Справа 766/3460/23 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/227/23 Доповідач: ОСОБА_2
ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 766/3460/23
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.12.2023 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0000071 від 16.02.2023 за апеляційною скаргою прокурора з доповненнями на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 16.08.2023, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ярославль рф, громадянина України, громадянина України, що зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України,

в с т а н о в и л а:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених судом першої інстанції обставин.

Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 16.08.2023 ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та призначено йому покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком 1 рік, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз у розмірі 4541,00 грн.

Вирішено питання про речові докази.

Встановлені судом обставини.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він, переслідуючи прямий умисел на порушення встановленого законом порядку обігу наркотичних засобів, а саме положень ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 №60/95-ВР в останній редакції від 05.07.2020 року, згідно з якою обіг наркотичних засобів, включених до таблиці І, списку № 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Кабінетом Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року, на території України заборонено, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, у середині травня 2023 року (більш точної дати та часу в ході досудового розслідування не встановлено) знаходячись на подвір`ї власного домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , незаконно, умисно, з кущів рослин коноплі, які росли у нього на подвір`ї за вказаною адресою, обірвав листя з якого в подальшому, шляхом висушування та подрібнення, виготовив наркотичний засіб, який відповідно до висновку експерта №СЕ-19/122-23/2060-НЗПРАП від 06.07.2023 є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, загальною масою у перерахунку на суху речовину 11,46 г., який він після виготовлення, незаконно, без мети збуту зберігав у приміщенні будинку на території домоволодіння АДРЕСА_1 до його виявлення та вилучення працівниками поліції в ході проведення обшуку за вказаною адресою 30.06.2023 в період часу з 09:17 год. до 10:26 год.

Дії ОСОБА_8 судом кваліфіковано за ч.1 ст.309 КК України як незаконне виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погоджуючись з судовим рішенням, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок щодо ОСОБА_8 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст. 309 КК України у виді штрафу у розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн., на підставі ч.4 ст.51 КК України розстрочити ОСОБА_8 сплату штрафу на 10 місяців зі сплатою по 1700 грн. щомісяця.

В обґрунтування своїх доводів зазначає, що ОСОБА_8 на день постановлення вироку досяг пенсійного віку (65 років), а тому покарання у виді обмеження волі до нього не може бути застосовано.

У доповненнях до апеляційної скарги прокурор порушує питання про зміну вироку в частині стягнення процесуальних витрат, посилаючись на те, що суд у порушення вимог ст.91, 337 КПК України вийшов за межі висунутого обвинувачення та безпідставно вказав на необхідність стягнення з ОСОБА_8 витрат за проведення трьох судових експертиз на загальну суму 4541 гривень з питань дослідження 8 рослин роду «конопля» та саморобного пристрою для вживання наркотичного засобу, які були вилучені в ході обшуку від 30.06.2023, не відносяться до обставин, що підлягають доказуванню у цьому кримінальному провадженні за змістом висунутого обвинувачення, про суд безпідставно зазначив у резолютивній частині вироку та поклав обов`язок їх відшкодування на засудженого. Просить стягнути з ОСОБА_8 на користь держави витрати у розмірі 1434 гривень на залучення експертів для проведення судової експертизи дослідження матеріалів, речовин і виробів №СЕ-19/122-23/2060-НЗПРАП від 06.07.2023. Процесуальні витрати у розмірі 1434 гривень на проведення судової експертизи дослідження матеріалів, речовин і виробів №СЕ-19/122-23/2059-НЗПРАП від 06.07.2023 та 1673 гривень на проведення судової експертизи дослідження матеріалів, речовин і виробів №СЕ-19/122-23/2058-НЗПРАП від 06.07.2023 віднести на рахунок держави.

Позиції сторін.

Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, який просив апеляційну скаргу прокурора з доповненнями про зміну вироку задовольнити, позицію захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які не заперечували проти задоволення апеляційних вимог прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги зі змінами, колегія суддів дійшла до такого.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального проступку, за який він засуджений, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.309 КК України, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому статтями 381, 382 КПК України.

Відповідно до вимог ч.1 ст.394 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо розгляду провадження за відсутності учасників судового провадження, доказів у судовому засіданні або встановлених досудовим розслідуванням обставин згідно із статтями 381, 382 КПК України, не досліджувалися.

Матеріалами справи підтверджено, що обвинувачений ОСОБА_8 , який був представлений захисником ОСОБА_7 , надав письмову заяву, в якій зазначає, що свою винуватість у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України беззаперечно визнає в повному обсязі, вважає, що досудовим розслідуванням обставини вчинення кримінального проступку встановлені в повному обсязі та не оспорює їх.

Вимогами ст.370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Що ж до доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_8 , то вони є слушними.

Так, за вироком суду ОСОБА_8 засуджено до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік із звільненням від його відбування на підставі ст. 75, 76 КК України.

Однак, згідно з положеннями ч.3 ст.61 КК України покарання у виді обмеження волі не може застосовуватися до осіб, що досягли пенсійного віку.

За загальними правилами, визначеними ч.1 ст.26 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування», особи мають право на призначення пенсії за віком після досягнення віку 60 років за наявності страхового стажу не менше 15 років по 31.12.2017.

Аналіз вказаних норм права свідчить про те, що кримінальний закон не пов`язує призначення покарання з оформленням та отриманням певного виду пенсії, натомість пов`язує з досягненням особою пенсійного віку, який слід вважати 60 років.

Відповідно до матеріалів провадження, ОСОБА_8 народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , а отже на день ухвалення вироку, що оскаржується, а саме 16.08.2023 обвинувачений досяг віку 65 років, а тому є особою, що досягла пенсійного віку.

А тому колегії суддів вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував кримінальний закон, який не підлягав застосуванню та безпідставно призначив ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі, .

Згідно п.4 ч.1 ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого, а призначення покарання із обмеження волі із застосуванням ст.75, 76 КК України на штраф є саме пом`якшенням покарання.

Виходячи з вищенаведеного, колегія суддів вважає, що доводи прокурора про необхідність зміни вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, знайшли своє підтвердження, оскільки згідно з положеннями ч.3 ст.61 КК України покарання у виді обмеження волі не може застосовуватися до осіб, що досягли пенсійного віку, а обвинувачений ОСОБА_8 на день ухвалення вироку, що оскаржується, а саме 16.08.2023 досяг віку 65 років, тобто досяг пенсійного віку.

Отже вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 на підставі п.4 ч.1 ст.408, п.4 ч.1 ст.409 КПК України слід змінити в частині призначення покарання та призначити йому покарання за ч.1 ст. 309 КК України у виді штрафу у розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн., на підставі ч.4 ст.53 КК України розстрочити ОСОБА_8 сплату штрафу на 10 місяців зі сплатою по 1700 грн. щомісяця з урахуванням його майнового стану.

Крім того, обґрунтованими є доводи прокурора про необхідність зміни вироку в частині стягнення процесуальних витрат, оскільки суд першої інстанції у порушення вимог ст.91, 337 КПК України вийшов за межі висунутого обвинувачення та безпідставно вказав на необхідність стягнення з ОСОБА_8 витрат за проведення трьох судових експертиз на загальну суму 4541 гривень з питань дослідження 8 рослин роду «конопля» та саморобного пристрою для вживання наркотичного засобу, які були вилучені в ході обшуку від 30.06.2023, та не відносяться до обставин, що підлягають доказуванню у цьому кримінальному провадженні за змістом висунутого обвинувачення, про суд безпідставно зазначив у резолютивній частині вироку та поклав обов`язок їх відшкодування на засудженого.

За таких обставин, вирок в частині стягнення процесуальних витрат підлягає зміні,

з ОСОБА_8 підлягають лише стягненню процесуальні витрати у розмірі 1434 гривень на залучення експертів для проведення судової експертизи дослідження матеріалів, речовин і виробів №СЕ-19/122-23/2060-НЗПРАП від 06.07.2023 в межах висунутого обвинувачення за ч.1 ст.309 КК України, а процесуальні витрати у розмірі 1434 гривень на проведення судової експертизи дослідження матеріалів, речовин і виробів №СЕ-19/122-23/2059-НЗПРАП від 06.07.2023 та 1673 гривень на проведення судової експертизи дослідження матеріалів, речовин і виробів №СЕ-19/122-23/2058-НЗПРАП від 06.07.2023 з питань дослідження 8 рослин роду «конопля» та саморобного пристрою для вживання наркотичного засобу, які були вилучені в ході обшуку від 30.06.2023, та не відносяться до обставин, що підлягають доказуванню у цьому кримінальному провадженні необхідно віднести на рахунок держави.

Істотних порушень вимог КПК України, які б тягли за собою скасування вироку чи його зміну в іншій частині, апеляційним судом не встановлено.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.404, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора з доповненнями - задовольнити.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 16.08.2023 щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання та процесуальних витрат змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн. та на підставі ч.4 ст.53 КК України розстрочити ОСОБА_8 сплату штрафу на 10 місяців зі сплатою по 1700 грн. щомісяця.

Стягнути з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати у розмірі 1434 гривень на залучення експертів для проведення судової експертизи дослідження матеріалів, речовин і виробів №СЕ-19/122-23/2060-НЗПРАП від 06.07.2023.

Процесуальні витрати у розмірі 1434 гривень на проведення судової експертизи дослідження матеріалів, речовин і виробів №СЕ-19/122-23/2059-НЗПРАП від 06.07.2023 та 1673 гривень на проведення судової експертизи дослідження матеріалів, речовин і виробів №СЕ-19/122-23/2058-НЗПРАП від 06.07.2023 віднести на рахунок держави.

У решті вирок щодо нього - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4