Справа № 727/684/21
Провадження № 1-кп/727/13/24
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 січня 2024 року Шевченківський районний суд м. Чернівці в складі:

Головуючого - судді: ОСОБА_1

за участю секретарів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4

сторін кримінального провадження:

прокурорів: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисників: ОСОБА_9 , ОСОБА_10

обвинуваченого: ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Чернівці кримінальне провадження, зареєстроване в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за №0000602 від 05.06.2020року, по обвинуваченню:

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернівці, українця, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , з вищою освітою, одруженого, на утриманні одна малолітня дитина, працюючого провідним спеціалістом в УДМС в Чернівецькій області, раніше не судимого, -

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Наказом начальника УДМС України в Чернівецькій області № 42-к від 05.03.2019 року обвинуваченого ОСОБА_11 було призначено на посаду провідного спеціаліста відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення УДМС України в Чернівецькій області.

Обвинувачений, будучи провідним спеціалістом відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення УДМС України в Чернівецькій області, згідно своєї посадової інструкції, затвердженої т.в.о. начальника УДМС України в Чернівецькій області 10.03.2020 був наділений повноваженнями, зокрема щодо надання практичної допомоги в організації та проведенні заходів з протидії нелегальній міграції на території обслуговування Сокирянського РВ, Кельменецького РВ та Герцаївського РС УДМ України в Чернівецькій області, підтримання взаємодії та здійснення взаємообміну інформацією з посадовими особами територіальних підрозділів Національної поліції, СБ України, Державної прикордонної служби України та іншими органами державної влади, місцевого самоврядування, установами організаціями щодо виявлення можливих порушень міграційного законодавства, протидії нелегальній міграції у взаємодії з сектором юридичного забезпечення готує пропозиції щодо видворення з території України, у тому числі у примусовому порядку, іноземців та осіб без громадянства, заборону в`їзду в Україну іноземців та осіб без громадянства, здійснює заходи пов`язані з видворенням з України іноземців та осіб без громадянства.

ОСОБА_11 , будучи службовою особою: провідним спеціалістом відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення УДМС України в Чернівецькій області, під час виконання службових обов`язків, отримавши відомості про діяльність ОСОБА_12 у сфері надання послуг іноземцям та особам без громадянства, які перебувають на території України з порушенням міграційного законодавства, щодо отримання ними житла на території м. Чернівці, обіймаючи посаду провідного спеціаліста відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення УДМС України в Чернівецькій області, у порушення вимог Законодавства, вирішив використати своє службове становище всупереч інтересам служби з метою власного незаконного збагачення.

Так, з метою реалізації вказаного злочинного умислу, переслідуючи корисливий мотив та мету власного незаконного збагачення, під виглядом з`ясування сплати ОСОБА_12 штрафу за вчинене у лютому 2020 року адміністративне правопорушення, у травні 2020 року (більш точний час органом досудового розслідування не установлений), однак не пізніше 03.06.2020 року, у невстановленому місці на території міста Чернівці, обвинувачений організував зустріч з останнім.

Під час зустрічі між ОСОБА_11 та ОСОБА_12 було обумовлено передачу обвинуваченому неправомірної вигоди в розмірі 2000 доларів США за не проведення перевірок міграційного законодавства у осіб, яким ОСОБА_12 здає в оренду житло, або заздалегідь повідомлення ОСОБА_12 про проведення таких перевірок іншими службовими особами УДМС України в Чернівецькій області та не притягнення останнього у подальшому до адміністративної відповідальності.

Одночасно ОСОБА_11 та ОСОБА_12 обумовили, що передача неправомірної вигоди повинна здійснюватись щомісячно у розмірі 250 доларів США.

З метою викриття злочинної діяльності ОСОБА_11 . ОСОБА_12 вирішив звернутись до правоохоронних органів.

У подальшому, 24.06.2020 року біля 13 год. 30 хв. ОСОБА_11 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, перебуваючи неподалік магазину «Світлана», розташованого по вул. Південно-Кільцевій, 6 у м. Чернівці, на виконання домовленості, одержав від ОСОБА_12 неправомірну вигоду матеріального характеру в загальному розмірі 250 доларів США, що згідно з офіційним курсом валют, затвердженим Національним банком України на цей день становило 6651, 95 грн., за не проведення перевірок міграційного законодавства у осіб, яким ОСОБА_12 здає в оренду житло, або заздалегідь повідомлення ОСОБА_12 про проведення таких перевірок іншими службовими особами УДМС України в Чернівецькій області у червні 2020 року та не притягнення останнього до адміністративної відповідальності.

Не зупиняючись на вчиненому та продовжуючи свою злочинну діяльність, 26.06.2020 року близько 12 год. 00 хв. ОСОБА_11 , знаходячись на тому ж місці, діючи умисно, переслідуючи вищевказані мотив та мету, на виконання домовленості, одержав від ОСОБА_12 другу частину раніше обумовленої неправомірної вигоди матеріального характеру в розмірі 250 доларів США, що згідно з офіційним курсом валют, затвердженим Національним банком України на цей день становило 6675,05 грн., за не проведення перевірок міграційного законодавства у осіб, яким ОСОБА_12 здає в оренду житло, або заздалегідь повідомлення ОСОБА_12 про проведення таких перевірок іншими службовими особами УДМС України в Чернівецькій області у липні 2020 року та не притягнення останнього у подальшому до адміністративної відповідальності.

У такий злочинний спосіб, ОСОБА_11 , будучи службовою особою, діючи умисно, використовуючи своє службове становище, з метою особистого збагачення, одержав від ОСОБА_12 неправомірну вигоду у загальному розмірі 500 доларів США, частину з якої використав на власний розсуд.

Обвинувачений ОСОБА_11 у судовому засіданні свою вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення не визнав. Суду пояснив, що працює провідним спеціалістом у міграційній службі. Вперше зустрівся з ОСОБА_12 05.02.2020 року, який на той час здавав житло іноземцям по АДРЕСА_2 . Вони за повідомленням УСР прибули до вказаної квартири, разом із ними був працівник поліції ОСОБА_13 . Відносно ОСОБА_12 було складено протокол про адміністративне правопорушення. Наприкінці квітня 2020 року йому зателефонував ОСОБА_12 , сказав, що номер телефону отримав від ОСОБА_14 хотів проконсультуватися щодо сплати штрафу. Після цього ОСОБА_12 неодноразово йому телефонував, розповідав про себе, нав`язував спілкування. У травні 2020 року на прохання останнього між ними відбулась зустріч. Після цього він телефонував до ОСОБА_12 з метою одержання інформації по його лінії роботи. Під час наступної зустрічі ОСОБА_12 хотів проконсультуватися як правильно здавати житло іноземцям, щоб не бути притягнутим до адміністративної відповідальності, також просив перевірити чи не порушують іноземці міграційне законодавство. Будь-яких договорів про здачу в оренду житла ОСОБА_12 йому не показував. Він вирішив підіграти заявнику, щоб отримувати від нього необхідну інформацію. У зв`язку з цим він просив у нього перелік квартир з адресами, щоб зрозуміти які квартири необхідно перевірити у слушний момент.

У ході однієї із зустрічей ОСОБА_12 передав йому 250 доларів США як подяку за консультації, які він йому надавав. Вони не домовлялись про передачу цих коштів.

26.06.2020 року ОСОБА_12 знову почав давати йому кошти, хоча жодних домовленостей у них не було. Вважає, що відбулась провокація злочину, його було спровоковано, кошти отримував під примусом.

Під час свого виступу у репліці та в останньому слові обвинувачений зазначив, що вину в отриманні неправомірної вигоди визнає та просить застосувати ч.1 ст.368 КК України.

Свідок ОСОБА_15 суду показав, що влітку 2020 року проходив по вул.Південно-Кільцевій м.Чернівці. Працівники поліції запросили його бути понятим під час проведення слідчої дії, на що він погодився та був присутнім під час проведення обшуку у квартирі по АДРЕСА_3 в багатоповерхівці. Обшук проводився у квартирі обвинуваченого. Там був присутній ще один понятий, вони разом із працівниками поліції зайшли до квартири, після того як ОСОБА_11 відкрив її. Під час проведення обшуку також був присутній захисник. Слідчим ДБР здійснювалась фіксація обшуку на відеокамеру. Він бачив як обвинувачений відкрив тумбочку і видав працівнику поліції 100 доларів США. Післі завершення обшуку він підписав протокол слідчої дії.

Свідок ОСОБА_16 суду показав, що влітку за запрошенням працівників поліції був присутній у якості понятого під час вручення коштів: доларів США. В його присутності купюри були оглянуті, перекопійовані та записані їх номера. Після цього було складено протокол слідчої дії, який він підписав. Був у приміщенні поліції 2 рази, більш точно обставини подій не пам`ятає.

Свідок ОСОБА_17 суду показав, що працює начальником відділу Чернівецького міського відділу управління міграційної служби. Працівниками поліції спільно з працівниками міграційної служби, зокрема ОСОБА_11 , під час проведення перевірки квартири було виявлено іноземців, яких було притягнуто до адміністративної відповідальності. У них було перевищено термін перебування на території України. Також до відповідальності було притягнуто власника квартири. Пояснення в осіб, які були притягнуті до відповідальності, відбирав ОСОБА_11 .

Свідок ОСОБА_18 суду показав, що працює головним спеціалістом Чернівецького міського відділу управління міграційної служби. У 2020 році працівниками поліції спільно з їх обласним Управлінням було виявлено громадян Азербайджану, які нелегально проживали на території України. Ним було складено протоколи про адміністративне правопорушення відносно вказаних осіб. Іноземців, яких у подальшому було притягнуто до адміністративної відповідальності, опитував ОСОБА_11 . Останні повідомили номер телефону особи, яка здала їм житло. Крім того, до адміністративної відповідальності за порушення міграційного законодавства було притягнуто громадянина України, який здавав житло іноземцям. Пояснення у громадянина України ОСОБА_19 також відбирав ОСОБА_11 . ОСОБА_19 підтвердив, що саме він поселив цих іноземців. Згідно повноважень Управлінь міграційної служби протокол про адміністративне правопорушення відносно осіб складає міський відділ, а виявляє обласне управління. ОСОБА_19 до міграційної служби було доставлено обвинуваченим.

Свідок ОСОБА_20 суду показав, що проходив біля міграційної служби в м.Чернівці. Його запросили бути присутнім під час проведення слідчої дії в якості понятого. У міграційній службі проводився обшук по вилученню якихось документів, які він оглядав. За результатами проведених дій було складено протокол обшуку, який він підписав.

Свідок ОСОБА_21 суду показав, що влітку 2020 року йшов по вулиці біля міграційної служби. Працівники поліції запросили його бути понятим. Під час проведення слідчої дії здійснювалась відео фіксація, було вилучено якісь документи. По завершенню слідчої дії він підписав протокол.

Свідок ОСОБА_22 суду показав, що добровільно приймав участь у якості понятого під час проведення слідчих дій за участю обвинуваченого по вул.Південно-Кільцевій м.Чернівці. Він бачив як до ОСОБА_11 підійшли працівники поліції і запитали де гроші. Він видав кошти добровільно. Після цього вони пішли на квартиру обвинуваченого. У його присутності та ще одного понятого гроші були упаковані та опечатані. Після цього у квартирі обвинуваченого їм надали на підпис складені документи.

Свідок ОСОБА_23 суду показав, що у 2020 році влітку, коли він стояв на зупинці, до нього підійшов працівник поліції та попросив бути свідком. Вони пішли на вул.Стасюка м.Чернівці у приміщення відділення поліції. Там, у його присутності робили копії з купюр доларів США у сумі 250 доларів США, які ним були підписані. Після цього гроші передали іншій особі. Протокол слідчої дії заповнювався у його присутності, після чого він його підписав.

Свідок ОСОБА_24 суду показав, що приблизно 2 роки тому він був понятим під час затримання обвинуваченого по вул.Південно-Кільцевій м.Чернівці. Він бачив як обвинувачений добровільно видав гроші та телефон. Під час проведення слідчої дії був присутній захисник. Відеозапис подій здійснював працівник поліції. Протокол слідчої дії він підписував.

Свідок ОСОБА_25 суду показав, що погодився бути понятим на запрошення працівників поліції по іншому кримінальному провадженню. Це було біля 2 років тому по вул.Стасюка м.Чернівці. Він знайомий з ОСОБА_12 . Відносно них було винесено спільний вирок за вчинення кримінального правопорушення. У приміщенні поліції по вул.Стасюка м.Чернівці він підписував документи.

Свідки ОСОБА_12 (заявник) та ОСОБА_26 не були допитані судом у зв`язку з тим, що останні у жовтні 2021 року виїхали за межі України, що підтверджується довідками Державної прикордонної служби України, наданими на неодноразові запити суду, та на час розгляду справи судом на територію України не повертались.

Окрім того, суд неодноразово під час судового розгляду, у тому числі і під час судових засідань у присутності учасників кримінального провадження (зокрема 14.03.2023 року), намагався зв`язатися із ОСОБА_12 за його номером мобільного телефону « НОМЕР_1 », однак заявник на зв`язок не виходив.

Відповідно до ч. 1 ст. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.

Згідно з ч.2 ст.327 КПК України, прибуття в суд свідка забезпечується стороною кримінального провадження, яка заявила клопотання про його виклик. Суд сприяє сторонам кримінального провадження у забезпеченні явки зазначених осіб шляхом здійснення судового виклику, зокрема шляхом постановлення ухвали про привід свідка.

Згідно з ч. 3 ст. 97 КПК України, суд має право визнати неможливим допит особи, якщо вона: 3) не прибуває на виклик до суду, а її місцезнаходження не було встановлено шляхом проведення необхідних заходів розшуку; 4) перебуває за короном та відмовляється давати показання.

Частиною 1 статті 318 КПК України передбачено, що судовий розгляд має бути проведений і завершений протягом розумного строку.

Відповідно до ч. 2 ст. 349 КПК України, обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені.

Враховуючи вищевикладене, а також те, що прибуття свідка ОСОБА_12 , про допит якого клопотали як сторона обвинувачення, так і сторона захисту, до суду сторонами забезпечено не було, свідок за викликом у судові засідання протягом двох років не з`являвся та виїхав за кордон, його точне місце перебування судом не встановлено, на зв`язок за наявним у суду номером мобільного телефону ОСОБА_12 також не виходив, а тому судом було прийнято рішення про неможливість допиту свідка під час судового розгляду кримінального провадження.

