Справа № 754/5506/22 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/4321/2023 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 жовтня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_7 , захисника обвинувачених адвоката ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_8 , на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 05 червня 2023року, яким

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, освіта вища, одруженого, не працюючого, мешкає: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за ст.357 ч.1 КК України до покарання у виді 2-х років обмеження волі; за ст.185 ч.4 КК України до покарання у виді 6-ти років позбавлення волі. На підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді 6-ти років позбавлення волі. На підставі ст.54 КК України позбавлено ОСОБА_11 спеціального звання старший лейтенант поліції,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ,уродженки с.Дмитрівка Кілійського р-ну Одеської обл.,громадянки України, освіта середня заміжньої, не працюючої,мешкає: АДРЕСА_1 ,раніше не судимої,

засуджено за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі. Вироком вирішено питання щодо речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду, ОСОБА_11 , займаючи посаду дільничного офіцера поліції сектору превенції відділу поліції №2 (з обслуговування житлового масиву «Троєщина») Деснянського УП ГУНП у м.Києві, будучи працівником правоохоронного органу, згідно займаної посади постійно здійснюючи функцію представника влади та виконуючі організаційно-розпорядчі функції, умисно, протиправно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, з метою незаконного особистого збагачення, використав надану йому владу та службове становище і пов`язані з цим можливості для вчинення викрадення офіційного документа - банківських карток № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 , які були оформленні на ім`я ОСОБА_12 - ІНФОРМАЦІЯ_3 , з корисливих мотивів, за наступних обставин.

04.03.2022р. приблизно в 12.00 годин ОСОБА_11 , за вказівкою чергового чергової частини Деснянського УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_13 для з`ясування обставин за повідомленням, яке надійшло ІНФОРМАЦІЯ_4 в 10.37 годин до Деснянського УП ГУНП у м.Києві про те, що за адресою: АДРЕСА_2 помер ОСОБА_12 - ІНФОРМАЦІЯ_3 , яке було зареєстровано в журналі Єдиного обліку за № 9991, прибув за адресою: АДРЕСА_2 , знаходячись у вищевказаній квартирі побачив в кімнаті банківські картки АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 та мобільний телефон невстановленої марки з сім-картою мобільного оператора ПрАТ «ВФ Україна» з номером НОМЕР_3 , після чого у нього виник умисел на викрадення офіційних документів - банківських карток АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 , які оформлені на ОСОБА_12 , для чого ОСОБА_11 , перебуваючи у вказаній квартирі, на виконання свого злочинного умислу, направленого на викрадення офіційних документів - банківських карток АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 , які оформлені на ОСОБА_12 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, з метою незаконного особистого збагачення, з корисливих мотивів, зловживаючи своїм службовим становищем, таємно викрав банківські картки АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 , які згідно примітки до ст.358 КК України, ст.1 Закону України «Про інформацію» № 2657-ХП від 02.10.1992р., п.п.1.4, 1.14, 1.27, 1.31 ст.1, п.15.2 ст.15 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» № 2346 ІІІ від 05.04.2001р., ч.4 ст.51 Закону України «Про банки та банківську діяльність» № 2121-Ш від 07.12.2000р. є офіційними документами, а також мобільний телефон невстановленої марки з сім-картою мобільного оператора ПрАТ «ВФ Україна» з номером НОМЕР_3 , що належали ОСОБА_12 , після чого з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, забравши викрадене майно за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , тим самим викрав офіційні документи шляхом зловживання своїм службовим становищем, з корисливих мотивів.

