У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 183/4980/20

№ 1-кп/183/384/23

17 жовтня 2023 року м. Новомосковськ

Новомосковський міськрайонний суд Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю секретаря ОСОБА_2 ,

прокурора ОСОБА_3 ,

захисника ОСОБА_4 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

розглянув у судовому засіданні в залі судових засідань Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області клопотання захисника ОСОБА_4 про визнання доказів очевидно недопустимими у кримінальному провадженні № 0000055 відносно:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Перещепине Новомосковського району Дніпропетровської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ; проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , обвинуваченогоу вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, -

в с т а н о в и в :

В провадженні Новомосковського міськрайонного суду перебуває кримінальне провадження №183/4980/20 за обвинуваченням ОСОБА_5 за ч.2 ст. 369-2 КК України.

Захисником обвинуваченого ОСОБА_5 ОСОБА_4 подано клопотання про визнання доказів очевидно недопустимими, мотивоване наступним.

У кримінальному провадженні №183/4980/20 за обвинуваченням ОСОБА_5 за ч.2 ст. 369-2 КК України в якості доказу суду надано протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії, яка полягала у аудіо-відео контролі особи від 31.07.2020 року та протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 31.07.2020 року.

Зазначені слідчі (розшукові) дії проведено з грубим порушенням кримінального процесуального законодавства у зв`язку з чим прошу протоколи за результатами їх проведення визнати очевидно недопустимими доказами із наступних причин. Згідно ч.2 ст.246 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у випадках, якщо відомості про кримінальне правопорушення та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. Негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені статтями 260, 261, 262, 263, 264 (в частині дій, що проводяться на підставі ухвали слідчого судді), 267, 269, 269 - 1, 270, 271, 272, 274 цього Кодексу, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів. Згідно ст.12 КК України злочин, передбачений ч.2 ст. 369-2 КК України, відноситься до не тяжких злочинів. ОСОБА_5 обвинувачується у скоєнні не тяжкого злочину, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України, а отже щодо нього орган досудового розслідування не мав права проводити негласні слідчі (розшукові) дії.

Не зважаючи на те, що відомості про кримінальне правопорушення щодо ОСОБА_5 було внесено до ЄРДР 19.06.2020 року за ч.3 ст. 368 КК України, в подальшому його дії були перекваліфіковані на ч.2 ст.369-2 КК України 25.08.2020 року, оскільки він не являвся службовою особою про що слідчому та прокурору повинно було бути відомо із самого початку досудового розслідування. Проте, органом досудового розслідування з метою проведення незаконних негласних слідчих (розшукових) дій дії ОСОБА_5 навмисно були кваліфіковані за ч.3 ст. 368 КК України.

Після перекваліфікації дій підозрюваного ОСОБА_5 на не тяжкий злочин матеріали негласних слідчих (розшукових) дій підлягали знищенню, а не мали використовуватись як докази в суді.

Згідно ч.3 ст. 104 КПК України протокол складається зі) вступної частини, яка повинна містити відомості про: місце, час проведення та назву процесуальної дії; особу, яка проводить процесуальну дію (прізвище, ім`я, по батькові, посада); всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання); інформацію про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання; 2) описової частини, яка повинна містити відомості про: послідовність дій; отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження, в тому числі виявлені та/або надані речі і документи; 3) заключної частини, яка повинна містити відомості про: вилучені речі і документи та спосіб їх ідентифікації; спосіб ознайомлення учасників зі змістом протоколу; зауваження і доповнення до письмового протоколу з боку учасників процесуальної дії.

Проте, в порушення вимог ч.3 ст.104 КПК України в протоколі про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії, яка полягала у аудіо-відео контролі особи від 31.07.2020 року не зазначено, які технічні засоби фіксації застосовувались, їх характеристики та носії інформації.

Згідно ч.3 ст. 252 КПК України протоколи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій з додатками не пізніше ніж через двадцять чотири години з моменту припинення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій передаються прокурору.

Проте, в порушення вище зазначеної вимоги протокол зазначеної негласної слідчої (розшукової) дії, яка відбулася 04.07.2020 року складено тільки 31.07.2020 року, а коли він був переданий прокурору, взагалі не зазначено, але якщо сам протокол складено 31.07.2020 року то він не міг був переданий в строк, згідно вимог в ч.3 ст. 252 КПК України.

Аналогічні порушення вимог ч.3 ст.104 та п.3 ст. 252 КПК України допущено при складанні протоколу слідчої (розшукової) дії за результатами проведення негласного контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 31.07.2020 року.

