ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 948/926/22 Номер провадження 11-кп/814/1286/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 червня 2024 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового розгляду ОСОБА_5

з участю: прокурора ОСОБА_6

та обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Полтава кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні начальника Великобурлуцького відділу Купянської окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Машівського районного суду Полтавської області від 05 січня 2024 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Федорівка, Великобурлуцького району Харківської області, який зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, із середньою освітою, непрацюючого, військовозобов`язаного, має на утриманні двох неповнолітніх дітей: ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , раніше судимого: - 27.02.2019 Вовчанським районним судом Харківської області, за ч. 1 ст. 296 КК України до двох років обмеження волі, звільненому від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з призначенням йому іспитового строку тривалістю 1 рік; - 04.11.2019 кримінальне провадження №0000182 від 12.09.2019, за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 152 КК України, за підозрою ОСОБА_7 направлено до суду з обвинувальним актом, рішення по справі не прийнято,

- визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.296 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, за цим вироком та вироком Вовчанського районного суду Харківської області від 27.02.2019, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

Строк відбування покарання рахувати з моменту затримання обвинуваченого після набрання вироком законної сили.

Вирішено питання речових доказів.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Згідно вироку суду ,

ОСОБА_7 , обвинувачується у хуліганстві, тобто грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинене особою, раніше судимою за хуліганство та пов`язане з опором іншим громадянам, які припиняли хуліганські дії за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 будучи 27.02.2019 засудженим Вовчанським районним судом Харківської області, за ч. 1 ст. 296 КК України до двох років обмеження волі, звільнений від відбування на підставі ст. 75 КК України з призначенням йому іспитового року тривалістю 1 рік, маючи незняту та непогашену в установленому законом порядку судимість, на шлях виправлення та перевиховання не став, належних висновків для себе не зробив та повторно вчинив злочин проти громадського порядку при наступних обставинах.

Так ОСОБА_7 12.01.2021 року близько 16 години 00 хвилин, перебував в приміщенні магазину «21 М2», шо розташований за адресою: АДРЕСА_2 .

В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на грубе порушення громадського порядку. Реалізуючи свій злочинний умисел, прагнучи показати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, самоутвердитися за рахунок приниження інших осіб, ОСОБА_7 почав виражатися нецензурною лайкою в адресу реалізатора ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 та відвідувачів, які заходили до магазину, провокуючи їх на конфлікт. На прохання припинити свої протиправні дії, ОСОБА_7 не реагував та продовжував зневажливо ставитися до присутніх, що заважало нормальній роботі магазину.

Близько 16 год. 30 хв. ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні магазину, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на порушення громадського порядку, нехтуючи загальноприйнятими нормами моралі та правилами поведінки у суспільстві, безпричинно почав виражатися нецензурною лайкою в бік ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , який в цей час зайшов до приміщення магазину по своїх справах. На прохання ОСОБА_11 та ОСОБА_12 припинити свої протиправні дії, ОСОБА_7 не реагував та продовжував виражатися в їх адресу нецензурною лайкою, кричати, поводити себе неадекватно. В цей час ОСОБА_7 , діючи з нікчемного приводу, знаходячись в приміщенні магазину, схопив ОСОБА_12 обома руками за верхній одяг. Останній в свою чергу взяв ОСОБА_7 обома руками за плечі та вони вдвох вийшли з приміщення магазину на вулицю.

Перебуваючи на вулиці поблизу вказаного магазину, ОСОБА_7 продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, нехтуючи загальноприйнятими нормами моралі та правилами поведінки у суспільстві, діючи із особливою зухвалістю, бажаючи при цьому показати оточуючим свою зверхність над ними, тримаючи ОСОБА_12 обома руками за плечі, використовуючи нікчемний мотив, з хуліганських спонукань, розуміючи суспільно небезпечний характер свого діяння, бажаючи настання негативних наслідків, вкусив його за праву частину обличчя в області щоки. ОСОБА_12 в свою чергу відштовхнув ОСОБА_7 від себе та останній впав на землю. Та коли ОСОБА_12 намагався допомогти йому піднятися, ОСОБА_7 продовжуючи свої хуліганські дії, схопив його за ліву руку та вкусив останнього за великий палець лівої руки.

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 12/14/3-ВБ/21 від 18.01.2021 ОСОБА_12 спричинено наступні тілесні ушкодження: два синці в області щоки, рану в області лівої кисті, які відносяться до легких тілесних ушкоджень згідно до п.2.3.3. «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» Наказу № 6 МОЗ України від 17.01.1995.