Крім того, 04.03.2022р. у другій половині дня у точно не встановлений досудовим розслідуванням час, ОСОБА_11 , перебуваючи за адресою свого проживання в квартирі АДРЕСА_1 , з метою вчинення крадіжки грошових коштів з офіційних документів - банківських карток АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 , які оформлені на ОСОБА_12 , в умовах воєнного стану, який введено із 05.30 годин 24.02.2022р. Указом Президента України від 24.02.2022р. №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» строком на 30 діб, вступив у попередню змову зі своєю дружиною ОСОБА_7 та довів їй до відома свій злочинний план щодо викрадення грошових коштів із вищевказаних банківських карток. У подальшому, ОСОБА_11 за попередньою змовою із ОСОБА_7 діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, з метою незаконного особистого збагачення, з корисливих мотивів, не володіючи інформацією про персональний ідентифікаційний номер платіжної карти (пін-код), встановлений для ідентифікації держателя спеціального платіжного засобу під час здійснення операцій з її використанням, здійснили заміну пін-коду на банківських картках АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 , які належать ОСОБА_12 , за допомогою мобільного телефону невстановленої марки з сім-картою мобільного оператора ПрАТ «ВФ Україна» з номером НОМЕР_3 , який був фінансовим номером у вищевказаних банківських картках. Після цього, ОСОБА_11 за попередньою змовою із ОСОБА_7 , на виконання спільного злочинного умислу, направленого на вчинення таємного викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, здійснили крадіжку грошових коштів з банківської картки АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_2 шляхом поповнення мобільного рахунку НОМЕР_4 , який належить ОСОБА_7 , на суму 102 грн. У подальшому, проводжуючи свою спільну злочинну діяльність, ОСОБА_11 та ОСОБА_7 на виконання свого спільного злочинного умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, здійснили крадіжку грошових коштів з банківської картки АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_2 , яка оформлена ОСОБА_12 , шляхом зняття ОСОБА_7 грошових коштів з банкоматів АТ КБ «ПриватБанк», а саме: 06.03.2022р. в 13:19 годин за адресою: м.Київ, вул.Миропільська, 1 у сумі 1000 грн.; 06.03.2022р. в 13:20 годин за адресою: м.Київ, вул.Миропільська, 1 у сумі 200грн.; 06.03.2022р. в 14:11 годин за адресою: м.Київ, пр.Лісовий, 39 магазин «Сільпо» у сумі 1128,50грн. на придбання продуктів; 06.03.2022р. в 15:16 годин за адресою: м.Київ, вул.Курчатова, 5 магазин «Фора» у сумі 442грн. на придбання продуктів; 07.03.2022р. в 14:29 годин за адресою: м.Київ, вул.Курчатова, 5 магазин «Фора» у сумі 78,69грн. на придбання продуктів; 10.03.2022р. в 12:54 годин за адресою: м.Київ, вул.Миропільська, 1 у сумі 3400 грн.; 11.03.2022р. в 11:20 годин за адресою: м.Київ, пр.Лісовий, 23 у сумі 15000грн.; 11.03.2022р. в 15:34 годин за адресою: м.Київ, пр.Лісовий, 23 у сумі 20000грн.; 12.03.2022р. в 09:56 годин за адресою: м.Київ, вул.Миропільська, 1 у сумі 20000грн.; 12.03.2022р. в 16:43 годин за адресою: м.Київ, вул.Миропільська, 1 у сумі 18800 грн., а також здійснили крадіжку грошових коштів з банківської картки АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , яка оформлена ОСОБА_12 , шляхом зняття ОСОБА_7 грошових коштів з банкоматів АТ КБ «ПриватБанк», а саме: 11.03.2022р. в 11:21 годину за адресою: м.Київ, пр. Лісовий, 23 у сумі 15000грн.; 11.03.2022р. в 15:35 годин за адресою: м.Київ, пр.Лісовий, 23 у сумі 20000грн.; 12.03.2022р. в 09:57 годин за адресою: м.Київ, вул.Миропільська, 1 у сумі 20000грн., а всього ОСОБА_11 та ОСОБА_7 за попередньою змовою групою осіб, в умовах воєнного стану, з банківських карток, які оформлені на ОСОБА_12 , таємно викрали грошові кошти на суму 135049,19грн.

ОСОБА_11 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених: ст.357 ч.1 КК України, а саме у викраденні офіційних документів шляхом зловживання особою своїм службовим становищем, вчинене з корисливих мотивів; ст.185 ч.4 КК України, а саме у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, в умовах воєнного стану.

ОСОБА_7 визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.185 ч.4 КК України, а саме у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, в умовах воєнного стану.

На вирок суду подали апеляційні скарги захисник обвинувачених адвокат ОСОБА_9 , захисник обвинуваченого ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_8 та обвинувачена ОСОБА_7 .

В апеляційних скаргах апелянти просять змінити вирок суду, а саме змінити правову кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_11 з ч. 1 ст. 357, ч. 4 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 185 КК України, призначити йому покарання в межах санкцій статей та звільнити від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.ст. 75, 76 КК України. Змінити правову кваліфікацію дій обвинуваченій ОСОБА_7 з ч.4 ст.185 КК України на ч.2 ст. 185 КК України та призначити їй покарання в межах санкцій статей та звільнити від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.ст.75,76 КК України.

В обґрунтування апеляційних скарг зазначають, що кваліфікація дій обвинувачених за ч. 4 ст. 185 КК України повністю суперечить вимогам КК України, оскільки станом на 04.03.2022 року Кримінальний кодекс України не містив відповідальності за таємне викрадення чужого майна, вчинене в умовах воєнного стану, а Закон України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство», яким ч. 4 ст. 185 КК України доповнено словами «чи в умовах воєнного або надзвичайного стану» набрав чинності 07.03.2022 року, тобто після вчинення кримінального правопорушення.

Також вважають, що кваліфікація дій обвинувачених за ознакою «в умовах воєнного стану» суперечить точному змісту закону і меті, яку ставив законодавець, запроваджуючи такі зміни, оскільки особи, які використали фактичні обставини воєнного стану і особи, які вчинили звичайні злочини за звичайних обставин, знаходяться у суттєво різному становищі.

Вважають, що судом не взято до уваги дані про осіб обвинувачених, а саме те, що ОСОБА_11 та ОСОБА_7 мають постійне місце проживання, за місцем проживання характеризуються виключно позитивно, на обліках у лікаря нарколога та психіатра не перебувають, до кримінальної відповідальності не притягалися, одружені, на їх утриманні перебуває двоє неповнолітніх дітей, 2015 та 2022 року народження, на утриманні ОСОБА_11 також перебуває неповнолітня дитина 2009 року народження (від першого шлюбу) та має батька-інваліда. Окрім того, вказують, що суд вийшов за межі покарання, яке просила сторона обвинувачення щодо ОСОБА_7 у вигляді 5 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України з визначенням 3 роки іспитового строку, призначивши покарання у виді 5 років позбавлення волі реально.

Посилаються на порушення судом вимог кримінального процесуального законодавства та вважають, що судом незаконно відхилено доводи сторони захисту щодо повідомлення ОСОБА_7 про підозру поза межами строків досудового розслідування , оскільки 01.07.2022 року о 15 год. 43 хв. досудове розслідування у кримінальному провадженні було завершено, а ОСОБА_7 повідомлено було про підозру 01.07.2022 о 16 год. 30 хв. та проведено її допит.

Вважають, що постанова прокурора про об`єднання матеріалів досудових розслідувань № 0000059 від 06.05.2022 та №000188 від 21.06.2022 в одне провадження №0000059, містить невірну дату. Разом з тим зазначають, що ані матеріали кримінального провадження, ані реєстр кримінального провадження № 0000059 не містить постанови про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні №000188 від 21.06.2022, а тому у прокурора ОСОБА_14 були відсутні повноваження на об`єднання матеріалів кримінального провадження, при цьому витяг з ЄРДР не може замінити процесуального рішення та не породжує процесуальних наслідків щодо визначення групи прокурорів.

Також у апеляційних скаргах захисник обвинуваченого ОСОБА_11 - адвокат ОСОБА_8 та обвинувачена ОСОБА_7 посилалися на порушення вимог кримінального процесуального законодавства та визнання ряду доказів неналежними та недопустимими, а саме:

- постанови про доручення здійснення досудового розслідування групі слідчих у кримінальному провадженні від 21.06.2022, оскільки остання не підписана керівником ТУ ДБР;

- рапорту про виявлення факту вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 357 КК України на ім`я директора ТУ ДБР, розташованого у м. Києві, оскільки дата підписання та дата погодження не зазначені у відповідній графі;

- доручення на проведення аналізу інформації від операторів мобільного зв`язку №511/42-10/02-2022 від 23.05.2022, оскільки не підписано уповноваженою особою;

- листа про надання інформації з додатками відповідно до переліку №736/125/28/01-2022 від 24.05.2022, оскільки вказані документи отримані внаслідок виконання доручення №511/42-10/02-2022 від 23.05.2022;

- запиту слідчого ОСОБА_15 №11-02-4881/22 до Деснянського УП ГУНП м. Києві про отримання копії матеріалів кримінального провадження №0000514 від 06.03.2022, оскільки вказаний запит отримано особою, яка не мала права його отримувати та виконувати.

- супровідного листа про направлення копій матеріалів кримінального провадження №0000514 від 06.03.2022, оскільки невідомий механізм їх отримання у даному провадженні, а також відсутня дата, вихідний номер та кількість документів.

Також у зазначених апеляційних скаргах звертається увага на неналежну зміну прокурором обвинувачення під час судового розгляду, оскільки змінене обвинувачення вийшло за межі висунутих підозр на досудовому слідстві.

Заслухавши доповідь судді, обвинувачену ОСОБА_7 , захисників, які підтримали апеляційні скарги, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Винуватість ОСОБА_11 та ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна, вчиненому за попередньою змовою групою осіб в умовах воєнного стану, а ОСОБА_11 також у викраденні офіційних документів шляхом зловживання особою своїм службовим становищем, вчиненому з корисливих мотивів, за обставин, викладених у вироку, стверджується сукупністю доказів, детально дослідженими судом під час судового розгляду.

Діям обвинувачених судом надана вірна юридична оцінка, зокрема, дії ОСОБА_11 кваліфіковано за ч.1 ст.357, ч.4 ст.185 КК України, а ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК України.

Доводи апеляційних скарг про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме помилковість інкримінування ознаки «вчинення крадіжки в умовах воєнного стану» за ч.4 ст.185 КК України є необґрунтованими, оскільки з 24 .02.2022 року в Україні запроваджений воєнний стан і судом вірно встановлено, що дії обвинувачених мали місце під час дії воєнного стану і в умовах воєнного стану. Відсутність ознак використання умов воєнного стану для крадіжки не виключає факту її вчинення в таких умовах.

Також колегія суддів визнає правильним висновок суду про те, що кримінальне правопорушення у вигляді таємного викрадення чужого майна мало початок 04.03.2022 року, а закінчення - 12.03.2022 року, тобто злочин носив продовжуваний характер і має кваліфікуватися за ч.4 ст.185 КК України (за ознакою вчинення в умовах воєнного стану) як такий , що закінчився після набрання чинності Законом України від 03.03.2022 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство».

Як випливає з вироку суд надав належну оцінку доводам, які викладені у апеляційних скаргах, про порушення органом досудового розслідування кримінального процесуального закону, що полягало у повідомленні ОСОБА_7 про підозру після завершення досудового розслідування щодо ОСОБА_11 , але у межах строку досудового розслідування, та дійшов вірного висновку про відсутність підстав вважати, що ОСОБА_7 , не отримала статусу підозрюваної, а пізніше обвинуваченої, у даному кримінальному провадженні.

Доводи апеляційних скарг правильності висновку суду не спростовують та не містять зазначення про порушення, які можуть тягнути за собою визнання доказів у кримінальному провадженні недопустимими.

Також є надуманими доводи апеляційних скарг про відсутність у прокурора ОСОБА_14 повноважень для винесення постанови про об`єднання кримінальних проваджень №0000059 від 06.05.2022року за ч.4 ст.185 КК України та №000188 від 21.06.2022року за ч.1 ст.357 КК України у одне провадження №0000059 з огляду на відсутність документів про її процесуальне керівництво у кримінальному провадженні №000188. Також зазначення у вказаній постанові про об`єднання кримінальних проваджень невірної дати її складання носить характер очевидної описки і не може вплинути на належність чи допустимість доказів у кримінальному провадженні.

Доводи апеляційних скарг про те, що прокурор шляхом зміни обвинувачення у суді не міг уточнювати висунуте обвинувачення і виходити за межі висунутої на досудовому слідстві підозри, суперечить вимогам ч.1 ст.338 КПК України, якою таке право йому надане.

Доводи апеляційних скарг захисника ОСОБА_8 та обвинуваченої ОСОБА_7 про необхідність визнання неналежними та недопустимими доказами постанови про доручення здійснення досудового розслідування, рапорта про виявлення факту вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.357 КК України, доручення на проведення аналізу інформації від операторів мобільного зв`язку, листа про надання інформації з додатками , запиту слідчого ТУ ДБР до органу поліції про отримання копій матеріалів кримінального провадження та супровідного листа про направлення копій матеріалів кримінального провадження по факту смерті ОСОБА_12 , з огляду на недоліки у їх оформленні не заслуговують на увагу, оскільки вказані документи не мітять зазначення фактичних даних, які, в силу ст.84 КПК України, можуть бути визнані доказами, та обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Покарання обвинуваченим обрано з дотриманням вимог ст.ст.50,65 КК України з врахуванням ступеню тяжкості вчинених правопорушень, осіб винних, а також відсутності обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання.

Зокрема, враховано те, що обвинувачені раніше не судимі, позитивно характеризуються за місцем проживання, одружені, мають на утриманні двох малолітніх дітей, а обвинувачений ОСОБА_11 також має дитину від іншого шлюбу та батька-інваліда, посередньо характеризується за місцем попередньої роботи, вчинив кримінальні правопорушення під час проходження служби в органах поліції.

Підстав для пом`якшення призначеного покарання у виді позбавлення волі обвинуваченому ОСОБА_11 як за кожен із кримінальних правопорушень, так і за їх сукупністю, а обвинуваченій ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК України колегія суддів не вбачає.

Але, висновок суду про те, що виправлення ОСОБА_7 неможливе без ізоляції від суспільства,колегія суддів вважає безпідставним.

Як встановлено судом першої інстанції ОСОБА_7 раніше до кримінальної відповідальності не притягувалася, має постійне місце проживання, утримує двох малолітніх дітей, одна з яких не досягла трьохрічного віку.

Зазначені обставини свідчать про те, що можливість виправлення і перевиховання ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства, але в умовах контролю за її поведінкою з боку органу пробації, є досить високою.

З огляду на наведене, застосування інституту звільнення особи від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України з покладенням на засуджену ОСОБА_7 обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК України, колегія суддів вважає доцільним.

Відповідно до вимог ч.1 ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності , що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Колегія суддів звертає увагу на те, що судом апеляційної інстанції створені необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, проте клопотань від учасників судового провадження про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, чи про дослідження доказів у порядку ч.3 ст.404 КПК України у апеляційній скарзі не зазначено і під час апеляційного розгляду не надходило.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б могли слугувати підставами для зміни чи обов`язкового скасування судового рішення, колегією суддів не встановлено.

На підставі вищенаведеного, вирок підлягає зміні у частині призначеного ОСОБА_7 покарання.

Керуючись ст.ст.404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_7 , захисника обвинувачених адвоката ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 05 червня 2023 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю три роки.

Відповідно до вимог ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації , повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання,роботи або навчання.

В іншій частині вирок щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_7 залишити без зміни.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим ОСОБА_11 , який перебуває під вартою, - у той же строк з дня отримання її копії.

Суддя: Суддя: Суддя: