Провадження № 11-кп/824/2533/2024 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 травня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого, захисника та прокурора на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 16 листопада 2023 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дондюшани, Республіка Молдова, громадянина України, що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий 14.07.2023 Солом`янським районним судом м. Києва за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 2 (двох) років обмеження волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 (два) роки,

засуджено за ч. 4 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі; за ч. 4 ст. 186 КК України до 6 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України визначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 6 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарання, призначеного вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 14.07.2023 р., та цим вироком визначено остаточне покарання у виді 6 років та 1 місяця позбавлення волі. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення у строк покарання у вигляді позбавлення волі з розрахунку день за день, починаючи з 27 липня 2023 р. Вироком вирішено питання щодо речових доказів і процесуальних витрат.

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду, ОСОБА_9 14.06.2023 приблизно о 20:37 год. перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Солом`янська 24, поруч з автомобілем марки «Mercedes» д.н.з. НОМЕР_1 , сірого кольору, помітивши, що водій даного автомобіля спить та, що на торпеді на зарядці знаходиться мобільний телефон марки «Тесniс Spark Go», вирішив таємно викрасти чуже майно, в умовах воєнного стану.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер свого діяння, керуючись корисливим мотивом, маючи на меті незаконно збагатитися за чужий рахунок, ОСОБА_9 , підійшов до лівої передньої частини автомобіля марки «Mercedes» з д.н.з. НОМЕР_1 , сірого кольору та через відчинене вікно проник до вищевказаного автомобіля та викрав з торпеди автомобільний телефон марки «Теспо Spark Go» imei: НОМЕР_2 , сріблясто-синього кольору, вартістю 2344,80 гривень з сім картою оператора «Лайфсел» з номером НОМЕР_3 вартістю 50 гривень.

Згідно із висновком експерта від 18.09.2023 №4148 ринкова вартість, з урахуванням зносу мобільного телефону марки «Тесnо Spark Go» 2022 (KG5m) 2/32Gb Dual, сріблясто-синього кольору imei: НОМЕР_2 , в робочому стані без механічних пошкоджень, на момент вчинення кримінального правопорушення, а саме 14.06.2023 становить 2344,80 грн. (дві тисячі триста сорок чотири гривні 80 копійок).

В подальшому, ОСОБА_9 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд завдавши потерпілому ОСОБА_10 майнової шкоди в розмірі 2394,8 гривень.

Крім цього, 26.07.2023 року приблизно о 19 годині 25 хвилин, обвинувачений ОСОБА_9 , перебуваючи біля електрощитової, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , помітив раніше невідому йому громадянку ОСОБА_11 , яка сиділа на стільчику, а поруч з нею на столі лежав її мобільний телефон марки «Redmi 9А», та вирішив відкрите заволодіти чужим майном, в умовах воєнного стану.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне відкрите викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер свого діяння керуючись корисливим мотивом, маючи на меті незаконно збагатитися за чужий рахунок, ОСОБА_9 , підійшов до ОСОБА_11 та забрав зі столу її мобільний телефон чорного кольору «Redmi 9А» IMEI 1: НОМЕР_4 , IMEI 2 НОМЕР_5 , вартістю 2299,75 гривень, із сім-картками операторі «Водафон» та оператора «Київстар», які матеріальної цінності не становлять.

Згідно із висновком експерта від 18.08.2023 №СЕ-19/111-23/42888-ТВ ринкова вартість мобільного телефону «Хіаоті Redmi 9А» 2/32Gb станом на момент вчинення кримінального правопорушення, тобто 26 липня 2023 року могла становити 2299,75 грн. (дві тисячі двісті дев`яносто дев`ять гривень 75 копійок).

Після чого, ОСОБА_9 , незважаючи на викрики потерпілої щодо повернення майна, тримаючи вищевказаний мобільний телефон у руках, втік з місця вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись ним на власний розсуд, тим самим спричинив майнову шкоду потерпілій ОСОБА_11 на загальну суму 2299,75 грн.

На вирок суду обвинувачений, захисник та прокурор подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого просить змінити вирок суду та призначити ОСОБА_9 покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування основного покарання з іспитовим строком на 1 рік та покласти обов`язки, передбачені п. 1,2 ч. 1 , п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України. Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 14.07.2023 виконувати самостійно.

В обґрунтування апеляційної скарги, не оспорюючи правильність встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення та правову кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає, що судом призначено занадто суворе покарання та не враховано обставин, які дають право для застосування ст. 69 КК України, зокрема не враховано невелику вартість предмету злочину, який було викрадено та в подальшому повернуто власнику, відсутність матеріальних претензій до обвинуваченого. Також просить врахувати повне визнання своєї вини обвинуваченим, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування шкоди та відсутність претензій з боку потерпілих, а також ті обставини, що обвинувачений неофіційно працевлаштований, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, має на утриманні матір-пенсіонера.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить скасувати вирок суду та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що судом не було встановлено всіх обставин справи, не витребувано всіх документів, матеріалів кримінального провадження, не допитано свідків, експертів.

Вважає, що його дії необхідно було перекваліфікувати на інші частини статей, оскільки вартість викраденого майна не підпадає під ознаку «великого розміру» , так як суми збитків становили відповідно 2394,80 грн. та 2299,75 грн., що є меншими від великого розміру, а тому не можуть бути кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 та ч. 4 ст. 186 КК України.

Прокурор просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та постановити нову ухвалу, якою вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України та ч. 2 ст.15, ч. 2 ст. 185 КК України, за яке ОСОБА_9 засуджено вироком Солом`янського районного суду від 14.07.2023, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, вважати засудженим до покарання у виді 5 років позбавлення волі. Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 4 ст. 186 КК України до 6 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати покарання, призначене вироком Солом`янського районного суду від 14.07.2023, і ОСОБА_9 вважати засудженим до остаточного покарання у виді 6 років 1 місяці позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційної скарги, не оспорюючи фактичні обставини справи, правильність кваліфікації дій обвинуваченого, правильність призначення покарання за кожне з кримінальних правопорушень, посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне застосування ст. 70 КК України та не застосування ст.71 КК України при призначенні ОСОБА_9 остаточного покарання.

Зазначає, що судом при призначенні покарання було враховано вирок Солом`янського районного суду від 14.07.2023 року, та встановлено, що кримінальне правопорушення за ч. 4 ст. 185 КК України обвинуваченим вчинено 14.06.2023, тобто до постановлення попереднього вироку, а інше кримінальне правопорушення за ч. 4 ст. 186 КК України обвинуваченим вчинено 26.07.2023, тобто після постановлення згаданого вироку, однак при призначенні покарання не було враховано висновок об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного суду, де зазначено про те, як саме повинна застосовуватись норма права при призначенні покарання за кримінальні правопорушення, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку.

Заслухавши доповідь судді, думки:

-обвинуваченого та захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу захисника та апеляційну скаргу ОСОБА_9 у частині пом`якшення покарання, заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора;

-прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника та підтримав частково апеляційну скаргу сторони обвинувачення,

перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Винуватість ОСОБА_9 у таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно, в умовах воєнного стану, у відкритому викраденні чужого майна, вчиненому повторно, в умовах воєнного стану, за обставин, викладених у вироку, сторонами в апеляційному порядку не оспорюються.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про неправильну кваліфікацію його дій за ч.4 ст.185, ч.4 ст.186 КК України, з огляду на те, що вартість викраденого майна не становить великого розміру, є безпідставними, оскільки суд дійшов вірного висновку про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_9 за вказаними правовими нормами за ознакою їх вчинення в умовах воєнного стану, а за ознакою вчинення у великих розмірах останній не був визнаний винуватим.

Оскільки обвинувачений в суді першої інстанції свою вину за висунутим обвинуваченням визнав у повному обсязі, то судом з дотриманням вимог ч.3 ст.349 КПК України було визнано недоцільним дослідження доказів щодо обставин вчинення кримінальних правопорушень, які ніким не оспорювалися, та роз`яснено обвинуваченому позбавлення його права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Обвинувачений, після роз`яснення йому вимог ч.3 ст.349 КПК України, надав згоду на такі умови. Вищезазначене свідчить про те, що доводи апеляційної скарги обвинуваченого про неповноту судового розгляду не можуть бути предметом апеляційного розгляду.

Також не підлягають задоволенню вимоги апеляційної скарги захисника про необхідність призначення ОСОБА_9 покарання із застосуванням вимог ст.ст.69,75 КК України.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_9 був засуджений 14.07.2023року Солом`янським районним судом м. Києва за вчинення кримінального правопорушення,передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України.

Оскільки таємне викрадення чужого майна ОСОБА_9 було вчинено за місяць до вказаного вироку , а відкрите викрадення чужого майна через 12 днів після оголошення вироку, то колегія суддів не вбачає підстав для пом`якшення ОСОБА_9 як покарання за ч.4 ст.185 КК України, визначеного судом у мінімальному розмірі, так і покарання за ч.4 ст.186 КК України, визначеному судом у розмірі нижчому від найнижчої межі, встановленої санкцією частини статті.

Відсутні також підстави для застосування вимог ст.75 КК України, оскільки вчинення ОСОБА_9 відкритого викрадення чужого майна через 12 днів після попереднього вироку, який він був засуджений до покарання у виді обмеження волі із випробуванням на два роки, свідчить про те, що його виправлення і перевиховання можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

Доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність призначення покарання за сукупністю злочинів, передбаченого ч.4 ст.186 КК України, за даним вироком та покарання за вироком 14.07.2023 Солом`янським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на підставі ч.4 ст.70 КК України є безпідставними, оскільки вказані реальне та покарання з випробуванням не можуть бути ні поглинутими , ні складеними.

Проте, доводи апеляційної скарги прокурора про помилкове не застосування судом вимог ст.71 КК України є слушними.

Так, кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.186 КК України, вчинене 26.07.2023 року ОСОБА_9 після постановлення вироку від 14.07.2023 року, але до повного відбуття визначеного ним покарання. З огляду на наведене, суд першої інстанції після застосування вимог ч.1 ст.70 КК України невірно застосував приписи ч.4 ст.70 КК України, призначивши остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді шести років одного місяця позбавлення волі шляхом часткового складання покарань за даним та попереднім вироками замість призначення покарання за сукупністю вироків за правилами ч.1 ст.71 КК України.

Оскільки апеляційна скарга прокурора не погіршує становища обвинуваченого, вирок підлягає зміні у частині призначеного покарання.

Керуючись ст.404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого та захисника залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 16 листопада 2023 року щодо ОСОБА_9 у частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_9 засудженим:

- за ч.4 ст.185 КК України до 5-ти років позбавлення волі;

- за ч.4 ст.186 КК України до 6-ти років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень визначити ОСОБА_9 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 6 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 14.07.2023 року та визначити до відбування покарання у виді 6 років одного місяця позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою у той же строк з дня отримання її копії.

Суддя: Суддя: Суддя: