ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2124/23 Справа № 201/4524/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 жовтня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8

захисників ОСОБА_9

ОСОБА_10

ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000012 за апеляційною скаргою прокурора Дніпровської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони ОСОБА_12 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 04 квітня 2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, з вищою освітою, адвоката, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України,

та ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України

Встановила:

Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 04 квітня 2023 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України та виправдано в зв`язку з недоведеністю того, що вчинено злочин передбачений ч. 3 ст. 369 КК України.

ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України та виправдано в зв`язку з недоведеністю того, що вчинено злочин передбачений ч. 3 ст. 369 КК України.

Запобіжний захід у виді застави застосований до ОСОБА_7 ухвалою Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 27.01.2017 року скасовано та ухвалено повернути заставу в розмірі 128 000 гривень заставодавцю ОСОБА_13 .

Запобіжний захід у виді застави застосований до ОСОБА_8 ухвалою Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 27.01.2017 року скасовано та ухвалено повернути заставу в розмірі 128 000 гривень заставодавцю ОСОБА_13 .

Вирішено долю речових доказів.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачуються у вчинені наступного.

ОСОБА_7 , будучи адвокатом, працюючи начальником відділу з економіки та охорони групи компаній «KSG AGRO» ТОВ «КСГ «Дніпро», діючи в інтересах ТОВ «КСГ «Дніпро» 20 січня 2017 року, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи в інтересах компанії «KSG AGRO» ТОВ «КСГ «Дніпро», вирішив надати неправомірну вигоду службовій особі, яка займає відповідальне становище прокурору військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України юристу 1-го класу ОСОБА_14 за не прийняття останнім процесуальних рішень та не проведення слідчих дій у період з 23 січня 2017 року до 7 лютого 2017 року, подальшим інформуванням про заплановані слідчі дії за кримінальним провадженням № 0000001, тобто за невчинення в інтересах групи компаній «KSG AGRO» ТОВ «КСГ «Дніпро» дій з використанням наданої влади та службового становища. Тоді ж ОСОБА_7 залучив до своїх злочинних дій фахівця з економічної безпеки та охорони групи компаній «KSG AGRO» ТОВ «КСГ «Дніпро» ОСОБА_8 , який погодився на пропозицію ОСОБА_7

23 січня 2017 року приблизно о 12 годині ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , домовився про зустріч із прокурором ОСОБА_14 . Того ж дня, близько 18 години 30 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи з ОСОБА_8 у кафе «Для друзів», за адресою: м. Дніпро, вул. Писаржевського,11 зустрівся з прокурором ОСОБА_14 та усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дії, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, запропонував останньому неправомірну вигоду, без зазначення суми, за не вчинення ним дій з використанням наданої влади та службового становища, а саме не прийняття останнім процесуальних рішень та не проведення слідчих дій у період з 23 січня 2017 року до 7 лютого 2017 року у кримінальному провадженні № 0000001, а також подальшим інформуванням про заплановані слідчі дії.

Надалі 24 січня 2017 року близько 12 години ОСОБА_7 , продовжуючи діяти за домовленістю з ОСОБА_8 , перебуваючи у кафе «Для друзів», за адресою: м. Дніпро, вул. Писаржевського, 11, зустрівся з прокурором ОСОБА_14 та усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, пообіцяв останньому надати неправомірну вигоду у сумі 2 000 доларів США, за не вчинення останнім вищевказаних дій.

25 січня 2017 року приблизно о 12 годині ОСОБА_7 , діючи групою осіб з ОСОБА_8 , перебуваючи з ним у приміщенні кафе «Конфеті» за адресою: м. Дніпро, пр. Гагаріна, 24, зустрівся з прокурором ОСОБА_14 та усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, надав ОСОБА_14 неправомірну вигоду у сумі 2000 доларів США, що відповідно до офіційного курсу Національного Банку України становить 54 463,80 гривні, за не вчинення в інтересах групи компаній «KSG AGRO» ТОВ «КСГ «Дніпро» останнім дій з використанням наданої влади та службового становища, а саме не прийняття ОСОБА_14 процесуальних рішень та не проведення слідчих дій у період з 23 січня 2017 року до 7 лютого 2017 року у кримінальному провадженні № 0000001 та подальшим інформуванням про заплановані слідчі дії.

Таким чином 23 січня 2017 року приблизно о 12 годині ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 , запропонував прокурору ОСОБА_14 неправомірну вигоду, без зазначення суми, за не вчинення ним дій з використанням наданої влади та службового становища, а саме не прийняття останнім процесуальних рішень та не проведення слідчих дій у період з 23 січня 2017 року до 7 лютого 2017 року у кримінальному провадженні № 0000001, а також подальшим інформуванням про заплановані слідчі дії. Він же, 24 січня 2017 року близько 12 години, продовжуючи діяти за домовленістю з ОСОБА_8 , пообіцяв ОСОБА_14 надати неправомірну вигоду у сумі 2000 доларів США, за невчинення останнім вищевказаних дій. У подальшому, 25 січня 2017 року приблизно о 12 годині ОСОБА_7 , діючи групою осіб з ОСОБА_8 , надав прокурору ОСОБА_14 неправомірну вигоду у сумі 2 000 доларів США, що відповідно до офіційного курсу Національного Банку України становить 54 463,80 гривень, за не вчинення в інтересах групи компаній «KSG AGRO» ТОВ «КСГ «Дніпро» останнім дій з використанням наданої влади та службового становища, а саме не прийняття ОСОБА_14 процесуальних рішень та не проведення слідчих дій у період з 23 січня 2017 року до 7 лютого 2017 року у кримінальному провадженні № 0000001 та подальшим інформуванням про заплановані слідчі дії.

Таким чином, на думку сторони обвинувачення, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 369 КК України, а саме пропозиція та обіцянка службовій особі, яка займає відповідальне становище, надати їй неправомірну вигоду за невчинення службовою особою в інтересах третіх осіб будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, вчинені за попередньою змовою групою осіб, а також надання службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за невчинення службовою особою в інтересах третіх осіб будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, вчинені за попередньою змовою групою осіб.

Прокурор не погодився з даним вироком суду. В апеляційній скарзі просить вирок скасувати, ухвалити новий, яким обвинуваченого ОСОБА_8 визнати винним та призначити йому покарання: за ч. 3 ст. 369 КК України позбавлення волі строком 5 років з конфіскацією майна; обвинуваченого ОСОБА_7 визнати винним та призначити йому покарання: за ч. 3 ст. 369 КК України позбавлення волі строком 5 років з конфіскацією майна.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що приймаючи зазначене рішення суд першої інстанції виходив з того, що постанова військової прокуратури Південного регіону України від 20.01.2014 року про доручення здійснення досудового розслідування військовій прокуратури Дніпропетровського гарнізону винесена нібито поза межами повноважень, що свідчить, на думку суду, про те, що всі докази у цьому кримінальному провадженні були зібрані не уповноваженими особами.

Вважає, що судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону вказує, що постановою заступника військового прокурора Південного регіону України від 20.01.2017 року доручено здійснення досудового розслідування військовій прокуратурі Дніпропетровського гарнізону відповідно до вимог ч. 5 ст. 36 КПК України.

Таким чином, на підставі вказаної постанови виник обов`язок саме слідчих військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону здійснювати досудове розслідування у вказаному кримінальному провадженні, а саме з огляду на приписи частин 1 і 2 ст. 218 КПК України, які передбачають обов`язок слідчого здійснювати досудове розслідування доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність, та з огляду на обґрунтованість і законність постанови про визначення підслідності від 20.01.2017 року заступника військового прокурора Південного регіону України за військовою прокуратурою Дніпропетровського гарнізону, винесеної відповідно до ч. 5 ст. 218, ч. 5 ст. 36 України.

Питання підслідності (спір) по суті виникло у військовій прокуратурі та який було вирішено керівником прокуратури вищого рівня відповідно до ч. 5 ст. 218 КПК України.

