Справа № 743/670/23 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/385/24
Категорія - ст. 336 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 червня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001482 від 02.05.2023 року за апеляційною скаргою прокурора Чернігівської окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 25 січня 2024 року щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Ріпки, Ріпкинського району, Чернігівської області, громадянина України, неодруженого, ФОП, з середньо-спеціальною освітою, в силу ст. 89 КК України раніше не судимого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України.

Вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області від 25 січня 2024 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від призначеного судом покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 (два) роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі статті 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Не погоджуючись з рішенням суду, прокурор подала апеляційну скаргу в якій просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, виключити з обставин, які пом`якшують покарання щире каяття та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ст. 336 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Вказує, що з поведінки обвинуваченого не вбачається критичної оцінки своєї злочинної бездіяльності та бажання виправити ситуацію, адже з 21 квітня 2023 року до часу розгляду кримінального провадження судом минуло 9 місяців, протягом яких обвинувачений так і не з`явився до ІНФОРМАЦІЯ_2 , хоча він, не визнананий непридатним. Вважає, що наведене свідчить про те, що обвинувачений свідомо та наполегливо продовжує ігнорувати виконання ним, як громадянином України, конституційного обов`язку по захисту держави. Крім того, призначення покарання із застосуванням ст. 75 КК України, призведе до свідомого та відвертого ігнорування повісток іншими особами, які підлягають мобілізації, не забезпечить виконання превентивної мети покарання, передбаченої ст. 50 КК України та негативно впливатиме на стан укомплектованості військових частин, а отже й обороноздатності всієї країни.

Суд першої інстанції встановив, ОСОБА_7 , будучи військовозобов`язаним, 02 вересня 2022 року прибув до призовної дільниці ІНФОРМАЦІЯ_2 у зв`язку з оголошенням Указом Президента України № 69/2022 від 24.02.2022 «Про загальну мобілізацію» загальної мобілізації, яку продовжено Указом Президента України № 342/2022 від 17.05.2022, та призовом на військову службу у Збройні Сили України, де пройшов медичний огляд відповідно до Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністра оборони України № 402 від 14.08.2008, за результатами якого визнаний придатним до військової служби.

В подальшому, ОСОБА_7 19 квітня 2023 року отримав повістку, за якою мав з`явитися 21 квітня 2023 року до ІНФОРМАЦІЯ_2 для відправки у військову частину, де будучи належним чином у встановленому законом порядку повідомленим працівниками вищевказаного центру про призов на військову службу під час загальної мобілізації, а також про наслідки відмови бути призваним та проходити військову службу під час мобілізації, оголошеної Указом Президента України № 69/2022 від 24.02.2022, останній, достовірно знаючи, що відповідно до Указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та ст. 1 Закону України «Про оборону України» № 1932-ХІІ від 06.12.1991, на території України введено воєнний стан та діє особливий період, з метою ухилення від призову за мобілізацією, діючи умисно, з особистих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, в порушення вимог ст. 65 Конституції України, ст.ст.1, 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-ХІІ, ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 № 3543-XII, та Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 № 69/2022, яка неодноразово продовжувалася, у вказаний день, зазначений у повістці, а саме 21 квітня 2023 року ОСОБА_7 не прибув до ІНФОРМАЦІЯ_2 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , не маючи на те поважних причин, керуючись небажанням проходити військову службу за мобілізацією, і тим самим ухилився від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, позицію обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив вирок суду залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступного.

Під час апеляційного перегляду матеріалів кримінального провадження, колегія суддів,

В С Т А Н О В И Л А:

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 в ухиленні від призиву на військову службу під час мобілізації, на особливий період, відповідають фактичним обставинам справи, учасниками кримінального провадження не оспорюються, тому апеляційним судом не перевіряються. Розгляд справи в суді першої інстанції відбувався за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України.

