Справа № 464/3224/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/505/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 листопада 2023 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження № за апеляційними скаргами процесуального прокурора Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 , захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_7 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 14.04.2023 року відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , проживаючого по АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, з вищою освітою, військовозобов`язаного, одруженого, працюючого водієм ПП «Кобрин», який судимості не має,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.357, ч.2 ст.191, ч.3 ст.191 КК України,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8

встановила:

Прокурор та захисник обвинуваченого подали апеляційні скарги на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 14.04.2023, яким ОСОБА_8 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.191, ч.3 ст.191 КК України та призначено йому покарання за:

- ч.2 ст.191 КК України - обмеження волі на строк 1 (один) рік з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах, органах державної влади та місцевого самоврядування на строк 1 (один) рік;

- ч.3 ст.191 КК України - обмеження волі на строк 3 (три) роки з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах, органах державної влади та місцевого самоврядування на строк 3 (три) роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 визначено остаточне покарання - обмеження волі на строк 3 (три) роки з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах, органах державної влади та місцевого самоврядування на строк 3 ( три) роки.

ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.357 КК України та виправдано за відсутності в діянні складу кримінального правопорушення.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахується з часу фактичного звернення вироку до виконання.

Задоволено цивільний позов. Стягнуто з ОСОБА_8 в користь Департаменту патрульної поліції Національної поліції України матеріальну шкоду в сумі 6708 грн.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Галицького районного суду м.Львова від 12 травня 2020 року.

Вирішено питання з речовим доказом в порядку ст. 100 КПК України.

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 в апеляційній суду першої інстанції просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 191, ч. 3 ст. 191 КК України та призначити покарання :

- за ч. 1 ст. 357 КК України - у виді 2 років обмеження волі;

- за ч. 2 ст. 191 КК України - у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права

обіймати посади в правоохоронних органах, органах державної влади та

місцевого самоврядування строком на 2 роки;

- за ч. 3 ст. 191 КК України - у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах, органах державної влади та місцевого самоврядування строком на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст.70 КК України призначити остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах, органах державної влади та місцевого самоврядування строком на 2 роки.

Цивільний позов пред`явлений ДПП НП України до ОСОБА_8 в сумі 6708 гри. задоволити в повному обсязі.

Апелянт вважає що вирок підлягає скасуванню через невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Свої вимоги апелянт мотивує тим, що невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, полягає в тому, що ОСОБА_8 заволодівши паливною смарт-карткою АЗС «ОККО» № 268144, яка знаходилась у салоні службового автомобіля марки «ШКОДА РАПІД», номерний знак НОМЕР_1 , не раніше 08 год. 25.01.2020 та не пізніше 20 год. 25.01.2020, мав доступ до вказаного автомобіля та паливної-смарт картки виключно у зв`язку з виконанням своїх службових обов`язків та заволодів нею під час виконання своїх службових обов`язків, що підтверджується дислокацією сил та засобів батальйону №2 УШІ у Львівській області ДПП з 08.00 год. 25.01.2020 по 20.00 год. 25.01.2020, згідно якого ОСОБА_8 та ОСОБА_9 здійснювали патрулювання Шевченківського району м. Львова на ТЗ SKODA RAPID д.н.з. НОМЕР_1 .

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню полягає в тому, що суд першої інстанції не призначив покарання за ч.1 ст. 357 КК України.

Призначене ж покарання ОСОБА_8 судом першої інстанції у виді обмеження волі не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є м`яким, оскільки, вивчаючи особу обвинуваченого та характер його діяння, можна прийти до висновку про те, що протиправна діяльність ОСОБА_10 була припинена 28.04.2020 працівниками Національної поліції України після вчинення чергового епізоду заволодіння паливом (бензином А-95), враховуючи, що він вчинив 15 епізодів заволодіння паливом (бензином А-95), то його умисел був спрямований на заволодіння невизначеної кількістю палива (бензину А-95), що свідчить про його підвищену суспільну небезпеку.

Однак суд першої інстанції належної оцінки всім обставинам, які мають значення для призначення покарання ОСОБА_8 , не надав. Не врахував у повній мірі, що обвинувачений не розкаявся, не визнав себе виним повністю та не відшкодував завданих збитків.

Окрім цього, судом не враховано і те, що злочини ОСОБА_8 вчинив будучи інспектором взводу 1 роти 4 батальйону 2 Управління патрульної поліції у Львівській області ДПП НП України, тобто являючись правоохоронцем, який як ніхто інший повинен бути взірцем дотримання законності і правопорядку. Зазначені дані характеризують особу ОСОБА_8 з негативної сторони, свідчать про ризик повторного вчинення ним злочинів та не дають підстав для висновку про можливість його виправлення без позбавлення волі. Відтак висновок суду про можливість виправлення ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства не можна визнати обґрунтованим, а вирок в цій частині - законним і вмотивованим.

Захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок суду першої інстанції скасувати, а справу у даному кримінальному провадженні закрити у зв`язку з недоведеністю вини у інкримінованих ОСОБА_8 злочинах.

