 році в день крадіжки, ближче до вечора, бачила як обвинувачений зі сторони будинку ОСОБА_10 по АДРЕСА_2 , ніс на спині до себе у будинок, який розташований поблизу вказаного домоволодіння, квадратний предмет у білому поліетиленовому мішку. Про вчинення крадіжки дізналася від працівників поліції. Також свідок чула, що в селі Зубринка вчинено крадіжку у ОСОБА_9 тушки качки чи курки.

Будь-яких підстав вважати, що свідчення потерпілого та свідків є недостовірними, на думку суду апеляційної інстанції, немає, оскільки вони загалом є логічними, послідовними та несуперечливими, а також додатково підтверджуються іншими наявними в провадженні доказами, а саме:

- даними протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 08.01.2019 року, за змістом якого ОСОБА_10 , будучи попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину, звернувся до Хорошівського відділення поліції із заявою про вчинення злочину, оскільки в період часу з 17.12.2018 року по 23.12.2018 року невідома особа шляхом пошкодження скоби вхідних дверей до будинку АДРЕСА_4 , викрала металеву плиту (а.п.4 т.2);

- даними протоколу огляду місця події від 08.01.2019 року з ілюстративною фототаблицею до нього, згідно з якими було оглянуто будинок АДРЕСА_2 , зафіксовано загальний вигляд вказаного будинку, його вхідних дверей, вигляд запірного пристрою на дверях будинку, вхідних дверей до вітальної кімнати вказаного будинку, вигляд печі, з якої було викрадено металевий верх плити. Також було виміряно отвір для плити розміром 80х40 см (а.п.6-9 т.2);

- даними заяви ОСОБА_10 від 12.01.2019 року про долучення до матеріалів кримінального провадження №0000016 звіту №190111/05-Л про проведення незалежної оцінки плити чугунної 2 комфорочної, яку в нього було викрадено з буд. АДРЕСА_2 . Також в заяві зазначено про викрадення разом з плитою полімерного мішка білого кольору, який не становить для нього матеріальної цінності (а.п.10 т.2);

- даними звіту №190111/05-Л про проведення незалежної оцінки плити чугунної 2 комфорочної, підготовленого ІНФОРМАЦІЯ_2 за замовленням ОСОБА_10 , згідно з яким вартість оцінюваного майна становить 347,00 гривень;

- даними протоколу проведення слідчого експерименту від 14.01.2019 року за участі ОСОБА_7 з відповідною ілюстративною фототаблицею до протоколу, відповідно до яких ОСОБА_7 відтворив на місці механізм своїх дій при вчиненні кримінального правопорушення, вказав на будинок по АДРЕСА_4 , звідки він 22.12.2018 року близько 12 год 00 хв викрав металеву плиту, а також на піч, з якої ним було викрадено верх плити на два кружки. Даний протокол ОСОБА_7 особисто підписав без жодних зауважень (а.п.39 т.2);

- даними висновку експерта №СЕ-19/106-23/4504-ТВ від 04.05.2023 року, відповідно до якого вартість пічної двоконфорочної металевої плити розміром 80х40 см станом на 22 грудня 2018 року могла становити 345,00 гривень (а.п.165 т.3).

По епізоду викраденням майна у потерпілої ОСОБА_9 , суд першої інстанції, обґрунтовуючи винуватість ОСОБА_7 , у вироку послався на наступні докази:

- дані протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 25.04.2019 року, згідно з яким до Хорошівського ВП Коростишівського ВП ГУНП в Житомирській області звернулась ОСОБА_9 із заявою про крадіжку продуктів з її холодильника у домоволодінні по АДРЕСА_3 в період часу з 19.04.2019 по 21.04.2019 (а.п.52 т.2);

- дані протоколу огляду місця події від 25.04.2019 року з фототаблицею до протоколу, відповідно до якого слідчим оглянуто морозильну камеру холодильника у будинку за адресою: АДРЕСА_3 . Зі слів ОСОБА_9 , у вказаному холодильнику зберігалось 2 кг м`яса, 2 кг сала та тушка качки вагою близько 2 кг (а.п.54-55 т.2);

- даними письмової заяви ОСОБА_7 , написаною ним власноручно, про добровільну видачу працівнику поліції частини продуктів, а саме качки в замороженому вигляді та куска м`яса, які він викрав у ОСОБА_9 з морозильної камери холодильника (а.сп.56 т. 2);

- дані протоколу проведення огляду місця події від 25.04.2019 року з фототаблицею до протоколу, в ході якого оглянуто продукти, видані ОСОБА_7 , зокрема: частину тушки качки та порізане м`ясо свинини, які були викрадені із морозильної камери холодильника ОСОБА_9 (а.п.57-58 т. 2,);

- дані протоколу огляду предметів від 27.04.2019 року з фототаблицею до протоколу, в яких зафіксовано масу тушки качки, яку видав ОСОБА_7 (а.п.60-61 т.2);

- дані заяви ОСОБА_9 від 26.04.2019 року, згідно з якою вона отримала від слідчого частину тушки качки та частину м`яса свинини, які були в неї викрадені 20.04.2019 року (а.п.63 т.2);

- дані протоколу слідчого експерименту від 27.04.2019 року, проведеного із підозрюваним ОСОБА_7 за участю понятих, з фотоілюстративною таблицею до протоколу, відповідно до яких ОСОБА_7 відтворив на місці механізм своїх дій при вчиненні кримінального правопорушення, зокрема у приміщенні літньої кухні будинку по АДРЕСА_3 , показав холодильник із нижнім розміщенням морозильної камери, з якого він 20.04.2019 року близько 21 год 00 хв викрав продукти харчування. Вказаний протокол слідчого експерименту від 27.04.2019 року підписаний ОСОБА_7 без будь-яких зауважень чи заперечень (а.п.81- 86 т.2).

