ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/819/251/24 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.04.2024 м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження №0007053 від 20.12.2017 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 25.01.2022 щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянина України, що мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 03.02.2017 за ч.1 ст.185 КК України до штрафу у розмірі 850 грн. (ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 22.09.2017 штраф замінено на 50 годин громадських робіт) - знятий з обліку у зв`язку з відбуттям покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,

в с т а н о в и л а:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених судом першої інстанції обставин.

Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 25.01.2022 ОСОБА_8 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 3 місяців арешту.

Строк відбування покарання рахувати з моменту затримання ОСОБА_8 в порядку виконання вироку.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати на залучення експерта в розмірі 143 (сто сорок три) гривні.

Позовну заяву Публічного акціонерного товариства «Укртелеком» - залишено без розгляду.

Встановлені судом обставини.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він за попередньою змовою з іншою особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, 19.12.2017 близько 01:55 години, знаходячись біля будинку АДРЕСА_3 , переслідуючи прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, таємно, повторно, скориставшись тим, що за ними ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, викрали чавуну кришку люка телефонної мережі, діаметром 660 мм., вагою 40 кг., чим спричинили ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на суму 433 гривні 35 копійок.

Дії ОСОБА_8 судом кваліфіковано за ч.2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погоджуючись з судовим рішенням, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок щодо ОСОБА_8 змінити, виключивши з формулювання обвинувачення та кваліфікації його дій за ч.2 ст. 185 КК України таку ознаку як крадіжка, вчинена повторно, кваліфікувавши його дії за ч.2 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб. Зазначає, що на момент вчинення злочину ОСОБА_8 є таким, що не має судимості, а тому в його діях відсутня кваліфікуюча ознака за ч.2 ст.185 КК України як повторність.

Учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце апеляційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду апеляційної інстанції, а також про обов`язкову участь обвинуваченого ОСОБА_8 в апеляційному розгляді, не надходило.

Позиції сторін.

Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора ОСОБА_6 , яка просила апеляційну скаргу прокурора про зміну вироку задовольнити, позицію захисника ОСОБА_7 , яка не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора,

перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до такого.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за який він засуджений, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст. 185 КК України, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України.

Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувалися.

Вимогами ст.370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Так, судом встановлено, що ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він за попередньою змовою з іншою особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, 19.12.2017 близько 01:55 години, знаходячись біля будинку АДРЕСА_3 , переслідуючи прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, таємно, повторно, скориставшись тим, що за ними ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, викрали чавуну кришку люка телефонної мережі, діаметром 660 мм., вагою 40 кг., чим спричинили ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на суму 433 гривні 35 копійок.

Ці дії ОСОБА_8 судом кваліфіковано за ч.2 ст.185 КК України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб

Фактично встановивши наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, а саме: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, у мотивувальній частині вироку суд допустив помилку у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, зазначивши про таку ознаку як крадіжка, вчинена повторно, тим самим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, про що правильно зазначено прокурором в апеляційній скарзі.

Так, згідно із вимогами п.2-1 ст.89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені за вчинення кримінального проступку після відбуття покарання.

Відповідно до матеріалів провадження, ОСОБА_8 раніше судимий вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 03.02.2017 за ч.1 ст.185 КК України до штрафу у сумі 850 грн, ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 22.09.2017 штраф замінено на 50 годин громадських робіт.

30.11.2017 засудженого ОСОБА_8 знято з обліку у зв`язку із відбуттям покарання.

Нове кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України, ним вчинено 19.12.2017, тобто після відбуття покарання за попереднім вироком суду від 03.02.2017.

У зв`язку з чим, колегія суддів, враховуючи вимоги ст. 89 КК України, вважає, що судом першої інстанції дії ОСОБА_8 помилково кваліфіковано за такою ознакою ч.2 ст. 185 КК України як крадіжка, вчинена повторно.

Також колегія суддів зауважує, що така ж помилка була допущена у формулюванні обвинувачення та викладі фактичних обставин кримінального правопорушення, кваліфікації дій ОСОБА_8 в обвинувальному акті, на яку прокурор Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області не звернув уваги при затвердженні обвинувального акта. (а.п.6).

Згідно п.4 ч.1 ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Виходячи з вищенаведеного, колегія суддів вважає доводи прокурора про необхідність виключення з кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України такої ознаки як крадіжка, вчинена повторно, обґрунтованими, оскільки обвинувачений ОСОБА_8 відповідно до вимог ст. 89 КК України є особою, яка на момент вчинення інкримінованого кримінального правопорушення не має судимості, а тому апеляційну скаргу прокурора належить задовольнити.

Отже, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 на підставі п.4 ч.1 ст.408, п.4 ч.1 ст.409 КПК України слід змінити, виключивши з мотивувальної частини з формулювання обвинувачення та кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України таку ознаку як крадіжка, вчинена повторно.

Істотних порушень вимог КПК України, які б тягли за собою скасування вироку чи його зміну в іншій частині, апеляційним судом не встановлено.

Керуючись ч.2 ст. 376, ст.404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити..

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 25.01.2022 щодо ОСОБА_8 в мотивувальній частині вироку - змінити.

Виключити з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, та кваліфікації дії ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України посилання суду на таку кваліфікуючу ознаку як крадіжка, вчинена повторно.

У решті вирок щодо нього - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4