Захисник обвинуваченого вважає даний вирок незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Апелянт звертає увагу на те, що диспозицією ст. 191 КК України, передбачено відповідальність за три форми вчинення злочину - привласнення, розтрату або заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем. У свою чергу заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем полягає в незаконному оберненні чужого майна на свою користь або на користь інших осіб з використанням службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби.(п.23 постанові Пленум Верховного суду України від 06.11.2009 N10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності»).

А тому з урахуванням висновку до якого суд прийшов у оскаржуваному вироку про те, що заволодіння обвинуваченим офіційним документом шляхом зловживання особою своїм службовим становищем ґрунтується виключно на припущеннях сторони обвинувачення, на яку беззаперечно покладено обов`язок доказування винуватості, що унеможливлює ухвалення обвинувального вироку в цій частині та має своїм наслідком виправдання за ч.1 ст.357 КК України за відсутності в діянні складу кримінального правопорушення, як це передбачено п.3 ст.373 КПК України, робить незрозумілою та суперечливою позицію суду щодо його рішення з цього приводу у оскаржуваному вирок у тім, що за наявності такого висновку судом ОСОБА_8 визнано винним за ч.2 ст. 191 КК України у заволодінні чужим майном, яке перебувало у його віданні, шляхом зловживання службовою особою службовим становищем та за ч.3 ст.191 КК України як заволодіння чужим майном, яке перебувало у його віданні, шляхом зловживання службовою особою службовим становищем, повторно. Оскільки судом першої інстанції встановлено на підставі доказів заявлених стороною обвинувачення, про те, що ОСОБА_8 кожен раз отримував бензин А-95 у кількості 10 літрів на АЗС «ОККО» у поза робочий час та не з використанням наділеними його правами чи можливостями інспектора патрульної поліції.

Апелянт покликається, що, на підтвердження заволодіння ОСОБА_8 старт-карткою, суд в оскаржуваному вироку послався на відомості, надані УПП у Львівській області про те, що смарт-картка АЗС «ОККО» за № 268144 була закріплена за службовим транспортним засобом «ШКОДА РАПІД» 11*4844, яким керував обвинувачений, користуючись номером мобільного телефону НОМЕР_2 , що підтверджується даними дислокації сил та засобів батальйону № 2 УПП у Львівській області ДПП за січень 2020 року. Разом з тим у оскаржуваному вироку, на підтвердження висновків суду не конкретизовано, не зазначено реквізити документа у яких містяться такі відомості, що робить такий вирок надуманим та абстрактним.

У вироку суд послався як на доказ на договір № 8НП від 24 січня 2019 року із додатковою угодою від 30.01.2020 року, укладеним між Національною поліцією України (покупцем) та постачальником Приватним підприємством «ОККО-БІЗНЕС Контракт». У зв`язку з цим судом першої інстанції не враховано п.43 розділу IV даного договору у відповідності до якого з метою обліку та спільної звірки Сторонами обсягів фактичного отримання Покупцем Товару за старт-картковою схемою, Постачальник надає Покупцю оборотну відомість (картковий звіт) за кожний звітний період (станом на останній день кожного місяця), протягом строку виконання Постачальником зобов`язань за цим договором, яка містить обсяг отриманого товару.

У зв`язку з цим судом не враховано те, що на виконання вимог ст. 92 КПК України, прокурором не надано оборотну відомість по смарт-картці АЗС «ОККО» №268144 (картковий звіт) за кожний звітний період на підтвердження того, що дана старт-картка була призначена та використовувалась для заправки службового автомобіля «ШКОДА РАПІД». (номерний знак НОМЕР_1 ).

З огляду на викладене надаючи перевагу доводам сторони обвинувачення суд першої інстанції проявив упередженість по відношенню до обвинуваченого.

Апелянт вважає, що судом досліджено договір про закупівлю нафти і дистилятів. Сторонами даного договору є Приватне підприємство «ОККО» Контракт» та Департамент патрульної поліції Національної поліції України. Згідно даного договору продавець забезпечує покупця програмним забезпеченням, яке дає можливість коригування ліміту, аж до блокування старт-картки, що б унеможливило викрадення пального. Керівник ДПП, на якого покладено обов`язок належної організації роботи в департаменті, не виконав зазначеного. Відтак не притягнення керівника органу ДПП до відповідальності, спростовує факт завдання ОСОБА_8 будь-яких збитків, відповідно обвинувачення ґрунтується на припущеннях. Крім того не притягнення за халатне відношення до служби інших працівників поліції є доказом однобічності досудового розслідування, порушення досудовим розслідуванням конституційних прав обвинуваченого ОСОБА_8 , передбачених ст.24 Конституції України, а оголошене ОСОБА_8 обвинувачення надуманим, абстрактним та таким що позбавляє суд можливості постановити відносно ОСОБА_8 обвинувальний вирок.

Стороною захисту зверталась увага суду на не відповідність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , за ст. 191 КК України, діям, зазначеним в обвинувальному акті, які мали б кваліфікувати за ст. 185 КК України.

