ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/372/24 Справа № 185/3086/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 червня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарями ОСОБА_5 , ОСОБА_6

за участю прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Дніпрі матеріали кримінального провадження №0000029 щодо ОСОБА_8 , за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_8 , поданих на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 жовтня 2019 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м.Павлограді Дніпропетровської області, має громадянство України, раніше не був засудженим, зареєстрований та мешкає у АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.3692 КК України, із призначенням покарання у вигляді штрафу у розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25 000 грн.

Відповідно до ст.55 КК України ОСОБА_8 призначено додаткове покарання у вигляді позбавлення права обіймати посади у правоохоронних органах строком на 5 років,

встановила:

Згідно вироку суду першої інстанції встановлено, що, ОСОБА_8 , обіймаючи за наказом начальника Головного управління Національної поліції у Дніпропетровській області №1/ос від 07.11.2015 року посаду заступника начальника слідчого відділу Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, будучи працівником правоохоронного органу та представником влади, вчинив корупційний злочин у сфері службової діяльності за таких обставин.

Так, 18.12.2015 року СВ Павлоградського ВП ГУНП у Дніпропетровській області до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено відомості та розпочато розслідування у кримінальному провадженні № 0003361 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.122 КК України, під час якого було з`ясовано, що тілесні ушкодження середньої тяжкості потерпілому ОСОБА_12 спричинені ОСОБА_13 .

ОСОБА_8 , як керівнику органу досудового розслідування, достовірно було відомо про обставини вчинення даного кримінального правопорушення, у зв`язку з чим у останнього виник злочинний умисел, направлений на отримання від ОСОБА_13 неправомірної вигоди за не притягнення того до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України.

У період з 20.12.2015 року по 31.01.2016 року (більш точного часу у ході досудового слідства не встановлено) у СВ Павлоградського ВП ГУНП у Дніпропетровській області за адресою: м. Павлоград, вул. Шевченка, 51, ОСОБА_8 , будучи працівником правоохоронного органу, усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи умисно та в своїх особистих інтересах, з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на отримання неправомірної вигоди для себе, у ході зустрічей з ОСОБА_13 неодноразово повідомляв останньому про можливість припинення кримінального переслідування ОСОБА_13 за відповідну грошову винагороду у розмірі 500 доларів США. На зазначені пропозиції ОСОБА_13 повідомив ОСОБА_8 , що у нього на даний час відсутні кошти.

За результатами досудового розслідування 31.01.2016 року ОСОБА_13 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України. Того ж дня обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0003361 стосовно ОСОБА_13 за ч.1 ст. 122 КК України направлено до Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області для розгляду по суті.

Зважаючи на це, усвідомлюючи, що не має повноважень вчиняти дії з використанням наданої влади в інтересах інших осіб, а саме приймати рішення про закриття кримінального провадження, однак, в силу службових відносин, будучи особисто знайомим з суддями Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області, наділеними повноваженнями на виконання функцій держави щодо прийняття рішень у кримінальних провадженнях, у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

03.02.2016 року заступник начальника СВ Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_8 , будучи працівником правоохоронного органу та представником влади, усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи умисно, з корисливих мотивів та в своїх особистих інтересах, з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на отримання неправомірної вигоди для себе, знаходячись на подвір`ї Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області за адресою: м. Павлоград, вул. Шевченка, 51, запропонував ОСОБА_13 передати йому неправомірну вигоду для себе у розмірі 10 000 грн за вплив на прийняття суддею Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області рішення про можливість закриття кримінального провадження №0003361 щодо обвинуваченого ОСОБА_13 за ч.1 ст.122 КК України, на підставі процесуальної відмови потерпілого ОСОБА_12 від обвинувачення, тобто, на підставі п.7 ч.1 ст.284 КПК України, на що ОСОБА_13 погодився.

Продовжуючи вчиняти вказаний злочин, та реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на зловживання впливом, ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисних мотивів 03.02.2016 року, приблизно о 19.30 годин, перебуваючи в автомобілі ВАЗ 2107 д/н НОМЕР_1 , який знаходився поруч з цехом телекомунікаційних послуг АДРЕСА_2 , одержав для себе від ОСОБА_13 частину з обумовленої раніше суми неправомірної вигоди у розмірі 3000 грн за вплив на прийняття суддею Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області, який є особою, уповноваженою на виконання функцій держави, рішення про закриття кримінального провадження № 0003361 відносно обвинуваченого ОСОБА_13 за ч.1 ст.122 КК України.

Продовжуючи вчиняти вказаний злочин та реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на зловживання впливом, ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисних мотивів 04.02.2016 року, приблизно о 20.30 годин, перебуваючи у салоні автомобіля ВАЗ 2107 д/н НОМЕР_1 , який знаходився поруч з ІНФОРМАЦІЯ_2 , за адресою: АДРЕСА_3 , одержав для себе від ОСОБА_13 решту з обумовленої раніше суми неправомірної вигоди у розмірі 7000 грн за вплив на прийняття суддею Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області, який є особою, уповноваженою на виконання функцій держави, рішення про закриття кримінального провадження № 0003361 відносно обвинуваченого ОСОБА_13 за ст. 122 ч. 1 КК України, після чого був затриманий працівниками правоохоронних органів.

У поданій апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді матеріалів кримінального провадження у суді першої інстанції, ОСОБА_11 , не оскаржуючи доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, як вони викладені у вироку суду та наданої судом правильної правової кваліфікації його дій за ч.2 ст.3692 КК України, просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого через м`якість, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним за ч.2 ст.3692 КК України із призначенням покарання "у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки; 3 років обмеження волі" (за текстом апеляційної скарги) та, на підставі ст.55 КК України, позбавити ОСОБА_8 права обіймати посади у правоохоронних органах строком на 3 роки.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції призначено ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 3692 КК України без достатнього врахування особи обвинуваченого, який визнаний винним у вчиненні умисного злочину у сфері службової діяльності з ознаками корупції, без наявності з його боку каяття у вчиненому, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність ОСОБА_8 .

Звертає увагу на допущену судом першої інстанції під час призначення покарання помилку: неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення більш суворого за розміром додаткового покарання, ніж передбачено загальною та особливою частиною КК України.

У поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та закрити кримінальне провадження щодо нього на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, оскільки не встановлено достатніх доказів для доведення його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 3692 КК.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що текст проголошеного вироку не відповідає тексту вироку, наявному в матеріалах провадження, який йому своєчасно не був вручений.

Апелянт стверджує, що вирок суду ґрунтується лише на припущеннях, оскільки судом не було доведено жодними належними та допустимими доказами, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 3692 КК, було ним вчинено.

Вказує на те, що суд вибірково навів у вироку зміст пояснень допитаних свідків (які суперечать за змістом із наведеними у обвинувальному акті обставинами) і аналогічно вибірково підійшов до аналізу показань, зробив це з обвинувальним ухилом, взагалі не надав аналізу та оцінки належності та допустимості отриманих речових доказів, матеріалів негласних (слідчих) розшукових дій, не перевірив доводи захисту про провокацію зі сторони обвинувачення, позбавив сторону захисту права надавати докази, відмовивши у задоволенні низки заявлених клопотань про доповнення судового слідства шляхом допиту свідків та отримання тимчасового доступу до речей і документів.

Посилається на те, що повідомлення про підозру та інші слідчі дії, здійснені органом досудового розслідування під час збирання доказів для доведення його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 3692 КК України, здійснені з порушенням встановленого порядку, без внесення відомостей про зазначене кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудового розслідування, тому, відповідно, є недопустимими.

Також вважає, що протокол про вчинення кримінального правопорушення складений із порушенням вимог ч. 3 ст. 104 КПК, оскільки складений у іншому, ніж зазначили свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , місці, що також, на думку апелянта, є підставою для визнання відомостей, які містяться в ньому, та відомостей, які зібрані на підставі вказаного протоколу, неналежними та недопустимими.

Крім того судом не проаналізовано доводи сторони захисту про недопустимість протоколу огляду особи та вручення грошових коштів від 03.02.2016 та не надано належної оцінки протоколу огляду особи та помітки грошових коштів від 04.02.2016 року, складеного у м. Павлограді Дніпропетровської області, оскільки вказані протоколи отримані не у порядку, передбаченому КПК.

Також не надано оцінку постанові про проведення освідування від 04.02.2016 року, у якій частина документу складена і заповнена власноручно слідчим ОСОБА_15 , який на це не мав процесуального права, у зв`язку з чим, за принципом доктрини плодів отруєного дерева, він є недопустимим, як і протокол освідування особи від 04.02.2016, оскільки він був складений на підставі вищевказаної постанови, яка складена не уповноваженою особою. Сам диск із відеозаписом освідування, стороні захисту у порядку ст. 290 КПК України захиснику та обвинуваченому не надавався, він належним чином не оформлений, і це є підставою для визнання його недопустимим доказом.