Потім, ОСОБА_7 продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на грубе порушення громадського порядку, повернувся до приміщення магазину «21 М2», де продовжив висловлюватися нецензурною дійкою, поводити себе неадекватно. Близько 17 год. 00 хв. цього дня ОСОБА_7 за проханням ОСОБА_11 було виведено з приміщення в відвідувачами магазину.

Відповідно до довідки наданої ФОП « ОСОБА_11 » встановлено, що в результаті хуліганських дій з боку ОСОБА_7 12.01.2021 в період часу з 6 год. 00 хв. по 17 год. 00 хв. було зірвано нормальну роботу магазину ЗІ М2», що розташований за адресою: АДРЕСА_2 .

Таким чином, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. З ст. 296 КК України, тобто хуліганство - грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинене особою, раніше судимою за хуліганство.

Крім цього, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , будучи 27.02.2019 засудженим Вовчанським районним судом Харківської області, за ч. 1 ст. 296 КК України до двох років обмеження волі, звільнений від відбування на підставі ст. 75 КК України з призначенням йому іспитового строку тривалістю 1 рік, маючи незняту та непогашену в установленому законом порядку судимість, на шлях виправлення та перевиховання не став, належних висновків для себе не зробив та повторно вчинив злочин проти громадського порядку при наступних обставинах.

ОСОБА_7 16.02.2022 року близько 17 години 00 хвилин, перебував в приміщенні магазину «Топольок», що розташований за адресою: АДРЕСА_2 .

В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на грубе порушення громадського порядку. Реалізуючи свій злочинний умисел, прагнучи показати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, самоутвердитися за рахунок приниження інших осіб, ОСОБА_7 почав виражатися нецензурною лайкою в адресу реалізатора ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 та відвідувачів, які заходили до магазину, провокуючи їх на конфлікт. На прохання ОСОБА_11 припинити свої протиправні дії, ОСОБА_7 не реагував та продовжував зневажливо ставитися до присутніх, що заважало нормальній роботі магазину.

Близько 17 год. 20 хв. ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні магазину, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на порушення громадського порядку, нехтуючи загальноприйнятими нормами моралі та правилами поведінки у суспільстві, безпричинно почав виражатися нецензурною лайкою в бік ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , яка в цей час зайшла до приміщення магазину по своїх справах. За вказаних обставин ОСОБА_13 зробила зауваження ОСОБА_7 та попрохала останнього припинити свої хуліганські дії.

ОСОБА_7 в свою чергу, не реагуючи на прохання ОСОБА_13 , діючи з нікчемного приводу, почав чинити опір законним вимогам останньої та знаходячись в приміщенні магазину, наніс ОСОБА_13 один удар долонею навідмаш в область голови та обхвативши її лівою рукою за шию, за допомогою фізичної сили почав здавлювати її шию ОСОБА_13 . вирвавшись від захвату ОСОБА_7 , одразу покинула приміщення магазину.

За вказаних обставин ОСОБА_7 також покинув приміщення магазину, куди повернувшись приблизно через 30 хв., продовжив чинити свої хуліганські дії.

Після цього о 18 год. 50 хв. до приміщення магазину «Топольок» зайшов ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_8 , який побачивши ОСОБА_7 одразу зробив йому зауваження та попрохав останнього не виражатися нецензурною лайкою в приміщенні магазину.

За вказаних обставин ОСОБА_7 , не реагуючи на прохання ОСОБА_14 , знаходячись поблизу прилавку в магазині, наніс ОСОБА_14 один удар ступнею правої ноги в область черевної порожнини, чим почав здійснювати опір законним вимогам останнього.

Після чого ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні вказаного магазину, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на порушення громадського порядку, нехтуючи загальноприйнятими нормами моралі та правилами поведінки у суспільстві, діючи із особливою зухвалістю, бажаючи при цьому показати оточуючим свою зверхність над ними, наніс ОСОБА_14 декілька ударів долонями правої та лівої руки в область обличчя та штовхаючи ОСОБА_14 по приміщенню магазина, наніс останньому близько восьми хаотичних ударів кулаками правої та лівої руки в область голови та тулуба, спричинивши ОСОБА_14 відповідно до висновку судово-медичної експертизи №12/14/03-ВБ/22 від 21.02.2022 тілесні ушкодження у вигляді синця в лівій навколоочній ділянці, який відноситься до легких тілесних ушкоджень згідно до п.2.3.3 «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» Наказу № 6 МОЗ України від 17.01.1995.