Апелянт наголошує, що дії з обставин викладених в обвинувальному акті із самого початку охоплюються одним єдиним умислом, спрямованим на заволодіння бензином, який реалізовано одним і тим самим способом, що у відповідності до ч.2 ст.32 КПК України не давало підстави суду кваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.3 ст. 191 КК України. Однак судом цього не враховано. Тобто, не застосовано закон який підлягає застосуванню і як наслідок судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 , обіймаючи відповідно до наказу т.в.о. начальника Департаменту патрульної поліції Національної поліції України № 1062 о/с від 02 листопада 2018 року посаду інспектора взводу 1 роти 4 батальйону 2 Управління патрульної поліції у Львівській області Департаменту патрульної поліції Національної поліції України та будучи службовою особою, обізнаною у поновленні з 20 березня 2020 року використання Управлінням послуг для заправки службових транспортних засобів бензином А-95 з АЗС «ОККО», 05 квітня 2020 року о 21.55 год на АЗС «ОККО» по вул.Петлюри,1 у м.Львові, з корисливих мотивів, усупереч інтересам служби, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, спрямований на заволодіння майном потерпілого Департаменту патрульної поліції Національної поліції України - паливом (бензином А-95), та бажаючи протиправно обернути чуже майно на свою користь, шляхом використання паливної смарт-картки АЗС «ОККО» № 268144, на лицьовій стороні якої зазначено її пін-код та яка належала ДПП і була призначена для заправки службового автомобіля «ШКОДА РАПІД» (номерний знак НОМЕР_1 ), зловживаючи своїм службовим становищем, умисно, здійснив нею розрахунок за паливо - бензин А-95 у кількості 10 літрів, що перебувало у його віданні, чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на суму 258 грн, після чого налив паливо у каністру та залишив територію АЗС.

