ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 623/4893/21 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження апел.суду №11-кп/818/424/24 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.5 ст.309 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Харкова апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 10 жовтня 2023 року стосовно ОСОБА_8 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 309 КК України у кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР за № 0000242 від 02.09.2021, -

в с т а н о в и л а:

Вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 10 жовтня 2023 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Куу-Чек Молодіжного району Карагандинської області, українця, громадянина України, розлученого, працюючого лицювальником-плиточником ТОВ «КРАСК», зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , який раніше судимим не був,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 309 КК України, та засуджено з призначенням йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі статті 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 2 (двох) років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього в силу статті 76 КК України обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Згідно вироку, ОСОБА_8 визнаний винним в тому, що 18.09.2021 року знаходячись на стадіоні, розташованому поблизу вул. Спортивної в м. Ізюм Харківської області, зірвав гілля з дикоростучої рослини роду конопля, тим самим, в порушення вимог Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та зловживанню ними» від 15 лютого 1995 року, діючи умисно та протиправно, незаконно здобув особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс (маріхуану не висушену) для особистого вживання без мети збуту. Здобутий особливо небезпечний наркотичний засіб ОСОБА_8 в той же день переніс в домоволодіння АДРЕСА_1 , за місцем свого мешкання, де незаконно зберігав для особистого вживання без мети збуту.

Крім того, ОСОБА_8 , 24.09.2021 перебуваючи на проспекті Незалежності в м. Ізюм Харківської області поблизу Міського Палацу Культури придбав у невстановленої особи особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс в сухому та подрібненому стані масою 2,7096 гр., яку переніс за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де в порушення вимог Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та зловживання ними» та Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15 лютого 1995 року (зі змінами та доповненнями), зберігав для власних потреб без мети збуту до 25.09.2021.

24.09.2021 ОСОБА_8 , у вечірній час доби, у продуктовому магазині «Пікнік», розташованому по вул. Капітана Орлова в м. Ізюм Харківської області, придбав насіння маку та в будівельному магазині «Будмаг», розташованому по пр. Незалежності в м. Ізюм Харківської області, придбав розчинник, які приніс за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де за допомогою вказаних речовин в порушення вимог Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та зловживання ними» та Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15 лютого 1995 року (зі змінами та доповненнями), шляхом варіння виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи з метою подальшого вжиття шляхом внутрішньовенних ін`єкцій, який незаконно зберігав в будинку за місцем свого фактичного проживання, без мети збуту до 25.09.2021.

25.09.2021 в період часу з 06 години 06 хвилин до 07 години 09 хвилин, на підставі ухвали слідчого судді Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 16.09.2021, в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем реєстрації та фактичного проживання ОСОБА_8 , на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , працівниками поліції Ізюмського РУП ГУНП в Харківській області виявлено та вилучено: шість полімерних пляшок з рідинами в кожній, темно-коричневого кольору, об`ємами: 301,0 мл, 231,0 мл, 411,0 мл, 196,0 мл, 261,0 мл, 446,0 мл, які містять у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, маса якого (в перерахунку на суху речовину) складає: 2,9980 грам, 2,2315 грам, 3,7976 грам, 1,9639 грам, 2,5735 грам, 4,2548 грам; медичний шприц з рідиною темно-коричневого кольору, масою 2,9032 грам, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, маса якого (в перерахунку на суху речовину) складає 0,1902 грам; паперовий згорток з речовиною зеленого кольору, в сухому та подрібненому стані, масою 2,7096 грам, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, маса якого (в перерахунку на суху речовину) складає 2,3883 грам; сухі гілки з листям, зеленого кольору, зовні схожі на гілки кущів роду конопля, масою 665,9 грам, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, маса якого (в перерахунку на суху речовину) складає 608,8683 грам. Зазначені речовини ОСОБА_8 незаконно виготовив та зберігав за вказаною вище адресою для особистого вживання без мети збуту.

Відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» зі змінами, загальна вага особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу складає 611,2566 грам, що відноситься до великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться в незаконному обігу, що кваліфікуються за частиною 2 статті 309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів у великих розмірах, без мети збуту.

Не погоджуючись із вироком, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок щодо ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання, у зв`язку із неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, та призначити ОСОБА_8 покарання за частиною 2 статті 309 КК України з застосуванням положень статті 69-1 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі статті 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. Відповідно до статті 76 КК України покласти на ОСОБА_8 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Апеляційні вимоги прокурор мотивує тим, що відповідно до вимог статті 69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні підсудним своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті.

