Провадження №11-кп/824/906/2023 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 жовтня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченої - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 та обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 08 липня 2022 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Камінь-Каширський Волинської області, громадянку України, з вищою освітою, незаміжню, працюючу бухгалтером у ТОВ «ФВСМ», зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючу за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судиму,-

визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, і призначено покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку, тривалістю 2 (два) роки.

Покладено на ОСОБА_8 обов`язки, передбачені п.1, п.2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно з вироком, у ОСОБА_8 у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, обіг якого обмежено, без мети збуту, у великих розмірах.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, обіг якого обмежено, у великих розмірах, ОСОБА_8 у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб придбала наркотичний засіб, обіг якого обмежено, у великих розмірах - метадон (фенадон), у вигляді кристалоподібної речовини білого кольору, яка знаходилась у предметі зовні схожому на ліхтарик, всередині паперового конверту із написом «Нова Пошта», чим почала незаконно зберігати при собі без мети збуту наркотичний засіб, обіг якого обмежено, у великих розмірах.

В подальшому 03 жовтня 2020 року близько 14:30, перебуваючи за адресою м. Київ, вул. В. Дубініна, 12, ОСОБА_8 була затримана працівниками поліції та в ході обшуку останньої було виявлено та вилучено наркотичний засіб, обіг якого обмежено, метадон (фенадон), масою 4,782 г, що є великим розміром, який знаходився у предметі, зовні схожому на ліхтарик, в середині паперового конверту із написом «Нова Пошта», який ОСОБА_8 незаконно придбала та зберігала при собі, без мети збуту.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор в апеляційній скарзі просить змінити його в частині покладених на обвинувачену обов`язків у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Постановити ухвалу, якою вважати ОСОБА_8 засудженою за ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі. Відповідно до ст.75 КК України вважати ОСОБА_8 звільненою від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо вона протягом 2 років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає передбачені ст.76 КК України обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. У решті вирок залишити без змін.

Мотивуючи свої вимоги прокурор зазначає, що суд першої інстанції неправильно застосував до обвинуваченої ст.76 КК України, яка підлягала обов`язковому застосуванню. Відповідно до оскаржуваного вироку, обвинувачена серед іншого, зобов`язана повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Таке рішення не може вважатися законним та обґрунтованим, оскільки не містить однозначної та зрозумілої вказівки про покладений на обвинувачену обов`язок та порядок його виконання. Згідно з вироком обвинувачена на власний розсуд має вирішувати про які саме істотні зміни в організації власного життя належить інформувати уповноважений орган, чи то про зміну місця роботи, чи то про зміну місця навчання. Місцевий суд помилково не визначився з цим питанням самостійно, хоча мав на це законні підстави і був зобов`язаний це зробити. Залишивши обвинуваченій альтернативний вибір у способі та обсязі виконання покладених на неї обов`язків, суд неправильно застосував ст.76 КК України , яка підлягала обов`язковому застосуванню.

Обвинувачена ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити виправдувальний вирок, яким визнати її невинною у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України.

Мотивуючи свої доводи апелянт зазначає, що на підтвердження встановлених судом обставин, суд посилався на покази свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які в даній справі були понятими та рапорт ДОП Голосіївського УП ГУНП в м. Києві ОСОБА_12 .

Допитані свідки в судовому засіданні вказали про те, що молоді люди в спортивній формі, які представились поліцейськими, запросили їх для проведення слідчих дій та наперед пояснили їм, що затримали особу, яка має при собі наркотичні засоби. Коли вони підійшли до автомобіля, який не був маркований як поліцейський, то з нього вийшли ще двоє чоловіків та дівчина, пакунок тримали ці молодики. Поліцейський відкрив посилку та почав викладати всі речі з сумочки. Під час огляду посилки було виявлено предмет червоного кольору, який ймовірно схожий на ліхтарик. Таким чином, апелянт вказує, що дані свідки підтвердили її свідчення, що в автомобілі на неї вчинявся тиск, а посилку було замінено в багажнику немаркованого автомобіля.

Обвинувачена зазначає, що після її протиправного затримання, приблизно через годину до них прихала поліція і поліцейські намагалися передати їй в руки пакет «Нової Пошти», щоб в присутності свідків його вилучити, однак вона відмовилась, оскільки помітила, що вміст пакета змінився і по зовнішньому вигляду було зрозуміло, що там знаходяться вже не папери, а щось більше і схоже на коробку. В присутності понятих, особа у спортивному одягу передала пакунок поліцейським і відійшла в сторону, щоб, як він сказав не попасти в об`єктив.

