ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 січня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000605 за апеляційною скаргою прокурора Краматорської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 20 жовтня 2023 року, ухвалений щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Краматорська, Донецької області, громадянин України, який має повну середню освіту, не одружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має, офіційно не працює, інвалідом не є, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий, останній раз 17.03.2023 Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 4 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 20 жовтня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 17.03.2023 та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 7 місяців.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з дня набрання вироком законної сили.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 за даним вироком покарання строк частково відбутого покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 17.03.2023.

Цивільний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Вигідна покупка» до обвинуваченого ОСОБА_7 про відшкодування матеріальних збитків, завданих внаслідок вчинення кримінального правопорушення - задоволено та стягнуто з ОСОБА_7 , на користь ОСОБА_7 матеріальну шкоду у розмірі 1155 грн. 00 коп.

Вирішено долю речових доказів.

Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_7 , кваліфіковано за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло, в умовах воєнного стану.

За обставин, встановлених судом та викладених в мотивувальній частині вироку, 20 квітня 2023 року, приблизно о 02 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 проходив біля квартири АДРЕСА_3 торську, де у нього виник умисел спрямований на проникнення до вищезазначеної квартири з метою викрадення майна, яке знаходиться у неї, вчинене в умовах воєнного стану, який введено на всій території України відповідно до Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 64/2022, та Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 01.05.2023 № 254/2023, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 20 травня 2023 року строком на 90 діб, з метою заволодіння чужим майном, яке належить ОСОБА_10 та оберненням його у свою власність.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, перебувачі на вулиці, біля вікна кухні вищезазначеної квартири, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, оточуючих поблизу не має, шляхом віджиму пластикового вікна, проник до квартири АДРЕСА_3 , яка є житлом, звідки викрав чуже майно, а саме: - телевізор «BRAVIS», модель LED-22B1000B вартістю 3500 гривень 00 копійки, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

В результаті умисних, протиправних, злочинних дій ОСОБА_7 , потерпілої ОСОБА_10 спричинено матеріальну шкоду на загальну суму 3500 гривень 00 копійки.

Крім того, 02 червня 2023 року приблизно о 08 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 знаходився на території «Центрального ринку» розташованого по вул. Паркова, 81 у м. Краматорську, де він побачив на одному з торгових стелажів ручний механічний годинник фірми «SKMEI», який належить ОСОБА_11 і у нього виник умисел на таємне викрадення даного годиннику, вчинене в умовах воєнного стану, який введено на всій території України відповідно до Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 64/2022, та Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 01.05.2023 № 254/2023, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 20 травня 2023 року строком на 90 діб, з метою заволодіння чужим майном та оберненням його у свою власність.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, з урахуванням сприятливого для нього навколишнього оточення, а саме того, що оточуючи не можуть бачити його дії, шляхом вільного доступу, з торгового стелажу, викрав чуже майно, а саме: - ручний механічний годинник фірми «SKMEI», вартістю 682 гривні 67 копійки, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

В результаті умисних, протиправних, злочинний дій ОСОБА_7 , потерпілої ОСОБА_11 спричинено матеріальну шкоду на загальну суму 682 гривні 67 копійок.

Крім того, 07 червня 2023 року, приблизно о 12 годині 44 хвилини, ОСОБА_7 знаходився у приміщенні магазину «Аврора» ТОВ «Вигідна покупка» по вул. В. Стуса, 37 у м. Краматорську, де у нього виник умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, яке належить ТОВ «Вигідна покупка», вчинене в умовах воєнного стану, який введено на всій території України відповідно до Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 64/2022, та Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 01.05.2023 № 254/2023, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 20 травня 2023 року строком на 90 діб, з метою заволодіння чужим майном та оберненням його у свою власність.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, оточуючих поблизу не має, шляхом вільного доступу з прилавків магазину таємно викрав чуже майно, а саме: портативний зарядний пристрій для зарядження мобільних пристроїв POWER BANK "MACA ROON» «KLGO» об`ємом 5000 mAh вартістю 249 грн 00 коп; портативний зарядний пристрій для зарядження мобільних пристроїв POWER BANK об`ємом 10000 mAh у кількості 2 штук вартістю 798 грн 00 коп; сумку-бананку жіночу з тканини, вартістю 99 грн 00 коп; сумку для покупок із спанбонду 350Х340 мм., вартістю 39 грн 00 коп; батончик глазурований «Nats Strawberry» 42 г., вартістю 21 грн 00 коп; батончик глазурований «Nats King size» 60 г., вартістю 30 грн 00 коп; драже різнокольорове «OZMO POPSY» з шоколадним смаком 24 г., вартістю 25 грн 17 коп; сік «Добрий ранок» яблучно-полуничний із м`якоттю 200 мл., вартістю 13 грн 00 коп; шкарпетки-сліди жіночі деммі. Lette кол. 23-25, вартістю 22 грн 00 коп; шкарпетки чоловічи низькі зі смужками р.39-43, вартістю 22грн 00коп; серветки вологі Smile разом до перемоги» 15 шт/уп., вартістю 15 грн 00 коп; бездротові навушники «Wireless TWS-5», вартістю 399 грн 00 коп.

Після вчинення злочину ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, заподіявши ТОВ «Вигідна покупка» матеріальну шкоду на загальну суму 1732 гривень 17 копійок.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська від 17.03.2023і та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у видіпозбавлення волі на строк 5 років 7 місяців.

Початок строку відбування покарання обраховувавти з дати ухвалення вироку, а саме з 20.10.2023.

Виключити з вироку суду посилання на застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України та зарахування в строк відбування покарання частково відбутого покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 17.03.2023.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Обгрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на незаконність судового рішення через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Так, прокурор вказує, що суд призначаючи покарання ОСОБА_7 , на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднавши до покарання за цим вироком покарання за попереднім вироком, помилково застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України, й зарахував фактично відбуте покарання за попереднім вироком у строк призначеного покарання. В той же час, зарахувавши в строк покарання обвинуваченому часткове відбуте покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 17.03.2023, що відповідно до положень ч. 1 ст. 71 КК України не передбачено, суд фактично застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, тобто закон, який не підлягає застосуванню. Крім того прокурор вказує, що судом допущено помилку при визначенні початку строку відбування покарання обвинуваченому, оскільки такий має рахуватися з дня ухвалення вироку судом першої інстанції, а не днем набрання ним законної сили.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор підтримав апеляційну скаргу просив її задовольнити, вирок скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий, виключивши посилання на зарахування обвинуваченому у строк покарання фактично відбутий строк покарання за попереднім вироком, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України.

В судовому засіданні обвинувачений та його захисник заперечували проти задоволення скарги прокурора та просили вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, у цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з апеляційної скарги, висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, прокурором не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин кримінального провадження, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає, що вони є обґрунтованими.

Згідно з вимогами п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, у резолютивній частині вироку зазначається, зокрема, початок строку відбування покарання та рішення про залік досудового тримання під вартою.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Згідно ч. 1 ст. 1 Закону України "Про попереднє ув`язненя" попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Таким чином, попереднє ув`язнення не є покаранням, оскільки особа перебуває в місцях ув`язнення ще до постановлення вироку.

Разом з цим, не будь-який час перебування особи у слідчому ізоляторі чи іншому місці попереднього ув`язнення може бути зараховано відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України. Такий строк тримання може бути зараховано лише в межах того самого кримінального провадження, у якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком, з поміж іншого, треба вважати невідбуту засудженим частину будь-якого основного покарання.

Отже, оскільки при призначенні остаточного покарання за правилами ст. 71 КК України суд до призначеного за новим вироком приєднує саме невідбуту частину покарання за попереднім вироком, відбута частина покарання за попереднім вироком в строк відбування покарання не зараховується.

Однак суд при ухваленні вироку вказаних вимог не дотримався в повній мірі.

Так, з матеріалів кримінального провадження видно, що ОСОБА_7 раніше засуджений вироком Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська від 17.03.2023 за ч. 4 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.

В межах кримінального провадження яке переглядається апеляційним судом ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні - 20.04.2023, 02.06.2023 та 07.06.2023 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України, тобто після ухвалення попереднього вироку від 17.03.2023, відтак суд правильно при призначенні остаточного покарання застосував положення ч. 1 ст. 71 КК України.

Разом з цим, застосовуючи положення ст. 71 КК України, суд врахував невідбуту частину покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 17.03.2023 та призначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 7 місяців, приєднавши частково невідбуту частину покарання за попереднім вироком у виді 1 місяця позбавлення волі.

Між тим, суд помилково зарахував ОСОБА_7 до строку відбування покарання строк фактично відбутого покарання за попереднім вироком з посиланням на положення ч. 5 ст. 72 КК України.

Отже, суд першої інстанції правильно призначив ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків, із застосуванням положень ч. 1 ст. 71 КК України, при цьому врахував невідбуту частину покарання, яка підлягала приєднанню з урахуванням того, що частково покарання за попереднім вироком вже відбуто.

У той же час, суд в порушення вимог закону України про кримінальну відповідальність безпідставно, повторно, зарахував в строк відбування покарання частину відбутого строку покарання у виді позбавлення волі за попереднім вироком.

Разом з цим, поза увагою суду залишилось те, що положеннями ст.ст. 71, 72 КК України не передбачено зарахування засудженому у строк покарання строку відбутого покарання в іншому кримінальному провадженні. Аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 13.04.2021р. (справа №676/37/20) та 16.06.2020 (справа №333/7695/18).

Таким чином, суд помилково зарахував в строк відбування покарання частину відбутого строку покарання у виді позбавлення волі за попереднім вироком, яка зарахуванню на підставі ст. 71 КК України не підлягає.

Отже, при ухваленні вироку щодо ОСОБА_7 судом першої інстанції істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону (ч. 4 ст. 374 КПК України), що вплинуло на ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення.

Виключення зі строку покарання строку попереднього ув`язнення, зарахованого судом першої інстанції на підставі ст. 72 КК України погіршує становище, а тому це потребує ухвалення нового вироку, що узгоджується з позицією об`єднаної палати Верховного Суду від 03.04.2023р. викладеної у постанові у справі №930/2622/20.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_7 скасуванню в частині призначеного покарання.

Окрім цього,частиною 2 статті 404 КПК України визначено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Так в ході апеляційного перегляду колегією суддів встановлено, що вироком суду першої інстанції, окрім іншого було задоволено цивільний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Вигідна покупка» до обвинуваченого ОСОБА_7 про відшкодування матеріальних збитків, завданих внаслідок вчинення кримінального правопорушення та стягнуто з ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на користь ТОВ «Вигідна покупка» матеріальну шкоду у розмірі 1155 грн. 00 коп., однак у резолютивній частині вироку, судом помилково вказано про стягнення матеріальної шкоди з обвинуваченого на користь обвинуваченого, що може бути виправлено апеляційним судом при ухваленні нового вироку.

На підставі викладеного, керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 418, 420, 615 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Краматорської окружної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 20 жовтня 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 - скасувати в частині призначення покарання та вирішення цивільного позову.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська від 17.03.2023 та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 7 (сім) місяців.

Цивільний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Вигідна покупка» до обвинуваченого ОСОБА_7 про відшкодування матеріальних збитків, завданих внаслідок вчинення кримінального правопорушення - задовольнити.

Стягнути з ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Вигідна покупка» матеріальну шкоду у розмірі 1155 (одна тисяча сто п`ятдесят п`ять) грн. 00 коп.

Строк відбування покарання рахувати з моменту набрання вироком законної сили.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4