Зазначає, що судом покладено в основу обвинувального вироку та визнано допустимими доказами протоколи стосовно обшуків помешкання, автомобіля ОСОБА_8 та службових кабінетів, однак, ці процесуальні дії та зібрані докази на підставі вказаних процесуальних документів отримані із суттєвим порушенням норм кримінального процесуального законодавства.

Звертає увагу на те, що слідчий, порушуючи вимоги діючого КПК України, безпідставно провів упізнання ОСОБА_8 по фотознімкам, а не відносно живих осіб, без понятих та обмежився загальними фразами щодо прикмет особи, яку потрібно впізнати. Також слідчий належним чином не оглянув вилучені грошові знаки, не визнав їх своєю постановою у якості речових доказів, але, направив на експертне дослідження, що є незаконним.

Вказує, що зміст протоколів за результатами проведення НСРД у формі контролю за вчиненням злочину та аудіо-, відеоконтроль особи свідчать про провокацію злочину з боку працівників органів досудового розслідування та прокуратури, оскільки суду не надано жодного доказу на підтвердження того, що обвинувачений вчиняв дії, спрямовані на вимагання грошей або на прийняття обіцянки неправомірної вигоди від ОСОБА_13 .

Посилається на те, що відсутнє будь-яке рішення слідчого ОСОБА_15 про участь ОСОБА_12 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_13 у проведенні НСРД. В матеріалах провадження також відсутні і відомості щодо надання допуску ОСОБА_13 , понятим ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 до державної таємниці.

Суд першої інстанції не надав належної оцінки протоколу за результатами проведення НСРД від 05.02.2016, який складений з порушенням вимог КПК України, та не взяв до уваги доводи сторони захисту про порушення стороною обвинувачення вимог ст. 290 КПК під час складання протоколу про надання доступу до матеріалів кримінального провадження від 29.03.2016 та від 30.03.2016.

Також зазначає про відсутність у ОСОБА_13 процесуального статусу потерпілого і, відповідно, отримання свідчень від особи, статус якої судом визначений невірно. Поза увагою суду залишилось і те, що обвинувальний акт направлений до суду не уповноваженою особою, а сам судовий розгляд здійснювався судом із упередженістю.

Вказує на допущену судом першої інстанції помилковість наданої правової кваліфікації дій за ст.3692 КК України, оскільки, на даний момент неможливо застосовувати до осіб, які притягуються до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 3692 КК України, вказану статтю, оскільки, примітка статті, яка є невід`ємною її частиною, посилається на пункти 1-3 частини першої статті 4 Закону України Про засади запобігання і протидії корупції, який втратив чинність 01.09.2016.

Апелянт зазначає, що його причетність до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.3692 КК України, не доведена у суді прокурором, враховуючи вищенаведені порушення вимог закону та недопустимість сукупності зібраних по справі доказів.

Під час апеляційного перегляду:

- прокурор ОСОБА_7 частково підтримала викладені у апеляційній скарзі прокурора ОСОБА_11 вимоги: просила вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04.10.2019 року щодо ОСОБА_8 змінити у частині призначеного відповідно до вимог ст.55 КК України покарання у вигляді позбавлення ОСОБА_8 права обіймати посади у правоохоронних органах та зменшити розмір такого покарання до 3 років. Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 просила залишити без задоволення за необґрунтованістю викладених у ній вимог;

- обвинувачений ОСОБА_8 , його захисники ОСОБА_9 та ОСОБА_10 підтримали подану обвинуваченим ОСОБА_8 апеляційну скаргу у повному обсязі викладених у ній доводів та просили про скасування вироку суду і закриття кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, повторно дослідивши відповідно до поданого клопотання обвинуваченого частину доказів, перевіривши матеріали кримінального провадження у межах поданих апеляційних скарг та обговоривши наведені у них доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

За змістом пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, 1950 року: «Кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Однією із загальних засад кримінального провадження, передбачених п.10 ч.1 ст.7 та ст.17 КПК України, є презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка визначає, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Апеляційний суд вважає, що висновки місцевого суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, встановлених вироком суду, а також правова кваліфікація його дій за ч.2 ст.3692 КК України ґрунтуються на зібраних по справі та перевіреними судом доказах, є обґрунтованими та належним чином умотивованими.

Зокрема, провина ОСОБА_8 підтверджена:

- поясненнями допитаного судом свідка ОСОБА_12 , який пояснив про обставину існування кримінального провадження за ч.1 ст.122 КК України, внесеного до ЄРДР за його, ОСОБА_12 , заявою про спричинення ОСОБА_13 тілесних ушкоджень. Після проведення досудового розслідування справа була направлена слідчою ОСОБА_20 до суду. Наступного дня після повідомлення про це він зустрівся із ОСОБА_13 та ОСОБА_8 , який був за кермом червоної автівки "Жигулі" і під час спільної розмови ОСОБА_8 запропонував йому скласти розписку про відсутність з його боку претензій до ОСОБА_13 та з проханням закрити кримінальне провадження. Згодом він склав таку розписку у суді за власною ініціативою;

- даними дослідженого судом протоколу пред`явлення особи для упізнання за фотознімками від 25.03.2016 року (а.п.47-49 т.2), відповідно до якого свідок ОСОБА_12 упізнав ОСОБА_8 як співрозмовника під час сумісної зустрічі із ним та ОСОБА_13 у м.Павлограді;

- даними дослідженого судом протоколу огляду (у присутності понятих) від 21.03.2016 року матеріалів кримінального провадження №0003361 від 18.12.2015 року за ч.1 ст.122 КК України щодо ОСОБА_13 , де було виявлено протокол прийняття заяви ОСОБА_12 про вчинене кримінальне правопорушення (а.п.32-37 т.2);

- поясненнями допитаного судом свідка ОСОБА_14 , який зазначив, що знайомий із ОСОБА_8 по роботі і йому також відомо від ОСОБА_13 про обставину вимагання з боку ОСОБА_8 грошей із ОСОБА_13 за не притягнення того до кримінальної відповідальності. Він, ОСОБА_14 , приймав заяву про ці обставини від ОСОБА_13 у с. Богданівка Павлоградського району і згодом передав у Дніпро, де вона і була зареєстрована. Крім того, свідок приймав участь у помітці вручених ОСОБА_13 грошових коштів та при процедурах обшуку. Він виявив у куртці під час обшуку житла ОСОБА_8 куртку із грошовими купюрами номіналом по 100 грн, посвідчення працівника поліції на ім`я ОСОБА_8 та флеш-карту. Під час обшуку ніхто із квартири не відлучався. Крім того, свідок підтвердив свою участь у проведенні обшуку у службових кабінетах слідчих ОСОБА_21 та ОСОБА_22 і обставину виявлення там грошових коштів;

- поясненнями допитаного свідка ОСОБА_20 підлеглої обвинуваченого ОСОБА_8 , яка підтвердила обставину знаходження у її провадженні кримінального провадження щодо ОСОБА_13 за ч.1 ст.122 КК України; можливість виклику ОСОБА_13 для допиту її керівництвом; відсутність бажання потерпілого ОСОБА_23 контактувати із ОСОБА_13 під час досудового розслідування і направлення справи до суду. Свідок не змогла пояснити джерело походження знайдених у неї в кабінеті грошових коштів у розмірі 1500 грн;

- поясненнями допитаного судом свідка ОСОБА_24 , яка підтвердила, що була процесуальним керівником по кримінальному провадженню щодо ОСОБА_13 , який спричинив тілесні ушкодження ОСОБА_12 у грудні 2016 року; знає про обставину оголошення ОСОБА_8 як заступником начальника слідчого відділу оголошення про підозру ОСОБА_13 приблизно 31.01.2017 року. Свідку відомо про закриття кримінального провадження на стадії судового розгляду, у зв`язку із примиренням сторін ( які на стадії досудового розслідування такого наміру не мали);

- поясненнями допитаного судом свідка ОСОБА_25 - виконуючого обов`язки начальника слідчого відділу Павлоградського ВП, який підтвердив, що у вечірню пору доби (дати свідок не пам`ятає) він був запрошений у відділ поліції для проведення процедури обшуку у службових кабінетах. У службовому кабінеті слідчої ОСОБА_20 були виявлені грошові кошти. Свідок підтвердив право ОСОБА_8 за посадою проводити досудове розслідування;