Крім того, в протоколі за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 31.07.2020 року не вказано звідки у ОСОБА_6 грошові кошти, які він передав ОСОБА_5 , не вказано про ознайомлення учасників слідчої дії з протоколом, про зауваження, які надійшли від них, а також протокол не підписано учасником слідчої (розшукової) дії ОСОБА_6 , тобто учасника слідчої (розшукової) дії ОСОБА_6 не ознайомили із протоколом.

Згідно ч.1 ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України.

Згідно ч.4 ст.87 КПК України докази, передбачені цією статтею, повинні визнаватися судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду, крім розгляду, якщо вирішується питання про відповідальність за вчинення зазначеного істотного порушення прав та свобод людини, внаслідок якого такі відомості були отримані.

Відповідно до ч.2 ст.93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до статті 89 КПК України, суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення. У разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Сторони кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими.

Умовами допустимості доказів є: одержання фактичних даних із належного процесуального джерела, одержання фактичних даних належним суб`єктом; одержання фактичних даних у належному процесуальному порядку; належне оформлення джерела фактичних даних.

В даному випадку має місце отримання фактичних даних у неналежному процесуальному порядку та неналежне оформлення джерела фактичних даних. Фактичні дані є недопустимими і не повинні мати значення доказі в, якщо вони: отримані з порушенням процесуальної форми слідчої дії. В силу ч. 3 ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 46, 89 КПК України, просив визнати протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії, яка полягала у аудіо-відео контролі особи від 31.07.2020 року та протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 31.07.2020 року недопустимими доказами.

В судовому засіданні захисник клопотання підтримав, просив його задовольнити, мотивуючи обставинами, викладеним в клопотанні.

Обвинувачений ОСОБА_5 підтримав клопотання свого захисника.

Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення клопотання захисника, вказавши, що на думку захисника, відбулося штучне завищення правової кваліфікації органом досудового розслідування, метою якого було отримання можливості проведення відповідних негласних слідчих (розшукових) дій. А оскільки наразі ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні нетяжкого злочину, то відповідно суд повинен визнати матеріали негласних слідчих (розшукових) дій недопустимими доказами.

Відповідно до ч. 5 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Ч. 6 ст. 13 того ж Закону визначає, що висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

В такому разі принагідно буде згадати про Постанову Верхового Суду ухвалену колегією суддів Третьої судової палати касаційного кримінального суду у справі № 750/2942/18 від 13.09.2021 року. У вказаній Постанові колегія суддів дослівно зазначає: «Стосовно доводів сторони захисту про недопустимість доказів за результатами проведення НСРД у виді аудіо-, відеоконтролю, колегія суддів дійшла висновку, що сторона захисту безпідставно стверджує, що для отримання дозволу на проведення НСРД відомості до ЄРДР були заздалегідь необгрунтовано внесені за ознаками злочину, за вчинення якого передбачено більш тяжке покарання, ніж за інкримінований засудженому злочин, що відповідно до cт. 246 КПК без належних підстав обумовило проведення НСРД. Дійсно, відповідно до cт. 12 КК діяння, передбачене ч. 3 ст. 368 КК, належить до тяжких злочинів, що, враховуючи вимоги cт. 246 КПК, дає право органу досудового розслідування проводити НСРД. Проте кваліфікація дій ОСОБА 6 за ч. 3 cт. 368 КПК на початковому етапі досудового розслідування не є порушенням кримінального процесуального закону чи закону України про кримінальну відповідальність та не може вважатися неправильною через те, що здійснена на підставі лише тих фактичних даних, які були отримані й перебували у віданні органу досудового розслідування на той час. Отримані в ході досудового розслідування додаткові докази обумовили наступну зміну кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 1 cт. 368 КК, що не свідчить про прийняття рішення стосовно первинної кваліфікації його дій з порушенням закону України про кримінальну відповідальність чи кримінального процесуального закону. Верховний Суд погоджується з позицією судів, що дії засудженого правильно кваліфіковані за ч. 1 cт. 368 КК як одержання службовою особою неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданого їй службового становища, та що безпідставними є твердження скаржників стосовно проведення НСРД у цьому кримінальному провадженні з порушенням норм КПК. Оскільки, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, НСРД було проведено на підставі ухвал слідчого судді, а контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту здійснено відповідно до ч. 4 cт. 246 КПК на підставі постанови прокурора, НСРД у цьому кримінальному провадженні були виконані за попередньою кваліфікацією злочину за ч. 3 cт. 368 КК у зв`язку з надходженням заяви про вимагання хабаря. Надалі дії засудженого було перекваліфіковано на ч. 1 cт. 368 КК, і будь- яких обмежень щодо використання доказів, здобутих законним шляхом в одному і тому ж кримінальному провадженні, КПК не містить. Тому суд першої інстанції обґрунтовано поклав їх у основу свого рішення».

