Справа № 570/4738/21 Провадження №11-кп/802/263/24 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 березня 2024 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисника обвинуваченого ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 20 грудня 2023 року,

ВСТАНОВИВ:

Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродж. АДРЕСА_1 , без реєстрації та постійного місця проживання, із повною загальною середньою освітою, непрацюючого, раніше судимого:

24.04.1984 року Василівським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 206, ч. 3 ст. 140, КК України до 3 років позбавлення волі;

03.07.1984 року Михайлівським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 206, ч. 3 ст. 140 ч. 3 ст. 42 КК України до 5 років позбавлення волі (14.05.1988 р. звільнений по відбуттю строку покарання);

14.12.1988 року Гуляйпільським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 140, КК України до 3 років позбавлення волі;

06.07.1989 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 140 КК України до 5 років позбавлення волі (29.09.1993 р. звільнений по відбуттю строку покарання);

17.01.1995 року Комсомольським районним судом м. Херсон за ч. 3 ст. 117, ч. 3 ст. 142, ч. 3 ст. 141 КК України до 15 років позбавлення волі;

14.04.1999 року Суворовським районним судом м. Херсон за ч. 2 ст. 183-3, ст. 43 КК України до 10 років 6 місяців позбавлення волі (26.03.2008 р. звільнений умовно-достроково на 1 рік 4 місяці 3 дні);

16.03.2009 року Центральим районним судом м. Миколаїв за ч. 2 ст. 152, ч. 3 ст. 187 КК України до 9 років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна;

21.08.2009 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 187 КК України, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України до 13 років позбавлення волі з конфіскацією майна (02.12.2020 р. звільнений по відбуттю строку покарання),

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 10 (десять) років.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з дня постановлення вироку 20 грудня 2023 року, та зараховано у строк покарання період попереднього ув`язнення з 19 квітня 2021 року по день набрання вироком законної сили - з розрахунку день за день, згідно ст. 72 КК України.

Продовжено дію раніше обраного щодо ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою - до вступу вироку в законну силу, але не більше ніж на 60 діб (до 17 лютого 2024 року включно).

Ухвалою Волинського апеляційного суду від 09 лютого 2024 року клопотання прокурора Рівненської окружної прокуратури задоволено та продовжено обвинуваченому ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до моменту вирішення судом апеляційної інстанції справи по суті.

Вирокам також вирішено питання про процесуальні витрати за проведення експертиз, речові докази та арешт майна.

Згідно із вироком суду обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винними і засуджено за те, що він 31 березня 2021 року приблизно о 18 год. 00 хв., діючи повторно, за попередньою змовою із невстановленою досудовим розслідуванням особою (матеріали щодо якої виділенні в окреме провадження) групою осіб, із корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою потерпілої ОСОБА_9 , 1942 р.н., зайшли на подвір`я господарства та в подальшому і в будинок по АДРЕСА_2 , де вчинили розбійний напад на ОСОБА_9 , із застосуванням до неї насильства, небезпечного для здоров`я, внаслідок чого відкрито заволоділи грошовими коштами ОСОБА_9 в сумі 30 тис. 700 гривень, чим заподіяли потерпілій майнову шкоду у вказаному розмірі та фізичну шкоду у виді легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я.

За вказаних обставин ОСОБА_7 та інша вказана невстановлена досудовим розслідуванням особа, діючи спільно, як виконавці, у вказаний спосіб проникли (увійшли зловживаючи довірою потерпілої ОСОБА_9 ) на територію господарства та в подальшому в будинок останньої, що розташований за вказаною адресою. Надалі ОСОБА_7 та інша вказана особа, діючи спільно та об`єднані єдиним злочинним умислом та реалізовуючи його для негайного заволодіння чужим майном із застосування насильства до потерпілої, в ході розмови раптово здійснили напад на потерпілу ОСОБА_9 та нанесли їй не менше дев`яти ударів ногами та кулаками рук, чим спричинили останній тілесні ушкодження, у виді крововиливу в лівій навколоочній ділянці та на задній поверхні лівої вушної раковини з раною на фоні останнього, які в сукупності відносяться до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я, а також крововилив в лівій навколо очній ділянці з крововиливом в склеру лівого ока, крововиливи в правій підочній ділянці, на підборідді з поширенням в підщелепну ділянку, в ділянці дуги нижньої щелепи справа, в ділянці дуги нижньої щелепи зліва, в правій скронево-виличній ділянці, на слизовій оболонці нижньої губи справа, на зовнішній та внутрішній поверхнях лівого передпліччя в проекції лівого променево-зап`ясного суглобу, садна на зовнішній та задньо-зовнішній поверхні лівої гомілки, як кожне окремо так і в своїй сукупності відносяться до легких тілесних ушкоджень, після чого обмежили рухливість останньої шляхом зв`язування рук та ніг скотчем.

