ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 530/202/22 Номер провадження 11-кп/814/1727/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 листопада 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем - ОСОБА_5 ,

за участі прокурора - ОСОБА_6 ,

захисників - адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000050 за апеляційною скаргою прокурора Полтавської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Зіньківського районного суду Полтавської області від 08 лютого 2023 року,

встановила:

Цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця смт Опішня Зіньківського району Полтавської області, непрацюючого, з середньою спеціальною освітою, одруженого, маючого на утриманні 1 малолітню дитину, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , на підставі ст. 89 КК України не судимого,

засуджено за ч.3 ст. 309 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 1 рік та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

До набрання вироку законної сили змінено запобіжний захід з цілодобового домашнього арешту на особисте зобов`язання.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

Як вбачається з вироку суду прокурор Полтавської обласної прокуратури звернувся до суду з обвинувальним актом за кримінальним провадженням, внесеним в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000050 від 17.02.2022 по обвинуваченню ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 307 КК України.

Обвинувачення органів досудового розслідування відносно ОСОБА_9 ґрунтується на наступних обставинах.

ОСОБА_9 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, тобто діючи з прямим умислом, посягаючи на встановлені законодавством України суспільні відносини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, суспільні відносини, що охороняють здоров`я населення України, в порушення вимог ст. ст. 7, 12, 17, 25 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995, Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, а також зловживання ними» від 15.02.1995, постанови Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 та наказу Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000 (з наступними змінами та доповненнями до наведених нормативних актів), маючи умисел на незаконне виробництво, зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, не маючи спеціального дозволу - ліцензії, на виробництво та зберігання наркотичних засобів, у невстановлені досудовим розслідуванням день, час та місці, незаконно придбав заздалегідь висушені стебла рослин канабісу, які незаконно перевіз до житлового будинку, де тривали ремонтні роботи за адресою: АДРЕСА_2 , де незаконно зберігав.

У подальшому, у невстановлені досудовим розслідуванням день та час, ОСОБА_9 довів частину указаних висушених стебел рослин канабісу до стану, що дає змогу використовувати їх як наркотик шляхом відокремлення частин від рослин та подрібнення, тобто здійснив незаконне виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, який незаконно перевіз за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 з метою подальшого незаконного збуту.

1) 17.12.2021 під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_1 працівниками поліції виявлено та вилучено:

- скляну прозору банку ємністю 1,5л, заповнену на 1/2 речовиною рослинного походження зеленого кольору в подрібненому та висушеному стані, яка відповідно до висновку експерта № СЕ-19/1 17-21/15316-НЗПРАП від 17.12.2021, складеного за результатами судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, містить тетрагідроканнабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса канабісу, в перерахунку на суху речовину, становить 103,958 г;

- ємність білого кольору з позначкою на дні 20 л. з вмістом речовини рослинного походження зеленого кольору в сухому подрібненому стані, об`ємом приблизно 1/4 ємності, яка відповідно до висновку експерта № СЕ- 19/1 17-22/499-НЗПРАП від 14.01.2022, складеного за результатами судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, є канабісом. Канабіс віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса, в перерахунку на суху речовину, становить 771.784 г;

- ємність білого кольору з позначкою на дні 20л. заповнена повністю речовиною рослинного походження зеленого кольору в сухому подрібненому стані, яка відповідно до висновку експерта № СЕ-19/1 17-22/496-НЗПРАП від 14.01.2022, складеного за результатами судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, є канабісом. Канабіс є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено. Маса канабісу, в перерахунку на суху речовину, становить 1 149,594 г;

- ємність білого кольору з позначкою на дні 20л з вмістом речовини рослинного походження зеленого кольору в сухому подрібненому стані, 1/6 ємкості, яка згідно висновку експерта № СЕ-19/117-22/497-НЗПРАЛ від 14.01.2022, складеного за результатами судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 282,45 г;

- ємність зеленого кольору з позначкою 40 л з вмістом речовини рослинного походження зеленого кольору в сухому подрібненому стані, приблизно 5/6 ємності, яка відповідно до висновку експерта № СЕ-19/117- 22/502-НЗПРАП від 14.01.2022, складеного за результатами судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, має ботанічні ознаки рослини коноплі, містить тетрагідроканнабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого у перерахунку на суху речовину становить 4388,5 г;

- ємність білого кольору з позначкою на дні 5500 мл заповнена речовиною зеленого кольору в висушеному стані, близько 1/5 об`єму, яка згідно висновку експерта № СЕ-19/117-22/498-НЗПРАП від 17.01.2022, складеного за результатами судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, має ботанічні ознаки рослини коноплі, містить основний психоактивний канабіноїд - тетрагідраканнабінол і є канабісом. Канабіс є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено. Маса канабісу, в перерахунку на суху речовину, становить 66,1 г;

- чотири поліетиленових пакети заповнені речовиною рослинного походження зеленого кольору в сухому стані, яка згідно висновку експерта № СЕ-19/117-22/494-НЗПРАП від 14.01.2022, складеного за результатами судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, містить тетрагідроканнабідіол і є канабісом. Канабіс - особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено. Маса канабісу в перерахунок на суху речовину становить 14,755 г, 3,023 г, 36,360 г, 48,683 г. Надане для дослідження дозріле насіння є дозрілим насінням коноплі, яке не відноситься до наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів;

- ємність жовтого кольору з позначенням 10 L, запакована речовиною рослинного походження в сухому стані близько 1/2 об`єму, яка згідно висновку експерта № СЕ-19/117-22/503-1ІЗГІРАП від 14.01.2022, складеного за результатами судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, складається з дозрілого насіння коноплі та речовини рослинного походження зеленого кольору, яка має ботанічні ознаки, характерні для рослин коноплі, містить тетрагідроканнабідіол і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Дозріле насіння рослини коноплі до наркотичних засобів не відноситься. Маса канабісу, в перерахунок на суху речовину, становить 202,6 г;

- сита (пристрої) для подрібнення речовини зеленого кольору рослинного походження в висушеному стані в кількості 6 штук, на яких згідно висновку експерта № СЕ-19/117-22/501-НЗПРАП від 14.01.2022, складеного за результатами судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, наявні залишки речовини рослинного походження зеленого кольору - канабісу. Канабіс віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено;

- два поліетиленових пакети з зіп-застібкою, один поліетиленовий пакет рожевого кольору та один згорток паперу з речовиною зеленого кольору у висушеному стані, яка згідно висновку експерта № СЕ-19/117-22/500-НЗПРАП від 14.01.2022, складеного за результатами судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, у двох поліетиленових пакетах з зіп-застібками, поліетиленовому пакеті рожевого кольору та паперовому згортку, є канабісом. Суміш речовини рослинного походження зеленого кольору та насіння зелено-коричневого кольору, є сумішшю канабісу та дозрілого насіння коноплі. Дозріле насіння коноплі до наркотичних засобів не відноситься. Канабіс відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу, в перерахунку на суху речовину, становить 2,685 г, 0,576 г, 132,39 г, 38,737 г;

- ємність білого кольору з позначкою 20 л заповнена повністю речовиною рослинного походження зеленого кольору в висушеному стані, яка згідно висновку експерта № СЕ-19/117-22/507-НЗПРАП від 17.01.2022, складеного за результатами судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, є канабісом. Канабіс є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено. Маса канабісу, в перерахунку на суху речовину, становить 2301,329 г;

- ємність фіолетового кольору з позначкою 12 л заповнена на 1/3 об`єму речовиною рослинного походження зеленого кольору в висушеному стані, яка згідно висновку експерта № СЕ-19/1 17-22/506-НЗПРАП від 14.01.2022, складеного за результатами судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, має ботанічні ознаки рослини коноплі, містить основний психоактивний канабіноїд - тетрагідраканнабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого у перерахунку на суху речовину становить 135,5 г;

- картонна коробка наповнена речовиною рослинного походження зеленого кольору у висушеному стані близько 1/2 об`єму, яка згідно висновку експерта № СЕ-19/1 17-22/508-1ІЗПРАГІ від 17.01.2022, складеного за результатами судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, є канабісом. Канабіс віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса, в перерахунку на суху речовину, становить 507,707 г;