Крім цього, він же, будучи службовою особою та зловживаючи своїм службовим становищем, 06 квітня 2020 року о 21.24 год на АЗС «ОККО» по вул.Ряшівська,6 у м.Львові, переслідуючи мету незаконного збагачення, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та діючи з корисливих мотивів, з використанням паливної смарт-картки АЗС «ОККО» № НОМЕР_3 , на лицьовій стороні якої зазначено її пін-код та яка належала ДПП і була призначена для заправки службового автомобіля «ШКОДА РАПІД» (номерний знак НОМЕР_1 ), умисно, повторно заволодів майном потерпілого Департаменту патрульної поліції Національної поліції України - пальним, що перебувало в його віданні, здійснивши нею розрахунок за паливо - бензин А-95 у кількості 20 літрів, чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на суму 516 грн, після чого налив паливо у каністри та залишив територію АЗС.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, він же, будучи службовою особою та зловживаючи своїм службовим становищем, 12 квітня 2020 року о 23.20 год на АЗС «ОККО» по вул.Ряшівська,6 в м.Львові, переслідуючи мету незаконного збагачення, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та діючи з корисливих мотивів, з використанням паливної смарт-картки АЗС «ОККО» № НОМЕР_3 , на лицьовій стороні якої зазначено її пін-код та яка належала ДПП і була призначена для заправки службового автомобіля «ШКОДА РАПІД» (номерний знак НОМЕР_1 ), умисно, повторно заволодів майном потерпілого Департаменту патрульної поліції Національної поліції України - пальним, що перебувало в його віданні, здійснивши нею розрахунок за паливо - бензин А-95 у кількості 20 літрів, чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на суму 516 грн, після чого налив паливо у каністри та залишив територію АЗС.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, він же, будучи службовою особою та зловживаючи своїм службовим становищем, 13 квітня 2020 року о 23.33 год на АЗС «ОККО» по вул.Ряшівська,6 у м.Львові, переслідуючи мету незаконного збагачення, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та діючи з корисливих мотивів, з використанням паливної смарт-картки АЗС «ОККО» № НОМЕР_3 , на лицьовій стороні якої зазначено її пін-код та яка належала ДПП і була призначена для заправки службового автомобіля «ШКОДА РАПІД» (номерний знак НОМЕР_1 ), умисно, повторно заволодів майном потерпілого Департаменту патрульної поліції Національної поліції України - пальним, що перебувало в його віданні, здійснивши нею розрахунок за паливо - бензин А-95 у кількості 20 літрів, чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на суму 516 грн, після чого налив паливо у каністри та залишив територію АЗС.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, він же, будучи службовою особою та зловживаючи своїм службовим становищем, 15 квітня 2020 року о 00.29 год на АЗС «ОККО» по вул.Ряшівська,6 у м.Львові, переслідуючи мету незаконного збагачення, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та діючи з корисливих мотивів, з використанням паливної смарт-картки АЗС «ОККО» № НОМЕР_3 , на лицьовій стороні якої зазначено її пін-код та яка належала ДПП і була призначена для заправки службового автомобіля «ШКОДА РАПІД» (номерний знак НОМЕР_1 ), умисно, повторно заволодів майном потерпілого Департаменту патрульної поліції Національної поліції України - пальним, що перебувало в його віданні, здійснивши нею розрахунок за паливо - бензин А-95 у кількості 20 літрів, чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на суму 516 грн, після чого налив паливо у каністри та залишив територію АЗС.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, він же, будучи службовою особою та зловживаючи своїм службовим становищем, 16 квітня 2020 року о 00.14 год на АЗС «ОККО» по вул.Ряшівська,6 у м.Львові, переслідуючи мету незаконного збагачення, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та діючи з корисливих мотивів, з використанням паливної смарт-картки АЗС «ОККО» № НОМЕР_3 , на лицьовій стороні якої зазначено її пін-код та яка належала ДПП і була призначена для заправки службового автомобіля «ШКОДА РАПІД» (номерний знак НОМЕР_1 ), умисно, повторно заволодів майном потерпілого Департаменту патрульної поліції Національної поліції України - пальним, що перебувало в його віданні, здійснивши нею розрахунок за паливо - бензин А-95 у кількості 20 літрів, чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на суму 516 грн, після чого налив паливо у каністри та залишив територію АЗС.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, він же, будучи службовою особою та зловживаючи своїм службовим становищем, того ж дня о 23.11 год на АЗС «ОККО» по вул.Рудненська,1 в м.Львові, переслідуючи мету незаконного збагачення, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та діючи з корисливих мотивів, з використанням паливної смарт-картки АЗС «ОККО» № НОМЕР_3 , на лицьовій стороні якої зазначено її пін-код та яка належала ДПП і була призначена для заправки службового автомобіля «ШКОДА РАПІД» (номерний знак НОМЕР_1 ), умисно, повторно заволодів майном потерпілого Департаменту патрульної поліції Національної поліції України - пальним, що перебувало в його віданні, здійснивши нею розрахунок за паливо - бензин А-95 у кількості 10 літрів, чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на суму 258 грн, після чого налив паливо у каністру та залишив територію АЗС.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, він же, будучи службовою особою та зловживаючи своїм службовим становищем, 17 квітня 2020 року о 22.55 год на АЗС «ОККО» по вул.Клепарівська,30Б в м.Львові, переслідуючи мету незаконного збагачення, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та діючи з корисливих мотивів, з використанням паливної смарт-картки АЗС «ОККО» № НОМЕР_3 , на лицьовій стороні якої зазначено її пін-код та яка належала ДПП і була призначена для заправки службового автомобіля «ШКОДА РАПІД» (номерний знак НОМЕР_1 ), умисно, повторно заволодів майном потерпілого Департаменту патрульної поліції Національної поліції України - пальним, що перебувало в його віданні, здійснивши нею розрахунок за паливо - бензин А-95 у кількості 20 літрів, чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на суму 516 грн, після чого налив паливо у каністри та залишив територію АЗС.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, він же, будучи службовою особою та зловживаючи своїм службовим становищем, 18 квітня 2020 року об 11 год на АЗС «ОККО» по вул.Клепарівська,30Б в м.Львові, переслідуючи мету незаконного збагачення, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та діючи з корисливих мотивів, з використанням паливної смарт-картки АЗС «ОККО» № НОМЕР_3 , на лицьовій стороні якої зазначено її пін-код та яка належала ДПП і була призначена для заправки службового автомобіля «ШКОДА РАПІД» (номерний знак НОМЕР_1 ), умисно, повторно заволодів майном потерпілого Департаменту патрульної поліції Національної поліції України - пальним, що перебувало в його віданні, здійснивши нею розрахунок за паливо - бензин А-95 у кількості 20 літрів, чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на суму 516 грн, після чого налив паливо у каністри та залишив територію АЗС.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, він же, будучи службовою особою та зловживаючи своїм службовим становищем, 21 квітня 2020 року о 21.58 год на АЗС «ОККО» на вул.Ряшівська,6 в м.Львові, переслідуючи мету незаконного збагачення, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та діючи з корисливих мотивів, з використанням паливної смарт-картки АЗС «ОККО» № НОМЕР_3 , на лицьовій стороні якої зазначено її пін-код та яка належала ДПП і була призначена для заправки службового автомобіля «ШКОДА РАПІД» (номерний знак НОМЕР_1 ), умисно, повторно заволодів майном потерпілого Департаменту патрульної поліції Національної поліції України - пальним, що перебувало в його віданні, здійснивши нею розрахунок за паливо - бензин А-95 у кількості 20 літрів, чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на суму 516 грн, після чого налив паливо у каністри та залишив територію АЗС.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, він же, будучи службовою особою та зловживаючи своїм службовим становищем, того ж дня о 22.18 год на АЗС «ОККО» по вул.Рудненська,1 м.Львові, переслідуючи мету незаконного збагачення, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та діючи з корисливих мотивів, з використанням паливної смарт-картки АЗС «ОККО» № НОМЕР_3 , на лицьовій стороні якої зазначено її пін-код та яка належала ДПП і була призначена для заправки службового автомобіля «ШКОДА РАПІД» (номерний знак НОМЕР_1 ), умисно, повторно заволодів майном потерпілого Департаменту патрульної поліції Національної поліції України - пальним, що перебувало в його віданні, здійснивши нею розрахунок за паливо - бензин А-95 у кількості 10 літрів, чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на суму 258 грн, після чого налив паливо у каністру та залишив територію АЗС.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, він же, будучи службовою особою та зловживаючи своїм службовим становищем, 22 квітня 2020 року о 20.55 год на АЗС «ОККО» по вул.Рудненська,1 в м.Львові, переслідуючи мету незаконного збагачення, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та діючи з корисливих мотивів, з використанням паливної смарт-картки АЗС «ОККО» № НОМЕР_3 , на лицьовій стороні якої зазначено її пін-код та яка належала ДПП і була призначена для заправки службового автомобіля «ШКОДА РАПІД» (номерний знак НОМЕР_1 ), умисно, повторно заволодів майном потерпілого Департаменту патрульної поліції Національної поліції України - пальним, що перебувало в його віданні, здійснивши нею розрахунок за паливо - бензин А-95 у кількості 20 літрів, чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на суму 516 грн, після чого налив паливо у каністри та залишив територію АЗС.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, він же, будучи службовою особою та зловживаючи своїм службовим становищем, тоді ж о 21.18 год на АЗС «ОККО» по вул.Петлюри,1 в м.Львові, переслідуючи мету незаконного збагачення, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та діючи з корисливих мотивів, з використанням паливної смарт-картки АЗС «ОККО» № НОМЕР_3 , на лицьовій стороні якої зазначено її пін-код та яка належала ДПП і була призначена для заправки службового автомобіля «ШКОДА РАПІД» (номерний знак НОМЕР_1 ), умисно, повторно заволодів майном потерпілого Департаменту патрульної поліції Національної поліції України - пальним, що перебувало в його віданні, здійснивши нею розрахунок за паливо - бензин А-95 у кількості 10 літрів, чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на суму 258 грн, після чого налив паливо у каністру та залишив територію АЗС.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, він же, будучи службовою особою та зловживаючи своїм службовим становищем, 23 квітня 2020 року о 21.23 год на АЗС «ОККО» по вул.Городоцька,284-1 в м.Львові, переслідуючи мету незаконного збагачення, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та діючи з корисливих мотивів, з використанням паливної смарт-картки АЗС «ОККО» № НОМЕР_3 , на лицьовій стороні якої зазначено її пін-код та яка належала ДПП і була призначена для заправки службового автомобіля «ШКОДА РАПІД» (номерний знак НОМЕР_1 ), умисно, повторно заволодів майном потерпілого Департаменту патрульної поліції Національної поліції України - пальним, що перебувало в його віданні, здійснивши нею розрахунок за паливо - бензин А-95 у кількості 20 літрів, чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на суму 516 грн, після чого налив паливо у каністри та залишив територію АЗС.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, він же, будучи службовою особою та зловживаючи своїм службовим становищем, 28 квітня 2020 року о 20.57 год на АЗС «ОККО» по вул.Дж.Вашингтона,12 в м.Львові, переслідуючи мету незаконного збагачення, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та діючи з корисливих мотивів, з використанням паливної смарт-картки АЗС «ОККО» № НОМЕР_3 , на лицьовій стороні якої зазначено її пін-код та яка належала ДПП і була призначена для заправки службового автомобіля «ШКОДА РАПІД» (номерний знак НОМЕР_1 ), умисно, повторно заволодів майном потерпілого Департаменту патрульної поліції Національної поліції України - пальним, що перебувало в його віданні, здійснивши нею розрахунок за паливо - бензин А-95 у кількості 20 літрів, чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на суму 516 грн, зливши паливо у каністри. Після цього ОСОБА_8 був викритий працівниками правоохоронних органів, а паливна смарт-картка АЗС «ОКККО» № 268144, дві каністри об`ємом по 10 л кожна, заповнені бензином А-95, та чек були вилучені під час проведення огляду місця події на території автозаправки.

Відтак за період з 06 по 28 квітня 2020 року ОСОБА_8 , будучи службовою особою та зловживаючи своїм службовим становищем, за допомогою паливної смарт-картки АЗС «ОККО» № 268144, повторно заволодів майном ДПП НП України - паливом ( бензином А-95) в об`ємі 250 л на загальну суму 6450 грн, чим завдав потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_6 про задоволення його апеляційних вимог та часткове задоволення апеляційної скарги сторони захисту в частині скасування вироку, міркування захисника - адвоката ОСОБА_7 , підтримане обвинуваченим ОСОБА_8 , про задоволення апеляційної скарги сторони захисту та часткового задоволення апеляційної скарги прокурора в частині скасування вирок, вивчивши матеріали кримінального провадження, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.5 ст.9 КПК кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні зазначених у вироку суду кримінальних правопорушень за ч.2 ст. 191, ч.3 ст. 191 КК України відповідають фактичним обставинам справи, є обґрунтованим. При цьому судом виправдано ОСОБА_8 за ч.1 ст. 357 КК України з обґрунтованих у вироку підстав.

Так суд першої інстанції встановив, що обвинувачений ОСОБА_8 своїми умисними діями вчинив заволодіння чужим майном, яке перебувало у його віданні, шляхом зловживання службовою особою службовим становищем, тобто злочин, передбачений ч.2 ст.191 КК України, а також вчинив заволодіння чужим майном, яке перебувало у його віданні, шляхом зловживання службовою особою службовим становищем, повторно, тобто злочин, передбачений ч.3 ст.191 КК України.