- дані довідки Володарсько-Волинського кооперативного ринку, за змістом якої станом на 20.04.2019 вартість 1 кілограма м`яса свинини становить 110 грн 00 коп, 1 кілограма сала 60 грн 00 коп, 1 кілограма домашньої птиці качки, тушкою, - 80 грн 00 коп (а.п.59 т.2).

Вищенаведені докази, на переконання апеляційного суду, узгоджуються між собою та відповідають фактичним обставинам зазначеного кримінального провадження. Будь-яких даних, які б ставили під сумнів достовірність наведених у вироку доказів, не встановлено.

Відтак, колегія суддів вважає безпідставними апеляційні доводи захисника обвинуваченого про те, що в ході судового провадження вина обвинуваченого ОСОБА_7 не була доведена за всіма епізодами висунутого обвинувачення.

Апеляційний суд вважає, що розглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для здійснення сторонами наданих їм прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведеності їх переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення безпосередньо дослідив докази у справі та перевірив усі обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Тому оспорювання захисником встановлених за результатами судового розгляду фактичних обставин кримінального провадження, а також незгода з даною судом оцінкою доказів винуватості ОСОБА_7 з посиланням на власну оцінку, є непереконливими.

Так, не заслуговують на увагу апеляційні доводи захисника про залишення поза увагою судом першої інстанції показань потерпілого ОСОБА_10 про те, що під час крадіжки його майна він присутнім не був, а також доводи з приводу надання свідками ОСОБА_13 , ОСОБА_11 показань щодо обставин, очевидцями яких вони не були, з посиланням на показання із чужих слів (зокрема зі слів ОСОБА_12 та ОСОБА_9 ) як по епізоду викрадення майна у ОСОБА_10 , так і по епізоду викрадення майна у ОСОБА_9 .

Суд апеляційної інстанції зазначає, що той факт що потерпілий ОСОБА_10 та вищевказані свідки не були безпосередніми очевидцями події, що сталася 22.12.2018 року та 20.04.2019 року, а тому їх показання не є доказами причетності ОСОБА_7 до вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень, є безпідставними, оскільки вказані кримінальні правопорушення були вчинені в умовах неочевидності для сторонніх осіб, які б могли дати показання щодо їх конкретних обставин.

Відсутність потерпілого ОСОБА_10 при викраденні пічної плити ОСОБА_7 жодним чином не спростовує причетність останнього до скоєного злочину, більше того, якби потерпілий був безпосередньо присутнім в будинку під час викрадення вказаного майна, кваліфікація дій обвинуваченого за ознакою таємності могла бути іншою.

В той же час показання потерпілого ОСОБА_10 та свідків, яким зі слів ОСОБА_12 та зі слів ОСОБА_9 відповідно відомо, що плиту та м`ясо викрав саме ОСОБА_7 , не суперечать один одному та узгоджуються з зібраними досудовим слідством та дослідженими в судовому засіданні вищенаведеними письмовими доказами, які в сукупності підтверджують винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні таємного викрадення майна ОСОБА_10 та ОСОБА_9 .

Крім того, як обґрунтовано вказав суд першої інстанції, вирішуючи питання про допустимість показань цих свідків, місцевий суд виходив з правової позиції, викладеної в постанові Верховного Суду від 07.10.2021 року у справі №166/362/19, відповідно до якої показання, які містять висловлювання іншої особи, надані з метою доведення того, що інша особа висловилася саме так за певних обставин, не можуть вважатися показаннями із чужих слів відповідно до ст. 97 КПК України, оскільки у такому разі вони є повідомленням про факт висловлювання, який свідок безпосередньо спостерігав. Аналогічний висновок зробив Верховний Суд у постановах від 19 листопада 2019 року в справі № 441/845/17 (провадження № 51-8328км18), від 10 грудня 2020 року в справі № 331/609/17 (провадження № 51-8037км18) та від 25 лютого 2021 року в справі № 662/330/20 (провадження № 51-4458 км 20). Оскільки свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_13 повідомили про факти, які вони особисто сприймали, то такі показання правильно визнані судом першої інстанції допустимими доказами і з такими висновками погоджується апеляційний суд.

Позиція потерпілого ОСОБА_10 , що викраденням плити йому не спричинено значних збитків, не свідчить про не доведеність розміру заподіяної шкоди, яка є обов`язковою ознакою складу інкримінованого обвинуваченому злочину, передбаченому ч.3 ст.185 КК України, а свідчить виключно про те, що потерпілому не було спричинено значної матеріальної шкоди, а тому він претензій до обвинуваченого немає, що було враховано судом при призначенні покарання останньому.

Доводи захисника про те, що потерпілий не надав параметрів викраденої плити спростовуються показаннями самого потерпілого, який повідомив в суді першої інстанції ї орієнтовні розміри, що становлять 80х40 см.

Не заслуговують на увагу і твердження захисника з приводу того, що потерпілий в поліції підписав не відомі документи, оскільки в суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_10 підтвердив факт підписання необхідних документів, при цьому зазначив що їх точного змісту не пам`ятає, оскільки не є юридично грамотним.

