Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

11 червня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0002565 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Южно-Сахалінська Сахалінської області, Російська Федерація,

особи без громадянства, що зареєстрований за адресою:

АДРЕСА_1 , судимого:

1) вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 19.02.1997

за ч.2 ст.141 КК України 1960 року на 2 роки позбавлення волі

з конфіскацією майна;

2) вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 22.12.2000

за ч.2 ст.144, ч.3 ст.193 КК України 1960 року на 8 років позбавлення волі

з конфіскацією майна;

3) вироком Печерського районного суду м. Києва від 27.05.2011

за ч.1 ст.152, ч.2 ст.153, ч.3 ст.153, ч.2 ст.186 КК України

на 9 років позбавлення волі;

4) вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 17.04.2015

за ч.2 ст.259 КК України на підставі ст.71 КК України на 4 роки 1 місяць

позбавлення волі;

5) вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області

від 15.06.2015 за ч.1 ст.259, ч.2 ст.259 КК України на підставі ст.71 КК України на 4 роки 2 місяці позбавлення волі;

6) вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 24.12.2020

за ч.2 ст.186, ч.2 ст.190 КК України на 6 років позбавлення волі,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 17 січня 2024 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 17.01.2024 ОСОБА_7 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.309 КК України і йому призначено покарання у виді штрафу у розмірі 1 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 гривень.

На підставі ст.ст.71, 72 КК України суд ухвалив покарання, призначене за цим вироком, виконувати самостійно від покарання, призначеного за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 24.12.2020.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні - прокурор відділу протидії порушенням прав людини у правоохоронній та пенітенціарній сферах Київської міської прокуратури ОСОБА_5 просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким: призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України покарання у виді арешту на строк 5 місяців; на підставі ст.71, п.п."а" п.1 ч.1 ст.72 КК України до призначеного за цим вироком покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 24.12.2020 у виді позбавлення волі на строк 7 місяців та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. Також прокурор просить змінити вирок в частині правової кваліфікації дій ОСОБА_7 і вважати його засудженим за ч.1 ст.309 КК України за незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Прокурор не оспорює фактичні обставини кримінального правопорушення, встановлені судом, які викладені у вироку, і доведеність винуватості ОСОБА_7 , однак вважає, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Так, призначаючи ОСОБА_7 найбільш м`яке покарання з установлених у санкції у виді штрафу, яке з об`єктивних причин складно виконати в умовах відбування покарання в Державній установі "Київський слідчий ізолятор", на думку прокурора, суд не врахував особу обвинуваченого, який неодноразово судимий за тяжкі та особливо тяжкі злочини, не має постійного місця проживання та міцних соціальних зв`язків, є особою без громадянства і вчинив нове кримінальне правопорушення під час відбування покарання.

Оскільки нове кримінальне правопорушення обвинувачений вчинив 26.12.2023 до повного відбуття покарання, призначеного попереднім вироком, невідбута частина якого станом на цю дату становила 7 місяців 13 днів позбавлення волі, суд повинен був на підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком, при цьому остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також невідбутої частини покарання. Всупереч цим вимогам закону суд остаточне покарання за сукупністю вироків не призначив і тим самим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Крім того, під час досудового розслідування та судового розгляду достовірно встановлено, що предметом кримінального правопорушення були наркотичні засоби канабіс та метадон (фенадон). Проте суд помилково кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України як незаконне придбання та зберігання психотропних речовин, чим також неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу і просив вирок суду змінити в частині правової кваліфікації; доводи обвинуваченого, який не висловив чіткої позиції стосовно апеляційної скарги; доводи захисника, яка погодилася з доводами прокурора в частині правової кваліфікації; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити частково, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що 26 грудня 2023 року близько 14 години 30 хвилин ОСОБА_8 , перебуваючи на території Державної установи "Київський слідчий ізолятор", між корпусними відділеннями № 5 та № 6 знайшов пачку цигарок, обмотану скотчем, в якій виявив зелену речовину рослинного походження та пакет з таблетками білого кольору. Зрозумівши, що дані речовини являються наркотичними засобами, ОСОБА_7 поклав їх у кишеню куртки і тим самим незаконно придбав та почав зберігати без мети збуту.