Відповідно до довідки наданої ФОП « ОСОБА_11 » встановлено, що в результаті хуліганських дій з боку ОСОБА_7 16.02.2022 в період часу з 17 год. 00 хв. по 19 год. 30 хв. було зірвано нормальну роботу магазину « ІНФОРМАЦІЯ_9 », шо розташований за адресою: АДРЕСА_2 .

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. З спи 296 України, а саме: хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинене особою, раніше судимою за хуліганство та пов`язане з опором іншим громадянам, які припиняли хуліганські дії.

Кримінальна відповідальність за діяння, що містить склад кримінального правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений ОСОБА_7 , передбачена ч. 3 ст. 296 КК України - хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинене особою, раніше судимою за хуліганство та пов`язане з опором іншим громадянам, які припиняли хуліганські дії.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.

На вирок суду прокурор подав апеляційну скаргу в якій просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним та призначити покарання за ч. З ст. 296 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднати невідбуте покарання за вироком Вовчанського районного суду Харківської області від 27.02.2019 та призначити остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що кримінальні правопорушення вчинені ОСОБА_7 після набрання законної сили вироку Вовчанського районного суду Харківської області від 27.02.2019.

Таким чином призначаючи покарання суд неправильно застосував положення ст. 70 КК України в частині приєднання до покарання вироку Вовчанського районного суду Харківської області.

Позиція учасників кримінального провадження.

Прокурор апеляційну скаргу підтримала та просила задовольнити.

Обвинувачений свою вину не визнав, але вирок суду не оскаржував. Просить його виправдати.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримання апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого, який не погодився з доводами прокурора, дослідивши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до такого.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за наведених у вироку обставин та кваліфікація його дій за ч.3 ст. 296 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються.

Згідно зі ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Приписами ст.413 КПК України визначені форми неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, серед яких, зокрема, неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, що може проявлятися у помилках при застосуванні закону при призначенні покарання.

Відповідно до ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Як вбачається з матеріалів провадження і ніким не оспорюється та обставина, що ОСОБА_7 після ухвалення вироку Вовчанського районного суду Харківської області від 27.02.2019, але до повного відбуття покарання, вчинив нове кримінальне правопорушення, за яке засуджений оскаржуваним вироком.

Згідно з вимогами ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Про це наголошує і Пленум Верховного Суду України в п.25 постанови №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Крім того, в п.26 вказаної постанови Пленум Верховного Суду України роз`яснив, що при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком і суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку.

З матеріалів провадження вбачається, що невідбуте ОСОБА_7 покарання за вироком Вовчанського районного суду Харківської області від 27.02.2019 складає 2 роки обмеження волі.

Однак суд першої інстанції наведених вимог закону не врахував та призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 296 УКК України 4 роки позбавлення волі, а остаточне покарання на підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за цим вироком та вироком Вовчанського районного суду Харківської області від 27.02.2019, визначивши ОСОБА_7 - у виді позбавлення волі на строк 4 роки .

Отже, вирок суду в частині призначення покарання підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

При призначенні ОСОБА_7 покарання на підставі ст.71 КК України колегія суддів враховує таке.

Відповідно до ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, а згідно з ч.2 ст.50 цього Кодексу покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.296 КК України суд першої інстанції дотримався наведених вимог закону та належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Разом з тим, при призначенні ОСОБА_10 остаточного покарання на підставі ст.71 КК України та з урахуванням приписів ст.72 цього Кодексу, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Вовчанського районного суду Харківської області від 27.02.2019 у виді 1 місяці позбавлення волі та визначити ОСОБА_10 остаточне покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

Таке покарання, на думку колегії суддів, буде достатнім та співмірним із вчиненим кримінальним правопорушенням і справедливим та правильно вплине на перевиховання обвинуваченого.

Керуючись ст. ст.615, 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні начальника Великобурлуцького відділу Купянської окружної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Машівського районного суду Полтавської області від 05 січня 2024 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати.

Постановити в цій частині новий вирок.

ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 296 КК України та призначити покарання у виді 4 (чотири ) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Вовчанського районного суду Харківської області від 27 лютого 2019 року у виді 1 ( одного) місяця позбавлення волі та призначити остаточне покарання ОСОБА_7 на строк 4 ( чотири ) роки 1 ( один) місяць позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом 3-х місяців з моменту проголошення, а засудженим , який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Копію вироку негайно направити учасникам судового розгляду.

С У Д Д І:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4