ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 650/2996/23
Номер провадження: 11-кп/819/ 260/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 травня 2024 року Херсонський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участі прокурора ОСОБА_6

адвоката ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою з доповненнями адвоката ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 28.12.2023 року , якою відмовлено у звільненні ОСОБА_8 від відбування покарання, призначеного вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 28.10. 2021 року у зв`язку із закінченням іспитового строку,

ВСТАНОВИВ:

Зазначеною ухвалою суду відмовлено у задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_7 , про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням у зв`язку із закінченням іспитового строку.

Вимоги та узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 просить ухвалу суду скасувати та задовольнити його клопотання про звільнення ОСОБА_8 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку.

Вказує, що ухвала суду є поверхневою та винесеною передчасно.

Зазначає, що ОСОБА_8 не порушував обов`язки, покладені на нього вироком Великоолександрівського районного суду від 28.10.2021 року , про що свідчить і відсутність на розгляді суду подання органу пробації про скасування іспитового строку.

Станом на 28.10.2023 року ОСОБА_8 відбув покарання повністю. За цей час він повністю усвідомив свою провину у вчиненні злочину, його поведінка стала зразковою, жодним чином не порушував покладені на нього судом обов`язки, а будь-яких інших доказів на підтвердження невиконання покладених на засудженого обов`язків матеріали особової справи не містять. ОСОБА_8 проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_1 , у зв`язку з чим не завжди мав можливість виконувати заходи передбачені пробаційної програмою, про що повідомляв уповноваженій особі органу пробації.

Протягом іспитового строку ОСОБА_8 також не вчиняв іншого кримінального правопорушення. На даний час ОСОБА_8 не можливо вважати таким, що вчинив нове кримінальне правопорушення, оскільки він лише обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення. Докази того, що ОСОБА_8 визнано судом винуватим у вчиненні іншого кримінального правопорушення і вирок суду набрав законної сили відсутні. До теперішнього часу справа по суті не розглянута, обвинувальний вирок, який набрав законної сили відсутній.

Посилається на правовий висновок , викладений Верховним Судом у постанові від 14.09.2020 року (справа №591/4366/18) щодо кваліфікації дій особи за кваліфікуючої ознаки «повторність» та зазначає, що суд не може давати правову оцінку діянням особи, що не є предметом кримінального провадження, в якому він здійснює судовий розгляд.

Вказує, шо це стосується факту встановлення судом вчинення ОСОБА_8 іншого кримінального правопорушення. На час розгляду клопотання з урахуванням принципу презумпції невинуватості ОСОБА_8 не може вважатися таким, що вчинив нове кримінальне правопорушення, оскільки він лише обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення. Іспитовий строк на час подання клопотання закінчився.

В доповненнях до апеляційної скарги адвокат ОСОБА_7 зазначає, що з 24.02.2022 року територія м. Берислава була окупована. З 02.03.2022 року ОСОБА_8 перебував на військовій службі, тому об`єктивно не міг проходити пробаційну програму через не залежні від нього обставини.

Надалі 04.10.2022 року територія м. Берислава була деокупована, однак Бериславський районний сектор № 2 не одразу почав функціонувати.

Таким чином ОСОБА_8 не порушував покладені на нього судом обов`язки , передбачені ст. 76 КК.

Станом на 28.10.2023 року ОСОБА_8 відбув покарання повністю.

Позиція учасників.

Адвокат ОСОБА_7 підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги з доповненнями.

Засуджений ОСОБА_8 про дату, час апеляційного розгляду був повідомлений належним чином. Заяву про участь в апеляційному розгляді не подавав.

Прокурор заперечив проти задоволення апеляційних вимог , вказуючи на їх необґрунтованість.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як видно з матеріалів провадження за вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 28.10.2021 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 289 КК України до трьох років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю два роки. На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_8 покладено наступні обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою - «Зміна прокримінального мислення».