Після вказаних дій ОСОБА_7 та інша вказана невстановлена досудовим розслідуванням особа відкрито заволоділи грошовими коштами ОСОБА_9 в сумі 30 тис. 700 гривень, чим заподіяли потерпілій майнову шкоду у вказаному розмірі, а також фізичну шкоду, та з місця події втекли.

У поданій апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та правову кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 , просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 10 (десять) років з конфіскацією майна.

В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що згідно санкції ч.3 ст. 187 КК України вказане кримінальне правопорушення карається позбавленням волі на строк від 7 до 12 років з конфіскацією майна. Водночас, місцевим судом, призначено покарання ОСОБА_7 поза межами санкцій визначених відповідною частиною статті Кримінального кодексу України, при цьому не мотивуючи та не посилаючись на ст. 69 КК України. З огляду на вищевикладене сторона обвинувачення вважає, що судове рішення щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню, оскільки при призначенні покарання за кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 187 КК України, суд першої інстанції не призначив покарання визначене даною статтею.

Разом з тим, обвинувачений ОСОБА_7 у поданій апеляційній скарзі просить оскаржуваний вирок скасувати через невідповідність висновків суду першої інстанції, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі, а кримінальне провадження щодо нього за ч.3 ст. 187 КК України закрити за відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення та не встановлення достатніх доказів для доведення його винуватості в суді. Провести пред`явлення для впізнання його для потерпілої ОСОБА_9 . Визнати недопустимими та виключити з доказів: протокол огляду місця події від 31.03.2021 року; додатковий протокол огляду місця події від 03.04.2021 року; протокол пред`явлення особи для впізнання від 18.04.2021 року.

Звертає увагу суду на те, що в ході розгляду даного кримінального провадження стороною обвинувачення поза розумним сумнівом не доведено належними та допустимими доказами, які мають істотне значення для справи та отриманні з дотриманням норм чинного законодавства України склад та умисел на вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України. Вказує на те, що вході досудового розслідування, а також в суді першої інстанції він надав послідовні показання та категорично заперечував свою причетність до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України щодо потерпілої ОСОБА_9 .

Зазначає, що в матеріалах кримінального провадження відсутні речові докази по справі, а саме грошові кошти, які були викрадені у потерпілої ОСОБА_9 . Вказані грошові кошти не були вилучені і у нього, не здобуто стороною обвинувачення також доказів взагалі наявності таких грошових коштів та їх зникнення у потерпілої. .

Крім того, звертає увагу суду, що в обвинувальному акті вказано, що він вчинив кримінальне правопорушення за попередньою змовою групою осіб, проте орган досудового розслідування не встановив даних осіб, а також не надав доказів на підтвердження взагалі проведення будь яких дій з метою встановлення даних осіб, тоді як він зазначав, що дане кримінальне правопорушення вчинено іншими особами та надав їх описання. Не вчинення будь яких слідчих розшукових дій з метою встановлення осіб причетних до даного кримінального правопорушення на думку обвинуваченого свідчить про однобічність досудового розслідування, його неповноту та упередженість саме у його винуватості, хоча прямих доказів, які б підтверджували його вину стороною обвинувачення до суду не подано.

Разом з тим, вважає, що протокол огляду місця події від 31.03.2021 року, та додатковий протокол огляду місця події від 03.04.2021 року, не можуть бути належними та допустимими доказами, оскільки вони проведені з грубим порушенням норм кримінально процесуального законодавства.

Крім того, зазначає, що протокол пред`явлення особи для впізнання від 18.04.2021 року із фототаблицею на який посилався місцевй суд є неналежним доказом по справі, оскільки дана слідча дія була проведена із порушенням вимог ст. 228 КПК України. Також звертає увагу суду, на те, що при допиті потерпілої ОСОБА_9 03.05.2022 року вона не змогла особисто пояснити суду по яких ознаках впізнала особу, яка вчинила злочин. Дане засідання відбулося в режим відеоконференції та він особисто не був присутній на даному судовому засіданні, хоча клопотав про це.

Вказує, про те, що суд першої інстанції неодноразово відмовляв йому та його захиснику у задоволенні клопотання про повторний допит потерпілої за особистої участі його в судовому засіданні.

Зазначає, що потерпіла є особою похилого віку, а тому у неї поганий зір, під час її допиту в судовому засіданні вона не змогла чітко дати відповідь на запитання, чи обвинувачений вчинив даний злочин, по яких ознаках вона його впізнала.

