Дата документу 08.11.2023 Справа № 335/3675/22
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 335/3675/22 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/1005/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 414 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

8 листопада 2023 року м. Запоріжжя

Судова колегія з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисників адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

представника цивільного відповідача ДКСУ ОСОБА_10 ,

представника потерпілої адвоката ОСОБА_11 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 (із доповненнями), прокурора у кримінальному провадженні прокурора Запорізької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони ОСОБА_6 , представника потерпілої ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_11 , представника третьої особи за цивільним позовом - Державної казначейської служби України ОСОБА_10 , на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 4 травня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кропивницький, громадянин України, маючий середню освіту, не одружений, на утриманні неповнолітніх дітей не маючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 414 КК України та йому призначено покарання у вигляді 7 років позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання 16 квітня 2022 року. Зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_12 у відшкодування моральної шкоди 350 000 грн.

Стягнуто з Державного бюджету України на користь ОСОБА_12 у відшкодування моральної шкоди 350 000 грн.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 2402 грн. 68 коп. у рахунок відшкодування витрат на проведення експертизи.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 414 КК України, за наступних обставин.

16 квітня 2022 року, приблизно о 08.40 годині, ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем строкової військової служби, радіотелефоністом 1 батареї гаубичного самохідного артилерійського дивізіону, військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, не передбачаючи можливості настання суспільно небезпечних наслідків, хоча повинен був і міг їх передбачити, перебуваючи на позиції на території лісу, який знаходиться на відстані близько 150 метрів від військового містечка № 2 військової частини НОМЕР_1 НГУ, за адресою: АДРЕСА_3 , достовірно знаючи свої обов`язки та правила поводження зі зброєю, передбачені ст. 11, 16, 17, 49, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 1-4 Дисциплінарного статуту України, п. п. 2.1., 2.2., 2.7, 2.9 Розділу І Курсу стрільб зі стрілецької зброї та озброєння бойових машин, затвердженого наказом командувача Національної гвардії України № 727 від 28.10.2016, маючи можливість їх належно виконувати, діючи зі злочинною недбалістю, порушив правила поводження зі зброєю, а саме, нехтуючи забороною спрямовувати зброю, незалежно від того заряджена вона чи ні, у бік людей, розпочав зарядження закріпленого за ним автомата АКС-74 № 1193717-81 р., не у спеціально відведеному місці, опустивши перевідник вогню до низу у положення «ОД», за рукоятку відвів затворну раму назад, відпустив рукоятку затворної рами, направив автомат АКС-74 у напрямку військовослужбовця строкової служби, телефоніста 1 батареї гаубичного самохідного артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України ОСОБА_13 і спустив курок з бойового взводу, внаслідок чого здійснив один постріл, чим спричинив потерпілому тілесне ушкодження у вигляді вогнепального поранення грудної клітини справа, від якого настала смерть потерпілого.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 вважає вироку суду незаконним у зв`язку з неправильною кваліфікацією дій обвинуваченого.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що стороною обвинувачення не доведено, в чому полягали порушення норм, передбачених ст. 11, 16, 17, 49, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 1-4 Дисциплінарного статуту України, п. п. 2.1., 2.2., 2.7, 2.9 Розділу І Курсу стрільб зі стрілецької зброї та озброєння бойових машин, затвердженого наказом командувача Національної гвардії України № 727 від 28.10.2016.

Так, ОСОБА_7 не порушував завдання оборони України, не порушував службові обов`язки та виконання завдань, не перебував на бойовому чергуванні, не складав присягу, на нього не накладались стягнення, він не притягався до дисциплінарної відповідальності командира.

Крім того, стороною обвинувачення не надано жодного доказу того, що ОСОБА_7 здав залік основи і правил стрільби або ознайомлений з правилами поводження зі зброєю, а також того, що зброя ОСОБА_7 пройшла перевірку.

Звертає увагу, що усі вище перелічені норми не регулюють правила поводження зі зброєю, а затверджена Наказом Міністерства внутрішніх справ від 21.11.2022 № 756 Інструкція із заходів безпеки під час користування зброєю та боєприпасами військовослужбовцями Національної гвардії України не була прийнята станом на 16 квітня 2022 року, тобто спеціальний закон, який регулює правила поводження зі зброєю в Національній гвардії України, був відсутній.

Також зазначає, що 16 квітня 2022 року ОСОБА_7 не перебував під час виконання ним обов`язків військової служби, а у вироку відсутнє посилання на порушення ОСОБА_7 . Указу Президента України «Про Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України».

За таких обставин, стороною обвинувачення не доведено вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ст. 414 КК України.

Разом з тим, оскільки ОСОБА_7 не заперечує факт пострілу, то в його діях може міститись склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 119 КК України.

Зазначає, що свідок ОСОБА_14 не був очевидцем подій, він не пам`ятає ОСОБА_7 під час проходження курсу молодого бійця, свідок ОСОБА_15 також не був очевидцем подій, а лише проводив службове розслідування, хоча в суді з цього приводу нічого пояснити не зміг.

Показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 різняться між собою.

Також звертає увагу, що після отримання потерпілим вогнепального поранення, швидка допомога прибула більш ніж через годину, а висновок експерта № СЕ-19/108-22/3695-БЛ є неналежним доказом, оскільки автомат, який був предметом дослідження, не було виявлено під час огляду місця події, тому незрозуміло, чи є цей автомат саме тим, з якого здійснено постріл.

Вважає, що в ході судового розгляду не було надано фактичних даних щодо порушення обвинуваченим правил поводження зі зброєю, а саме Курсу стрільб зі стрілецької зброї та озброєння бойових машин.

Просить вирок змінити та перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 414 КК України на ч. 1 ст. 119 КК України.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_20 вважає вироку суду незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що показання свідків містять істотні суперечності, неточності та невідповідності, є непослідовними та неприйнятними, оскільки вони взагалі не бачили момент пострілу.

Письмові докази, зокрема матеріали слідчих експериментів, не є належними та допустимими доказами, оскільки фактично відтворюють раніше надані органу досудового розслідування показання, та за своєю суттю не мають доказового значення, а лише є розповіддю свідків під запис відеокамерою.

Суд першої інстанції не взяв до уваги, що кваліфікація дій ОСОБА_7 є неправильною та безпідставність висунутого обвинувачення, а стороною обвинувачення не спростовано версію сторони захисту про випадковість пострілу.

Також не враховано загальний стан здоров`я та підготовки військовослужбовця до виконання відповідних задач, навички (здатність) володіти зброєю та користуватися нею.

В доповненнях до апеляційної скарги захисник ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_20 вказав, що протягом розгляду справи в суді першої інстанції було допущено неповнота судового розгляду, що призвело до неправильних висновків та ухвалення необґрунтованого вироку, зокрема пояснення ОСОБА_7 , проте, що на момент призиву та проходження військової служби він мав захворювання та проблеми органів (руки), що відповідно має бути підтверджено лікарськими документами. Зазначені обставини судом першої інстанції залишені без належного дослідження та обговорення.

Захист вважає, що вказані обставини мають істотне значення для правильного вирішення кримінального провадження, зокрема в частині встановлення винуватості у скоєнні злочину та відмежування злочинних дій від казусу, оскільки здійснення пострілу за поясненнями відбулося випадково тією рукою, відповідно якої встановлено дисфункцію органу.

Наголошує, що показання свідків є неточними та недостовірними, оскільки при перехресному допиті зазначені свідки надали пояснення, з яких можна стверджувати, що момент здійснення пострілу вони безпосередньо не спостерігали, а лише сприймали на слух.