Не прийнятими є і доводи захисника, що за ОСОБА_10 не оформлено право власності на будинок у АДРЕСА_4 , а тому він не може бути потерпілим та власником викраденої плити.

Відповідно до статті 30 Конституції України передбачено, що кожному гарантується недоторканість житла. Не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду. Лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна, чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, можливий інший, встановлений законом порядок проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду і обшуку.

Ці конституційні норми, що охороняють права і свободи людини, знайшли закріплення в Кримінальному процесуальному кодексі України як засади кримінального судочинства (статті 7, 13 КПК), за якими не допускається проникнення до житла чи іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Крім того, частиною першою статті 233 КПК передбачено, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Слід зазначити, що недоторканість житла та іншого володіння особи, яке включає в себе й недоторканість приватного та сімейного життя, передбачає більш широкі права особи і у кримінальному процесуальному аспекті більш широке поняття житла та іншого володіння особи, ніж це визначено в цивільному і житловому праві.

Так, згідно з частиною другою статті 233 КПК України під житлом особи розуміється будь-яке приміщення, яке знаходиться у постійному чи тимчасовому володінні особи, незалежно від його призначення і правового статусу, та пристосоване для постійного або тимчасового проживання в ньому фізичних осіб, а також всі складові частини такого приміщення. Не є житлом приміщення, спеціально призначені для утримання осіб, права яких обмежені за законом. Під іншим володінням особи розуміються транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи.

При цьому кримінальним і кримінальним процесуальним законом не встановлено обов`язковості такої ознаки житла особи чи її іншого володіння, як належність їх особі на праві власності (що включає право володіння, користування і розпорядження майном) чи на праві володіння як одного з елементів юридично забезпеченого права власності і як вид права на чужі речі (статті 317, 395 ЦК).

Виходячи з принципу недоторканості житла та іншого володіння особи та з огляду на визначення поняття іншого володіння особи, наданого в частині другій статті 233 КПК, під ним розуміються предмети матеріального світу, які перебувають законно або незаконно у фактичному стабільному (тривалому) і безперервному володінні фізичної особи та призначені, пристосовані чи спеціально обладнані для розміщення або зберігання її майна, вирощування чи виробництва продукції, забезпечення побутових та інших потреб особи, а також оснащені будь-якими пристосуваннями (огорожею, запорами, сигналізацією, охороною тощо), які роблять неможливими або ускладнюють проникнення до них. При цьому зазначення про законне чи незаконне володіння як житлом, так і "іншим володінням" особи вказує на будь-які підстави набуття особою фактичного права володіння цим майном (права мати річ), яке може бути як пов`язаним, так і не пов`язаним з юридичною фіксацією цього факту (отриманням права на річ).

Такої позиції дотримується і Європейський суд з прав людини, який у своїх рішеннях, визначаючи, зокрема поняття "житло", тлумачить його як місце (помешкання), де особа постійно проживає, незалежно від форми чи підстави такого проживання, утримує і облаштовує його, навіть якщо це здійснено з порушенням національного законодавства (справа "Барклі проти Сполученого Королівства" 1996 року).

Таким чином, встановлення законності чи незаконності фактичного володіння особи житлом чи іншим володінням знаходиться поза межами диспозиції статті 185 КК.

Колегія суддів враховує, що згідно довідки Хорошівської селищної ради від 16.01.2019 №48, будинок, який знаходиться в АДРЕСА_4 , належить ОСОБА_10 як спадщина після померлої баби ОСОБА_14 (а.п.49 т.2), а тому враховуючи вищевикладене, не оформлення потерпілим права власності у встановленому законом порядку, не свідчить про відсутність факту викрадення майна саме у потерпілого із проникненням у вказане житло.

Доводи апеляційної скарги про ненадання потерпілою ОСОБА_9 будь-яких показань у судовому засіданні на підтвердження вини ОСОБА_7 , на переконання апеляційного суду, не впливають на доведеність вини ОСОБА_7 по епізоду викрадення майна у вказаної потерпілої, оскільки вина ОСОБА_7 повністю підтверджена дослідженими судом вищенаведеними письмовими доказами.

Не бажання потерпілої ОСОБА_9 надавати показання безпосередньо в суді першої інстанції є її правом, що передбачено ст.56 КПК України. При цьому, колегія суддів враховує, що потерпілою ОСОБА_9 направлялась до суду заява про розгляд справи у її відсутності, в якій остання наголошувала, що саме ОСОБА_7 20.04.2019 року викрав з її морозильної камери м`ясопродукти коли гостював у її чоловіка ОСОБА_15 .

Крім того, із протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне право- порушення від 25.04.2019 року вбачається, що до Хорошівського BП Коростишівського BП ГУНП в Житомирській області звернулась ОСОБА_9 із заявою про крадіжку продуктів з її холодильника домоволодінні по АДРЕСА_3 .