- поясненнями допитаного судом свідка ОСОБА_13 , який, аналогічно із свідком ОСОБА_12 , пояснив про існування кримінального провадження щодо нього за подіями бійки із ОСОБА_12 у грудні 2015 року та спричинення ОСОБА_12 тілесних ушкоджень. Восени 2016 року від ОСОБА_26 надійшла пропозиція про можливість закриття кримінального провадження за винагороду у 1000 доларів США. Коли матеріали справи знаходились у суді, то кримінальне провадження було закрите у зв`язку із відмовою потерпілого від обвинувачення. У телефонному режимі ОСОБА_8 повідомив про необхідність передачі йому грошей у розмірі 500 доларів США. Свідок знайшов із зазначеної суми 3000 грн, зателефонував ОСОБА_8 із повідомленням можливості їх передати та повідомив правоохоронні органи про факт вимагання грошей та склав відповідну заяву. Після цього свідок зустрівся із ОСОБА_8 поблизу будівлі " ОСОБА_27 ", де передав тому 3000 грн. Згодом відбулась сумісна зустріч із ОСОБА_8 та ОСОБА_23 поблизу будівлі "Укртелекому" у м.Павлограді, під час якої ОСОБА_8 надавав Лежнєву вказівки щодо процесуальної поведінки того у суді як потерпілого задля закриття кримінального провадження, а ОСОБА_13 передав ОСОБА_8 решту грошей у розмірі 7000 грн, поклавши їх у ящик для речей задля виконання обіцянки ОСОБА_8 вирішити питання про закриття кримінального провадження у суді;

- даними дослідженого судом протоколу про прийняття заяви ОСОБА_13 про вчинене кримінальне правопорушення від 14 січня 2016 року та обставину вимагання ОСОБА_28 та ОСОБА_8 грошових коштів у якості неправомірної вигоди за закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_13 за ч.1 ст.122 КК України (а.п. 204 т.1);

- даними дослідженого судом протоколу огляду особи та вручення грошових коштів від 03.02.2016 року, відповідно до якого проведений огляд ОСОБА_13 та добровільно надані слідчому належні ОСОБА_13 грошові кошти у розмірі 3000 грн, з яких виготовлено ксерокопії (а.п.205-214 т.1);

- даними дослідженого судом протоколу огляду ОСОБА_13 та помітки грошових коштів (належних ОСОБА_13 7000 грн) від 04.02.2016 року ( а.п.215-226 т.1);

- даними дослідженого судом протоколу санкціонованого ухвалою слідчого судді Жовтневого райсуду м.Дніпропетровська від 04.02.2016 року обшуку службового кабінету слідчої ОСОБА_29 , під час якого були виявлені та вилучені грошові купюри номіналом 100 грн у сумі 1700 грн (а.п.231-233 т.1);

- даними протоколу санкціонованого ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 04.02.2016 року обшуку у присутності понятих ОСОБА_17 та ОСОБА_16 та у присутності дружини ОСОБА_8 ОСОБА_30 за місцем проживання ОСОБА_8 у АДРЕСА_1 , під час якого у чоловічій куртці виявлено грошові кошті у сумі 1200 грн купюрами по 100 грн та купюру номіналом 500 грн (а.п.4-7 т.2);

- даними протоколу обшуку автомобіля ОСОБА_8 , санкціонованого ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду Дніпропетровської області від 04.02.2016 року, відповідно до якого у присутності понятих ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , а також захисника ОСОБА_31 оглянутий автомобіль ВАЗ 2107, виявлені на кермі сліди люмінісцентної фарби та виявлені і вилучені грошові кошти (а.п.15-18 т.2);

- даними протоколу огляду від 05.02.2016 року, під час якого у присутності понятих ОСОБА_17 та ОСОБА_16 були оглянуті скріплені бірками пакети, у яких виявлені лазерний диск, флеш-накопичувач, чорна куртка, грошові кошти, картка та свідоцтво на транспортний засіб (а.п.26-29 т.2);

- поясненнями допитаного судом свідка ОСОБА_17 , який повідомив, що, дійсно, у 2016 році був понятим під час проведення процедури обшуку у квартирі ОСОБА_8 по АДРЕСА_4 . Під час обшуку у передпокої, була виявлена чорна чоловіча куртка, у якій виявлені та вилучені грошові кошти приблизно у сумі 1300 грн купюрами по 100 грн, портмоне із документами, флеш-карта та лазерний диск. Виявлені та вилучені речі описувались та упаковувались, він читав зміст складеного протоколу і підтверджує, що зміст протоколу співпадав із проведеною процедурою. Під час обшуку у одному із службових кабінетів були виявлені та вилучені грошові купюри номіналом по 100 грн у сумі 1500 грн і він також знайомився із змістом складеного протоколу і підписував його;

- поясненнями допитаного судом свідка ОСОБА_32 , які за змістом є аналогічними поясненням іншого свідка-понятого ОСОБА_17 ;

- поясненнями допитаного судом свідка ОСОБА_19 , який підтвердив свою присутність у якості понятого під час надання ОСОБА_13 помічених люмінісцентною фарбою грошових купюр. Згодом вони поїхали до селища "Хіммаш" м.Павлограда, де він побачив ОСОБА_8 , який відходив від червоної автівки, а потім тікав від працівників поліції. Останній під час затримання чинив опір. Після чого був проведений обшук автомобіля та одягу ОСОБА_8 ; у салоні були виявлені грошові кошти, робились освітлювались лампою УФЛ, змиви із важеля перемикання швидкості, ключів, важеля перемикання повороту. Речові докази описані та упаковані, про що він засвідчив своїм підписом;

- поясненнями допитаного судом свідка ОСОБА_18 , які за змістом тотожні поясненням свідка ОСОБА_19 ;

- поясненнями допитаного судом свідка ОСОБА_33 , який підтвердив суду обставину присутності у якості понятого під час процедури передавання ОСОБА_13 належних йому грошових коштів працівникам правоохоронних органів для подальшого передавання як предмета вимоги;

- поясненнями допитаного судом свідка ОСОБА_34 , який підтвердив свою присутність у якості понятого під час процедури передавання ОСОБА_13 належних йому грошей працівникам правоохоронних органів та процедури складання ОСОБА_13 заяви у с.Богданівка Павлоградського району заяви про вчинення злочину. Свідок ознайомлювався із протоколом огляду, але, не підписав документ з підстав того, що уперше приймав участь у таких процедурах і пропустив цю обставину;

- даними висновку експерта № 1/8.11/441 від 25.03.2016 року та фототаблиці до нього, відповідно до якого: - на представлених на дослідження банкнотах з серійними номерами: ЛА 6093489, ЗБ 0056511, ВД 8667160, ЛБ 2505300, ЛА 9781723, БР 3279483, ЗГ 1284621, ЛБ 1985870, СЖ 2600987, ВБ 6685024, ПА 1317352, ЕЕ 1495022, ЕЧ 5058831, АЄ 7378988, АВ 8079598, КТ 0198458, КС 1874477, Е3 6603417, МН 0792768, КЕ 7682724, ЕВ 8202309, А3 4631353, ГГ 4410270, ЕГ 1832705, АЕ 5459447, КЙ 1882825, ГВ 1447976, ВИ 0967394, ГЕ 0185637, на ключах, на ватних тампонах зі змивами з керма, з важеля переключення автомобіля марки " ВАЗ 2107" д/н НОМЕР_1 , на контрольному зразку ватного тампона, на фрагменті паперу зі зразком люмінесцентної речовини, виявлені сліди спеціальних хімічних речовин з люмінесценцією жовтого кольору в УФ променях. На ватних тампонах зі змивами з рук ОСОБА_8 , на контрольному зразку чистого ватного тампону, слідів речовин з люмінесценцією жовтого кольору в УФ променях, не виявлено; - виявлені сліди спеціальних хімічних речовин на представлених на дослідження банкнотах з серійними номерами: ЛА 6093489, ЗБ 00565Л, ВД 8667160, ЛБ 2505300, ЛА 9781723, БР 3279483, ЗП 284621, ЛБ 1985870, СЖ 2600987, ВБ 6685024,. ПА 1317352, ЕЕ 1495022, ЕЧ 5058831, АЄ 7378988, АВ 8079598, КТО 198458, КС 1874477, Е3 6603417, МН 0792768, КЕ 7682724, ЕВ 8202309, А3 4631353, ГГ 4410270, ЕГ 1832705, АЕ 5459447. КЙ 1882825, ГВ 1447976, ВИ 0967394, ГЕ 0185637, на ключах, на ватних тампонах зі змивами з керма, з важеля переключення автомобіля марки "ВАЗ 2107" д/н НОМЕР_2 , на контрольному зразку ватного тампона, на фрагменті паперу зі зразком люмінесцентної речовини, мають між собою спільну родову приналежність (т.2 а.п. 62 - 68).

Враховуючи вищевикладену сукупність досліджених та проаналізованих, відповідно до положень ст.94 КПК України, доказів, апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції про доведеність провини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.3692 КК України.

Колегія суддів, проаналізувавши доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 щодо допущеної судом невідповідності висновків суду фактичним обставинам матеріалам кримінального провадження, недопустимості повного обсягу зібраних по справі доказів внаслідок допущених як органами досудового розслідування, так і судом першої інстанції істотних порушень вимог діючого КПК, та співставивши наведені у скарзі обставини із наявними у матеріалах кримінального провадження доказами, вважає, що апеляційні вимоги обвинуваченого є необґрунтованими та такими, що задоволенню не підлягають за такими підставами.