Разом з тим, звертає увагу суду на те, що місцевий суд залишив поза увагою доводи сторони захисту про жорстоке поводження та застосування незаконних методів під час проведення слідства, незаконного затримання та утримання у відділенні поліції, вчинення психологічного тиску працівниками поліції щодо нього, що призвело до того, що він був змушений себе оговорити під час досудового розслідування.

Апеляційна скарга розглядається за відсутності потерпілої ОСОБА_9 , з огляду на положення ст. 405 КПК України, не перешкоджає її розгляду. При цьому береться до уваги те, що потерпіла ОСОБА_9 була належним чином повідомлена про час і місце розгляду справи у відповідності до положень КПК України, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення за №254, й будь-яких заяв про відкладення розгляду апеляційних скарг на інший день та відомості про поважність причин її неявки від неї не надходило.

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційних скарг, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу в повному обсязі, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 , заперечив, так як вважає її безпідставною, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які кожен зокрема, апеляційну скаргу обвинуваченого підтримали, а апеляційну скаргу прокурора заперечили, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіривши оскаржуваний вирок в межах апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 колегія суддів вважає, що суд першої інстанції згідно з вимогами ст.ст. 370, 374 КПК України та відповідно до ст. 337 КПК України в межах пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, обґрунтовано прийшов до висновку щодо обсягу та доведеності його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, виклавши їх у вироку.

В оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів, зазначив підстави, з яких приймає одні докази та відкидає інші.

Вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, а саме показаннями потерпілої, свідка та дослідженими в судовому засіданні письмовими та речовими доказами.

Так, у суді першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України не визнав. Заявив про свою непричетність до вчинення вказаного злочину, вказуючи, що потерпіла це "його сестра во хресті", також вважав відсутніми докази його винуватості. У своїх поясненнях після дослідження усіх доказів по справі, підсудний зазначив, що в день події 31.03.2021 р. близько 15 год. він зі своїм товаришем приїхали в АДРЕСА_1 , оскільки мали намір звернутися до ОСОБА_10 , який опікувався реабілітаційним центром, для влаштування згаданого товариша в такий реабілітаційний центр. Зустріч із ОСОБА_10 у них не відбулась. У вказаний час вони перебували неподалік будинку потерпілої, однак на подвір`я та в сам будинок вони не заходили, із потерпілою не спілкувались. Через деякий час вони поїхали в м. Рівне. Того ж дня близько 23 години ОСОБА_7 з автовокзалу м. Рівне автобусом виїхав в м. Київ, звідки зранку наступного дня, орієнтовно о 10 годині, поїздом відправився в м. Херсон, де в подальшому він був затриманий працівниками поліції. Також пояснив, що раніше він був на території господарства потерпілої ОСОБА_9 та допомагав зрізати горіх, а після вказаної роботи він переодягався у стодолі (господарське приміщення) і там залишив свій одяг. Як в подальшому його одяг опинився в будинку потерпілої та був там виявлений після події він не знає, однак припускає, що його туди могли "підкинути" працівники поліції та слідчий. Вважає, що потерпіла, яка давала непевні та надумані пояснення, а також і свідки - повідомили суду неправду та його (обвинуваченого) оговорили.

Разом з тим, суд першої інстанції, дослідивши безпосередньо всі надані докази, прийшов до правильного висновку про неспроможність такої версії обвинуваченого ОСОБА_7 та доведення в повному обсязі його вини саме у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб та особою, яка раніше вчинила розбій, поєднаний з проникненням в житло, оскільки сукупність досліджених доказів дає підстави зробити лише такі висновки.