Що стосується показань свідка ОСОБА_12 по епізоду таємного викрадення майна у ОСОБА_10 , апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано взяв їх до уваги як доказ винуватості ОСОБА_7 , оскільки вказаний свідок безпосередньо на власні очі бачила як в день крадіжки обвинувачений зі сторони будинку ОСОБА_10 ніс до себе у будинок, який розташований навпроти, прямокутний предмет у білому поліетиленовому мішку, який за розмірами подібний до пічної плити. Зрозуміло, що бачити що саме ніс обвинувачений свідок не могла, оскільки обвинувачений виносив викрадене майно у мішку, однак що це була саме металева плита встановлено сукупністю доказів. Крім того, під час розгляду справи в суді першої інстанції ні ОСОБА_7 , ні його захисник не повідомили суду, який прямокутний предмет у білому мішку, окрім плити ОСОБА_10 в день її крадіжки, 22.12.2022 року ОСОБА_7 ніс до свого домоволодіння.

Колегія суддів зауважує, що незгода захисника обвинуваченого з оцінкою судом першої інстанції доказів у кримінальному провадженні не може бути достатньою та обґрунтованою підставою для визнання їх недопустимими, а є лише способом захисту і намаганням спростувати ці докази, які об`єктивно вказують на вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 та ч.3 ст.185 КК України, з метою уникнення ОСОБА_7 відповідальності за скоєне.

В цій частині апеляційний суд визнає також необґрунтованими доводи сторони захисту про недопустимість ряду доказів, на яких ґрунтується вирок суду, з огляду на наступне.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 93 КПК України, сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених КПК України.

Докази, для їх допустимості, беручи до уваги положення ч. 1 ст. 86 КПК України, повинні бути отримані у порядку, встановленому КПК України. Недопустимий доказ не може бути використано при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до норм ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та іншими законами України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Стосовно доводів захисника про визнання недопустимими всіх доказів, які зібрано органом досудового розслідування по факту викрадення металевої плити з будинку, що належить ОСОБА_10 , з підстав того, що в матеріалах кримінального провадження № 000016 від 08.01.2019 року за ч.3 ст. 185 КК України відсутня постанова про призначення групи прокурорів, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції та зазначає наступне.

Як вбачається із матеріалів провадження, після заявлення захисником клопотання про недопустимість доказів з підстав не відкриття вказаної постанови, прокурором в судовому засіданні від 27.01.2022 року надано постанову заступника керівника Коростишівської місцевої прокуратури ОСОБА_16 від 08.01.2019 року про призначення групи прокурорів, відповідно до якої по кримінальному провадженню № 000016, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 08.01.2019 року за ч.3 ст.185 КК України, призначено групу прокурорів у складі: прокурорів Коростишівської місцевої прокуратури Житомирської області: ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 (а.п.174 т.2).

Наявність зазначеної постанови про призначення групи прокурорів на час проведення досудового розслідування підтверджується реєстром матеріалів досудового розслідування, долученим до обвинувального акту, а також копією витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань, сформованого 14.01.2019 року, за змістом якого процесуальне керівництво у кримінальному провадженні здійснює група прокурорів: ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 (а.п.246 т.2).

Колегія суддів також відхиляє апеляційні доводи захисника про визнання недопустимими всіх доказів недопустимими по епізоду викрадення майна у ОСОБА_9 через відсутність постанови про призначення слідчого (групи слідчих), які проводили досудове розслідування у даному кримінальному провадженні.

Так, об`єднана палата Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (справа №724/86/20; провадження № 51-1353кмо21) в контексті застосування приписів ст.110 КПК України зазначила, що зміст і значення процесуального рішення у формі постанови визначає не виключно його назва, а зміст, структура і обсяг викладеної у процесуальному рішенні інформації про визначення групи слідчих у кримінальному провадженні з огляду на приписи зазначеної статті кримінального процесуального закону.

Отже, процесуальне рішення керівника відповідного органу досудового розслідування про визначення групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, має відповідати вимогам ст. 110 КПК України. При цьому, враховуючи вимоги ч. 6 вказаної статті, таке рішення повинно бути виготовлене на офіційному бланку та підписане службовою особою, яка його прийняла.

Таким чином у разі, якщо процесуальне рішення про визначення слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, прийнято не у формі «постанови», а у формі «доручення», однак зміст, структура і обсяг викладеної у ньому інформації відповідають вимогам КПК України, то потрібно констатувати, що у відповідному кримінальному провадженні є процесуальне рішення, яким належно визначено слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування (постанова Верховного Суду колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 28.08.2023 № 461/6576/21).

Прокурором під час судового розгляду надано доручення від 25.04.2019 року начальника СВ Хорошівського ВП Коростишівського ВП ГУНП в Житомирській області про проведення досудового розслідування слідчим ОСОБА_20 . Вказане доручення за змістом, структурою і обсягом викладеної у ньому інформації відповідають вимогам КПК України, а тому у даному кримінальному провадженні є процесуальне рішення, яким належно визначено слідчого, який здійснюватиме досудове розслідування, що узгоджується з вищевикладеними висновками Верховного Суду, які були в повній мірі враховані судом першої інстанції при оцінці вказаних доводів сторони захисту.

Крім того, прокурором в судовому засіданні надано постанову заступника керівника Коростишівської місцевої прокуратури ОСОБА_16 від 25.04.2019 року про призначення групи прокурорів, відповідно до якої по кримінальному провадженню № 000159, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ч.2 ст. 185 КК України, призначено групу прокурорів у складі: прокурорів Коростишівської місцевої прокуратури Житомирської області: ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 (а.п.172 т.2).

Також суд зазначає, що доказів того, що постанови про призначення групи прокурорів по інкримінованим епізодам злочинної діяльності підроблені, або ж за фактом підробки документів розпочато кримінальне провадження, суду не надано та інформація щодо цього відсутня.

