Справа № 455/269/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/531/23 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 листопада 2023 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові у режимі відеоконференції кримінальне провадження № 455/269/23 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Добромиль Старосамбірського району Львівської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 4 ст. 185 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_9 на вирок Старосамбірського районного суду Львівської області від 20 квітня 2023 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Старосамбірського районного суду Львівської області від 20 квітня 2023 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. З урахуванням положень статей 75, 76 КК України, звільнено ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку тривалістю в 3 (три) роки не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Вирішено питання щодо речових доказів у справі.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що він будучи раніше неодноразово судимим за вчинення умисних корисливих злочинів, повторно, в умовах воєнного стану, який оголошено згідно Указу Президента №64/2022 від 24.02.2022року «Про введення воєнного стану в Україні», який продовжений згідно Указу Президента №341/2022 від 17.05.2022 року, Указу Президента №573/2022 від 12.08.2022 та Указу Президента № 757/2022 від 07.11.2022 року, свідомо ігноруючи особливий стан в Україні, близько 13:00 год 28.11.2022 року перебуваючи в приміщенні кафе «Бонді», що в м. Добромиль, пл. Ринок, Самбірського району Львівської області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих спонукань, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер свого діяння, скориставшись тим, що працівниця кафе була зайнята приготуванням замовлення, зайшов за барну стійку, звідки таємно викрав жіночу сумку чорного кольору на одне відділення із світловідбивачем вартість якої згідно висновку експерта № СЕ-19/114-22/21443-ТВ за результатами судової товарознавчої експертизи становить 204,35 гривень, в якій знаходились: один блістер із таблетками «Прогинорм ОВО», полімерна коробка білого кольору із надписом «ЕМБРіЯ ФОЛ» 150 таблеток, світловідбивачі у вигляді «смайлик» в кількості 3 штуки, грошові кошти в сумі 300 гривень, вживаний гаманець бежевого кольору ззовні із надписом «MODERN», вартість якого, згідно висновку експерта № СЕ-19/114-22/21443-ТВ за результатами судової товарознавчої експертизи становить 72,00 гривень в якому знаходились: грошові кошти в сумі 50 гривень однією купюрою, паспорт (ID-картка) видана на ім`я ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , № НОМЕР_1 , картка клієнта мережі аптек D.S. та картка на знижку мережі магазинів «Копійочка», чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 626,35 гривень.

На вирок суду прокурор ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок суду щодо ОСОБА_5 скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор зазначає, що суд першої інстанції під час ухвалення вироку щодо ОСОБА_5 допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, безпідставно застосував ст. 75 КК України.

Звертає увагу, що суд першої інстанції, мотивуючи прийняте рішення, одними і тими ж обставинами обґрунтував як призначення покарання, так і звільнення від його відбування з випробуванням. У тай же час суд залишив поза увагою та не надав відповідної оцінки даним про ступінь тяжкості злочину, особу винного, а також іншим обставинам справи.

На думку апелянта, судом не враховано, що ОСОБА_5 раніше неодноразово судимий, у тому числі за злочини, вчинені проти власності; маючи непогашену судимість, в умовах воєнного стану, знову вчинив злочин цієї категорії, передбачений ч. 4 ст. 185 КК України.

Вважає, що вчинення ОСОБА_5 тяжкого злочину проти власності, зокрема у період непогашеної судимості та в умовах воєнного стану, ставлять під сумнів щирість його каяття.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_7 на підтримку доводів апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечили апеляційну скаргу прокурора, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи й дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково з таких підстав.

Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_5 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.

При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою усіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.

На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.

Кваліфікація дій ОСОБА_5 за ч. 4 ст. 185 КК України в апеляційній скарзіх також не оспорюється.

Згідно з ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Законним є рішення, постановлене компетентним судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням вимог кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 2 КПК України визначено, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно зі статтями 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети, а також принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчиненого діяння, його небезпечності та особі винного. Пропорційність покарання вищезазначеним складовим є проявом справедливості як однієї з основоположних засад кримінального провадження.

Положення ст. 65 КК України визначають загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення особи та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин провадження, ступеня тяжкості вчиненого суспільно-небезпечного діяння, особи винного та обставин, що впливають на покарання.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому покарання, не в повній мірі дотримався вищевказаних вимог закону.

Так, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_5 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, який є тяжким злочином; особу винного, який раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, офіційно не працює. За місцем проживання характеризується посередньо, перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра; обставину, яка пом`якшує покарання - щире каяття, обставини, які обтяжують покарання - вчинення злочину повторно та рецидив злочинів, та призначив ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі в межах строку, передбаченого санкцією відповідного закону України про кримінальну відповідальність, у виді п`яти років позбавлення волі.

Одночасно, з урахуванням позиції потерпілої, яка повідомила суду першої інстанції, що претензій матеріального або морального характеру до обвинуваченого не має, обвинувачений перед нею вибачився, обставин справи та щирого каяття обвинуваченого, суд першої інстанції дійшов висновку про доцільність призначення ОСОБА_5 покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

Разом з тим, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора щодо безпідставного звільнення обвинуваченого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням.

Суд першої інстанції неналежно врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, особу обвинуваченого, обставини справи й помилково прийняв рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Тяжкість вчиненого ОСОБА_5 злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України; особа обвинуваченого, який неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, в тому числі за вчинення корисливих злочинів проти власності, на шлях виправлення не став і знову вчинив корисливий злочин, на думку апеляційного суду, виключають можливість застосування положень ст. 75 КК України.

Окрім цього, судом не взято до уваги, що щире розкаяння серед іншого повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого.

Обвинувачений ОСОБА_5 хоча і визнав вину та розкаявся у вчиненому, разом з тим не можна вважати добровільним повернення обвинуваченим викраденого майна, оскільки таке було вилучено після того як потерпіла повідомила про вчинений злочин та було встановлено особу, що його вчинила.

Негативно характеризують особу обвинуваченого і ті обставини, що він є раніше неодноразово судимим та зловживає алкоголем, через що перебуває на обліку у наркологічному та психіатричному диспансерах.

Вищевказане виключає можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Разом з тим апеляційний суд звертає увагу на таке.

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), та в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п.38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Призначаючи ОСОБА_5 покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Разом з тим, на думку апеляційного суду, таке покарання, хоч і призначене в межах санкції статті, за якою обвинувачується ОСОБА_5 , проте є надмірно суворим, виходячи з мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації.

Покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

За змістом ст. 69 КК України призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за вчинений злочин, є правом суду і може мати місце за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості цього злочину, з урахуванням особи винного.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_5 визнав свою вину у викраденні майна, розкаявся у вчиненому, сприяв розкриттю злочину, претензії матеріального та морального характеру зі сторони потерпілої відсутні, й ці обставини апеляційний суд визнає такими, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості скоєного злочину. З урахуванням зазначених обставин та особи обвинуваченого колегія суддів дійшла висновку про можливість пом`якшення призначеного обвинуваченому ОСОБА_5 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 3 років позбавлення волі, яке буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_5 та попередження нових злочинів.

Згідно з ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, внаслідок неправильного застосування закону України судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання, вирок суду в частині призначеного ОСОБА_5 покарання зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України підлягає скасуванню та відповідно до вимог ст.ст. 413, 420 КПК України є підставою для ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції в цій частині.

У решті вирок суду слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 414, 420, ч. 15 ст. 615 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Старосамбірського районного суду Львівської області від 20 квітня 2023 року щодо ОСОБА_5 в частині призначення покарання із звільненням від його відбування на підставі ст.ст. 75, 76 КК України скасувати.

Призначити ОСОБА_5 покарання за ч. 4 ст. 185 КК із застосуванням ст. 69 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_5 рахувати з часу звернення вироку до виконання.

У решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії вироку.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4