ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 квітня 2024 року

м. Київ

справа № 569/19842/21

провадження № 51-1391км23

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника у режимі відеоконференції ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження у суді апеляційної інстанції на ухвалу Волинського апеляційного суду від 02 листопада 2023 року у кримінальному провадженні № 0001341 за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ), який зареєстрований в АДРЕСА_2 ), раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 17 січня 2022 року ОСОБА_7 було засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна. На підставі ст. 75 цього Кодексу звільненого від його відбування з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки.

Вирішені питання щодо арешту на майно та речових доказів у кримінальному провадженні.

Суд визнав ОСОБА_7 винуватим у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту психотропних речовин, вчинених повторно за попередньою змовою групою осіб за обставин, детально викладених у вироку.

Як установив суд, ОСОБА_7 діючи протиправно, повторно, за попередньою змовою з невстановленою досудовим розслідуванням особою, незаконно придбав психотропну речовину з обмеженим обігом - амфетамін, яку незаконно зберігав при собі та надалі 04 липня 2021 року з метою збуту у різних містах на території м. Рівного, упродовж цього ж дня, здійснив 13 схованок «закладок» вказаної психотропної речовини, поширивши в Інтернет месенджері «Telegram» фотознімки місця розташування та координати цих схованок.

У ході проведення працівниками поліції огляду місця подій у зазначеному місці 05 липня 2021 року у період з 17 год 17 хв по 20 год 35 хв було виявлено та вилучено вищевказані схованки, в яких знаходилися прозорі полімерні пакетики із вмістом порошкоподібної речовини рожевого кольору, яка є психотропною речовиною з обмеженим обігом - амфетаміном, масами: 0,083 г; 0,070 г; 0,063 г; 0,118 г; 0,125 г; 0,008 г; 0,035 г; 0,056 г; 0,070 г; 0,019 г; 0,018 г; 0,026 г; 0,015 г , загальною вагою 0,706 г.

Ухвалою Рівненського апеляційного суду від 19 грудня 2022 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок місцевого суду від 17 січня 2022 року щодо ОСОБА_7 змінено. Визнано його винним за ч.1 ст. 307 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК його звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу. У решті вирок місцевого суду залишено без змін.

Постановою Верховного Суду Касаційного кримінального суду від 18 травня 2023 року (провадження № 51-1391км23) касаційну скаргу прокурора було задоволено частково. Ухвалу Рівненського апеляційного суду від 19 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Своє рішення суд касаційної інстанції мотивував тим, що апеляційний суд, змінюючи вирок місцевого суду та кваліфікуючи дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 307 КК України, фактично прийняв інше за своїм змістом та суттю судове рішення, при цьому безпосередньо не дослідивши всіх наявних у матеріалах провадження доказів, які судом першої інстанції були покладені в основу рішення, та не надавши їм власної оцінки, що суперечить вимогам кримінального процесуального закону та усталеній практиці Верховного Суду.

Ухвалою Волинського апеляційного суду від 02 листопада 2023 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 17 січня 2022 року щодо ОСОБА_7 без змін.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор вказує на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого внаслідок м`якості, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції. Вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання із застосуванням статей 69, 75 КК України не відповідає ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень і його особі внаслідок м`якості. На думку прокурора, апеляційний суд не навів в ухвалі обґрунтованого і належного мотивування підстав, з яких апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення та не мотивував свого висновку про те, чому призначення ОСОБА_7 покарання із одночасним застосуванням положень статей 69, 75 КК України відповідає загальним засадам призначення покарання. Крім того, прокурор наголошує на відсутності щирості у каятті ОСОБА_7 , оскільки визнаючи свою винуватість у незаконному збуті психотропних речовин, він так і не повідомив суду відомостей про особу, в якої придбав вказану речовину з метою збуту, що негативні наслідки не настали не завдяки діям ОСОБА_7 , а через його затримання та припинення злочину правоохоронними органами. Вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 370, ч. 2 ст. 419 КПК України, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки це перешкодило суду апеляційної інстанції ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

У запереченнях на касаційну скаргу прокурора, захисник ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 вказує про безпідставність доводів сторони обвинувачення, у зв`язку з чим просить таку касаційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу апеляційного суду - без зміни.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор у судовому засіданні вважала касаційну скаргу обґрунтованою і просила її задовольнити, засуджений та його захисник заперечували проти задоволення касаційної скарги сторони обвинувачення та просили ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.

Мотиви Суду

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що подана скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Обґрунтованість засудження ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України та правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі не оспорюються.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

При цьому, відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання у Загальній частині цього Кодексу.

Як убачається зі змісту вироку, при призначенні покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував наявність декількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, а саме повне визнання ОСОБА_7 своєї вини, його щире каяття та активне сприяннярозкриттю злочину. Врахував суд і дані про особу ОСОБА_7 , який є особою молодого віку, вперше притягується до кримінальної відповідальності, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, приймає активну участь у громадському житті, є соціально-зайнятою особою, дає критичну оцінку своїм діям та відсутність суспільно-небезпечних наслідків, дійшов до висновку про можливість призначення ОСОБА_7 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої у санкції ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням положень ст. 69 КК України.

Суд апеляційної інстанції, переглядаючи кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні, обґрунтовано погодився з такими висновками суду першої інстанції.

Так, апеляційний суд у своїй ухвалі зазначив, що наявність обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 , якими є щире каяття, активне сприяння органу досудового розслідування у розкритті злочину, сприяння суду у встановленні фактичних обставин справи та ненастання небезпечних наслідків від вчинених засудженим дій, а також відсутність обставин, які обтяжують його покарання, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення і у поєднанні із даними про його особу, який вину свою визнав повністю, є особою молодого віку, раніше не судимий, давали суду першої інстанції законні підстави для застосування положень ст. 69 КК України, шляхом призначення ОСОБА_7 покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 2 ст. 307 КК України.

Колегія суддів касаційного суду вважає, що суд апеляційної інстанції належним чином дослідив зазначені судом обставини і з урахуванням даних про особу засудженого дійшов обґрунтованого висновку, що призначення ОСОБА_7 судом першої інстанції покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 2 ст. 307 КК України, відповідає приписам ст. 69 КК України.

Таким чином, доводи прокурора у касаційній скарзі щодо безпідставного застосування положень ст. 69 КК України, при призначенні покарання ОСОБА_7 , є необґрунтованими та у цій частині касаційна скарга не підлягає задоволенню.

Разом з тим, доводи касаційної скарги сторони обвинувачення щодо незаконності ухвали апеляційного суду у частині залишення без зміни рішення суду першої інстанції про застосування положень ст. 75 КК України щодо засудженого ОСОБА_7 заслуговують на увагу.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Зі змісту положень ч. 2 ст. 418, ст. 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються у порядку, передбаченому статтями 368 - 380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що прокурор у кримінальному провадженні, не погодившись із вироком суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 , оскаржив його в апеляційному порядку.

У своїй апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, вважав, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі ОСОБА_7 внаслідок м`якості. В обґрунтування своєї позиції прокурор посилався на тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, його підвищену суспільну небезпеку, наявність корисливого мотиву та кількість здійснених засудженим схованок «закладок» на що місцевим судом не було звернуто уваги у достатній мірі. Також, крім іншого, зазначав, що суд першої інстанції належним чином не мотивував своє рішення про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, та того, яким чином призначення покарання із застосуванням інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням досягне мети покарання, сприятиме виправленню засудженого та буде запобігати вчиненню ним нових кримінальних правопорушень. Прокурор просив скасувати вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 та ухвалити новий вирок, яким визнати його винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, і призначити йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.

Проте, суд апеляційної інстанції зазначені обставини належним чином не врахував, залишив поза увагою доводи прокурора щодо безпідставного застосування судом першої інстанції положень ст. 75 КК України, їх ретельно не перевірив та прийняте рішення належним чином не мотивував.

Також, апеляційним судом не враховано доводи прокурора про те, що при застосуванні двох різних інститутів, а саме призначення покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої у санкції статті (санкції частини статті) та звільнення від відбування покарання з випробуванням, рішення про можливість застосування кожного з них повинно бути належним чином умотивовано.

Крім того, суд апеляційної інстанції не обґрунтував свого висновку про можливість виправлення засудженого без ізоляції від суспільства, повною мірою не врахував конкретних обставин зазначеного кримінального правопорушення, а саме того, що ОСОБА_7 вчинив умисний корисливий злочин, який згідно зі ст. 12 КК України є тяжким, підвищену суспільну небезпеку вчиненого ним кримінального правопорушення, кількості придбаної ним психотропної речовини, обіг якої обмежено та кількості здійснених ним схованок «закладок».

Отже, суд касаційної інстанції вважає, що наведені судом апеляційної інстанції дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують покарання, які були враховані судом при призначенні ОСОБА_7 покарання, не є переконливими аргументами, які б свідчили про можливість його виправлення у разі звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

Таким чином, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, що у відповідності з вимогами ч. 1 ст. 438 КПК України є підставами для скасування такого рішення.

За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора - задоволенню частково.

При новому розгляді у суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення, а у разі підтвердження того ж обсягу обвинувачення, за яким ОСОБА_7 визнано винним і засуджено, призначене йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та м`яким.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Волинського апеляційного суду від 02 листопада 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3