- каталог насіння коноплі;

- візитівка інтернет-магазину насіння коноплі:

- ваги SF-400 білого кольору;

- портативні ваги Portable блакитного кольору;

- портативні ваги QC PASS 200g сірого кольору;

- поліетиленові пакети з зіб-застібками розміром 5x8 см - 31 шт.; 20x15 см 79 шт.; 20x9 см - 83 шт.; 20x28 см - 23 шт.; 16x10 см - 44 шт.; 18x12 см - 42 шт.; 9x4 см - 34 шт.; 11x10 см - 28шт.; 7x4см - 80 шт.

2) Того ж дня, під час обшуку за адресою: Полтавська область Зіньківський район смт. Опішня вул. Шкурпелівська,3 працівниками поліції виявлено та вилучено:

- стебла рослин у висушеному стані, в кількості 25 штук, які упаковані до прозорого поліетиленового пакету, опечатані биркою (пломбою) № Е21009120, і які згідно висновку експерта № СЕ-19/1 1 7-22/385-НЗПРАП від 13.01.2022, складеного за результатами судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, є речовиною рослинного походження, яка складається із тонких гілочок, суцвіть та листя, є канабісом. Канабіс є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено. Маса канабісу, в перерахунку на суху речовину становить 576,985 г;

- стебла рослин, гілки та листя у висушеному стані, в кількості 42 штуки, які згідно висновку експерта № СЕ-19/117-21/386-НЗПРАП від 13.01.2022, складеного за результатами судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, верхівками з суцвіттям, наданих на дослідження фрагментів рослин містять основний психоактивний компонент коноплі тетрагідроканнабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом- канабісом. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 1495,5 г;

- стебла рослин, гілки та листя, ззовні схожі на коноплю у висушеному стані, в кількості 42 штуки, які упаковані до прозорого поліетиленового пакету, опечатані биркою (пломбою) № Е210091 18, які згідно висновку експерта № СЕ- 19/1 17-22/388-НЗПРАП від 13.01.2022, складеного за результатами судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, мають ботанічні ознаки рослини коноплі, листя і верхівки містять основний психоактивний канабіноїд - тетрагідроканабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом. Маса канабісу у перерахунку на суху речовину становить 2431,7 г;

- стебла рослин, гілки та листя, ззовні схожі на коноплю у висушеному стані, які згідно висновку експерта № СЕ-19/117-22/3 84-НЗПРАП від 13.01.2022, складеного за результатами судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, є канабісом. Канабіс віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких, заборонено. Маса канабісу, в перерахунку на суху речовину, становить 1 662,242 г;

- стебла рослин, гілки та листя у висушеному стані, згідно висновку експерта № СЕ-19/117-22/387-НЗПРАП від 13.01.2022, складеного за результатами судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, містять тетрагідроканнабінол, і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса канабісу, в перерахунку на суху речовину, становить 1041,2 г;

- стебла рослин, гілки та листя у висушеному стані, в кількості 43 штуки, які згідно висновку експерта № СЕ-19/1 17-22/389-НЗПРАП від 13.01.2022, складеного за результатами судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, складається із тонких стебел з листям і суцвіттями, мають ботанічні ознаки рослини коноплі, містить тетрагідроканабінол і є канабісом. Канабіс віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений. Маса канабісу, в перерахунку на суху речовину становить 1988,713 г;

- гілки та листя у висушеному стані, які згідно висновку експерта № СЕ- 19/1 17-22/390-НЗПРАП від 13.01.2022, складеного за результатами судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, містять тетрагідроканнабінол і є канабісом. Канабіс - особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено. Маса канабісу, в перерахунку на суху речовину, становить 2123,974 г;

Загальна маса канабісу, що було вилучено у ході зазначених обшуків становить 21507,045 грамів, що згідно таблиці 1 «Невеликі, великі та особливо великі розміри наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров`я України 01.08.2000 № 188 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 29.07.2010 № 634) становить особливо великий розмір.