Незважаючи на позицію обвинуваченого, його вина у вчиненні кримінального правопорушення та встановлених судом обставин, крім показів свідків, підтверджується письмовими доказами, наданими стороною обвинувачення, дослідженими та проаналізованими судом, а саме:

-Витягом ЄРДР №0000602 від 05.06.2020 року, відповідно до якого 05.06.2020 року о 13 год. 33 хв. до реєстру було внесено відомості про кримінальне правопорушення за ч.3 ст.368 КК України за фактом надходження до ТУ ДБР у м.Хмельницькому заяви від громадянинаОСОБА_65 про те, що службова особа Управління міграційної служби України в Чернівецькій області вимагає від нього надання неправомірної вигоди за не притягнення останнього до адміністративної відповідальності за порушення порядку надання іноземцям та особам без громадянства житла (а.п.1-2 Том 1);

-Протоколом прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 03.06.2020 року, відповідно до якого ОСОБА_12 повідомив, що в травні 2020 року до нього декілька разів зателефонував ОСОБА_11 , який працює провідним спеціалістом відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення Управління державної міграційної служби України у Чернівецькій області, під приводом дізнатися про сплату ним штрафу. Під час зустрічей із ОСОБА_11 , останній повідомив про необхідність передачі йому неправомірної вигоди в розмірі 2000 доларів США за не притягнення протягом одного календарного року до адміністративної відповідальності за порушення порядку надання іноземцям та особам без громадянства житла під час надання в оренду житла іноземцям на території м.Чернівці (а.п.4-6 Том 1);

-Інформацією про виконавче провадження від 04.06.2020 року, відповідно до якої 11.03.2020 року державним виконавцем ОСОБА_28 було відкрито виконавче провадження НОМЕР_8 про стягнення штрафу з ОСОБА_12 у сумі 10200 гривень на підставі постанови ЧМВ ДМС України в Чернівецькій області від 05.02.2020 року №00271 та стягнення з боржника витрат виконавчого провадження (а.п.12-14 Том 1);

-Щорічною декларацією ОСОБА_11 за 2019 рік, відповідно до якої останній посідає посаду державної служби категорії «В» (а.п.15-22 Том 2);

-Заявою ОСОБА_12 від 05.06.2020 року про згоду на конфіденційне співробітництво, відповідно до якої останній надав добровільну згоду на конфіденційне співробітництво у кримінальному провадженні №0000602 від 05.06.2020 року за фактом вимагання у нього неправомірної вигоди працівником ДМС, за ознакам кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України (а.п.37 Том 1);

-Заявою ОСОБА_12 від 05.06.2020 року про згоду на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, відповідно до якої ОСОБА_12 надав добровільну згоду на проведення відносно нього негласних (слідчих) дій у кримінальному провадженні №0000602 від 05.06.2020 року за фактом вимагання у нього неправомірної вигоди працівником ДМС, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України (а.п.38 Том 1);

-Постановою про залучення до конфіденційного співробітництва від 05.06.2020 року, відповідно до якої ОСОБА_12 було залучено до конфіденційного співробітництва у кримінальному провадженні №0000602 від 05.06.2020 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України (а.п.39-40 Том 1);

-Протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 26.06.2020 року, відповідно до якого 26.06.2020 року о 12 год. 10 хв. по вул.Південно-Кільцевій, 6 м.Чернівці було затримано ОСОБА_11 . Під час затримання ОСОБА_11 добровільно дістав із задньої правої кишені шортів, у які був одягнутий, грошові кошти в іноземній валюті у сумі 250 доларів США, а саме: 2 купюри номіналом 100 доларів США з серіями та номерами: KJ4839983AJ10, HB32208010АВ2; 1 купюра номіналом 50 доларів США: IJ03882286AJ10, та видав їх слідчому. Вказані грошові кошти поміщено до сейф-пакету ДБР № S1022419. Також під час затримання ОСОБА_11 добровільно видав належний йому мобільний телефон марки «ZTE Blade» чорного кольору з ІМЕІ: 1) НОМЕР_2 , 2) НОМЕР_3 , який поміщено до спеціального сейф-пакету ДБР № S1022417 (а.п.57-60 Том 1);

-Ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 25.06.2020 року, відповідно до якої клопотання слідчого було задоволено частково. Надано дозвіл на проведення обшуку за місцем роботи ОСОБА_11 , а саме в Управлінні Державної міграційної служби України у Чернівецькій області за адресою: вул.Шептицького, 25 м.Чернівці, 58000, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, відшукування їх знаряддя, а також інших речей і документів, які мають важливе значення для кримінального провадження (а.п.142 Том 1);

-Протоколом обшуку від 26.06.2020 року, відповідно до якого було проведено обшук за адресою: АДРЕСА_4 в присутності представника Т.в.о. начальника УДМС у Чернівецькій області ОСОБА_29 та понятих ОСОБА_21 , ОСОБА_20 . Під час проведення обшуку було застосовано технічні засоби фіксації, а саме: відеокамеру Panasonic Full HD HC-V770 з флеш накопичувачем Micro-CD, об`ємом 16 GB. У ході проведення обшуку було вилучено документи, які стосуються посадового становища ОСОБА_11 , які були добровільно видані Т.в.о. начальника УДМС України у Чернівецькій області ОСОБА_29 , а саме: 1. посадова інструкція провідного спеціаліста відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення УДМС у Чернівецькій області ОСОБА_30 на 2 (двох) аркушах; 2. особова справа №206 ОСОБА_11 на 62 аркушах із титульним листом та описом; 3. документація про проведення загальної профілактики корупційних правопорушень по УДМС в Чернівецькій області за березень місяць 2020 року на 5-ти аркушах; 4. протокол про вчинення адміністративного правопорушення 000039 від 05.02.2020 року на 1-му аркуші; 5. копія закордонного паспорту ОСОБА_31 на 1-му аркуші; 6. пояснення ОСОБА_31 від 05.02.2020 року на 1-му аркуші; 7. постанова про накладення адміністративного стягнення 000039 від 05.02.2020 року на 1-му аркуші; 8. копія листа на відділ державної виконавчої служби Чернівецького МУЮ ГТУЮ у Чернівецькій області на 1-му аркуші (а.п.143-147 Том 1);

-Ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 27.06.2020 року, відповідно до якої клопотання слідчого було задоволено. Надано дозвіл на проведення обшуку, який фактично проведений 26 червня 2020 року слідчим Другого слідчого відділу СУ ТУ ДБР, розташованого у м.Хмельницькому ОСОБА_32 за місцем фактичного проживання ОСОБА_11 , а саме квартири, що розташована за адресою: АДРЕСА_5 , яка належить на праві спільної часткової власності ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , з метою відшукання та вилучення грошових коштів у сумі 100 доларів США, купюрою номіналом 100 доларів з серією та номером: НВ35070472РВ2 (а.п.172 Том 1);

-Заявою ОСОБА_11 від 26.06.2020 року, відповідно до якої ОСОБА_11 добровільно, без будь-якого примусу надав працівникам ТУ ДБР у м.Хмельницькому та УСР в Чернівецькій області доступ до приміщення квартири, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_5 . Будь-яких претензій до правоохоронних органів не має (а.п. 173 Том 1);

-Протоколом невідкладного обшуку від 26.06.2020 року, відповідно до якого у присутності понятих ОСОБА_35 , ОСОБА_15 було проведено обшук за адресою: АДРЕСА_5 . Під час проведення обшуку було застосовано цифрову відеокамеру марки «Panasonic», флеш-носій марки «GoodRam», об`ємом 16 GB. При проведенні слідчої дії ОСОБА_11 повідомив, що у квартирі знаходиться 1 купюра номіналом 100 доларів США, яку він добровільно видав працівникам ДБР. Після чого, ОСОБА_11 було надано доступ до свого помешкання, у середині якого з комоду, розташованого у кімнаті справа від входу, вийняв одну купюру номіналом 100 доларів США з серійним номером: HB35070472PB2, яку він отримав від ОСОБА_19 . Вказана купура була вилучена та упакована до сейф-пакету ДБР №S1022409 (а.п.174-181 Том 1);

-Протоколом огляду від 29.06.2020 року, відповідно до якого було проведено огляд сейф пакету ДБР №М1002535. При відкритті вказаного сейф-пакету у ньому було виявлено та оглянуто: особову справу №206 спеціаліста відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення Управління державної міграційної служби України у Чернівецькій області ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у прошитому та пронумерованому стані на 62 аркушах в 1-му томі, посадову інструкцію провідного спеціаліста відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видвореня УДМС у Чернівецькій області ОСОБА_30 на 2 аркушах; документацію про проведення загальної профілактики корупційних правопорушень по УДМС в Чернівецькій області за березень місяць 2020 року на 5 аркушах; протокол про вчинення адміністративного правопорушення №000039 від 05.02.2020 на 1 аркуші, постанову про накладення адміністративного стягнення №000039 від 05.02.2020 на 1 аркуші; копію закордонного паспорту ОСОБА_31 на 1 аркуші, пояснення ОСОБА_31 від 05.02.2020 на 1 аркуші, копію листа до відділу Державної виконавчої служби Чернівецького МУЮ ГТУЮ в Чернівецькій області на 1 аркуші (а.п.1-10 Том 2);

-Особовою справою №206 ОСОБА_11 на 62-х аркушах. (а.п.11-76 Том 2), зокрема:

-присягою державного службовця, відповідно до якої ОСОБА_11 , повністю усвідомлюючи свою високу відповідальність, урочисто присягнув, що буде вірно служити народові України, суворо дотримуватись Конституції та законів України, сприяти втіленню їх у життя, зміцнювати їх авторитет, охороняти права, свободи і законні інтереси громадян, з гідністю нести високе звання державного службовця, сумлінно виконувати свої обов`язки (а.п.21 Том 2);

-копією трудової книжки серії НОМЕР_4 , відповідно до якої ОСОБА_11 на підставі Наказу УДМС №197-К від 30.10.2018 року було призначено на вакантну посаду головного спеціаліста сектору стандартів та контролю якості, як такого, що набрав найбільшу кількість балів у конкурсі на заміщення вакантної посади державного службовця з випробувальним терміном 1 місяць (а.п.28 Том 2);

-Наказом УДМС України в Чернівецькій області №197-К від 30.10.2018 року, відповідно до якого 01.11.2018 року ОСОБА_11 призначено на вакантну посаду голового спеціаліста сектору стандартів роботи та контролю якості УДМС у Чернівецькій області з випробувальним терміном 1 місяць (а.п.49 Том 2);

-Наказом УДМС України в Чернівецькій області від 05.03.2019 року №42-К, відповідно до якого 05.03.2019 року ОСОБА_11 було призначено на вакантну посаду провідного спеціаліста відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення УДМС у Чернівецькій області (а.п.67 Том 2);

-Відомостями доведення інформації про факти затримання працівників територіальних органів ДМС України, посадових осіб та мешканців Чернівецької області за корупційні правопорушення в лютому 2020 року, відповідальність за такі правопорушення та вимоги антикорупційного законодавства (розпорядження УДМС від 04.03.2020 №73012/4239-20), відповідно до яких із вказаними відомостями ОСОБА_11 ознайомився 13.03.2020 року (а.п.79-80 Том 2);

-Посадовою інструкцією, затвердженою т.в.о. начальника Управління ДМС у Чернівецькій області ОСОБА_36 10.03.2020 року, з якою ОСОБА_11 був ознайомлений 10.03.2020 року. Відповідно до п.п.2-4 розділу третього посадової інструкції одним із посадових обов`язків ОСОБА_11 є підтримання взаємодії та здійснення взаємообміну інформацією з посадовими особами територіальних підрозділів НП, СБУ, ДПСУ та іншими органами державної влади, місцевого самоврядування, установами, організаціями щодо виявлення можливих порушень міграційного законодавства, протидії нелегальній міграції; підготовка пропозицій щодо видворення з території України іноземців та осіб без громадянства (а.п.82-83 Том 2);

-Поясненнями ОСОБА_37 від 05.02.2020 року, які були відібрані провідним спеціалістом ОСОБА_11 у межах справи про адміністративне правопорушення (а.п.84 Том 1);

-Протоколом про адміністративне правопорушення серії ПР МЧВ №000271 від 05.02.2020 року, складеного головним спеціалістом ОСОБА_18 , відповідно до якого 05.02.2020 року о 14 год. 00 хв. за адресою: м.Чернівці було виявлено громадянина України ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який надає житлову площу громадянам Республіки Азербайджан ОСОБА_66 і ОСОБА_67, які перебували на території України незаконно, за що передбачена адміністративна відповідальність за ст.206 КУпАП (а.п.86 Том 2);

-Постановою про накладення адміністративного стягнення серії ПН МЧВ №000271 від 05.02.2020 року, відповідно до якої ОСОБА_12 було притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ст.206 КУпАП та накладено адміністративне стягнення на у виді штрафу в розмірі 5100 грн. (а.п.87 Том 2);

-Висновком експерта від 04.08.2020 року №10.9-0143:20, відповідно до якого: 1. Заводський номер (IMEI) мобільного телефону марки «ZTE Blade» чорного кольору, який був добровільно наданий ОСОБА_11 26.06.2020 року в ході його затримання - IMEI1: НОМЕР_2 , IMEI2: НОМЕР_3 . SIM-карта мобільного оператора «MTS UKR», MSISDN1: НОМЕР_5 , ICCID: НОМЕР_6 , IMSI: НОМЕР_7 .

-Вміст телефонної книги мобільного телефону марки «ZTE Blade», чорного кольору, наведений в звіті, що міститься на диску для лазерних систем зчитування, який додається до висновку експерта.

-Список вхідних, вихідних, пропущених дзвінків, які зберігаються у мобільному телефоні марки «ZTE Blade» чорного кольору, наведений у звіті, що міститься на диску для лазерних систем зчитування, який додається до висновку експерта.

-Серед вхідних, вихідних, пропущених дзвінків, які зберігаються у мобільному телефоні марки «ZTE Blade» чорного кольору, виявлено іеформацію про вхідні, вихідні та пропущені дзвінки з абонентського номера « НОМЕР_1 » (ОСОБА_68).

-У мобільному телефоні марки «ZTE Blade» чорного кольору виявлено інформацію про текстові та мультимедійні повідомлення (СМС, ММС). В пам`яті телефону міститься інформація про текстові повідомлення отримані (надіслані) за допомогою мобільних додатків «Viber», «WhatsApp», «Facebook Messenger», «Instagram». У мобільному телефоні марки «ZTE Blade» чорного кольору виявлено текстове повідомлення від контакту з абонентським номером « НОМЕР_1 » (а.п.99-101 Том 2);

-Протоколом огляду від 09.11.2020 року, у ході проведення якого було оглянуто оптичний диск формату DVD-R, на який було записано звіт про результати проведення судової комп`ютерно-технічної експертизи №10.9-0143:20 від 04.08.2020 року. Під час огляду встановлено, що у середині пакета знаходиться оптичний диск формату DVD-R марки «Verbativ», золотистого кольору, на якому виконано розписні написи барвником чорного кольору наступного змісту «10.9-0143:20 04.08.2020 та підписи». Вказаний оптичний диск має назву «1547_04082020». Установлено, що на вказаному оптичному диску міститься 3 папки з файлами, які мають наступні назви «ZTE Blade A522», «SIM», «НОМЕР_9».

