Справа № 732/1161/23 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/370/24
Категорія - ст. 336 КК України. Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 квітня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

сторін кримінального провадження

обвинуваченого ОСОБА_6

його захисника адвоката ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові, одночасно в режимі відеоконференції з Корюківським районним судом Чернігівської області, матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002134 від 16 червня 2023 року, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Городнянського районного суду Чернігівської області від 15 січня 2024 року,

щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. П`ятківка Бершадського району Вінницької області, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, працюючого робітником СТОВ «Віра», розлученого, учасника бойових дій, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , фактично проживаючого в цьому ж населеному пункті по АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_6 засуджений за ст. 336 КК України до 3 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з дня його фактичного затримання на виконання вироку.

До вступу вироку в законну силу міра запобіжного заходу ОСОБА_6 не обиралась.

Як установив суд, обвинувачений ОСОБА_6 , будучи військовозобов`язаним, 11 квітня 2023 року прибув до ІНФОРМАЦІЯ_2 у зв`язку з оголошеною Указом Президента України № 69/2022 від 24.02.2022 «Про загальну мобілізацію» загальною мобілізацією та призовом на військову службу у Збройні Сили України, та пройшов медичний огляд відповідно до Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністра оборони України № 402 від 14.08.2008, за результатами якого визнаний здоровим та придатним до проходження військової служби.

У подальшому ОСОБА_6 12 квітня 2023 року отримав повістку, за якою мав з`явитися 14 квітня 2023 року до ІНФОРМАЦІЯ_2 для відправки у військову частину, за отримання якої надав розписку та, будучи належним чином і у встановленому законом порядку повідомленим працівниками вищевказаного центру про призов на військову службу під час загальної мобілізації, а також про наслідки відмови бути призваним та проходити військову службу під час мобілізації, оголошеної Указом Президента України № 69/2022 від 24.02.2022, останній, достовірно знаючи, що відповідно до Указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та ст.1 Закону України «Про оборону України» № 1932-Х11 від 06.12.1991, на території України введено воєнний стан та діє особливий період, з метою ухилення від призову за мобілізацією, діючи умисно, з особистих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, в порушення вимог ст. 65 Конституції України, ст.ст. 1,39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-ХІІ, ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 № 3543-Х11, та Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 № 69/2022, у вказаний час, зазначений у повістці, тобто о 07 годині 00 хвилин 14 квітня 2023 року не прибув до ІНФОРМАЦІЯ_3 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , не маючи на це поважних причин та, не повідомивши про причину неявки, а в подальшому уникав спілкування та зустрічі з працівниками вказаного відділу.

В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_7 вирок суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання просить змінити, шляхом застосування положень ст. 75 КК України, звільнивши його підзахисного від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком, в іншій частині вирок суду залишити без змін.

Аргументує тим, що при призначенні покарання суд не врахував положень ч. 2 ст. 50 КК України та прийшов до помилкового висновку, що звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України суперечитиме меті застосування покарання, оскільки не сприятиме запобіганню вчиненню нових кримінальних правопорушень іншими особами та створить у таких осіб впевненість у безкарності за відмову від захисту Батьківщини.

Такі свої висновки суд належним чином не обґрунтував та не врахував, що кримінальне правопорушення, у вчиненні якого визнаний винуватим ОСОБА_6 є нетяжким та від його вчинення тяжких наслідків не наступило. Крім того, суд безпідставно не прийняв в якості пом`якшуючої обставини щире каяття обвинуваченого, необґрунтовано вказавши, що з його поведінки не вбачається критичної оцінки вчиненого та бажання виправити ситуацію, адже з квітня 2023 року до часу розгляду кримінального провадження судом минув майже рік і протягом цього часу обвинувачений так і не з`явився до РТЦК та СП та уникав будь-яких зустрічей з представниками цієї служби.

Суд не врахував поведінку обвинуваченого під час досудового розслідування та в судовому засіданні, адже одразу після скоєння кримінального правопорушення, усвідомивши неправомірність своєї поведінки, ОСОБА_6 надавав органам досудового розслідування допомогу в розкритті злочину, він не скористався положеннями ст. 63 Конституції України, від дачі показань не відмовився, а навпаки, наданими свідченнями допоміг у встановленні всіх обставин вчинення кримінального правопорушення, при цьому, щиро каявся у скоєному та повністю визнав свою вину у вчиненому. Саме така поведінка, на думку апелянта, свідчить про щирість каяття, що є обставиною, яка пом`якшує покарання, яку суд не врахував при призначенні покарання.