Щодо слідчих експериментів, то сторона захисту вказує, що вони не несуть будь-якої доказової інформації, оскільки не перевірялися версії та пояснення свідків та інших учасників, зокрема обвинуваченого, а лише відображають хід проведення допиту.

Поза увагою суду залишилися недослідженими обставини щодо порушення проведення слідчих дій, зокрема щодо вилучення речових доказів, їх відсутності та не обговорення обставин щодо дотримання потерпілим заходів безпеки.

На момент події судом не встановлено, які ж саме заходи безпеки були порушені з боку ОСОБА_7 .

Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким виправдати ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 414 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, суспільну небезпеку та обставини вчинення.

Крім того, ОСОБА_7 фактично не визнав свою провину, і лише формально визнав здійснення ним пострілу, не попросив вибачення у матері загиблого, виправдовував здійснення пострілу судомою пальців правої руки, тобто фактично повністю не визнав свою вину та намагався ввести суд в оману, що свідчить про його бажання уникнути призначення суворого покарання.

Крім того, як особу обвинуваченого характеризують показання свідків, які зазначили, що ОСОБА_7 неодноразово «грався» з автоматом, не до кінця доводив магазин у зачеплення з автоматом, перезаряджав його, наводив автомат на товаришів по службі та натискав на курок, однак вистрілів не було, пояснюючи це тим, що він таким чином жартував.

У подальшому ОСОБА_7 підійшов до загиблого ОСОБА_13 , який сидів на плиті, приблизно за 10 м, поставив автомат на залізобетонну плиту, тримаючи його правою рукою, натиснув на курок та вистрілив у потерпілого.

До цього ОСОБА_7 командири неодноразово робити зауваження щодо безпечного поводження зі зброєю.

Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 414 КК України у виді 9 років позбавлення волі.

В апеляційній скарзі представник потерпілої ОСОБА_12 адвокат ОСОБА_11 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував суспільну небезпечність вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, обставини його скоєння, наслідки у вигляді смерті потерпілого, відношення обвинуваченого до вчиненого злочину, який вину не визнав, не виявив щирого дієвого каяття.

Крім того, суд не взяв до уваги думку потерпілої, для якої смерть сина є непоправною втратою та страшним горем, яка отримала сильні моральні страждання.

З приводу цивільного позову зазначає, що моральна шкода має бути стягнута з ОСОБА_7 та військової частини НОМЕР_1 .

Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 414 КК України у вигляді 10 років позбавлення волі, а також стягнути солідарно з нього та військової частини НОМЕР_1 НГУ на користь ОСОБА_12 моральну шкоду в розмірі 700 000 гривень.

В апеляційній скарзі представник третьої особи за цивільним позовом - Державної казначейської служби України ОСОБА_21 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом дій ОСОБА_7 , вважає вирок суду в частині відшкодування з Державного бюджету України на користь ОСОБА_12 моральної шкоди в розмірі 350 000 грн. незаконним у зв`язку з неповним з`ясуванням обставин справи та порушенням норм матеріального права.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції вийшов за межі заявлених позовних вимог, оскільки цивільний позивач просив стягнути солідарно саме з ОСОБА_7 та військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_12 700 000 гривень.

До того ж, кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 на час подання Казначейством пояснень на цивільний позов перебувало вже на судовому розгляді, а не на досудовому слідстві, і за закінченням судового розгляду судом першої інстанції було встановлено винну особу.

Звертає увагу, що обґрунтовуючи присудження до стягнення моральної шкоди з Державного бюджету України, а не з військової частини НОМЕР_1 , суд першої інстанції навів правову позицію Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладену у постанові від 02.06.2022 по справі № 367/274/19 (провадження № 51-5605км21), однак таке посилання є необґрунтованим.

Посилаючись на рішення судів першої, апеляційної та касаційної інстанції в аналогічній справі, вважає, що обов`язок по відшкодуванню шкоди необхідно покладати не на військову частину, а на винну особу, оскільки поводження зі зброєю не визнається джерелом підвищеної небезпеки.

Оскільки ОСОБА_7 засуджено за порушення правил поводження зі зброєю, що заподіяло смерть потерпілого, то всю заявлену до відшкодування моральну шкоду за цивільним позовом має бути стягнуто з винної особи ОСОБА_7 .

Крім того, для застосування положень ст. 1174 ЦК України, які застосував суд першої інстанції, шкоду має бути завдано посадовою або службовою особою органу державної влади.

Разом з тим, ОСОБА_7 не був ані військовою посадовою собою, оскільки не обіймав штатну посаду у військовій частині, ані військовою службовою особою, оскільки не обіймав постійно чи тимчасово посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов`язків, а також не виконував такі обов`язки за спеціальним дорученням повноваженого командування.

Звертає увагу, що відповідно до постанови Верховного Суду від 01.06.2022 по справі № 757/59501/19-ц, структура та зміст ст. 1177 ЦК України визначають, що за загальним правилом шкоду, завдану потерпілому в результаті вчинення кримінального правопорушення (злочином), має відшкодовувати винна особа, діями якої саме її завдано.

Просить вирок суду в частині задоволення цивільного позову щодо стягнення з Державного бюджету України в рахунок відшкодування моральної шкоди 350 000 гривень скасувати.

Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні апеляційного суду підтримав позицію захисників та їх апеляційні скарги, заперечував щодо апеляційних скарг прокурора і представника потерпілої.

Захисники обвинуваченого ОСОБА_7 адвокати ОСОБА_8 , ОСОБА_9 в судовому засіданні апеляційного суду підтримали подані ними апеляційні скарги та заперечували проти доводів апеляційних скарг сторони обвинувачення та представника потерпілої.

Наголосили, що ОСОБА_7 не є суб`єктом за ст. 414 КК України, оскільки він не склав присягу військовослужбовця. Правила поводження зі зброєю під час події він не порушував, що виключає його винуватість за інкримінованим злочином.

Вказували, що кримінально-правова кваліфікація дій ОСОБА_7 є невірною.

Прокурор ОСОБА_6 в судовому засіданні апеляційного суду підтримав подану апеляційну скаргу та заперечував щодо доводів апеляційних скарг захисників обвинуваченого. Вказав, що суд першої інстанції надав вірну оцінку показанням свідків та іншим доказам, які в своїй сукупності поза розумним сумнівом підтверджують винуватість ОСОБА_7 в інкримінованому злочині.

Представник потерпілої ОСОБА_12 , - адвокат ОСОБА_11 вважав позицію захисників недоречною, оскільки за їх логікою потерпілий сам винуватий в тому, що зброя в руках ОСОБА_7 здійснила постріл. Вказав, що ОСОБА_7 давно перебуває на службі, перебував на стрільбах, знає принцип роботи вогнепальної зброї, яка йому ввірена під час служби, однак не дивлячись на вказане, здійснював безпідставне наводження зброї на інших людей, знаючи достовірно, що це заборонено. Вказаний жарт під час події привів до смерті іншого військовослужбовця. Вказав, що свідки погано його охарактеризували, оскільки він і раніше так робив.

Представник третьої особи за цивільним позовом - Державної казначейської служби України ОСОБА_10 підтримала подану нею апеляційну скаргу, щодо вирішення інших апеляційних скарг покладалась на розсуд суду.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого, його захисників, прокурора, представника потерпілої та представника третьої особи, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати і надавши обвинуваченим останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги апелянтів не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 надав пояснення по суті пред`явленого йому обвинувачення та вказав, що він під час події 16.04.2022 року, після оголошення сигналу «повітряна тривога» по команді, разом з потерпілим ОСОБА_13 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 покинули приміщення та пішли до заздалегідь обумовленого місця плит.