Так, потерпіла ОСОБА_9 у суді першої інстанції прямо вказала на обвинуваченого ОСОБА_7 як на особу, яка з іншим своїм спільником напали на неї в її будинку, нанесли їй удари, зв`язали скотчем та забрали з її будинку гроші. При цьому потерпіла чітко та впевнено вказала саме на ОСОБА_7 із зазначенням про конкретні його зовнішні ознаки, риси обличчя, голос, за якими вона ідентифікувала обвинуваченого. Про будь-який тиск на неї зі сторони працівників правоохоронних органів та/або інших осіб щоб оговорювати обвинуваченого потерпіла не вказувала. У своїх поясненнях потерпіла зазначила, що в день події, в кінці березня 2021 р., ввечері вона прибирала на подвір`ї свого будинку по АДРЕСА_2 . В цей час на подвір`я зайшли двоє чоловіків. Один із них звернувся до неї, сказав, що раніше він допомагав їй по господарству обрізати горіх. Також зняв зі свого обличчя медичну маску від COVID-19 та запитував, чи вона його впізнає. Вона візуально впізнала його (дійсно він допомагав по господарству за направленням керівника реабілітаційного центру для соціально незахищених осіб ОСОБА_11 ). На його прохання вона дала їсти йому та його "глухонімому" товаришу (таке визначення потерпіла застосувала умовно, оскільки обвинувачений так його називав, але пізніше вказані особи говорили між собою, коли побили та зв`язали її і шукали гроші в будинку). Іншу вказану особу не знає і раніше не бачила. Пізніше той чоловік, у якому вона впізнала обвинуваченого ОСОБА_7 , просив зателефонувати до їх спільного знайомого ОСОБА_10 . Вона (потерпіла) зайшла до будинку, прикривши за собою двері. Обвинувачений без її дозволу зайшов за нею та сказав, щоб вона дала йому телефон, і після цього сильно вдарив її ззаду в голову зліва, наніс ще декілька ударів від чого вона впала та втрачала свідомість. Коли отямилася, лежала животом вниз у тій же кімнаті на підлозі. Відчувала, що їй змотують скотчем ноги. Коли запитала, що їм треба, то їй скотчем заклеїли рот, зв`язали руки і ноги. Вважає, що зв`язували її обоє нападників, які розмовляли між собою. Повідомила, що скотч був не її, а принесений нападниками із собою. Обоє вказаних осіб в будинку перекидали речі та викидали шухляди. Коли вказані особи вийшли із будинку, їй вдалося розв`язатися від скотчу, вона оглянула будинок та виявила, що пропали її гроші: 6 000 (шість тисяч) гривень із сумочки, 700 гривень із гаманця, та зі схованки (за шафою в коридорі у конверті) 24 000 (двадцять чотири тисячі) гривень. Також повідомила, що за вказаних обставин, в будинку у кімнаті її покійного сина вказані особи переодгнулись в його (її покійного сина) одяг, забрали кросівки, сорочку, спортивні штани, а свої речі залишили. Також із серванту забрали телефон. На даний час завдану потерпілій шкоду не відшкодовано. Щодо покарання покладалася на розсуд суду, згідно Закону. В подальшому в судових засіданнях участь не приймала, подавши письмову заяву про розгляд справи без її участі.

Свідок ОСОБА_10 , у суді першої інстанції показав, що очевидцем події він не був. Обвинуваченого знає, оскільки останній приходив в "Дім милосердя", яким він ( ОСОБА_10 ) опікується. Чи бачив обвинуваченого 31.03.2021 року ввечері в с. Бронники Рівненської області, не пам`ятає. Повідомив, що про подію дізнався пізніше, також потерпіла йому говорила, що двоє осіб, які раніше допомагали обрізати горіх, просили поїсти та після того напали на неї, побили її і забрали в неї гроші та інші речі.

Підстав не довіряти показанням потерпілої ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10 , які були попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання та приведені до присяги, у суду не було, а в апеляційній скарзі обвинуваченого не вказані ймовірні причини його обмови з боку потерпілої та свідка.

Показання потерпілої та свідка у суді першої інстанції є логічними та послідовними, оскільки вони переконливо повідомили про відомі їм обставини вчиненого кримінального правопорушення, їх пояснення повністю узгоджуються між собою та дослідженими судом першої інстанції письмовими та речовими доказами.

В основу вироку як на підставу винуватості ОСОБА_7 суд першої інстанції вірно поклав і досліджені письмові докази, а саме:

- протокол огляду місця події від 31 березня 2021 року з ілюстративними таблицями до нього (т. 1 к.п. а.с. 12-41), з якого вбачається, що в ході проведення вказаної слідчої дії оглянуто подвір`я та будинок за адресою АДРЕСА_2 , де в будинку зафіксовано порушену обстановку та значний безлад: розкидані та перевернуті речі із відкритих шаф та інших меблів з шухлядами (див. фото т. 1 к.п. а.с. 24-39), було виявлено та вилучено сліди, змиви, взуття, дві металеві виделки, дві керамічні чашки, клейку стрічку та мобільний телефон Nokia. Вказана слідча дія проведена за письмовою згодою власника потерпілої ОСОБА_9 (т. 1 к.п. а.с. 11).;