Також апелянт вказує, що викликає багато запитань зникнення відео фіксації її затримання та відкриття пакунку в присутності понятих, які вказували, що відео фіксація проводилась. На думку обвинуваченої, правоохоронці намагаються, таким чином, приховати підміну вмісту посилки і факт його відкриття ще до проведення огляду його вмісту в присутності понятих.

Обвинувачена стверджує, що на неї вчинявся фізичний та психологічний тиск під час перебування в поліції і всілякими способами поліцейські намагалися вибити у неї пізнавальні покази. Їх погрози вона сприймала реально і наважилась розповісти про всі обставини справи лише в суді.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора на підтримку апеляційної скарги сторони обвинувачення та щодо необґрунтованості апеляційних вимог обвинуваченої, позицію обвинувачено та її захисника, які підтримали подану обвинуваченою апеляційну скаргу та просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підставі його ухвалення.

Згідно із ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є зокрема: невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Положеннями ст. 94 КПК України встановлено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно з ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Так, в основу обвинувального вироку суду щодо ОСОБА_8 судом першої інстанції було покладено наступні докази:

- протокол затримання від 03 жовтня 2020 року, складений за участю захисника та понятих ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , відповідно до якого 03 жовтня о 14:20 за адресою: м. Київ, вул. В. Дубініна, 12 було затримано ОСОБА_8 за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України. Під час затримання в ході обшуку останньої було виявлено паперовий конверт коричневого кольору з написом № ТТН2765, в середині якого знаходився предмет, зовні схожий на ліхтарик червоного кольору, всередині якого знаходився пакет з кристалічною речовиною, з написами на пакеті «10» та «акція».;

- показання свідка ОСОБА_10 , яка була понятою під час затримання обвинуваченої, яка повідомила, що в її присутності відкрили конверт, який був серед речей обвинуваченої, та вийняли звідти баночку, в якій знаходилась якась речовина. Подія відбулася біля відділення «Нової пошти». Огляд речей обвинуваченої проводився на капоті автомобіля. Свідок повідомила, що не пам`ятає чи висловлювала обвинувачена будь-які зауваження щодо підстав її затримання;

- показання свідка ОСОБА_11 , яка в суді першої інстанції повідомила, що була понятою під час проведення слідчої дії, в ході якої проводився огляд речей обвинуваченої. Коли свідок прийшла на місце слідчої дії, обвинувачена сиділа в автомобілі працівників правоохоронних органів. Під час обшуку в сумці обвинуваченої виявили гроші та жіночі речі, також виявлили конверт коричневого кольору, в якому знаходився предмет, схожий на «пузирьок» з речовиною, яка, як їй сказали, є забороненою.;

- рапорт ДОП Голосіївського УП ГУНП в м. Києві ОСОБА_12 , відповідно до якого 03 жовтня 2020 року о 14:30 по вул. В Дубініна, 12 було виявлено жінку, яка під час наближення почала вести себе підозріло та пришвидшувати ходу. Зупинивши дану особу, в ході спілкування вона представилась як ОСОБА_8 . Після чого на місце була викликана СОГ та слідчим в присутності понятих у ОСОБА_8 було виявлено та вилучено поштову посилку, в якій знаходився ліхтарик червоного кольору, при відкритті якого було виявлено прозорий поліетиленовий пакет на пазовому замку з кристалоподібною речовиною;

- висновок експерта від 21 жовтня 2020 року №СЕ-19/111-20/49176-МРВ, відповідно до якого у наданій на дослідження кристалоподібній речовині білого кольору, масою 9,963 г виявлено наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фена дон). Маса метадону (фена дону) у речовині становить 4,782 г.