Крім того судом було ретельно проаналізовано доводи сторони захисту щодо не вчинення ОСОБА_8 злочинів, передбачених ч. 2, 3 ст.191 КК України з підстав не притягнення до відповідальності керівника та інших працівників поліції, які не проконтролювали належним чином здачу ОСОБА_8 смарт - карточки з АЗС «ОККО» та отримання смарт-картки з АЗС «WOG» за допомогою яких працівники патрульної служби поліції отримували паливо для службових транспортних засобів, оскільки пін-код смарт- карток були прикріплені до номеру транспортного засобу.

Колегія суддів вважає, що доводи сторони захисту, як в суді першої інстанції та і в апеляційній інстанції спрямовані на уникнення обвинуваченим кримінальної відповідальності за скоєні злочини.

Апеляційні вимоги захисника обвинуваченого щодо невірної, на думку сторони захисту, кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 є необгрунтованими та надуманими з врахуванням наступного.

Так звернення на свою користь чужого майна, вчинене особою, яка не була наділена певною правомочністю щодо цього майна а за родом своєї діяльності мала лише доступ до цього майна (сторож, охоронник, підсобний робітник, вантажник та ін.), повинно кваліфікуватися як крадіжка за статтею 185 КК України. Якщо ж зазначені особи, крім чисто технічних функцій з транспортування майна, були наділені стосовно довіреного для транспортування майна певною правомочністю, їхні дії по неправомірному заволодінню цим майном слід розглядати як привласнення чи розтрату і кваліфікувати за статтею 191 КК України.

Суб`єктивна сторона злочину за ст. 191 КК України характеризується прямим умислом і корисливим мотивом.

З об`єктивної сторони злочин, передбачений ст. 191 КК України, може бути вчинено у формі привласнення, розтрати або заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Зловживання службовим становищем як спосіб заволодіння майном означає, що особа порушує свої повноваження і використовує організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарчі функції для незаконного і безоплатного обертання чужого майна: незаконно дає вказівку матеріально відповідальній особі, підлеглій їй, про видачу майна; отримує майно за фіктивними документами тощо. На відміну від привласнення і розтрати для заволодіння чужим майном шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем основною ознакою є не наявність чи відсутність у винного певної правомочності щодо майна, яке є предметом злочину, а використання для заволодіння чужим майно офіційно наданих йому за посадою службових повноважень.

Оскільки ОСОБА_8 по своїх повноваженнях був службовою особою та зловживаючи своїм службовим становищем вчиняв злочини, то його дії органом досудового розслідування вірно кваліфіковані за ч.2, 3 ст. 191 КК України.

Інші апеляційні вимоги сторони захисту правильність висновків суду першої інстанції не спростовують.

Щодо апеляційних вимог прокурора про те, що в діях ОСОБА_8 наявний склад злочину за ч.1 ст. 357 КК України то такі не знайшли підтвердження в суді апеляційної інстанції.

Так судом першої інстанції було детально перевірені всі фактичні обставини справи, досліджені наявні в матеріалах кримінального провадження документи та допитані свідки, які володіли інформацію по справі

Зокрема свідок ОСОБА_11 , яка у 2020 році обіймала посаду начальника сектору транспортного забезпечення УПП у Львівській області, а на даний час - інспектор відділу зв`язків із громадськістю УПП у Львівській області ДПП, в суді першої інстанції в судовому засіданні ствердила, що нормативно закріплений порядок видачі/здачі паливних смарт-карток у органах патрульної поліції відсутній. Смарт-картка АЗС видається разом з паролем, який активований, але не закріплена за транспортним засобом. У подальшому смарт-картка, яка має відповідний номер, закріплюється за службовим транспортним засобом, на ній наклеюється папір, як цінник, на якому записується пароль з 4 цифр, який змінити неможливо, що вносилося ДПП у базу «ОККО» та «WOG». Пароль (пін-код) смарт-картки АЗС «WOG» співпадав з номером службового ТЗ, а смарт-картки АЗС«ОККO» - ні. Вказані картки, на яких встановлювались обмеження щодо кількості використання палива, знаходились у ТЗ разом із відомістю і журналом виїзду. ОСОБА_12 видавала відповідні картки і доповідала їй про нездачу відповідної картки АЗС «ОККО». Блокуванням карток займалась ОСОБА_13 . Саме вона не мала підстав для блокування картки, т.я. їй не надходили ні рапорти, ні заяви. У подальшому не блокували карту, т.я. спостерігали за тим, хто ж зливає паливо. Про те, що обвинувачений вчинив кримінальні правопорушення їй стало відомо пізніше. Коли дізнались про те, що це вчиняє обвинувачений, ОСОБА_14 дав вказівку не блокувати картку і не змінювати ліміт.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_13 , старший статист транспортного забезпечення УПП у Львівській області ДПП, суду показала, що паливні смарт-картки АЗС не є матеріальною цінністю, їх порядок видачі/здачі у органах патрульної поліції нормативно не закріплений. ДПП мала картки АЗС «ОККО» та «WOG», з яких картки АЗС «ОККО» були одночасно як «грошові», так і «літрові», а АЗС «WOG» - тільки «літрові». Ліміт по літрам на цих картках встановлювала ОСОБА_11 . Облік паливних карток вівся у відомостях, де необхідно було здати і отримати, чим займалась ОСОБА_12 , проте відповідальної особи за це не було.