- додатковий протокол огляду місця події від 03 квітня 2021 року з ілюстративними таблицями до нього (т.1 а.с. к.п. 74-78), з якого вбачається, що в ході повторного проведення вказаної слідчої дії оглянуто територію господарства за адресою АДРЕСА_2 . Під час вказаних слідчих дій потерпіла ОСОБА_9 добровільно видала виявлені нею 02 квітня 2021 р. у своєму будинку речі невідомого походження, а саме: кросівки чорного кольору з біркою "Nike" 44 р. та чорну сорочку з білими полосками з биркою "Topman London". Вказана слідча дія проведена за письмовою згодою власника потерпілої ОСОБА_9 (т. 1 к.п. а.с. 72, 73).;

- протокол пред`явлення особи для впізнання від 18.04.2021 року із фототаблицями до нього (т. 1 к.п. а.с. 92-96), з якого встановлено, що перед пред`явленням особи для впізнання у потерпілої ОСОБА_9 попередньо з`ясовано чи вона зможе впізнати особу, опитано про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу - на що ОСОБА_9 відповіла, що зможе впізнати особу, яка 31.03.2021 року вчинила на неї розбійний напад. В ході проведення вказаної слідчої дії ОСОБА_9 заявила, що впізнає чоловіка під № 3, яким виявився ОСОБА_7

- протокол пред`явлення особи для впізнання від 18.04.2021 року із фототаблицями до нього (т. 1 к.п. а.с. 142-145) з якого встановлено, що перед пред`явленням особи для впізнання у свідка ОСОБА_12 попередньо з`ясовано чи вона зможе впізнати особу, опитано про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу - на що ОСОБА_12 відповіла, що зможе впізнати чоловіка, якого вона бачила поблизу господарства потерпілої ОСОБА_9 за адресою АДРЕСА_2 . В ході проведення вказаної сллідчої дії ОСОБА_12 заявила, що впізнає чоловіка під № 2, яким виявився ОСОБА_7 ;

- протокол слідчого експерименту від 01.06.2021 року із участю потерпілої ОСОБА_9 (т. 1 к.п. а.с. 98-100), з якого вбачається, що в ході проведення вказаної слідчої дії потерпіла пояснювала та показувала про вчинений на неї напад, що відповідає вказаним обставин події. Також, в судовому засіданні досліджено відеозапис слідчого експеременту з участю потерпілої від 01.06.2021 року.

Разом з тим в судовому засіданні потерпіла своїми поясненнями фактично підтвердила вказані відомості отримані під час слідчого експерименту. У даному випадку суд вказує про інкорпорування пояснень наданих особою під час слідчої дії в пояснення, які надані в судовому засіданні. Крім того, проведення слідчого експерименту відбувалося у формі, що містить ознаки відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення замірів, дослідів чи випробувань, а не лише виключно проголошення особою пояснень з метою їх процесуального закріплення.

- висновок судово-медичної експертизи від 01 квітня 2021 року № 282 (т.1а.с.к.п. 103-104), з якого вбачається що у гр. ОСОБА_9 встановлено тілесні ушкодження у вигляді: крововиливу в лівій навколоочній ділянці та на задній поверхні лівої вушної раковини з раною на фоні останнього, які в сукупності відносяться до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я, а також крововилив в лівій навколо очній ділянці з крововиливом в склеру лівого ока, крововиливи в правій підочній ділянці, на підборідді з поширенням в підщелепну ділянку, в ділянці дуги нижньої щелепи справа, в ділянці дуги нижньої щелепи зліва, в правій скронево- виличній ділянці, на слизовій оболонці нижньої губи справа, на зовнішній та внутрішній поверхнях лівого передпліччя в проекції лівого променево-зап`ясного суглобу, садна на зовнішній та задньо-зовнішній поверхні лівої гомілки, як кожне окремо так і в своїй сукупності відносяться до легких тілесних ушкоджень. Вказані тілесні ушкодження могли утворитися 31.03.2021 р., не властиві для падіння на площину з висоти власного зросту, та виникли від дії не менше ніж 9 травматичних дій тупого(их) предмета(ів) з обмеженою контактуючою поверхнею, яким(и) могли бути рука, нога людини.;

- висновок біологічної експертизи від 14.09.2021 року № СЕ-19/103-21/3585-БД (т.1к.п.а.с.279-289), з якого вбачається що проведено дослідження вилученої в будинку за місцем проживання потрепілої ОСОБА_9 за адресою АДРЕСА_2 під час огляду місця події від 03.04.2021 року чоловічої сорочки чорного кольору із білими полосками та з биркою "Topman London", та на внутрішніх поверхнях коміра цієї сорочки виявлено клітини з ядрами, генетичні ознаки яких придатні для ідентифікації лише за домінуючим ДНК-профілем, який збігається з генетичними ознаками зразка букального епітелію ОСОБА_7 ;

Вищевказана сорочка за клопотанням захисника також була оглянута в судовому засіданні суду першої інстанції, як речовий доказ.