Відповідно до ч. 1 п. 4 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За правилами ст.ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Тобто, призначаючи покарання у кримінальному провадженні, залежно від конкретних обставин справи, особи засудженого, дій, за які його засуджено, наслідків протиправної діяльності суд вправі призначити такий вид та розмір покарання, який у конкретному випадку буде необхідним, достатнім, справедливим, слугуватиме виправленню засудженої особи та відповідатиме кінцевій меті покарання в цілому.

За змістом ст.75 КК України прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд вправі лише тоді, коли з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи, у тому числі наслідків, що настали, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування призначеного йому покарання.

Суд першої інстанції не в повній мірі врахував цих вимог закону, у зв`язку з чим безпідставно звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Як убачається з вироку, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до нетяжких злочинів, особу винного, а саме, що ОСОБА_7 раніше в силу ст. 89 КК України не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, ФОП, неодружений, має постійне місце проживання.

Крім того, обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого судом визнано щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, по справі не встановлені. Саме вказані обставини, на переконання суду, є достатніми для призначення покарання з випробуванням.

Повторно дослідивши дані про особу винного та обставини вчинення кримінального правопорушення, колегія суддів не може погодитись з таким висновком суду.

Так, суд не повній мірі врахував ступінь суспільної небезпеки вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення та той факт, що на території України уведений воєнний стан, а тому дана категорія кримінальних правопорушень викликає значний суспільний резонанс, у зв`язку з чим призначене судом покарання із застосуванням ст.75 КК України не сприятиме його меті виправленню та запобіганню вчинення нових кримінальних правопорушень, як самими обвинуваченим, так і іншими особами.

На переконання колегії суддів, обставини, які визнані судом як пом`якшуючі, а саме відсутність судимостей, в силу статті 89 КК України, те що обвинувачений не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, має постійне місце проживання, не є обставинами, які пом`якшують покарання, а лише характеризують особу, тому враховуються апеляційним судом при призначенні мінімального покарання, передбаченого санкцією інкримінованої статті.

Що стосується посилання прокурора про безпідставне врахування судом обставиною, яка пом`якшує покарання щире каяття, то колегія суддів також вважає слушним дане твердження прокурора, оскільки дійсно, з урахування позиції та практики Верховного Суду, щире каяття це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження. Проте, дійсно на сьогоднішній день, жодних дій щодо реального виправлення ситуації, у тому числі і явки до територіального центру комплектування та соціальної підтримки для виконання свого обов`язку, обвинувачений не здійснив, а отже, пасивність такої поведінки в даному випадку дійсно суперечить поняттю щирого каяття, що вказує на відсутність обставин, які можуть бути визнані судом, як обставини, які пом`якшують покарання, в зв`язку з чим з мотивувальної частини вироку дану обставину необхідно виключити.

При цьому з урахуванням ситуації, яка наразі склалася в країні - збройною агресією рф та конституційним обов`язком кожного громадянина по захисту Батьківщини, вчинений ОСОБА_7 умисний нетяжкий злочин представляє значну суспільну небезпечність, тому звільнення останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням створює в очах громадян та суспільства в цілому негативне враження безладдя та безкарності, тим паче під час введеного на всій території України воєнного стану та мобілізації. (Постанова ВС колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 15 листопада 2023 року справа N 641/1067/23 провадження N 51-5308 км 23)

Відтак, оцінюючи всі встановлені обставини, які мають бути враховані судом при призначенні покарання, колегія суддів апеляційного суду приходить до висновків, що призначення ОСОБА_7 покарання з випробуванням не досягне своєї мети, визначеної ст. 50 КК України.

Відповідно до п. 2, 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання, неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

За таких обставин, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 420, 615 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 25 січня 2024 року в частині призначеного покарання ОСОБА_7 - скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 за ст. 336 КК України призначити покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, яка пом`якшує покарання щире каяття.

У решті цей вирок залишити без змін.

Вирок набуває законної сили після його проголошення і може бути оскаржений безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_4 ОСОБА_2 ОСОБА_3