Свідок ОСОБА_12 , старший статист СТЗ УПП у Львівській області ДПП, дала суду показання, наступні за змістом. Вона не була і не є матеріально-відповідальною особою. Паливні картки закріплювались за службовими транспортними засобами, про що зазначалось у відомості, яка велась для себе, так як нормативно закріплений порядок видачі/здачі паливних смарт-карток у органах патрульної поліції відсутній. Коли ці картки змінювались з «ОККО» на «WOG» і навпаки, то їй здавали старі, а нові вона видавала. Заборони на видачу нової картки у разі нездачі старої не було. Картки видавали тому, хто приходив.

Крім того судом першої інстанції були досліджені, серед іншого, наступні документи.

Із відомостей, наданих УПП у Львівській області, вбачається, що смарт-картка АЗС «ОККО» за № 268144 була закріплена за службовим транспортним засобом «SKODA RAPID» 11*4844, яким керував обвинувачений, користуючись номером мобільного телефону НОМЕР_2 , що підтверджується даними дислокації сил та засобів батальйону № 2 УПП у Львівській області ДПП за січень 2020 року.

Із відомостей видачі (повернення) смарт-карток ОККО від 25 січня 2020 року за номерним знаком транспортного засобу 4844 картку … НОМЕР_4 не здано, натомість цього ж дня обвинуваченим отримано смарт-картку ВОГ.

Огляд місця події проведено в присутності понятих, спеціаліста та зафіксовано у протоколі від 28 квітня 2020 року із відеофіксацією (карта пам`яті), продемонстрованою у судовому засіданні. У ході даної слідчої дії оглянуто територію АЗС «ОККО» по вул.Дж.Вашингтона,12 у м.Львові, виявлено та вилучено в обвинуваченого наступні речі: 2 каністри ємністю 10 л кожна, заповнені речовиною із характерним запахом бензину; паливну картку АЗС «ОКККО» № 268144; чек № 7360 від 28 квітня 2020 року; чорну медичну маску та чорний спортивний светр. Надалі вилучені речі оглянуті у відповідності до протоколів огляду від 29 березня 2021 року, а постановами слідчого від 29 квітня 2020 року/29 березня 2021 року/21 квітня 2021 року вилучене визнано речовими доказами у кримінальному провадженні. Паливну картку, чек оглянуто в судовому засіданні, клопотань про безпосередній огляд інших речових доказів не надходило. Зазначені вище документи судом першої інстанції були визнані допустимими доказами, незважаючи на вимогу сторони захисту визнати такі документи недопустимим доказами.

За даними УПП у Львівській області, зокрема акта та внутрішньої накладної, загальна кількість отовареного палива за допомогою смарт-картки ОККО № НОМЕР_3 становить 260 л загальною вартістю 6708,00 грн. Детальний аналіз письмових та електронних доказів свідчить, що такі не містять протиріч та доповнюють один одного.

Стосовно призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за скоєнні злочини, передбачені ч.2,3 ст. 191 КК України у виді обмеження волі, а не позбавлення волі, як в апеляційній скарзі просить прокурор, то колегія суддів вважає, що суд першої інстанції діяв в межах чинного законодавства, за власним переконанням та призначив покарання в межах санкцій частин 2, 3 статті 191 КК України

При цьому судом першої інстанції було враховано, що обвинувачений ОСОБА_8 судимості немає, одружений (дружина працює) та має двох малолітніх дітей, звільнений з роботи в органах поліції, де характеризувався посередньо, працює водієм, за місцем проживання характеризуючі дані суду першої інстанції не біли надані, відомості про наявність хронічних чи інших захворювань відсутні, не перебуває під наглядом у наркологічному та психоневрологічному диспансерах, наявні соціальні зв`язки, при судовому провадженні дотримувався бездоганної процесуальної поведінки, за наслідками досудової доповіді ризики вчинення повторного кримінального правопорушення та небезпеки для суспільства оцінені як середні. Однак судом було враховано в повній мірі ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, які згідно зі ст.12 КК України є нетяжким та тяжким злочинами проти власності, суспільну небезпеку скоєних корисливих корупційних злочинів, учинення протиправних дій при обійманні посади поліцейського, компрометуючи поліцію в цілому та підриваючи авторитет і довіру до правоохоронних органів, цілеспрямований характер поведінки обвинуваченого на власне збагачення, численність епізодів злочинної діяльності, завдання шкоди у розмірі 6708 грн та її невідшкодування, відсутність розкаяння та ненадання критичної оцінки своїй злочинній поведінці з усвідомленням суспільної небезпеки вчиненого. Пом`якшуючих обставин не встановлено.

На думку колегії суддів зазначене вище свідчить про детальну, обґрунтовану оцінку дій обвинуваченого зроблену судом першої інстанції з врахуванням фактичних обставин справи, а тому апеляційні вимоги стосовно призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 не знайшли підтвердження в суді апеляційної інстанції.

