КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

Іменем України

30 квітня 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0001452 за апеляційною скаргою Першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 08 січня 2024 року, ухвалений щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Якутської області РФ, громадянина України, раніше неодноразово судимого, останній раз: 20.10.2023 року вироком Шевченківського районного суду м. Києва за ч. 4 ст. 185 КК України, із застосуванням вимог ст. 71 цього Кодексу, до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и л а :

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 08 січня 2024 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та засуджено до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарання, призначеного за даним вироком, з покаранням, призначеним за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 20 жовтня 2023 року, суд визначив ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років і 3 (три) місяці.

Цим же вироком суд вирішив питання щодо речових доказів.

Як встановлено вироком суду, ОСОБА_6 01.05.2023, приблизно о 18:00 год., перебуваючи за адресою: м. Київ, пр-т Валерія Лобановського, 4-Д, у приміщенні магазину «Prostor» (ТОВ «ЮНО» ), переслідуючи мету незаконно збагатитись за рахунок чужого майна, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану, діючи умисно, протиправно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, підійшов до вітрини із косметикою та впевнившись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає та не завадить йому у вчиненні крадіжки, взяв з полиці товар, а саме: туш для вій марки «Bourjois» TWIST UP THE VOLUME ULTRA, вартістю 255 гривень 75 копійок без ПДВ та туш для вій марки «Bourjois» TWIST UP THE VOLUME BALM BOOSTER, вартістю 255 гривень 75 копійок без ПДВ, поклав її до кишені штанів та направився до виходу з даного магазину.

Вказаними діями ОСОБА_6 завдав матеріальної шкоди ТОВ «ЮНО» на загальну суму 511 гривень 50 копійок, без урахування ПДВ.

06.05.2023, приблизно о 17:00 год., ОСОБА_6 , перебуваючи в торговому залі магазину «Prostor», за адресою: м. Київ, пр-т Валерія Лобановського, 4 Д, переслідуючи мету незаконно збагатитись за рахунок чужого майна, діючи повторно, підійшов до вітрини із косметикою, звідки таємно викрав товар, а саме: туш для вій марки «L'oreal» TELESCOPIC Magnetic Black, об`ємом 8 мл, вартістю 304 гривні 97 копійок без ПДВ; туш для вій марки «L'oreal» TELESCOPIC Carbom black, вартістю 304 гривні 97 копійок без ПДВ, та тримаючи даний товар у руках направився до виходу з магазину.

Вказаними діями ОСОБА_6 завдав матеріальної шкоди ТОВ «ЮНО» на загальну суму 609 гривень 94 копійки без ПДВ.

12.05.2023, близько 17:00 год. ОСОБА_6 перебуваючи в торговому залі магазину «Prostor», за адресою: м. Київ, пр-т Валерія Лобановського, 4-Д, переслідуючи мету незаконно збагатитись за рахунок чужого майна, діючи повторно, підійшов до вітрини із косметикою, звідки таємно викрав товар, а саме: дезодорант стік жіночий марки «Nivea» Ефект пудри, об`ємом 50 мл, у кількості 2 штуки, вартістю за 2 одиниці 161 гривня 76 копійок без ПДВ; рідину рідкі кристали марки «Brelil» Bio 2004, об`ємом 60 мл, у кількості 1 штука, вартістю 159 гривень 70 копійок без ПДВ, та тримаючи даний товар у руках направився до виходу з магазину.

Вказаними діями ОСОБА_6 завдав матеріальної шкоди ТОВ «ЮНО» на загальну суму 321 гривня 46 копійок без ПДВ.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 08 січня 2024 року стосовно ОСОБА_6 змінити в частині встановлення обставин, які обтяжують покарання та ухвалити ухвалу, якою виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочинів. У решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування вимог поданої апеляційної скарги, заступник керівника Київської міської прокуратури, не оспорюючи доведеності вини та правильності правової кваліфікації дій обвинуваченого, зазначає про те, що судове рішення підлягає зміні в частині встановлення обставин, які обтяжують покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, посилаючись на положення ст. 67 КК України, а також роз`яснення, які містяться в п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» про те, що якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частини статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч. 4 ст. 67 цього Кодексу, як повторність, так і рецидив злочинів, суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Зі змісту вироку, як зазначається в апеляційній скарзі, вбачається, щоОСОБА_6 раніше судимий за вчинення крадіжок, що впливає на кваліфікацію злочину, вчиненого у 2023 році, за який його засуджено згідно оскаржуваного вироку, що утворює кваліфікуючу ознаку повторність.