Того ж дня близько 14 години 30 хвилин ОСОБА_7 , якого зупинили працівники установи, на запитання, чи має він при собі заборонені предмети чи речовини, відповів стверджувально. В подальшому в період з 17 години 18 хвилин по 17 годину 28 хвилин слідчо-оперативною групою Шевченківського УП ГУНП у м. Києві за адресою: м. Київ, вул. Дегтярівська, 13, в ході затримання ОСОБА_7 та його особистого обшуку було вилучено наркотичний засіб канабіс масою 16,55 г та наркотичний засіб метадон (фенадон) масою 0,374 г.

Обвинувальний акт щодо вчинення ОСОБА_7 кримінального проступку розглядався у спрощеному провадженні, а тому встановлені досудовим розслідуванням і, відповідно, судом, фактичні обставини кримінального провадження колегія суддів не переглядає відповідно до вимог ч.1 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути підставою для зміни або скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Дії ОСОБА_7 орган досудового розслідування кваліфікував за ч.1 ст.309 КК України - незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Викладаючи у вироку встановлені органом досудового розслідування обставини, суд правильно зазначив, що предметом кримінального проступку є наркотичні засоби канабіс і метадон (фенадон), а також вірно вказав формулу кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1 ст.309 КК України, тобто частину статті Особливої частини КК України.

Водночас, викладаючи юридичне формулювання обвинувачення, суд вказав, що ОСОБА_7 вчинив умисні дії, які виразилися у незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини без мети збуту, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, на що обґрунтовано звертає увагу прокурор в апеляційній скарзі.

Відповідно до вимог ст.409 КПК України підставою для скасування вироку суду першої інстанції при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Тому відповідно до вимог ст.ст.408, 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто незастосування закону, який підлягає застосуванню, і застосування закону, який не підлягає застосуванню, є підставою для задоволення апеляційної скарги прокурора та зміни вироку в частині правової кваліфікації дій ОСОБА_7 , які суд апеляційної інстанції кваліфікує за ч.1 ст.309 КК України - незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Разом з тим, апеляційна вимога прокурора про скасування вироку в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції у зв`язку з необхідністю застосувати більш суворе покарання задоволена бути не може.

За приписами ч.ч.1, 2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних вимог.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Законом України "Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів України та інших законодавчих актів України щодо удосконалення видів кримінальних покарань" № 3342-ІХ від 23.08.2023, який набрав чинності 28.03.2024, внесено зміни до Кримінального кодексу України і, серед іншого, абзац другий частини першої статті 309 викладено в такій редакції: "караються штрафом від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або пробаційним наглядом на строк до п`яти років, або обмеженням волі на той самий строк".

Покарання у виді арешту, яке прокурор просить призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України, санкцією цієї норми на час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції не передбачено. Покарання у виді виправних робіт ОСОБА_7 , який ніде не працює, призначене бути не може. Не можуть бути призначені обвинуваченому і покарання у виді пробаційного нагляду та обмеження волі. Так, обмеження волі є більш суворим покаранням ніж арешт. Пробаційний нагляд є менш суворим покаранням ніж арешт, проте згідно з ч.4 ст.591 КК України пробаційний нагляд призначається на строк від одного до п`яти років. А тому у разі призначення ОСОБА_7 покарання у виді пробаційного нагляду навіть на мінімальний строк, виходячи із співвідношення в п.п."а", "а1" п.1 ч.1 ст.72 КК України воно дорівнюватиме 6 місяцям арешту, у той час як прокурор просить призначити покарання у виді арешту на строк 5 місяців, і призведе до порушення вимог ч.1 ст.404 КПК України.

А тому вирок в частині призначеного ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України покарання у виді штрафу, яке має виконуватись самостійно від покарання у виді позбавлення волі, призначеного вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 24.12.2020, скасований або змінений бути не може.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 17 січня 2024 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3