Суд першої інстанції, вивчивши і дослідивши кожний доказ окремо з точки зору належності та допустимості, і в сукупності, з точки зору всебічності, достатності та взаємозв`язку, на переконання апеляційного суду, прийшов до правильного висновку, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив саме розбій щодо потерпілої ОСОБА_9 .

Погоджуючись з висновками суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що вищенаведеними дослідженими судом доказами та обставинами, що ними підтверджуються, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, за фактичних обставин, встановлених судом у вироку, є об`єктивно доведеною поза розумним сумнівом.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги обвинуваченого з приводу того, що визнаючи його винуватим у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, суд першої інстанції не врахував відсутність належних доказів на підтвердження його вини і не взяв до уваги докази його невинуватості.

Так, потерпілі ОСОБА_9 , свідок ОСОБА_10 надали суду повністю логічні та змістовні пояснення з приводу обставин вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, їх показання повністю узгоджуються між собою та з іншими дослідженими доказами.

Крім того, з мотивувальної частини вироку вбачається, що суд першої інстанції вірно та об`єктивно оцінивши всі фактичні обставини, в тому числі і повідомлені стороною захисту, прийшов до висновку про неспроможність позиції захисту та зазначив підстави, з яких він приймає до уваги докази сторони обвинувачення та відкидає докази захисту.

На переконання колегії суддів, жодних об`єктивних підстав для обмови потерпілою та свідком обвинуваченого ОСОБА_13 стороною захисту не наведено.

Між тим, щодо істотних обставин кримінального провадження показання потерпілої та свідка повністю узгоджуються, і докладність змісту їх показань, їх узгодженість в частині, що стосується істотних обставин події, а також відсутність у потерпілої та свідка підтверджених мотивів для обмови ОСОБА_7 повністю спростовує твердження обвинуваченого про те, що їх показання не доводять вину обвинуваченого.

Що стосується доводів обвинуваченого про те, що місцевий суд залишив поза увагою доводи сторони захисту про жорстоке поводження та застосування незаконних методів під час проведення слідства, незаконного затримання та утримання у відділенні поліції, вчинення психологічного тиску працівниками поліції щодо нього, що призвело до того, що він був змушений себе оговорити під час досудового розслідування, то такі доводи обвинуваченого є необґрунтованими, оскільки під час судового розгляду місцевим судом даного кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_7 звертався до суду вказуючи про вищевказані обставини. А тому, його заяву для відома та прийняття відповідного процесуального рішення було отримано прокурором, який здійснює процесуальне керівництво у кримінальному провадженні, та 18.08.2022 року внесено відомості до ЄРДР за №0000074 за ч.2 ст. 365 КК України. Згідно повідомлення ТУ ДБР у м. Хмельницькому за №11174/14-01-03/23 від 03.05.2023 року, 13.01.2023 року за результатами проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000074 від 18.08.2022 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 365 КК України, прийнято рішення про його закриття, на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України.

Всупереч доводам обвинуваченого в апеляційній скарзі протокол огляду місця події від 31 березня 2021 року відповідає вимогам ст.ст. 104, 234, 237 КПК України, останнім зафіксовано відомості про обстановку у будинку по АДРЕСА_2 , після вчинення в ньому злочину щодо потерпілої ОСОБА_9 . Вказану слідчу дію було проведено відповідно до вимог КПК України та в порядку, передбаченому ст. 237 КПК України уповноваженою на те особою у присутності понятих та за участю спеціаліста.

При цьому, посилання обвинуваченого на те, що огляд місця події був проведений з порушенням вимог процесуального закону без дозволу суду, а відтак протокол цієї слідчої дії є недопустимим доказом, не ґрунтується на законі.

При перевірці даного доводу апеляційної скарги суд апеляційної інстанції враховує практику, яка висловлена, зокрема, в постанові Верховного Суду (провадження № 51-230км18), де наголошено, що огляд місця події слід відрізняти від такої слідчої дії, як обшук.

Так, обшук це слідча дія, що полягає в примусовому обстеженні приміщень, споруд, ділянок місцевості та інших об`єктів, які перебувають у віданні певних осіб з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду за наявності ймовірних даних про те, що розшукуване приховане в певному місці чи в певної особи.

У той же час огляд місця події це слідча дія, яка має на меті безпосереднє сприйняття, дослідження обстановки на місці події, виявлення, фіксацію та вилучення різних речових доказів, з`ясування характеру події, що відбулася, встановлення особи злочинця та мотивів скоєння злочину. Огляд місця події є однією з перших та невідкладних слідчо-оперативних дій, а також джерелом отримання доказів. За змістом статей 214, 223, 237 КПК України огляд є слідчою дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. У невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після огляду. Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі.