-У подальшому, при відкритті папки з назвою «НОМЕР_9». Установлено, що вона містить 2 папки з файлами, які мають назви «SIM», «ZTE Blade A522». При відкритті папки з назвою «ZTE Blade A522» у ній виявлено 1 файл, який має назву «Detected Model_ZTE Blade A522_2020-08-03_ Отчет» з наступними властивостями: дата змінення - 03.08.2020 18:02 год., тип файлу (.pdf), а також 3 папки з файлами, які мають наступні назви: «contacts», «icons», «resources». При відкитті файлу «Detected Model_ZTE Blade A522_2020-08-03_ Отчет» установлено, що вказаний файл містить відомості щодо експертного звіту про виїмку інформації з джерела - мобільного телефону марки «ZTE Blade A522», належного ОСОБА_11 , а саме про СМС повідомлення, журнал дзвінків, контакти. Відповідно до вказаного звіту телефонна книга мобільного телефону «ZTE Blade A522» містить контакт з абонентським номером НОМЕР_1 (ОСОБА_68). Також, відповідно вказаного звіту серед вхідних, вихідних та пропущених дзвінків, які зберігаються у мобільному телефоні марки «ZTE Blade A522», виявлено інформацію про вхідні, вихідні та пропущені дзвінки з абонентського номера НОМЕР_1 (ОСОБА_68) Вказаний звіт було роздруковано та долучено до протоколу огляду на 6 арк. При відкритті папки з назвою «SIM», яка міститься у папці «НОМЕР_9», у ній виявлено 1 файл, який має назву «Logical 2020-08-03 Отчет» з наступними властивостями: дата змінення - 03.08.2020 17:56 год., тип файлу - (.pdf), а також 2 папки з файлами, які мають наступні назви: «icons», «resources». При відкритті файлу «Logical 2020-08-03 Отчет» установлено, що вказаний файл містить відомості щодо експертного звіту про виїмку інформації з джерела - мобільного телефону марки «ZTE Blade A522», належного ОСОБА_11 , а саме про контакти телефонної книги. Відповідно до вказаного звіту телефонна книга мобільного телефону «ZTE Blade A522» містить контакт з абонентським номером НОМЕР_1 (ОСОБА_68). Вказаний звіт було роздруковано та долучено до протоколу огляду на 2 арк. (а.п.102-109 Том 2);

-Звітом про вхідні, вихідні та пропущені дзвінки, які зберігаються у мобільному телефоні марки «ZTE Blade A522», відповідно до якого виявлено інформацію про вхідні, вихідні та пропущені дзвінки з абонентського номера НОМЕР_1 (ОСОБА_68).

-Згідно зазначеного звіту вбачається, що ОСОБА_11 17.06.2020 року тричі телефонує ОСОБА_12 ; 18.06.2020 року один раз телефонує ОСОБА_12 ; 19.06.2020 року ОСОБА_11 двічі телефонує ОСОБА_12 , а той йому телефонує тричі; 21.06.2020 року ОСОБА_11 двічі телефонує ОСОБА_12 , однак той не відповідає. 22.06.2020 року ОСОБА_11 протягом дня чотири рази телефонує ОСОБА_12 , однак той не відповідає. Того ж дня, коли обвинувачений телефонує вп`яте, ОСОБА_12 піднімає трубку і між ним відбувається розмова, яка триває 01 хв. 14 сек.

-24.06.2020 року о 10:39 ОСОБА_11 перший телефонує ОСОБА_12 , проте той не відповідає. О 11:34 ОСОБА_12 телефонує до ОСОБА_11 і між ними відбувається коротка розмова. Того ж дня о 12:34 ОСОБА_11 повторно телефонує до ОСОБА_12 , тривалість розмови 20 сек.

-25.06.2020 року о 18:23 ОСОБА_12 телефонує до ОСОБА_11 , який не відповідає. О 18:31 ОСОБА_11 телефонує до ОСОБА_12 і між ним відбувається розмова, яка триває 02 хв. 02 сек.

-26.06.2020 року о 08:58 ОСОБА_11 перший телефонує ОСОБА_12 , проте той не відповідає. О 09:00 ОСОБА_12 двічі передзвонює обвинуваченому, однак той не відповідає. О 09:02 ОСОБА_11 телефонує до ОСОБА_12 , тривалість розмови 02 хв. 49 сек. О 11:40 ОСОБА_11 телефонує до ОСОБА_12 , тривалість розмови 00 хв. 30 сек. О 11:50, 11:56 ОСОБА_11 повторно телефонує до ОСОБА_12 , тривалість розмови 00 хв. 32 сек. та 00 хв. 45 сек. (а.п.110-115 Том 2).

-Протоколом огляду від 30.06.2020 року, в ході якого було оглянуто сейф пакет ДБР №S1022409 з пояснювальним написом нанесеним барвником синього кольору: «ЄРДР №0000602. Обшук квартири ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_5 . Дата пакування 26.06.2020». Упаковка конверту не порушена (зображення 1-2). Всередині пакету знаходяться грошові кошти (зображення 3-4), а саме: грошові кошти у іноземній валюті: доларах США у сумі 100 доларів США а саме: 1 купюра номіналом 100 доларів США з серією та номером: НВ35070472РВ2.

-Сейф пакет ДБР №S1022419 з пояснювальним написом нанесеним барвником синього кольру: «ЄРДР №0000602. Грошові кошти у сумі 250 доларів США, які добровільно надав Добровольський під час затримання. Дата пакування 26.06.2020». Упаковка конверту не порушена (зображення 5-6). Всередині пакету знаходяться грошові кошти (зображення 7-8), а саме: грошові кошти у іноземній валюті доларах США у сумі 250 доларів США, а саме: 2 купюри номіналом 100 доларів США з наступними серіями та номерами: KJ4839983AJ10, HB32208010AB2; 1 купюра номіналом 50 доларів США з наступною серією та номером: IJ03882286AJ10. (а.п.116-120 Том 2);

-Висновком експерта від 09.07.2020 року №2.1-0194:20, відповідно до якого надані на експертизу грошові кошти у іноземній валюті - доларах США у сумі 350 доларів США а саме: 3 купюри номіналом 100 доларів США з наступними серіями та номерами: KJ48399833AJ10, HB32208010AB2, НВ35070472РВ2; 1 купюра номіналом 50 доларів США з наступною серією та номером: IJ03882286AJ10, відповідають за способами друку та спеціальними елементами захисту грошовим знакам аналогічного номіналу та зразків, які знаходяться в офіційному обігу країни виробника - Федеральної Резервної Системи США (а.п.132-136 Том 2);

-Ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 14.07.2020 року, відповідно до якої клопотання слідчого було задоволено. Надано дозвіл слідчим слідчої групи Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому та прокурору тимчасовий доступ до документів, які перебувають у володінні ПрАТ «ВФ України», а саме до документів, які містять інформацію про зв`язок абонентів ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , абонентський номер НОМЕР_5 ; ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , абонентський номер НОМЕР_1 за період часу з 01.01.2020 по 01.07.2020 включно (а.п.166-167 Том 2);

-Протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 29.07.2020 року, відповідно до якого слідчим на виконання ухвали суду вилучено документи та речі, а саме інформацію в електронному вигляді, яку скопійовано на оптичний носій інформації - диск для лазерних систем зчитування DVD-R «ALERUS», ємкістю 4,7 Gb з написом кс/686/8790/20, GB-20-06615/кі від 24.07.2020 (а.п.169-170 Том 2);

-Відомостями ПрАТ «ВФ Україна», а саме до вхідних та вихідних телефонних дзвінків, часу з`єднання, виду з`єднання, тривалості, маршрутів передавання з прив`язкою до базових станцій за номерами мобільного зв`язку: НОМЕР_5 , яким користується ОСОБА_11 та НОМЕР_1 , яким користується ОСОБА_12 . Інформація надана за період з 30.04.2020 року по 26.06.2020 року.

-Із вказаної дослідженої інформації встановлено, що 30.04.2020 року о 11: 59 ОСОБА_12 першим телефонує до ОСОБА_11 . Після цього обвинувачений о 12:09 телефонує до ОСОБА_12 . У подальшому, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 періодично телефонують один до одного, при цьому ОСОБА_12 телефонує ОСОБА_11 32 рази, а ОСОБА_11 телефонує ОСОБА_12 - 104 рази (а.п.178-193 Том 2);

-Висновком експерта №8-302/20 від 10.11.2020 року, відповідно до якого на записах, наявних на машинних носіях інформації №410т від 19.06.2020, №411т від 19.06.2020, №412т від 19.06.2020, №413т від 19.06.2020, №414т від 19.06.2020 (типу: MicroSDHC, марки: Kington, об`ємом 16 GB) - додатках до протоколу про результати проведення негласної слідчої дії, які містяться на вказаних машинних носіях інформації, зміст яких відтворений в протоколі про результати здійснення негласної слідчої дії №1401т/55/123/07-2020 від 23.07.2020 року - аудіо-, відео- контроль особи - зафіксовано усне мовлення ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.п.52-57 Том 3);

-Протоколом огляду від 12.11.2020 року, у ході проведення якого було оглянуто сейф пакет експертної служби МВС №5320354 до висновку есперта від 10.11.2020 року. Оглядом установлено, що в сейф пакеті знаходяться: протокол про результати здійснення негласної слідчої дії №1401т/55/123/07-2020 від 23.07.2020р. на 9 арк.; машинні носії інформації: №410т від 19.06.2020, №411т від 19.06.2020, №412т від 19.06.2020, №413т від 19.06.2020, №414т від 19.06.2020 (типу: MicroSDHC, марки: Kington, об`ємом 16 GB); додаток до протоколу затримання ОСОБА_11 - флеш носій формату «micro-sd 16 gb»; додаток до протоколу невідкладного обшуку житла ОСОБА_11 флеш носій формату «micro-sd 16 gb»; один оптичний диск DVD-R, об`ємом 4,7 гб. (а.п. 58-60 Том 3);

-Протоколом огляду від 09.11.2020 року, відповідно до якого було оглянуто офіційний веб-сайт Національного банку України та вставнолено, що станом на 24.06.2020 року офіційний курс гривні до долару США становив 26, 060787 гривень за 1 долар США. Станом на 26.06.2020 року офіційний курс гривні до долару США становив 26, 7002 гривень за 1 долар США (а.п.61-70 Том 3);

-Ухвалою слідчого судді Тернопільського апеляційного суду від 19.06.2020 року, відповідно до якої було надано дозвіл на проведення терміном на два місяці з дня винесення ухвали відносно ОСОБА_11 негласних слідчих дій, пов`язаних з тимчасовим обмеженням прав людини, а саме: аудіо-, відео контроль особи ОСОБА_11 ; зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж мобільного зв`язку з номеру телефону НОМЕР_5 , яким користується ОСОБА_11 ; спостереження за особою ОСОБА_11 , його поведінкою або тих з ким ця особа контактує з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження (а.п.81-82 Том 3);

-Протоколом вручення від 24.06.2020 року, відповідно до якого старший оперуповноважений ОСОБА_38 у приміщенні УСР в Чернівецькій області провів огляд-вручення та помітку грошових коштів в сумі 250 доларів США, які належать ОСОБА_12 та надані ним для використання їх у кримінальному провадженні. Вказані грошові кошти в сумі 250 доларів США були відксерокопійовані на двох аркушах, які долучені до протоколу. Згідно вказаних ксерокопій, які є додатком до протоколу, задіяні купюри: номіналом по 100 доларів США: НВ 35070494Р, НВ35070472Р, та номіналом 50 доларів США: MD 40337103B. По закінченню огляду кошти передані заявнику ОСОБА_12 (а.п.86-90 Том 3);

-Протоколом огляду від 24.06.2020 року та додатками до нього (ксерокопії купюр: номіналом по 100 доларів США: НВ 35070494Р, НВ35070472Р, та номіналом 50 доларів США: MD 40337103B), згідно якого було оглянуто грошові кошти в сумі 250 доларів США, які надані ОСОБА_12 для використання у кримінальному провадженні (а.п.91-94);

-Заявою ОСОБА_12 від 24.06.2020 року, відповідно до якої останній добровільно надає органу досудового розслідування грошові кошти в сумі 250 доларів США: 2 купюри номіналом по 100 доларів США та 1 купюру номіналом 50 доларів США для їх використання в кримінальному провадженні № 0000602 від 05.06.2020 року з метою документування одержання неправомірної вигоди ОСОБА_11 (а.п.95 Том 3);

-Протоколом огляду від 26.06.2020 року та додатками до нього (ксерокопії купюр: номіналом по 100 доларів США: НВ 32208010А, KJ48399833A, та номіналом 50 доларів США: IJ03882286A), згідно якого було оглянуто грошові кошти в сумі 250 доларів США, які надані ОСОБА_12 для використання у кримінальному провадженні (а.п.96-98 Том 3);

-Протоколом вручення від 26.06.2020 року, відповідно до якого старший оперуповноважений ОСОБА_38 у приміщенні УСР в Чернівецькій області провів огляд-вручення та помітку грошових коштів в сумі 250 доларів США, які належать ОСОБА_12 та надані ним для використання їх у кримінальному провадженні. Вказані грошові кошти в сумі 250 доларів США були відксерокопійовані на двох аркушах, які долучені до протоколу. Згідно вказаних ксерокопій, які є додатком до протоколу, задіяні купюри: номіналом по 100 доларів США: НВ 32208010А, KJ48399833A, та номіналом 50 доларів США: IJ03882286A. По закінченню огляду кошти передані заявнику ОСОБА_12 (а.п.99-102 Том 3);

-Заявою ОСОБА_12 від 26.06.2020 року, відповідно до якої останній добровільно надає органу досудового розслідування грошові кошти в сумі 250 доларів США: 2 купюри номіналом по 100 доларів США та 1 купюру номіналом 50 доларів США для їх використання в кримінальному провадженні № 0000602 від 05.06.2020 року з метою документування одержання неправомірної вигоди ОСОБА_11 (а.п.103 Том 3);

-Постановою прокурора про здійснення контролю за вчиненням злочину у вигляді спеціального слідчого експерименту від 23.06.2020 року, якою працівникам УСР в Чернівецькій області доручено провести негласну слідчу дію: контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту із застосуванням заздалегідь ідентифікованих засобів у розмірі 250 доларів США стосовно ОСОБА_11 (а.п. 107-110 Том 3);

-Постановою прокурора про здійснення контролю за вчиненням злочину у вигляді спеціального слідчого експерименту від 24.06.2020 року, якою працівникам УСР в Чернівецькій області доручено провести негласну слідчу дію: контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту із застосуванням заздалегідь ідентифікованих засобів у розмірі 250 доларів США стосовно ОСОБА_11 (а.п. 117-120 Том 3);

-Протоколом про хід і результати негласної слідчої дії: контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 24.06.2020 року, відповідно до якого проведення НСРД розпочато о 09 год. 30 хв. 24.06.2020 року у приміщенні УСР в Чернівецькій області. До негласної слідчої дії залучено заявника ОСОБА_12 , з яким проведено інструктаж та попереджено про недопустимість вчинення ним дій, направлених на підбурювання ОСОБА_11 до одержання неправомірної вигоди. Під час проведення НСРД використано грошові кошти у сумі 250 доларів США, які добровільно надані ОСОБА_12 . У подальшому, ОСОБА_12 біля 12 год. 15 хв. зустрівся поблизу магазину «Світлана», що по вул.Південно-Кільцевій, 6 з ОСОБА_11 для обговорення питань щодо не притягнення його до адміністративної відповідальності за порушення порядку надання іноземцям та особам без громадянства житла під час надання в оренду житла на території м.Чернівці.