Стадія досудового розслідування.

Як убачається із матеріалів провадження, підставою для внесення відомостей до ЄРДР щодо ОСОБА_8 стала заява ОСОБА_13 від 14 січня 2016 року (тобто, у період вже існуючого кримінального провадження № 0003361 від 18.12.2015 року щодо ОСОБА_13 за ч.1 ст.122 КК України), у якій той просить притягнути до кримінальної відповідальності ОСОБА_20 (слідчу по справі) і ОСОБА_8 як осіб, які вимагають грошові кошти за не притягнення ОСОБА_13 до кримінальної відповідальності за спричинення ним тілесних ушкоджень ОСОБА_12 (а.п.204 т.1).

Згідно із інформацією, яка міститься у рапорті слідчого ОСОБА_35 від 15.01.2016 року у межах кримінального провадження №0003361 щодо ОСОБА_13 за ч.1 ст.122 КК України до слідчої ОСОБА_20 звернувся потерпілий ОСОБА_12 із заявою щодо відсутності з його боку претензій до ОСОБА_13 та просив закрити кримінальне провадження. Далі, ОСОБА_20 та та ОСОБА_8 був викликаний ОСОБА_13 , у якого зазначені працівники правоохоронного органу почали вимагати грошові кошти у розмірі 500 доларів США за закриття кримінального провадження (а.п.203 т.1).

Як пояснив у судовому засіданні свідок ОСОБА_14 (і у вироку суду наведені такі пояснення із наступною відповідною оцінкою пояснень цього свідка), він відібрав у ОСОБА_13 зазначену заяву за місцем проживання того у с.Богданівка Павлоградського району і згодом передав її у м.Дніпро, де вона і була офіційно зареєстрована, тому, зазначення у протоколі про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення м.Дніпропетровськ не протирічить зазначеним свідком обставинам і не нівелює її як підставу подальшого внесення відомостей до ЄРДР (п.1 розділу 2 Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань), всупереч твердженням про це обвинуваченого.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 щодо відсутності надання належної судової оцінки витягу із ЄРДР від 16.01.2016 року як недопустимого доказу є безпідставними, оскільки, у розумінні положень ст.84 КПК України, витяг із ЄРДР не може вважатись доказом, адже засвідчує лише факт реєстрації відомостей про кримінальне правопорушення (п.4 ч.5 ст.214 КПК України).

Згідно із поданою ОСОБА_13 заявою, відповідно до положень ч.5 ст.214 КПК України (у редакції, яка діяла на той час), до ЄРДР були внесені відомості із попередньою правовою кваліфікацією за ч.3 ст.368 КК України (кримінальне правопорушення, віднесене до категорії тяжких). У разі наявності підстав, що зумовлюють зміну кваліфікації на стадії після повідомлення про підозру (заміна раніше повідомленої підозри або підстави для повідомлення нової), згідно із ст.279 КПК України слідчий, прокурор зобов`язаний виконати дії, передбачені ст.278 КПК України.

Відповідно до змісту постанови Верховного Суду від 10 жовтня 2023 року, ухваленої останньою за часом у межах зазначеного кримінального провадження щодо ОСОБА_8 , з огляду на те, що з самого початку досудового розслідування кваліфікація діянь особи є попередньою, а у цьому провадженні повідомлені відомості охоплювались складом тяжкого злочину, то й НСРД проводились у межах кримінального провадження щодо тяжкого злочину і, відповідно, порушення приписів ч.2 ст.246 КПК України у даному випадку відсутні.

Перевірити наявність або відсутність кваліфікуючої ознаки, як і складу злочину у цілому, можливо лише за результатом збирання доказів та їх оцінки під час досудового розслідування та судового розгляду, а не простим аналізом законодавства і даних щодо займаної посади, посадової інструкції, функціональних обов`язків тощо ( постанова Третьої судової палати КС ВС від 21.11.2022 року у справі №991/492/19).

У цьому кримінальному провадженні правову кваліфікацію дій ОСОБА_8 було змінено з ч.3 ст.368 на ч.2 ст.3692 КК України під час досудового розслідування, що підтверджується повідомленням про зміну раніше повідомленої підозри від 25.03.2016 року ( а.п.111-115 т.2),були внесені до ЄРДР, що і підтверджено відповідним витягом на а.п.191 т.3.

Суд касаційної інстанції визнав такі дії органу досудового розслідування по зміні правової оцінки діяння ОСОБА_8 виправданими.

Крім того, обидва витяги з ЄРДР із зазначенням кваліфікації дій за ч.3 ст.368 КК та у наступному за ч.2 ст.3692 КК України різні за змістом опису дій осіб, що спростовує твердження апеляційної скарги ОСОБА_8 у цій частині.

На підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, оперативним підрозділом УСБУ у Дніпропетровській області, за дорученням прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_36 . слідчому ОСОБА_15 проводилась негласна слідча дія та аудіо-, відеоконтроль ОСОБА_8 (а.п.85-87 т.2).

За результатами проведеної НСРД складений протокол від 04.02.2016 року, відповідно до якого отримано фактичні дані, які викладені у стенограмі прослуховування звукового файлу, яким зафіксована розмова між ОСОБА_26 та ОСОБА_13 ( а.п.88-90 т.2), із якої слідує те, що ОСОБА_8 зателефонував ОСОБА_13 та обумовив місце їхньої зустрічі, після чого 04 лютого 2016 року вони зустрілися та від`їхали до іншого місця на автомобілі ОСОБА_8 . ОСОБА_13 передав ОСОБА_8 7000 грн, а ОСОБА_8 жестами та словами «в бардачок» дав вказівку куди саме покласти грошові кошти. У подальшому ОСОБА_8 давав вказівки ОСОБА_13 що потрібно робити, щоб кримінальне провадження щодо нього закрили в суді. При цьому потерпілий ОСОБА_12 також був присутній певний проміжок часу в автомобілі, де ОСОБА_8 і його інформував про те, що потрібно написати розписку про відсутність претензій до ОСОБА_13 . Наголошував, що якби не поведінка ОСОБА_13 , то все закінчилося б у відділі поліції. Акцентував, що суддя знатиме про ситуацію. Крім того, із змісту зафіксованих розмов між ОСОБА_13 та ОСОБА_8 видно, зокрема, що 03 лютого 2016 року останній розумів мету зустрічі із ОСОБА_13 та висловив здивування, що ОСОБА_13 привіз лише 3000 гривень, що вказує на те, що розмір грошових коштів був обумовлений і відомий обом учасникам НСРД. Надалі ОСОБА_8 запитав ОСОБА_13 скільки він завтра йому привезе і що буде сидіти у в`язниці, якщо зробить щось не так. Також наголосив, щоб ОСОБА_13 йому завтра зателефонував.

Ухвала слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області від 29.01.2016 року щодо надання дозволу на проведення НСРД щодо ОСОБА_8 була відкрита стороні захисту і долучена до матеріалів провадження 06.06.2018 року після її вручення стороні захисту 25 травня 2018 року та надання можливості для підготовки до захисту (а.п.81,89 т.3). Дана обставина суперечить наведеним у апеляційній скарзі обвинуваченого доводам у цій частині.

Усі вищезазначені процесуальні документи постановлені належними посадовими особами, на підставах, зазначених у ст.271 КПК України ( враховуючи ступінь тяжкості внесеного до ЄРДР кримінального правопорушення за попередньою правовою кваліфікацією за ч.3 ст.368 КК України), їм обґрунтовано (відповідно до положень Зводу відомостей, що становлять державну таємницю) наданий гриф секретності, вони складені з дотриманням вимог ст.252 КПК України (а технічні носії інформаціі- упаковані відповідно до приписів ч.2 ст.106 КПК України із зазначенням дати на них, визнані речовими доказами), а допущені у постанові про проведення контролю за вчиненням злочину описки у даті народження обвинуваченого (а у протоколі контролю за вчиненням злочину від 24.02.16 р у номері кримінального провадження) не свідчать про незаконність їх у цілому (як про це зазначає у апеляційній скарзі ОСОБА_8 ), оскільки, із їх змісту убачається, що вони ухвалені та проводились саме щодо ОСОБА_8 як заступника начальника слідчого відділу Павлоградського ВП ГУНП України у Дніпропетровській області.

Посилання апеляційної скарги що відсутності у матеріалах справи постанови про залучення до проведення НСРД ОСОБА_12 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_13 та підтвердження допуску цих осіб до державної таємниці колегія суддів вважає неспроможними, оскільки, протоколи за підсумками проведених процесуальних дій за участю цих осіб ( обшук) не складались відповідно до положень глави 21 КПК України, їм не надавався гриф секретності. ОСОБА_13 надавав добровільну згоду на участь у проведенні НСРД, методи проведення яких, відповідно до положень ч.1 ст.246 КПК України, розголошенню не підлягають.

