ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2966/23 Справа № 203/1715/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 жовтня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження кримінального провадження №0000180 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 22 травня 2023 року, ухвалений щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Дніпро, громадянин України, маючий середню освіту, офіційно не працевлаштований, зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 20.07.2017 Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік;

-18.09.2017 Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до одного року трьох місяціі позбавлення волі;

- 25.09.2017 Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 310 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

- 05.12.2017 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці;

- 06.12.2017 Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 309, ч.4 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки;

- 10.01.2018 Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці;

- 22.02.2018 Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст. 263, ч.4 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці;

- 02.04.2018 Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.309, ч.2 ст.310, ч.1 ст.263, ч.2 ст.185, ч.1 ст.70, ч.4 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки;

- 02.10.2018 Дніпропетровським районним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.263, ч.2 ст.310, ч.1 ст.70, ч.4 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки;

- 24.01.2019 Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.309, ч.1 ст.263, ч.1 ст.70, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді 4 роки та 1 місяця позбавлення волі;

- 14.03.2019 Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст.263, ч.1 ст.369, ч.1 ст.70, ч.4 ст.70 КК України до 4 років та 1 місяця позбавлення волі. Звільнено 30 вересня 2021 року по відбуттю строку покарання;

- 16.02.2022 Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.185, ч.2 ст.309, ч.2 ст.310, ч.1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі. Покарання відбув;

- 17.11.2022 Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2. ст. 369 КК України до позбавлення волі строком на три роки та штрафу в розмірі 500 нмдг, що становить 8500 грн, без конфіскації майна,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 22 травня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 17.11.2022, остаточно призначено покарання у виді 5 років та 1 місяця позбавлення волі.

Крім того судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів.

Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадання чужого майна(крадіжка), поєднане з проникненням у інше сховище, вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

За встановлених судом обставин ОСОБА_7 будучи обізнаним, що Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022, в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, який в подальшому неодноразово продовжувався, в тому числі відповідно до Указу Президента України від 7 листопада 2022 року № 757/2022 з 05 години 30 хвилин 21 листопада 2022 року строком на 90 діб.

20.01.2023, у період часу приблизно з 09 годині 00 хвилин по 12 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 прибув до будинку №67 по вул. Руденка в м. Дніпро, де, побачивши авто марки «OPEL», д.н.з. НОМЕР_1 , яке належить потерпілому ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадання чужого майна, вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у інше сховище, у період воєнного стану, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, підійшов до багажнику транспортного засобу марки «OPEL» д.н.з. НОМЕР_1 , після чого переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, таємно, шляхом пошкодження замку багажника проник до салону вищевказаного авто, звідки викрав майно, яке належить потерпілому ОСОБА_9 , а саме: болгарку марки «CRAFT» ідентифікаційний номер « НОМЕР_2 », після чого з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 1308 грн. 80 коп.

У період часу з 19 годині 00 хвилин 22.01.2023 по 16 годині 00 хвилин 23.01.2023, ОСОБА_7 прибув до будинку №141 по вул. Політехнічна в м. Дніпро, де побачивши авто марки «Chevrolet Lanos», д.н.з. НОМЕР_3 , яке належить потерпілому ОСОБА_10 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадання чужого майна, вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у інше сховище, у період воєнного стану, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, підійшов до вищезазначеного автомобілю, після чого переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, таємно, шляхом пошкодження замку багажника проник до салону вищевказаного авто, звідки викрав майно, яке належить потерпілому ОСОБА_10 , а саме: болгарку марки «FERM» ідентифікаційний номер « НОМЕР_4 » серійний номер НОМЕР_5 , після чого з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 868 грн. 50 коп.

У період часу з 22 годині 00 хвилин 22.01.2023 по 08 годину 00 хвилин 25.01.2023, ОСОБА_7 прибув до будинку АДРЕСА_2 , де побачивши авто марки «Форд Фокус», д.н.з. НОМЕР_6 , яке належить потерпілому ОСОБА_11 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадання чужого майна, вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у інше сховище, у період воєнного стану, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, підійшов до вищевказаного автомобілю, після чого переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, таємно, шляхом пошкодження замку багажника проник до салону вищевказаного авто, звідки викрав майно, яке належить потерпілому ОСОБА_11 , а саме: дриль марки «Еinhell bsm 650e» серійний номер НОМЕР_7 , після чого з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 627 грн. 20 коп.

У період часу з 22 годині 00 хвилин 22.01.2023 по 07 годину 00 хвилин 23.01.2023, ОСОБА_7 прибув до будинку №79 по вул. Руденка в м. Дніпро, де побачивши авто марки «Mercedes Vito», д.н.з. НОМЕР_8 , яке належить потерпілому ОСОБА_12 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадання чужого майна, вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у інше сховище, у період воєнного стану, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, підійшов до вказаного транспортного засобу, після чого переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, таємно, шляхом пошкодження замку багажника проник до салону вищевказаного авто, звідки викрав майно, яке належить потерпілому ОСОБА_12 , а саме: шуруповерт «Vitals AUmo 18/2dn», червоного кольору, з акумулятором, у чорному кейсі, після чого, ОСОБА_7 , утримуючи при собі викрадене майно з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 1129 грн. 60 коп.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальнені доводи особи, яка їх подала.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника обласної прокуратури просить вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким обвинуваченому ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, з урахуванням вимог ч. 3 ст. 72 КК України, до покарання призначеного за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання у виді позбавлення волі та повністю приєднати покарання у виді штрафу за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 17.11.2022 і призначити обвинуваченому остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць та штрафу у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 85000 грн, без конфіскації майна та вказані покарання виконувати самостійно.

Обгрунтовуючи заявлені вимоги перший заступник керівника обласної прокуратури посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону яке суперечить його точному змісту. Так прокурор вказує що суд, незважаючи, що ОСОБА_7 злочин, передбачений ч. 4 ст. 185 КК України 20.01.2023, 22.01.2023 та 23.01.2023, тобто у період відбуття покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 17.11.2022, яким окрім позбавлення волі обвинуваченому було призначено покарання у виді штрафу, який досих пір не сплачено, в порушення вимог 71, 72 КК України, приєднав за сукупністю вироків лише невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги першого заступника керівника обласної прокуратури, просив вирок скасувати та ухвалити новий в частині призначення покарання, з підстав вказаних у апеляційній скарзі.

Обвинувачений не заперечував проти задоволення апеляційної скарги.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, які визнавались обвинуваченим в судовому засіданні, та на підставі чого судовий розгляд було здійснено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а також вказані обставини не оспорюються і в апеляційній скарзі, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягають.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом вимог закону України про кримінальну відповідальність, суд вважає, що вони заслуговують на увагу, з огляду на таке.

Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом (ч.ч. 1, 2 ст. 370 КПК України).

Відповідно до вимог статті 65 КК України суд призначає покарання, не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу, а й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Положення вказаної норми, як уже було зазначено, є імперативними, тобто обов`язковими для застосування.

Згідно з приписами ч. 4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

За правилами ч. 3 ст. 72 КК України основне покарання у виді штрафу при призначенні його за сукупністю злочинів і сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

При цьому, положення ч. 3 ст. 72 КК України не тільки не виключають можливості застосування положень ст. ст. 70, 71 КК України щодо призначення покарання за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків, але й прямо вказують на необхідність такого застосування.

Цих вимог суд першої інстанції дотримався не в повній мірі.

Так, з матеріалів кримінального провадження видно, що ОСОБА_7 раніше засуджений за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 17.11.2022 за ч. 2 ст. 369 КК України до покарання виді позбавлення волі строком на 3 роки та штрафу у розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 8 500 гривень, без конфіскації майна.

В межах кримінального провадження що переглядається апеляційним судом ОСОБА_7 засуджено за вчинення 20.01.2023, 22.01.2023 та 23.01.2023 злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, тобто в період відбуття покарання за вищевказаним вироком.

Між тим, суд в порушення вимог ст. 71 КК України, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за цим вироком приєднав лише невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі, та не приєднав невідбуте покарання у виді штрафу, яке підлягає самостійному виконанню, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п. 4 ч. 1, ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України підставою для зміни або скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у неправильному тлумаченні закону, яке суперечить його точному змісту;

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого помилково не призначив обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання, на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, із застосуванням положень ч. 3 ст. 72 КК України, колегія суддів вбачає підстави для скасування оскаржуваного судового рішення в частині призначеного покарання та ухвалення нового вироку в цій частині.

Колегія суддів погоджується з видом та розміром призначеного судом першої інстанції покарання за ч. 4 ст. 185 КК України, вид та міра якого не оскаржується і прокурором в апеляційній скарзі, при цьому вважає необґрунтованим рішення суду в частині визначення обвинуваченому остаточного покарання.

За цих обставин, колегія суддів вважає за необхідне, із застосуванням положень ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання за цим вироком невідбутого покарання у виді позбавлення волі та повного приєднання покарання у виді штрафу за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 17.11.2022 призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць та штрафу в розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн., які у відповідності до ч. 3 ст. 72 КК України, слід виконувати самостійно.

Отже, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги першого заступника керівника обласної прокуратури та приходить до висновку про скасування вироку щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку в цій частині, у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 22 травня 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, з урахуванням положень ч. 3 ст. 72 КК України, до призначеного покарання за цим вироком, частково приєднати невідбуте покарання у виді позбавлення волі та повністю приєднати покарання у виді штрафу за вироком Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 17.11.2022 та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 1 (один) місяць та штрафу в розмірі 500 (п`ятсот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 (вісім тисяч п`ятсот) грн. 00 коп. без конфіскації майна, які виконувати самостійно.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з моменту отримання ним копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4