-Під час проведення зустрічі ОСОБА_11 запевнив ОСОБА_12 , що вживає всіх заходів щодо не притягнення ОСОБА_12 до адміністративної відповідальності та вказав, що все буде добре. Також, під час зустрічі останні домовилися повторно зустрітися для передачі решти неправомірної вигоди. В подальшому, ОСОБА_12 вийняв із кишені 250 доларів США та передав їх ОСОБА_11 , який поклав їх до правої кишені штанів (а.п.138-140 Том 3);

-Протоколом про хід і результати негласної слідчої дії: контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 26.06.2020 року, відповідно до якого проведення НСРД розпочато о 09 год. 45 хв. 26.06.2020 року у приміщенні УСР в Чернівецькій області. До негласної слідчої дії залучено заявника ОСОБА_12 , з яким проведено інструктаж та попереджено про недопустимість вчинення ним дій, направлених на підбурювання ОСОБА_11 до одержання неправомірної вигоди. Під час проведення НСРД використано грошові кошти у сумі 250 доларів США, які добровільно надані ОСОБА_12

-Після цього ОСОБА_12 біля 11 год. 57 хв. зустрівся поблизу магазину «Світлана», що по вул.Південно-Кільцевій, 6 з ОСОБА_11 для обговорення питань щодо не проведення перевірок міграційного законодавства у осіб, яким ОСОБА_12 здає в оренду житло, або заздалегідь повідомлення ОСОБА_12 про проведення таких перевірок іншими службовими особами УДМС України в Чернівецькій області та не притягнення ОСОБА_12 до адміністративної відповідальності.

-Під час проведення зустрічі ОСОБА_11 запевнив ОСОБА_12 , що вживає всіх заходів щодо не проведення перевірок міграційного законодавства у осіб, яким ОСОБА_12 здає в оренду житло, або заздалегідь повідомлення ОСОБА_12 про проведення таких перевірок іншими службовими особами УДМС України в Чернівецькій області. В подальшому, ОСОБА_12 вийняв із кишені 250 доларів США та передав їх ОСОБА_11 , який поклав їх до задньої кишені шортів (а.п.141-143 Том 3);

-Протоколом за результатами проведення негласної слідчої дії: аудіо-, відео контроль особи від 23.07.2020 року, у ході проведення якого зафіксовано ряд зустрічей між ОСОБА_12 та провідним спеціалістом УДМС України в Чернівецькій області ОСОБА_11

-Так, 22.06.2020 року о 18 год. 16 хв. ОСОБА_12 за попередньою домовленістю зустрівся із ОСОБА_11 поблизу продуктового магазину «Світлана», що по вул.Південно-Кільцевій, 6 м.Чернівці. Вказана зустріч супроводжувалась розмовою між ними, зокрема:

«Ф: ( ОСОБА_11 ): Шо там у тебя, как? З: (ОСОБА_12 ):Все нормально, забегал во ето…

Ф: Что ето такое? З:Договора. Беларуская на проспекте, тут.

Ф:Так, а мне нахер твои договора старие? З: А что надано было?

Ф: Мне просто список отдельный, на листочке.

З:А просто выписать? Сами адреса или что?

Ф: Таж да. Короче Проспект, Белорусская, ето Каличанка, да.

З: да и возле «Депота», тут недалеко. И тех что на Горького, я там дальше.

Ф: Там где Головная, да? Хорошо. Я понял Проспект, 90б/17, да?

З: Да. Туда в дворах за «Пан Жопан».

Ф: Понял. Потом Беларуская, 30А/16 и Головная, 200. З: Тут возле Депота.

Ф: Хорошо. Сделаеш мне тогда копии первых страниц. З: там где адрес.

Ф: Хорошо, а где еще две? З: Так на Горького, там их четыре…

Ф: Все ок. З: главное, чтоб ты сказал когда, чтобы я успел людей за день пере…

Ф: хорошо, хорошо. З: И все.

Ф: Хорошо. У нас щас с работы будут выезда регулярно. Если мне дадут конкретный адрес, чтоб я знал как и что, и чтоб мы тебя просто не трогали…

З: А больше ничего и не надо… Чтоб взять «бабулетов» там вторник, среда, а то те на карточку хотят скинуть у тех там зарплату ждут. Они мне авансов дали и все. Тай жде среда-четверг дадут мне чтоб все уже было четко.

Ф: Так ты сейчас ничего не брал?

З: Нет. Говорю среда или четверг, чтоб со мной тоже рассчитались. Ну не могу свои дать и сам сейчас голий.

Ф: Ну базара нет… Так что среда-четверг? З: Да.

Ф: Все хорошо. Набереш меня.

Наступна зустріч та розмова відбувається між тими ж учасниками на тому ж місці 24.06.2020 року.

…

Ф: Ааа з тобою расчитались? З: так.

Ф: Ааа?

ОСОБА_12 вийняв гроші та передав їх ОСОБА_11 .

З: на тобі це за цей місяць. Я там поїду…

Ф: … шо ти мені даєш? З: мало?

Ф:Ти чому мені так багато дав? З: там залишаються люди. Тобі, що погано?

Ф: мені добре.

….

Ф: Головне, що я знаю твої адреса… Проспект, Южка , Депот і Горького , Комарова . Ти що мені наперед дав, я щось не можу зрозуміти?

З: ми як домовлялись 25 з хати в місяць.

…

З: там можливо я завтра заскочу до тебе дам за наступний місяць, я не знаю скільки затримаюсь на три тижні..

Ф: та лишай потім розрахуємось.

Наступна зустріч та розмова відбувається між тими ж учасниками на тому ж місці 26.06.2020 року.

З: я тебе за червень за ту хату дав, на тобі пока мене не буде..

Ф: та лиши ти.

З: та на возьмеш , я должен быть спокоен….. Ты ету информацию когда узнаєш за сколько?

Ф:Я ето сам пробиваю. З: А ето вообще више неба..

Ф: выезжаю я!... Мне главно, чтобы у тебя на месте иностранец, котрого ты хочеш пробить..» (а.п.146-156 Том 3).

-дослідженими в судовому засіданні речовими доказами: грошовими коштами в сумі 350 доларів США.

Позиція сторони захисту

Сторона захисту посилалась на провокацію злочину та наявність у справі фальсифікацій. Під час судового розгляду та виступу в судових дебатах захисники вказували на те, що матеріали кримінального провадження не містять належних і допустимих доказів, що підтверджували б вину ОСОБА_11 у вчиненні злочину, у якому він обвинувачується, та просили його виправдати.

На підтвердження своїх доводів стороною захисту суду було надано документи, які були досліджені та проаналізовані судом, а саме:

-Адвокатський запит ОСОБА_9 від 11.09.2020 року (Том 6 а.п.116-117;)

-Адвокатський запит ОСОБА_9 від 11.09.2020 року (Том 6 а.п.101);

-Адвокатський запит ОСОБА_9 від 11.09.2020 року (Том 6 а.п.118-119;)

-Клопотання адвоката ОСОБА_9 про надання тимчасового доступу до речей та документів від 17.07.2020 року (Том 6 а.п.121-122);

-Скаргу ОСОБА_11 від 26.11.2020 року на бездіяльність прокурора (в порядку ст.303 КПК України) про невнесення відомостей до ЄРДР про вчинення ОСОБА_12 кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27 ч.1 ст.370 КК України (Том 6 а.п.126);

-Заяву-повідомлення ОСОБА_11 від 28.10.2020 року про вчинення ОСОБА_12 кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27 ч.1 ст.370 КК України (Том 6 а.п.127-128, 180-182);

-Постанову ТУ ДБР, розташоване у м.Хмельницькому від 01.09.2020 року (Том 6 а.п.133-134);

-Лист ТУ ДБР, розташоване у м.Хмельницькому від 31.07.2020 року (Том 6 а.п.136);

-Запит адвоката ОСОБА_43 від 07.07.2020 року про надання копій документів та інформації (Том 6 а.п.138-139);

-Відповідь Управління ДМС у Чернівецькій області від 15.07.2020 року на запит адвоката ОСОБА_44 від 07.07.2020 року (Том 6 а.п.140-153);

-Запит адвоката ОСОБА_43 від 07.07.2020 року про надання завірених належним чином копій документів (Том 6 а.п.160-161);

-Скаргу адвоката ОСОБА_44 в порядку п.1 ч.1 ст.303 КПК України від 10.08.2020 року (Том 6 а.п.164-165);

-Лист УДМС у Чернівецькій області від 31.07.2020 року адвокату ОСОБА_45 (Том 6 а.п.166);

-Запит адвоката ОСОБА_43 від 27.07.2020 року про надання завірених належним чином копій документів (Том 6 а.п.168-169);

-Відповідь УДМС у Чернівецькій області адвокату ОСОБА_46 від 19.08.2020 року (Том 6 а.п.170-171);

-Запит адвоката ОСОБА_43 від 12.08.2020 року про надання завірених належним чином документів (Том 6 а.п.173-174);

-Лист ТУ ДБР, розташоване у м.Хмельницькому від 20.08.2020 року (Том 6 а.п.175);

-Запит адвоката ОСОБА_43 від 12.08.2020 року про надання завірених належним чином документів (Том 6 а.п.176а-177);

-Скаргу адвоката ОСОБА_44 в порядку п.1 ч.1 ст.303 КПК України від 26.08.2020 року (Том 6 а.п.178-180);

-Супровідний лист адвоката ОСОБА_9 №01-04/21 від 02.02.2021 року (Том 7 а.п.5);

-Супровідний лист адвоката ОСОБА_9 №01-05/21 від 08.02.2021 року

-Клопотання адвоката ОСОБА_9 про надання тимчасового доступу до речей та документів від 04.01.2021 року (Том 7 а.п.50-53);

-Клопотання адвоката ОСОБА_9 про надання тимчасового доступу до речей та документів від 04.01.2021 року (Том 7 а.п.54-56);

-Клопотання адвоката ОСОБА_9 про надання тимчасового доступу до речей та документів від 04.01.2021 року (Том 7 а.п.57-59);

-Супровідний лист адвоката ОСОБА_9 №01-03/21 від 02.02.2021 року (Том 7 а.п.18);

-Ухвалу слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 20.01.2021 року (Том 7 а.п.100);

Наведені вище документи не містять фактичних даних, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для даного кримінального провадження, та не є доказами у розумінні статті 84 КПК України, а є засобами та діями, які вживала сторона захисту для зібрання доказів та захисту прав обвинуваченого ОСОБА_11 .

Також судом було досліджено та проаналізовано наступні докази, надані стороною захисту:

-Вирок Першотравневого районного суду м.Чернівці від 23.09.2013 року, яким ОСОБА_12 було визнано винним у вчинені злочину, передбаченого ст.122 ч.1 КК України та призначено покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі (Том 6 а.п.94);

-Обвинувальний акт у кримінальному провадженні внесеному в ЄРДР за №0000094 відносно ОСОБА_47 за ч.1 ст.368 КК України, де викривачем є ОСОБА_12 (Том 6 а.п.95-98);

-Вирок Першотравневого районного суду м.Чернівці від 15.09.2014 року, яким було затверджено угоду про визнання винуватості від 08.09.2014 року. Вказаним вироком ОСОБА_47 було визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ст.368 ч.1 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 17000 грн. та додаткове покарання у вигляді позбавлення права обіймати посади уповноважені на виконання функцій держави, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій строком на 1 (один) рік. Заявником у даному кримінальному провадженні є ОСОБА_12 (Том 6 а.п.99-100, Т.7 а.п.16-17);

-Роздруківку із сайту Судової влади про призначення розгляду справи №727/2049/20 відносно ОСОБА_12 (дрібна крадіжка); №727/3132/20 відносно ОСОБА_12 (порушення правил про валютні операції); №727/3262/20 відносно ОСОБА_12 (дрібна крадіжка) (Том 6 а.п.103);

-Постанову Шевченківського районного суду м.Чернівці від 17.04.2020 року, роздрукованої з Єдиного державного реєстру судових рішень відносно ОСОБА_1 за ст.51 ч.1 КУпАП (Том 6 а.п.104-105);

-Постанову Шевченківського районного суду м.Чернівці від 04.03.2020 року, роздрукованої з Єдиного державного реєстру судових рішень відносно ОСОБА_1 за ст.51 ч.1 КУпАП (Том 6 а.п.106-107);

-Постанову Шевченківського районного суду м.Чернівці від 17.04.2020 року, роздрукованої з Єдиного державного реєстру судових рішень відносно ОСОБА_1 за ст.162 КУпАП (Том 6 а.п.108);

-Роздруківку із сайту Судової влади про призначення розгляду справи №727/3078/19 відносно ОСОБА_16 (порушення правил про валютні операції) (Том 6 а.п.109);

-Постанову Шевченківського районного суду м.Чернівці від 05.04.2019 року, роздрукованої з Єдиного державного реєстру судових рішень відносно ОСОБА_1 за ст.162 КУпАП (Том 6 а.п.110);

-Вирок Глибоцького районного суду Чернівецької області від 04.06.2020 року, яким було затверджено угоду про визнання винуватості від 31.01.2020 року. Вказаним вироком ОСОБА_16 було визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ст.204 ч.1 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 17000 грн. в дохід держави (Том 6 а.п.112-114, Т.7 а.п.96-98);

-Ухвалу слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 20.01.2021 року, якою надано доступ адвокату ОСОБА_9 до кримінальної справи №725/3410/20 Першотравневого районного суду м.Чернівці по обвинуваченню ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.28, ч.1 ст.204 КК України; кримінальної справи Першотравневого районного суду м.Чернівці №725/5046/13-к по обвинуваченню ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а саме до копії вироку суду від 23.09.2013 року; кримінальної справи Першотравневого районного суду м.Чернівці №727/5197/14-к по обвинуваченню ОСОБА_47 (Том 7 а.п.6);

-Протокол тимчасового доступу до речей і документів від 16.02.2021 року, відповідно до якого адвокат ОСОБА_9 у приміщенні Першотравневого районного суду м.Чернівці, за участю представника володільця речей/документів, тимчасово вилучила копію вироку Першотравневого районного суду м.Чернівці по справі №725/3410/20 від 09.09.2020 року; копію вироку по справі №725/5046/13-к від 23.09.2013 року; - копію вироку по справі №725/5197/14-к від 15.09.2014 року (Том 7 а.п.7);

-Опис речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 20.01.2021 року, (Том 7 а.п.8);

-Вирок Першотравневого районного суду м.Чернівці від 09.09.2020 року №727/3410/20, яким затверджено угоду про визнання винуватості від 29.07.2020 року. Вказаним вироком ОСОБА_12 було визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.28, ч.1 ст.204 КК України, із застосуванням ст.69 КК України та призначено покарання у виді штрафу у розмірі 64600 грн. з конфіскацією та знищенням незаконно виготовлених товарів. ОСОБА_48 було визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.28, ч.1 ст.204 КК України, із застосуванням ст.69 КК України та призначено покарання у виді штрафу у розмірі 64600 грн. з конфіскацією та знищенням незаконно виготовлених товарів (Том 7 а.п.9-14);

-Ухвалу слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 20.01.2021 року, відповідно до якої захиснику ОСОБА_9 надано тимчасовий доступ до документів і речей, які містять охоронювану законом таємницю, з можливістю їх вилучення на паперовому та електронних носіях та перебувають у володінні Управління інформаційно-аналітичної підтримки ГУНП в Чернівецькій області, розташованому за адресою: м.Чернівці, вул.Головна, 24, а саме: про притягнення до адміністративної відповідальності, кримінальної відповідальності або про засудження за вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України та ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_6 (Том 7 а.п.19-20);