При цьому, даючи оцінку показам обвинуваченої ОСОБА_8 про те, що отримуючи посилку обвинувачена не знала про її вміст, а також про те, що працівники правоохоронних органів могли підкинути наркотичний засіб, суд першої інстанції розцінив їх, як спосіб захисту з метою уникнення кримінальної відповідальності. Обґрунтовуючи такі свої висновки суд першої інстанції зазначив, що вказані доводи обвинуваченої спростовуються протоколом затримання від 03 жовтня 2020 року, а також показаннями свідків, допитаних в судовому засіданні. Зокрема, суд першої інстанції вказав, що, як вбачається з протоколу затримання від 03 жовтня 2020 року, під час виявлення у ОСОБА_8 в ході обшуку речовини, обіг якої обмежено, остання жодних доповнень з приводу того, що це не її речовина та що вона не знала про вміст отриманої нею посилки не висловлювала, натомість погодилась з результатами вказаної слідчої дії, зазначила про відсутність у неї скарг та зауважень з приводу зазначеної у протоколі інформації. Також, з огляду на те, що вказана процесуальна дія проводилась в присутності понятих, а також за участю захисника, суд першої інстанції вважав, що відсутні обґрунтовані підстави вважати, що обвинувачена не повідомила про вказані обставини при її затриманні, оскільки була налякана.

Проте, з такою оцінкою доказів суду першої інстанції колегія суддів суду апеляційної інстанції не може погодитися.

Як в суді першої, так і в суді апеляційної інстанції ОСОБА_8 свою вину не визнала та пояснила, що працює у ТОВ «ФВСМ», її робота пов`язана, в тому числі з частою відправкою пошти та отриманням документів з відділення «Нової пошти». 03 жовтня 2020 року вона зайшла у відділення «Нової пошти» отримати посилку. Оскільки посилка була оплачена, вона вирішила, що це документація по роботі, тому вона забрала посилку, не оглядаючи її вмісту. Коли вийшла з відділення «Нової пошти», була затримана особами, які представились поліцейськими, вилучили у неї отриману посилку, посадили на заднє сидіння автомобіля, словесно погрожували, просили неправомірну вигоду. Після цього через годину приїхала слідчо-оперативна група, було проведено слідчу дію, в ході якої оглянуто вміст посилки. При цьому обвинувачена стверджувала, що весь час до приїзду слідчо-оперативної групи посилка перебувала у осіб, які представились поліцейськими і вони весь час не перебували з нею в автомобілі, тому вона допускає заміну вмісту посилки. Стверджувала, що наркотичний засіб не замовляла, умислу на придбання та його зберігання не мала.

За ст.ст. 86, 87 КПК України доказ визнається допустимим, якщо його отримано у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використано при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та іншими законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК України, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Як зазначив Верховний Суд у постанові від 15 червня 2021 року (справа № 204/6541/16-к, провадження № 51-2172км19) стаття 208 КПК надає повноваження затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, «уповноваженій службовій особі».

КПК у кількох положеннях зазначає, що цей термін позначає особу, якій законом надане право здійснювати затримання. В інших положеннях Кодексу термін «уповноважена службова особа» вживається поряд із термінами «слідчий», «прокурор», «дізнавач».

Так, частина 3 статті 208 КПК передбачає: «Уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених частиною сьомою статті 223 і статтею 236 цього Кодексу».

У частинах 2 та 3 статті 276 КПК зазначено: «У випадках, передбачених частиною першою цієї статті, слідчий, прокурор або інша уповноважена службова особа (особа, якій законом надано право здійснювати затримання) зобов`язані невідкладно повідомити підозрюваному про його права, передбачені статтею 42 цього Кодексу. Після повідомлення про права слідчий, прокурор або інша уповноважена службова особа на прохання підозрюваного зобов`язані детально роз`яснити кожне із зазначених прав».

Відповідно до ч. 3 ст.298-1 КПК уповноважена службова особа, яка здійснила затримання, та дізнавач повинні негайно повідомити особі зрозумілою для неї мовою підстави затримання.

Відповідно до статті 37 Закону України «Про Національну поліцію» поліція уповноважена затримувати особу на підставах, у порядку та на строки, визначені Конституцією України, КПК та Кодексом України про адміністративні правопорушення, а також іншими законами України.

Особистий обшук є складовою процесу затримання і, таким чином, законне затримання саме собою дає підстави для проведення особистого обшуку. Більше того, слід взяти до уваги, що особистий обшук затриманої особи є необхідним, крім фіксації доказів правопорушення, також для забезпечення безпеки як осіб, що затримують, так і інших осіб, включаючи саму затриману особу. Тому особистий обшук, як правило, проводиться невідкладно після затримання.