Тобто закон визнає можливість, повноваження та компетентність іншого (будь-якого) органу досудового розслідування здійснювати досудове розслідування щодо непідслідних (будь-яких) кримінальних правопорушень.

Отже, на думку апелянта, доводи суду щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону внаслідок порушення правил підслідності, не є обґрунтованим.

Апелянт вказує, що строк вирішення питання зміни підслідності прокурором на час прийняття рішення законодавчо не був встановлений, а тому визначався ним на власний розсуд, з урахуванням обставин конкретного кримінального провадження.

До прийняття прокурором відповідного рішення про визначення підслідності за іншим органом досудового розслідування, проведення слідчих (в т.ч. негласних) тим органом досудового розслідування, який зареєстрував відповідне кримінальне провадження, або проводив його до виявлення відповідних обставин, відповідає положенням ч. 2 ст. 218 КПК України, не порушує засади законності і забезпечує виконання завдань кримінального провадження, встановлених ст. 2 КПК України.

Отже, судом першої інстанції також помилково визнані незаконними ухвали про проведення негласних слідчих (розшукових) дій та протоколи, складені за результатами їх проведення - протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 24.012017 року (т.2 а.с. 16-17), протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії 23.01.2017 року з додатками, протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії 24.01.2017 року з додатками, протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії 26.01.2017 року з додатками, оскільки втручання у приватне життя обвинувачених у цьому кримінальному провадженні відбулось на підставі ухвал уповноваженого органу - слідчого судді, постановлених на підставі клопотань уповноваженого суб`єкта - саме прокурора, а не слідчого. Тобто спосіб прийняття відповідного рішення відповідав вимогам закону.

За викладених обставин, апелянт вважає, що проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, слідчими військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону узгоджується з вимогами закону, не могло порушити порядок отримання доказів та перешкодити суду прийняти законне рішення.

Щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність прокурор зазначає, що внаслідок допущення наведених вище істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосовано щодо обвинувачених закон, який підлягає застосуванню - ч. 3 ст. 369 КК України.

Наведене порушення, на думку апелянта, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КК України тягне за собою скасування судового рішення.

В доповненнях до апеляційної скарги прокурор зазначає, що постанова військової прокуратури Південного регіону України від 20.01.2017 року про доручення здійснення досудового розслідування військовій прокуратурі Дніпропетровського гарнізону - не скасована та є чинною.

Ухвалюючи рішення про виправдання, суд першої інстанції зазначив про недоведеність того, що вчинено злочин, передбачений ч.3 ст. 369 КК України. Разом з цим, за текстом мотивувальної частини вироку суд дійшов висновку про те, що кримінальне правопорушення мало місце, однак допустимих доказів вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 369 КК України саме ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не надано, оскільки ці докази зібрані із порушенням КПК України.

Таким чином, суд зазначив дві самостійні підстави для виправлення обвинувачених, що суперечить вимогам ст.ст. 370, 373, 374 КПК України.

Крім того, у порушенням вимог п.1 ч.3 ст. 374 КПК України, суд першої інстанції у вироку не встановив фактичні обставини справи щодо кожного обвинуваченого, не надав відповідної оцінки доказам, які надав орган досудового розслідування по кожному з обвинувачених окремо та не навів підстави для виправдання обвинувачених по кожному окремо із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Також прокурор вказує, що констатуючи відсутність події злочину, судом не надано оцінки показам свідка щодо повідомлення про вчинення злочину.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_10 подала до суду заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора, виправдувальний вирок щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 - залишити без змін.

Під час апеляційного перегляду справи прокурор підтримав вимог своєї апеляційної скарги, просив їх задовольнити.

Обвинувачені та їх захисники заперечували проти задоволення апеляційних вимог сторони обвинувачення, вважали вирок суду законним та обґрунтованим.

В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали свої позиції.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників провадження, частково дослідивши та перевіривши надані матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до таких висновків.

За змістом ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіривши доводи прокурора про допущені судом першої інстанції істотні порушення судом вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд дійшов висновку, що викладені в апеляційній скарзі доводи прокурора є необґрунтованими, виходячи з такого.

Згідно зі ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються: у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

З матеріалів провадження видно, що суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 провів судовий розгляд згідно з вимогами ч. 1 ст. 337 КПК України, в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, дотримуючись принципів диспозитивності, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Ретельно перевіривши зібрані під час досудового розслідування та надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_7 та ОСОБА_8 було пред`явлено обвинувачення, суд навів детальний аналіз усіх досліджених доказів, дав належну оцінку кожному з них і їх сукупності у взаємозв`язку, та зазначив, з яких підстав взяв до уваги одні докази і відкинув інші, а окремі докази визнав недопустимими, й обґрунтовано дійшов висновку про ухвалення виправдувального вироку.

Вказана позиція викладена і у п. 146 справи «Барбера, Мессегуэ и Джабардо проти Іспанії» від 06 грудня 1998 року, де Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Виправдовуючи ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , суд дійшов висновку, що у даному кримінальному провадженні порушення належної правової процедури, яке виразилось у порушенні порядку визначення органу досудового розслідування, призвело до збору доказів неуповноваженими особами, тому всі зібрані дозами мають бути визнані недопустимими. Отже, обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підлягають визнанню невинуватими та виправданню на підставі п.1 ч.1 ст. 373 КПК України в зв`язку з недоведеністю того, що вчинено злочин, передбачений ч.3 ст. 369 КК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора про допущені судом першої інстанції істотні порушення судом вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність - не знайшли свого підтвердження в ході перегляду вироку у вказаному кримінальному провадженні.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до ч.1,2 ст.22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи «поза розумним сумнівом».

Стандарт доведення винуватості «поза розумним сумнівом» полягає у тому, що за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, які були досліджені в суді, можливо дійти висновку про те, що встановлена під час судового розгляду сукупність обставин, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка була предметом судового розгляду, крім того, що кримінальне правопорушення вчинене і обвинувачений є винним у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Відповідно до положень ст.91 і 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, що мають значення для кримінального провадження, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до ч.3 ст.62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях і всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

При перевірці матеріалів кримінального провадження апеляційним судом установлено, що висновок суду першої інстанції про недоведеність вини обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 369 КК України, зроблено з дотриманням вимог ст. 23 КПК України на підставі об`єктивного з`ясування обставин, підтверджених доказами, які було ретельно досліджено під час судового розгляду та оцінено відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Водночас суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами передбачених законом їхніх прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення безпосередньо дослідив докази у кримінальному провадженні, крім іншого, у суді допитав обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , дослідив письмові докази, надані стороною обвинувачення.

Колегія суддів вважає, що за результатами судового розгляду, суд першої інстанції правильно встановив, що факт вчинення обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, не доведено. Цей висновок суду ґрунтується на досліджених під час судового розгляду даних.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора про істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд зазначає таке.

Відповідно до вимог ч.ч., 1, 2,7 ст. 214 КПК України (станом на 20.01.2017 року), слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування. Слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування.

Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Якщо відомості про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесені прокурором, він зобов`язаний невідкладно, але не пізніше наступного дня, з дотриманням правил підслідності передати наявні у нього матеріали до органу досудового розслідування та доручити проведення досудового розслідування.

Вимогами ст. 216 КПК України визначено підслідність кримінальних проваджень. Підслідність кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 369 КК України, якщо воно вчинене не спеціальним суб`єктом, визначеним у цій статті, віднесена до органів Національної поліції.

Згідно вимог ч.5 ст. 36 КПК України, генеральний прокурор, керівник регіональної прокуратури, їх перші заступники та заступники своєю вмотивованою постановою мають право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу, у разі неефективного досудового розслідування. Забороняється доручати здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення, віднесеного до підслідності Національного антикорупційного бюро України, іншому органу досудового розслідування.