Перебуваючи біля плит, ОСОБА_7 хотів пожартувати, зробив вигляд, що пристебнув магазин до автомату, однак вважав, що не достебнув його, перезарядив автомат, поклав його на плиту, при цьому дуло автомату було направлено у бік плити, де сидів ОСОБА_13 , він не мав умислу направляти автомат на ОСОБА_13 , у нього звело пальці, палець зіскочив і він випадково натиснув на курок у бік ОСОБА_13 .

Коли почув вистріл з автомату, то він взяв зброю в праву руку, відстебнув магазин, поставив автомат на запобіжних, магазин поклав з лівої сторони, а автомат з правої, зняв бронежилет та поклав його на автомат, підбіг до потерпілого, розстебнув куртки та кітель потерпілому, після чого до них підбігла солдат ОСОБА_25 , та солдат ОСОБА_26 , який дав аптечку, та вони почали надавати ОСОБА_13 медичну допомогу.

Під час судового засідання в суді першої інтенції, ОСОБА_7 вказав, що такий жарт полягав у тому щоб відбулось клацання від автомату, ніби постріл. Аналогічні дії зі зброєю він робив близько 3 разів і раніше йому робили зауваження командири.

Курс молодого бійця він проходив близько 5 днів, після чого його забрали до лікарні для медичного обстеження, де він і перебував майже весь час цього курсу, але йому відомо, що без команди можливо заряджати зброю лише в особливих випадках, також йому відомо, що наводити зброю на людей не можна. Будову та характеристику зброї він особисто не вивчав, але протягом несення служби він дізнався про складові автомату і як його чистити. На стрільбах він був двічі, під час стрільб він самостійно заряджав зброю. Перед стрільбами командири проводили з ними інструктажі як поводитись зі зброєю та теоретичні заняття з бойової підготовки.

Зброю за ним закріпили через тиждень, як він потрапив у підрозділ, приблизно у кінці червня 2021 року. Зброя зберігалась у кімнаті зберігання зброї, але після оголошення воєнного стану всім військовослужбовцям була видана зброя, яка з ними перебувала постійно. Під час виходу до укриття він повинен був нести автомат на плечі, однак він цього не робив.

За доводами апеляційних скарг захисники обвинуваченого з вироком суду не згодні, вважають, що в матеріалах провадження містяться припущення щодо його винуватості у скоєні інкримінованого злочину, дії ОСОБА_7 були неправильно кваліфіковані, а сам обвинувачений не є суб`єктом за інкримінованою статтею КК України.

Разом з тим, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції у відповідності з вимогами ст.ст. 370, 374 КПК України та у відповідності до ст. 337 КПК України в межах пред`явленого обвинувачення, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, обґрунтовано прийшов до висновку щодо обсягу та доведеності вини ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 414 КК України, виклавши їх у вироку.

В оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів, зазначив підстави, з яких приймає одні докази та відкидає інші.

Розглядаючи кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 , суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами наданих їм прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведеності їх переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення безпосередньо дослідив докази у справі та перевірив усі обставини, які мають істотне значення для висновків щодо винуватості ОСОБА_7 .

Так, потерпіла ОСОБА_12 в суді першої інстанції показала, що вона є матір`ю загиблого ОСОБА_13 , який був її старшим сином, та був для неї підтримкою та опорою. Про загибель сина вона дізналась від військової частини, в якій він проходив службу. Зокрема, їй повідомили, що її сина застрелив його товариш по службі. Від військової частини після загибелі сина вона отримала 10 000 грн., в якості допомоги на поховання сина. Після події їй телефонувала мати обвинуваченого, пропонувала кошти, від яких вона на той час відмовилась, бо була у важкому моральному стані, більше їй зі сторони обвинуваченого ніхто не пропонував відшкодувати шкоду. Просила призначити обвинуваченому максимальне покарання, цивільний позов підтримала у повному обсязі та просила його задовольнити.

Свідок ОСОБА_16 в суді першої інстанції показав, що він проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_1 Національної гвардії України, на посаді командира 2 вогневого взводу 1 батареї. У підрозділі з ОСОБА_7 він перебував із середини січня 2022 року. З початку війни, всі військовослужбовці мали при собі штатну зброю. З військовослужбовцями регулярно, кожного дня командирами взводів, у тому числі і ним, проводились теоретичні навчання, доводились положення нормативно-правових актів, з приводу правил поводження зі зброєю.

Щодо події, яка сталася 16.04.2022 біля 08-00 год., свідок пояснив, що він знаходився у своєму кабінеті на 2 поверсі штабу за адресою: АДРЕСА_3 , складав схему оборони штабу, пролунала повітряна тривога, він екіпірувався та спустився до своїх підлеглих, які знаходились на першому поверсі, вони, у зв`язку із тривогою, виходили з приміщення до укриття, яке знаходилось за 150 м., у бронежилетах та зі зброєю.

У свою чергу він залишився перевірити всі приміщення та казарми, щоб пересвідчитися чи всі військовослужбовці залишили розташування військової частини.

Після цього, він почув, як пролунав постріл, він пішов туди звідки був постріл, по дорозі солдат, прізвище якого він не пам`ятає, вибіг та сказав, що є поранені, він сказав військовослужбовцям, які були біля нього щоб бігли на місце події, надавали допомогу та викликали швидку, а сам побіг до чергового військового містечка № НОМЕР_2 , щоб доповісти про подію. Після оголошення тривоги до моменту поранення потерпілого пройшло приблизно 10 хвилин.

Після цього, він прибув на місце події, побачив солдата ОСОБА_13 , який сидів на плиті біля укриття, у нього було поранення у правому боці від кулі, виходу не було, кровотечі також не було, біля потерпілого була солдат ОСОБА_27 , яка надавала йому медичну допомогу, також поруч були інші солдати, прізвище яких він не пам`ятає, та він також почав надавати медичну допомогу.

Його підлеглі йому розповіли, що вони прийшли до місця укриття, солдат ОСОБА_7 грався зі зброєю, виймав магазин, перезаряджав зброю та наводив на солдатів, потім він навів зброю на солдата ОСОБА_13 та натиснув на курок.

Свідок зазначив, що із всіма військовослужбовцями, у тому числі із ОСОБА_7 , проводився інструктаж з приводу правил поводження зі зброю, також проводились усні бесіди з цього питання.

Приблизно за день до подій, у столовій він помітив, що ОСОБА_7 необережно поводився зі зброєю, та зробив йому зауваження аби він цього не робив, бо може статись біда.

Допитаний у судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_17 показав, що він проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_1 Національної гвардії України, на посаді кулеметника. Станом на 16.04.2022 він проходив військову службу близько півтора роки, та знав, як необхідно поводитись зі зброєю, оскільки його навчив командир. З особовим складом регулярно проводились навчання з приводу поводження зі зброєю під час стрільб, їм показували як збирати та розбирати зброю, заряджати зброю, також був інструктаж з приводу того, як необхідно носити зброю. На момент прийняття присяги він вже знав, як необхідно поводитись зі зброєю.