Разом з тим, відповідно до частини 5 статті 208 КПК про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, обов`язково складається протокол, в якому, крім відомостей, передбачених статтею 104 цього Кодексу, зазначаються: місце, дата і точний час (година і хвилини) затримання відповідно до положень статті 209 цього Кодексу; підстави затримання; результати особистого обшуку; клопотання, заяви чи скарги затриманого, якщо такі надходили; повний перелік процесуальних прав та обов`язків затриманого. У разі якщо на момент затримання прізвище, ім`я, по батькові затриманої особи не відомі, у протоколі зазначається докладний опис такої особи та долучається її фотознімок. Протокол про затримання підписується особою, яка його склала, і затриманим. Копія протоколу негайно під розпис вручається затриманому та надсилається прокурору.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, фактичне затримання ОСОБА_8 відбулося 03 жовтня 2020 року о 14 год. 30 хв. працівниками поліції, що підтверджується рапортом (а.с.66). Згідно з витягу з ЄРДР на час внесення відомостей до реєстру (03 жовтня 2020 року 14 год. 50 хв.) ОСОБА_8 самостійно видала працівникам поліції речовину, яка зовні схожа на наркотичну.

При цьому вказане фактичне затримання ОСОБА_8 належним чином оформлене не було, також відсутні дані, що при затриманні їй було роз`яснено права, передбачені кримінальним процесуальним законодавством, зокрема і право на захист, також відсутнє процесуальне оформлення добровільної видачі обвинуваченої конверту поштового відправлення, в середині якого була наявні речовина схожа на наркотичну.

Є незрозумілим, яким чином працівникам поліції стало відомо про вміст поштового конверту до оформлення протоколу про затримання ОСОБА_8 , зважаючи на те, що відповідно до протоколу, затримання обвинуваченої відбулося 03 жовтня 2020 о 15 год. 20 хв., і вказаний конверт був вперше відкритий начебто при її затриманні у присутності понятих та захисника.

При цьому, з протоколу затримання вбачається, що в ньому не було зафіксовано чи мав поштовий конверт будь-які пошкодження, тобто чи зазнавав він відкриття до його вилучення у присутності понятих.

Обвинувачена заперечувала добровільну видачу поштового відправлення та вказувала на те, що працівники поліції відібрали в неї конверт та він знаходився в їх розпорядженні до приїзду слідчо-оперативної групи. При цьому вона вказувала, що коли вона отримала конверт, то він був пласким і на її думку там знаходились документи по роботі, натомість при оформленні відносно неї протоколу затримання конверт був випуклим, що на її думку свідчить про те, що працівники поліції могли помістити туди самостійно наркотичну речовину.

До протоколу затримання особи долучено також компакт-диск з відеозаписом, проте на ньому зафіксовано факт затримання зовсім іншої особи, яка не має відношення до даного кримінального провадження, а отже вказаний диск є неналежним доказом.

Вказані обставини, на думку колегії суддів, свідчать про недотримання вимог ст.ст.223, 236 КПК України при проведенні особистого обшуку обвинуваченої, що є істотними порушенням вимог кримінального процесуального закону та тягне за собою недопустимість в якості доказу протоколу затримання від 03 жовтня 2020 року.

Враховуючи те, що висновок експерта №СЕ-19/111-20/49176-МРВ від 21 жовтня 2020 року та постанова про визнання та приєднання до кримінального провадження речових доказів та здачі їх на зберігання від 25 жовтня 2020 року є похідними від недопустимого доказу - протоколу затримання, то і вказані докази мають бути визнані недопустимими.

Показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 про обставини затримання ОСОБА_8 та вилучення у неї наркотичного засобу не є достатніми для доведеності винуватості у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, за обставин викладених у вироку суду першої інстанції.

У відповідності до положень ст. 62 Конституції України, винність особи повинна бути доведена у встановленому законом порядку. Обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння або пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Тобто, дотримуючись засад змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

За обставин, встановлених у цьому кримінальному провадженні, не можна стверджувати про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого й кримінального правопорушення поза розумним сумнівом. Кримінальне провадження закривається на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати. Згідно зі ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 КПК України, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження. Тому обвинувальний вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю.

Керуючись ст.ст. 401, 404, 405, 407, 417 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 08 липня 2022 року щодо ОСОБА_8 скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Судді: