ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3788/23 Справа № 183/2470/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Новомосковської окружної прокуратури Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 вересня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000021 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новомосковська Дніпропетровської області, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

07 липня 2015 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік;

26 березня 2018 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 7 місяців, із застосуванням ст. 71 КК України, частково приєднаний невідбутий строк 5 місяців за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 липня 2015 року, до відбування 5 років позбавлення волі, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано до відбуття покарання період тримання під вартою з 07 листопада 2016 року до 16 червня 2017 року. За постановою Солонянського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 грудня 2018 року на підставі ч. 5 ст. 72 України зараховано до відбуття покарання період тримання під вартою з 25 вересня 2017 року по 03 липня 2018 року. За постановою Солонянського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 травня 2019 року на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано до відбуття покарання період тримання під вартою з 25 вересня 2017 року до 03 липня 2018 року. Звільнений 23 вересня 2020 року по відбуттю покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 вересня 2023 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК України та призначено йому покарання: за ч. 4 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на сім років шість місяців; за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на два роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з дня його затримання з 04 січня 2023 року.

Зараховано у строк відбуття покарання тримання обвинуваченого ОСОБА_8 під вартою з 04 січня 2023 року до 28 вересня 2023 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід, обраний ОСОБА_8 , до набрання вироком законної сили залишено раніше обраний тримання під вартою.

Вирішено питання щодо речових доказів та щодо накладених арештів.

Як встановлено судом, 17 грудня 2022 року приблизно о 09 годині 00 хвилин ОСОБА_8 , знаходячись поблизу кафе «Бистро», розташованого по вул. Сучкова, 19А, м. Новомосковськ Дніпропетровської області, підійшов до раніше знайомого ОСОБА_9 та побачив в його руці мобільний телефон марки «VivoY1S». В цей момент у ОСОБА_8 виник прямий умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, при цьому останній переслідував мету особистого збагачення та поліпшення свого матеріального становища за рахунок чужого майна, а саме - вказаного мобільного телефону.

Реалізуючи свій прямий умисел, перебуваючи у вказаний час та місці, ОСОБА_8 діючи повторно, із корисливих мотивів, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, попрохав у ОСОБА_9 належний йому мобільний телефон марки «VivoY1S» під приводом здійснити телефонний дзвінок, проте ОСОБА_8 заздалегідь розумів, що повертати вказаний мобільний телефон не має наміру, тим самим ввів в оману ОСОБА_9 , який не підозрюючи про протиправний намір ОСОБА_8 , передав останньому свій вказаний мобільний телефон.

Після цього ОСОБА_8 , доводячи свій злочинний умисел до кінця, розмовляючи по мобільному телефону, почав відходити від ОСОБА_9 та, впевнившись, що ОСОБА_10 не спостерігає за його діями, утримуючи при собі мобільний телефон марки «VivoY1S» вартістю 2575 гривень, покинув місце вчинення кримінального правопорушення, тим самим заволодів вказаним мобільним телефоном та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду у розмірі 2575 гривень.

Крім цього, 04 січня 2023 року приблизно о 12 годині 50 хвилин ОСОБА_8 на вул. Гетьманській м. Новомосковська Дніпропетровської області зустрів свого знайомого ОСОБА_11 , що пересувався за допомогою палиці, прямував додому та ніс коробку з жіночими черевиками для своєї співмешканки, про що розповів ОСОБА_8 . Після цього ОСОБА_8 запропонував ОСОБА_11 провести його додому.

Того ж дня, а саме 04 січня 2023 року приблизно о 13 годині 00 хвилин ОСОБА_8 знаходився на першому поверсі другого під`їзду будинку АДРЕСА_2 спільно з ОСОБА_11 . В цей момент у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення вказаної коробки із взуттям.

Реалізуючи свій злочинний умисел, 04 січня 2023 року приблизно о 13 годині 02 хвилини ОСОБА_8 , перебуваючи на тому ж місці, діючи повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи відкритий характер своїх протиправних дій, розуміючи, що діє в умовах воєнного стану, знаходячись за спиною ОСОБА_11 , розуміючи, що останній є особою з інвалідністю, взяв своєю лівою рукою його за ліву руку, різко розвернув до себе обличчям та наніс йому два удари кулаком в щелепу, від чого ОСОБА_11 не утримався на ногах та впав на підлогу, а ОСОБА_8 підняв із підлоги коробку із взуттям, яка випала з рук ОСОБА_11 , та заволодів вказаним майном.

Після цього ОСОБА_8 , утримуючи при собі викрадене майно, з місця скоєння злочину втік та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду у розмірі 700 гривень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 вересня 2023 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 4 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК України в частині призначеного покарання змінити. Вважати засудженим ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців, за ч. 2 ст. 190 КК України - до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з дня його затримання, тобто з 04 січня 2023 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати в строк відбуття покарання, строк попереднього ув`язнення обвинуваченого починаючи з 04 січня 2023 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід обраний ОСОБА_8 , до набрання вироком законної сили залишити раніше обраний - тримання під вартою.

В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, вказує на те, що при призначенні покарання обвинуваченому судом не було застосовано положення ч. 5 ст. 72 КК України та не зараховано обвинуваченому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.

Захисник та обвинувачений проти задоволення апеляційної скарги прокурора не заперечували.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах поданої прокурором апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів не вбачає правових підстав для її задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК України за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій, в апеляційній скарзі прокурором не оскаржується, а тому у відповідності до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_8 і на кваліфікацію його дій, не виявлено.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Вимоги вищевказаних норм закону судом першої інстанції були виконані в повному обсязі, суд першої інстанції провів судове провадження із дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства та призначив обвинуваченому покарання повністю дотримавшись вимог закону України про кримінальну відповідальність.

Водночас, прокурор в своїй апеляційні скарзі вказує на те, що призначаючи ОСОБА_8 остаточне покарання за ч. 4 ст. 186, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 70 КК України, судом першої інстанції не було термін перебування обвинуваченого під вартою і як наслідок, не застосовано закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, а саме ч. 5 ст. 72 КК України та не зарахував ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання, за період з 04 січня 2023 року по 28 серпня 2023 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Однак, колегія суддів не погоджується із такими доводами апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку, що вони фактично суперечать резолютивній частині оскаржуваного вироку.

Так, відповідно до Закону України Про попереднє ув`язнення, попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбаченим КПК України застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок відносно якого не набрав законної сили.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання, у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими ч. 1 ст. 72 КК України.

Як вбачається із резолютивної частини вироку Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 вересня 2023 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 4 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК України, судом першої інстанції було ухвалено початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з дня його затримання з 04 січня 2023 року, при цьому, судом в резолютивній частині вироку прописано, що у строк відбуття покарання обвинуваченого підлягає зарахуванню строк його попереднього ув`язнення, за період з 04 січня 2023 року до 28 вересня 2023 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Таким чином, із вищенаведеного вбачається, що судом першої інстанції було дотримано вимог закону України про кримінальну відповідальність та фактично при призначенні покарання застосовано відносно ОСОБА_8 вимоги ч. 5 ст. 72 КК України, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, за період з 04 січня 2023 року до 28 вересня 2023 року, тобто, по день закінчення судового провадження та прийняття судом першої інстанції остаточного рішення в даній кримінальній справі, про що фактично і просив прокурор в своїй апеляційній скарзі.

Тож, з огляду на викладене, враховуючи те, що при перегляді оскаржуваного прокурором вироку в межах доводів його апеляційної скарги, колегією суддів було встановлено, що місцевим судом повністю дотримано вимог закону України про кримінальну відповідальність та фактично при призначенні покарання застосовано відносно ОСОБА_8 вимоги ч. 5 ст. 72 КК України, що фактично свідчить про відсутність предмету оскарження, то колегія суддів не вбачає правових підстав для задоволення апеляційної скарги та зміни вироку місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_8 покарання.

А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Новомосковської окружної прокуратури Дніпропетровської обласної прокуратури залишити без задоволення.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 вересня 2023 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 4 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського

апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4