Номер провадження: 11-сс/813/171/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.01.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 29.12.2023, якою в межах к/п №0001411 від 19.10.2023 відносно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Новокузнецьк Кемеровської обл. рф, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

- підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України, продовжено строк застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 09.02.2024, із можливістю внесення застави

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Оскаржуваною ухвалою слідчого судді в межах к/п №0001411 від 19.10.2023 задоволено клопотання слідчого СВ ВП №2 ОРУП №1 ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_9 та продовжено відносно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України, строк застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на 43 дні, до 09.02.2024 включно, але в межах строку досудового розслідування, з утриманням в ДУ «Одеський слідчий ізолятор», із можливістю внесення застави визначеної ухвалою слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 10.11.2023, тобто у розмірі 300 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що складає 805 200 грн., та у разі її внесення покладено на підозрюваного визначені цією ухвалою процесуальні обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України строком до 09.02.2024.

Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя послався на те, що ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні тяжкого злочину, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України та ризики, передбачені п.п. 1, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, які були враховані при обранні запобіжного заходу продовжують існувати, зокрема підозрюваний може переховуватись від органів досудового розслідування та суду; незаконно впливати на свідків; вчинити інше кримінальне правопорушення або продовжити кримінальне правопорушення в якому підозрюється, обумовлені тяжкістю покарання, яке загрожує ОСОБА_8 у разі визнання його винуватим, останньому відомі дані осіб які є свідками.

Окрім того, слідчим суддею роз`яснено підозрюваному ОСОБА_8 , що у будь-який момент ним, іншою фізичною особою або юридичною особою (заставодавцем) може бути внесена застава відповідно до ухвали слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 10.11.2023.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 зазначив, що оскаржувана ухвала слідчого судді є необґрунтованою, з огляд на наступне:

- поза увагою слідчого судді залишилось те, що із доданих до клопотання матеріалів, немає жодного доказу на підтвердження існування ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, натомість ОСОБА_8 раніше не судимий, має місце реєстрації та постійне місце проживання в м. Одесі;

- слідчим суддею не враховано того, що прокурором жодним чином не доведено неможливість застосування більш м`яких запобіжних заходів;

- слідчим суддею зазначено, що ОСОБА_8 раніше неодноразово вчиняв кримінальні правопорушення майнового характеру та на шлях виправлення не став і знову вчинив злочин, проте ОСОБА_8 є раніше не судимою особою та до кримінальної відповідальності раніше не притягався;

- пред`явлена його підзахисному ОСОБА_8 підозра є необґрунтованою, так в повідомлені про підозру зазначено, що ОСОБА_8 мав допомогти свідкам перетнути Державний корон України до респ. Молдова через прикордонний район Одеської обл. поза встановленими пунктами пропуску, проте ОСОБА_8 був затриманий безпосередньо на КПП «Дачне», на ділянці автодороги Одеса Київ, яке не має жодного відношення до прикордонної зони, при цьому в повідомлені про підозру зазначається, що ОСОБА_8 таким чином виконав всі дії щодо організації незаконного перетину кордону, окрім того перелічені в якості доказів протоколи обшуків та оглядів місць події, в ході яких були вилучені мобільні телефони та банківські карти, жодним чином не доказують провину ОСОБА_8 .

Посилаючись на викладені обставини, захисник ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою застосувати відносно ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, який підтримав вимоги апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Статтею 199 КПК України передбачено що, клопотання про продовження строку тримання під вартою має право подати прокурор, слідчий за погодженням з прокурором не пізніше ніж за п`ять днів до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою.

Клопотання про продовження строку тримання під вартою, крім відомостей, зазначених у ст. 184 цього Кодексу, повинно містити: 1) виклад обставин, які свідчать про те, що заявлений ризик не зменшився або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою; 2) виклад обставин, які перешкоджають завершенню досудового розслідування до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою.

Слідчий суддя зобов`язаний розглянути клопотання про продовження строку тримання під вартою до закінчення строку дії попередньої ухвали згідно з правилами, передбаченими для розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу.

При цьому, ч. 3 ст. 184 КПК України передбачено, що до клопотання додаються: 1) копії матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання; 2) перелік свідків, яких слідчий, прокурор вважає за необхідне допитати під час судового розгляду щодо запобіжного заходу; 3) підтвердження того, що підозрюваному, обвинуваченому надані копії клопотання та матеріалів, якими обґрунтовується необхідність застосування запобіжного заходу.

