ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/340/24 Справа № 932/7213/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 лютого 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора на вирок Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 18 серпня 2023 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 18 серпня 2023 року стосовно ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України з врахуванням ст. 72 КК України до призначеного покарання приєднано частину не відбутого покарання за вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 30.12.2021 року та призначено покарання у виді п`яти років одного місяця позбавлення волі

На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 15.03.2023 року більш суворим за даним вироком остаточно призначено покарання за сукупністю вироків у виді п`яти років одного місяця позбавлення волі.

Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.

ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він достовірно знаючи, що на всій території з 24.02.2022 року Указом Президента України №64/2022, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» та Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про ведення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 №2102-ХІ введено військовий стан на всій території України, який у подальшому Законами України від 15.03.2022 року, від 21.04.2023 року, від 15.08.2022 року продовжувався на строк 90 діб, скоїв злочин при наступних обставинах.

Так, 11.10.2022 року близько 17.15. год ОСОБА_7 , перебуваючи в коридорі на 10 поверсі буд. АДРЕСА_1 , реалізуючи раптово виниклий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, шляхом вільного доступу, викрав майно, яке належить потерпілій ОСОБА_9 , а саме: велосипед марки «Kona» моделі «Jake the Snake» вартістю 14 333,33 грн, спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.

Після чого, ОСОБА_7 , утримуючи при собі викрадене майно, залишив місце скоєння злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 18 серпня 2023 року в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань за дим вироком та вироком Івано-Франківського районного суду Івано-Франківської області від 15.03.2023, визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 30,12.2021, остаточно призначити покарання у виді позбавлення воді строком на 5 років 2 місяці.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Апеляційну скаргу обгрунтовує тим, що відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановления вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановления першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК : спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановления першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановления першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Вказав, що ОСОБА_7 засуджений вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 30.12.2021 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік із звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, а також вироком Івано-Франківського районного суду Івано-Франківської області від 15.03.2023 року за ч. 4 ст. 185, ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

Прокурор вказав, що у цьому провадженні кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 11.10.2022 року, тобто до ухвалення вироку Івано-Франківського районного суду Івано-Франківської області від 15.03.2023 року, та в період іспитового строку визначеного вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 30.12.2021 року.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій вказав, що вирок суду першої інстанції є незаконним та необгрунтованим.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 не підлягає задоволенню, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КГІК України підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою скасування судового рішення.

Згідно з ч. 1 ст. 421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Так, ст. 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. Зокрема, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, суд призначивши покарання за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Згідно з ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Разом з тим, відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановленняя першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Виходячи із законодавчих приписів, у разі, якщо порушується хоча б один із приписів кримінального права, то порушується окремі елементи відповідної структури, і як наслідок - рішення суду містить помилку.

Як вбачається з вступної частини оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 засуджений вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 30.12.2021 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік із звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, а також 15.03.2023 вироком Івано-Франківського районного суду Івано-Франківської області за ч. 4 ст. 185, ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

У цьому провадженні кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 , вчинив 11.10.2022, тобто до ухвалення вироку Івано-Франківського районного суду Івано-Франківської області від 15.03.2023, та в період іспитового строку визначеного вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 30.12.2021.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, що суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 неправильно застосував порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень і сукупністю вироків, що призвело до неправильного призначення обвинуваченому остаточного покарання.

Колегія суддів вважає, що законним, справедливим і таким, що сприятиме перевихованню ОСОБА_7 та попередженню вчиненню ним нових кримінальних правопорушень, буде покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Івано-Франківського районного суду Івано-Франківської області від 15.03.2023, визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяців. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 30.12.2021, тому колегія суддів вважає за необхідне остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 2 місяці.

Колегія суддів не приймає доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 щодо незаконності та необгрунтованості вироку суду першої інстанції, оскільки відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а обвинуваченим не було наведено обгрунтованих доводів щодо незаконності та необгрунтованості вироку суду першої інстанції.

Окрім того, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, дослідивши обставини кримінального провадження, надав їм належну правову оцінку, оцінив сукупність належних, допустимих, достовірних доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку, тому колегія суддів не приймає доводи апеляційної скарги обвинуваченого.

Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_7 є таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку в цій частині.

Керуючись ст.ст.407, 409, 413 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 18 серпня 2023 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора на вирок Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 18 серпня 2023 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України - задовольнити.

Вирок Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 18 серпня 2023 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України - скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Івано-Франківського районного суду Івано-Франківської області від 15.03.2023, визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 30.12.2021, остаточно призначити покарання у виді позбавлення воді строком на 5 років 2 місяці.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, що тримається під вартою - в той же строк з дня отримання копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3