ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/668/24 Справа № 216/3762/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 квітня 2024 року м.Кривий Ріг

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кривому Розі в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0000099 від 20.06.2022 року за апеляційною скаргою захисника адвоката ОСОБА_7 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 листопада 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Червоний Яр Любашівського району Одеської області, українця, громадянина України, з базовою середньою освітою, одруженого, має на утриманні дружину ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (яка перебуває у декретній відпустці по догляду за дитиною) та двох малолітніх дітей, доньку дружини від попереднього шлюбу ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та малолітню доньку ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , не судимого, військовослужбовця військової служби за призовом під час мобілізації, що перебуває на посаді механіка водія 3 гармати 1 протитанкового артилерійського взводу 2 протитанкової артилерійської батареї військової частини НОМЕР_1 , солдата, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.405 КК України та призначено покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі.

Згідно зі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання, із іспитовим строком три роки із покладенням відповідних обов`язків; скасовано арешт та вирішено питання щодо речових доказів та застави; стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати на проведення експертизи у розмірі 3775,60 гривень.

в с т а н о в и л а :

з вироку суду вбачається, що органом досудового слідства встановлено, що наказом командира військової частини НОМЕР_1 № 43 від 26.02.2022 солдата ОСОБА_8 призначено на посаду механіка-водія 3 гармати 1 протитанкового артилерійського взводу 2 протитанкової артилерійської батареї цієї військової частини.

Розпорядженням командира 2 протитанкової артилерійської батареї військової частини НОМЕР_1 від 02.05.2022 матроса ОСОБА_12 призначено на посаду командира 2 гармати 1 протитанкового артилерійського взводу 2 протитанкової артилерійської батареї вказаної військової частини та солдата ОСОБА_13 призначено на посаду командира 3 гармати 1 протитанкового артилерійського взводу 2 протитанкової артилерійської батареї вказаної військової частини.

Відповідно до ст. 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України, які проходять військову службу відповідно до законодавства.

З 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року, з часу видання Президентом України Указу № 64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та затвердження його Законом України № 2102-IX Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» та до теперішнього часу, відповідно до Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» почав діяти воєнний стан в Україні.

Будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації, військової частини НОМЕР_1 солдат ОСОБА_8 , відповідно до вимог ст. ст. 9, 11, 16, 49, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України (надалі Статуту), ст. ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, зобов`язаний свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, суворо дотримуватися Статутів Збройних Сил України, бути дисциплінованим, беззастережно виконувати накази командирів, знати та виконувати свої обов`язки, що визначають обсяг завдань, доручених йому за посадою, бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей, виконувати завдання, пов`язані із захистом Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, не допускати негідних вчинків самому та утримувати від них інших військовослужбовців.

Відносини підлеглості визначені ст.ст. 28-34 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України (далі Статут).

Відповідно до ст. 29 Статуту за своїм службовим становищем і військовим званням військовослужбовці можуть бути начальниками або підлеглими стосовно інших військовослужбовців.

Згідно з ст. 34 вищевказаного Статуту у разі спільного виконання службових обов`язків військовослужбовцями, що не підпорядковані один одному, якщо їх службові відносини не визначені командиром (начальником), начальником є старший із них за посадою, а за рівних посад - старший за військовим званням.

Командир (начальник), як за службовим становищем, так і за військовим званням, відповідно до посади, яку він займає, повинен діяти самостійно і вимагати від підлеглих виконання вимог Конституції України, законів України, статутів Збройних Сил України та інших нормативно-правових актів.

Відповідно до ст. 123 вищевказаного Статуту головний сержант взводу (обслуги, заступник командира взводу) (далі - головний сержант взводу) в мирний і воєнний час відповідає за успішне виконання взводом завдань за призначенням, навчання і виховання військовослужбовців рядового і сержантського (старшинського) складу, їх військову дисципліну, охайний зовнішній вигляд, фізичну підготовку, правильне зберігання і експлуатацію озброєння, техніки та іншого майна взводу, внутрішній порядок у підрозділі, правильне несення служби військовослужбовцями рядового і сержантського (старшинського) складу в добовому наряді.

Разом з цим, матрос ОСОБА_12 , проходячи військову службу в посаді командира 2 гармати 1 протитанкового артилерійського взводу 2 протитанкової артилерійської батареї військової частини НОМЕР_1 та солдат ОСОБА_14 , проходячи військову службу в посаді командира 3 гармати 1 протитанкового артилерійського взводу 2 протитанкової артилерійської батареї військової частини НОМЕР_1 , є начальниками солдата ОСОБА_8 за службовим становищем.

Проте, солдат ОСОБА_8 , достовірно знаючи свої обов`язки, передбачені зазначеним вище законодавством, яке регламентує порядок виконання військового обов`язку і проходження військової служби, маючи можливість належно їх виконувати, свідомо допустив їх порушення, вчинивши кримінальне правопорушення проти встановленого порядку несення військової служби за наступних обставин.