ОСОБА_6 не заперечував, що отримав повістку, але не прибув у призначений день та час, оскільки погано себе почував, у зв`язку з чим звернувся за консультацією до сімейного лікаря, що підтверджується відповідною довідкою. Безпідставним вважає твердження суду, що з квітня 2023 року до часу розгляду кримінального провадження, тобто майже рік, обвинувачений не з`являвся до РТЦК та СП, уникаючи будь-яких зустрічей з працівниками такого відділу, оскільки після відкриття кримінального провадження ОСОБА_6 до РТЦК та СП не викликали, бойової повістки йому не вручали, зустрічей з представниками центру він не уникав. В той же час, підстав для самостійного прибуття до РТЦК та СП після відкриття кримінального провадження в обвинуваченого не було.

Звертає увагу, що в даному кримінальному провадженні не було встановлено обставин, які обтяжують покарання. При цьому, ОСОБА_6 лише позитивно характеризується, працює в СТОВ «Віра», є учасником АТО, має посвідчення учасника бойових дій, раніше не притягувався ні до кримінальної , ні до адміністративної відповідальності, має незадовільний стан здоров`я, скаржиться на захворювання шлунку, що підтверджується довідкою лікаря.

Згідно з висновком органу пробації ОСОБА_6 характеризується як порядна людина, алкогольних напоїв не вживає, є відповідальним, становить середній рівень небезпеки для суспільства, його виправлення та перевиховання можливе без позбавлення або обмеження волі.

Вважає, що всі вказані в апеляційній скарзі обставини не були повністю враховані судом при вирішенні питання про можливість звільнення обвинуваченого від призначеного покарання. Погоджується, що суд вірно прийшов до висновку про доведіть винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, але не врахував усіх перелічених стороною захисту обставин, які надавали можливість прийняти рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням відповідно до вимог ст. 75 КК України, з визначенням іспитового строку.

Саме таке покарання, на думку захисника, було б достатнім для перевиховання винного та запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень, відповідало б основним засадам та принципу індивідуалізації, обґрунтованості, гуманності та справедливості.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, просили врахувати всі наведені обставини та звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з визначенням іспитового строку на підставі ст. 75 КК України, прокурора, який не погодився з доводами сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_6 в ухиленні від призову на військову службу під час мобілізації та в особливий період, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, зібраним доказам, в апеляційній скарзі не оспорюються, тому колегією суддів не перевіряються.

Відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України, особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Отже, кримінально-правовий зміст принципу справедливості полягає в тому, що покарання, яке застосоване до особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, повинно бути справедливим, тобто таким, що відповідає як тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, так і конкретним обставинам його вчинення, а також особі обвинуваченого.

Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, суд повинен виходити з їх класифікації, що передбачена норами ст. 12 КК України, а також із особливостей конкретного кримінального правопорушення й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета,спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо кримінальне правопорушення вчинене групою осіб характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру.

Отже, справедливість розглядається як рівновага між вчиненим кримінальним правопорушенням і наслідками для особи, яка його вчинила, тобто між вчинком і покаранням.

На несправедливість призначеного вироком суду першої інстанції покарання має вказувати істотна (очевидна) диспропорція (порушення рівноваги) між визначеним судом видом та розміром покарання, і видом та розміром покарання, яке б мало бути призначено, з урахуванням усіх обставин, що повинні враховуватись при призначенні покарання.

Як судом першої інстанції, так і колегією суддів апеляційного суду, обставин, які б істотно знижували ступінь суспільної небезпеки вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення та давали підстави для призначення більш м`якого покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, встановлено не було. Не наведено таких обставин і в апеляційній скарзі захисника.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд у повному обсязі врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, особу обвинуваченого, який позитивно характеризується, працює, його вік та стан здоров`я, відсутність обставин, які обтяжують відповідальність, визнав обставиною, яка пом`якшує відповідальність винного, - статус учасника бойових дій, що давало підставу суду обрати ОСОБА_6 покарання, хоч і у виді позбавлення волі, проте в мінімальному розмірі, визначеному санкцією інкримінованої статті кримінального закону.

Не погоджується колегія суддів з доводами сторони захисту про те, що суд безпідставно не визнав пом`якшуючою обставиною щире каяття обвинуваченого, оскільки такої обставини не було встановлено під час судового розгляду.

Так, окрім визнання своєї вини, каяття передбачає щирий жаль з приводу вчиненого кримінального правопорушення, осуд своєї поведінки, що повинно виражатися в намаганні особи виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

У даному провадженні суд вірно вказав на те, що з поведінки ОСОБА_6 не вбачається, ні критичної оцінки своєї поведінки, ні щирого каяття, ні усвідомлення карності своїх дій, ні намагання виправити наслідки вчиненого.