Як слідує з матеріалів провадження підставою для проведення огляду місця події (житла) стало повідомлення ОСОБА_9 до служби 102 про здійснення розбою щодо неї двома невідомими чоловіками. З метою перевірки вказаної інформації та з`ясування події, що відбулася, було здійснено огляд будинку по АДРЕСА_2 , в процесі якого встановлено, що обстановка в квартирі свідчить про можливе вчинення щодо ОСОБА_9 злочину саме в цьому будинку, тобто вказаний будинок є місцем вчинення злочину. Отже, зазначена слідча дія була невідкладною, здійснювалася з метою перевірки отриманої інформації та не потребувала попереднього дозволу суду.

Більше того, вищевказана слідча розшукова дія була проведена за письмовою згодою власника, тобто потерпілої ОСОБА_9 .

Що стосується доводів обвинуваченого, що додатковий протокол огляду місця події від 03 квітня 2021 року є недопустимим доказом, то колегія суддів вважає їх неспроможними, оскільки вищевказана слідча дія була проведена з дотриманням вимог ст. ст. 104, 105, 106, 237 КПК України. Разом з тим, вона була проведена за письмовою згодою власника потерпілої ОСОБА_9 , яка добровільно видала виявлені нею 02 квітня 2021 року у своєму будинку речі невідомого походження.

Твердження обвинуваченого про те, що протокол пред`явлення особи для впізнання від 18.04.2021 року за участі потерпілої ОСОБА_9 є неналежним та недопустимим доказом, є необґрунтованими, оскільки дана слідча дія була проведена з дотриманням вимог ст. 228 КПК України та її результати зафіксовано у відповідності до ст.ст. 104, 231 КПК України.

Більше того усі сумніви, на які вказує обвинувачений щодо впізнання потерпілою, були усунуті місцевим судом при допиті потерпілої ОСОБА_9 в судовому засіданні, яка вказала, що вона чітко та безсумнівно впізнає обвинуваченого ОСОБА_7 як особу, яка за вказаних в обвинувальному акті обставин вчинила на неї розбійний напад в її будинку.

Щодо доводів обвинуваченого про не вилучення у нього грошових коштів, які були викрадені у потерпілої ОСОБА_9 , колегія суддів зазначає наступне.

Так кримінальне правопорушення в якому обвинувачується ОСОБА_7 , передбачене ч.3 ст. 187 КК України було вчинено 31.03.2021 року, що підтверджується матеріалами кримінального провадження. Відомості в ЄРДР щодо даного кримінального правопорушення було внесено 01.04.2021 року.

Водночас, у ОСОБА_7 слідчим СВ ВП №1 Рівненського РУП ГУНП в Рівненській області ОСОБА_14 було відібрано пояснення 18 квітня 2021 року та в подальшому 19 квітня 2021 року вручено повідомлення по підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України.

Оскільки, у ОСОБА_7 було відібрано пояснення лише після спливу значного часу після вчиненого, колегія судді вважає, що за цей період часу ОСОБА_7 мав можливість розпорядитись грошовими коштами на власний розсуд, а тому ці доводи обвинуваченого є необґрунтованими та не заслуговують на увагу.

Твердження обвинуваченого з приводу того, що місцевий суд прийшов до передчасних висновків про те, що він вчинив кримінальне правопорушення за попередньою змовою групою осіб, проте орган досудового розслідування не встановив даних осіб, є необґрунтованими, оскільки щодо невстановленої досудовим розслідуванням особи, матеріали виділенні в окреме провадження, а в даному кримінальному провадженні вирішується питання щодо доведення винуватості саме ОСОБА_7 .

Інші доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 щодо наявності сумнівів з приводу доведеності його вини є безпідставними та спростовуються наведеними вище доказами.

Доводи апеляційної скарги про неповноту судового слідства, колегія суддів також вважає такими, що суперечать зібраним доказам, оскільки з матеріалів кримінального провадження та звукозапису судових засідань вбачається, що впродовж судового розгляду були допитані потерпіла, свідок, ретельно досліджені докази по справі, які підтверджують обставини справи та якими в повному обсязі доведено вину обвинуваченого

Доводам обвинуваченого ОСОБА_7 у вироку обґрунтовано наведено критичну оцінку, оскільки його позиція має на меті уникнення від кримінальної відповідальності та повністю спростовується сукупністю досліджених належних та допустимих доказів.

Щодо міри призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання апеляційний суд зазначає наступне.