Відтак, як вважає прокурор, помилкове визнання в даному випадку обтяжуючої покарання обставини - рецидив злочинів, вказує на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, що, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, є підставою для зміни вироку в цій частині, оскільки виправлення помилки місцевого суду не погіршує становища обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді-доповідача; пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу заступника керівника Київської міської прокуратури та просила її задовольнити; пояснення захисника обвинуваченого, який фактично не заперечував проти задоволення скарги прокурора; провівши судові дебати; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги заступника керівника Київської міської прокуратури, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно в умовах воєнного стану, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки ці обставини ніким, у тому числі стороною обвинувачення, не оспорювалися.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і правова кваліфікація дій ОСОБА_6 , не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду лише в межах поданої прокурором апеляційної скарги, а саме в межах вставлених та наведених у мотивувальній частині вироку обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого.

Вирішуючи питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, зокрема те, що обвинувачений раніше судимий, перебуває на обліку у лікаря-нарколога та не перебуває на обліку у лікаря-психіатра, за місцем проживання характеризується посередньо, неповнолітніх дітей або осіб на утриманні не має.

Обставиною, що, згідно ст. 66 КК України, пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , суд визнав щире каяття.

Обставиною, що, згідно ст. 67 КК України, обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , суд визнав рецидив злочину.

Також, при призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції виходив із встановленої ст. 50 КК України мети покарання, а також позиції Європейського суду з прав людини, відповідно до якої покарання як втручання держави в приватне життя особи повинно спрямовуватись на досягненні справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та потребою захисту основоположних прав особи - воно має буду законним, пропорційним (не становити надмірного тягаря для особи)(справи Балканов проти Росії від 09.06.2005р., Ісмалова проти Росії від 29.11.2007 року).

Виходячи з викладеного, враховуючи, що вчинене обвинуваченим ОСОБА_6 діяння є тяжким злочином, суд першої інстанції дійшов до висновку про необхідність призначення йому покарання у вигляді позбавлення волі в межах санкції ч. 4 ст. 185 КК України.

Крім того, враховуючи вимоги ч. 4 ст. 70 КК України, а також положення п. 25 постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд першої інстанції визнав за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання за даним вироком з покаранням, призначеним вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 20 жовтня 2023 року.

Приймаючи до уваги наведені у вироку мотиви призначеного ОСОБА_6 покарання, колегія суддів знаходить їх обґрунтованими та такими, що дозволяють зробити висновок про те, що вказане покарання відповідає не тільки ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, а й загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, зокрема є достатнім та необхідним для досягнення передбаченої вимогами закону мети покарання.

Водночас, колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги Першого заступника керівника Київської міської прокуратури про те, що суд першої інстанції безпідставно визнав рецидив злочинів обставиною, що, відповідно до вимог ст. 67 КК України, обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , з огляду на таке.

Рецидивом кримінальних правопорушень, відповідно до ст. 34 КК України, визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

Проте, вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення, не завжди визнається рецидивом, оскільки вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК України, навіть за умови, що винна особа вже має судимість за одне або кілька таких кримінальних правопорушень, утворює повторність, а не рецидив кримінальних правопорушень.

Оскільки ОСОБА_6 був раніше судимим за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ст. 185 КК України, повторне вчинення ним нового умисного кримінального правопорушення, відповідальність за яке передбачена цією ж статтею утворює не рецидив, а повторність кримінального правопорушення, яка впливає лише на правову кваліфікацію, як кваліфікуюча ознака, а тому не може одночасно визнаватись обставиною, яка обтяжує покарання.

Неправильне застосування вимог закону України про кримінальну відповідальність, в даному випадку неправильне застосування вимог ст. 67 КК України, відповідно до вимог, передбачених п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, є підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

Виходячи з вищенаведеного, а також положень ч. 1 ст. 408 КПК України про те, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого, колегія суддів дійшла висновку про те, що вирок суду, ухвалений щодо ОСОБА_6 підлягає зміні, шляхом виключення із його мотивувальної частини визнання обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого рецидив злочину.

За таких обставин, за наслідками апеляційного розгляду, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу Першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 задовольнити, вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 08 січня 2024 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 , -змінити, виключивши із мотивувальної частини вказаного вироку посилання на визнання обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого рецидив злочину, а в решті вирок суду залишити без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 408, 418 та 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 08 січня 2024 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 , - змінити.

Виключити із мотивувальної частини вказаного вироку обставину, що, відповідно до вимог ст. 67 КК України, обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , - рецидив злочину.

У решті вирок суду щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: _____________ _____________ _____________

( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Номер справи : 760/22253/23

Номер провадження : 11-кп/824/2950/2024

Категорія: ч. 4 ст. 185 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_9

Доповідач - суддя ОСОБА_1