З огляду на викладене вище, постанови заступника керівника Коростишівської місцевої прокуратури ОСОБА_16 від 08.01.2019 року та від 25.04.2019 року є належними та допустимими процесуальними документами на підтвердження визначення групи прокурорів для розслідування кримінального провадження №000016 та кримінального провадження№ 000159.

Апеляційний суд відхиляє доводи захисника про те, що постанову про визначення групи прокурорів винесено 26.04.2019 року, оскільки вказане не підтверджується належними доказами та спростовується змістом даної постанови, яку складено саме 25.04.2019 року.

Той факт, що прокурор надав постанову на підтвердження суб`єктності працівників правоохоронного органу для ведення досудового розслідування лише під час судового провадження, також не має впливу на допустимість доказів.

В ході розгляду кримінального провадження захисник повідомив, що він не бажає знайомитись із протоколом додаткового відкриття матеріалів у порядку ст. 290 КПК України від 17.10.2023 року, згідно якого прокурором йому відкриті та долучені до цього протоколу наступні матеріали: постанова про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні № 0000016 від 08.01.2019; постанова про створення групи слідчих у кримінальному провадженні № 0000016 від 08.01.2019; постанова про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні № 0000159 від 25.04.2019; доручення про створення групи слідчих та проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000159 від 25.04.2019; лист ДУ «Житомирська виправна колонія № 4» від 24.08.2023 № 5/4/8-2858; лист ДУ «Житомирська установа виконання покарань № 8» від 04.09.2023 № 8/8621.

Протокол від 17.10.2023 року та указані матеріали направлені адвокату прокурором поштовим відправленням №810, яке особисто ним отримано 21.10.2023 року.

У відповідності до правових позицій, викладених в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 24.10.2022 у справі № 216/4805/20 - за загальним правилом сторона кримінального провадження зобов`язана письмово підтвердити протилежній стороні, а потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження - прокурору факт надання їм доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів (ч. 9 ст. 290 КПК).

При цьому, закон не визначає певної форми процесуального документа, яким би підтверджувався факт надання доступу та ознайомлення з матеріалами провадження, а лише встановлює, що цей факт повинен бути письмово підтверджений самим учасником кримінального провадження, якому надано доступ. Такі письмові документи повинні додаватися до матеріалів кримінального провадження як підтвердження того, що кожна із сторін виконала свої обов`язки і не порушила прав учасників кримінального провадження.

У відповідності до правових позицій, викладених у постанові Верховного Суду від 22.01.2022 року у справі № 361/7375/18, будь-яка сторона кримінального провадження може відмовитись від ознайомлення з наданими матеріалами, проте така відмова має бути письмово підтверджена, щоб у судовому засіданні суд мав можливість переконатися, що відповідною стороною були виконані вимоги частин 1, 2, 3 та 6 ст. 290 КПК України, а сторона, якій надавалися ці докази, добровільно відмовилась від ознайомлення з ними з власної волі.

Письмове підтвердження про відмову протилежної сторони від ознайомлення з наданими матеріалами є законною підставою для суду допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Якщо сторона кримінального провадження не надасть суду письмового підтвердження доступу до цих матеріалів іншій стороні, суд, відповідно до ч.12 ст.290 КПК України, не може допустити відомості, що містяться в цих матеріалах, як докази у кримінальному провадженні.

У разі, якщо одна зі сторін письмово не відмовляється від ознайомлення з матеріалами, до яких їй надано доступ, і своєю поведінкою зволікає з їх ознайомленням, протилежна сторона відповідно до положень ч. 10 ст. 290 КПК України має право звернутися з клопотанням до слідчого судді про встановлення цій стороні строку для ознайомлення з наданими матеріалами, після спливу якого відповідна сторона вважається такою, що реалізувала своє право на доступ до наданих матеріалів.

Лише при дотриманні цих умов суд може визнати, що сторонами було виконано вимоги частин 1, 2, 3 та 6 ст. 290 КПК України і допустити відомості, що містяться в цих матеріалах, як докази у кримінальному провадженні.

Вищевказана позиція узгоджується із висновками, викладеними у постанові Верховного Суду від 16 вересня 2021 року (справа № 522/1714/16-к, провадження № 51-40км18). У наведеній справі підозрюваний у присутності слідчого та двох понятих відмовився від ознайомлення з матеріалами досудового розслідування та отримувати копію обвинувального акта і реєстру до нього. Вказані факти підтверджено підписами понятих.

Крім того, у відповідності до правової позиції, викладеної в постанові Верховного Суду від 26.07.2023 по справі №333/989/18, кримінальні процесуальні норми не встановлюють обов`язку сторони захисту знайомитися з матеріалами, відкритими стороною обвинувачення, і реалізація права на ознайомлення з такими матеріалами залежить від власного уявлення про його доцільність та обрану стратегію і тактику процесуальної поведінки задля досягнення бажаного процесуального результату.

У даній справі за обвинуваченням ОСОБА_7 прокурором в порядку ст. 290 КПК України забезпечено стороні захисту можливість ознайомитись із відкритими у судовому засіданні матеріалами сторони обвинувачення, що підтверджується доказами вручення захиснику поштового відправлення з описом вкладення відповідних матеріалів. Право на ознайомлення із такими матеріалами сторона захисту використала на власний розсуд.

За вказаних обставин, наведені в цій частині доводи захисника щодо недопустимості доказів сторони обвинувачення є неспроможними.