Згідно із пунктом 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

У відповідності до вимог ст.65 КК України, суд, призначаючи покарання, повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання з тим, щоб особі за вчинене нею кримінальне правопорушення, було призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень.

Колегія суддів апеляційного суду вважає, що вказані вимоги законодавства та роз`яснення Пленуму ВСУ, були повністю дотримані судом першої інстанції.

Як убачається із вироку суду, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, місцевий суд з достатньою повнотою врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та дані про його особу. При цьому, судом наведено переконливі доводи про неможливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства.

До обставин, яка обтяжує покарання обвинуваченого, суд правильно відніс рецидив кримінального правопорушення та вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку, а пом`якшуючі як правильно встановлено судом відсутні.

Крім того, місцевий суд призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 врахував, що вчинене ним кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.187 КК України, згідно із ст.12 цього ж Кодексу на момент його вчинення відносяться до категорії особливо тяжких злочинів, дані про його особу, зокрема те, що він характеризується посередньо, стан його здоров`я та те, що на обліку у лікарів нарколога та психіатра він не перебуває, є працездатним, а також характеристику та відомості про його попередні судимості в тому числі за вчинення злочинів проти власності, за що відбував реальне покарання у виді позбавлення волі, що як правильно зазначив суд першої інстанції, вказує про його небажання стати на шлях виправлення.

Належним чином було враховано і думку потерпілої ОСОБА_9 , яка щодо покарання обвинуваченому покладалася на розсуд суду, згідно Закону.

Зважаючи на вищевикладене, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дотримуючись вимог ст.ст.50, 65 КК України обґрунтовано дійшов висновку про призначення обвинуваченому основного покарання в межах санкції ч.3 ст.187 КК України - у виді позбавлення волі на строк 10 (десять) років.

Призначене основне покарання на думку апеляційного суду, повністю відповідає принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Водночас, твердження ОСОБА_7 в поданому ним на адресу Волинського апеляційного суду клопотанні, в якій останній просить при призначенні йому покарання врахувати той факт, що він бажає брати участь у воєнному конфлікті, на увагу суду не заслуговують, оскільки не є такими, які б давали апеляційному суду підстави для зменшення розміру призначеного йому судом першої інстанції покарання.

З огляду на вищевикладене, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 до задоволення не підлягає.

Що стосується доводів прокурора в поданій апеляційній скарзі про незастосування судом першої інстанції закону, який підлягав застосуванню, апеляційний суд виходить з наступного.

Статтями 51 та 52 КК України встановлено, що одним із додаткових покарань, яке може бути застосовано до осіб, визнаних винними у вчинені кримінального правопорушення, є конфіскація майна.

Відповідно до ст. 59 КК України, покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в особливій частині КК України.

Згідно з положеннями п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 р., вирішуючи питання про застосування конфіскації майна, суди повинні враховувати, що такий вид додаткового покарання призначається лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині КК за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 187 КК України.

Санкцією інкримінованого кримінального правопорушення передбачена відповідальність у виді позбавлення волі на строк від семи до дванадцяти років із конфіскацією майна.

За положеннями ст. 12 КК України кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 187 КК України, відноситься до категорії особливо тяжких злочинів.

Враховуючи наведене, на думку апеляційного суду, суд першої інстанції безпідставно не призначив ОСОБА_7 додаткове покарання за ч. 3 ст. 187 КК України у виді конфіскації майна, що свідчить про неправильне застосування кримінального закону, що підлягає виправленню судом апеляційної інстанції.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Положеннями закріпленими в ч. 1 ст. 409 КПК України регламентовано підстави для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, в тому числі і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно зі ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, зокрема є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

За положеннями п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування більш суворого покарання.

За вказаних обставин апеляційний суд вважає, що в даному випадку мало місце неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, яке унеможливило постановлення законного та обґрунтованого вироку, та призвело до неправильного призначення покарання, в частині обов`язкового покарання у вигляді конфіскації майна, внаслідок чого, апеляційна скарга прокурора щодо скасування вироку, з ухваленням в цій частині нового вироку підлягає задоволенню, з урахуванням вимог закону України про кримінальну відповідальність та вимог кримінального процесуального закону.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 418, 420, ч.15 ст.615 КПК України, Волинський апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 20 грудня 2023 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч.3 ст. 187 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 10 (десять ) років із конфіскацією майна.

В іншій частині вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 20 грудня 2023 року, - залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення його апеляційним судом, а обвинуваченим ОСОБА_7 , який тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Повний текст вироку буде вручено учасникам судового провадження в день його проголошення.

Головуючий

Судді