Під час апеляційного розгляду справи встановлено, що слідчий зазначених вище вимог кримінального процесуального закону дотримався, адже клопотання про продовження строку тримання під вартою підозрюваного обґрунтовано належним чином, а його доводи підтверджуються доданими до нього доказами.

При розгляді зазначеного кримінального провадження, у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine) від 21.04.2011, заява №42310/04 суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

З огляду на те, що питання обґрунтованості підозри у вчиненні ОСОБА_8 інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України, яка на теперішній час не змінювалась, знайшла своє підтвердження під час застосування відносно нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ухвалою слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 10.11.2023 та було предметом перегляду в апеляційному порядку, з приводу чого Одеським апеляційним судом вже висловлювалась думка щодо обґрунтованості такої підозри в ухвалі від 24.11.2023 (справа №522/21934/23 , провадження № 11-сс/813/1888/23), апеляційний суд не знаходить підстав для розгляду та надання їй оцінки.

Окрім того, апеляційний суд, звертає увагу захисника ОСОБА_7 на те, що відповідно до п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України на досудовому провадженні можуть бути оскаржені рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача або прокурора щодо повідомлення про підозру після спливу одного місяця з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального проступку або двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, але не пізніше закриття прокурором кримінального провадження або звернення до суду із обвинувальним актом - підозрюваним, його захисником чи законним представником.

При цьому, апеляційний суд, наголошує на тому, що відповідно до ст.ст. 89, 94 КПК України, оцінка допустимості та належності доказів, буде надана судом 1-ої інстанції при розгляді кримінального провадження по суті.

Надаючи оцінку посиланням захисника на недоведеність в зазначеному кримінальному провадженні ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, апеляційний суд наголошує на безпідставності таких тверджень з огляду на таке.

Частиною 1 ст. 177 КПК України передбачено, що метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

При цьому, апеляційний суд зауважує на тому, що ризик це, зокрема, невизначена подія, яка по суті, представляє собою ймовірність отримання несприятливих для досудового слідства подій та запобіжний захід застосовується саме для запобігання ризиків, тобто до моменту їх настання.

Водночас, колегія суддів, не погоджуючись із твердженнями сторони захисту, зауважує на тому, що в даному кримінальному провадженні органом досудового розслідування було доведено існування ризиків можливого переховування ОСОБА_8 від органів досудового розслідування та суду, здійснення незаконного впливу на свідків у провадженні, а також вчинення іншого кримінального правопорушення, обумовлені тим, що: останній обґрунтовано підозрюється у вчиненні тяжкого злочину, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України, пов`язаного із сферою недоторканності державних кордонів, санкція якого передбачає основне покарання у виді лише позбавлення волі, та у разі визнання підозрюваного винуватим у вчиненні зазначеного злочину, стосовно нього неможливе буде застосування інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, що може призвести до спроб переховування останнього з метою уникнення кримінальної відповідальності (постанова ККС у складі ВС від 05.07.2023 у справі №727/6140/22 (провадження №51-2266 км23); останній офіційно не працевлаштований; підозрюваний особисто знайомий зі свідками, які звертались задля сприяння їм у незаконному перетині державного кордону України, останньому відомі їх персональні відомості (анкетні дані, місця проживання, тощо); злочин, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_8 має системний характер, вчинений за попередньою змовою групою осіб з корисливих мотивів.

У рішенні по справі «W проти Швейцарії» від 26.01.1993 ЄСПЛ вказав, що врахування тяжкості злочину має свій раціональний зміст, оскільки вона свідчить про ступінь суспільної небезпечності цієї особи та дозволяє спрогнозувати з достатньо високим ступенем імовірності її поведінку, беручи до уваги, що майбутнє покарання за тяжкий злочин підвищує ризик того, що підозрюваний може ухилитись від слідства.

Також, ЄСПЛ у справі «Ілійков проти Болгарії» закріпив, що «суворість передбаченого покарання» є суттєвим елементом при оцінюванні «ризиків переховування або повторного вчинення злочинів».

Окрім того, відповідно до практики ЄСПЛ, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів.