-Протокол тимчасового доступу до речей і документів від 19.02.2021 року, відповідно до якого на підставі ухвали слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 20.01.2021 року з 15 год. 30 хв. адвокат ОСОБА_9 у приміщенні УІАП ГУНП в Чернівецькій області, за участю представника володільця речей/документів ГУНП в Чернівецькій області тимчасово вилучила: в паперовому вигляді відомості ІПНП по ОСОБА_12 (на 3-х стор.), відомості персонально довідкових обліків МВС України відносно ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (3 стор.) (Том 7 а.п.21);

-Опис речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 20.01.2021 року, відповідно до якого було отримано в паперовому вигляді відомості ІПНП по ОСОБА_12 (на 3-х стор.), відомості персонально довідкових обліків МВС України відносно ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (3 стор.) (Том 7 а.п.22);

-Довідку № щодо наявних у ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 судимостей (Том 7 а.п.23-24);

-Довідку № відносно ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , щодо притягнення останнього до кримінальної відповідальності (Том 7 а.п.25-26);

-Витяг з адмінпрактики відносно ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , щодо притягнення останнього до адміністративної відповідальності (Том 7 а.п.27-29);

-Протокол тимчасового доступу до речей і документів від 19.02.2021 року, відповідно до якого захисником у приміщенні Глибоцького районного суду Чернівецької області, за участю представника володільця речей/документів ОСОБА_49 тимчасово вилучено: обвинувальний акт відносно ОСОБА_16 від 30.01.2020 року, угоду про визнання винуватості від 31.01.2020 року, вирок Глибоцького районного суду Чернівецької області від 04.06.2020 року відносно ОСОБА_16 по справі №715/367/20 та інші документи (Том 7 а.п.60);

-Опис речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 20.01.2021 року по справі №715/367/20 (Том 7 а.п.61);

-Обвинувальний акт у кримінальному провадженні №000008 за ч.1 ст.204 КК України відносно ОСОБА_16 (Том 7 а.п.62-65);

-Угода про визнання винуватості від 31.01.2020 року у кримінальному провадженні №000008 (Том 7 а.п.66-73)

-Клопотання Прокуратури Чернівецької області від 20.02.2020 року про відкладення судового засідання по кримінальному провадженні відносно ОСОБА_16 за ч.1 ст.204 КК України (Том 7 а.п.74);

-Опис документів, які знаходяться в кримінальному провадженні відносно ОСОБА_16 (Том 7 а.п.75);

-Повідомлення №6 про виявлення кримінального правопорушення (протиправного діяння, що містить ознаки злочину) ОУ ГУ ДФС у Чернівецькій області, відповідно до якого було встановлено, що 30.01.2020 року було ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_3 в с.Тереблече, Глибоцького району, Чернівецької області вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.204 КК України (Том 7 а.п.76-77);

-Витяг з ЄРДР у кримінальному провадженні №0000026 від 12.05.2017 року відносно ОСОБА_16 за ч.ч.3, 1, 1 ст. 204 КК України (Том 7 а.п.78-79);

-Витяг з ЄРДР у кримінальному провадженні №0000008 від 31.01.2020 року, відносно ОСОБА_16 за ч. 1 ст. 204 КК України (Том 7 а.п.81);

-Доручення про проведення досудового розслідування від 30.01.2020 року по кримінальному провадженні №0000006 від 30.01.2020 року (Том 7 а.п.82);

-Доручення про проведення досудового розслідування від 30.01.2020 року по кримінальному провадженні №0000026 від 12.05.2017 року (Том 7 а.п.83);

-Постанову про об`єднання матеріалів досудового розслідування від 30.01.2020 року (Том 7 а.п.84-85);

-Постанову про виділення матеріалів досудового розслідування від 31.01.2020 року (Том 7 а.п.86-89);

-Військовий білет ОСОБА_16 (Том 7 а.п.90);

-Довідку Шевченківського ВП ЧВП ГУНП в Чернівецькій області від 23.09.2019 року відносно ОСОБА_16 про втрату паспорта громадянина України (Том 7 а.п.91);

-Довідку КМУ «Чернівецький обласний наркологічний диспансер» від 30.01.2020 року №145 відносно ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який в 2003 році зареєстрований з діагнозом вживання алкоголю зі шкодою для здоров`я. В 2016 році знятий з нагляду (Том 7 а.п.92);

-Відповідь ГУ ДПМ у Чернівецькій області від 30.01.2020 року про надання інформації про фізичну особу ОСОБА_16 (Том 7 а.п.93);

-Вимога УІАЗ УМВС України в Чернівецькій області від 30.01.2020 року №0000026/9/24-13-23-01 відносно ОСОБА_16 (Том 7 а.п.94);

-Протокол огляду, ідентифікації, помічення та вручення від 01.11.2020 року, в межах кримінального провадження №0000010 від 16.04.2020 року, відповідно до якого огляд грошових коштів проводився за участю понятих ОСОБА_48 , ОСОБА_16 (Том 8 а.п.36-38);

-Протокол огляду, ідентифікації, помічення та вручення від 30.10.2020 року в межах кримінального провадження №0000010 від 16.04.2020 року, відповідно до якого огляд грошових коштів проводився за участю понятих ОСОБА_48 , ОСОБА_16 (Том 8 а.п.39-42);

-Протокол огляду від 30.10.2020 року, в межах кримінального провадження №0000010 від 16.04.2020 року, відповідно до якого огляд грошових коштів проводився за участю понятих ОСОБА_48 , ОСОБА_16 (Том 8 а.п.43-45);

-Протокол огляду від 14.07.2020 року, в межах кримінального провадження №0000010 від 16.04.2020 року, відповідно до якого огляд грошових коштів проводився за участю понятих ОСОБА_50 , ОСОБА_16 (Том 8 а.п.46-48);

-Протокол огляду від 07.07.2020 року, в межах кримінального провадження №0000010 від 16.04.2020 року, відповідно до якого огляд грошових коштів проводився за участю понятих ОСОБА_51 , ОСОБА_16 (Том 8 а.п.49-51);

-Протокол огляду від 07.07.2020 року, в межах кримінального провадження №0000010 від 16.04.2020 року, відповідно до якого огляд грошових коштів проводився за участю понятих ОСОБА_51 , ОСОБА_16 (Том 8 а.п.52-54);

-Протокол ідентифікації (огляду), помітки та вручення грошових коштів від 15.07.2021 року в межах кримінального провадження №0002487 від 22.12.2020 року, слідча дія проводилась за участі незаінтересованих осіб (понятих) ОСОБА_12 , ОСОБА_16 (Том 8 а.п.58-59);

-Реєстр матеріалів досудового розслідування по кримінальному провадженню №0000482 від 01.10.2020 року, відповідно до якого свідками по вказаному кримінальному провадженню були ОСОБА_16 , ОСОБА_52 (Том 8 а.п.60-61);

Зазначені вище документи, у переважній свої більшості містять інформацію щодо характеризуючих відомостей про особу заявника ОСОБА_12 , а також про ОСОБА_16 , який приймав участь по даному кримінальному провадженні у якості понятого під час огляду та вручення грошових коштів заявнику 24.06.2020 року та 26.06.2020 року, та ОСОБА_48 , який у межах даного провадження участі не приймав, однак особисто знайомий із ОСОБА_12 та ОСОБА_16 , з якими неодноразово був понятим по іншим кримінальним провадженням.

Сторона захисту під час судового розгляду в порядку ст.96 КПК України покликалась на вказані документи з метою дискредитації свідків.

Оцінюючи доводи сторони захисту щодо дискредитації особи заявника ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_53 , які раніше притягались до кримінальної та адміністративної відповідальності та приймали участь у якості понятих по іншим кримінальним провадженням, що на думку захисту, свідчать про їх залежність від правоохоронних органів, суд зазначає, що такі дані не вказують на недостовірність доказів, зібраних за їх участю.

Факт притягнення вказаних осіб до відповідальності у минулому, відповідно до вимог Закону, не забороняє їх залучення до участі у кримінальному провадженні у якості свідка чи заявника. Неодноразове залучення осіб у якості понятих до участі у кримінальних провадженнях також Законом не обмежується.

Відтак, доводи захисту у цій частині є неспроможними.

Оцінка, наведених вище, документів в аспекті заяви сторони захисту про провокацію та оцінки доказів, здобутих стороною обвинувачення, з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, буде надано судом у подальшому.

Крім того, судом було досліджено та проаналізовано наступні докази, надані стороною захисту:

-Ухвалу слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 07.08.2020 року, відповідно до якої адвокату ОСОБА_9 надано тимчасовий доступ до документів, які перебувають у володінні ПрАТ «ВФ Україна», а саме: роздруківок про вхідні та вихідні дзвінки з прив`язкою до базових станцій та вказівкою IMEI і моделі телефону, якими користувався абонент № НОМЕР_5 в період часу з 01.02.2020 року по 27.06.2020 рік (Том 6 а.п.124);

-Ухвалу слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 21.08.2020 року (Том 6 а.п.131);

-Картку про рух кримінального провадження №0000602 від 05.06.2020 року, відповідно до якої загальна кількість кримінальних правопорушень - 1; досудове розслідування у кримінальному провадженні розпочато 10.06.2020 року (Том 6 а.п.156);

-Картку про кримінальне правопорушення №0000602, відповідно до якої відомості до ЄРДР були внесені 05.06.2020 року слідчим ОСОБА_54 , за ч.3 ст.368 КК України 2001 року; тяжкий злочин; кримінальне правопорушення не пов`язане з охороною навколишнього природного середовища і земельних відносин; сума хабара 6637 грн. (Том 6 а.п.157-158);

-Клопотання адвоката ОСОБА_9 від 05.09.2020 року про надання тимчасового доступу до речей та документів (Том 6 а.п.234-236);

-Ухвала слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 11.09.2020 року, якою надано дозвіл адвокату ОСОБА_9 на тимчасовий доступ до документів, з можливістю вилучення їх копій на паперовому та електронному носії інформації в електронному вигляді у форматі Microsoft Excel, які перебувають у володінні оператора мобільного зв`язку ПрАТ «ВФ Україна», а саме: роздруківок від оператора мобільного зв`язку ПрАТ «ВФ Україна» вхідних та вихідних дзвінків з прив`язкою до базових станцій та з вказівкою ІМЕІ і моделі телефону, яким користувався абонент № НОМЕР_1 , в період часу з 01 березня 2020 року по 27 червня 2020 року включно. (Том 6 а.п.238);

-Супровідний лист адвоката ОСОБА_9 №01-04/20 від 24.09.2020 року на адресу ПрАТ «ВФ України» (Том 6 а.п.239);

-Протокол тимчасового доступу до речей та документів від 09.10.2020 року, відповідно до якого на підставі ухвали слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 19.09.2020 року (справа №686/15968/20, провадження №1-кс/686/11227/20), з 09 год. 40 хв. по 10 год. 00 хв. адвокатом ОСОБА_9 у приміщенні ПрАТ «ВФ Україна» за участю представника володільця речей/документів ОСОБА_55 тимчасово вилучила: документи, що містять інформацію про вхідні та вихідні дзвінків з прив`язкою до базових станцій та з вказівкою ІМЕІ і моделі телефону, яким користувався абонент № НОМЕР_1 , в період часу з 01 березня 2020 року по 27 червня 2020 року включно, і містяться на електронному (цифровому) носії інформації DVD+R 4,7 GB/120 min GD-20-08922/KI 06.10.2020, справа №686/15968/20 (Том 6 а.п.240);

-Опис речей та документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 19.09.2020 року (справа №686/15968/20, провадження №1-кс/686/11227/20) від 09.10.2020 року, що є додатком до протоколу тимчасового доступу до речей та документів від 09.10.2020 року (Том 6 а.п.241);

-Опис речей та документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 07.07.2020 року, що є додатком до протоколу тимчасового доступу до речей та документів від 03.09.2020 року, відповідно до якого вилучено роздруківку, що містить інформацію щодо вхідних та вихідних дзвінків абонента за номером № НОМЕР_5 в період часу з 01 лютого 2020 року по 27 червня 2020 року, що перебуває у володінні ПрАТ «ВФ Україна» і міститься на електронному носії інформації DVD+R 4,7 GB Alerus GD-20-07696/KI 31.08.2020 (Том 6 а.п.244);

-Протокол тимчасового доступу до речей і документів від 03.09.2020 року, відповідно до якого на підставі ухвали слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 07.07.2020 року з 10 год. 20 хв. по 10 год. 30 хв. адвокатом ОСОБА_9 у приміщенні ПрАТ «ВФ Україна», за участю представника володільця речей/документів ОСОБА_56 тимчасово вилучено роздруківку, що містить інформацію щодо вхідних та вихідних дзвінків абонента за номером № НОМЕР_5 в період часу з 01 лютого 2020 року по 27 червня 2020 року, що перебуває у володінні ПрАТ «ВФ Україна» і міститься на електронному носії інформації DVD 4,7 GB Alerus GD-20-07696/KI 31.08.2020 (Том 6 а.п.245).

На підставі викладених вище доказів, стороною захисту було одержано та надано для дослідження суду інформацію щодо вхідних та вихідних дзвінків абонента за номером № НОМЕР_5 ( ОСОБА_11 ) в період часу з 01 лютого 2020 року по 27 червня 2020 року, а також інформацію щодо вхідних та вихідних дзвінків з прив`язкою до базових станцій та з вказівкою ІМЕІ і моделі телефону, яким користувався абонент № НОМЕР_1 ( ОСОБА_12 ), в період часу з 01 березня 2020 року по 27 червня 2020 року включно. Вказана інформація була надана із зазначенням типу, дати, часу, тривалості дзвінків, номерів учасників з`єднань, ІМЕІ їх мобільних терміналів, азимутів реєстраційних антен та адрес розташування базових станцій ( Том №9, 10, 11, 12, 13 (а.п.1-23).

Вказані докази були надані стороною захисту з метою доведення провокації злочину та недопустимісті доказів, здобутих стороною обвинувачення.

Щодо заяви сторони захисту про провокацію вчинення злочину суд зазначає наступне:

Так, сторона захисту, у тому числі під час виступів у судових дебатах, посилалася в цій справі на провокацію злочину. Захисники стверджували, що ОСОБА_12 є серійним провокатором, співпрацював із правоохоронними органами з метою викриття осіб у корупційних злочинах, окрім того у цій справі ОСОБА_12 постійно приймав активну участь у спілкуванні з обвинуваченим та був ініціатором їх зустрічей.

Відповідно до усталеної практики ЄСПЛ, у разі заяви про провокацію, крім випадків, коли вона є явно необґрунтованою, суд повинен вжити необхідних заходів щодо перевірки такої заяви. При цьому доведення відсутності провокації покладається на сторону обвинувачення. Заява сторони захисту про провокацію у цій справі не є явно необґрунтованою, а тому вона підлягає перевірці.

Прокурор доводив відсутність провокації, зокрема, тим, що дії ОСОБА_12 та ОСОБА_11 були рівнозначними. Обвинувачений був зацікавленим у зустрічах із заявником.

Надаючи оцінку вказаним доводам, суд виходить із таких міркувань.