Аналогічно, доводи апеляційної скарги про те, що протокол огляду особи та вручення грошових коштів від 03.02.16 року, протокол огляду особи та помітки грошових коштів від 04.02.16 року відносяться до негласної слідчої дії, яка б мала проводитись відповідно до вимог ст.517 КПК України, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки, у цих процесуальних документах є посилання на ст.ст.234,237,223 КПК України, що не вказує на застосування режиму секретності (а.п.205,215).

Відсутність у матеріалах провадження фоноскопічної експертизи, на проведенні якої наполягав обвинувачений ОСОБА_8 задля мети ідентифікації голосів співрозмовників під час сумісної зустрічі у автомобілі ОСОБА_8 , не свідчить про неповноту проведеного досудового розслідування, оскільки зміст пояснень ОСОБА_13 , ОСОБА_12 свідчить про те, що вони обидва підтвердили обставину дійсності такої зустрічі і зміст розмови, про яку повідомили свідки, співпадає із зафіксованими під час проведення НСРД даними, що відображені у стенограмі.

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції щодо належності та допустимості у якості доказу протоколу огляду особи та вручення грошових коштів від 03.02.16 року та протокол огляду особи та помітки грошових коштів від 04.02.2016 року (т.1 а.п.205). Зазначені процесуальні дії проведені слідчим ОСОБА_15 (а не оперуповноваженими ОСОБА_14 та ОСОБА_37 як це стверджує у апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 ), містять відомості щодо роз`яснення присутнім понятим ОСОБА_38 та ОСОБА_39 їх права та обов`язки згідно із ст.11,13,15,223 КПК України, особисті підписи зазначених осіб.

Твердження обвинуваченого щодо наявності дружніх відносин між слідчим ОСОБА_15 та понятим ОСОБА_40 як підстава для надання критичної оцінки поясненням ОСОБА_33 як свідка у судовому засіданні нічим не обґрунтовані і матеріали провадження таких доказів зацікавленості ОСОБА_33 не містять.

Протокол огляду особи та помітки грошових коштів від 04.02.2016 року (а.п.215-216 т.1) також містить відомості щодо роз`яснення присутнім понятим ОСОБА_18 та ОСОБА_19 їх прав та обов`язків; процесуальна дія проведена слідчим ОСОБА_15 ; зазначений вид рідини, якою помічались добровільно надані ОСОБА_13 грошові кошти, їх розмір (7000 грн). Допитані судом обидва свідки підтвердили свою участь у якості понятих та присутність під час проведення цієї процедури у даному місці ОСОБА_13

Обидва протоколи підписані усіма учасниками без зауважень.

Матеріали кримінального провадження також свідчать, що, відповідно до ухваленої та власноруч підписаної прокурором відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_41 постанови (а.п.227 т.1), слідчий ОСОБА_15 ( якому прокурор доручив виконати зазначену процесуальну дію) провів освідування ОСОБА_8 (долоні рук) 04 лютого 2016 року (а.п.79-80 т.2) та склав за результатами проведення відповідний протокол.

Зазначений процесуальний документ відповідає за формою та змістом положенням діючого КПК України: він складений уповноваженою особою, у присутності понятих ОСОБА_18 та ОСОБА_19 (яким роз`яснено права та обов`язки і ці особи підтвердили у судовому засіданні дійсність проведення такої процедури за їх участю), містить опис процедури проведеного освідування ОСОБА_8 , підписи учасників, та складені власноруч ОСОБА_8 зауваження, які додані до протоколу. Відеозапис освідування був відкритий ОСОБА_8 та його захиснику ОСОБА_42 під час виконання ст.290 КПК України, разом із матеріалами кримінального провадження, без зауважень з боку сторони захисту (а.п.157-160 т.2).

04 лютого 2016 року за місцем проживання ОСОБА_8 ( АДРЕСА_1 ) був проведений санкціонований ухвалою слідчого судді Жовтневого райсуду м.Дніпропетровська від 04.02.16 року та на підставі доручення про проведення слідчих дій (а.п.194 т.2) обшук, під час якого у присутності понятих ОСОБА_17 та ОСОБА_16 та у присутності дружини ОСОБА_8 ОСОБА_30 у чоловічій куртці (яка належить ОСОБА_8 з огляду на наявність, крім грошей, службового посвідчення обвинуваченого) виявлено грошові кошті у сумі 1200 грн купюрами по 100 грн та купюру номіналом 500 грн (а.п.4-7 т.2).

Складений за результатами цієї слідчої дії протокол містить прізвища понятих, роз`яснення їм процесуальних прав та обов`язків, у ньому наявні відомості щодо адреси та фактичного володільця житла ОСОБА_8 , відображений перебіг проведення обшуку та час вручення копії протоколу обшуку ОСОБА_43 як момент закінчення вказаної процесуальної дії.

Колегія суддів звертає увагу на відповідність процедури обшуку вимогам діючого на той час КПК України у частині відсутності фіксування обшуку засобами фото-відеозйомки, оскільки обшук проведений 04 лютого 2016 року, а відповідні зміни до п.4 ч.3 ст.87 КПК України були внесені 16.11.2017 року.

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_8 про те, що грошові кошти під час обшуку у його житлі підкинуті оперуповноваженим ОСОБА_14 , не підтверджуються жодними поясненнями інших, присутніх під час обшуку осіб, які були допитані згодом у судових засіданнях.

Доводи обвинуваченого щодо ненадання належної оцінки клопотанню про обшук автомобіля, ухвалі слідчого судді від 04.02.2016 року та протоколу обшуку автомобіля від 04.02.2016 року (т. 2 а.п.11-20) колегія суддів не приймає до уваги з огляду на таке.

Клопотання містить відомості щодо належності автомобіля ВАЗ 2107, державний номер НОМЕР_1 , дружині обвинуваченого ОСОБА_43 на підставі свідоцтва про реєстрацію НОМЕР_3 (т.2 а.п.11-12), також містить відомості щодо надання слідчому судді витягу з ЄРДР та додатків на 10 аркушах.

Ухвала слідчого судді, незважаючи на наявність описки у номері провадження, містить відомості щодо особи, яка керує автомобілем - ОСОБА_8 , а також державний реєстраційний номер автомобіля, та вказівку на речі та документи, що підлягають вилученню, а тому істотних порушень вимог КПК України при постановленні вказаної ухвали не встановлено.

Порушень приписів ч.7 ст.223 КПК України щодо обов`язкового залучення не менше двох понятих та істотних порушень, відповідно до ст.87 КПК України, не встановлено, доводи щодо їх заінтересованості не є слушними, оскільки, не підтверджені жодними доказами. Протокол обшуку підписаний понятими, міститься запис про роз`яснення їм прав, що спростовує доводи апеляційної скарги.

Крім того, посилання обвинуваченого на те, що слідчий не проводив обшук автомобіля особисто, відлучався, не може бути взято до уваги, оскільки у вказаному протоколі обшуку та у запереченні до цього протоколу, який складений захисником ОСОБА_44 , відповідні зауваження відсутні (т.2 а.п. 17, 19-20), протокол складений слідчим, ним підписаний, а також вказані оперуповноважені, які приймали участь, та підписали цей протокол.

Доводи обвинуваченого про те, що диск не був відкритий в порядку, передбаченому ст.290 КПК України, не вказують на допущені порушення, оскільки стороні захисту надана копія відеозапису відповідно до протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 30.03.2016 року (т.2 а.п.157-160).

Вилучені грошові кошти визнані речовими доказами без накладення на них арешту (т.2 а.п.57-59, 70-72) на підставі ст.ст. 40, 94, 98, 100, 110 КПК України, а тому порушень КПК України, зокрема ч.2 ст.100 КПК України не встановлено.