Як бачимо, обставини, викладені у вказаній Постанові Верховного Суду повністю ідентичні тим, що у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_5 з тією лише відмінністю, що умисні дії ОСОБА_5 перекваліфіковано з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 2 ст. 369-2 КК України, а не на ч. 1 ст. 368 КК України. Однак умисні дії, зазначені і в ч. 1 ст. 368 КК України і в ч. 2 ст. 369-2 КК України, відповідно до ст. 12 КК України віднесені до категорії нетяжких злочинів.

Аналогічна позиція з вказаного питання, викладена і у Постанові Верхового Суду ухваленій Об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду у справі № 554/5090//16-К від 29.03.2021 року.

Разом з тим, захисник у своєму клопотанні зазначає про те, що в порушення вимог ч. 3 ст. 104 КПК України в протоколі про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії, яка полягала у аудіо,- відеоконтролі особи від 31.07.2020 року та протоколі за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчинення злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 31.07.2020 року не зазначено які технічні засоби фіксації застосовувались, їх характеристики та носії інформації. Однак у тій же Постанові Верхового Суду ухваленій Об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду у справі № 554/5090//16-к від 29.03.2021 року з цього приводу дослівно вказано наступне: «При цьому Об`єднана палата враховує, що відповідно до пунктів 4.5.1, 4.5.6 Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженого наказом голови Служби безпеки України від 12 серпня 2005 року № 440, до державної таємниці належать відомості про номенклатуру, фактичну наявність спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки: устаткування, апаратури, приладів, пристрів, програмного забезпечення, препаратів та інших виробів, призначених (спеціально розроблених, виготовлених, запрограмованих або пристосованих) для негласного отримання інформації, що розкривають найменування, принцип дії чи експлуатаційні характеристики технічних засобів розвідки, спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки, призначених для здійснення та забезпечення оперативно-розшукової, контррозвідувальної чи розвідувальної діяльності, володіння якими дає змогу зацікавленій стороні впливати на її результати, що створює загрозу національним інтересам і безпеці. Враховуючи, що відомості про спеціальні технічні засоби, призначені для негласного отримання інформації, є державною таємницею і стосуються не тільки цього кримінального провадження, їх розголошення без належних і обґрунтованих підстав загрожує національним інтересам та безпеці, поняття і ознаки яких визначені в Законі України від 21 червня 2018 року № 2469-УІІІ «Про національну безпеку України». Отже, право обмеження на розкриття у кримінальному провадженні відомостей, визначених cт. 246 КПК, обумовлено віднесенням їх до державної таємниці та потребою зберігати таємні поліцейські методи розслідування злочинів».

Така ж позиція суду міститься і у Постанові Верхового Суду ухваленій колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у справі № 585/1899/17 від 20.05.2020 року.

Крім того, якщо звернути увагу на протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії, яка полягала у аудіо,-відеоконтролі особи від 31.07.2020 року, то додатками до нього зазначено: електронний носій інформації інв. № 800т/2020 від 30.06.2020 року та електронний носій інформації інв. № 799т/2020 від 30.06.2020 року, на яких зафіксований хід та результати проведення відповідної негласної слідчої (розшукової) дії.

Разом з тим, окремим блоком захисник у своєму клопотанні зазначає про порушення вимог ч. 3 ст. 252 КПК України, яке полягало у тому, що прокурором не було передано протоколи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій з додатками протягом 24-х годин з моменту припинення таких НСРД. Проте захисник, ймовірніше за все ототожнює поняття припинення НСРД та завершення строку їх проведення. Оскільки, відповідно до ч. 3 ст. 246 КПК України виключно прокурор наділений правом припинення подальшого проведення негласних слідчих (розшукових) дій, тобто їх дострокового завершення. В іншому випадку, НСРД припиняються після завершення визначеного строку їх проведення, про який зазначено в відповідний ухвалі слідчого судді чи постанові прокурора або слідчого.

