Справа № 441/1559/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/927/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2023 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Львівського апеляційного суду в складі:

головуючої ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого без реєстрації: АДРЕСА_1 ,-

у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_8

за апеляційною скаргою заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Городоцького районного суду Львівської області від 02 серпня 2023 року, -

встановила:

вироком Городоцького районного суду Львівської області від 02 серпня 2023 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та призначено йому покарання у виді штрафу на користь держави в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) гривень.

Вирішено питання з процесуальними витратами та речовими доказами.

Скасовано арешт, накладений на підставі Ухвали слідчого судді Городоцького районного суду від 28.06.2023 (а.с.44).

Вирок суду виконувати окремо від вироку Галицького районного суду м.Львова від 16.09.2022, яким ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді позбавлення волі до 5 років 2 місяців.

Згідно вироку, ОСОБА_6 в кінці липня 2022, точний час досудовим розслідуванням не встановлений, перебуваючи на земельній ділянці, що на території Лапаївського лісництва біля с.Оброшине Львівського району, Львівської області виявив рослини коноплі, після чого у нього виник умисел на незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів, незаконно придбав, а саме нарвав листки рослини коноплі (канабісу). Цього ж дня, незаконно придбані листки коноплі ОСОБА_6 приніс до місця свого проживання, що в АДРЕСА_1 , де висушив, тобто виготовив наркотичну речовину, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, та зберігав для приведення себе в стан наркотичного спяніння, без мети збуту.

21.06.2023 приблизно о 17 год. 45 хв. ОСОБА_6 перебуваючи в с.Бартатів, Львівського району, Львівської області, на автодорозі Львів-Шегині 19 км+300м., був зупинений працівниками відділення поліції №1 Львівського районного управління поліції №2 ГУНП у Львівській області, де на їхнє запитання щодо наявності у нього заборонених речей, добровільно видав їм згорток, в якому знаходилася наркотична речовина канабіс, який відноситься до особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, загальною масою в перерахунку на висушену речовину 9,192 грама.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфіковано за ч.1 ст.309 КК України як незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

На вирок суду заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, просить оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначеного покарання. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) гривень.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до даного покарання повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 16.09.2022 та призначити ОСОБА_6 за сукупністю вироків остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 2 (два) місяці та штрафу в розмірі 1000 (одна тисяча) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) гривень. На підставі ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 17 000 грн виконувати самостійно.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що зазначене судове рішення суду першої інстанції є незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання.

Апелянт зазначає, що з матеріалів кримінального провадження та оскаржуваного вироку вбачається, що ОСОБА_6 раніше судимий вироком Галицького районного суду м.Львова від 16.09.2022 за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років 2 місяців позбавлення волі.

У подальшому ОСОБА_6 вчинив триваюче кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, яке з дати виявлення наркотичного засобу працівниками правоохоронного органу 21.06.2023 вважається закінченим, тобто вчинив кримінальне правопорушення після постановлення стосовно нього попереднього вироку від 16.09.2022, але до повного відбуття покарання, а тому остаточне покарання ОСОБА_6 слід було визначити за правилами ч. 1 ст. 71 КК України - за сукупністю вироків. Відповідну правову позицію щодо триваючого кримінального правопорушення викладено Верховним Судом в постанові від 24.09.2020 у справі №467/218/19.

Призначаючи покарання за нове кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, вчинене 21.06.2023, суд першої інстанції не врахував вищенаведених положень кримінального закону та правові позиції Верховного Суду, не визначив остаточного покарання із застосуванням положення ст. 71 КК України, яка підлягає застосуванню у разі, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення.

Таким чином, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував ст. 71 КК України, яка підлягає застосуванню.

Заслухавши доповідача, виступ прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, думку обвинуваченого та його захисника, які апеляційну скаргу на вирок заперечили, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що подану апеляційну скаргу слід задоволити частково, виходячи з наступного.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Відповідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні ним інкримінованого йому кримінального проступку за ч.1 ст. 309 КК України, відповідає фактичним обставинам справи і підтверджуються представленими в справі доказами в їх сукупності та в апеляційній скарзі не оспорюються.

З апеляційної скарги вбачається, що апелянт, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що полягає в неправильному тлумаченні закону та застосуванню закону, який не підлягає застосуванню.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає їх слушними та зазначає таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, у випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, призначається покарання за сукупністю вироків. У цьому разі суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При складанні покарань у порядку ч. 1 ст. 71 КК України остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Згідно положень ч. 3 ст. 72 КК України основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

Відтак, слушними є доводи апелянта про те, що положення ч. 3 ст. 72 КК України не тільки не виключають можливості застосування положень статей 70, 71 КК України щодо призначення покарання за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків, але й прямо вказують на необхідність такого застосування. Зазначені положення передбачають лише неможливість складення цих покарань з іншими видами покарань при призначенні їх за сукупністю злочинів або за сукупністю вироків і необхідність самостійного (окремого) виконання цих покарань.

Проте, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 судом першої інстанцій при постановленні вироку зазначені приписи враховано не було, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме до незастосування ст. 71 КК України.

За таких обставин доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими та підлягають частковому задоволенню.

Керуючись вимогами ст.65 КК України, апеляційний суд, при визначенні покарання, за ч.1 ст. 309 КК України, враховує, ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, дані про особу винуватого, наявність обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, дані про те, що обвинувачений на обліку в лікаря психіатра не перебуває, перебуває на обліку в лікаря нарколога через розлади психіки та поведінку внаслідок вживання опіоїдів. З огляду на наведене, апеляційний суд приходить до висновку, що виправлення обвинуваченого можливе шляхом застосування до нього покарання у виді штрафу, яке буде достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Відтак, вирок Городоцького районного суду Львівської області від 02 серпня 2023 року стосовно ОСОБА_6 слід змінити в частині призначеного покарання. Вважати ОСОБА_6 за ч.1 ст. 309 КК України засудженим до покаранняу виді штрафу в розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) гривень. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до даного покарання повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 16.09.2022 та призначити ОСОБА_6 за сукупністю вироків остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 2 (два) місяці та штрафу в розмірі 1000 (одна тисяча) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) гривень. На підставі ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 17 000 грн виконувати самостійно. В решті вирок залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

апеляційну скаргу першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_9 задоволити частково.

Вирок Городоцького районного суду Львівської області від 02 серпня 2023 року стосовно ОСОБА_6 змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_6 за ч.1 ст. 309 КК України засудженим до покарання у виді штрафу в розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) гривень.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до даного покарання повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 16.09.2022 та призначити ОСОБА_6 за сукупністю вироків остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 2 (два) місяці та штрафу в розмірі 1000 (одна тисяча) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) гривень.

На підставі ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 17 000 грн виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її оголошення та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4