ЄСПЛ неодноразово формулював у своїх рішеннях визначення провокації, розкривав її зміст та форми (справи «Раманаускас проти Литви», № 55146/14, 20 лютого 2018 року, «Баннікова проти Росії», № 18757/06, 04 листопада 2010 року, «Матановіч проти Хорватії», № 2742/12, 04 квітня 2017 року).

Із правових позицій цього суду вбачається, що провокація вчинення злочину наявна, якщо: - були активні дії правоохоронних органів; - з їх боку мало місце спонукання особи до вчинення злочину (наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування); - злочин не був би скоєний без втручання правоохоронних органів.

Вплив правоохоронного органу на хід подій з використанням НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину, коли цей орган лише приєднується до протиправної діяльності, а не ініціює її, повинен розцінюватися не як провокація, а як таємна робота, що не містить ознак зловживань з огляду на обов`язок правоохоронних органів протидіяти злочинам.

За відсутності ознак послідовного цілеспрямованого схиляння до кримінального правопорушення та наявності інформації про самостійну попередню підготовку винного до його вчинення, сам по собі факт відповідної пропозиції не дає достатніх підстав для висновку, що звернення конкретної особи мало вирішальний вплив на формування злочинного наміру та що в іншому випадку злочин не було би вчинено.

Так само неодноразово ЄСПЛ вказував, що використання таких методів саме по собі не перешкоджає праву особи на справедливий судовий розгляд, однак лише за умови наявності ясних, адекватних і достатніх процесуальних гарантій, які не допускають провокації (правова позиція, викладена у рішеннях ЄСПЛ у справах «Ramanauskas v. Lithuania» (§51, §53), «Bannikova v. Russia» (§35), «Veselov and others v. Russia» (§89 і §93), а також у справі «Lagutin and others v. Russia» (§90).

Провокація хоча і є досить привабливим для правоохоронних органів способом розкриття злочинів, однак суперечить меті і цілям, заради досягнення яких такі органи створюються у демократичній державі. Очевидно, що до таких цілей не належить створення нових злочинів, коли злочинна задумка походить від представників держави, і коли саме вони вкладають у свідомість невинної особи схильність до вчинення правопорушення та спонукають до нього, щоб в подальшому притягнути таку особу до відповідальності.

З огляду на це, суд має чітко розрізняти провокацію, яка порушує вимоги статті 6 Конвенції, від допустимої поведінки при використанні законних таємних методів, оскільки від висновків про те, чи допустимою була поведінка представників держави при збиранні доказів, залежить можливість їх використання під час судового розгляду і доля справи в цілому.

У загальному розумінні провокація має місце, коли відповідні агенти - співробітники сил правопорядку або особи, що діють за їхніми інструкціями, - не обмежуються лише розслідуванням злочинної діяльності у переважно пасивній манері, а здійснюють такий вплив на особу, що спонукає її до вчинення злочину, який інакше не був би вчинений, з метою уможливити викриття злочину, отримання доказів і пред`явлення обвинувачення (Ramanauskas v. Lithuania, 55 ).

При визначенні того, чи обмежилися співробітники правоохоронних органів переважно пасивним встановленням обставин вчинення злочину, ЄСПЛ розглядає два фактори: 1) наявність підстав для проведення відповідних заходів та 2) роль співробітників правоохоронних органів у вчиненні злочину.

Належними підставами здійснення відповідних оперативних заходів є конкретні, об`єктивно встановлені та достатні фактичні дані, що вказують на можливе вчинення особою злочину або готування до його вчинення. Зокрема, представники правоохоронного органу повинні продемонструвати, що до початку таких заходів вони володіли конкретними, об`єктивними та перевіреними доказами, які свідчать про початкові кроки обвинуваченого для вчинення дій, які становлять злочин, а також те, що якісь злочинні дії було вже скоєно на момент їх втручання. При цьому, будь-яка попередня інформація про наявний злочинний намір має давати можливість її перевірити, і органи влади мають бути здатні у будь-який час довести, що вони мали достатні підстави для проведення негласної операції (Bannikova v. Russia, 40; Vanyan v. Russia, 49, Khudobin v. Russia, 134).

Що стосується ролі співробітників правоохоронних органів у вчиненні злочину, то суд має з`ясувати, чи не здійснювали вони тиску на обвинуваченого для вчинення ним злочину за рахунок таких засобів, як прийняття на себе ініціативи в контактах із заявником, наполегливого спонукання, обіцянок фінансової вигоди або звернення до почуття жалю. Завдання суду у таких ситуаціях встановити ступінь втручання агентів держави і з`ясувати, чи був би злочин вчинений без такого втручання. У цьому контексті важливим є момент початку здійснення відповідних оперативних заходів, щоб визначити, «приєдналися» представники держави до злочину, який особа вже почала здійснювати без будь-якої участі з їхнього боку, чи вони вийшли за рамки надання можливості скоїти правопорушення та схиляли особу до його вчинення.

Застосовуючи вказані критерії та правила до обставин даного кримінального провадження, суд приходить до висновку про відсутність провокації з боку сторони обвинувачення відносно ОСОБА_11 .

Для належної оцінки доводів про провокацію суд в першу чергу має визначити, в який саме момент до злочинної діяльності приєднались представники правоохоронного органу. Це дасть змогу і перевірити наявність підстав для здійснення відповідних оперативних заходів і встановити роль представників держави при їх проведенні.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_12 був залучений до провадження лише 05 червня 2020 року - тобто після того, як він самостійно і добровільно 03.06.2020 року звернувся до правоохоронного органу із заявою про вчинення обвинуваченим ОСОБА_11 відносно нього корупційного злочину - прохання надати неправомірну вигоду (Т. 1, а.с.4, 37-40).

За версією ж сторони захисту, ОСОБА_12 був залучений представниками правоохоронного органу ще до того, як звернувся із вказаною заявою, оскільки раніше він вже виступав у ролі агента-провокатора. Зокрема, суду надано відомості про його участь в якості заявника в іншому кримінальному провадженні, а саме відносно ОСОБА_47 за ч.1 ст.368 КК України.

Суд оцінює зазначені аргументи сторони захисту критично.

Так, як вбачається із дослідженого судом вироку Першотравневого районного суду м.Чернівці від 15.09.2014 року відносно ОСОБА_47 за ч.1 ст.368 КК України, останній працював старшим інспектором Шевченківського РП ЧМВ КВІ відділу Державної пенітенціарної служби України в Чернівецькій області. У нього на виконанні перебувала ухвала Долинського районного суду Івано-Франківської області 27.05.2014 року, якою засудженому ОСОБА_12 замінено невідбуту частину покарання у виді обмеження волі на 240 годин громадських робіт. Під час виконання вказаної ухвали ОСОБА_57 повідомив ОСОБА_12 , що за умови надання йому неправомірної вигоди він може звільнити останнього від фактичного відбування покарання. Саме про вказані обставини ОСОБА_12 повідомив правоохоронні органи, у зв`язку з чим виступив заявником у межах даного кримінального провадження.

Вказана обставина, на переконання суду, свідчить про те, що ОСОБА_12 , маючи відповідну громадянську позицію, вважає за потрібне повідомляти про виявлені ним факти корупційної поведінки державних службовців відносно нього правоохоронні органи.

Також, необґрунтованими є покликання сторони захисту на те, що ОСОБА_12 є агентом-провокатором, оскільки під час проведення досудового розслідування по даній справі відносно нього було порушено кримінальне провадження, за результатами якого вироком Першотравневого районного суду м.Чернівці від 09.09.2020 року №727/3410/20 було затверджено угоду про визнання винуватості від 29.07.2020 року, укладену із прокурором, та призначено йому покарання, із застосуванням ст.69 КК України (Том 7 а.п.9-14).

Суд звертає увагу на те, що орган досудового розслідування у кримінальному провадженні №727/3410/20 та у даному кримінальному провадженні є відмінними.

Окрім того, вироком суду від 09.09.2020 року у справі №727/3410/20 було затверджено угоди про визнання винуватості, укладені не лише із ОСОБА_12 , а й з іншими співучасниками злочину ОСОБА_58 та ОСОБА_59 . При цьому, з усіма співучасниками прокурором було узгоджено однакове покарання, із застосуванням ст.69 КК України.

Оцінюючи позицію сторони захисту про те, що вказані обставини, а також неодноразова участь ОСОБА_12 у якості понятого під час проведення слідчих дій свідчать про його систематичну співпрацю з правоохоронними органами, а отже, про наявність провокації у цій справі, суд уважає, що ці докази лише підтверджують участь ОСОБА_12 в якості заявника та понятого в інших кримінальних провадженнях, пов`язаних із одержанням неправомірної вигоди.

Водночас, відповідно до усталеної практики ЄСПЛ, використання таємних методів розслідування не є порушенням права на справедливий суд, за наявності адекватних процесуальних гарантій (Рішення у справі "Раманаускас проти Литви №2", п. 52).

Зважаючи на те, що судом установлено, що в цій справі ОСОБА_12 03.06.2020 року звернувся до УСР в Чернівецькій області ДСР НПУ із заявою про вчинення кримінального правопорушення, а, отже, після цього він є заявником, що погодився на конфіденційне співробітництво, а також на наявність судового контролю за здійсненням НСРД за його участю (проведення їх за ухвалами слідчого судді апеляційного суду), суд вважає, що наявність фактів попередньої співпраці ОСОБА_12 з правоохоронними органами в інших справах, не свідчить про наявність провокації у цій справі.

Підставою для початку розслідування і надання дозволів слідчого судді на НСРД у даному кримінальному провадженні були заяви ОСОБА_12 від 03.06.2020 року та від 05.06.2020 року.

У зв`язку з цим питанням суду належить перевірити, чи підтверджуються відповідні факти, викладені в цій заяві, чи не було заявником надано неправдиву інформацію, що стала підставою для початку розслідування і надання відповідних дозволів слідчого судді.

Матеріалами НСРД підтверджується, що на початку досудового розслідування ОСОБА_11 та ОСОБА_12 постійно спілкуються, між ними за взаємною згодою відбувалися зустрічі, про які вони попередньо домовлялися, та під час яких поведінка ОСОБА_11 була активною.

Зокрема, обвинувачений під час зустрічі 22.06.2020 року активно цікавився адресами квартир, які ОСОБА_12 здає в оренду іноземцям, просив скласти йому окремий список та надати копії договорів із їх адресами.

Більше того, обвинувачений під час зустрічі 22.06.2020 року сам поцікавився у ОСОБА_12 чому той зараз йому нічого не взяв, при цьому маючи на увазі неправомірну вигоду.

Під час зустрічі 24.06.2020 року ОСОБА_11 сам поцікавився у ОСОБА_12 чи з ним розрахувалися та чи приніс він кошти, після чого заявник вийняв гроші та передав їх обвинуваченому.

Таким чином, роль ОСОБА_11 була активною. Покази обвинуваченого, надані суду щодо його провокації, за відсутності якої злочин не було б вчинено, повністю спростовуються дослідженими судом матерілами НСРД.

Вказані матеріали НСРД підтверджують відсутність будь-якої відмови ОСОБА_11 в отриманні ним неправомірної вигоди за не проведення перевірок міграційного законодавства в осіб, яким ОСОБА_12 здавав в оренду житло, а, навпаки, розцінюються судом як інтерес та зацікавленість в його діях та в отриманні ним обумовлених грошових коштів.

Отже, в суду немає підстав вважати, що в слідчого судді апеляційного суду були відсутні підстави для надання дозволу на НСРД за заявою ОСОБА_12 у даному кримінальному провадженні.

Аргументи сторони захисту щодо наявності провокації з боку заявника, яка підтверджується інформацією щодо вхідних та вихідних дзвінків абонента за номером № НОМЕР_5 ( ОСОБА_11 ) в період часу з 01 лютого 2020 року по 27 червня 2020 року, а також інформацією щодо вхідних та вихідних дзвінків з прив`язкою до базових станцій та з вказівкою ІМЕІ і моделі телефону, яким користувався абонент № НОМЕР_1 ( ОСОБА_12 ), в період часу з 01 березня 2020 року по 27 червня 2020 року (Том №9, 10, 11, 12, 13 (а.п.1-23), з якої вбачається що заявник значно частіше телефонував до обвинуваченого та при цьому неодноразово перебував у зоні дії базової станції, що по АДРЕСА_7 , що на думку сторони захисту вказує на те, що ОСОБА_12 перебував у приміщенні УСР, суд відхиляє.

Так, із досліджених судом доказів вбачається, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 познайомилися у лютому 2020 року під час притягнення останнього до адміністративної відповідальності за порушення міграційного законодавства. Вказану обставину підтвердив у судовому засіданні обвинувачений, який зазначив, що ОСОБА_12 дійсно неодноразово йому телефонував та консультувався з приводу сплати штрафу.

Надані суду трафіки містять лише інформацію щодо вхідних та вихідних дзвінків абонентів та не містять змісту їх розмов.

Окрім того, із відповіді ПрАТ «ВФ Україна» від 16.01.2024 року, наданої на виконання ухвали суду від 26.12.2023 року, встановлено, що максимальна дальність дії базової станції, відповідно до встановлених параметрів становить до 35 км. Точно визначити відстань від базової станції до мобільного телефону, на який забезпечується зв`язок неможливо. Зв`язок абоненту надається через базову станцію, з якої надходить більш потужний сигнал. У деяких випадках зв`язок може забезпечуватися від більш віддаленої БС з слабшим сигналом. Тому ПрАТ «ВФ Україна» не має можливості встановити конкретне місцезнаходження фізичної особи-абонента на місцевості (а.п.96 Том 13).

Таким чином, наведені стороною захисту аргументи, є фактично їх припущеннями та жодними доказами не підтверджені.

Викладене свідчить про бажання ОСОБА_11 виконати свою частину домовленості, розраховуючи на отримання неправомірної вигоди за такі дії, а також самостійну та ініціативну реалізацію обвинуваченим свого наміру на вчинення кримінального правопорушення.

Окрім того, з контексту розмови вбачається попередня обізнаність обох співрозмовників щодо необхідності сплати саме такої неправомірної вигоди та валюти її надання. На думку суду, вказане також підтверджує попереднє обговорення ними цього питання й обумовлення розміру винагороди.

Таким чином, судом встановлено, що правоохоронці приєднались в той момент, коли в обвинуваченого вже сформувався намір вчинити кримінальне правопорушення, що свідчить про те, що такий злочин був би вчинений і без втручання представників правоохоронного органу, а тому суд констатує відсутність провокації.

Щодо кваліфікації дій обвинуваченого суд вказує наступне:

Дії обвинуваченого органом досудового розслідування були кваліфіковані за ч.3 ст.368 КК України, тобто: одержання службовою особою неправомірної вигоди за не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Із вказаною кваліфікацією дій обвинуваченого, суд не погоджується, виходячи із наступного.

Так, згідно з п. 5 примітки до ст. 354 КК України у статтях 354, 368, 368-3 і 368-4 цього Кодексу під вимаганням неправомірної вигоди слід розуміти вимогу щодо надання неправомірної вигоди з погрозою вчинення дій або бездіяльності з використанням свого становища, наданих повноважень, влади службового становища стосовно особи, яка надає неправомірну вигоду, або умисне створення умов, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Разом з тим, вимагання неправомірної вигоди, як кваліфікуюча ознака даного кримінального провадження, виключається, якщо особа, яка її надає, зацікавлена в незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів, одержати незаконні пільги, переваги, уникнути відповідальності. Отже, під інтересами особи, яка надає неправомірну вигоду, треба розуміти законні інтереси особи, у якої така вигода вимагається.

Таким чином, вимагання неправомірної вигоди матиме місце у випадку наявності трьох обов`язкових в своїй сукупності ознак: ініціатива давання неправомірної вигоди повинна походити саме від службової особи одержувача такої вигоди; схиляння на давання неправомірної вигоди повинна містити чітку і беззаперечну вимогу із обов`язковою наявністю відкритих погроз або створення реальних умов, що не залишають особі вибору як лише дати таку неправомірну вигоду; вказані вище погрози або створення умов повинні бути прямо пов`язані зі службовим становищем службової особи, мати протизаконний характер та бути спрямованими на завдання шкоди правам та законним інтересам особи, що дає неправомірну вигоду.

Одним із завдань кримінальної процесуальної діяльності за приписами ст. 2 КПК України є правильне застосування норм закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильне його застосування може полягати в неправильному застосуванні норм як Особливої, так і Загальної частин КК, яке призвело до неправильної кваліфікації діяння, а також порушення правил призначення покарання; неправильного застосування норм, що визначають поняття злочину, строків давності та інших норм, що спричинило необґрунтоване засудження або виправдання обвинуваченого, а також інші негативні наслідки щодо захисту особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження.

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність під час кваліфікації може полягати: у застосуванні закону, що втратив чинність або ще не набрав законної сили; у необґрунтованому застосуванні кримінального закону, що не має зворотної дії в часі, і навпаки, в незастосуванні закону, що має зворотну дію, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання чинності таким законом; у помилці при застосуванні положень закону щодо форми вини, співучасті у вчиненні злочину; у помилковому визначенні кола суб`єктів, які підлягають кримінальній відповідальності, стадій вчинення злочину, обставин, що виключають злочинність діяння, кваліфікуючих обставин (ознак) кримінального правопорушення; у порушенні правил подолання конкуренції кримінально-правових норм, неправильному відмежуванні кримінальних правопорушень одне від одного, помилки щодо встановлення ознак множинності кримінальних правопорушень тощо.

Відповідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Суд має право, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод, вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження (ч. 3 ст. 337 КПК України).

Водночас правильне застосування закону України про кримінальну відповідальність під час кваліфікації кримінального правопорушення за встановленими судом фактичними обставинами є імперативно встановленим обов`язком, а не реалізацією судом повноважень диспозитивного характеру.

На підставі системного аналізу і тлумачення положень КПК щодо судового провадження, здійснюваного судом першої інстанції, завданням суду першої інстанції є оцінка доказів, зібраних слідчим і викладених слідчим чи прокурором в обвинувальному акті, на підставі якої суд вирішує питання про те, чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону про кримінальну відповідальність він передбачений, та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення (пункти 1-3 ч. 1 ст. 368 КПК України).

Зміна кримінально-правової кваліфікації судом може виражатись у зміні юридичної оцінки встановлених фактичних обставин, тобто у зміні формули кваліфікації і формулювання обвинувачення.

КПК не визначає окремих підстав зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення місцевим судом. Очевидно, ними можуть бути лише загальні підстави зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, які обумовлені положеннями ч. 1 ст. 2 КК, і за наявності таких підстав суд зобов`язаний змінити правову кваліфікацію кримінального правопорушення в аспекті застосування положень ч. 3 ст. 337 КПК України.

Наведена правова позиція, викладена у постанові Об`єднаної палати Верховного суду від 17.10.2022 року у справі №686/13801/16-к.

Як встановлено судом та вбачається з пред`явленого обвинувачення, ОСОБА_11 одержав неправомірну вигоду за не проведення перевірок міграційного законодавства у осіб, яким ОСОБА_12 здавав в оренду житло, або заздалегідь повідомлення останнього про проведення таких перевірок іншими службовими особами УДМС та не притягнення до адміністративної відповідальності.

При цьому, у пред`явленому обвинуваченні ОСОБА_11 обвинувачується у тому, що висловив незаконну вимогу ОСОБА_12 , під час якої погрожував, що у разі ненадання неправомірної вигоди він, використовуючи своє службове становище, буде більш прискіпливо та регулярно проводити перевірки у осіб, яким ОСОБА_12 здавав в оренду житло та ініціюватиме питання про притягнення останнього до адміністративної відповідальності, що може заподіяти шкоду правам чи законним інтересам останнього.

Однак, під час судового розгляду, зокрема під час дослідження судом матеріалів НСРД, факт висловлення ОСОБА_11 незаконної вимоги з погрозою вчинення дій або бездіяльності з використанням наданих повноважень, влади чи службового становища стосовно ОСОБА_12 не знайшов свого підтвердження.

Так, під час дослідження судом розмов, які відбулись 22.06.2020р., 24.06.2020р., 26.06.2020 р. між ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , встановлено, що обвинувачений ніяких погроз заявнику не висловлював.

Між ОСОБА_11 та ОСОБА_12 було досягнуто домовленості щодо часу передання неправомірної вигоди. Зокрема, 22.06.2020 року ОСОБА_12 повідомив обвинуваченого, що на даний час у нього немає коштів, на що ОСОБА_60 погодився і вони домовились про передачу коштів у середу-четверг.

Будь-яких інших доказів на підтвердження наявності у діях ОСОБА_11 такої кваліфікуючої ознаки як «вимагання» стороною обвинувачення не здобуто та суду не надано.

За таких обставин суд приходить до переконання, що кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_11 за ч.3 ст.368 КК України за кваліфікуючою ознакою - діяння, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди - не знайшло свого підтвердження у судовому засіданні.

Тому, суд приходить до висновку, що з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод, керуючись ст. 337 КПК України, враховуючи, що це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження, аналізуючи всі докази в їх сукупності, дії обвинуваченого ОСОБА_11 слід кваліфікувати за ч.1 ст.368 КК України, тобто одержання службовою особою неправомірної вигоди за не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вимогу, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Суд зауважує, що процесуальна поведінка і позиція сторони захисту під час досудового розслідування, судового розгляду щодо надання та оцінки доказів, спростування доводів обвинувачення, не була пасивною і стосувалася відстоювання оцінок та аргументів щодо визнання окремих доказів недопустимими, зокрема протоколів НСРД, а також обстоювання своїх правових позицій про відсутність у діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 368 КК злочину, що доводить належне усвідомлення обвинуваченим суті обвинувачення, а тому право на захист ОСОБА_11 внаслідок перекваліфікації судом його дій не порушено.

Під час судового розгляду та участі у судових дебатах сторона захисту, в тому числі обвинувачений, усно заявляли про недопустимість, як всіх доказів, так і окремих доказів в кримінальному провадженні, посилаючись на підстави порушення вимог КПК України, вчинення процесуальних дій прокурором у кримінальному провадженні до призначення його прокурором; фальсифікацію доказів, також недопустимість ряду доказів з посиланням на доктрину «плодів отруйного дерева».

Наведені доводи сторони захисту суд оцінює критично, виходячи з наступного:

Так, відповідно до ч. 1 ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Належність та допустимість доказів регламентовані ст. 85, 86 КПК України, а саме: належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів; доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Порядок отримання доказів, вказаних у ч. 2 ст. 84 КПК, передбачає дотримання наступних вимог: 1) належний суб`єкт отримання доказів; 2) законність процесуального джерела доказів; 3) дотримання процесуального порядку отримання доказів; 4) дотримання правил фіксації ходу і результатів слідчих (розшукових) дій.

Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема у разі здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов (стаття 87 Кодексу).

Суд також приймає до уваги й правові висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 08 жовтня 2019 року у справі № 639/8329/14-к, відповідно до яких, вирішуючи питання про застосування правил статті 87 КПК до наданих сторонами доказів, суд виходить з того, що ці положення можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи, гарантованих у документах, що згадані в цій статті.

Також, суд при вирішенні питання щодо допустимості фактичних даних, отриманих з порушенням процесуального закону, в кожному конкретному випадку має встановити: чи спричинило це порушення появу обґрунтованих сумнівів у достовірності фактичних даних, отриманих в результаті проведення процесуальної дії; чи можливо усунути такі сумніви за допомогою інших доказів чи додаткових процесуальних засобів доказування. У цьому випадку докази, отримані з порушеннями КПК України, можуть бути використані судом як допустимі лише у разі, якщо: ці порушення не є істотними, тобто не могли вплинути та не впливають на достовірність отриманих фактичних даних; порушення є суттєвими (такими, що породжують сумніви у достовірності доказів), втім такі сумніви можуть бути усунуті іншими зібраними допустимими доказами. Суд здійснює встановлення достовірності доказу шляхом дослідження та аналізу його змісту, перевірки та співставлення з іншими доказами на предмет об`єктивного взаємозв`язку та взаємоузгодження.

З приводу доводів сторони захисту про відсутність підстав для початку проведення досудового розслідування та порушення порядку внесення відомостей до ЄРДР суд зазначає таке.

Згідно з ч. 5 ст. 214 КПК України до ЄРДР вносяться відомості про: дату надходження заяви, повідомлення про кримінальне правопорушення або виявлення з іншого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення; прізвище, ім`я, по батькові (найменування) потерпілого або заявника; інше джерело, з якого виявлені обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення; короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела; попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; прізвище, ім`я, по батькові та посада службової особи, яка внесла відомості до реєстру, а також слідчого, прокурора, який вніс відомості до реєстру та/або розпочав досудове розслідування; інші обставини, передбачені положенням про ЄРДР.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 03.06.2020 року ОСОБА_12 звернувся до УСР в Чернівецькій області з заявою про вчинення кримінального правопорушення, в якій повідомив про обставини домовленості щодо одержання ОСОБА_11 неправомірної вигоди, 05.06.2020 року ОСОБА_12 звернувся до ТУ ДБР у м.Хмельницькому із заявою про залучення його до конфіденційного співробітництва та надання згоди на залучення до проведення негласних слідчих дій.

У зв`язку з цим 05.06.2020 року було внесено відомості до ЄРДР.

При цьому, у витягу з ЄРДР зазначено виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення (надійшла заява від гр.. П. ), орган досудового розслідування ТУ ДБР у м.Хмельницькому, дата та час внесення відомостей, інше джерело, з якого виявлені обставини.

Тому суд вважає, що не недослівне співпадіння інформації, наведеної в заяві ОСОБА_12 від 03.06.2020 року та у витягу з ЄРДР не призвело до істотного порушеннями прав людини і основоположних свобод, а тому доводи сторони захисту в цій частині не є слушними.

Покликання захисника на те, що заявник ОСОБА_12 під час написання заяв 05.06.2020 року не перебував у м.Хмельницький є необґрунтованим та спростовується наданими стороною захисту та дослідженими судом трафіками вхідних та вихідних дзвінків з прив`язкою до базових станцій та з вказівкою ІМЕІ і моделі телефону, яким користувався абонент № НОМЕР_1 ( ОСОБА_12 ). Зокрема, 05.06.2020 року абонент за номером мобільного телефону НОМЕР_1 , починаючи з 09 год. 40 хв. до 14 год. 40 хв. перебував у м.Хмельницький (а.п.233 Том 12).

Що стосується тверджень захисників про недопустимість протоколів за результатами проведення НСРД, оскільки клопотання про проведення НСРД було погоджено прокурором 10.06.2020 року, у той час як група прокурорів у даному кримінальному провадженні була визначена 11.06.2020 року, протокол про хід і результати НСРД були складені не безпосередньо після закінчення негласних слідчих дій, а лише 23.07.2020 року, у протоколах не зазначено усього перебігу процесуальних дій, інформації та технічних характеристик носіїв, їх упакування, проведення НСРД працівниками НСРД без відповідного доручення, суд визнає їх безпідставними.

Зокрема, у межах даного кримінального провадження НСРД здійснювалось у виді: аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_11 ; спостереження за особою ОСОБА_11 , його поведінкою або тих з ким ця особа контактує з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження; зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж мобільного зв`язку з номеру телефону НОМЕР_5 , яким користується ОСОБА_11 .

НСРД проводилось на підставі ухвали слідчого судді Тернопільського апеляційного суду ОСОБА_61 від 19.06.2020 року , постановленої на підставі клопотання слідчого ТУДБР, розташованого у м.Хмельницькому ОСОБА_32 , погодженим з прокурором з Офісу Генерального прокурора ОСОБА_5 10.06.2020 року.

Також, НСРД проводилося на підставі постанови прокурора ОСОБА_5 про здійснення контролю за вчиненням злочину у вигляді спеціального слідчого експерименту від 24.06.2020 року. Того ж дня прокурором ОСОБА_5 було надано доручення оперативним працівникам УСР в Чернівецькій області провести негласні слідчі дії у кримінальному провадженні №0000602 (а.п.121-125 Том 3).

При цьому, встановлено, що слідчий ОСОБА_62 був включений до слідчої групи у даному кримінальному провадженні 05.06.2020 року (а.п.24 Том 1), а прокурор ОСОБА_5 був визначений прокурором постановою від 11.06.2020 року (а.п.28-30 Том 1).

Суд зазначає, що оцінювати з погляду допустимості можна лише докази, тобто фактичні дані, на підставі яких встановлюються наявність чи відсутність фактів та обставин, важливих для ухвалення рішення. Самі по собі процесуальні рішення, такі як постанови і доручення, ухвалені під час досудового розслідування, витяги з ЄРДР, а також змагальні документи, такі як клопотання, не можуть оцінюватися з погляду допустимості, оскільки не є доказами у значенні статті 84 КПК.

Вирішуючи клопотання сторони захисту щодо визнання недопустимими доказів, отриманих на підставі клопотання, погодженого прокурором ОСОБА_5 10.06.2020 року, суд вважає таке клопотання безпідставним, з огляду на наступне.

Відповідно до ч.2 ст.214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Як вбачається із витягу з кримінального провадження №0000602, відомості до ЄРДР були внесені 05.06.2020 року за ч.3 ст.368 КК України.

Зазначена процесуальна дія, проведена прокурором (погодження клопотання), була необхідним та невідкладним процесуальним заходом з огляду на такі обставини кримінального провадження: 1) факт звернення ОСОБА_12 із заявою про вчинення кримінального правопорушення; 2) стислі строки між початком досудового розслідування та ймовірною наступною зустріччю ОСОБА_12 із ОСОБА_11 щодо передачі неправомірної вигоди; 3) специфіку викриття корупційних злочинів, що обумовлює необхідність проведення синхронізованого комплексу НСРД, дозвіл на проведення яких мав надавати суд.

Крім цього, враховуючи стислі строки можливої зустрічі ОСОБА_12 та ОСОБА_11 та потребу у проведенні невідкладних слідчих дій, звернення до суду з клопотанням про НСРД та часу необхідного для його розгляду, зволікання у даному випадку могло призвести до безповоротної втрати доказів у кримінальному провадженні.

При цьому, ухвала слідчого судді Тернопільського апеляційного суду за результатами розгляду зазначеного клопотання була ухвалена 19.06.2020 року, тобто після визначення групи прокурорів у даному кримінальному провадженні 11.06.2020 року, до якої було включено прокурора ОСОБА_5 .