На облік у органі пробації ОСОБА_8 поставлено 01.12.2021 року.

Адвокат ОСОБА_7 звернувся до Великоолександрівського районного суду Херсонської області 12.12.2023 року із клопотанням про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням у зв`язку із закінченням іспитового строку.

Ухвалою Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 28 грудня 2023 року відмовлено у задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_7 про звільнення засудженого ОСОБА_8 від відбування покарання призначеного вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 28 жовтня 2021 року у зв`язку із закінченням іспитового строку.

Мотивуючи своє рішення, суд зазначив в ухвалі, що вироком від 28.10.2021 року на засудженого покладені обов`язки передбачені ст. 76 КПК України, в тому числі виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою «Зміна прокримінального мислення».

ОСОБА_8 з 02.03.2023 року ( як зазначено в ухвалі) перебував на військовій службі у Збройних Силах України. Згідно інформації начальника військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_8 з 31.08.2022 року самовільно залишив військову частину, в зв`язку з чим до ЄРДР 22.09.2022 року внесено кримінальне провадження № 00000204 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 407 КК України. 20.02.2023 року ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 407 КК України.

Після самовільного залишення військової частини ОСОБА_8 перебував за місцем проживання, однак не з`явився до органу пробації, на обліку якого перебуває в зв`язку з виконанням вироку суду від 28.10.2021 року для проходження заходів встановлених судом, передбачених пробаційною програмою «Зміна прокримінального мислення».

ОСОБА_8 не виконав обов`язки покладені на нього вироком Великоолександрівського районного суду від 28.10.2021 року, що є підставою для відмови у задоволенні клопотання.

Таких висновків суд дійшов , як видно заслухавши пояснення заявника, прокурора, представника органу пробації та дослідивши матеріали особової справи.

З технічного запису судового засідання вбачається, що представник органу пробації під час розгляду справи в суді першої інстанції пояснив, що 09.12.2021 року ОСОБА_8 був ознайомлений з обов`язками покладених на нього судом. Під час телефонної розмови ОСОБА_8 повідомив орган пробації, що з 02.03.2022 року перебуває на військовій службі у Збройних Силах України. Таким чином, ОСОБА_8 не мав об`єктивної можливості виконувати обов`язки покладені на нього вироком суду. З 31.08.2022 року ОСОБА_8 самовільно залишив військову частину, про що орган пробації дізнався не віддразу, а по телефону він повідомляв, що досі перебуває у військовій частині. Після цього часу ОСОБА_8 не повідомляв орган пробації про те, що вже не перебуває в межах військової частини і самостійно не звернувся з метою проходження пробаційної програми, хоч і мав на це можливість. 01.02.2023 року за виїздом органом пробації було встановлено його місцеперебування і відібрано в нього пояснення та викликано до органу пробації і складено графік виконання обов`язків суду. Було проведено три заняття: 06.02.2023 року, 09.02.2023 року та 13.02.2023 року. Далі ОСОБА_8 не з`являвся, оскільки 20.02.2023 року йому було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України і ухвалою суду від 21.02.2023 року йому було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, тому в органу пробації не було можливості провести наступні заняття відповідно до визначеного графіку.

Отже з пояснень представника органу пробації та матеріалів провадження, які були досліджені судом першої інстанції, вбачається, що ОСОБА_8 з дня постановлення його на облік у органу пробації до дня вступу на військову службу , а також не перебуваючи фактично на військовій службі з серпня 2022 року до дня обрання щодо нього запобіжного заходу не виконав покладених на нього судом обов`язків виконання заходів з проходження пробаційної програми у повному обсязі без доведеності поважності причин, а заняття з пробаційної програми розпочаті лише після того , як орган пробації виїздом встановив його місце знаходження у лютому 2023 року та викликав його до органу пробації.

Висновки суду першої інстанції про те ОСОБА_8 протягом іспитового строку не виконав покладені на нього вироком суду обов`язки ґрунтуються на досліджених судом доказах, і доводи апеляційної скарги такі висновки суду не спростовують.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що протягом всього періоду іспитового строку ОСОБА_8 об`єктивно з причин , які не залежали від його волі не міг виконати покладені на нього вироком суду обов`язки , суперечать встановленим судом обставинам.

Відповідно до ч.2 ст. 165 КВК України після закінчення іспитового строку засуджений, який виконав покладені на нього обов`язки та не вчинив нового злочину, за поданням уповноваженого органу з питань пробації звільняється судом від призначеного йому покарання, нагляд припиняється і засуджений знімається з обліку в зазначеному органі.

Частиною 1 ст.78 КК України передбачено, що після закінчення іспитового строку засуджений, який виконав покладені на нього обов`язки та не вчинив нового злочину, звільняється судом від призначеного йому покарання.

Виходячи зі змісту вказаних правових норм, підставою звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням є комплекс елементів, дотримання яких в цілому свідчить про виконання засудженим вимог ст. 75 КК України та можливість застосування до нього ст. 78 КК України.

Зокрема, такими елементами є закінчення іспитового строку, який визначений конкретними часовими межами, перебування засудженого протягом іспитового строку під контролем органів пробації, виконання засудженим покладених на нього вироком суду обов`язків, визначених в ст. 76 КК України, а також обов`язок не вчинити протягом іспитового строку нового злочину.

Недотримання будь-якої із вищезазначених умов вказує на порушення засудженим положень ст. 75 КК України щодо звільнення його при ухваленні вироку від відбування покарання з випробуванням та не дає підстав для застосування ст. 78 КК України навіть у разі закінчення визначеного судом терміну іспитового строку.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 не виконав протягом іспитового строку обов`язку по виконанню заходів пробаційної програми. Крім того з матеріалів провадження видно, що під час іспитового строку за попереднім вироком ОСОБА_8 20.02.2023 року було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального провадження , передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України , що знайшло своє відображення в ухвалі суду, що оскаржується.

При цьому закон, зокрема ч. 3 ст. 78 КК України, не містить посилання на те, що факт вчинення нового злочину повинен бути встановлений обвинувальним вироком суду, який набрав законної сили, оскільки самим законом передбачено, що в цьому випадку суд не направляє засудженого для відбування призначеного покарання, а лише у разі доведеності його вини у вчиненні нового злочину, призначає йому покарання за правилами, передбаченими ст.ст.71, 72 КК України.

У зв`язку з цим посилання апелянта на положення ст. 62 Конституції України та відповідні норми КПК України про те, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, є недоречними, оскільки оскаржуваним рішенням суд не визнавав ОСОБА_8 винним у вчиненні нового кримінального правопорушення та не призначав йому будь-якого покарання, так само як і не направляв його для відбування покарання, яке йому було призначено за вироком Великоолександрівського районного суду від 28.10.2021 року

Сплив іспитового строку є лише підставою для розгляду питання про звільнення засудженого від призначеного покарання, а не підставою для задоволення відповідного клопотання, як на тому наголошує апелянт. Прийняття такого рішення є правом, а не обов`язком суду першої інстанції.

Постанова Верховного Суду від 14 вересня 2020 року (справа № 591/4366/18), на правові висновки якої посилається у скарзі захисник ОСОБА_7 , не може бути врахована у даному провадженні, оскільки зазначена постанова судом касаційної інстанції була прийнята у кримінальному провадженні, які стосуються правовідносин про застосування норм КК щодо правильності кваліфікації дій особи за ознакою «повторно» і не є релевантною щодо обставин справи , які наразі є предметом розгляду .

Враховуючи викладене , колегія суддів вважає, що ухвала суду від 23.12.2023 року щодо ОСОБА_8 з підстав зазначених в апеляційній скарзі , скасуванню не підлягає, тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 419, ч. 2 ст. 376 КПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвалу Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 28 грудня 2023 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3