Як встановлено судом, 20.01.2017 року прокурор військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону ОСОБА_14 повідомив Військового прокурора Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України про те, що ОСОБА_8 бажає зустрітись з ОСОБА_14 та запропонувати неправомірну вигоду (рапорт т.1 а.п. 149).

20.01.2017 року за повідомленням ОСОБА_14 до ЄРДР за № 0000012 було внесено відомості про те, що громадянин В. обіцяє надати неправомірну вигоду службовій особі, яка займає відповідальне становище - громадянину ОСОБА_18 за вчинення та невчинення службовою особою і інтересах третьої особи будь-які дії з використанням наданої їй влади чи службового становища (т.1 а.п.147-148).

Постановою заступника військового прокурора Південного регіону України полковника юстиції ОСОБА_19 від 20.01.2017 року було доручено провести досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000012 від 20.01.2017 року за ч. 3 ст. 369 КК України слідчому військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України з підстав актуальності кримінального провадження, необхідністю оперативного проведення низки невідкладних слідчих дій, забезпечення швидкого, повного та неупередженого здійснення досудового розслідування, а також тим, що проведення досудового розслідування іншим органом буде неефективним (т. 1 а.с. 163).

Відповідно до Витягу з ЄРДР від 26.01.20217 року, за № 0000014 було внесено відомості про кримінальне правопорушення, з правовою кваліфікацією за ч.3 ст. 369 КК України, за фактом того, що громадянин ОСОБА_7 надав неправомірну вигоду у сумі 2 000 доларів США прокурору військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону (т.1 а.п. 166).

Постановою Військового прокурора Південного регіону України ОСОБА_20 від 26 січня 2017 року, з врахуванням актуальності кримінального провадження, необхідністю оперативного проведення низки невідкладних слідчих дій, забезпечення швидкого, повного та неупередженого здійснення досудового розслідування, а також тим, що проведення досудового розслідування іншим органом буде неефективним,було доручено проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні, зареєстрованому в ЄРДР 26.01.2017 року за № за ч.3 ст. 369 КК України, доручено військовій прокуратурі Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України (т.1 а.п.167-168).

Постановою прокурора військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону ОСОБА_21 від 27.01.2017 року кримінальні провадження № 0000012 та № 0000014 об`єднано в одне провадження та присвоєно № 0000012 (т. 1 а.с. 164).

Отже, як було вірно зазначено судом першої інстанції, у порушення вимог ч.7 ст. 214 КПК України, прокурором військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону не було направлено кримінальні провадження до органів Національної поліції для здійснення досудового розслідування.

Натомість, постановою заступника військового прокурора Південного регіону України полковник юстиції ОСОБА_19 від 20.01.2017 року та постановою військового прокурора Південного регіону України генерал-майора юстиції ОСОБА_20 від 26.01.2017 року було доручено проведення досудового розслідування кримінальних проваджень № 0000012 та № 0000014, відповідно, військовій прокуратурі Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України з мотивів актуальності кримінального провадження, необхідністю оперативного проведення низки невідкладних слідчих дій, забезпечення швидкого, повного та неупередженого здійснення досудового розслідування, а також тим, що проведення досудового розслідування іншим органом буде неефективним.

Як вбачається з висновку, викладено у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у справі № 640/5023/19 (провадження № 51-2917кмо20) від 24.05.2021 року, змістом ч. 5 ст. 36, статей 86, 87, 110, 214, 216 КПК України визначається належна правова процедура реалізації Генеральним прокурором, керівником обласної прокуратури, їх першими заступниками та заступниками повноважень, передбачених ч. 5 ст. 36 КПК України, яка містить такі елементи: а) належний суб`єкт (Генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, їх перші заступники та заступники); б) оцінка досудового розслідування як неефективного; в) відображення такої оцінки у відповідному процесуальному рішенні постанові; г) вмотивованість такої постанови.