Слід зауважити, що захист не навів переконливих даних суду про те, що у даному кримінальному провадженні прокурор реалізовував своє право на припинення проведення НСРД до завершення граничного строку їх завершення. А отже посилання захисника, на порушення вимог ч. 3 ст. 252 КПК України у даній конкретній ситуації є недоречним.

Але якщо все ж припустити, що прокурор у даному кримінальному провадженні припиняв проведення НСРД і дійсно мало місце порушення законодавчих норм, закріплених у ч. 3 ст. 252 КПК України, то з цього приводу також висловлювався Верховний Суд.

Так, у Постанові Верховного Суду від 18.12.2019, справа № 588/1199/16-к, колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду дослівно вказано наступне: «Одночасно, колегія судів погоджується з доводами прокурора в тій частині, де йдеться про відсутність підстав визнавати істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону недотримання органом досудового розслідування 24 годинного строку передачі прокурору протоколу (ч. 3 ст. 252 КПК) про результати проведення негласної слідчої (розшукової). Так, ч. 3 ст. 252 КПК визначено, що протоколи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій з додатками не пізніше ніж через двадцять чотири години з моменту припинення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій передаються прокурору. Допущене органом досудового слідства порушення чітко визначеного кримінальним процесуальним законом строку, порушує форму кримінального процесу, невід`ємною складовою якої є встановлені законом строки передачі прокурору протоколу про проведення НСРД, про що вірно зазначено апеляційним судом. Проте таке порушення не має істотного впливу на права підозрюваного, зокрема й на захист і, з огляду на це, не містить ознак істотного порушення кримінального процесуального закону внаслідок цього. Допущене порушення може впливати на оперативність досудового розслідування і своєчасність прийняття рішень прокурором задля його забезпечення. Сторона захисту може висловити свої зауваження з приводу цієї НСРД та врахувати її результати під час підготовки захисту лише за умови відкриття стороною обвинувачення відповідних протоколів та додатків як доказів в порядку ст. 290 КПК, на що не впливає дотримання органом досудового розслідування строку, визначеного частиною 3 ст. 252 КПК. При цьому вказане не впливає на загальний висновок суду про недопустимість як доказу протоколу аудіо-, відеоконтролю особи від 28 липня 2016 року №712т із додатками та похідними доказами, - протоколу огляду отриманих під час проведення НСРД носіїв інформації від 14 вересня 2016року та постанови від 19 вересня 2016 року про визнання їх речовими доказами, е ключовому аспекті з огляду на вищевикладене».

Аналогічна позиція з вказаного питання викладена і у Постанові Верховного Суду від 22.10.2021 колегією суддів Третьої судової палата Касаційного кримінального суду, справа № 487/5684/19.

Не зрозуміло з яких підстав захисник у своєму клопотанні посилається не необхідність наявності підпису свідка ОСОБА_6 у протоколі за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 31.07.2020 року. Також захисник зазначає, що у вказаному протоколі повинні міститись відомості, які відображають походження грошових коштів, які свідок ОСОБА_6 передав ОСОБА_5 .

Відповідно до ч. 1 ст. 246 КПК України НСРД - це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим кодексом. За рішенням слідчого чи прокурора до проведення НСРД можуть залучатися також інші особи. Згідно зі ст. 275 КПК України до проведення НСРД слідчий має праве залучати інших осіб, при цьому кримінальний процесуальний закон не містить вимог щодо залучення до участі в проведенні НСРД лише осіб, які мають праве доступу до державної таємниці.

Зважаючи на те, що ОСОБА_6 не мав права доступу до державної таємниці, він апріорі не міг бути присутнім в режимно-секретній частині УСР в Дніпропетровській області ДСР НП України під час складання оперативним працівником, який діяв на підставі відповідного доручення протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експеримент) від 31.07.2020 року з грифом «Таємно». Отже ОСОБА_6 і не міг підписувати вказаний протокол.

Натомість відомості про походження грошових коштів, їх номінал, серії та номери банкнот, які ОСОБА_6 передав ОСОБА_5 , вказані у протоколі огляду від 04.07.2020 року. Вказаний протокол складений слідчим за участю свідка ОСОБА_6 та підписаний ним. Також, вказаний протокол складений в присутності двох понятих та ними підписаний.

Зважаючи на все вищевикладене, керуючись чинним КПК України та практикою Верховного Суду, прошу відмовити в задоволенні клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_5 - ОСОБА_4 у повному обсязі.

