Номер провадження: 11-кп/813/1330/24
Справа № 522/132/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.05.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 кизи,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду в режимі відеоконференції апеляційну скаргу заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 14.02.2024 року, стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, не одруженого, маючого середню освіту, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз 11 жовтня 2023 року Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі,

обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України

установив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції

Оскаржуваним вироком Приморського районного суду м. Одеси від 14.02.2024 року ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Відповідно до вимог статті 70 ч.4 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань покарання за вироком Ленінського районного суду міста Миколаєва від 11 жовтня 2023 року та покарання за даним вироком, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі, з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Також вироком вирішено питання речових доказів.

Згідно оскаржуваного вироку:

ОСОБА_7 , будучи неодноразово засудженим за скоєння умисних тяжких корисливих злочинів, судимість за які у встановленому законом порядку не знята та не погашена, на шлях виправлення не став та достовірно знаючи про те, що Указом Президента України та Верховного головнокомандувача Збройних сил України ОСОБА_9 від 24.02.2022 року № 64/2022 та Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 року № 2102-ХІ введено воєнний стан на всій території України, дію якого, згідно із Законом України «Про затвердження Указу Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" від 02.05.2023 року № 3057-IX, продовжено з 20.05.2023 строком на 90 діб, та відповідно до Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство» № 2117-ІХ від 03.03.2022 року, вчинив повторно кримінальне правопорушення за наступних обставин.

Так, 19.06.2023 року в період часу із 22 години 10 хвилин по 22 годину 50 хвилин ОСОБА_7 , помітивши неподалік від будинку АДРЕСА_2 залишений без нагляду велосипед марки «Профі» чорного кольору, реалізуючи раптово виниклий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, із корисливих мотивів, скориставшись тим, що за його протиправними діями ніхто не спостерігає, таємно викрав вказаний велосипед, після чого залишив місце події, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду в сумі 1450 гривень.

Крім того, 25.06.2022 року, приблизно о 22-й годині 15 хвилин ОСОБА_7 , помітивши неподалік від будинку АДРЕСА_2 залишений без нагляду велосипед марки «Cross Jazzz» чорного кольору, реалізуючи раптово виниклий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, із корисливих мотивів, скориставшись тим, що за його протиправними діями ніхто не спостерігає, таємно викрав вказаний велосипед, після чого залишив місце події, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду в сумі 6700 гривень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі заступник керівника обласної прокуратури, не оспорюючи висновки суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження просить вирок відносно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання та постановити новий вирок, яким:

Призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Відповідно до вимог статті 70 ч.4 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань покарання за вироком Ленінського районного суду міста Миколаєва від 11 жовтня 2023 року та покарання за даним вироком, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

У вступній частині вироку зазначити відомості щодо судимості ОСОБА_7 за попереднім вироком; мотивувальну частину змінити, вказавши правильний час вчинення злочину 25.06.2023 року; виключити з абзацу другого резолютивної частини вироку вказівку про порядок відбування ОСОБА_7 покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 та просив скасувати вирок суду 1-ої інстанції в частині призначення покарання.

Обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши суддю доповідача, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Статтею 370 КПК передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Частиною 4 вказаної статті передбачено, що допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань та випадків, передбачених ч. 3 ст. 323 та ст. 381 КПК України.

При цьому повне визнання вини, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується, правові наслідки розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Згідно журналу судового засідання від 14.02.2024 року (а.п. 56-57), на ньому зафіксоване підготовче судове засідання та призначення судового розгляду на той же день 14.02.2024 року.

Разом з тим, журнал судового засідання від 14.02.2024 року, на якому відбувся судовий розгляд кримінального провадження в матеріалах судової справи відсутній.

Натомість, згідно звукозапису судового засідання, який міститься на диску (а.п. 63), обвинуваченому ОСОБА_7 наслідки здійснення розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України роз`яснювались, однак він на запитання головуючого про визнання вини відповів «визнаю», проте його допит взагалі не проводився, а весь допит та відповіді на запитання тривали близько двох хвилин, після чого суд перейшов до дослідження характеризуючих матеріалів обвинуваченого. При цьому, чіткі відповіді на уточнюючі питання головуючого та прокурора щодо суті і обставин обвинувачення, ОСОБА_7 не надав, що ставить під сумнів розуміння ним обставин та суті інкримінованого обвинувачення.

Разом з тим, в мотивувальній частини вироку суд вказав, що обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, що дійсно вчинив злочин при вищевказаних обставинах, при цьому, згідно звукозапису судового засідання, він не зміг навіть пояснити, в який час доби вчинив інкриміновані злочини , що свідчить про те, що фактично судом не встановлено, в чому саме він визнав себе винним, оскільки обвинувачений навіть не зміг пояснити, чи викрав він один, чи два велосипеди.

Пункт 1 ч. 1 ст. 415 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу.

За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосовувати загальні засади кримінального провадження, а саме принцип верховенство права.

Відповідно ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і застосовується цей принцип з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

В той же час, у відповідності до положень ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тобто, значення загальних засад кримінального провадження як норм вищого ступеня нормативності є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

Отже, оскільки судом 1-ої інстанції при розгляді справи були порушені загальні засади кримінального провадження, а саме законність, то вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.

Зазначені обставини свідчать, що під час апеляційного розгляду встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є підставами для скасування судового рішення та призначення нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.

Разом з тим, приписами ч. 2 ст. 415 КПК України визначено, що, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи сторони обвинувачення про порушення вимог кримінального закону та КПК щодо неправильного призначення покарання, також ненадання оцінки дослідженим доказам на підтвердження встановлених судом обставин або зазначення мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення, у разі наявності підстав, щодо обґрунтованості обвинувачення, мають бути перевірені під час нового розгляду.

З огляду на викладене, оскаржуваний вирок не можна вважати законним, обґрунтованим і вмотивованим, адже його ухвалено з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Згідно п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

На час розгляду справи в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 утримується під вартою в ДУ "Харківська виправна колонія №43", оскільки відбуває покарання за іншим вироком суду, та в даному кримінальному провадженні відносно нього запобіжний захід не застосовувався, тому апеляційний суд не застосовує до нього запобіжний захід.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду стосовно ОСОБА_7 скасуванню із призначенням нового розгляду провадження в суді першої інстанції, під час якого необхідно усунути зазначені порушення, повно й всебічно з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону провести розгляд з дотриманням прав учасників процесу, з урахуванням доводів апеляційних скарг, слід дати належну правову оцінку усім доказам у справі з огляду на їх достовірність, допустимість та достатність з дотриманням вимог статей 2, 7, 8, 9, 17, 370 КПК України, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та, в залежності від встановленого, постановити законне, обґрунтоване, вмотивоване та справедливе рішення.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,-

ухвалив

Апеляційну скаргу заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 14.02.2024 року, стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України - скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження № 0000861 від 20.06.2023 року за обвинуваченням ОСОБА_7 в суді 1-ої інстанції, в іншому складі суду, зі стадії підготовчого судового провадження.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає..

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4