16.04.2022 близько 09-00 год. була оголошена повітряна тривога, вони направились до залізобетонних плит та зайняли там позицію. Поруч з ним був ОСОБА_7 , ОСОБА_18 та ОСОБА_13 . Він побачив, як ОСОБА_7 почав гратись з автоматом - не до кінця доводив магазин, перезарядив автомат. Далі, ОСОБА_7 навів автомат на солдата Ведмідь, та натиснув на курок, однак вистрілу не було. Потім ОСОБА_7 підійшов до ОСОБА_13 , який сидів на плиті, приблизно за 10 м, поставив автомат на залізобетонну плиту, тримаючи його правою рукою, натиснув на курок та випадково вистрілив у нього, куля потрапила в район печінки потерпілого ОСОБА_13 , який був без бронежилету.

Допитаний у судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_18 показав, що він проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_1 Національної гвардії України, на посаді старшого навідника. З ОСОБА_7 та потерпілим ОСОБА_13 він проходив службу у одному підрозділі, ОСОБА_7 був старшого призиву, а він з ОСОБА_13 молодшого. Станом на 16.04.2022 він та ОСОБА_13 проходили військову службу близько пів року, а ОСОБА_7 11 місяців. Перед тим, як потрапити до військової частини він проходив «Курс молодого бійця», протягом 3 місяців, там вони вивчали техніку безпеки, з ними проводили інструктажі з приводу безпечного поводження зі зброєю, вчили розбирати та збирати автомат. Вперше військовослужбовець стріляє зі зброї на «КМБ». Також, у них проводили навчання, вони вивчали Статут та їх возили на стрільби. Йому відомо, що військовий може зарядити зброю (зняти запобіжник та пересмикнути затвір) лише за відповідною командою.

У квітні 2022 року близько 09-00 год. була оголошена повітряна тривога, весь особовий склад, приблизно 27 осіб, вибіг в укриття, яке знаходилось біля залізобетонних плит, та зайняли позицію, у всіх при собі була зброя, у декого магазини були пристебнуті до автоматів, команди зарядити зброю не було. В укритті він та ОСОБА_17 стояли біля ОСОБА_7 . Він стояв ззаду ОСОБА_7 , а ОСОБА_17 збоку. ОСОБА_13 стояв попереду ОСОБА_7 . ОСОБА_7 почав гратись автоматом, перезаряджав автомат, робив холості спуски, у нього ріжок не був пристебнутий до автомата, він навів автомат на солдата Ведмідь, патрон не зайшов в патронник, вистрілу не відбулось. Далі, ОСОБА_7 сказав йому, що йде пошуткує із ОСОБА_13 . Так, ОСОБА_7 стояв за 10 м. від ОСОБА_13 , до нього обличчям, поклав автомат на плиту, тримав автомат одною рукою, навів автомат на ОСОБА_13 , який сидів на плиті, та у нього не було автомату, патрон зайшов в патронник та вистрелив. ОСОБА_7 був у шоці, кинув автомат, крикнув, що автомат вистрілив сам та побіг в сторону частини.

Допитаний у судовому засіданні в суді першої інстанції свідок ОСОБА_19 показав, що він проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_1 Національної гвардії України, на посаді солдата. Військову службу він проходив у одному підрозділі разом з ОСОБА_7 та потерпілим ОСОБА_13 . По відношенню до ОСОБА_7 він є солдатом молодшого призову. У їх підрозділі командиром проводились інструктажі з приводу безпечного поводження зі зброєю, а саме автоматом АКС-74, теоретичні та практичні, до 24.02.2022. Також, інструктажі проводились на КМБ.У всіх військовослужбовців з його підрозділу була зброя, у тому числі і у ОСОБА_13 .

Про обставини події під час якої загинув ОСОБА_13 він не знає, оскільки не був на місці події, а був у столовій. З чужих слів йому відомо, що команди заряджати зброю не було. Чи мав при собі ОСОБА_13 зброю він не знає.

Йому відомо, що ОСОБА_7 раніше грався зі зброєю, заряджав автомат, але магазин не до кінця заводив, деякі солдати боялись ОСОБА_7 .

Свідок ОСОБА_15 в суді першої інстанції показав, що він раніше проходив службу на посаді заступника командира військової частини НОМЕР_1 НГУ по роботі з особовим складом. Наразі проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_3 НГУ. До його повноважень входило, у тому числі, проводити профілактичні бесіди із військовослужбовцями. На початку служби військовослужбовці проходять навчання, вивчають ази військової служби, правила безпеки, проходять курс стрільб, складають присягу, а потім їх розподіляють по бойовим підрозділам. Із військовослужбовцями проводять теоретичні та практичні заняття з приводу поводження зі зброєю, відповідно до плану бойової підготовки. Якщо військовослужбовець допускається до військової служби, то це означає, що він пройшов курс стрільб. Курс молодого бійця триває 3 тижні, йому відомо, що під час КМБ ОСОБА_7 деякий час проходив лікування, але він повинен був проходити навчання з приводу поводження зі зброєю. Військовослужбовцям забороняється направляти зброю в бік інших солдатів. Заряджати та направляти зброю солдат може лише за командою командира.

16.04.2022 йому доповіли про подію на території військового містечка за адресою: АДРЕСА_3 , внаслідок якої загинув військовослужбовець. На місце події, яке було біля бетонних плит, він прибув приблизно через 20 хв. та побачив тіло потерпілого, який був роздягнений, без ознак життя, біля якого знаходились інші військовослужбовці. У цей час ОСОБА_7 знаходився у 2-3 м. від потерпілого. Під час спілкування з ОСОБА_7 він казав, що випадково вистрелив, не хотів цього.

Раніше, відносно ОСОБА_7 були скарги з приводу його грубого відношення до військовослужбовців молодшого призову. Із ОСОБА_7 проводив профілактичні бесіди його безпосередній начальник, командир-відділення.

Допитаний у судовому засіданні в суді першої інстанції свідок ОСОБА_14 показав, що він проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_1 Національної гвардії України, на посаді кадрового військового і до його обов`язків входить недопущення порушень дисципліни з боку військовослужбовців.

16.04.2022 він виконував обов`язки чергового військового містечка № НОМЕР_2 військової частини. До його повноважень входило здійснення контролю постів, які входять до складу військової охорони військового містечка, здійснення управління охороною військового містечка. Сам момент пострілу солдатом ОСОБА_7 у бік солдата ОСОБА_13 він не бачив, у той час перевіряв кінологічну групу аби вони висунулись в укриття. Він почув характерний хлопок, однак не придав цьому значення, через радіостанцію йому стало відомо, що солдат ОСОБА_7 вистрелив у солдата ОСОБА_13 у місці дислокації особового складу під час повітряної тривоги. Він відразу прибув на місце події, та побачив, як лікар військової частини надавав медичну допомогу солдату ОСОБА_13 , у той час ОСОБА_13 сидів на плитах та знаходився у свідомості, він висунувся на зустріч карети швидкої допомоги, оскільки військова частина дислокується за межами міста, супроводив медиків до місця події, у той час ОСОБА_13 лежав та йому надавали медичну допомогу, здійснювали реанімаційні заходи.

Йому відомо, що під час події наказу командира зарядити зброю не було.

Зазначив, що напередодні події він робив зауваження солдату ОСОБА_7 з приводу неналежного поводження зі зброєю. Також, від особового складу йому стало відомо, що ОСОБА_7 грається зі зброєю.

Свідок зазначив, що призваних, яких було внесено до списків особового складу частини розподіляють по підрозділам та вони вибувають на місце проведення навчального збору. Далі їм вручають та за ними закріплюють зброю, яка знаходиться у їх користуванні. До того як вручити зброю, з призовниками проводять інструктажі з приводу правил поводження зі зброєю. Далі проводять навчання, при цьому зброя знаходиться із військовими. Бойові набої військові отримують лише перед проведенням стрільб. До стрільб не допускається особа, яка не склала іспити. У військових є програма навчання бойової та спеціальної підготовки, куди включена вогнева підготовка, згідно якої складається план в частині, та проводяться відповідні заняття.

Свідок вказав, що він був начальником збору на Курсі молодого бійця з молодим призивом. Після проходження КМБ військові розподіляються у бойові підрозділи та з ними проводять навчання, після чого вони здають іспит і віддаються на самостійне несення служби, отримують зброю відповідно до своїх посад.

Йому відомо, що командири підрозділів постійно наголошували солдатам про необхідність безпечного поводження зі зброєю та постійно проводять із солдатами інструктажі з цих питань.

Згідно дослідженої судом першої інстанції електронної реєстраційної картки заяви (повідомлення) про кримінальне правопорушення, що надійшло на спеціальну телефонну лінію ТУ ДБР у м. Мелітополі, рапорту старшого інспектора чергового чергової частини ВП №3 ЗРУП ГУНП в Запорізькій області, повідомлення військової частини НОМЕР_4 Національної гвардії України, витягу з ЄРДР, встановлено, що 16.04.2022 під час оголошення сигналу повітряної тривоги, на території військового містечка № НОМЕР_2 , солдат строкової служби в/ч НОМЕР_1 НГУ ОСОБА_7 , порушуючи правила поводження зі зброєю АКС-74 (№1193717-81 р.), здійснив постріл в бік солдата строкової служби тієї ж в/ч ОСОБА_13 , чим спричинив останньому вогнепальне поранення грудної клітини, внаслідок якого настала смерть потерпілого; 16.04.2022 в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000065 ТУ ДБР, розташованого у м. Мелітополі, внесені відомості за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 414 КК України (т. 1 а.с. 199-202).

Згідно протоколу огляду місця події (трупу) від 16.04.2022, предметом огляду є труп ОСОБА_13 , який виявлений за адресою: АДРЕСА_3 , за координатами 47.854359, 35.298049 на ґрунтовому покритті. На правій бічній поверхні тулубу наявний напівпрозорий пластир після знаття якого виявлена рана овальної форми та рухливість ребер праворуч. На задній поверхні тулубу ліворуч також наявна рана овальної форми. Інших ушкоджень не виявлено. У ході огляду трупу зроблено змиви з долонь рук ОСОБА_13 . У ході огляду, приблизно 10 метрів від трупу, виявлено гільзу 5.45.х39 з маркуванням на дні гільзи 27095 (т. 1 а.с. 208- 223).

Відповідно до протоколу обшуку від 16.04.2022, слідчим, на підставі ч. 3 ст. 233 КПК України, з дозволу заступника командира в/ч НОМЕР_1 НГУ ОСОБА_15 , проведено обшук у приміщенні № НОМЕР_5 гаубичного самохідного артилерійського дивізіону в/ч НОМЕР_1 , за адресою: АДРЕСА_3 , у ході якого виявлено та вилучено зброю АКС 74 з маркуванням НОМЕР_6 . Також у ході обшуку на сейфі виявлено 4 магазини з патронами та 1 патрон окремо, який, з пояснень ОСОБА_15 , знаходився у патроннику вилученої зброї (т. 1 а.с.225-237, 249).

Згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 НГУ від 28.05.2021 № 123 зараховано до списків особового складу військової частини та на всі види забезпечення військовослужбовця строкової військової служби, солдата ОСОБА_7 , призваного на строкову військову службу ІНФОРМАЦІЯ_2 27.05.2021. Наказом командира цієї військової частини № НОМЕР_7 від 14.07.2021 стрільця навчального збору солдата ОСОБА_7 призначено на посаду радіотелефоніста відділення управління взводу управління дивізіону гаубичного самохідно-артилерійського дивізіону. Відповідно до військового квитка серії НОМЕР_8 , ОСОБА_7 , є військовослужбовцем військової частини НОМЕР_1 НГУ, та йому було видано зброю - 5,45 мм АКС-74 із маркуванням НОМЕР_6 .

Згідно службової характеристики, за своїми морально-діловими якостями солдат ОСОБА_7 займаній посаді відповідає, але потребує додаткової уваги з боку командирів (т. 2 а.с. 4, 6, 10, 14-15, 17).

Згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 НГУ від 29.11.2021 № 273 зараховано до списків особового складу військової частини та на всі види забезпечення військовослужбовця строкової військової служби, солдата ОСОБА_13 , призваного на строкову військову службу ІНФОРМАЦІЯ_3 26.11.2021. Наказом командира цієї військової частини № 6 від 10.01.2022 стрільця навчального збору солдата ОСОБА_13 призначено на посаду телефоніста відділення зв`язку взводу управління командира 1-ої гаубичної самохідно-артилерійської батареї гаубичного самохідно-артилерійського дивізіону (т. 2 а.с. 5, 7).

Згідно інформаційного листка керівника бригади швидкої медичної допомоги, клінічна смерть ОСОБА_13 від вогнепального поранення грудної клітини праворуч сталася ІНФОРМАЦІЯ_4 о 09 год. 15 хв., а біологічна смерть о 09 год. 45 хв. відповідно до лікарського свідоцтва про смерть № 2369 від 22.04.2022, ОСОБА_13 помер ІНФОРМАЦІЯ_4 від одиночного проникаючого наскрізного вогнепального кульового поранення тулуба з ушкодженням легені та печінки, гострої крововтрати (т. 1 а.с. 224, т. 2 а.с. 88-89).

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_13 № 2369 від 03.06.2022, смерть ОСОБА_13 настала від одиночного вогнепального кульового наскрізного поранення тулуба, що проникає у черевну і ліву плевральну порожнини, з ушкодженням по ходу ранового каналу м`яких тканин правої передньо-бічної поверхні грудної клітки, 7-го ребра справа, правої частки печінки, діафграгми, нижньої частки лівої легені, м`яких тканин спини зліва, що ускладнилося гострою крововтратою (т. 2 а.с. 51-59).

З висновку судово-медичної експертизи клаптя шкіри від трупа ОСОБА_13 № 212 від 17.05.2022 вбачається, що рана на представленому клапті шкіри із області передньо-бічної поверхні половини грудної клітки праворуч, від трупа ОСОБА_13 , є вхідним вогнепальним ушкодженням, з відкладеннями по краям частинок міді. Для вирішення питання про дистанцію пострілу, необхідне дослідження одягу, в якому був потерпілий в момент здійснення пострілу (т. 2 а.с. 120-123).

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи одягу трупа ОСОБА_13 № 213 від 31.05.2022, при дослідженні одягу від трупа ОСОБА_13 , зокрема, на куртці та утеплювачі куртки виявлено по шість окремих пошкоджень, на джемпері та сорочці виявлені по два окремих пошкодження. Всі зазначені пошкодження є кульовими вогнепальними пошкодженнями. Характер досліджених пошкоджень свідчить про те, що постріл був зроблений з неблизької дистанції (т. 2 а.с. 67-83).

Згідно висновку судово-балістичної експертизи від 27.04.2022 № СЕ-19/108-22/3695-БЛ, надана на дослідження стріляна гільза з маркуванням «280 95» стріляна з наданого на дослідження автомата АКС-74, заводський номер НОМЕР_9 . З наданого на дослідження автомата неможливо здійснити постріл без натискання на спусковий гачок (т. 2 а.с. 99-107).

На підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 НГУ від 16.04.2022 № 281, призначено службове розслідування по факту порушення правил поводження зі зброєю, що призвело до смерті військовослужбовця, радіотелефоністом відділення управління взводу управління дивізіону гаубичного самохідно-артилерійського дивізіону ОСОБА_7 (т. 2 а.с. 16).

Відповідно до результатів проведеного службового розслідування, яке складено комісією в/ч НОМЕР_1 НГУ 01.05.2022, встановлено підтвердженим факт порушення правил поводження зі зброєю радіотелефоністом відділення управління взводу управління дивізіону гаубичного самохідно-артилерійського дивізіону ОСОБА_7 , що спричинило смерть телефоніста відділення зв`язку взводу управління командира 1-ої гаубичної самохідно-артилерійської батареї гаубичного самохідно-артилерійського дивізіону ОСОБА_13 . Визнано не встановленими дії (чи бездіяльність) посадових осіб в/ч НОМЕР_1 НГУ, які могли б призвести до вчинення (або утримати від вчинення) солдатом ОСОБА_7 кримінального правопорушення. Визнано встановленим, що солдатом ОСОБА_13 не було допущено дій (або бездіяльності), що мали наслідком отримання тілесних ушкоджень, від яких настала смерть, та які б мали ознаки кримінального чи адміністративного правопорушення (т. 2 а.с. 169-202).

Згідно протоколів слідчого експерименту від 04.05.2022 та від 04.06.2022, слідчим проведено слідчі експерименти із свідками ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , у ході проведення слідчого експерименту свідки, за участю понятих та статистів, показали місце розташування плит, де 16.04.2022 сталася подія, місце розташування солдатів ОСОБА_13 та ОСОБА_7 по відношенню один до одного, вказали місце, де знаходився автомат, з якого був здійснений постріл ОСОБА_7 у бік ОСОБА_13 , та вказали приблизну відстань, з якої був здійснений постріл (т. 2, а.с. 124-127, 134-138).

Відповідно до протоколу проведення слідчого експерименту від 06.06.2022, слідчим проведено слідчий експеримент із свідком ОСОБА_16 , у ході якого свідок вказав місце, де знаходився потерпілий ОСОБА_13 на плитах після пострілу та коли йому надавали медичну допомогу (т. 2 а.с. 128-133).

Згідно протоколу затримання підозрюваного ОСОБА_7 від 16.04.2022, його було фактично затримано у цей день о 14 год. 30 хв., про що повідомлено його матір та центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги, яким призначено захисника адвоката ОСОБА_28 (т. 2 а.с. 21-26).

Так, піддаючи аналізу показання обвинуваченого ОСОБА_7 свідків, які були допитані безпосередньо в судовому засіданні суду першої інстанції, зокрема ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 ОСОБА_19 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , колегія суддів приходить до висновкау, що вони є логічними та такими, що узгоджуються з іншими матеріалами кримінального провадження та повністю доводять винуватість ОСОБА_7 в інкримінованому йому злочині.

Колегія суддів відхиляє доводи апеляційних скарг щодо неправильної кваліфікації діянь обвинуваченого, виходячи з наступних висновків.

На озброєнні Збройних сил України та інших військових формувань України перебувають різноманітні системи і види зброї, що становить підвищену небезпеку для оточуючих. Їх використання супроводжується суворим дотриманням спеціальних правил обережності, порушення яких може призвести до загибелі й каліцтва людей та інших тяжких наслідків.

Так, судова колегія вказує, що безпосереднім об`єктом злочину за ст.414 КК України є суспільні відносини, посягання на які порушує встановлений порядок поводження зі зброєю,речовинами і переметами, що становлять підвищену небезпеку для оточуючих або довкілля. Цей порядок визначається статутами Збройних сил України, іншими нормативно-правовими актами, в яких міститься перелік правил, вимог, що забезпечують незагрозливі умови поводження зі зброєю, відповідними речовинами і предметами.

Додатковим обов`язковим безпосереднім об`єктом злочину, передбаченого ст.414 КК України, є здоров`я або життя людини.

Об`єктивна сторона вказаного злочину включає порушення правил поводження зі зброєю, боєприпасами, вибуховими предметами, речовинами і переметами, що становлять підвищену небезпеку для оточуючих, наслідок і причинний зв`язок між порушенням і наслідком..

Зокрема, судова колегія зазначає, що порушенням правил поводження зі зброєю визначається невиконання чи неналежне виконання встановлених прийомів або недотримання встановленої послідовності дій зі зброєю.

Наслідки, передбачені ст.414 КК України, як правило, фізичні, але можуть включати й майнові збитки. Характер і розмір спричиненого наслідку лежить в основі розрізнення простого, кваліфікованого й особливо кваліфікованого складів.

Обов`язкова ознака об`єктивної сторони причинний зв`язок.

Суб`єктом за ст.414 КК України може бути військовослужбовцем, які за родом своєї діяльності користуються зброєю, речовинами і предметами, що становлять небезпеку для оточуючих або мають доступ до такої, і які порушують при цьому правила поводження з ними.

Суб`єктивна сторона злочину включає вину у формі необережності. При цьому винний передбачає можливість настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, але легковажно розраховує на їх відвернення або не передбачає можливості настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, хоча повинен був і міг їх передбачити.

Так, судова колегія окремо наголошує, що до суб`єктивної сторони входить саме усвідомлення вчинюваного порушення, тобто військовослужбовець, якому зброя ввірена чи стала доступною на військовій службі, зобов`язаний розуміти властивості цієї зброї і вміти поводитися з нею.

Як правильно вказав місцевий суд, ОСОБА_7 на момент вчинення злочину проходив строкову військову службу в лавах Національної гвардії України, що підтверджується наказом командира військової частини НОМЕР_1 НГУ від 28.05.2021 № 123 та військовим квитком серії НОМЕР_8 .

Під час проходження військової служби за ОСОБА_7 був закріплений автомат 5,45 мм АКС-74 із маркуванням НОМЕР_10 , що підтверджується військовим квитком серії НОМЕР_8 .

Про здійснення пострілу із ввіреного солдату ОСОБА_7 автомата АКС-74 із маркуванням НОМЕР_10 , свідчить висновок експерта судово-балістичної експертизи від 27.04.2022 № СЕ-19/108-22/3695-БЛ.

Факт неналежного поводження із зброєю ОСОБА_7 , тобто протиправне без дозволу командира заряджання зброї, спрямування зброї убік людей, здійснення пострілу без підстави є порушенням правил поводження із зброєю, що спричинило смерть ОСОБА_13 , які встановлені Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України, Курсу стрільб зі стрілецької зброї та озброєння бойових машин, затвердженого наказом командувача Національної гвардії України №727 від 28.10.2016 року, що підтверджується висновками проведеного службового розслідування, яке складено комісією в/ч НОМЕР_1 НГУ 01.05.2022.

Колегія суддів також звертає увагу, що заборона наводити вогнепальну зброю на людей без підстав є загальновідомим правилом, яке не потребує додаткового роз`яснення і законодавчого закріплення. Внаслідок недотримання ОСОБА_7 вказаного настала смерть ОСОБА_13 .

Апеляційний суд враховує що згідно висновку експерта судово-балістичної експертизи від 27.04.2022 № СЕ-19/108-22/3695-БЛ, яким встановлено, що АКС-74, калібру 5,45х39 мм, заводський номер НОМЕР_9 , промислового виробництва Іжевського механічного заводу, 1981 рік є автоматичною вогнепальною стрілецькою зброєю. Автомат придатний до стрільби. З наданого на дослідження автомата неможливо здійснити постріл без натискання на спусковий гачок.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що автомат на момент пострілу був справним та придатним до стрільби. У даній зброї відсутні конструктивні та технологічні недоліки, які б могли призвести до непередбаченого (несанкціонованого) пострілу. Постріл без натискання на спусковий гачок є неможливим.

Доводи сторони захисту про те, що постріл міг відбутися через хворобу ОСОБА_29 і він не наводив автомат на потерпілого, а просто поклав його на плити, апеляційний суд не бере до уваги, оскільки перед тим як натиснути на спусковий гачок та виконати постріл із вказаного автомата, ОСОБА_7 підійшов до потерпілого з метою пожартувати над ним та виконав певні послідовні та злагоджені дії, зокрема зробив вигляд, що пристебнув магазин до автомату, однак вважав, що не достебнув його, перезарядив автомат, після чого відбувся постріл. Сам обвинувачений в судовому засіданні вказав, що жарт полягав у тому щоб відбулось клацання від автомату, ніби постріл.

Без виконання комплексу наведених вище дій, зокрема зарядження автомату, переведення автомату в бойове положення і натиск на спусковий гачок обвинуваченим настання наслідків пострілу у виді наскрізного вогнепального кульового поранення потерпілого, що стало причиною смерті останнього, не було б можливим, у зв`язку з чим доводи сторони захисту про недоведеність вини за ч. 2 ст. 414 КК України є необґрунтованими.

Суд вважає, що обвинувачений під час виконання вказаних дій не передбачаючи можливості настання суспільно небезпечних наслідків, хоча повинен був і міг їх передбачити (він знав, що автомат є бойовим і може вистрілити), в разі дотримання правил безпеки міг запобігти тяжким наслідкам у вигляді смерті потерпілого.

Таким чином, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що ОСОБА_7 під час події вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.414 КК України.

Суд не бере до уваги доводи сторони захисту про те, що дії обвинуваченого підпадають під кримінально-правову кваліфікацію за ст. 119 КК України та те, що він не є суб`єктом за ст. 414 КК України, виходячи з наступного.

Військовий злочин визначається тим, що злочини вчиняють проти встановленого законодавством порядку несення або проходження військової служби, вчиненні військовослужбовцями, а також військовозобов`язаними та резервістами під час проходження таких зборів.

Військовослужбовцями є особами, які проходять військову службу у Збройних силах України, інших утворень відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органах спеціального призначення, Державній спеціальній службі транспорту, Державній службі спеціального зв`язку та захисту інформації України, посади в яких комплектуються військовослужбовцями (ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»).

Згідно ст. 15 та ст. 20 зазначеного Закону України визначено умови прийняття на військову службу, яка розрізняється на такі критерії: строкова військова служба; військова служба за контрактом; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів або військова служба навчальних підрозділів вищих навчальних закладів.

Так, Національна гвардія України є військовим формуванням з правоохоронними функціями, що входить до системи Міністерства внутрішніх справ України (МВС) і призначена для виконання завдань із захисту та охорони життя, прав, свобод і законних інтересів громадян України, суспільства і держави від злочинних та інших протиправних посягань, охорони громадського порядку та забезпечення громадської безпеки, а також у взаємодії з правоохоронними органами - із забезпечення державної безпеки і захисту державного кордону, припинення терористичної діяльності, діяльності незаконних воєнізованих або збройних формувань (груп), терористичних організацій, організованих груп та злочинних організацій. Національна гвардія України бере участь відповідно до закону у взаємодії зі Збройними Силами України у відсічі збройній агресії проти України та ліквідації збройного конфлікту шляхом ведення воєнних (бойових) дій, а також у виконанні завдань територіальної оборони ( ст.1 Закон України «Про національну гвардію України»).

Відповідно до ст. 9 вказаного закону Національна гвардія України комплектується військовослужбовцями, які проходять військову службу за контрактом та за призовом.

Таким чином, військовослужбовці Національної гвардії України несуть кримінальну відповідальність, зокрема за вчинення злочину, передбаченого ст. 414 КК України.

Під час судового розгляду в суді першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 є військовослужбовцем НГУ, якого було введено в особовий склад наказом командира, що не оспорюється й самим обвинуваченим, тобто є спеціальним суб`єктом військових злочинів, за яким ввірено було зброю АКС-74 № НОМЕР_6 р.

Відповідно до висновків Верховного суду в справі №274/2299/15-к встановлено, що не прийняття присяги або її відсутність в матеріалах справи не виключає у особи обов`язків військовослужбовців, адже не визначає умови та підстави виникнення таких обов`язків.

В розвиток цього висновку, колегія суддів вказує, що присяга є лише урочистим заходом на відміну від наказів командира про введення в особовий склад особи та призначення останнього на посаду й закріплення певних обов`язків військовослужбовця.

Отже, ОСОБА_7 , будучи суб`єктом за ст. 414 КК України, порушуючи правила поводження із вказаною зброєю, а саме намагався пожартувати з потерпілим, здійснив постріл, внаслідок якого загинув потерпілий військовослужбовець цієї ж військової частини.

Вказані обставини дають підстави дійти до єдиного висновку, що вчинений ОСОБА_7 злочин спрямований саме проти встановленого законодавством порядку несення або проходження військової служби, а не проти життя та здоров`я особи в контексті загальнокримінальних злочинів (ст.119 КК України).

Доводи сторони захисту з приводу того, що свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 не були очевидцями події, а тому їх показання не повинні братися до уваги судом є безпідставним, оскільки вказані свідки надали суду інформацію про те, військовослужбовці, які були призвані до лав Національної гвардії України проходять навчання, вивчають ази військової служби, правила безпеки, проходять курс стрільб, що свідчить про те, що ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем з 2021 року безумовно проходив навчання поводження зі зброєю, однак нехтуючи отриманими знаннями та правилами, вирішив здійснити жарт, який потягнув за собою смерть іншого військовослужбовця.

Крім того, свідки повідомили, що на ОСОБА_7 раніше вже були скарги з приводу грубого поводження з молодшим призовом та неналежного поводження зі зброєю.

В сукупності з іншими показаннями і доказами кримінального провадження показання цих свідків дають розширене бачення того, що ОСОБА_7 , які військовослужбовець Національної гвардії України мав знання з приводу поводження із вогнепальною зброєю та розумів те, що вона може вистрілити, однак знехтував вказаними знаннями. Крім того, показання вищевказаних свідків також дають бачення про те, що ОСОБА_7 вже допускав певні порушення правил поводження зі зброєю та відносився до інших військовослужбовців грубо.

Показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 в противагу доводам апелянтів не мають істотних розбіжностей, оскільки вони в своєї сукупності підтверджують факт того, що підчас події був факт пострілу із зброї ОСОБА_7 , яку він перевів в бойове положення для нібито жарту над іншим військовослужбовцем, внаслідок чого потерпілий загинув від вогнепального поранення.

Доводи про те, що не доведено, що саме з автомата ОСОБА_7 було здійснено постріл, колегія суддів вважає безпідставним, оскільки сам обвинувачений в судовому засіданні підтвердив вказані обставини, а відповідно до висновку судово-балістичної експертизи від 27.04.2022 № СЕ-19/108-22/3695-БЛ встановлено, що на гільзі, яка вилучена під час події є сліди від контакту зі зброєю АКС-74, заводський номер НОМЕР_9 , що в своїй сукупності підтверджує те, що саме зі зброї, яка була закріплена за ОСОБА_7 було здійснено постріл.

Доводи про те, що результати слідчого експерименту є недопустимим доказом, суд апеляційної інстанції також відхиляє.

Так, колегія суддів зазначає, що не у всіх випадках порушення навіть фундаментальних прав і свобод особи під час кримінального провадження має прямий вплив на дотримання гарантій справедливого судового розгляду, зокрема й на допустимість доказів.

Відповідно до частини 1 статті 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а саме відомості (фактичні дані), які отримані саме завдяки такому порушенню.

Для вирішення питання, чи може порушення певних основоположних прав і свобод особи стати підставою для визнання доказів недопустимими, необхідно взяти до уваги не лише сам факт такого порушення, але й встановити його вплив на процес, характер отримання доказів та співвіднести такі обставини з правами і свободами обвинуваченого.

Тобто закон вимагає встановити прямий причиний зв`язок між порушенням прав людини і отриманими доказами, внаслідок певних порушень.

Вказане корелюється з висновками Верховного суду у справах №334/2995/15-к, 204/6541/16-к.

Враховуючи позицію захисту та результати слідчого експерименту, апеляційний суд дійшов до висновку, що при проведенні зазначеної слідчої дії, свідками, за участю понятих та статистів, на місці, де сталася подія 16.04.2022 відтворено місце знаходження солдатів ОСОБА_13 та ОСОБА_7 по відношенню один до одного, вказано місце, де знаходився автомат, з якого здійснив постріл ОСОБА_7 у бік ОСОБА_13 та вказано приблизну відстань, з якої був здійснений постріл, що повністю відповідає вимогам ст. 240 КПК України.

Крім того, під час такої слідчої дії не були істотно порушені фундаментальні права обвинуваченого чи інших учасників дії, що виключає недопустимість такого доказу.

Захисники обвинуваченого вказують, що судом першої інстанції не враховано захворювання ОСОБА_7 , що на думку захисту, могло призвести до пострілу, однак колегія суддів погоджується з висновками місцевого суду та зазначає, що наявність захворювання чи інших проблем не спростовує того, що саме обвинувачений перевів автомат в бойове положення, порушуючи правила поводження із зброєю та здійснив постріл в потерпілого.

Така версія, на думку апеляційного суду, направлена лише на уникнення справедливого покарання за скоєне діяння, оскільки під час судового розгляду було встановлено, що обвинувачений намагався пожартувати, перевів вогнепальну зброю в бойове положення та здійснив постріл.

Отже комплекс вчинених обвинуваченим дій перед пострілом повністю спростовує доводи сторони захисту з приводу того, що постріл відбувся випадково через захворювання роки обвинуваченого.

З приводу доводів щодо призначеного обвинуваченому покарання колегія суддів дійшла наступного висновку.

Зі змісту апеляційної прокурора та представника потерпілої вбачається, що апелянти порушують питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання пов`язаних із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до ст.ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_7 за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 414 КК України, суд першої інстанції в повній мірі врахував особу обвинуваченого, який раніше не судимий, який є військовослужбовцем з 2021 року, має зареєстроване місце проживання, не одружений, будь-яких осіб на утриманні не має, під наглядом лікарів не перебував, за місцем проживання та навчання має позитивну характеристику, а за місцем служби посередню, щиро не розкаявся, скоїв ненавмисний злочин; суд не встановив будь-яких пом`якшуючих чи обтяжуючих обставин покарання; встановив відсутність підстав для застосування ст. 69 та ст. 75 КК України, а тому суд першої інстанції дійшов вірних висновків про неможливість виправлення обвинуваченого без відбуття реального покарання.

Апеляційний суд відхиляє доводи сторони обвинувачення і представника потерпілої в частині призначення покарання, оскільки покарання у виді позбавлення волі на строк сім років є справедливим, адекватним, достатнім і необхідним для виправлення ОСОБА_7 і попередження ним нових злочинів.

Щодо доводів апеляційної скарги представника потерпілої про стягнення моральної шкоди солідарно з ОСОБА_7 і військової частини та доводів представника ДКСУ про те, що моральна шкода повинна бути стягнута з обвинуваченого, а не з Державного бюджету України, колегія дійшла до таких висновків.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що винним у заподіянні смерті потерпілого ОСОБА_13 є ОСОБА_7 , який проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_1 НГУ, та був зарахований до її складу 14.07.2021.

Таким чином солдат ОСОБА_7 перебував із військовою частиною НОМЕР_1 НГУ у службових відносинах.

Порушення солдатом ОСОБА_7 правил поводження зі зброєю, що призвело до смерті потерпілого ОСОБА_13 , відбулося під час несення як потерпілим так і обвинуваченим військової служби, біля приміщення військової частини, у місці розташування плит, куди всі солдати, за наказом керівництва військової частини, повинні були направлятися у разі оголошення сигналу «повітряна тривога», залишаючи місце розташування військової частини.

Постріл ОСОБА_7 , внаслідок якого загинув солдат ОСОБА_13 , було здійснено із закріпленої за ним у зв`язку з військовою службою, та оголошенням в країні воєнного стану, вогнепальної зброї автомата АКС-74 № НОМЕР_6 р.

Як вбачається зі змісту позовної заяви, вимоги про відшкодування моральної шкоди позивач пов`язував з тим, що внаслідок дій ОСОБА_7 настала смерть сина, що є непоправною втратою, страшним горем, яке вона ніколи не зможе забути (а.с.118, т.1).

Однак, позовна заява не містить обставин, що свідчили б про вину або протиправність діянь військової частини НОМЕР_1 НГУ та необхідності застосування судом ст. 1172 ЦК України.

Колегія суддів погоджується з тим, що військова частина НОМЕР_1 НГУ в даному випадку не може бути солідарним відповідачем за цивільним позовом, оскільки вину посадових осіб чи самої частини не було встановлено.

З приводу події яка сталася 16.04.2022, в/ч НОМЕР_1 НГУ було проведено службове розслідування за фактом порушення правил поводження зі зброєю ОСОБА_7 , що спричинило смерть ОСОБА_13 , та було встановлено, що в діях (бездіяльності) посадових осіб, а також відповідних прямих та безпосередніх командирів не вбачається факту порушення встановленого порядку проходження військової служби та зазначені протиправні дії не пов`язані з виконанням службових їх обов`язків.

Таким чином, ОСОБА_7 під час події виконував військові обов`язки та перебував у службових відносинах з військовою частиною, що в свою чергу дає підстави для висновку, що моральна шкода повинна бути відшкодована потерпілій за рахунок Державного бюджету України та обвинуваченого ОСОБА_7 , а тому доводи апелянтів в цій частини є безпідставними.

Вирішуючи цивільний позов, суд першої інстанції правильно врахував висновки, наведені в постанові Верховного Суду № 367/274/19 (провадження № 51-5605км21) від 2 червня 2022 року.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що істотних порушень закону про кримінальну відповідальність та кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були беззаперечними підставами для скасування або зміни вироку суду першої інстанції, а також підстав для закриття кримінального провадження під час апеляційного перегляду не встановлено.

За таких обставин суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 (із доповненням), прокурора у кримінальному провадженні прокурора Запорізької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони ОСОБА_6 , представника потерпілої ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_11 , представника третьої особи за цивільним позовом - Державної казначейської служби України ОСОБА_30 .

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419, КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 (із доповненням), прокурора у кримінальному провадженні прокурора Запорізької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони ОСОБА_6 , представника потерпілої ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_11 , представника третьої особи за цивільним позовом - Державної казначейської служби України ОСОБА_21 залишити без задоволення.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 4 травня 2023 року відносно ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 414 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4