Обов`язковою передумовою реалізації Генеральним прокурором, керівником обласної прокуратури, їх першими заступниками та заступниками повноважень, передбачених ч. 5 ст. 36 КПК України, є оцінка досудового розслідування органом досудового розслідування, встановленим ст. 216 КПК України, як неефективного та відображення такої оцінки у постанові з наведенням відповідного мотивування.

Наявність відповідних відомостей, які стосуються конкретного кримінального провадження, щодо його неефективності може бути встановлена відповідним прокурором на будь-якому етапі досудового розслідування, зокрема на його початку, та бути підставою для ухвалення рішення в порядку і відповідно до вимог ч. 5 ст. 36 КПК України.

У кожному конкретному випадку наявність таких підстав має бути обґрунтована у відповідному процесуальному рішенні постанові Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури, їх перших заступників та заступників про доручення здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, яка має відповідати вимогам ст. 110 КПК України, у тому числі бути вмотивованою, надавати обґрунтоване пояснення щодо фактичних та юридичних підстав ухваленого рішення.

Постанова про доручення досудового розслідування іншому органу досудового розслідування, її обґрунтування та вмотивування має бути предметом дослідження суду в кожному кримінальному провадженні, яке здійснюється з урахуванням його конкретних обставин. Результати такого дослідження утворюють підстави для подальшої оцінки отриманих у результаті проведеного досудового розслідування доказів з точки зору допустимості.

У разі доручення Генеральним прокурором, керівником обласної прокуратури, їх першими заступниками та заступниками здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування без встановлення неефективності досудового розслідування органом досудового розслідування, визначеним ст. 216 КПК України, зазначені уповноважені особи діятимуть поза межами своїх повноважень. У такому випадку матиме місце недотримання належної правової процедури застосування ч. 5 ст. 36 КПК України та порушення вимог статей 214, 216 КПК України.

Наслідком недотримання належної правової процедури як складового елемента принципу верховенства права є визнання доказів, одержаних у ході досудового розслідування, недопустимими на підставі ст. 86, п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України як таких, що зібрані (отримані) неуповноваженими особами (органом) у конкретному кримінальному провадженні, з порушенням установленого законом порядку.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що доручення заступником військового прокурора Південного регіону України та військового прокурора Південного регіону України здійснення досудового розслідування у кримінальних провадженнях № 0000012 та № 0000014 військовій прокуратурі Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України без встановлення неефективності досудового розслідування Національною поліцією, прийняте поза межами повноважень. Тобто досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні проведено не належним органом досудового розслідування, тому всі докази були зібрані неуповноваженими особами.

Твердження прокурора про те, що доручення на здійснення досудового розслідування військовій прокуратурі Дніпропетровського гарнізону відповідає вимогам ч.5 ст. 36 КПК України, що проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 та ОСОБА_8 слідчими військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону узгоджується з вимогами закону та не могло порушити порядок отримання доказів, на думку колегії суддів не є слушними.

До такого ж висновку приходиться колегія суддів і щодо апеляційних доводів прокурора про те, що у порушення норм чинного законодавства, суд першої інстанції у вироку на встановив фактичні обставини справи щодо кожного обвинуваченого, на надав оцінки доказам, наданим органом досудового розслідування по кожному з обвинувачених окремо, а також зазначив дві самостійні підстави для виправдання обвинувачених.

Колегія суддів зазначає, що пунктом 1 ч. 1 ст. 373 КПК України передбачено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа.

Мотивувальна частина виправдувального вироку за п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі поданих у судовому засіданні.

Завданням суду першої інстанції є оцінка доказів, зібраних слідчим і викладених слідчим чи прокурором в обвинувальному акті, на підставі якої суд вирішує питання про те, чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону про кримінальну відповідальність він передбачений та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення (пункти 1-3 ч. 1 ст. 368 КПК).

Наведені положення свідчать про те, що суд оцінює висунуте обвинувачення з позиції підтвердження (непідтвердження) доказами обставин, що за ст. 91 КПК підлягають доказуванню, і за встановленими фактичними обставинами застосовує закон про кримінальну відповідальність, чим підтверджує або спростовує припущення (твердження) слідчого (прокурора), викладене в обвинувальному акті щодо юридичної оцінки кримінального правопорушення.

Ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , суд першої інстанції наведених вимог закону дотримався.

Як вбачається з вироку, у ньому викладено формулювання пред`явленого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачення, що визнане судом недоведеним, підстави виправдання та мотиви, з яких суд визнав докази сторони обвинувачення недопустимими для доведення винуватості обвинувачених.

Оцінивши досліджені у кримінальному провадженні докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності, суд першої інстанції обґрунтовано ухвалив виправдувальний вирок, пославшись на п.1 ч.1 ст. 373 КПК України, так як дійшов правильного висновку, що не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення в якому обвинувачуються ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

Будь-яких суперечностей чи неточного формулювання висновки суду першої інстанції, зокрема і щодо підстав для виправдання обвинувачених, вирок, як його мотивувальна, так і резолютивна частини не містять. Отже, апеляційні доводи прокурора в цій частині, є необґрунтованими.

Крім того колегія суддів зазначає, що встановлення у вироку фактичних обставин справи щодо кожного обвинуваченого, надання судом оцінки доказам, наданим органом досудового розслідування по кожному з обвинувачених та наведення підстав для виправдання по кожному окремо, із зазначенням мотивів прийнятого судом рішення по кожному з обвинувачених, як про це вказує апелянт, норми кримінального процесуального закону не містять.

Аналізуючи твердження апелянта про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме щодо незастосування до обвинувачених ч.3 ст. 369 КК України,

Відповідно до вимог ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є:

1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню;

2) застосування закону, який не підлягає застосуванню;

3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту;

4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильне застосування полягає в неправильному застосуванні норм як Особливої, так і Загальної частин Кримінального кодексу України, яке призвело до неправильної кваліфікації діяння, порушення правил призначення покарання, неправильного застосування норм, що визначають поняття злочину, строків давності та інших норм, що спричинило необґрунтоване засудження або виправдання підсудного, а також інші негативні наслідки.

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність може полягати:

- у застосуванні закону, що втратив чинність або ще не набрав законної сили;

- у необґрунтованому застосуванні кримінального закону, що не має зворотної дії в часі, і навпаки, в незастосуванні закону, що має зворотну дію, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання чинності таким законом;

- у помилці при застосуванні положень закону щодо форми вини, співучасті у вчиненні злочину;

- у помилковому визначенні кола суб`єктів, які підлягають кримінальній відповідальності, стадій вчинення злочину, обставин, що виключають злочинність діяння, кваліфікуючих обставин (ознак) злочину.

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність може бути пов`язано з призначенням покарання внаслідок:

- недотримання правил призначення покарання за сукупністю злочинів або сукупністю вироків;

- порушення правил складання покарань і зарахування строку тримання під вартою;

- визнання судом при призначенні покарання обставиною, що обтяжує покарання, обставини, не передбаченої в частині 1 статті 67 Кримінального кодексу України.

Отже, враховуючи викладене, колегія суддів не вбачає допущеного судом першої інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність щодо незастосування до обвинувачених закону, який підлягає застосуванню ч.3 ст. 369 КК України, як на це посилається прокурор в своїй апеляційній скарзі.

Інші доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, зокрема і стосовно ненадання судом оцінки показам свідка щодо повідомлення про вчинення злочину, не можуть бути визнані достатніми підставами для скасування вироку суду, так як є необґрунтованими та не підтверджені належними доказами.

Колегія суддів зауважує, що обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення, чого в цьому кримінальному провадженні зроблено не було.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження не допущено таких порушень кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Отже, дотримуючись принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ст. 17 КПК України, колегія суддів не знаходить законних підстав для скасування вироку суду першої інстанції, та вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, як необґрунтовану, а вирок суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Дніпровської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони ОСОБА_12 - залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 04 квітня 2023 року щодо ОСОБА_7 , у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, та ОСОБА_8 , у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4