В даному випадку апеляційний суд зауважує на тому, що злочин, у вчиненні якого обґрунтовано підозрюється ОСОБА_8 та передбачений ч. 3 ст. 332 КК України прямо посягає на обороноздатність держави України, при цьому, відповідно до ст. 17 Конституції України, захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу.

Відтак, посягання на недоторканність державного кордону України шляхом організації незаконного переправлення осіб через державний кордон України завдає безпрецедентної шкоди державі Україні та її обороноздатності в умовах введення на її території воєнного стану у зв`язку з відкритою повномасштабною збройною агресією російської федерації, підриває авторитет ЗСУ та інших військових формувань, утворених відповідно до закону, сприяє створенню хибного та негативного ставлення суспільства до обов`язку захисту територіальної цілісності держави.

З огляду на вищевказане, зважаючи на суспільний інтерес, який, з урахуванням презумпції невинуватості, виправдовує відступ від принципу поваги до особистої свободи, визначеного Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод, що відповідає правовим позиціям, викладеним в п. 60 рішення ЄСПЛ «Боротюк проти України», апеляційний суд вважає необхідним продовження на даній стадії досудового розслідування підозрюваному ОСОБА_8 строку застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, оскільки застосування більш м`яких запобіжних заходів не буде достатнім для запобігання існуючим ризикам та забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного, що узгоджується з вимогами вказаних вище норм закону та правовими позиціями ЄСПЛ.

Водночас, колегія суддів приймає до уваги посилання сторони захисту на те, що ОСОБА_8 має зареєстроване місце проживання, проте зауважує на тому, що зазначена обставина, хоча й характеризує підозрюваного з позитивної сторони, з урахуванням обставин вчинення злочину, в якому останній обґрунтовано підозрюється, його характеру та тяжкості, а також встановлених вище ризиків, не може слугувати підставою для застосування стосовно ОСОБА_8 більш м`якого запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, на якому наполягає захисник в апеляційній скарзі.

Разом із цим, апеляційний суд погоджується із твердженням сторони захисту щодо хибного зазначення слідчим суддею в мотивувальній частині ухвали, що ОСОБА_8 раніше неодноразово вчиняв кримінальні правопорушення майнового характеру та на шлях виправлення не став і знову вчинив злочин, оскільки зазначене не підтверджується матеріалами провадження доданими слідчим до свого клопотання.

Проте, апеляційний суд зауважує на тому, що зазначена обставина не може слугувати беззаперечною підставою для зміни щодо підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу.

За викладених обставин у їх сукупності, враховуючи наявність обґрунтованої підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України, об`єктивне існування в зазначеному проваджені зазначених вище ризиків, колегія суддів доходить висновку про те, що єдиним запобіжним заходом, який зможе забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного є тримання під вартою, натомість, жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти зазначеним вище ризикам.

Разом із тим, загалом обґрунтовано продовжуючи відносно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, слідчий суддя, залишаючи без змін раніше визначений розмір застави в якості альтернативного запобіжного заходу, а саме заставу у розмірі 300 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, належним чином не врахував обставини, передбачені ч. 4 ст. 182 КПК України, чим допустив невідповідність висновку суду фактичним обставинам провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

На підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України, який, відповідно до приписів ч. 5 ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів.

Так, пункт 2 ч. 5 ст. 182 КПК України встановлює, що розмір застави щодо особи, підозрюваної чи обвинуваченої у вчиненні тяжкого злочину встановлюється у межах від двадцяти до вісімдесяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

При цьому, відповідно до абз. 2 ч. 5 зазначеної ст. 182 КПК України, у виключних випадках, якщо слідчий суддя, суд встановить, що застава у зазначених межах не здатна забезпечити виконання особою, що підозрюється, обвинувачується у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину, покладених на неї обов`язків, застава може бути призначена у розмірі, який перевищує вісімдесят чи триста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб відповідно.

Водночас, розмір застави повинен достатньою мірою гарантувати виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов`язків та не може бути завідомо непомірним для нього.

Позиція Європейського суду стосовно питання обрання національними судами запобіжного заходу у вигляді застави та призначення її розміру цілковито прослідковується в рішенні Суду у справі «Мангурас проти Іспанії» (Mangouras v. Spain) від 28.09.2010, в якому Суд зазначає, що розмір застави має оцінюватись в першу чергу «з огляду на особу підсудного, належну йому власність, його стосунки з поручителями, іншими словами, з огляду на впевненість у тому, що перспектива втрати застави або заходів проти його поручителів у випадку його неявки до суду буде достатньою для того, щоб стримати його від втечі».

Апеляційний суд також приймає до уваги позицію ЄСПЛ у рішенні «Істоміна проти України» від 13.01.2022, відповідно до якого: хоча національне законодавство дозволяло суду у «виключних випадках» встановлювати більші розміри застави (див. пункт 19), таке рішення мало передбачати ретельний аналіз обставин справи для обґрунтування її «виключного» характеру.

Разом із тим, ухвалою слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 10.11.2023 відносно підозрюваного ОСОБА_8 було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, із визначенням застави у розмірі 300 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, з покладенням у разі внесення застави відповідних обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.

При цьому, з моменту визначення підозрюваному ОСОБА_8 застави, останній її не вніс, що свідчить про те, що раніше визначений розмір застави є завідомо непомірним для підозрюваного, що в свою чергу виключає забезпечення альтернативності запобіжного заходу у вигляді застави, у зв`язку із чим апеляційний суд вважає, що в даному випадку існують підстави для зменшення розміру застави, а саме визначення застави у межах встановлених п. 2 ч. 5 ст. 182 КПК України.

На підставі викладеного, враховуючи обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України, наявність доведених ризиків можливого переховування від органів досудового розслідування та суду, незаконного впливу на свідків, а також вчинення іншого кримінального правопорушення, особу підозрюваного та його майновий стан, який офіційно не працевлаштований, апеляційний суд вважає за необхідне продовжити стосовно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із визначенням розміру застави у розмірі 80 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, із покладенням на підозрюваного у разі внесення застави обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Положення ч. 1 ст. 412 КПК України встановлює, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи викладене, апеляційний суд доходить висновку про існування підстав для часткового задоволення апеляційної скарги захисника, скасування ухвали слідчого судді як постановленої із істотним порушенням норм кримінального процесуального закону, із постановленням нової ухвали про часткове задоволення клопотання слідчого, продовження відносно підозрюваного ОСОБА_8 строк застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою із визначенням розміру застави в якості альтернативного запобіжного заходу.

Керуючись ст.ст. 24, 177, 178, 182, 183, 194, 370, 404, 405, 407, 409, 411, 412, 419, 422, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 29.12.2023, якою стосовно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України, продовжено строк застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 09.02.2024 включно, із можливістю внесення застави скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою частково задовольнити клопотання слідчого СВ ВП №2 ОРУП №1 ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_9 про продовження відносно підозрюваного ОСОБА_8 строку застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Продовжити відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України, строк застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, з утриманням в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» строком на 43 дні, в межах строку досудового розслідування, тобто до 09.02.2024.

Визначити підозрюваному ОСОБА_8 в якості альтернативного запобіжного заходу заставу у розмірі 80 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що складає 242 240 грн.

Підозрюваний, або заставодавець мають право у будь-який момент внести заставу на депозитний рахунок для зарахування заставних сум за наступними реквізитами:

Отримувач: Одеський апеляційний суд; Код отримувача за

Банк отримувача: ДКСУ, м. Київ; Код банку отримувача: 820172

Рахунок отримувача: UA1086720

Призначення платежу: згідно ухвали суду від 11.01.2024, заставна сума за ОСОБА_8 , судді: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 .

У разі внесення застави звільнити підозрюваного ОСОБА_8 з-під варти та покласти на нього строком до 09.02.2024 процесуальні обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України, а саме:

- прибувати за кожною вимогою до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду;

- не відлучатися з м. Одеси, без дозволу слідчого, прокурора або суду;

- утримуватись від спілкування із свідками визначеними слідчим в зазначеному кримінальному провадженні;

- здати на зберігання слідчому в кримінальному провадженні паспорт для виїзду за кордон за наявності або інший документ, що дає право на виїзд з України та в`їзд в Україну.

Роз`яснити підозрюваному ОСОБА_8 та заставодавцю положення ч.ч. 8, 10, 11 ст. 182 КПК України щодо наслідків невиконання обов`язків застоводавцем, а також підозрюваним.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4