Аргументи сторони захисту про нездійснення експертної оцінки металевої плити та визнання висновку судово-товарознавчої експертизи №СЕ-19/106-23/4504-ТВ від 04.05.2023 року недопустимим доказом, колегія суддів також не вважає слушними.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що на стадії досудового розслідування потерпілим ОСОБА_10 було надано звіт №190111/05-Л про проведення незалежної оцінки плити чугунної 2 комфорочної, підготовленого ІНФОРМАЦІЯ_2 за замовленням ОСОБА_10 , згідно з яким вартість оцінюваного майна становить 347,00 гривень.

Крім того, зважаючи на висловлену позицію сторони захисту щодо недопустимості всіх доказів, зібраних органом досудового розслідування, зокрема оспорювання вартості майна, яке викрадено, за клопотанням прокурора, що було заявлене після дослідження письмових документів та допиту всіх свідків, суд першої інстанції, з метою не порушення принципу змагальності та керуючись положеннями ч.1 ст. 332 КПК України, ухвалою від 23.03.2023 року призначив судову товарознавчу експертизу, на вирішення якої було поставлено питання щодо визначення ринкової вартості бувшої у використанні пічної двоконфорочної металевої плити розміром 80x40 см.

Відповідно до ч.1 ст.332 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторін кримінального провадження або потерпілого за наявності підстав, передбачених статтею 242 цього Кодексу, має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам.

Згідно ч.1 ст. 242 КПК України, експертиза проводиться експертом за зверненням сторони кримінального провадження або за дорученням слідчого судді чи суду, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. Не допускається проведення експертизи для з`ясування питань права.

З огляду на вказані положення закону, суд має право за клопотанням сторони кримінального провадження доручити проведення експертизи експертній установі, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. Твердження захисника про неможливість призначення експертизи на стадії судового розгляду є безпідставними та суперечать положенням ст.332 КПК України.

Колегія суддів вважає, що вказаний висновок експерта був отриманий у порядку, встановленому КПК України, з дотриманням вимог ст.69 КПК України, п.3.5. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, п.1.5 розділу ІV Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 08.10.1998, без істотного порушення прав та свобод людини, за змістом та формою відповідає вимогам статей 101, 102 КПК України.

При цьому висновок експерта №СЕ-19/106-23/4504-ТВ від 04.05.2023 року містить посилання на використані під час проведення експертизи інформаційні джерела, опис проведеного дослідження, обґрунтування вибраного методичного підходу визначення ринкової вартості об`єкта дослідження та її розрахунок, а також надано обґрунтовану відповідь на поставлене судом питання щодо ринкової вартості пічної металевої плити на дату її викрадення, зазначену в обвинувальному акті, в межах якого судом проводився судовий розгляд кримінального провадження.

Також в матеріалах провадження відсутні будь-які відомості, у яких експерт вказував про неможливість надання експертного висновку з причин відсутності об`єкта дослідження: металевої плити.

Отже, експерт для формування відповідних висновків не потребував у безпосередності дослідження цих об`єктів.

Те що вказане майно не надавалося безпосередньо експертові для дослідження, не є підставою для визнання висновку судово-товарознавчої експертизи недопустимим доказом узгоджується з висновками, викладеним у постановах Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 24 вересня 2020 року (провадження № 51-2125 км20, справа № 403/290/18) та від 20 липня 2022 року (провадження № 51-4070 км21, справа № 554/2977/18).

Таким чином, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що у цьому конкретному випадку ненадання експерту викраденого майна не є порушенням процесуального закону, яке б тягнуло за собою недопустимість доказів у цьому кримінальному провадженні.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, сторона захисту не порушувала питання перед судами попередніх інстанцій про призначення повторної товарознавчої експертизи для визначення вартості вищезазначеного майна. При цьому клопотань про допит експерта в порядку ст.356 КПК України сторона захисту також не заявляла.

Крім того, на спростування даних щодо вартості дослідженого майна стороною захисту не надано інших відомостей ні в суді першої інстанції, ні в суді апеляційної інстанції.

Також апеляційний суд зазначає про невмотивованість доводів захисника про порушення прав сторони захисту у зв`язку з тим, що ні обвинуваченого, ні його як захисника не було повідомлено про дату, час та місце проведення експертиз.

Так, апеляційний суд звертає увагу на те, що ОСОБА_7 неодноразово під час досудового розслідування та судового розгляду було роз`яснено його права, серед яких широкий спектр прав, якими КПК наділяє підозрюваних та обвинувачених осіб, у тому числі і право заявляти клопотання, яке ні ОСОБА_7 , ні його захисником реалізовано не було. Захисник та обвинувачений були присутні при розгляді клопотання прокурора про призначення судом товарознавчої експертизи та мали можливість поставити перед експертом питання, які їх цікавлять, однак таким правом не скористались, клопотань про їх особисту присутність під час проведення товарознавчої експертизи також заявлено не було.

При цьому, КПК України не покладає на суд, прокурора обов`язку повідомляти обвинуваченого про час і місце проведення експертизи.

Крім того, апеляційна скарга захисника не містить обґрунтувань, яким чином не повідомлення обвинуваченого та захисника про дату, час і місце проведення експертизи вплинуло б на достовірних проведених експертом досліджень.

Щодо посилання захисника на висновки Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, які викладені у постанові суду від 25.11.2019 року по справі №420/1667/18 (провадження № 51-10433 кмо 18), колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що в цій справі Об`єднана палата встановила, що сторона обвинувачення ні під час досудового розслідування, ні при судовому провадженні не зверталася до суду в порядку ст.243 КПК України про залучення експерта для визначення вартості майна та визначення розміру завданих матеріальних збитків. Об`єднана палата дійшла висновку, що за наведених обставин тільки шляхом залучення експерта і на підставі його висновку у цьому кримінальному провадженні могла бути встановлена вартість викраденого майна та розмір матеріальних збитків.

Разом з тим, у справі про обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 2, 3 ст. 185 КК України за клопотанням сторони обвинувачення та на підставі ухвали суду першої інстанції було проведено експертизу вартості металевої плити на час вчинення крадіжки, а тому розмір шкоди, заподіяної потерпілому підтверджено відповідним висновком експерта №СЕ-19/106-23/4504-ТВ від 04.05.2023 року.

Не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги щодо нездійснення експертної оцінки тушки качки та шматка м`яса.

В цій частині варто зазначити, що ні обвинувачений ОСОБА_7 , ні його захисник не оспорювали вартість викрадених тушки качки, м`яса i сала, в судовому засіданні будь-яких клопотань про призначення експертного дослідження їх вартості не заявляли.

Згідно правової позиці, Касаційного кримінального суду викладеної у справі № 420/1667/18 від 25.11.2019 року, в окремих кримінальних провадженнях для встановлення розміру матеріальних збитків не потрібні наукові, технічні a6o інші спеціальні знання, а достатньо загальновідомих i загальнодоступних знань для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування, про найменування викраденого товару та його вартості (наприклад, щодо вартості викраденої безпосередньо з магазину роздрібної торгівлі товарної продукції, на яку є роздрібна ціна) чи проведення простих арифметичних розрахунків (щодо розміру збитків у гривнях при викраденні цінних паперів, що мають грошовий еквівалент, та валютних коштів інших країн).

Вартість викрадених тушки качки, м`яса i сала визначена довідкою Xopoшівського кооперативного ринку, одразу після викрадення та подальшого зважування цих предметів, що відповідає вимогам ст. 242 KПK України.

Щодо не дослідження в судовому засіданні тушки качки та шматка м`яса, то суд першої інстанції виходив з того, що згідно постанови про визнання та приєднання до кримінального провадження речових доказів від 26.04.2019 року вилучену у ОСОБА_7 частину тушки качки вагою 1 кілограм 100 грамів та частину м`яса свинини було передано на відповідальне зберігання потерпілій ОСОБА_9 . Разом з тим, протягом усього часу розгляду даної справи ОСОБА_9 в судові засідання не з`являлась, приймати участь в судових засіданнях категорично відмовилась, про що свідчать її письмові заяви, подані до суду (а.п.127 т.1; а.п.169 т.2).

Додатково колегія суддів зазначає, що доводи апеляційної скарги про відсутність у матеріалах кримінального провадження як доказів тушки качки та м`яса, що були викрадені ОСОБА_7 у ОСОБА_9 пояснюється виконанням вимог ст.100 КПК Украпи, оскільки ці предмети є такими, що швидко псуються, а клопотань про їх дослідження у розумний строк сторона захисту не заявляла в ході судового розгляду.

Не заслуговують на увагу й твердження захисника про відсутність у матеріалах кримінального провадження як доказу викраденої ОСОБА_7 металевої плити, що спростовуються змістом пред`явленого обвинувачення, за яким ОСОБА_7 розпорядився указаною плитою на власний розсуд.

Аргументи захисника ОСОБА_8 стосовно недопустимості протоколів проведення слідчих експериментів від 14.01.2019 року та від 27.04.2019 за участю на той час підозрюваного ОСОБА_7 відхиляються апеляційним судом як безпідставні з огляду на наступне.

Відповідно до висновків об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладених у провадженні № 51-6070 кмо 19, приписи частини 4 статті 95 КПК про те, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано в порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу, мають застосовуватися лише до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійного процесуального джерела доказів згідно зі статтею 95 КПК. Показання необхідно розмежовувати з іншим самостійним процесуальним джерелом доказів - протоколом слідчого експерименту.

Заперечення обвинуваченим у судовому засіданні відомостей, які слідчий, прокурор перевіряв або уточнював за його участю під час слідчого експерименту, не може автоматично свідчити про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту.

Легітимна мета слідчого експерименту за участю підозрюваного досягається дотриманням встановленого порядку його проведення, забезпеченням реалізації прав особи як процесуальних гарантій справедливого судового розгляду та кримінального провадження в цілому.

Проведення слідчого експерименту у формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення підозрюваним зізнання у вчиненні кримінального правопорушення з метою його процесуального закріплення, належить розцінювати як допит, що не має в суді доказового значення з огляду на зміст частини 4 статті 95 КПК.

З матеріалів провадження вбачається, що слідчий експеримент по епізоду таємного викрадення майна у ОСОБА_10 проведено з дотриманням вимог статті 240 КПК України, за участю понятих. Під час вказаної слідчої дії підозрюваний ОСОБА_7 добровільно відтворив механізм своїх дій та обставини події на місці, а саме в будинку АДРЕСА_2 . Вказане підтверджується змістом протоколу проведення слідчого експерименту від 14.01.2019 року з фотоілюстрацією до протоколу, в якому проставлені підписи ОСОБА_7 і понятих про ознайомлення з їх змістом, будь-яких заяв, зауважень чи доповнень не надійшло.

Аналогічно з дотриманням вимог статті 240 КПК та за участю понятих проведено слідчий експеримент по епізоду таємного викрадення майна ОСОБА_9 , в ході проведення якого підозрюваний ОСОБА_7 добровільно відтворив механізм своїх дій та обставини події на місці, а саме у приміщенні літньої кухні будинку по АДРЕСА_3 . Зазначене підтверджується змістом протоколу проведення слідчого експерименту від 27.04.2019 року з фотоілюстрацією до протоколу, в якому проставлені підписи ОСОБА_7 і понятих про ознайомлення з їх змістом, будь-яких заяв, зауважень чи доповнень не надійшло.

Докази на спростування вказаного в матеріалах справи відсутні та стороною захисту не надано. Будь-які фактичні дані істотного порушення прав ОСОБА_7 внаслідок проведення указаної слідчої дії відсутні, про них не вказано як самим обвинуваченим, так і його захисником в поданій апеляційній скарзі. Протоколи, складені за наслідками проведення слідчої дії, відповідають вимогам статті 104 КПК.

Безумовно навіть визнання вини обвинуваченим під час проведення слідчого експерименту не є беззаперечним доказом і не звільняє слідчого, прокурора, суд від всебічної, повної та неупередженої перевірки та оцінки показань окремо та всієї доказової бази у сукупності відповідно до вимог ст.94 КПК України, що було повністю дотримано судом першої інстанції.

Посилання в апеляційній скарзі на упередженість суду першої інстанції не є переконливими.

Колегія суддів зауважує, що кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним та неупередженим судом, створеним на підставі закону (ч. 1 ст. 21 КПК України). Можливість неупередженого та об`єктивного розгляду справи є однією із фундаментальних засад здійснення правосуддя.

З метою забезпечення дотримання цієї гарантії учасники судового провадження наділені правом заявити відвід судді, який, відповідно до ч. 5 ст. 80 КПК України, повинен бути вмотивованим. Вичерпний перелік підстав, за наявності яких суддя підлягає відводу, визначений ст. 75, 76 КПК України.

Відповідно до ч. 4 ст. 80 КПК України заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду.

У рішенні Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) «Олександр Волков проти України» від 09 квітня 2013 року (заява № 21722/11) зазначається, що, як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ`єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно із суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (п. 104 рішення).

Стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного (рішення ЄСПЛ у справі «Білуха проти України» (Belukha v. Ukraine), п.п. 49, 50). Тест об`єктивності передбачає встановлення того, чи наявні доказані факти, які можуть викликати сумніви у неупередженості (рішення ЄСПЛ у справі «Кастільо Альгар проти Іспанії» (Castillo Algar v. Spain), п. 45). При визначенні наявності законних підстав сумніватися у безсторонності певного судді позиція особи, яка заявляє відвід, має важливе, але не вирішальне значення, вирішальним є те, чи є відповідні побоювання виправданими (рішення ЄСПЛ у справі «Ветштайн проти Швейцарії» (Wettstein v. Switzerland), п. 44).

Тобто, особиста безсторонність суду презюмується доки не встановлена на підставі доказів наявність виправданих побоювань щодо неупередженості судді чи колегії суддів. Водночас захисником не наведено будь-яких фактичних даних, які б могли слугувати підставою для сумніву в неупередженості суду та не надано жодного доказу, що суддя ОСОБА_1 будь-яким чином своєю поведінкою виразив прихильність чи упередженість до учасників провадження або існують інші обставини, що викликають сумнів у неупередженості колегії суддів.

Наведені захисниками доводи, зокрема направлення захисником ОСОБА_8 дисциплінарної скарги до Вищої ради правосуддя, не дають жодних підстав для сумнівів у неупередженості судді, що розглядав справу в суді першої інстанції у цьому кримінальному провадженні.

Заява про відвід не є безумовною підставою для відсторонення складу суду від участі у кримінальному провадженні. Позиція особи, яка заявляє відвід, має важливе, але не вирішальне значення. Вирішальним є можливість вважати такі сумніви об`єктивно обґрунтованими.

За таких обставин колегія суддів вважає, що наведені захисником доводи про упередженість судді суду першої інстанції належним чином перевірені в ході розгляду клопотання захисника про його відвід та не знайшли свого підтвердження, з чим погоджується суд апеляційної інстанції.

Переконливих доводів, які б ставили під сумнів законність та вмотивованість наведених висновків апеляційного суду, як і конкретних обґрунтованих аргументів, які б спростовували висновки суду першої інстанції та свідчили про неправильне застосування місцевим судом норм матеріального чи процесуального права за встановлених фактичних обставин у даній справі, подані апеляційні скарги сторони захисту не містять.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у провадженні, які були б підставами для скасування оскаржуваного судового рішення, апеляційним судом не встановлено.

Враховуючи вищенаведене, на переконання колегії суддів апеляційного суду, оскаржуваний вирок є законним та обґрунтованим, відтак апеляційні вимоги захисника не підлягають до задоволення.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Володарсько-Волинського районного суду Житомирської області від 30 жовтня 2023 року відносно ОСОБА_7 без змін.

На ухвалу апеляційного суду, яка набирає законної сили негайно після її проголошення, учасниками судового розгляду справи можуть бути подані касаційні скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії рішення.

Судді :