Щодо апеляційних вимог прокурора про безпідставне невизнання ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч.1 ст. 357 КК України то на думку колегії суддів стороною обвинувачення не надано судам першої та апеляційної інстанціям беззаперечних доказів його провини з врахуванням наступного.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_8 було кваліфіковано за ч.1 ст.357 КК України як заволодіння офіційним документом - паливною смарт-карткою АЗС «ОККО» № 268144 шляхом зловживання особою своїм службовим становищем, учинене з корисливих мотивів.

Однак зловживання службовим становищем як спосіб заволодіння офіційним документом означає, що особа порушує свої повноваження, через що відбувається умисне протиправне використання можливостей службового становища. Обставини, які сприяють вчиненню кримінального правопорушення, створюють умови для його вчинення (перебування в певному місці в певний час, відсутність свідків тощо), не можна ототожнювати з умисним використанням службового становища як способом вчинення кримінального правопорушення, що в свою чергу, є обов`язковою складовою диспозиції ч.1 ст.357 КК України.

Як зазначено в обвинувальному акті, у зв`язку із заміною автозаправних комплексів у наданні Управлінню послуг для заправки службових транспортних засобів бензином з АЗС «ОККО» на АЗС «WOG» обвинувачений не здав смарт-картку АЗС «ОККО» № НОМЕР_3 , яка у подальшому і стала способом заволодіння паливом потерпілого.

Водночас стороною обвинувачення у ході судового розгляду не надано доказів того, що обвинувачений будь-яким чином користувався своїми правами і можливостями інспектора патрульної поліції, передбаченими відповідними Законом України «Про Національну поліцію», посадовою інструкцією поліцейського патрульної поліції, затвердженою наказом Департаменту патрульної поліції від 05 січня 2016 року за № 4/1, чи іншими нормативними актами, з метою заволодіння паливною смарт-карткою.

Як стверджено працівниками патрульної поліції, допитаними в якості свідків у даному провадженні, а прокурором не доведено протилежного, нормативно закріплений порядок видачі/здачі паливних смарт-карток у органах патрульної поліції відсутній. За вказаних обставин нездача поліцейським паливної смарт-картки, яка є виключно інформаційним носієм із вмонтованим мікроконтролером та обробником інформації щодо видів палива або суми грошових коштів, запрограмованих для використання протягом певного часу, може містити склад дисциплінарного проступку, однак не утворює склад кримінального правопорушення за ч.1 ст.357 КК України, адже достовірно та безумовно встановити зловживання службовим становищем не виявляється можливим. Суд бере до уваги положення ст.19 Закону України «Про Національну поліцію», за яким у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову, матеріальну та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Заволодіння обвинуваченим офіційним документом шляхом зловживання особою своїм службовим становищем ґрунтується виключно на припущеннях сторони обвинувачення, на яку беззаперечно покладено обов`язок доказування винуватості, що унеможливлює ухвалення обвинувального вироку в цій частині та має своїм наслідком виправдання за ч.1 ст.357 КК України за відсутності в діянні складу кримінального правопорушення, як це передбачено п.3 ч.1 ст.373 КПК України.

З врахуванням зазначеного вище колегія суддів вважає, що судовий розгляд судом першої інстанції проведено повно та всебічно щодо всіх фактичних обставин справи та обрано покарання в межах санкції статті обвинувачення за ч.2, 3 ст. 191 КК України.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації це покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують та обтяжують.

При цьому, відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Відповідно до положень ст. 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», - особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів; більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів; у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Слід зважати, крім того, на висновки з приводу пропорційності покарання тяжкості правопорушення, висловлені ЄСПЛ в своїх рішеннях, зокрема, у рішеннях по справах Souring v. UK, Shvydka v. Ukraine, Tammer v. Estonia, - за змістом яких захід, що застосовується до порушника має бути пропорційним переслідуваній меті, засудження та покарання порушника не мають бути непропорційними законній меті і підстави, якими керуються національні суди, мають були відповідними і достатніми для виправдання такого втручання.

Вимоги дотримання справедливості при призначенні кримінального покарання закріплені у ст.10 Загальної декларації прав людини 1948 року, ст.14 Міжнародного пакту про цивільні та політичні права 1966 року, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 та виправданні судом першої інстанції належно враховано всі обставини, передбачені ст. 65 КК України та дотримано принципів призначення покарання.

На думку колегії суддів призначене обвинуваченому покарання у конкретному випадку є виваженим, достатнім та необхідним для виправлення та перевиховання обвинуваченого, для попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, відповідає принципам призначення покарання, й відповідає меті покарання.

Справедливість покарання повинна визначатися з точки зору врахування інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин.

Доводи апеляційних скарг сторони захисту та обвинувачення правильних висновків суду першої інстанції не спростовують.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства при розгляді даного кримінального провадження у суді першої інстанції, які б вплинули на правильність прийнятого судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Враховуючи зазначене вище, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок є законним, обґрунтованим, а призначене покарання відповідає особі обвинуваченого, відтак підстав для скасування чи зміни судового рішення не вбачається.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419, 424 КПК України, колегія суддів,-

постановила:

Апеляційну скаргу процесуального прокурора Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 та захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Сихівського районного суду м.Львова від 14.04.2023 року яким ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засуджено за вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.191, ч.3 ст.191 КК України та виправдано за ч.1 ст. 357 КК України - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий:

Судді: