КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №754/5459/22
Провадження №11-кп/824/1509/2023 Головуючий в І інстанції - ОСОБА_1
Суддя - доповідач - ОСОБА_2
Вирок

Іменем України

12 жовтня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №000686 за апеляційними скаргами першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 та прокурора Деснянської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_7 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 18.07.2022 у кримінальному провадженні щодо обвинуваченого,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 7.11.2005 року вироком Деснянського районного суду м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 1 рік;

- 02.03.2006 року вироком Деснянського районного суду м. Києва за ч. 3 ст. 185, ст. 69, 71 КК України до 2 років позбавлення волі;

- 11.11.2008 року вироком Деснянського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;

- 09.07.2014 року вироком Деснянського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки;

- 13.10.2014 року вироком Деснянського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі;

- 30.01.2015 року Дніпровського районного суду м. Києва за ч. 1 ст. 162, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі;

- 12.07.2019 року вироком Деснянського районного суду м. Києва за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі, 31.03.2022 року звільнений по відбуттю покарання,

у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_10 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 18.07.2022 ОСОБА_8 , визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 309 КК України і призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 один рік, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 такі обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено долю речових доказів.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 1510 грн. 24 коп. витрати за залучення експертів.

Згідно вироку суду, ОСОБА_8 30.06.2022 року приблизно о 16:00 год. знаходячись за адресою: м. Київ, пр-т. Маяковського, 6, на зупинці громадського транспорту маючи умисел на придбання та зберігання наркотичної речовини, придбав у невстановленої особи (матеріали відносно якої виділені в окреме провадження), наркотичний засіб - метадон (фенадон), масою не менше 0,063 г., який знаходився в поліетиленовому згортку, який в подальшому помістив до кишені сумки, яку мав при собі, тим самим почав незаконно зберігати вказаний наркотичний засіб - метадон (фенадон), масою не менше 0,063 г. без мети збуту.

Продовжуючи свої протиправні дії, обвинувачений ОСОБА_8 , незаконно зберігаючи наркотичний засіб при собі, без мети збуту переніс його до будинку АДРЕСА_2 , де 30.06.2022 приблизно о 17 год. 30 хв., був зупинений працівниками поліції за вказаною адресою.

В подальшому обвинувачений ОСОБА_8 , дістав з кишені сумки, яку мав при собі та добровільно видав працівникам поліції поліетиленовий згорток, з наркотичним засобом - метадон (фенадон) масою не менше 0,063 г., який останній незаконно придбав та зберігав, без мети збуту.

Дії ОСОБА_8 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 1 ст. 309 КК України, які виразилися у як незаконному придбанні та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

Не погоджуючись з вироком суду, перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення і правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок Деснянського районного суду м. Києва скасувати у зв`язку із неправильним застуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, ухваливши новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання у виді 1 року обмеження волі, у решті вирок залишити без змін .

В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що поза межами уваги суду, без необхідної оцінки залишились дані про підвищену суспільну небезпеку та конкретні обставини вчинення обвинуваченим злочину. Судом при вирішенні питання про можливість застосування до обвинуваченого інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, судом було проігноровано відомості щодо підвищеної суспільної небезпеки обвинуваченого. А саме, що ОСОБА_8 7 разів був засуджений за вчинення злочинів проти власності, зокрема тільки 31.03.2022 звільнений з місць позбавлення волі по відбуттю покарання. Також до нього раніше вже застосовувались акти гуманізму у виді звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням, однак, вони не призвели до позитивних змін у його особистості. В подальшому, під час 3 останніх за часом засуджень, суди в жодному з випадків не знаходили підстав вважати можливим виправлення та перевиховання обвинуваченого без реального відбування призначеного покарання.

Крім того апелянт вказує, що судом при вирішенні питання про можливість застосування ст. 75 КК України до обвинуваченого проігноровано відомості про підвищений рівень суспільної небезпеки обвинуваченого, зневажаючи той факт, що вчинення нового умисного кримінального правопорушення відбулося через 3 місяці після звільнення з місць позбавлення волі.

Також прокурор зазначає, що при призначенні покарання та вирішуючи питання про можливість застосування ст. 75 КК України, суд зазначив, що враховує ступніть тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, особову винного, який раніше судимий, не працює, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, наявність обставин, які пом`якшують покарання - щире каяття та обтяжують покарання - рецидив злочину. Наведені вищі відомості про особу обвинуваченого, який усвідомлював, що вчиняє незаконне придбавання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, свідчать про його підвищену суспільну небезпеку та те, що він на шлях виправлення не став, належних висновків не зробив та продовжує вчиняти нові злочини. Зокрема серед матеріалів кримінального провадження відсутні конкретні данні про активне сприяння розкриттю злочину та можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, і саме тому суд і не послався на них у вироку.

Зрештою апелянт вважає, що суд призначив ОСОБА_8 несправедливе, невиправдано м`яке покарання із помилковим застосування інституту звільнення від відбування покарання, крім того, воно є м`якшим за покарання такого самого виду і розміру, яке належить відбувати реально.

Крім того прокурор Деснянської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_7 також подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, просить вирок Деснянського районного суду м. Києва скасувати у зв`язку із неправильним застуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, ухваливши новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання у виді 1 року обмеження волі, у решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що судом не надано належної оцінки конкретним обставинам та тяжкості скоєного злочину, а також даних про особу обвинуваченого, що він не працює, характеризується посередньо, також має 7 непогашених судимостей за скоєння інших злочинів, у тому числі тяжких, відбував реальну міру покарання, але ніяких висновків для себе не зробив. Попередня злочинна діяльність ОСОБА_8 свідчить про антисоціальний спосіб життя, нехтування законами та нормами моралі.

Також прокурор вказує, що даних, які б свідчили про дійсну можливість вправлення та перевиховання ОСОБА_8 в умовах звільнення від відбування покарання з випробуванням у вироку не наведено і під час судового розгляду справи не встановлено.

А тому прокурор вважає, що обставини вчиненого кримінального правопорушення та данні про особу обвинуваченого, не дають підстав для застосування положень ст. 75 КК України, оскільки вони є не обґрунтованими, не відповідають загальним принципам призначеного покарання, передбаченими ст. 65 КК України, і не можуть вважатися достатніми для досягнення мети покарання ОСОБА_8 .

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити за наведеними в ній доводами, пояснення обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вказуючи про те, що вже перебуває під вартою за вироком Броварського міськрайонного суду Київської області, дослідивши за клопотанням прокурора дані, які характеризують особу обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції, розглянув обвинувальний акт щодо вчинення кримінального проступку без проведення судового розгляду в судовому засіданні за відсутності учасників судового провадження на підставі вивчення обвинувального акта та доданих до нього матеріалів із ухваленням вироку без зазначення доказів на підтвердження встановлених обставин, відповідно до вимог ч. 2 ст. 382 КПК України.

Вирок суду в частині недослідження доказів в апеляційній скарзі не оскаржується, відповідно до вимог ст. 394 КПК України, та відповідно в цій частині не є предметом апеляційного перегляду.

За встановлених судом фактичних обставин, кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України, а саме, придбання та зберігання наркотичного засобу, без мети збуту, є правильною.

При цьому колегія суддів не встановила істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків в цій частині.

Що стосується призначеного судом ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, то колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно з положеннями статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом і розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Статтею 75 КК України (в редакції Закону № 2617-VІІ від 22.11.2018) визначено, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді, зокрема обмеження волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При цьому положення ст. 75 КК України вимагають обов`язково враховувати дані, які характеризують особу винного, вирішуючи питання, чи є можливим виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання, й ухвалюючи рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суду необхідно навести переконливі аргументи, що ґрунтуються на конкретних обставинах справи.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обираючи ОСОБА_8 захід примусу, суд першої інстанції врахував, що обвинувачений вчинив кримінальний проступок; враховано особу винного, який раніше судимий, не працює, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, визнав обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття та обставиною, що обтяжує покарання - рецидив злочину та дійшов висновку про призначення покарання у виді 1 року обмеження волі.

Такий вид та розмір покарання не оспорюється фактично обома апелянтами, адже, за наслідками апеляційного розгляду вони обидва просять призначити саме таке покарання.

Разом із цим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційних скарг обох прокурорів щодо неправильного застосування судом першої інстанції вимог ст. 75 КК України та звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання.

Як слідує з вироку, суд першої інстанції дійшов висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_8 можливе без ізоляції від суспільства та звільнив його на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання. Водночас, обґрунтовуючи зазначене рішення, суд першої інстанції послався лише на те, що за місцем проживання обвинувачений характеризується посередньо і має визначене місце проживання, що на переконання колегії суддів, свідчить про те, що суд не навів у вироку достатніх мотивів на обґрунтування рішення щодо застосування вимог ст.ст. 75, 76 КК України.

Зокрема, суд першої інстанції не врахував особу винного як у загально-соціальному аспекті, так і в плані його потенційної суспільної небезпеки, залишив поза увагою те, що ОСОБА_8 раніше сім раз судимий, у тому числі за вчинення нетяжких та тяжких умисних злочинів проти власності, по яким відбував покарання у виді позбавлення волі, скоював кожне наступне кримінальне правопорушення, маючи не зняті та непогашені судимості, не працював, що характеризує його з негативного боку, вказує на схильність до неправомірної асоціальної поведінки, вчинення кримінальних правопорушень та небажання стати на шлях виправлення.

При цьому слід зазначити, що раніше до обвинуваченого вже застосовувались акти гуманізму у виді звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням, однак, вони не призвели до позитивних змін у його особистості.

Так, за останньою судимістю обвинувачений ОСОБА_8 тільки 31.03.2022 звільнений з місць позбавлення волі по відбуттю покарання, і вже через 3 місяці після звільнення з місць позбавлення волі вчинив новий умисний кримінальний проступок.

Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про підвищену суспільну небезпечність особи ОСОБА_8 , та вважає, що застосування судом першої інстанції щодо обвинуваченого положень ст. 75 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки таке звільнення не сприятиме меті покарання - виправленню засудженого і попередженню вчинення нових злочинів.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто застосування закону, який не підлягає застосуванню, що в даному випадку потягло за собою неправильну правову кваліфікацію дій обвинуваченого та неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, а тому, згідно з вимогами ст.ст. 413, 420 КПК України є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині правової кваліфікації та призначеного покарання і ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції в цій частині.

Виходячи з вимог ст. ст. 50, 65 КК України, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 колегія суддів враховує, що обвинуваченим вчинений кримінальний проступок, окрім того, враховує сукупність усіх даних про особу винного, які проаналізовані вище, відношення обвинуваченого до вчиненого, який в суді висловив осуд своєї поведінки, щире каяття як обставину, яка пом`якшує покарання та яка була встановлена ще органом досудового розслідування, про що вказано в обвинувальному акті.

При цьому, колегія суддів відмічає, що судом першої інстанції, відповідно до вимог ст. 67 КК України обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 було визнано рецидив злочину, проте, вирішуючи питання про наявність обставин, які обтяжують покарання, суд першої інстанції припустився помилки.

Так, відповідно до ч.1 ст.91, ст.92 КПК України обставини, які обтяжують покарання, підлягають доказуванню у кримінальному провадженню та обов`язок їх доказування покладається на слідчого і прокурора.

Відповідно до п.6 ч.2 ст.291 КПК України про наявність обставин, які обтяжують покарання, слідчий або прокурор повинні вказати в обвинувальному акті.

Відповідно до ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення та відповідно до обвинувального акту.

Отже, обставини, які обтяжують покарання, є предметом дослідження під час досудового розслідування, підлягають доказуванню та входять в обсяг обвинувачення, який викладається в обвинувальному акті.

Згідно з вказаними вище положеннями закону, суд не вправі з власної ініціативи вийти за межі висунутого обвинувачення, якщо це погіршує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Із змісту обвинувального акту у цьому кримінальному провадженні вбачається, що ОСОБА_8 не інкримінувалась така обставина, як рецидив злочину, будь-які юридичні формулювання, які б вказували на наявність цих обставин, у тексті обвинувального акта відсутні.

Більш того, в обвинувальному акті зазначається, що обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_8 в ході досудового розслідування не встановлено.

А тому, суд першої інстанції вийшов за межі висунутого обвинувачення та при призначенні покарання помилково послався на наявність обставини, яка обтяжує покарання - рецидив злочину, і тому таку обставину слід виключити з мотивувальної частини вироку в порядку ст. 404 КПК України.

Разом з тим, виключення обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого, у сукупності з іншими доказами, які характеризують особу обвинуваченого, не впливає на розмір покарання.

Тому, враховуючи все вищенаведене, колегія суддів вважає, що обвинувачений ОСОБА_8 повинен реально відбувати покарання у виді обмеження волі, розмір якого обґрунтовано визначений судом першої інстанції в межах санкції ч. 1 ст. 309 КК України, адже, саме таке покарання відповідатиме загальним засадам призначення покарання, особі обвинуваченого, буде необхідним та достатнім для досягнення мети покарання - виправлення засудженого та попередження вчинення нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Враховуючи викладене, апеляційні скарги прокурора першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 та прокурора Деснянської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_7 - підлягають задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,

У х в а л и л а :

Апеляційні скарги першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 та прокурора Деснянської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 18.07.2022 у кримінальному провадженні №0000686 щодо обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України - скасувати в частині призначеного покарання.

Постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК Українипокарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з 12 жовтня 2023 року.

В порядку ст. 404 КПК України цей же вирок змінити, виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, яка обтяжує покарання - рецидив злочину.

У решті вирок Деснянського районного суду м. Києва від 18.07.2022 у кримінальному провадженні №0000686 щодо обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без змін.

На вирок може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою в той же строк з моменту отримання копії вироку.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4