Як зазначалось вище, даними висновку експерта № 1/8.11/441 від 25.03.2016 року та фототаблиці до нього, встановлено, що на представлених на дослідження банкнотах з серійними номерами: ЛА 6093489, ЗБ 0056511, ВД 8667160, ЛБ 2505300, ЛА 9781723, БР 3279483, ЗГ 1284621, ЛБ 1985870, СЖ 2600987, ВБ 6685024, ПА 1317352, ЕЕ 1495022, ЕЧ 5058831, АЄ 7378988, АВ 8079598, КТ 0198458, КС 1874477, Е3 6603417, МН 0792768, КЕ 7682724, ЕВ 8202309, А3 4631353, ГГ 4410270, ЕГ 1832705, АЕ 5459447, КЙ 1882825, ГВ 1447976, ВИ 0967394, ГЕ 0185637, на ключах, на ватних тампонах зі змивами з керма, з важеля переключення автомобіля марки " ВАЗ 2107" д/н НОМЕР_1 , на контрольному зразку ватного тампона, на фрагменті паперу зі зразком люмінесцентної речовини, виявлені сліди спеціальних хімічних речовин з люмінесценцією жовтого кольору в УФ променях. На ватних тампонах зі змивами з рук ОСОБА_8 , на контрольному зразку чистого ватного тампону, слідів речовин з люмінесценцією жовтого кольору в УФ променях, не виявлено; - виявлені сліди спеціальних хімічних речовин на представлених на дослідження банкнотах з серійними номерами: ЛА 6093489, ЗБ 00565Л, ВД 8667160, ЛБ 2505300, ЛА 9781723, БР 3279483, ЗП 284621, ЛБ 1985870, СЖ 2600987, ВБ 6685024,. ПА 1317352, ЕЕ 1495022, ЕЧ 5058831, АЄ 7378988, АВ 8079598, КТО 198458, КС 1874477, Е3 6603417, МН 0792768, КЕ 7682724, ЕВ 8202309, А3 4631353, ГГ 4410270, ЕГ 1832705, АЕ 5459447. КЙ 1882825, ГВ 1447976, ВИ 0967394, ГЕ 0185637, на ключах, на ватних тампонах зі змивами з керма, з важеля переключення автомобіля марки "ВАЗ 2107" д/н НОМЕР_2 , на контрольному зразку ватного тампона, на фрагменті паперу зі зразком люмінесцентної речовини, мають між собою спільну родову приналежність (т.2 а.п. 62 - 68).

Доводи апеляційної скарги щодо незаконного проведення експертиз №13/2.3-66 від 25.02.2016 та №1/8.11/441 від 25.03.2016 (т.2 а.п.54-56, 62-68) є безпідставними, оскільки вказані висновки містять відомості щодо попередження експертів про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384, 385 КК України, що власноручно засвідчено під підпис експертами, чим дотримано положення ч.2 ст.102 КПК України, а тому вони є належними та допустимими доказами. Твердження щодо направлення на експертизу об`єктів, що не мали статусу речового доказу, то відповідно до постанов про визнання речовими доказами (т.2 а.п. 57-59, 70-72), то саме за результатами експертних досліджень встановлені ознаки об`єктів, що були направлені на експертизу, які відповідають критеріям речових доказів, а тому в цій частині порушень КПК України не встановлено.

Посилання апеляційної скарги на те, що згідно із висновком експерта №1/8.11/441 від 25.03.2016 на ватних тампонах зі змивами з рук ОСОБА_8 , на контрольному зразку чистого ватного тампону, слідів речовини з люмінесценцією жовтого кольору в УФ променях, не виявлено, не вказує на невинуватість ОСОБА_8 , вина якого підтверджується сукупністю доказів зазначених у вироку суду.

Протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками (т.2 а.п.47-50), містить посилання на те, що ОСОБА_12 може впізнати особу та за якими ознаками, доводи щодо того, що слідчий попередньо показував особі, яка впізнавала, особу, яку необхідно впізнати, є припущеннями, зазначеними в апеляційній скарзі, а доводи щодо не встановлення джерела походження фотографій та відсутності опису сторонніх осіб не вказують на допущені порушення ст.228 КПК України, вимоги якої дотримано.

Під час виконання вимог ст.290 КПК України, ознайомившись із повним обсягом відкритих матеріалів кримінального провадження, ані ОСОБА_8 , ані його захисник ОСОБА_45 , підписавши власноруч відповідний протокол про ознайомлення із матеріалами провадження та виконання ст.290 КПК України, не зауважували про виявлені ними під час проведення досудового розслідування порушення вимог діючого КПК України, про які згодом обвинувачений зазначив у апеляційній скарзі ( а.п.158 т.2).

Твердження обвинуваченого щодо не відкриття матеріалів кримінального провадження його захисникам ОСОБА_10 та ОСОБА_46 не заслуговують на увагу, оскільки, відповідно до ч.1 ст.290 КПК України, ОСОБА_8 особисто в протоколі зазначив, що бажає знайомитися з матеріалами досудового розслідування за участю захисника ОСОБА_31 (т.2 а.п.154), а тому, порушення права на захист обвинуваченого не убачається.

Колегія суддів не вбачає і зазначених у апеляційній скарзі ОСОБА_8 порушень ч.1 ст.291 КПК України щодо затвердження обвинувального акту прокурором, оскільки, вказаний прокурор включений до групи прокурорів (т.1 а.п. 5, 202). Посилання у апеляційній скарзі на порушення приписів п.21.3 наказу ГПУ від 26.07.2013 №4гн-1 щодо підписання обвинувального акту старшим прокурором групи не відповідає детальному змісту цієї норми, оскільки, вона стосується інших за видом і змістом процесуальних документів - зміни обвинувачення, додаткового обвинувачення, відмови від обвинувачення.

Разом з тим, під час перевірки доводів апеляційної скарги ОСОБА_8 про порушення його права на захист під час стадії досудового розслідування, колегія суддів звертає увагу, що, відповідно протокол про затримання ОСОБА_8 був складений 05 лютого 2016 року з 03 години 30 хвилин до 04 години 20 хвилин; у ньому наявна відмітка про позбавлення ОСОБА_8 можливості здійснити телефонний дзвінок захиснику і про це право ОСОБА_8 заявляв. Фактичне ж затримання ОСОБА_8 визначено у цьому протоколі 04 лютого 2016 року, о 20 годині 45 хвилин.

Такі дії свідчать про порушення вимог п.2 ч.1 ст.49 КПК України і, відповідно, протокол огляду автостоянки із розташуванням на ній автомобіля за адресою: АДРЕСА_4 , від 04.02.2016 року не може бути визнаний допустимим і підлягає виключенню. Інші слідчі дії були проведені за участю захисника і процесуальних порушень під час їх проведення не убачається.

Стадія судового розгляду матеріалів кримінального провадження.

Як убачається із змісту апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , він посилається на допущені, на його думку, судом під час судового розгляду матеріалів кримінального провадження істотні порушення вимог КПК України:

- вибірковість викладених судом пояснень свідків у тексті вироку та така ж вибірковість оцінки цих пояснень,

- відсутність викладеного аналізу та оцінки як допустимості і належності отриманих речових доказів, так і заявлених стороною захисту доводів про наявність провокації з боку правоохоронних органів;

- помилковість наданої правової кваліфікації дій за ч.2 ст.3692 КК України;

- упередженість суду під час розгляду матеріалів кримінального провадження.

Апелянт вважає, що суд позбавив сторону захисту права надавати докази, оскільки, відмовив у задоволенні клопотань про доповнення судового слідства шляхом допиту свідків та отримання тимчасового доступу.

Обвинувачений також звертає увагу на невідповідність тексту проголошеного йому вироку тому тексту вироку, який наявний у матеріалах провадження і копія якого не була йому вручена.

Колегія суддів, проаналізувавши матеріали кримінального провадження у цій частині доводів апеляційної скарги обвинуваченого, не встановила доведеності зазначених у скарзі обставин та ознак упередженості складу суду під час судового розгляду справи.

Так, відповідно до ст.75 КПК України, слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні у разі наявності визначеного у цій статті закону переліку обставин. 27 березня 2019 року обвинуваченим ОСОБА_8 був заявлений відвід головуючому по справі судді ОСОБА_47 . Він належним процесуальним способом був розглянутий і у задоволенні відмовлений судовою ухвалою за відсутністю законних підстав для задоволення відводу ( а.п.263 т.3).

Обставина звернення судді ОСОБА_48 із заявою до Павлоградського ВП ГУНП України у Дніпропетровській області про втручання ОСОБА_8 у його діяльність як судді не може у даному випадку свідчити про неупередженість з огляду на відсутність прийнятих процесуальних рішень правоохоронними органами щодо наявності підстав для внесення таких відомостей до ЄРДР ( а.п.178 т.6).

Ухвалений за результатами судового розгляду вирок відповідає за формою та змістом вимогам ст.374 КПК України: у ньому викладено формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним щодо ОСОБА_8 , викладені дані щодо способу вчинення ним кримінального правопорушення, і мотиви вчиненого; наведені докази на підтвердження встановлених судом обставин.

Так, судом досліджений повний обсяг наданих стороною обвинувачення доказів: допитані свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , ОСОБА_19 , ОСОБА_18 , ОСОБА_49 , ОСОБА_50 , які були понятими під час проведення обшуків, освідування затриманого ОСОБА_8 та процедури помітки та вручення ОСОБА_13 грошових знаків, свідок ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , ОСОБА_51 та ОСОБА_52 ; допитані у якості свідків працівники правоохоронних органів: ОСОБА_14 , ОСОБА_29 , ОСОБА_22 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , досліджений повний обсяг ( 26 позицій) наданих письмових доказів.

Суд умотивував належним чином свої висновки щодо необхідності надання критичної оцінки поясненням дружини та брата ОСОБА_8 ОСОБА_30 та ОСОБА_52 у частині тверджень про неналежність ОСОБА_8 виявленої під час обшуку житла куртки та виявлених грошей. Судом також надана критична оцінка доводам ОСОБА_8 щодо неналежності як доказу протоколу прийняття від ОСОБА_13 заяви про вчинення кримінального правопорушення та матеріалів НСРД.

Колегія суддів погоджується із такими висновками суду і навела вище свої обґрунтування такого рішення.

На підставі аналізу сукупності досліджених доказів судом першої інстанції також надана правильна правова кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.3692 КК України як одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

Відповідно із викладеною у постанові Об`єднаної палати КС у складі ВС від 29.03.2021 року правової позиції ( справа № 554/5090/16-к провадження № 51-1878кмо20) визначено, що безпосередньо у тексті ст. 369-2 КК відсутні приписи, що визначають ознаки суб`єкта цього злочину. Отже, висновок про те, чи є суб`єкт зазначеного злочину загальним чи спеціальним, обумовлений системними зв`язками кримінально-правових норм, передбачених як ст. 3692 КК, так й іншими статтями КК, де законодавець визначає зміст ознак відповідних злочинів.

Так, приміткою 3 до ст. 354 КК визначено ознаки пропозиції і обіцянки неправомірної вигоди працівнику підприємства, установи чи організації, особі, яка надає публічні послуги, або службовій особі (для застосування статей 354, 368, 3683-370 цього Кодексу).

Норми закону України про кримінальну відповідальність утворюють собою систему, побудовану за чіткими критеріями, де дефінітивні норми підпорядковуються встановленим законом вимогам та правилам. Законодавець, визначає поняття (їх зміст та обсяг) там, де вони вперше застосовуються в КК, і не повторює їх визначення в інших розділах, де вони використовуються в тому ж значенні.

У частині 2 ст. 3692 КК у тому ж значенні, що і в примітці до ст. 354 КК, застосовуються поняття пропозиція і обіцянка неправомірної вигоди як форми зовнішнього виявлення суспільно небезпечного діяння. Водночас щодо визначення ознак суб`єкта злочину і кінцевого адресата протиправного впливу норма, викладена в ч. 2 ст. 3692, є спеціальною стосовно норм, викладених у статтях 354, 368, 3683, 3684 (включаючи примітки до них) зазначеного Кодексу. Ознаки цього злочину визначаються виключно з огляду на сутність та системні зв`язки зазначеної кримінально-правової норми з іншими наведеними нормами.

Джерелом протиправного впливу, що визначений ч. 2 ст. 3692 КК, є особа, яка приймає пропозицію, обіцянку або одержує неправомірну вигоду для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, або пропонує чи обіцяє (погоджується) здійснити вплив за надання такої вигоди.

Оскільки диспозиція ч. 2 ст. 3692 КК текстуально не конкретизує характеру впливу на особу, уповноважену на виконання функцій держави, Об`єднана палата виходить із того, що поняттям впливу охоплюється в тому числі використання дружніх, родинних, особистих стосунків з особою, уповноваженою на виконання функцій держави, тощо.

В контексті визначення ознак передбаченого цією нормою складу злочину зміст поняття «вплив» законодавець жодним чином не обмежує лише «впливом з використанням влади або службового становища», який є лише одним із способів вчинення цього злочину. Такий вплив полягає в тому, що службова особа завдяки своєму становищу вживає заходів до вчинення дій іншими особами (непідпорядкованими їй і які не перебувають від неї в службовій залежності), де використовує службовий авторитет, свої зв`язки зі службовими особами, інші можливості, обумовлені займаною посадою.

Отже, суб`єктом злочину, передбаченого ст. 3692 КК, може бути будь-яка особа, яка в уяві того, хто здійснює підкуп, здатна здійснити реальний вплив на особу, уповноважену на виконання функцій держави чи місцевого самоврядування.

Щодо значення для кваліфікації за ч. 2 ст. 3692 КК редакції закону України про кримінальну відповідальність, де пункти 1-3 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», до яких відсилає примітка до ст. 3692 КК у редакції Закону України № 770-VIII від 10 листопада 2015, втратили чинність у зв`язку з набранням чинності та введенням у дію Закону України «Про запобігання корупції» Об`єднана палата виходить з такого.

Примітка до ст. 3692 КК є її невіддільною частиною, яка визначає обсяг і зміст понять у кримінально-правових нормах, передбачених цією статтею, і за умови, що її зміст відсилає до чинного Закону, визначений там перелік осіб не підлягає довільному тлумаченню, відмінному від його приписів. Сама наявність у чинній редакції ст. 3692 КК примітки унеможливлює відмінне від застосованого в ній законодавчого визначення з`ясування кола осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. Лише за відсутності змістовної складової примітки ст. 3692 КК через посилання на не чинний на момент вчинення злочину Закон правозастосовник має підстави вважати оціночним поняття «особа, уповноважена на виконання функцій держави» і встановлювати його зміст за правилами тлумачення.

У примітці до ст. 3692 КК з 26 квітня 2015 року по 20 березня 2020 року стосовно визначення осіб, уповноважених на виконання функцій держави, містилось посилання на пункти 1 - 3 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», який втратив чинність з 26 квітня 2015 року.

Водночас наявне у цій примітці посилання на Закон України «Про засади запобігання і протидії корупції», що втратив чинність, не дає підстав для тверджень про втрату чинності в цей період у цілому ст. 3692 КК.

Важливим чинником, що значною мірою визначає встановлення змісту кримінально-правової норми для цілей її застосування, є ставлення законодавця до кримінальної правової оцінки певного виду суспільно-небезпечних діянь. Формування законодавства є сферою діяльності виключно законодавця, який своє ставлення до змісту кримінально-правової заборони та ознак злочинів, передбачених ст. 3692 КК, недвозначно виявив, унісши до неї зміни Законом України від 4 березня 2020 року № 524-IX, згідно з яким розширив коло кінцевих адресатів зловживання впливом та посилив покарання за нього.

Зміст ані закону України про кримінальну відповідальність, ані законів, до яких він відсилає для встановлення змісту та обсягу окремих понять, що визначають ознаки складу злочину в ч. 2 ст. 3692 КК, не містять вказівок на наміри законодавчого органу пом`якшити закон через декриміналізацію (хоча б часткову) передбачених там діянь або через встановлення менш суворого виду чи розміру покарання.

Суд першої інстанції, надавши оцінку змісту досліджених доказів, під час вирішення питання про кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 3692 КК обґрунтовано виходив з того, що він є представником влади, як заступник начальника слідчого відділу Павлоградського відділу поліції ГУ НП в Дніпропетровській області був обізнаний про обставини вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_13 , який, у свою чергу, як надавач неправомірної вигоди, був впевнений, що ОСОБА_8 як отримувач такої вигоди міг реально впливати на суддю, у провадженні якого перебуває справа, з метою закриття кримінального провадження.

Щодо твердження апеляційної скарги ОСОБА_8 про наявність з боку правоохоронних органів провокації по створенню ситуації з метою спонукати його до вчинення злочину, то колегія суддів ( із врахуванням викладених у останній за часом Постанові КС ВС позицій у цьому кримінальному провадженні від 10.10.2023 року) зазначає про таке.

Із правових позицій, викладених у рішеннях ЄСПЛ «Раманаускас проти Литви», № 55146/14, 20 лютого 2018 року, «Баннікова проти Росії», № 18757/06, 04 листопада 2010 року, «Матановіч проти Хорватії», № 2742/12, 04 квітня 2017 року вбачається, що провокація вчинення злочину наявна, якщо злочин не був би скоєний без втручання правоохоронних органів, зокрема у випадках, коли:- були активні дії правоохоронних органів;- з їх боку мало місце спонукання особи до вчинення злочину (наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування).

Вплив правоохоронного органу на хід подій з використанням НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину, коли цей орган лише приєднується до протиправної діяльності, а не ініціює її, повинен розцінюватися не як провокація, а як таємна робота, що не містить ознак зловживань з огляду на обов`язок правоохоронних органів протидіяти злочинам.

За відсутності ознак послідовного цілеспрямованого схиляння до кримінального правопорушення та наявності інформації про самостійну попередню підготовку винного до його вчинення сам по собі факт відповідної пропозиції не дає достатніх підстав для висновку, що звернення конкретної особи мало вирішальний вплив на формування злочинного наміру та що в іншому випадку злочин не було би вчинено.

У провадженнях, в яких йдеться про можливу провокацію злочину, необхідно враховувати чи існували відносини між надавачем і одержувачем неправомірної вигоди безвідносно до правоохоронних органів, чи існували питання, у вирішенні яких був зацікавлений надавач неправомірної вигоди і які міг або обіцяв вирішити одержувач неправомірної вигоди до того, як правоохоронним органам стало відомо про ці факти. Така інформація дозволить зробити висновок про вплив правоохоронних органів на хід подій і, як наслідок, про наявність або відсутність ознак провокації злочину.

Фактично про провокацію злочину може йтися тоді, коли правоохоронні органи штучно створили ситуацію, з метою спонукати особу до вчинення злочину. Однак якщо правоохоронні органи лише долучилися до фіксації і розслідування на певному етапі розвитку подій, зокрема після подання особою заяви про вчинення злочину, то це свідчить про їх пасивну роль, яка проявилася лише у належній фіксації вчинюваного кримінального правопорушення.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, заява ОСОБА_13 про вчинення, зокрема, ОСОБА_8 злочину щодо вимагання у ОСОБА_13 неправомірної вигоди була прийнята правоохоронними органами 14 січня 2016 року, тобто, через значний проміжок часу після внесення у грудні 2015 року відомостей до ЄРДР щодо вчинення ОСОБА_13 кримінального правопорушення і перебування ОСОБА_53 у процесуального статусу підозрюваного за ч.1 ст.122 КК України. Свідок ОСОБА_20 у наданих суду поясненнях повідомляла про можливість ОСОБА_8 за своєю посадою та повноваженнями самостійно викликати ОСОБА_13 на допити і сам ОСОБА_8 у своїх поясненнях зазначав, що спілкувався із ОСОБА_13 у межах КПК по телефону, викликаючи його на допит.

За результатами проведеного контролю за вчиненням злочину убачається, що ініціатива зустрічі із ОСОБА_13 належала ОСОБА_8 , зустріч відбулась 3-4 лютого 2016 року, під час якої зміст розмов і дій свідчив про обізнаність обох сторін про мету таких зустрічей, ОСОБА_8 висловлював здивування щодо невеликого розміру переданої ОСОБА_13 першої частини грошових коштів та уточнював наступну дату отримання другої частини із попередженням про негативні наслідки для ОСОБА_13 у разі порушення домовленості.

Більше того, 04.02.16 року ОСОБА_8 , із уточненням розміру принесеної ОСОБА_13 другої частини винагороди (7000 грн), жестами і словами показав, щоб ОСОБА_13 поклав гроші до ОСОБА_54 , і присутньому деякий час у салоні його автівки ОСОБА_12 . ОСОБА_8 надавав вказівки щодо процесуальної поведінки обох у суді задля створення підстав для закриття провадження по справі і висловлював обурення щодо неналежної поведінки ОСОБА_13 як причини, з якої справа не була закрита під час стадії досудового розслідування.

Повторно дослідженими апеляційним судом доказами витребуваними даними від операторів мобільного зв`язку та банківських установ встановлено, що, у період часу знаходження матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_13 за ч.1 ст.122 КК України у Павлоградському міськрайонному суді Дніпропетровської області між ОСОБА_13 і ОСОБА_8 також фіксувалась низка телефонних дзвінків, за ініціативою кожною із сторін.

Згодом, головуючим по справі суддею була подана заява до правоохоронних органів про втручання з боку ОСОБА_8 у його діяльність, яку обвинувачений згодом використав як підставу для заяви про відвід.

Таким чином, матеріалами кримінального провадження підтверджується самостійна, із власної ініціативи, системна та наполеглива поведінка обвинуваченого ОСОБА_8 щодо отримання ним від ОСОБА_13 неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення суддею місцевого суду. Підстав вважати таку поведінку як штучно створену працівниками правоохоронних органів колегія суддів не убачає.

Доводи обвинуваченого про те, що відповідно до трафіку телефонних розмов ОСОБА_13 не був у місцях помітки грошових коштів не можуть бути взяті до уваги, оскільки обвинувачений ОСОБА_8 зазначав, що вказані трафіки йому були підкинуті в поштову скриньку, тобто вони були отримані в непередбачений КПК України спосіб, а тому не можуть бути визнані доказами у цьому кримінальному провадженні, окрім того, присутність ОСОБА_13 при вказаній слідчій дії підтверджується показами свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_18 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , та сам ОСОБА_13 не спростовував цього факту.

Відмова суду у задоволенні клопотання сторони захисту про допит вказаного свідка та тимчасовий доступ до речей та документів не свідчить про неповноту судового розгляду, оскільки щодо місцезнаходження ОСОБА_13 були допитані ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , також судом було встановлено, що протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 14.01.2016 року був складений у Павлоградському районі за місцем проживання ОСОБА_13 . Разом з тим, зазначення у протоколі місто Дніпропетровськ не свідчить про недопустимість цього протоколу, оскільки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 підтвердили його написання.

Також були допитані судом поняті ОСОБА_49 , ОСОБА_50 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , які підтвердили вручення коштів ОСОБА_13 , який фізично був присутнім у цей день та час під час проведення даної процесуальної дії.

Відповідно до приписів ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Колегія суддів вважає, що під час призначення ОСОБА_8 покарання судом першої інстанції були у повній мірі дотримані вимоги кримінального закону: врахована ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії середньої тяжкості злочину; дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, характеризується позитивно, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, 2010 та 2014 років народження, на обліку у лікаря-нарколога не перебуває.

Обставин, які б пом`якшували або обтяжували покарання, судом першої інстанції не встановлено.

У сукупності наведених обставин, колегія суддів вважає обґрунтованим призначення судом першої інстанції покарання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 369-2 КК України у виді штрафу в розмірі 1500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 25 000 грн.

Таку позицію у частині правильності призначеного ОСОБА_8 виду та розміру основного покарання за ч.2 ст.3692 КК України у вигляді штрафу визначила і представниця державного обвинувачення ОСОБА_7 під час апеляційного розгляду, не підтримавши апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_11 у частині необхідності призначення ОСОБА_8 більш суворого покарання.

Разом з тим, доводи прокурора про те, що судом, в порушення вимог кримінального процесуального закону, ОСОБА_8 було призначено додаткове покарання у розмірі, не передбаченому ані загальною, ані особливою частиною КК України заслуговують на увагу, з огляду на таке.

Санкція ч. 2 ст. 3692 КК України не передбачає застосування додаткового покарання у виді позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Однак, згідно із вимогами ст. 55 КК України, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю може бути призначене як основне покарання на строк від двох до п`яти років або як додаткове покарання на строк від одного до трьох років.

Позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як додаткове покарання може бути призначене й у випадках, коли воно не передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за умови, що з урахуванням характеру злочину, вчиненого за посадою або у зв`язку із заняттям певною діяльністю, особи засудженого та інших обставин справи суд визнає за неможливе збереження за ним права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про необхідність призначення додаткового покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення права обіймати посади в правоохоронних органах, однак, визначаючи його розмір, вийшов за межі можливого максимального розміру, передбаченого ст. 55 КК України, тобто, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що є підставою для зміни вироку суду першої інстанції відповідно до п.3,4 ч.1 ст.409,413 КПК України у цій частині та підставою вважати призначеним ОСОБА_8 додаткове покарання відповідно до ст.55 КК України у виді позбавлення права обіймати посади в правоохоронних органах строком на три роки.

Відповідно до ч.4 ст.12 КК України, кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.3692 КК України, відноситься до нетяжких злочинів.

З дня вчинення інкримінованого ОСОБА_8 правопорушення 20.12.2015 року- минуло понад п`ять років, обвинувачений протягом цього періоду не ухилявся від слідства або суду, вперше притягується до кримінальної відповідальності за вчинення нетяжкого злочину та не вчинив нового кримінального правопорушення, тому він може бути звільнений від кримінальної відповідальності на підставі ч.1 ст.49 КК України.

Обвинувачений заперечував щодо такого звільнення, категорично наполягав на задоволенні його апеляційних вимог та закритті кримінального провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

Відповідно до п.5 ст.74 КК України, особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

Зважаючи на викладене, колегія суддів вважає за необхідне застосувати положення ч. 5 ст. 74 КК України та звільнити ОСОБА_8 від призначеного за ч.2 ст.3692 КК України покарання у зв`язку із закінченням на момент апеляційного розгляду строків давності, передбачених ст. 49 КК України.

На підставі викладеного, керуючись сь.405,407,409,413,418,419 КК України, колегія суддів, -

ухвалила:

Апеляційні скарги прокурора відділу прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_8 - змінити.

Виключити із мотивувальної частини вироку посилання як на доказ - протокол огляду автостоянки із розташуванням на ній автомобіля за адресою: АДРЕСА_4 , від 04.02.2016 року (т.2 а.п. 8-10).

Вважати засудженим ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 3692 КК України до покарання у вигляді штрафу, у розмірі однієї тисячі п`ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25 000 гривень в дохід держави.

На підставі ст. 55 КК України, вважати призначеним ОСОБА_8 додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки.

Відповідно до ч.5 ст.74 КК України звільнити ОСОБА_8 від призначеного основного та додаткового покарання на підставі, передбаченої ст.49 КК України.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4