Судом першої інстанції в силу статті 66 КК України визнано обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_8 - щире каяття. Вину в інкримінованих йому злочинах, обвинувачений ОСОБА_8 визнав у повному обсязі, при цьому будь-якої матеріальної шкоди злочином кваліфікованим за частиною 2 статті 309 КК України не завдано, і таким чином не має необхідності враховувати таку пом`якшуючу ознаку, як відшкодування завданих збитків, відповідно до правової позиції Верховного суду України, викладеної в постанові суду від 14.04.2016 року за №5-23кс16. Обставин, які обтяжують покарання за злочин передбачений частиною 2 статті 309 КК України, судом не встановлено, що дає право суду призначити покарання за правилами статті 69-1 КК України.

Прокурор звертає увагу на те, що санкція частини 2 статті 309 КК України передбачає максимальний вид покарання у виді позбавлення волі на строк до 3 років. Таким чином, максимальне покарання, призначене ОСОБА_8 за частиною 2 статті 309 КК України із застосуванням статті 69-1 КК України повинно бути не більше двох третин від 3 років - тобто 2 роки позбавлення волі.

Апелянт вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, не застосувавши закон, який підлягає застосуванню, а саме положення статті 69-1 КК України у зв`язку з чим, відповідно до статті 413 КПК України, вирок суду першої інстанції підлягає зміні.

Будучи належним чином повідомленим про дату та час апеляційного розгляду, обвинувачений ОСОБА_8 у судове засідання не прибув, причини свого не прибуття не повідомив.

Враховуючи, що в апеляційній скарзі прокурора не порушується питання про погіршення становища обвинуваченого, колегія суддів вважає за можливе провести апеляційний розгляд за відсутності обвинуваченого ОСОБА_8 , відповідно до положень частини 4 статті 405 КПК України

Заслухавши доповідь судді - доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, перевіривши матеріали судового провадження та оскаржуваний вирок, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, зважаючи на наступне.

З вироку суду вбачається, що судовий розгляд відбувся відповідно до положень частини 3 статті 349 КПК України, з врахуванням цього, суд першої інстанції встановив фактичні обставини кримінального провадження та відповідно кваліфікував дії ОСОБА_8 за частиною 2 статті 309 КК України, тому висновки суду щодо фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, доведення винуватості та кваліфікації його дій, які в апеляційній скарзі прокурора не оскаржуються, та у відповідності до частини 2 статті 394, статті 404 КПК України в апеляційному порядку не перевіряються.

Серед завдань кримінального провадження, передбачених статтею 2 КПК України, передбачено щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до вимог статті 69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Згідно роз`яснень, які містяться у пункті 6-2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», покарання не повинно перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК. Однак визначення покарання з дотриманням правил цієї норми закону можливе лише за наявності обставин, передбачених пунктами 1 та 2 частини 1 статті 66 КК (з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину; добровільне відшкодування або усунення заподіяної шкоди), а також при визнанні підсудним своєї вини та відсутності обставин, що обтяжують покарання. Водночас добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди не враховується тоді, коли такі збитки або шкоду не заподіяно.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не дотримався вказаних положень закону України про кримінальну відповідальність та при призначенню ОСОБА_9 покарання не застосував закон, який підлягає застосуванню, а саме статтю 69-1 КК України, що у даному випадку є підставою для зміни вироку суду у відповідній частині.

Призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції, відповідно до пункту 1 частини 1 статті 66 КК України врахував обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття. Обставин, які обтяжують покарання, відповідно до статті 67 КК України, судом не встановлено.

Санкція частини 2 статті 309 КК України передбачає покарання у виді штрафу від двох тисяч до пяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадянабо позбавлення волі на строк до трьох років. Таким чином, відповідно до приписів статті 69-1 КК України максимальне покарання за частиною 2 статті 309 КК України не може перевищувати 2 роки позбавлення волі.

Суд першої інстанції призначив ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, яке перевищує дві третини максимального строку, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню - статті 69-1 КК України.

Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

У зв`язку з наведеним, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок у відповідній частині зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування статті 69-1 КК України.

Керуючись статтями 405, 407, 408 КПК України, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 10 жовтня 2023 року стосовно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання - змінити.

Призначити ОСОБА_8 покарання за частиною 2 статті 309 КК України, із застосуванням статті 69-1 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі статті 75 КК України вважати ОСОБА_8 звільненим від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строк 2 (два) роки.

Відповідно до статті 76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: