Справа № 946/6318/23
Провадження № 1-кс/946/2901/23
УХВАЛА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 грудня 2023 року Ізмаїльський міськрайонний суд Одеської області в складі судді ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

прокурора ОСОБА_3 ,

обвинуваченого ОСОБА_4 , захисника ОСОБА_5 ,

розглянувши заяву прокурора Ізмаїльської окружної прокуратури ОСОБА_3 про відвід судді ОСОБА_6 , при розгляду кримінального провадження №946/6318/23 (провадження № 1-кп/946/554/23) за обвинуваченням ОСОБА_4 за ч.2 ст. 307 КК України, -

В С Т А Н О В И В:

12.12.2022 року прокурор Ізмаїльської окружної прокуратури ОСОБА_3 звернувся до суду з заявою відвід судді ОСОБА_6 , при розгляду кримінального провадження №946/6318/23 (провадження № 1-кп/946/554/23) за обвинуваченням ОСОБА_4 за ч.2 ст. 307 КК України, посилаючись на те, що суддя Ізмаїльського міськрайонного суду ОСОБА_6 не має допуску до державної таємниці та відповідно доступу до документів, що містять державну таємницю, він не може здійснювати судовий розгляд даного кримінального провадження.

Під час судового розгляду даного кримінального провадження з метою повного, всебічного та об`єктивного з`ясування всіх обставин виникла необхідність у допиті в судовому засіданні свідка зі зміненими анкетними даними, під час якого головуючий суддя ОСОБА_6 має пересвідчитися в його особі шляхом ознайомлення з документами, що містять державну таємницю з грифом секретності «цілком таємно».

Відповідно до вимог Закону України «Про державну таємницю», доступ до державної таємниці мають виключно особи, яким надано допуск до державної таємниці у порядку, встановленому вказаним законом.

Визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або колегії суддів для конкретного судового провадження відповідно до ч. 3 ст. 35 КПК України, здійснюється автоматизованою системою документообігу суду, функціонування якої, у відповідності до ч. 2 ст. 35 КПК України, регулюється Положенням про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженим Радою суддів України за погодженням з Державною судовою адміністрацією України.

Як вбачається з вимог абз. 12 п. 3.1.14 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України № 30 від 26.11.2010 р., погодженого 26.11.2010 р. Головою Державної судової адміністрації України, при автоматичному розподілі судових справ використовується та враховується зокрема, наявність у судді допуску до державної таємниці.

Відповідно до п. п. 4 та 5 ч. 1 ст. 75 КПК України, слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості, та у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.

Як зазначає прокурор у заяві, враховуючи, що для повного, всебічного та об`єктивного розгляду вказаного кримінального провадження головуючому судді необхідно ознайомитися з документами, що містять державну таємницю, а суддя ОСОБА_6 не має допуску до державної таємниці та відповідно доступу до документів, що містять державну таємницю, то він не може здійснювати судовий розгляд даного кримінального провадження та він буде позбавлений можливості прийняти об`єктивне рішення на підставі наявних доказів, які існують у сторони обвинувачення, що викликає сумнів у його неупередженості. Крім того, враховуючи, що у судді немає допуску до державної таємниці, то в даному випадку порушений порядок визначення судді, що передбачений ч.3 ст.35 КПК та абз.12 п.3.1.14 вказаного Положення про автоматизовану систему документообігу суду.

У зв`язку з чим, прокурор просить визначити іншого суддю, у якого наявний допуск до державної таємниці.

Прокурор в судовому засіданні просив заяву про відвід судді ОСОБА_6 у кримінальній справі №946/6318/23 за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307 КК України, задовольнити та визначити іншого суддю, у якого наявний допуск до державної таємниці. Зазначив, що згідно з матеріалами кримінального провадження, дані свідків змінені, що передбачає накладення грифа «цілком таємно» на усю інформацію щодо дійсних даних свідка і ці відомості не можуть бути розсекречені.

Захисник та обвинувачений у судовому засіданні заперечували проти задоволення заяви прокурора про відвід судді ОСОБА_6 , мотивуючи тим, що відсутні підстави для відводу судді.

Суддя ОСОБА_6 не виявив бажання надати пояснення з приводу заявленої заяви.

Розглянувши заяву прокурора Ізмаїльської окружної прокуратури ОСОБА_3 про відвід судді ОСОБА_6 у кримінальній справі №946/6318/23 за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307 КК України, матеріали справи, заслухавши учасників кримінального провадження, суд доходить наступного висновку.

Відповідно до вимог Закону України «Про державну таємницю», доступ до державної таємниці мають виключно особи, яким надано допуск до державної таємниці у порядку, встановленому вказаним законом.

Визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або колегії суддів для конкретного судового провадження відповідно до ч. 3 ст. 35 КПК України, здійснюється автоматизованою системою документообігу суду, функціонування якої, у відповідності до ч.2 ст.35 КПК України, регулюється Положенням про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженим Радою суддів України за погодженням з Державною судовою адміністрацією України.

Відповідно до абз. 11 підпунткту 2.3.3 пункту 2.3 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України № 25 від 02.04.2015 року, погодженого наказом Державної судової адміністрації України № 45 від 04.04.2015 року, не розподіляються щодо конкретного судді судові справи в інших передбачених законом випадках, у яких суддя не може здійснювати правосуддя або брати участь у розгляді судових справ.

Згідно ж ч. 3 ст. 517 КПК України, до участі у кримінальному провадженні, яке містить відомості, що становлять державну таємницю, допускаються особи, які мають допуск до державної таємниці відповідної форми та яким надано доступ до конкретної секретної інформації (категорії секретної інформації) та її матеріальних носіїв.

Відповідно до п.п. 4, 5 ч. 1 ст. 75 КПК України, слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості, та у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.

Також, при вирішенні питання про наявність в даному випадку підстав для відводу судді, суд виходить з положень ч. 5 ст. 9 КПК, відповідно до яких кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів N 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» (далі Конвенція), кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Так, Європейський суд з прав людини, практика якого відповідно до ст. 9 Конституції України, ст. ст. 1, 8, 9 КПК, ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» є джерелом права для України, в своєму рішенні у справі «Білуха проти України» від 09 листопада 2006 року (заява №33949/02) зазначив, що відповідно до усталеної практики Суду наявність безсторонності відповідно до п. 1 ст. 6 повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (див., серед іншого (inter alia), рішення у справі "Фей проти Австрії" (Fey v. Austria) від 24 лютого 1993 року, пп. 27, 28 and 30; рішення у справі "Ветштайн проти Швейцарії" (Wettstein v. Switzerland), N 33958/96, п. 42, ЄСПЛ 2000-XII). У кожній окремій справі слід вирішувати, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про небезсторонність суду (див. рішення у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства" (Pullar v. United Kingdom), від 10 червня 1996 року, п. 38) (п. 49).

Стосовно об`єктивного критерію в цьому ж рішенні далі Суд зазначив, що навіть зовнішні прояви можуть мати певну важливість або, іншими словами, "правосуддя повинно не тільки чинитися, повинно бути також видно, що воно чиниться" (див. рішення у справі "Де Куббер проти Бельгії" (De Cubber v. Belgium), від 26 жовтня 1984 року, п. 26). Важливим питанням є довіра, яку суди повинні вселяти в громадськість у демократичному суспільстві (див. вищевказане рішення у справі "Ветштайн проти Швейцарії" (Wettstein v. Switzerland) та рішення у справі "Кастілло Альгар проти Іспанії" (Castillo Algar v. Spain), від 28 жовтня 1998 року, п. 45) (п. 53).

Таким чином, на думку Європейського суду з прав людини, наявність об`єктивно обґрунтованих сумнівів у безсторонності судді, навіть без наявності ознак, які б вказували на прояв особистої упередженості з боку судді, все одно свідчить про недодержання судом принципу безсторонності за об`єктивним критерієм та призводить до порушення п. 1 ст. 6 Конвенції.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 81 КПК України, у разі заявлення відводу слідчому судді або судді, який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу.

Підстави для відводу судді визначені у ст.75 КПК України. Так, згідно із вказаною статтею, слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; 5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи. У складі суду, що здійснює судове провадження, не можуть бути особи, які є родичами між собою.

Згідно довідки заступника начальника СВ Ізмаїльського РВП ГУНП в Одеській області від 12.12.2023 року за кримінальним провадженням 0000179 від 08.02.2023 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України, анкетні дані особи, яка здійснювала оперативно технічний захід, було змінено на ОСОБА_7 та внесено до постанови про зміну анкетних даних особи, яка отримала в результаті гриф секретності «цілком таємно».

Як встановлено, в Ізмаїльському міськрайонному суді Одеської області станом на 18.12.2023 року у жодного судді, зокрема й судді ОСОБА_6 , відсутній допуск до документів всіх трьох ступенів секретності, тобто інформації, яка складає державну таємницю.

Таким чином, для повного, всебічного та об`єктивного розгляду вказаного кримінального провадження головуючому судді необхідно ознайомитися з документами, що містять державну таємницю та допитати свідка у якого були змінені анкетні дані, проте суддя ОСОБА_6 не має допуску до державної таємниці та відповідно доступу до документів, що містять державну таємницю, у зв`язку з чим, суд вважає, що він не може здійснювати судовий розгляд кримінального провадження №946/6318/23 за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307 КК України, що викликає сумнів у його неупередженості.

Крім того, враховуючи, що у судді немає допуску до державної таємниці, то в даному випадку порушений порядок визначення судді, що передбачений ч. 3 ст. 35 КПК та абз. 11 підпунткту 2.3.3 пункту 2.3 вказаного Положення про автоматизовану систему документообігу суду.

Таким чином, хоча головуючий суддя ОСОБА_6 ще не ухвалив остаточне рішення у кримінальному провадженні за обвинуваченням №946/6318/23 за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307 КК України, однак та обставина, що до початку розглядуваного кримінального провадження відома та обставина, що у нього відсутній допуск до документів всіх трьох ступенів секретності, тобто інформації, яка складає державну таємницю, а під час судового розгляду даного кримінального провадження з метою повного, всебічного та об`єктивного з`ясування всіх обставин виникла необхідність у допиті в судовому засіданні свідка зі зміненими анкетними даними, під час якого головуючий суддя ОСОБА_6 має пересвідчитися в його особі шляхом ознайомлення з документами, що містять державну таємницю з грифом секретності «цілком таємно», що може за об`єктивним критерієм викликати у сторони обвинувачення сумнів у його неупередженості, а також є порушенням ч. 3 ст. 35 КПК та абз. 11 підпунткту 2.3.3 пункту 2.3 вказаного Положення про автоматизовану систему документообігу суду.

Отже, з метою дотримання права на справедливий суд, передбаченого п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, та забезпечення безсторонності суду при розгляді даного кримінального провадження, заяву прокурора Ізмаїльської окружної прокуратури ОСОБА_3 про відвід судді ОСОБА_6 у кримінальній справі №946/6318/23 за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307 КК України необхідно задовольнити.

Керуючись ст.ст. 77, 81, 309 КПК України, суд,-

У Х В А Л И В:

Заяву прокурора Ізмаїльської окружної прокуратури ОСОБА_3 про відвід судді ОСОБА_6 у кримінальній справі № 946/6318/23 за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307 КК України задовольнити.

Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307 КК України, направити до канцелярії Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області для визначення іншого головуючого судді в порядку, передбаченому ч.3 ст.35 КПК України.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали проголошено - 20.12.2023 року о 15 год. 00 хв.

Слідчий суддя: ОСОБА_1