Так, 20.06.2022 близько 00 год. 05 хв. поблизу н.п. Заградівка Кочубеївської об`єднаної територіальної громади Бериславського району Херсонської області механік-водій 3 гармати 1 протитанкового артилерійського взводу 2 протитанкової артилерійської батареї військової частини НОМЕР_1 солдат ОСОБА_8 , знаходячись в місці відпочинку особового складу, діючи умисно, перебуваючи в стані алкогольного та наркотичного сп`яніння, отримавши напередодні зауваження від матроса ОСОБА_12 щодо поводження із вогнепальною зброєю та зауваження від солдата ОСОБА_13 щодо наявності у нього ознак алкогольного сп`яніння, будучи невдоволеним їх службовою діяльністю, здійснив 3-4 постріли з закріпленої за ним зброї 5,45 мм автомату АК-74 (№ НОМЕР_2 ) в бік солдата ОСОБА_13 та матроса ОСОБА_12 , в результаті чого спричинив матросу ОСОБА_12 тілесні ушкодження у вигляді сліпого вогнепального поранення лівого плеча, яке відноситься до легких тілесних ушкоджень.

В подальшому, в цей же час, знаходячись у тому ж місці, солдат ОСОБА_8 , діючи умисно, дістав із своєї сумки предмет, схожий на протипіхотну осколкову оборонну гранату «Ф-1» та висмикнув запобіжну чеку, однак командир 3 гармати 1 протитанкового артилерійського взводу 2 протитанкової артилерійської батареї військової частини НОМЕР_1 солдат ОСОБА_13 вихопив з рук ОСОБА_8 гранату та викинув в яму неподалік від приміщення, після чого граната вибухнула.

Не погоджуючись з вказаним вироком захисник адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати, ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_8 невинним у вчинені злочину передбаченого ч. 4 ст. 405 КК України, у зв`язку з відсутністю в його діях складу вказаного кримінального правопорушення.

На обґрунтування своїх вимог вказує, що матеріалами кримінального провадження не підтверджено, що в діях ОСОБА_8 є склад кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 405 КК України, оскільки не підтверджується, що потерпілий ОСОБА_12 та свідок ОСОБА_13 дійсно призначені на посади командирів, у передбаченому законом порядку, а ті дані які містяться в матеріалах провадження не відповідають нормам засвідчення документів, а тому не є доказами. Також зауважує, що законодавством взагалі не передбачено такого порядку призначення військовослужбовців на посади командирів, як видання розпорядження із занесенням до Книги відданих та прийнятих розпоряджень відповідного підрозділу. Накази про призначення вказаних осіб на посади командирів, до матеріалів кримінального провадження не додавались.

Наголошує, що стороною захисту витребувані відомості, що ОСОБА_12 та ОСОБА_13 призначені на посади командирів наказами від 01.07.2022 року, тобто на момент події кримінального правопорушення не були командирами та не виконували відповідні службові обов`язки.

Вказує, що в діях ОСОБА_8 відсутня суб`єктивна сторона інкримінованого кримінального правопорушення, оскільки матеріали справи не містять жодного підтвердження направленості умислу ОСОБА_8 саме на ОСОБА_12 , який підтвердив, що жодних конфліктів чи суперечок не було. Щодо мотивів ОСОБА_8 судом наведені лише припущення. Інкриміноване кримінальне правопорушення ОСОБА_8 має умисну форму вини, яка матеріалами кримінального провадження не доведена, при цьому дії обвинуваченого містять необережну форму вини у виді злочинної недбалості. Отже дії ОСОБА_8 не містять складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 405 КК України, однак мали б кваліфікуватись за ч. 2 ст. 125 КК України або ч. 1 ст. 414 КК України.

Звертає увагу, що вироку суду містить формулювання, які не відповідають тим, що висловлені ОСОБА_8 під час його допиту в суді, зокрема щодо конфлікту ОСОБА_8 саме з ОСОБА_13 . Крім того, у вироку суду викривлені деякі показання обвинуваченого.

Наголошує, що суд неправильно формулює зауваження сторони захисту щодо протоколів слідчих експериментів, а тому не дає належну оцінку цим зауваженням. Судом не надано жодної оцінки копії акту службового розслідування від 18.07.2022 року, яка не завірена належним чином.

Вказує, що матеріали кримінального провадження не містять даних, що ОСОБА_8 перебував в стані сильного алкогольного сп`яніння, а тому суд безпідставно зазначив, що обвинувачений не пам`ятає деяких моментів обставин через стан сильного алкогольного сп`яніння.

Вказує, що судом безпідставно не визначено обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 , який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, продовжує проходити військову службу, позитивно характеризується, як за місцем служби так і за місцем мешкання, одружений, має на утриманні дружину та двоє неповнолітніх дітей, шкодує, що його необережними діями було завдано тілесних ушкоджень ОСОБА_12 .

Заслухавши суддю-доповідача, захисники адвоката ОСОБА_7 , який просив задовольнити свою апеляційну скаргу, прокурора ОСОБА_6 , яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника та просила вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: верховенство права; законність; рівність перед законом і судом; презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини; змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; безпосередність дослідження показань, речей і документів; диспозитивність; гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами.