Так, не прибувши в середині квітня 2023 року для відправлення до військової частини, через погіршення стану здоров`я, яке не потребувало лікування, тільки консультації лікаря, ОСОБА_6 у подальшому до РТЦК та СП повторно не прибув, при цьому, на телефонні дзвінки уповноважених осіб не відповідав, про що сам повідомив в судовому засіданні, тобто свідомо уникав проходження військової служби, не зважаючи на те, що є учасником бойових дій, тобто був підготовленим до військової служби, чим міг значно полегшити ситуацію в окремому підрозділі та передати свій бойовий досвід особам, які не були обізнані про тонкощі проходження військової служби.

При цьому, цинічними є твердження сторони захисту про те, що ОСОБА_6 сприяв у розкритті кримінального правопорушення, адже жодними своїми діями він нічому не сприяв, лише визнав свою вину за пред`явленим обвинуваченням, тобто не заперечував очевидне факт свого нез`явлення в призначений час для відправлення до військової частини для проходження військової служби без поважних причин.

Безпідставним є вказівка захисника про те, що ОСОБА_6 не отримував іншої бойової повістки та не був зобов`язаний самостійно прибувати до РТЦК та СП без виклику, адже саме обвинувачений 14 квітня 2023 року не прибув до ІНФОРМАЦІЯ_3 , через погіршення стану здоров`я, яке фактично нічим не підтверджене. Консультація у сімейного лікаря не є поважною причиною для неприбуття для проходження військової служби. Обвинувачений зобов`язаний був повідомити про причини неявки уповноважених осіб РТЦК та СП, надати підтверджуючі медичні документи, після чого мало б бути вирішене питання про можливість проходження ним подальшої військової служби. Натомість, він майже рік свідомо переховувався та уникав зустрічей з представника РТЦК та СП, не відповідав на телефонні дзвінки та самостійно для проходження служби не прибув, що вказує на відсутність щирого каяття, як про це вказує захисник в апеляційній скарзі.

Що стосується позиції сторони захисту про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від призначеного покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, то колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на наступне.

Відповідно до положень статті 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Разом з тим, питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання, при цьому, з огляду на положення ст. 75 КК України, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, у тому числі у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, при цьому суд має врахувати не тільки тяжкість злочину, особу винного, але й інші обставини справи.

З огляду на характер кримінального правопорушення, встановлені обставини та час вчинення кримінального правопорушення, колегія суддів приходить до висновку, що відмова ОСОБА_6 від захисту Батьківщини свідчить про підвищену суспільну небезпечність вчиненого злочину, що може призвести до підриву військової дисципліни, розлагодженості дій, спрямованих на захист суверенітету держави та в умовах воєнного стану є неприпустимим, при тому, що обвинувачений не вживав конкретних дій для виправлення наслідків вчиненого.

При цьому, доводи апеляційної скарги захисника щодо застосування положень ст. 75 КК України при призначенні покарання ОСОБА_6 були предметом дослідження суду першої інстанції і отримали належну правову оцінку, з якою погоджується колегія суддів.

Натомість апелянтом не наведено переконливих доводів на обґрунтування того, що призначене обвинуваченому покарання є неправильним, явно несправедливим через його суворість, та того, що саме застосування до нього інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням забезпечить його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Окрім цього, колегія судів звертає увагу на те, що звільнення від відбування покарання з випробуванням, за наведених у вироку обставин, може створити у обвинуваченого та інших осіб схильність до вчинення аналогічних кримінальних правопорушень, а також хибне уявлення про безкарність за вчинення злочинів, і не буде досягнуто головної мети покарання - запобігати вчиненню нових кримінальних правопорушень засудженим та іншими особами.

Приймаючи до уваги сукупність наведених обставин, колегія суддів приходить до переконання, що визначені обвинуваченому вид, строк та форма відбування покарання в умовах ізоляції від суспільства є співмірними вчиненому ним протиправному діянню, а також є справедливим і виваженим заходом примусу, що забезпечить виправлення засудженого та попередження вчинення нових злочинів, як винним, так і іншими особами.

За таких обставин, коли рішення суду першої інстанції є обґрунтованим та відповідає вимогам кримінального та кримінального процесуального законів, підстав для його зміни чи скасування, колегія суддів не вбачає.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 532 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Городнянського районного суду Чернігівської області від 15 січня 2024 року щодо ОСОБА_6 , без змін.

Ухвала набуває законної сили негайно після її проголошення й може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_9 ОСОБА_10 ОСОБА_11