Вчинена дія (погодження клопотання) жодним чином не вплинула та не впливає на достовірність отриманих доказів, а також не підриває загальну справедливість судового розгляду в розумінні Конвенції.

Згідно положень ч. 1 ст. 246 КПК України, негласні слідчі (розшукові) дії - це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом, а тому відомості про назви та характеристики технічних засобів, які застосовувалися при їх проведенні, обґрунтовано не наведені в протоколах за результатами НСРД. Такий висновок відповідає позиції Верховного Суду, викладеній в постановах від 07.10.2020 року (провадження № 725/1199/19).

Такж, захист посилався на недопустимість протоколів за результатами проведення НСРД з підстав їх складення з порушенням процесуального строку, встановленого приписами ч. 3 ст. 252 КПК України, коли повноваження з їх складення вже були припинені.

З матеріалів провадження вбачається, що НСРД у виді аудіо-, відеоконтролю особи проведено 22, 24 та 26 червня 2020 року, а протокол складено 23.07.2020 року відповідно. Знятття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж проведено у період з 19.06.2020 року по 26.06.2020 року, а протокол за результатами проведення НСРД складено 03.07.2020 року. Тобто протоколи за результатами проведених НСРД були складені пізніше ніж через двадцять чотири години з моменту припинення зазначених НСРД.

З цього приводу суд зазначає, що процесуальні строки поділяються на строки реалізації права та строки виконання обов`язку. Їх недотримання спричиняє різні правові наслідки. Закінчення строків реалізації права призводить до втрати можливості з боку носія цього права ним скористатися. Закінчення строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення. Обов`язкова дія повинна бути виконана і після закінчення строку, крім випадків, коли виконання обов`язку призведе до порушення процесуальних прав учасників провадження (постанова ККС ВС від 08.04.2020 року у справі №263/15845/2019).

Оскільки складення протоколу за результатами проведення НСРД та направлення його прокурору є обов`язком детектива чи працівника оперативного підрозділу, то пропущення ними строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення. З цих підстав суд визнає безпідставними згадані доводи захисту.

За викладених обставин, органом досудового розслідування НСРД у цьому кримінальному провадженні було проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а тому встановлені внаслідок цих НСРД докази є допустимими та відповідно можуть бути використані в ході винесення процесуальних рішень, що спростовує доводи сторони захисту в цій частині.

Що стосується доводів сторони захисту про порушення порядку проведення обшуку житла та затримання ОСОБА_11 , то суд зазначає наступне.

Із дослідженого судом протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 26.06.2020 року (а.п.57-60 Том 1) вбачається, що його було складено у присутності ОСОБА_11 та понятих ОСОБА_24 та ОСОБА_63 . Вказані особи зазначений протокол підписали без зауважень. Свідок ОСОБА_24 у судовому засіданні підтвердив обставини, викладені у протоколі затримання та факт підписання ним протоколу.

Окрім того, під час затримання ОСОБА_11 проводилась відео фіксація, запис якої було в повному обсязі переглянуто судом під час судового розгляду та будь-яких порушень прав обвинуваченого не виявлено.

Під час затримання в обвинуваченого було виявлено грошові кошти в іноземній валюті у сумі 250 доларів США, а саме: 2 купюри номіналом 100 доларів США з серіями та номерами: KJ4839983AJ10, HB32208010АВ2; 1 купюра номіналом 50 доларів США: IJ03882286AJ10, які останній добровільно видав слідчому. Вказані купюри співпадають із серіями та номерами на ксерокопіях купюр, які є додатком до протоколу огляду та вручення від 26.06.2020 року.

Тому доводи сторони захисту щодо складення протоколу затримання у відсутності обвинуваченого є неспроможними.

Розглядаючи доводи сторони захисту щодо неналежності та недопустимості доказу: протоколу невідкладного обшуку від 26.06.2020 року, оскільки слідча дія проведена без ухвали слідчого судді, працівники поліції не отримали дозвіл на те, щоб зайти до квартири обвинуваченого, під час обшуку виявлено купюру з іншими серією та номером, а ніж зазначено у протоколах огляду та вручення, слід зазначити таке.

Підстави та порядок проведення обшуку регламентовано ст. 234 КПК України, положення частини 1 якої визначають, що обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Приписами ст. 30 Конституції України заборонено проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду. У невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, можливий інший, встановлений законом, порядок проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду і обшуку.

Відповідно до вимог ст. 13 КПК України не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Згідно з ч. 1 ст. 233 КПК ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Частина 3 передбачає, що слідчий, дізнавач, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення. У такому разі прокурор, слідчий, дізнавач за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами статті 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого, дізнавача про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому статтею 255 цього Кодексу.

Тобто законодавцем, окрім можливості проникнення до житла чи іншого володіння особи за добровільною згодою особи, яка ним володіє, та на підставі судового рішення, передбачено змогу проведення таких невідкладних слідчих дій як огляд та обшук у виняткових випадках, які унеможливлювали попереднього отримання в порядку, передбаченому КПК, відповідного дозволу слідчого судді.

Як було встановлено судом, невідкладний обшук за місцем проживання ОСОБА_11 : АДРЕСА_5 було проведено одразу ж після затримання останнього за наданою ним добровільною згодою, що підтверджується власноручно написаною заявою (а.п. 173 Том 1) .

Після обшуку, проведеного у квартирі ОСОБА_11 , слідчий звернувся до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку, обґрунтувавши наявність підстав, які зумовили невідкладне проведення цієї слідчої дії.

Слідчий суддя Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області погодився з таким клопотанням та ухвалою від 27.06.2020 року надав дозвіл слідчому на проведення обшуку житла, який фактично був проведений за адресою: АДРЕСА_5 .

Під час проведеного невідкладеного обшуку ОСОБА_11 добровільно видав працівникам ДБР одну купюру номіналом 100 доларів США з серійним номером: HB35070472PB2, яка співпадає з серією та номером купюри, зображеної на додатку до протоколів огляду та вручення грошових коштів від 24.06.2020 року (а.п.89, 93)

За таких обставин, є неспроможними доводи захисника про недопустимість доказів, здобутих у результаті проведення обшуку, та похідних від них доказів.

Таким чином, невідкладний обшук проведений у відповідності до вимог ст. 233 КПК України, легалізований у встановленому законом порядку, а тому доводи захисника про недопустимість як доказу протоколу обшуку з цих підстав є необґрунтованими.

Також, необґрунтованими є доводи захисників про недопустимість протоколів огляду та вручення грошових коштів від 24.06.2020 року та від 26.06.2020 року (а.п.86-101 Том 3) з тих підстав, що така дія не відбувалась, заявник та поняті не брали в ній участь.

Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_64 підтвердили свою участь у процесуальних діях. Неможливість свідків точно назвати дати і кількість проведених процесуальних дій за їх участю, суд вважає такою, що обумовлюється тривалим часом, що минув з 2020 року, а тому на достовірність показань свідків це не впливає.

Крім цього суд наголошує, що у відповідності до ч.7 ст.223 КПК України участь понятих у даній процесуальній дії не є обов`язковою, а тому вказана обставина жодним чином не впливає на належність та допустимість зазначеного доказу.

Факт участі у даних слідчих діях заявника ОСОБА_12 підтверджується його ж підписами у протоколах слідчих дій від 24.06.2020 року та від 26.06.2020 року.

Окрім того, згідно досліджених судом трафіків вхідних та вихідних дзвінків з прив`язкою до базових станцій та з вказівкою ІМЕІ і моделі телефону, яким користувався абонент № НОМЕР_1 ( ОСОБА_12 ), наданих стороною захисту, встановлено, що 24.06.2020 року з 09 год. 24 хв. по 11 год. 30 хв. абонент за номером мобільного телефону НОМЕР_1 , перебував у зоні дії базової станції, що по АДРЕСА_8 , тобто в районі розташування приміщення УСР в Чернівецькій області (а.п.12 Том 13).

При цьому, згідно протоколу вручення від 24.06.2020 року, слідчу дію було розпочато о 09 год. 30 хв., а завершено о 09 год. 45 хв.

Натомість, у протоколі огляду грошових коштів від 24.06.2020 року зазначено, що слідча дія розпочата о 08 год. 10 хв. та завершена о 08 год. 20 хв. Вказаний час проведення слідчої дії, на думку суду, оперативним працівником було зазначено помилково, що жодним чином не призвело до порушення фундаментальних прав і свобод особи та не впливає на належність та допустимість даного доказу.

26.06.2020 року з 08 год. 42 хв. по 10 год. 24 хв. абонент за номером мобільного телефону НОМЕР_1 , також перебував у зоні дії базової станції, що по АДРЕСА_8 , тобто в районі розташування приміщення УСР в Чернівецькій області та в межах часу проведення слідчих дій за його участю (а.п.13 Том 13).

Та обставина, що у наданій на виконання ухвали Шевченківського районного суду м.Чернівці від 16.08.2023 року копії журналу обліку доставлених, відвідувачів та запрошених до ГУНП в Чернівецькій області (м.Чернівці, вул.Небесної Сотні, 2Б) за період з 22.06.2020 року по 15.09.2020 року відсутні відомості про те, що в період часу з 23.06.2020 року по 26.06.2020 року ОСОБА_16 , ОСОБА_64 та ОСОБА_12 заходили до приміщення ГУНП в Чернівецькій області (м.Чернівці, вул.Небесної Сотні, 2Б) (Том 8 а.п.201-206), не свідчить про те, що вказані особи не приймали участі у проведенні зазначених слідчих дій та спростовується наведеними вище доводами.

Також не є підставою для визнання недопустимими доказами протоколів огляду та вручення грошових коштів від 24.06.2020 року та від 26.06.2020 року, допущені у них оперативним працівником помилки у зазначенні серії та номерів купюр, оскільки до вказаних протоколів були долучені додатки: ксерокопії грошових коштів (по 250 доларів США), які були добровільно надані ОСОБА_12 для проведення слідчих дій, з яких вбачається дійсні серії та номери задіяних купюр.

Враховуючи кількість аргументів сторони захисту, які повторювались та обгрунтовувались з різних підстав, які суд вважає необгрунтованими, суд керується висновком ЄСПЛ, зробленимним у справі «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010 року, де в п. 58 Суд вказав, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, однак його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкриміноване кримінальне правопорушення було вчинено та обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Відповідно до ст. 94 КПК України оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у зазначеній статті, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Оцінюючи зібрані в даному кримінальному провадженні докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, суд приходить до висновку про те, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, знайшла своє повне підтвердження в ході судового розгляду кримінального провадження та підтверджується, поза розумним сумнівом, комплексом достатньо переконливих, чітких, неспростовних і узгоджених між собою доказів.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_11 виду та міри покарання, суд враховує характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним кримінального правопорушення, яке є не тяжким, а також відомості про особу обвинуваченого, зокрема те, що він раніше не судимий, має на утриманні одну малолітню дитину (зі слів).

Обставини, які пом`якшують чи обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_11 судом не встановлені.

Вирішуючи питання про призначення обвинуваченому покарання за вчинене кримінальне правопорушення, суд враховує наступне.

Відповідно до вимог статей 50, 65 Кримінального кодексу України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та наділяють суд правом вибору щодо розміру призначеного покарання, завданням якого є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки вищезазначених обставин, що впливають на покарання, а її реалізація становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість виправлення засудженого.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (справа «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Конституційний Суд України у рішенні від 02.11.2004 року зазначив, що окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Справедливе застосування норм права означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.

Вимога додержуватися справедливості при застосуванні кримінального покарання закріплена в міжнародних документах з прав людини, зокрема у статті 10 Загальної декларації прав людини 1948 року, статті 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року, статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року.

Суд також враховує, що відповідно до ст.50 КК України покарання є заходом примусу та полягає в передбаченому законом обмеженні прав та свобод засудженого та у відповідності до ч.2 ст.50 КК України має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень.

Судом враховано суспільну небезпеку вчиненого кримінального правопорушення, яке є умисним, корупційним, той факт, що дана категорія кримінальних правопорушень викликає значний суспільний резонанс, ставлення обвинуваченого до вчиненого: у вчиненому не розкаявся, його молодий вік, наявність на утриманні однієї малолітньої дитини.

Керуючись вимогами кримінального закону про те, що винній особі має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення, суд вважає, що обвинуваченому ОСОБА_11 слід призначити покарання у виді арешту, яке є необхідним, буде справедливим та достатнім для його виправлення, попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

У порядку ст.100 КПК України підлягає вирішенню питання речових доказів.

Згідно ч. 2 ст.124 КПК України, у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Керуючись ст.ст.368, 370, 374 КПК України, суд, -

УХВАЛИВ:

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України і за його вчинення призначити йому покарання у виді 6 (шести) місяців арешту з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування строком на три роки.

Строк відбуття покарання ОСОБА_11 рахувати з моменту його затримання.

Стягнути з засудженого ОСОБА_11 на користь держави понесені судові витрати на залучення експерта у розмірі 5230 грн. 40 коп.

Речові докази: грошові кошти у іноземній валюті - доларах США у сумі 350 доларів США, а саме: 3 купюри номіналом 100 доларів США з серіями та номерами: KJ48399833AJ10, HB32208010AB2, HB35070472PB2; 1 купюра номіналом 50 доларів США з серією та номером IJ03882286AJ10, які передані на зберігання до кімнати зберігання речових доказів ТУ ДБР у м.Хмельницькому - повернути ОСОБА_12 .

Речові докази: мобільний телефон марки «ZTE Blade» чорного кольору, IMEI: 1) НОМЕР_2 ; 2) НОМЕР_3 , який долучений до матеріалів справи - повернути ОСОБА_11 .

Речові докази: посадову інструкцію провідного спеціаліста відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення УДМС у Чернівецькій області ОСОБА_30 на 2 (двох) аркушах; особову справу №206 ОСОБА_11 на 62 аркушах із титульним листом та описом; документацію про проведення загальної профілактики корупційних правопорушень по УДМС в Чернівецькій області за березень місяць 2020 року на 5-ти аркушах; протокол про вчинення адміністративного правопорушення 000039 від 05.02.2020 року на 1-му аркуші; копію закордонного паспорту ОСОБА_31 на 1-му аркуші; пояснення ОСОБА_31 від 05.02.2020 року на 1-му аркуші; постанову про накладення адміністративного стягнення 000039 від 05.02.2020 року на 1-му аркуші, які зберігаються у матеріалах кримінального провадження - залишити в матеріалах кримінального провадження.

Скасувати арешт, накладений ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 27.06.2020 року, на грошові кошти у іноземній валюті - доларах США у сумі 250 доларів США (2 купюри номіналом 100 доларів США з наступними серіями та номерами: KJ4839983AJ10, HB32208010AB2; 1 купюра номіналом 50 доларів США з наступною серією та номером: IJ03882286AJ10), мобільний телефон марки «ZTE Blade» чорного кольору з наступними IMEI: 1) НОМЕР_2 ; 2) НОМЕР_3 .

Скасувати арешт, накладений ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 27.06.2020 року, на грошові кошти в сумі 100 доларів США, купюрою номіналом 100 доларів з серією та номером HB35070472PB2.

На вирок суду може бути подана апеляція до Чернівецького апеляційного суду через Шевченківський районний суд м. Чернівці протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

Копія судового рішення не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

Суддя: ОСОБА_1