За результатами апеляційного перегляду оскарженого вироку колегією суддів встановлені істотні порушення вимог КПК, які у відповідності до положень ст.412 КПК, тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, з огляду на таке.

Згідно з вимогами ст. 370КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, положеннями ч. 1 ст. 91 КК визначені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Серед іншого у кримінальному провадженні підлягають доказуванню винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначаються, у тому числі, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права на захист. Адже фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правову норму, порушення якої інкриміновано обвинуваченій. Тому наведені у вироку фактичні дані в своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

Згідно з положеннями п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990, «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. В цій частині вироку потрібно викласти весь обсяг обвинувачення, визнаного доведеним, а також обставини, які визначають ступінь винності кожного з підсудних, їх роль у вчиненні злочину, а після цього докази, покладені судом в обґрунтування своїх висновків.

Зазначених вимог закону під час судового розгляду і постановленні вироку стосовно ОСОБА_8 місцевий суд не дотримався, що у відповідності до положень п.3 ч.1 ст.409 КПК, тягне за собою скасування вироку.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, за результатами судового розгляду обвинувального акту за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 405 КК України, суд прийшов до висновку про наявність в його діях інкримінованого складу кримінального правопорушення та визнав його винуватим за вказаною нормою кримінального закону.

Разом з цим, всупереч вимогам п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК, в мотивувальній частині вироку, суд не сформулював обвинувачення, яке було визнано судом доведеним за результатами судового розгляду, а лише зазначив про пред`явлення обвинувачення ОСОБА_8 органом досудового розслідування за тими обставинами, які викладені в обвинувальному акті, що фактично унеможливлює розуміння того, які обставини були встановлені саме судом за результатами розгляду кримінального провадження.

Отже, за змістом оскаржуваного вироку місцевий суд обмежився констатацією висунутого ОСОБА_8 органом досудового розслідування обвинувачення за ч.4 ст.405 КК України, що вказує на порушення вимог до змісту судового рішення та судового розгляду кримінального провадження, що ставить під сумнів законність та обґрунтованість судового рішення районного суду.

У зв`язку з відсутністю в мотивувальній частині вироку чіткого формулювання обвинувачення встановленого судом, вирок суду не може вважатися таким, що відповідає вимогам процесуального закону.

Аналогічна правова позиція щодо неприпустимості спрощення формулювання обвинувачення та відсутності у вироку формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, наведена в рішеннях суду касаційної інстанції, зокрема в постанові Верховного Суду від 01 березня 2018 року по справі № 466/9158/14-к (провадження № 51-645 км18); в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року по справі № 521/11693/16-к (провадження № 51-380 км17).

Колегія суддів наголошує, що відсутність в оскаржуваному вироку формулювання обвинувачення, яке визнано судом доведеним за результатами судового розгляду, є порушенням прав обвинуваченого, які регламентовані ст.42 КПК, що в силу положень ст.412 КПК, також визнається істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, у мотивувальній частині вироку суду, при викладені висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчинені злочину передбаченого ч. 4 ст. 405 КК України, суд навів диспозицію зовсім іншого кримінального правопорушення, чим допустив суперечність у своїх висновках.

Отже, допущені місцевим судом порушення вимог ст. 374 КПК не можуть бути усунені шляхом зміни вироку, або ухвалення нового вироку апеляційним судом, оскільки відповідно до змісту мотивувальної частини оскарженого вироку суду, не вбачається які обставини, зокрема який обсяг обвинувачення було встановлено судом першої інстанції за результатами судового розгляду.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про те, що оскаржуваний вирок суду за змістом та формою не відповідає вимогам ст.ст. 370, 374 КПК України та загальним засадам кримінального провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, відповідно до приписів ст.ст. 409, 412 КПК України, а тому з урахування усіх порушень, встановлених під час апеляційного розгляду справи, вирок підлягає скасуванню.

Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за кримінальним законом та доведеність його вини апеляційним судом не перевіряється, оскільки судом не встановлені фактичні обставини.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, у зв`язку з чим апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню.

Під час нового розгляду, суду першої інстанції, неухильно дотримуючись вимог КПК України, необхідно звернути увагу на встановлені під час апеляційного розгляду та зазначені в ухвалі суду факти порушення вимог кримінального процесуального закону та доводи апеляційної скарги захисника, провести судове провадження у відповідності до вимог КПК та прийняти за його результатами законне і обґрунтоване рішення, яке буде відповідати вимогам закону, та забезпечить неухильне виконання положень ст.ст. 2, 7 КПК України.

На підставі викладеного та керуючись положеннями ст.ст. 404, 405, 407-409, 413, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , задовольнити частково.

Вирок Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 листопада 2023 року у кримінальному проваджені за обвинуваченням ОСОБА_8 , скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення, є остаточною, оскарженню не підлягає.

Судді