Суд, вислухавши думку учасників процесу, дослідивши матеріали справи, прийшов до наступного.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Одними з основних засад кримінального судочинства є верховенство права, законність, рівність перед законом і судом (ст. 7 КПК України).

Стороною обвинувачення в якості доказу суду надано протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії, яка полягала у аудіо-відео контролі особи від 31.07.2020 року та протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 31.07.2020 року з додатками у вигляді флешнакопичувачів.

Захисник заперечував проти початку дослідження цих доказів в судовому засіданні, вважав, що вини є очевидно недопустимими, посилаючись на процесуальні порушення, які, на його думку, свідчать про очевидну недопустимість зазначених доказів.

Вирішуючи клопотання сторони захисту, суд звертає увагу на наступне.

Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Частиною 1 ст. 87 КПК України закріплено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Частинами 2, 3 ст.87КПК України передбачено, що суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод,зокрема,такі діяння: 1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; 2) отримання доказів внаслідок катування,жорстокого,нелюдського або такого, що принижує гідність особи,поводження або погрози застосування такого поводження; 3) порушення права особи на захист; 4) отримання показань чи пояснень від особи,яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання,або їх отримання з порушенням цього права; 5) порушення права на перехресний допит. Недопустимими є також докази, що були отримані: з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні; після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень; під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи у зв`язку з недопущенням адвоката до цієї слідчої (розшукової) дії. Факт недопущення до участі в обшуку адвокат зобов`язаний довести в суді під час судового провадження; під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи, якщо така ухвала винесена слідчим суддею без проведення повної технічної фіксації засідання.

Тобто, ст. 87 КПК України визначений вичерпний перелік з яких підстав внаслідок істотного порушення прав та свобод людини може бути визнаний недопустимий доказ.

Відповідно до ч. 1 ст. 89 КПК України, суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

Згідно із ч. 2 та ч. 3 ст. 89КПК України, у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Сторони кримінального провадження, потерпілий мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими.

Тобто, ознака очевидності чи неочевидності допустимості певного доказу є оціночним поняттям і вирішення даного питання відноситься виключно до дискреційних повноважень суду.

При цьому системний аналіз ст. 89 КПК України дозволяє дійти висновку, що законодавець ознаки недопустимості доказів поділяє на очевидні та неочевидні. Залежно від цього визначається момент прийняття рішення щодо недопустимості доказів, який окреслений межами судового розгляду. Очевидно недопустимими є ті докази, про недопустимість яких прямо вказується в КПК.

Існує також умовно недопустимі докази, допустимість чи недопустимість яких визначається судом у кожному конкретному випадку в залежності від встановлених обставин кримінального провадження. Саме тому, процесуальну конструкцію «очевидна недопустимість доказу», слід розглядати крізь призму положень інституту доказового права у його нерозривному зв`язку з кримінально процесуальними правовідносинами.

З врахуванням вищевикладеного, суд вважає за необхідне зазначити, що доводи, викладенні в клопотанні захисника, безумовно підлягають оцінці, оскільки можуть впливати на визнання належності та допустимості зазначених в ньому доказів, однак при наданні судом аналізу доказів під час ухвалення остаточного рішення суду за наслідками розгляду кримінального провадження.

Відповідно до ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

На час розгляду даного клопотання судовий розгляд кримінального провадження триває.

На підставі наведеного вище, суд вважає, що в задоволенні клопотання належить відмовити, оскільки заявлені в ньому докази, які просить визнати очевидно недопустимими захисник, який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 , можуть бути визнані такими під час ухвалення судом остаточного рішення за наслідками розгляду справи, шляхом оцінки цих доказів у їх сукупності та взаємозв`язку з іншими доказами, що надані учасниками кримінального провадження. Очевидної недопустимості цих доказів на цій стадії судового провадження без дослідження їх взаємозв`язку з іншими доказами суд не вбачає, й вважає передчасним вирішувати питання про їх недопустимість.

Оскільки судом не встановлено очевидної недопустимості доказів на цій стадії судового провадження, то у суду відсутні підстави визнати недопустимим вищевказані докази, на які вказує захисник у своєму клопотанні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 177, 178, 182, 194, 201, 202, 203, суд,-

УХВАЛИВ:

В задоволені клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_5 - ОСОБА_4 про визнання доказів очевидно недопустимими у кримінальному провадженні № 0000055 відносно ОСОБА_5 , обвинуваченогоу вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Повний текст Ухвали оголошено 20 жовтня 2023 року о 14 годині 20 хвилин.

Суддя ОСОБА_1