Таким чином, ОСОБА_9 обвинувачується у незаконному придбанні, виготовленні, перевезенні та зберіганні з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу в особливо великих розмірах, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України.

Перекваліфіковуючи дії ОСОБА_9 на ч.3 ст. 309 КК України, суд першої інстанції послався на відсутність доказів збуту ОСОБА_9 наркотичної речовини.

На вирок суду прокурор подав апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, просить вирок суду скасувати та засудити ОСОБА_9 за ч.3 ст. 307 КК на 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна.

Свою апеляційну скаргу обґрунтував тим, що суд дійшов безпідставного висновку, що в матеріалах справи повинні бути свідки чи особи, які б хотіли придбати наркотичну речовину у ОСОБА_9 , оскільки умисел на збут наркотичної речовини можна встановити не лише з домовленості особи про збут, а і з розміру чи кількості наркотичної речовини, способу упакування, поведінку суб`єкта злочину, те, що сама особа наркотичні засоби не вживає, але виготовляє і зберігає.

Тому вважає, що суд безпідставно перекваліфікував дії обвинуваченого з ч.3 ст. 307 на ч.3 ст. 309 КК України.

Вважає, що суд при кваліфікації злочину за ч.3 ст. 309 КК України зазначив кваліфікуючу ознаку вчинення злочину в особливо великому розмірі, проте у вироку зазначив про наявність у суду сумнівів в кількості вилученої наркотичної речовини.

Крім цього стверджує, що суд необґрунтовано послався на наявність обставин, які пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, оскільки такі обставини відсутні, а тому дійшов неправильного висновку про можливість звільнення ОСОБА_9 на підставі ст. 75 КК України. У зв`язку з цим покарання вважає занадто м`яким.

Інші учасники провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідача, прокурора в підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисників, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Підставою для скасування вироку судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що передбачено п.3 ч.1 ст.409 КПК України.

Згідно з ч.1 ст. 412 цього Кодексу, істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ст.7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним його засадам, а згідно зі ст.8 та ст.9 цього Кодексу кримінальне провадження здійснюється з додержанням засад законності та верховенства права, згідно з якими людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і визначають зміст та спрямованість діяльності держави.

Законність, як загальна засада кримінального провадження, полягає в забезпеченні єдиного порядку провадження в усіх кримінальних провадженнях, неухильному дотриманні процесуальної форми та передбаченої процедури, однаковості застосування закону і поширюється на всі стадії та інститути кримінального процесу, всіх його суб`єктів, усі дії і процесуальні рішення.

Обов`язковою умовою прийняття законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення є неухильне дотримання вимог кримінального процесуального законодавства в процесі судового розгляду.

Відповідно до ст.374 КПК України та роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, викладених в п.15 постанови №5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів.

В цій частині вироку потрібно викласти весь обсяг обвинувачення, визнаного доведеним, а також обставини, які визначають ступінь винуватості обвинуваченого та його роль у вчиненні злочину.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, він не відповідає наведеним вимогам закону та взагалі не містить формулювання обвинувачення за ч.3 ст. 309 КК України, визнаного судом доведеним.

У своєму вироку суд першої інстанції зазначив фактичні обставини події, встановлені органом досудового розслідування та викладені в обвинувальному акті. При цьому перекваліфікував дії ОСОБА_9 з ч.3 ст. 307 на ч.3 ст. 309 КК України, за якою визнав ОСОБА_9 винуватим. Проте не вказав фактичні обставини події, які вважає встановленими під час судового провадження.

Відсутність в мотивувальній частині обвинувального вироку формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним (з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів), є істотним порушенням кримінального процесуального закону, що передбачено ч.1 ст.412 КПК України, оскільки перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і забезпечити права і законні інтереси учасників провадження, та таким, що тягне за собою скасування вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

З огляду на вказане колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження місцевому суду необхідно усунути вказані порушення, провести процедуру провадження з дотриманням вимог закону та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення, а також ретельно перевіривши доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Полтавської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Зіньківського районного суду Полтавської області від 08 лютого 2023 року щодо ОСОБА_9 - скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_9 в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4