Справа № 443/1127/16 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/384/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 вересня 2023 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження № 0000725 за апеляційними скаргами прокурора Миколаївського відділу Стрийської ОП Львівської області ОСОБА_6 , потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 на вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 20.03.2023 року стосовно:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Жидачів Львівської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, одруженого, який має на утриманні малолітню дитину, працевлаштованого складальником виробів із деревини ТОВ «Перфектпак», раніше не судимого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Долішнє Миколаївського району Львівської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, одруженого, який має на утриманні малолітню дитину, працевлаштованого водієм автонавантажувача ТОВ «Перфектпак», раніше не судимого, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України,

за участю:

прокурорів - ОСОБА_6 , ОСОБА_12 ,

обвинувачених - ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

захисника - адвоката ОСОБА_13 ,

потерпілих - ОСОБА_8 , ОСОБА_7 ,

встановила:

Прокурор та потерпілі подали апеляційні скарги на вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 20.03.2023 року яким ОСОБА_10 , ОСОБА_11 визнано невинуватими у пред`явленому обвинувачені у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України.

Цивільні позови потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 залишено без розгляду.

Вирішено питання з речовими доказами в порядку ст. 100 КПК України

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати :

ОСОБА_10 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю покарань із врахуванням вироку Галицького районного суду Івано-Франківської області від 10.02.2022 (у кримінальному провадженні № 0000298 у справі № 345/199/19) та остаточно призначити ОСОБА_10 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

ОСОБА_11 визнати винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю покарань із врахуванням вироку Галицького районного суду Івано-Франківської області від 10.02.2022 (у кримінальному провадженні № 0000298 у справі № 345/199/19) та остаточно призначити ОСОБА_11 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Прокурор ОСОБА_6 вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неповнотою судового розгляду та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Апелянт покликається, що суд першої інстанції безпідставно послався на те, що стороною обвинувачення не надано суду належних та допустимих доказів, які б прямо вказували на вчинення ОСОБА_10 , ОСОБА_11 інкримінованих їм кримінальних правопорушень за ч.3 ст. 185 КК України.

Апелянт зазначає, що невмотивованим та необргунтованим є визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події від 04.08.2015 через те, що понятою була дружина потерпілого ОСОБА_14 . Це суперечить позиції Верховного Суду у постанові ВС від 04.10.2022 (справа 586/187/20). Також безпідставно визнано недопустимим доказом «копію протоколу» пред`явлення речей для впізнання від 28.03.2016 проведеного слідчим в с. Рогатин про впізнання свідком ОСОБА_15 , у присутності понятих, хоча це є оригінал документу. Того дня 28.03.2016 в приміщенні Рогатинського ВП відбулися процедури проведення слідчих дій, де були вилучені речі відшукані за результатами проведення обшуків в іншому кримінальному провадженні, здобуті дані про належність виявлених речей: броньований газовий шланг, змішувач, трубки до змішувача, батарейки, ножиці до металу, заслуговують на увагу як доказ здобутий при проведенні слідчої дії - огляду речей. Судом необґрунтовано визнано неналежними доказами акти інвентаризації викраденого майна від 05.08.2015, 25.11.2015, 16.03.2016, надані потерпілими ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та постанови слідчого про уточнення суми викраденого від 26.05.2016, 27.05.2016, 06.06.2016, оскільки розмір збитків має бути визначений експертизою. Однак доказ визнається допустимим якщо він отриманий в порядку КПК. Судом першої інстанції не зазначено в чому конкретно полягає порушення вимог ст. 237 КПК України і чому покази потерпілого не заслуговують на увагу як доказ. З аналогічних підстав визнані недопустимими докази стосовно викраденого майна в інших потерпілих. Не взято до уваги покази надані на досудовому слідстві свідка ОСОБА_19 про добровільну видачу придбаних у « ОСОБА_20 » електроприладів, оскільки такий від цих показів відмовився в суді.

Апелянт покликається, що в судовому засіданні в учасників процесу не було жодного питання до доручення слідчого до підрозділу СКР органу поліції щодо проведення слідчих дій за фактом викрадення речей з приміщення магазину «Електроінструменти» в м. Ходорів, що мало місце в ніч на 24.11.2015, і дані по цих діях не ставились під сумнів, однак у вироку суд зробив висновок, що прокурором не було долучено та не зазначено про наявність доручення працівнику оперативного підрозділу ВП ГУНП у Львівській області ОСОБА_21 на проведення огляду речей наданих свідком ОСОБА_19 .

Апелянт вважає, що суддя у вироку зазначив, що базові докази - виявлені господарські предмети, будівельні інструменти, електроприлади, сантехніка, засоби гігієни, які перелічені в обвинувальному вироку, а тому такі докази в даному провадженні унеможливлюють їх використання. Покликання суду на позицію висловлену в постанові Верховного Суду у справі № 127/25394/18 від 26.01.2021 є безпідставна оскільки там була інша ситуація і слідчі дії були проведені одним органом, а не різними в різних областях, як в даному випадку, і яке було порушено за фактом а в подальшому здобуті у ньому докази використані в іншому проваджені. Докази були витребувані з кримінального провадження № 00298 в порядку ст. 93 КПК України, з врахуванням того що фігурантами справ були одні і ті ж особи.

Апелянт вважає, що на підставі наведено та описаного в апеляційній скарзі обгрунтування є всі підстави вважати, що порушення вимог КПК України в частині використання доказів копії протоколів обшуків немає, а тому відсутні підстави для визнання їх недопустимими.

Крім того суд безпідставно відхилив копії протоколів НСРД від 13.04.2016 щодо телефонних розмов між ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які на думку сторони обвинувачення доводить факт їх злочинної діяльності, оскільки вони визнали вину у вчиненому і засуджені вироками Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 16.06.2020 та Галицьким районним судом Івано-Франківської області від 10.02.2022. Про ряд речей і сантехніки зазначених в протоколах від 25.03.2016 вони не викрадали. Відповідно зазначені протоколи НСРД від 13.04.2016 слід враховувати при оцінці в сукупності з іншими доказами по цьому провадженню.

Судом не в повній мірі враховані дані обвинувачених, зокрема попередні вироки, як характеризуючі докази про вчинення інших крадіжок.

Даний вирок оскаржили потерпілі ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , які кожен окремо, просять вирок суду першої інстанції скасувати та постановити новий вирок, яким визнати винними ОСОБА_10 , ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення за ч.3 ст. 185 КК України та призначити їм покарання в межах санкції статті обвинувачення.

Апелянти, кожен окремо, вважають що вирок суперечить вимогам законодавства а тому підлягає скасуванню. Винесення судом виправдального вироку суперечить чинному законодавству у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неповнотою судового розгляду та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Апелянти зазначають, що суд проігнорував наявні в справі докази, які підтверджують вину ОСОБА_10 , ОСОБА_11 у вчиненні злочину та визнав їх неналежними та недопустимими. Зокрема судом неправомірно визнано недопустимим доказом протокол огляду місця події від 04.08.2015 проведений на місці крадіжки у магазині ОСОБА_8 в с. Антонівка Жидачівського району Львівської області, яким підтверджено факт викрадення речей і цей факт ніхто не оспорював. Також проігноровано покази продавця в магазині ОСОБА_15 та інші слідчі дії проведені за його, ОСОБА_8 , та ОСОБА_15 участі. На підтвердження суми шкоди завданої йому крадіжкою було надано відповідні документи.

Потерпілий ОСОБА_7 в апеляційній скарзі також наполягає, що докази підтвердження вчинення крадіжки речей у нього судом не взято до уваги і визнано неналежними доказами. Такі ж твердження зазначив і потерпілий ОСОБА_9 , який наполягає, що надав документи належні для підтвердження нанесеної йому матеріальної шкоди.

Судом першої інстанції встановлено, що згідно пред`явленого органом досудового розслідування обвинувачення, ОСОБА_10 у ніч на 04.08.2015 за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_11 , керуючись прямим умислом та корисливим мотивом, спрямованим на викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, шляхом зриву навісних замків на вхідних дверях, проникли в приміщення магазину господарських товарів, що знаходиться в с. Антонівка, Жидачівського району Львівської області, власником якого є ОСОБА_8 , звідки таємно викрали щітку до болгарки 75 у кількості 6 одиниць, вартістю 43 грн. за одиницю, на загальну суму 258 грн.; щітку до болгарки 65 у кількості 8 одиниць, вартістю 38 грн. за одиницю, на загальну суму 304 грн.; щітку до болгарки 75 у кількості 6 одиниць, вартістю 43 грн. за одиницю, на загальну суму 258 грн.; патрон до дрилі 1.5?13 у кількості 2 одиниці, вартістю 60 грн. за одиницю, на загальну суму 120 грн.; патрон до дрилі в кількості 2 одиниці, вартістю 75 грн. за одиницю, на загальну суму 150 грн.; круг ріжучий по металу 125?1,0 «Атаман» у кількості 60 одиниць, вартістю 8 грн. за одиницю, на загальну суму 480 грн.; круг ріжучий по металу 125х1,2 «Атаман» у кількості 50 одиниць, вартістю 10 грн. за одиницю, на загальну суму 500 грн.; луга круг 150 відрізний в кількості 15 одиниць, вартістю 20 грн. за одиницю, на загальну суму 300 грн.; круг 180 відрізний в кількості 20 одиниць, вартістю 22 грн. за одиницю, на загальну суму 440 грн.; круг 230 відрізний «Атаман» у кількості 20 одиниць, вартістю 28 грн. за одиницю, на загальну суму 560 грн.; круг відрізний алмазний 125 у кількості 2 одиниці, вартістю 75 грн. за одиницю, на загальну суму 150 грн.; круг відрізний алмазний 230 у кількості 2 одиниці, вартістю 175 грн. за одиницю, на загальну суму 350 грн.; ланцюг до бензопили в кількості 2 одиниці, вартістю 115 грн. за одиницю, на загальну суму 330 грн.; ланцюг до бензопили 25 у кількості 2 одиниці, вартістю 150 грн. за одиницю, на загальну суму 300 грн.; ланцюг до бензопили 32 у кількості 2 одиниці вартістю 190 грн. за одиницю, на загальну суму 380 грн.; ланцюг до бензопили 36 у кількості 2 одиниці, вартістю 235 грн. за одиницю, на загальну суму 470 грн.; шину до бензопили в кількості 2 одиниці, вартістю 125 грн. за одиницю, на загальну суму 250 грн.; карбюратор до бензопили в кількості 3 одиниці, вартістю 135 грн. за одиницю, на загальну суму 405 грн.; змішувач у ванну «Zegor» (метал сірого кольору) в кількості 2 одиниці, вартістю 385 грн. за одиницю, на загальну суму 770 грн.; змішувач у ванну (метал сірого кольору) в кількості 3 одиниць, вартістю 565 грн. за одиницю, на загальну суму 1 695 грн.; змішувач у ванну (метал сірого кольору) в кількості 2 одиниці, вартістю 620 грн. за одиницю, на загальну суму 1 240 грн.; змішувач до умивальника вартістю 415 грн.; змішувач до умивальника в кількості 2 одиниці, вартістю 500 гри. за одиницю, на загальну суму 1 000 грн.; кран для води 1/2 у кількості 10 одиниць, вартістю 45 грн. за одиницю, на загальну суму 450 грн.; кран для води 3/4 у кількості 15 одиниць, вартістю 68 грн. за одиницю, на загальну суму 1 020 грн.; кран для води 1/2 вуличний у кількості 6 одиниць, вартістю 48 грн. за одиницю, на загальну суму 288 грн.; фільтр газовий 3/4 у кількості 20 одиниць, вартістю 60 грн. за одиницю, на загальну суму 1 200 грн.; фільтр газовий 1/2 у кількості 25 одиниць, вартістю 50 грн. за одиницю, на загальну суму 1 250 грн.; п?ятірник до насосу в кількості 6 одиниць, вартістю 90 грн. за 1 одиницю, на загальну суму 540 грн.; ніпель 1/2 латунь у кількості 20 одиниць, вартістю 4 грн. за одиницю, на загальну суму 80 грн.; муфту 1/2 латунь у кількості 20 одиниць, вартістю 4 грн. за одиницю, на загальну суму 80 грн.; батарейки «Максус» у кількості 20 одиниць, вартістю 10 грн. за одиницю, на загальну суму 200 грн.; батарейки «Максус» грубі в кількості 12 одиниць, вартістю 15 грн. за одиницю, на загальну суму 180 грн.; лобзик вартістю 835 грн.; насос глибинний «SKM-100» вартістю 4 000 грн.; насос глибинний «SKM-150» вартістю 4 200 грн.; насос «Урожай» вартістю 420 грн.; зварювальний пристрій червоного кольору вартістю 2 000 грн., бензопилу «Урал» вартістю 2 300 грн.; ножиці по металу вартістю 200 грн.; кран батарейний верхній у кількості 50 одиниць, вартістю 58 грн. за одиницю, на загальну суму 2 900 грн.; кран батарейний нижній у кількості 46 одиниць, вартістю 40 грн. за одиницю, на загальну суму 1 840 грн.; муфту 16?1/2 зовнішню в кількості 20 одиниць, вартістю 14 грн. за одиницю, на загальну суму 280 грн.; муфту 16?1/2 внутрішню в кількості 20 одиниць, вартістю 16 грн. за одиницю, на загальну суму 320 грн.; трійник 16 у кількості 8 одиниць, вартістю 35 грн. за одиницю, на загальну суму 280 грн.; коліно 16?16 у кількості 25 одиниць, вартістю 28 грн. за одиницю, на загальну суму 700 грн.; кран на пайку 20 у кількості 10 одиниць, вартістю 26 грн. за одиницю, на загальну суму 260 грн.; кран на пайку 25 у кількості 5 одиниць, вартістю 33 грн. за одиницю, на загальну суму 165 грн.; ніж до гіпсокартону в кількості 15 одиниць, вартістю 15 грн. за одиницю, на загальну суму 225 грн.; леза до ножа в кількості 10 одиниць, вартістю 8 грн. за одиницю, на загальну суму 80 грн.; серцевину до замка в кількості 3 одиниці, вартістю 75 грн. за одиницю, на загальну суму 225 грн.; серцевину до замка «Kale» вартістю 120 грн.; шланг вода 0,5 у кількості 6 одиниць, вартістю 25 грн. за одиницю, на загальну суму 150 грн.; шланг вода 0,6 у кількості 9 одиниць, вартістю 30 грн. за одиницю, на загальну суму 270 грн.; шланг вода 0,8 у кількості 12 одиниць, вартістю 35 грн. за одиницю, на загальну суму 420 грн.; шланг вода 1 м у кількості 8 одиниць, вартістю 40 грн. за одиницю, на загальну суму 320 грн.; трубку до душа металеву в кількості 4 одиниці, вартістю 50 грн. за одиницю, на загальну суму 200 грн.; лійку душа в кількості 2 одиниці, вартістю 35 грн. за одиницю, на загальну суму 70 грн.; колодку екстра 50 у кількості 5 одиниць, вартістю 30 грн. за одиниці, на загальну суму 150 грн.; колодку екстра 60 у кількості 3 одиниці, вартістю 40 гри. за одиниць, на загальну суму 120 грн.; гель для душу «Арко» в кількості 4 одиниці, вартістю 17 грн. за одиниці, на загальну суму 68 грн.; трійник 1/2 латунь у кількості 27 одиниць, вартістю 12 грн. за одиницю, на загальну суму 324 грн.; шланг газовий броньований 0,8 у кількості 3 одиниці, вартістю 75 грн. за одиницю, на загальну суму 225 грн.; шланг броньований 1 м у кількості 3 одиниці, вартістю 80 грн. за одиницю, на загальну суму 240 грн.; автомат 40 А-III фази в кількості 2 одиниці, вартістю 130 грн. за одиницю, на загальну суму 260 грн.; автомат 40 А-ІІ фази в кількості 3 одиниці, вартістю 87 грн. за одиницю, на загальну суму 261 грн.; автомат 40 А-І фази в кількості 4 одиниці, вартістю 45 грн. за одиницю, на загальну суму 180 грн.; автомат 25 А-III фази в кількості 2 одиниці, вартістю 125 грн. за одиницю, на загальну суму 250 грн.; автомат 25 А-II фази в кількості 4 одиниці, вартістю 85 грн. за одиницю, на загальну суму 340 грн.; автомат 25 А-І фази в кількості 3 одиниці, вартістю 45 грн. за одиницю, на загальну суму 135 грн.; автомат 16 А-II фази в кількості 3 одиниці, вартістю 83 грн. за одиницю, на загальну суму 249 грн.; автомат 16 А-І фази в кількості 3 одиниці, вартістю 43 грн. за одиницю, на загальну суму 129 грн., завдавши матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_8 на загальну суму 41 866 гривень 00 копійок.

Дії обвинувачених ОСОБА_10 кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_11 , поєднана з проникненням в інше приміщення.

Крім цього, органом досудового розслідування ОСОБА_10 та ОСОБА_11 інкримінується, що ОСОБА_10 повторно в ніч на 24.11.2015, за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_11 , керуючись прямим умислом та корисливим мотивом, спрямованим на викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, шляхом розбору задньої цегляної стіни, проникли в приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що по АДРЕСА_3 , власником якого є ОСОБА_9 , звідки таємно викрали перфоратор марки «Bosch GBH 2-24 D» вартістю 3 900 грн.; перфоратор марки «Bosch GBH 2-24 DF» вартістю 4 500 грн.; перфоратор марки «STERN RH-26» вартістю 700 грн.; перфоратор марки «STERN RH-26 - профі» вартістю 760 грн.; перфоратор марки «Makita HR 2470» вартістю 3 800 грн.; перфоратор марки «Іжмаш 1150» вартістю 1 080 грн.; перфоратор марки «Dextone DXRH-850 E» вартістю 1 250 грн.; перфоратор марки «Ростех ПР 24-7 Р» вартістю 820 грн.; перфоратор марки «Интерскол П-26» вартістю 1 830 грн.; перфоратор марки «Техмаш ТП-1500» вартістю 870 грн.; перфоратор марки «Ростех ПРТ 3214» вартістю 1 260 грн.; перфоратор марки «ТехмашТР-1200» вартістю 1 100 грн.; перфоратор марки «Dextone DXRH-1600 E» вартістю 1 320 грн.; перфоратор марки «Ростов 1500» вартістю 1 440 грн.; перфоратор марки «Енхель 1500» вартістю 1 890 грн.; електропилу марки «Старт» вартістю 1 230 грн.; електропилу марки «Патріот 2016» вартістю 1 450 грн.; електропилу марки «Форте» (з боковим мотором) вартістю 1 050 грн.; електропилу дискову марки «Старт СПЦ-2200» вартістю 1 200 грн.; електропилу дискову марки «Ростех ДП 185» вартістю 960 грн.; електропилу дискову марки «Einhell Home TH-CS 1400» вартістю 1 450 грн.; бензопилу марки «Ростех-52» вартістю 820 грн.; бензопилу марки «Патріот 2512» вартістю 1 270 грн.; бензопилу марки «Хаусгарден 41» вартістю 1 050 грн.; бензопилу марки «Enhell GH-PC 1535 ТС» вартістю 2 250 грн.; бензопилу марки «Дніпро-М БІ-5200-1» вартістю 1 590 грн.; бензопилу марки «Stihl MS 290» вартістю 9 100 грн.; бензопилу марки «Stihl MS 180» вартістю 2 500 грн.; бензопилу марки «Тайга ТБІ-4000» вартістю 1 200 грн.; зварювальний апарат марки «Протон 150» вартістю 1 400 грн.; зварювальний апарат марки «Протон 160» вартістю 1 500 грн.; зварювальний апарат марки «Фотон 250» вартістю 2 300 грн.; зварювальний апарат марки «Луч 250» вартістю 2 500 грн.; зварювальний апарат марки «Кайзер 250» вартістю 2 100 грн.; зварювальний апарат марки «Швайс 300» вартістю 3 120 грн.; електрорубанок марки «Іжмаш SP-1350» вартістю 700 грн.; електрорубанок марки «Ижмаш ИР 1600» вартістю 900 грн.; електрорубанок марки «Арсенал Р-1400 С» вартістю 690 грн.; болгарку марки «Макіта 5030» вартістю 2 300 грн.; болгарку марки «Ростех» вартістю 410 грн.; болгарку марки «Іжмаш УШМ 1080» вартістю 520 грн.; болгарку марки «Іжмаш SU 1100 E» вартістю 625 грн.; болгарку марки «Іжмаш МШУ-1170» вартістю 750 грн.; болгарку марки «DVT 08 vt» вартістю 860 грн.; болгарку марки «Іжмаш SU 1020» вартістю 480 грн.; болгарку марки «Метабо 720вт» вартістю 1 450 грн.; болгарку марки «Інтерскол УШМ-900» вартістю 1 200 грн.; болгарку марки «Декстон DXAG-950» вартістю 640 грн.; болгарку марки «Югра ШМ-1200Е» вартістю 530 грн.; болгарку марки «Енхель» (коротка) вартістю 720 грн.; болгарку марки «Енхель» (довга ручка) вартістю 830 грн.; болгарку марки «Інтерскол УШМ-800м» вартістю 1 550 грн.; болгарку марки «Техмаш» вартістю 1 200 грн.; болгарку марки «Макіта GA 9020» вартістю 2 500 грн.; болгарку марки «Ростех» вартістю 980 грн.; болгарку марки «Енхель» вартістю 1 600 грн.; електроточило марки «Ростех Т-1535» вартістю 460 грн.; лазер марки «КОНДОР» на штативі вартістю 860 грн.; круги марки «HAYZER 230» у кількості 4 одиниці на загальну суму 880 грн., вартістю 220 грн. за одиницю; ланцюги Арчери в кількості 16 одиниць на загальну суму 1 280 грн.; дріт до півавтомата 0.8д у кількості 2 упаковок на загальну суму 320 грн., завдавши матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_9 на загальну суму 91 795 гривень 00 копійок.

Дії обвинувачених ОСОБА_10 кваліфіковані за ч.3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_11 , поєднана з проникненням в інше приміщення.

Крім цього, органом досудового розслідування ОСОБА_10 та ОСОБА_11 інкримінується, що ОСОБА_10 повторно в ніч на 16.03.2016, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_11 , керуючись прямим умислом та корисливим мотивом, спрямованим на викрадення чужого майна, направилися на автомобілі марки «Honda Civic», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який перебуває у користуванні ОСОБА_22 , в смт. Журавно, Жидачівського району Львівської області.

Так, знаходячись у смт. Журавно, Жидачівського району Львівської області, ОСОБА_11 , керуючи вищевказаним автомобілем, зупинився неподалік магазину «Універсал», що по вул. Паламара, 3, де здійснює підприємницьку діяльність приватний підприємець ОСОБА_7 . У подальшому, ОСОБА_10 разом з ОСОБА_11 , переслідуючи мету незаконного збагачення, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, підійшли до задніх дверей вказаного магазину, де, використовуючи плоскогубці та викрутку, пошкодили серцевину врізного замка, таким чином, незаконно проникли в приміщення торгового залу магазину «Універсал», звідки таємно викрали: тримач для шліфшкурок у кількості 2 одиниці, вартістю 54 грн. за одиницю, на загальну суму 108 грн.; засіб від іржі ВД-40 у кількості 3 банки вартістю 54 грн. за одиницю, на загальну суму 162 грн.; піну «Ехреrt» у кількості 2 банки, вартістю 105 грн. за 1 банку, на загальну суму 210 грн.; піну «Plus» у кількості 4 банки, вартістю 81 грн. за банку, на загальну суму 324 грн.; щітки дротяні для болгарки «Intertool» у кількості 7 одиниць, вартістю 80 грн. за одиницю, на загальну суму 560 грн.; ножиці по металу «Торех» вартістю 180 грн.; канцелярський ніж «Торех» у кількості 2 одиниці, вартістю 34 грн. за одиницю, на загальну суму 68 грн.; розвідний ключ «Торех» вартістю 90 грн.; викрутки «Intertool» у кількості 5 одиниць, вартістю 28 грн. за одиницю, на загальну суму 140 грн.; викрутки «Mastertool» у кількості 3 одиниці, вартістю 32 грн. за одиницю, на загальну суму 96 грн.; викрутки «Торех» у кількості 7 одиниць, вартістю 35 грн. за одиницю, на загальну суму 245 грн.; плоскогубці «Міоl» у кількості 3 одиниці, вартістю 55 грн. за одиницю, на загальну суму 165 грн.; плоскогубці «Торех» у кількості 4 одиниці, вартістю 65 грн. за одиницю, на загальну суму 260 грн.; тонкогубці «Торех» у кількості 4 одиниці, вартістю 65 грн. за одиницю, на загальну суму 260 грн.; круглогубці «Торех» у кількості 3 одиниці, вартістю 55 грн. за одиницю, на загальну суму 165 грн.; кусачки «Торех» у кількості 4 одиниці, вартістю 60 грн. за одиницю, на загальну суму 240 грн.; кусачки «Intertool» у кількості 5 одиниць, вартістю 45 грн. за одиницю, на загальну суму 225 грн; кліщі «Intertool» у кількості 2 одиниці, вартістю 65 грн. за одиницю, на загальну суму 130 грн.; пилочки до електролобзика «Bosch» у кількості 15 одиниць, вартістю 10 грн. за одиницю, на загальну суму 150 грн.; пилочки до електролобзика «Vago» в кількості 15 одиниць, вартістю 10 грн. за одиницю, на загальну суму 150 грн.; насос для брудної води «АРС» вартістю 1 500 грн.; шампунь «Head & Shoulders» у кількості 7 одиниць, вартістю 60 грн. за одиницю, на загальну суму 420 грн.; шампунь «Head & Shoulders» акційний 0,5 л у кількості 3 одиниці, вартістю 85 грн. за одиницю, на загальну суму 255 грн.; шампунь «Elseve» в кількості 8 одиниць, вартістю 62 грн. за одиницю, на загальну суму 496 грн.; шампунь «Pantene» в кількості 7 одиниць, вартістю 58 грн. за одиницю, на загальну суму 406 грн.; шампунь «Clear» у кількості 5 одиниць, вартістю 62 грн. за одиницю, на загальну суму 310 грн.; шампунь «Garnier» у кількості 8 одиниць, вартістю 53 грн. за одиницю, на загальну суму 424 грн.; шампунь «Nivea» в кількості 4 одиниці, вартістю 57 грн. за одиницю, на загальну суму 228 грн.; зубну пасту «Colgate» в кількості 6 упаковок, вартістю 25 грн. за упаковку на загальну суму 150 грн.; клей епоксидний в кількості 6 упаковок, вартістю 45 грн. за упаковку, на загальну суму 270 грн.; насос глибинний «Omni Gena» вартістю 2 700 грн.; жилку для тримера «Blасk Star» у кількості 3 одиниці, вартістю 48 грн. за одиницю, на загальну суму 144 грн.; насосну станцію «Omni Gena» вартістю 2 200 грн.; вимикачі «Luxel» у кількості 50 одиниць, вартістю 35 грн. за одиницю, на загальну суму 1 750 грн.; розетки «Luxel» у кількості 55 одиниць, вартістю 40 грн. за одиницю, на загальну суму 2 200 грн.; кабель ВВП 3?2,5 довжиною 75 м, вартістю 17 грн. за 1 м, на загальну суму 1 275 грн.; кабель ВВП 2?2,5 довжиною 75 м, вартістю 11.50 грн. за 1 м, на загальну суму 862,50 грн.; кабель ШВВП 2?2,5 довжиною 100 м, вартістю 11 грн. за 1 м, на загальну суму 1 100 грн.; кабель ШВВП 3х1,5 довжиною 90 м, вартістю 8.75 грн. за 1 м, на загальну суму 787,50 грн.; LED-лампочки «Eurolamp» 10 Вт у кількості 5 одиниць, вартістю 111 грн. за одиницю, на загальну суму 555 грн.; LED-лампочки «Eurolamp» 9 Вт у кількості 5 одиниць, вартістю 98 грн. за одиницю, на загальну суму 490 грн.; LED-лампочки «Eurolamp» 7 Вт у кількості 5 одиниць, вартістю 87 грн. за одиницю, на загальну суму 435 грн.; LED-лампочки «Eurolamp» 5 Вт точкові в кількості 5 одиниць, вартістю 91 грн. за одиницю, на загальну суму 455 грн.; LED-лампочки «Eurolamp» 5 Вт у кількості 5 одиниць, вартістю 78 грн. за одиницю, на загальну суму 390 грн.; LED-лампочки «Eurolamp» промо-набір 5 Вт вилка в кількості 4 одиниці, вартістю 174 грн. за одиницю, на загальну суму 696 грн.; LED-лампочки «Eurolamp» промо-набір 7 Вт у кількості 2 одиниці, вартістю 204 грн. за одиницю, на загальну суму 408 грн.; LED-лампочки «Eurolamp» промо-набір 10 Вт у кількості 2 одиниці, вартістю 209 грн. за одиницю, на загальну суму 418 грн.; LED-лампочки «Eurolamp» 3 Вт вилка в кількості 8 одиниць, вартістю 77 грн. за одиницю, на загальну суму 616 грн.; LED-лампочки «Eurolamp» (малий цоколь) 7 Вт у кількості 5 одиниць, вартістю 75 грн. за одиницю, на загальну суму 375 грн.; LED-лампочки «Eurolamp» (малий цоколь) 5 Вт у кількості 3 одиниці, вартістю 72 грн. за одиницю, на загальну суму 216 грн.; LED-лампочки «Eurolamp» свічка 6 Вт у кількості 3 одиниці, вартістю 100 грн. за одиницю, на загальну суму 300 грн.; LED-лампочки «Vito» 7 Вт у кількості 4 одиниці, вартістю 90 грн. за одиницю, на загальну суму 360 грн.; енергозберігаючі лампи «Luxel» 20 Вт у кількості 6 одиниць, вартістю 59 грн. за одиницю, на загальну суму 354 грн.; енергозберігаючі лампи «Luxel» 15 Вт у кількості 5 одиниць, вартістю 55 грн. за одиницю, на загальну суму 275 грн.; енергозберігаючі лампи «Luxel» 13 Вт у кількості 5 одиниць, вартістю 53 грн. за одиницю, на загальну суму 265 грн.; енергозберігаючі лампи «Luxel» 9 Вт у кількості 5 одиниць, вартістю 51 грн. за одиницю, на загальну суму 255 грн.; енергозберігаючі лампи «Luxel» 11 Вт у кількості 5 одиниць, вартістю 52 грн. за одиницю, на загальну суму 260 грн.; енергозберігаючі лампи «Luxel» (точкові) в кількості 6 одиниць, вартістю 77 грн. за одиницю, на загальну суму 462 грн.; енергозберігаючі лампи «Luxel» (з вусиками, довга) в кількості 5 одиниць, вартістю 12 грн. за одиницю, на загальну суму 60 грн.; енергозберігаючі лампи «Eurolamp» у кількості 15 одиниць, вартістю 75 грн. за одиницю, на загальну суму 1 125 грн.; енергозберігаючі лампи «Eurolаmр» (малий цоколь) у кількості 15 одиниць, вартістю 75 грн. за одиницю, на загальну суму 1 125 грн.; шланги на воду «Sandi» в кількості 50 одиниць, вартістю 40 грн. за одиницю, на загальну суму 2 000 грн.; фітинги на воду та опалення в кількості 500 одиниць, вартістю 20 грн. за одиницю, на загальну суму 10 000 грн.; фітинги на воду та опалення (металопласт) у кількості 80 одиниць, вартістю 35 грн. за одиницю, на загальну суму 2 800 грн.; вироби сантехнічні латунні ТМ у кількості 300 одиниць, вартістю 35 грн. за одиницю, на загальну суму 10 500 грн.; вироби сантехнічні латунні в кількості 120 одиниць, вартістю 12 грн. за одиницю, на загальну суму 1 440 грн.; крани на воду та газ «SAS» у кількості 40 одиниць, вартістю 80 грн. за одиницю, на загальну суму 3 200 грн.; крани на воду та газ (Китай) у кількості 30 одиниць, вартістю 50 грн. за одиницю, на загальну суму 1 500 грн.; автоматичні вимикачі одинарні «E.Next» у кількості 4 одиниць, вартістю 42,50 грн. за одиницю, на загальну суму 170 грн.; автоматичні вимикачі подвійні «E.Next» у кількості 4 одиниць, вартістю 84 грн. за одиницю, на загальну суму 336 грн.; пристрій захисного відключення «E.Next» вартістю 250 грн.; рукавиці робочі в кількості 60 пар, вартістю 12 грн. за 1 пару, на загальну суму 720 грн.; рукавиці робочі «Rerordrag» у кількості 24 пари, вартістю 17,50 грн. за 1 пару, на загальну суму 420 грн.; рукавиці робочі (вампірки) сині в кількості 15 пар, вартістю 6,50 грн. за 1 пару, на загальну суму 97,50 грн.; рукавиці робочі (стрейч) сині, оранжеві в кількості 24 пари, вартістю 5,50 грн. за 1 пару, на загальну суму 132 грн.; рукавиці робочі «Doloni» (зірка) в кількості 8 пар, вартістю 13 грн. за 1 пару, на загальну суму 104 грн.; рукавиці робочі «Буковина» в кількості 15 пар, вартістю 11,50 грн. за 1 пару, на загальну суму 172,50 грн.; рукавиці камуфляжні «Sprt» у кількості 3 пари, вартістю 26 грн. за 1 пару, на загальну суму 78 грн.; піон «Intertool» вартістю 35 грн.; лом-цвяходер «Intertool» вартістю 85 грн.; круги шліфувальні «Intertool» (на липучку) у кількості 160 одиниць, вартістю 3 грн. за одиницю, на загальну суму 480 грн.; круги для болгарки 125 «Ваш Дім» у кількості 20 штук, вартістю 8.75 грн. за 1 штуку, на загальну суму 175 грн. та грошові кошти в сумі 2 000 грн., завдавши матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_23 на загальну суму 67 996 гривень 00 коп.

Дії обвинувачених ОСОБА_10 кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_11 , поєднана з проникненням в інше приміщення.

Адвокат ОСОБА_13 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора в якій зазначив, що доводи прокурора є безпідставними та необґрунтованими, а тому просить вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши доповідача, міркування прокурора про задоволення апеляційної скарги прокурора та потерпілих в повному обсязі, думку потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , кожного окремо, які просили задовольнити апеляційні скарги потерпілих та прокурора, кожну окремо, та призначити обвинуваченим покарання згідно санкції статті обвинувачення, міркування захисника - адвоката ОСОБА_13 , підтримане обвинуваченими ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , про відмову у задоволенні всіх апеляційних вимог та залишення без змін вироку суду першої інстанції, вивчивши матеріали кримінального провадження, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За змістом п.1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення і захисту, в тому числі й поданих у судовому засіданні.

Відповідно до ч. 1 ст. 22 КПК кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК.

Крім того, відповідно до ч.5 ст.9 КПК кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Згідно зі ст. 17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому КПК, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Згідно з п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Згідно з частиною першою статті 92 КПК, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 КПК, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, - на потерпілого.

Зі змісту частини другої статті 5 КПК випливає, що допустимість доказів визначається положеннями цього Кодексу, які були чинними на момент їх отримання.

Згідно з приписами частини першої статті 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. При цьому пунктом 1 частини другої статті 87 КПК регламентовано, що суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

На переконання колегії суддів апеляційної інстанції доводи зазначені в апеляційній скарзі прокурора є необгунтованими з огляду на наступне.

Колегія суддів апеляційної інстанції встановила, що всупереч твердженням прокурора, наведеним у апеляційній скарзі, під час розгляду справи судом першої інстанції були належним чином досліджені та проаналізовані докази надані суду стороною обвинувачення та враховано, що ряд доказів здобуті в межах іншого кримінального провадження №0000298, досудове розслідування по якому здійснювалось Рогатинського ВП УМВС в Івано-Франківській області хоча і по обвинуваченню ОСОБА_10 , ОСОБА_11 у вчиненні інших крадіжок, але в межах Івано-Франківської області. З матеріалами кримінального провадження №000072, досудове розслідування якого здійснювалось в межах Львівської області, та було предметом розгляду Миколаївського районного суду зазначене вище кримінальне провадження не об`єднувалося.

Як зазначено у вироку суду першої інстанції від 20.03.2023 року та перевірено в суді апеляційної інстанції у даному кримінальному провадженні відносно ОСОБА_10 , ОСОБА_11 були використані в якості доказів, які покладені в основу обвинувачення, здобуті в результаті проведення слідчих дій під час досудового розслідування в іншому кримінальному провадженні.

У справі наявні: протокол огляду місця події від 28.03.2016, складений слідчим Жидачівського ВП Стрийського ВП ГУНП у Львівській області ОСОБА_24 у кримінальному провадженні №0000060 від 24.01.2016, за участю потерпілого ОСОБА_9 , згідно якого у приміщенні боксу №2 Рогатинського ВП, ОСОБА_9 подано для впізнання речі, які знаходяться у боксі №2 (т. 4 а.с. 49); протокол огляду місця події від 28.03.2016, складений слідчим Жидачівського ВП Стрийського ВП ГУНП у Львівській області ОСОБА_24 у кримінальному провадженні №0000254 від 17.03.2016, за участю потерпілого ОСОБА_7 , згідно якого у приміщенні боксу №2 Рогатинського ВП ОСОБА_7 подано для впізнання речі, які знаходяться у боксі №2 (т. 4 а.с. 54).

Проаналізувавши наведені протоколи місця події та надавши їм оцінку суд першої інстанції встановив, що в обох протоколах міститься посилання на ст. 104, 105, 106, 234, 237, 223 КПК України. Хоча за змістом протоколи не являються оглядами місця події, у них чітко стверджується про проведення такої слідчої дії як пред`явлення для впізнання.

З метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей, документів та комп`ютерних даних (ч. 1 ст. 237 КПК України). За загальним правилом, право на проведення слідчих (розшукових) дій надано керівнику органу досудового розслідування (ч. 2 ст. 39 КПК України), за дорученням слідчого або прокурора оперативним підрозділам (ч. 1 ст. 41 КПК України) та дізнавачам (ч. 2 ст. 40-1 КПК України).

Прокурором не було долучено та не зазначено про наявність доручення працівнику оперативного підрозділу Жидачівського ВП ГУНП у Львівській області ОСОБА_21 на проведення вказаної слідчої дії.

Більше того, така слідча дія не являється оглядом місця події, а є оглядом речей.

- постанову про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 17.03.2016 у кримінальному провадженні №0000254 від 17.03.2016, дві частини дроту із слідами обкусування металеву фомку, що містяться у спецпакеті експертної служби №1825587, металеву накладку на врізний замок дверей пожежного виходу, повзунок до замка одягу чи взуття, поміщені у спецпакет експертної служби №3460304, дві серветки із слідами РБК, поміщені у паперовий конверт - визнано речовими доказами та передано на зберігання у кімнату схову речових доказів Жидачівського ВП Стрийського ВП ГУНП у Львівській області (т. 4 а.с. 53). Дана постанова не містить жодного доказу у вказаному кримінальному провадженні, оскільки під час досудового розслідування слідчим і прокурором не було призначено жодної експертизи з метою з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, які можна було б довести за допомогою вказаних виявлених на місці події речей.

- протокол прийняття заяви ОСОБА_7 про вчинене кримінальне правопорушення від 16.03.2016 (т. 4 а.с. 52); заяву ОСОБА_8 від 04.08.2015 про вчинення злочину (т. 4 а.с. 60); заяву ОСОБА_9 від 24.11.2015 про вчинення злочину (т. 4 а.с. 61); протокол огляду місця події від 24.11.2015 з додатками у вигляді фототаблиці та таблиці із слідом вилученого ПЛС із слідом поверхні матеріалу (т. 4 а.с. 62-63, 64-69, 70); протокол огляду місця події від 16.03.2016 з додатком у вигляді фототаблиці (т. 4 а.с. 76-78, 79-91). Наведені заяви та протоколи доводять лише факт вчинення кримінального правопорушення, зафіксовано місце вчинення злочину, способи проникнення у приміщення, обставини вчинення таких та не містять доказів, які б указували на вчинення такого обвинуваченими.

Процедура пред`явлення речей для впізнання регламентована статтею 229 КПК України. За своєю суттю її не можливо замінити іншою слідчою дією, як-то проведення огляду місця події.

Щодо наведених копій протоколів обшуків суд першої інстанції зазначив наступне.

У межах вказаного кримінального провадження слідчий та прокурор не зверталися до слідчого судді з клопотаннями про надання дозволу на обшук житла чи інших приміщень, де проживають або, які належать обвинуваченим ОСОБА_10 чи ОСОБА_11 , що стверджується реєстром матеріалів досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні, а також з огляду на надані для дослідження суду докази.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 334 КПК України, матеріали кримінального провадження, у тому числі матеріали щодо кримінального проступку та щодо злочину, можуть об`єднуватися в одне провадження або виділятися в окреме провадження ухвалою суду, на розгляді якого вони перебувають, згідно з правилами, передбаченими статтею 217 цього Кодексу.

Згідно з ч. 1 ст. 217 КПК України, у разі необхідності в одному провадженні можуть бути об`єднані матеріали досудових розслідувань щодо декількох осіб, підозрюваних у вчиненні одного кримінального правопорушення, або щодо однієї особи, підозрюваної у вчиненні кількох кримінальних правопорушень, а також матеріали досудових розслідувань, по яких не встановлено підозрюваних, проте є достатні підстави вважати, що кримінальні правопорушення, щодо яких здійснюються ці розслідування, вчинені однією особою (особами).

Судом встановлено, що в основу обвинувачення ОСОБА_10 та ОСОБА_11 було покладено докази, здобуті в результаті проведення слідчих дій під час досудового розслідування в іншому кримінальному провадженні, а саме у кримінальному провадженні №00298, внесеному у Єдиний реєстр досудових розслідувань 12.11.2015, яке здійснювалося працівниками СВ Рогатинського ВП ГУНП в Івано-Франківській області.

З даним кримінальним провадженням, досудове розслідування якого здійснювало СВ Жидачівського ВП Стрийського ВП ГУНП у Львівській області кримінальне провадження №00298 від 12.11.2015 не об`єднувалося.

Отже, базові докази (господарські предмети, будівельні матеріали, електроінструменти, сантехніка, засоби гігієни, що перелічені в обвинувальному акті) були здобуті в результаті проведення слідчих дій в іншому кримінальному провадженні №00298 від 12.11.2015, що унеможливлює подальше використання цих доказів у даному кримінальному провадженні за ч. 3 ст. 185 КК України та є безумовною підставою для визнання таких доказів недопустимими.

Крім цього, у судовому засіданні у якості свідка було допитано лише ОСОБА_22 - батька обвинуваченого ОСОБА_11 , який вказував, що у його помешканнях та автомобілі проводили обшуки, вилучали якісь речі.

Однак, у судовому засіданні не було допитано всіх осіб, у присутності яких проводилися обшуки, зокрема, свідка ОСОБА_25 , яка до того ж була допитана на етапі досудового розслідування, та про допит якої заявляв прокурор у клопотанні про порядок дослідження доказів, проте, такий у судовому засіданні відмовився. Щодо проведення допиту у судовому засіданні свідків ОСОБА_26 та ОСОБА_27 прокурор питання не ставив. Свідок ОСОБА_28 , яка являлася матір`ю обвинуваченого ОСОБА_10 , померла.

- копію протоколу про наслідки проведення НС(Р)Д - втручання у приватне спілкування ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 , зокрема, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж по номеру НОМЕР_2 оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар», отриманої слідчим Жидачівського ВП Стрийського ВП ГУНП у Львівській області на запит прокурору Рогатинського відділу Тисменицької місцевої прокуратури (т. 4 а.с. 220-231).

Даний доказ не доводить факту вчинення 04.08.2015, 24.11.2015 та 16.03.2016 обвинуваченими ОСОБА_10 і ОСОБА_11 злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України. Протокол доводить факт проживання ОСОБА_10 у м. Стрий, наявність у такого алкогольних напоїв у великому розмірі та сантехніки, якими він торгував.

Колегія суддів крім того погоджується з висновком суду першої інстанції і до того, що є недопустимим доказом протокол огляду місця події від 04.08.2015 р. у магазині потерпілого ОСОБА_8 , де під час огляду понятим була ОСОБА_14 - дружина потерпілого, оскільки згідно з абзацами 2, 3 ч.7 ст.223 КПК огляд володіння особи має здійснюватись з участю не менше двох понятих, якими не можуть бути зокрема родичі потерпілого, і понятими - незаінтересованими особами забезпечується виконання завдання кримінального провадження щодо неупередженості розслідування (ст.2 КПК), а порушення ч.1ст.223 КПК є істотним порушенням права на справедливий суд.

Недопустимим доказом визнано і протоколу огляду місця події від 16.03.2016 р., а саме огляд подвір`я магазину ОСОБА_7 , бо як встановив суд з показів свідка ОСОБА_29 - слідчого, який вказаний у протоколах як той, хто проводив ці огляди, останній не складав ці протоколи, і стороною обвинувачення не надано докази для з`ясування, якою особою і на якій підставі їх складено, що є істотним порушенням ч.1 ст.214, ч.1 ст.104, ч.1ст.106 КПК, про що зазначено у вироку. Крім того судом першої інстанції було підставно враховано, що під час огляду магазинів потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 і ОСОБА_7 виявлено сліди, однак їх пов`язаність з обвинуваченими не встановлена, а в апеляційній скарзі прокурора не заперечується такий висновок суду.

Стосовно показів свідка ОСОБА_19 , який в суді першої інстанції повідомив, що речі, які він видав слідчому за заявою про добровільну видачу від 25.03.2016 р. та які оглянуто слідчим відповідно до протоколу огляду місця події від 25.03.2016 р.- електролобзик, електрорубанок і болгарку, він купив у ОСОБА_30 , а не обвинувачених, у т.ч. ОСОБА_10 .

Прокурор в апеляційній скарзі вважав, що свідок ОСОБА_19 дав неправдиві показання, бо у згаданому протоколі зазначено, що він купив видані ним речі в особи на ім`я « ОСОБА_20 », тому вважав, що фактично йдеться про обвинуваченого ОСОБА_10 . Такі доводи прокурора є безпідставні бо свідок ОСОБА_19 безпосередньо в судовому засіданні чітко вказав, що купив видані слідчому речі у ОСОБА_30 , й останнє нічим не спростовано. Тривала неявка свідка ОСОБА_19 , яку прокурор в апеляційній скарзі трактує як ухилення від прибуття до суду через неправдивість доказів спростовуються самим прокурором, який у судовому засіданні надав документи, які підтверджують поважну причину неприбуття до суду ОСОБА_19 , який перебував на війні, де отримав поранення і потребував лікування.

З врахуванням зазначеного вище, а також інших доводів, наведених у вироку суду першої інстанції колегія суддів вважає, що покликання у вироку про відмову в задоволенні клопотання прокурора про призначення в суді молекулярно-генетичної експертизи для дослідження фрагментів серветок зі слідами речовини бурого кольору, вилучених під час огляду місця події від 16.03.2016 р. (огляд подвір`я магазину ОСОБА_7 ), та нібито порушення судом ст.ст. 242, 332 КПК є безпідставними.

Суд обмежений у праві збору доказів вини обвинувачених за власною ініціативою та, залишаючись об`єктивним і неупередженим, має створити необхідні умови для виконання сторонами їхніх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав, розглянути кримінальне провадження та постановити відповідне рішення. Суди при розгляді кримінальних справ не вправі перебирати на себе функції обвинувачення чи захисту.

Суд першої інстанції у вироку вказав, що до закінчення судового розгляду справи клопотань від учасників процесу, у тому числі і від публічного обвинувача, про збір, перевірку чи витребування додаткових доказів крім уже тих, що заявлялися, не надійшло.

Ухвалою Миколаївського районного суду Львівської області від 27.02.2023 відмовлено у задоволенні клопотання прокурора про призначення судової молекулярно-генетичної експертизи. Зокрема, суд вказав, що залежно від наявності підстав слідчий, прокурор, як правило, на свій розсуд, виходячи з конкретних обставин справи і тих питань, на які має відповісти тільки фахівець із певної галузі знань, визначають, чи потрібно до кримінального провадження залучати експерта, проводити експертизу і яку саме. Однак у деяких випадках, прямо передбачених ст. 243 КПК України, призначення судової експертизи є обов`язковим. Обов`язковість звернення до експерта для проведення експертизи зумовлена необхідністю доказування тих обставин, без встановлення яких неможливе всебічне та повне розслідування вчиненого кримінального правопорушення. За загальним правилом, усі дії щодо збирання доказів здійснюються саме під час досудового розслідування. Водночас, нормами ст. 290 КПК України передбачено, що прокурор або слідчий, визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акту, за його дорученням зобов`язаний повідомити, зокрема, підозрюваному, його захиснику, про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування.

Таким чином, звернувшись із даним обвинувальним актом до суду, прокурор вважає, що зібрані під час досудового розслідування докази є достатніми. З урахуванням практики Європейського суду з прав людини, суд не може сприяти ні стороні захисту, ні стороні обвинувачення у зібранні нових доказів під час судового розгляду провадження для обґрунтування або спростування обвинувачення. У даному випадку прокурором не доведено необхідності призначення судової молекулярно-генетичної експертизи. Крім того, призначення експертизи призвело б до необґрунтованого затягування строків розгляду кримінального провадження, яке перебувало на розгляді у суді тривалий час, а також з огляду на момент його заявлення - після дослідження письмових матеріалів провадження, допиту свідків, потерпілих, обвинувачених.

Верховний Суд (справа №335/8945/16-к від 18.10.2018) вказав, що призначення та проведення експертизи на стадії судового розгляду, у випадку, коли в органу досудового розслідування була така можливість під час досудового розслідування, і призначення такої не є обов`язковим в розумінні КПК України, свідчить про перекладення на суд функції обвинувачення, що є неприпустимим та свавільним з точки зору кримінального процесуального закону.

В апеляційній скарзі та в суді апеляційної інстанції прокурор не заперечив, що перелічені обшуки проведено в іншому кримінальному провадженні, і що в даному кримінальному провадженні, яке було предметом розгляду Миколаївського районного суду Львівської області, немає ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук, а з огляду на п.1 ч.2 ст.87 КПК України це є підставою для визнання протоколів обшуку недопустимими доказами.

Отже, базові докази (господарські предмети, будівельні матеріали, електроінструменти, сантехніка, засоби гігієни, що перелічені в обвинувальному акті), пов`язані з вилученням предметів інкримінованих обвинуваченим ОСОБА_10 , ОСОБА_11 у даному кримінального правопорушення, а саме у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), за попередньою змовою групою осіб, поєднану з проникненням в інше приміщення, були здобуті в результаті проведення слідчих дій у кримінальному провадженні №00298, внесеному у ЄРДР 12.11.2015, яке здійснювалося працівниками СВ Рогатинського ВП ГУНП в Івано-Франківській області.

З даним кримінальним провадженням, досудове розслідування якого здійснювало СВ Жидачівського ВП Стрийського ВП ГУНП у Львівській області кримінальне провадження №00298 від 12.11.2015 не об`єднувалося та з нього матеріали не виділялися, що унеможливлює подальше використання цих доказів у кримінальному провадженні № 0000725 внесеному у ЄРДР 04.08.2015, та є відповідно недопустимими доказами.

У позиції Європейського суду з прав людини викладеній у справі «Капо проти Бельгії» (Capeau v Belgium) №2914/98 від 13 січня 2005 року, зазначено, що у кримінальних справах питання доказів належить досліджувати загалом у світлі п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, і вимагає воно, крім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.

Таким чином, суд першої інстанції правильно встановив, що для обвинувачення ОСОБА_10 , ОСОБА_11 було використано докази, які збиралися в іншому кримінальному провадженні, що є істотним порушенням норм КПК, а тому вірно визнав їх недопустимими, вказавши у вироку також на ряд інших порушень норм КПК України.

Стаття 87 КПК України визначає, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, порушення права особи на захист.

Суд першої інстанції дотримався норм, визначених статтями 10, 22 КПК України, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою в наданні доказів, дослідженні й доведенні їх переконливості перед судом. Клопотання всіх учасників процесу суд розглянув відповідно до вимог закону.

При оцінці представлених суду доказів, суд виходив із загальних принципів кримінального судочинства, статей 84, 85, 86, 89 КПК України, практики Європейського суду з прав людини та практики Верховного Суду.

Крім того, у судовому засіданні суду першої інстанції у якості свідка було допитано лише ОСОБА_22 - батька обвинуваченого ОСОБА_11 , який вказував, що у його помешканнях та автомобілі проводили обшуки, вилучали якісь речі. При цьому у вироку зазначено, що прокурор відмовився від допиту свідків ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_25 . Щодо проведення допиту у судовому засіданні свідків ОСОБА_26 та ОСОБА_27 прокурор питання не ставив. Свідок ОСОБА_28 , яка являлася матір`ю обвинуваченого ОСОБА_10 , померла.

Стосовно копії протоколу про наслідки проведення НС(Р)Д - втручання у приватне спілкування ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 , зокрема, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж по номеру НОМЕР_2 оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар», то така отримана слідчим Жидачівського ВП Стрийського ВП ГУНП у Львівській області на запит прокурору Рогатинського відділу Тисменицької місцевої прокуратури (т. 4 а.с. 220-231).

Даний доказ не доводить факту вчинення 04.08.2015, 24.11.2015 та 16.03.2016 обвинуваченими ОСОБА_10 і ОСОБА_11 злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України. Протокол доводить факт проживання ОСОБА_10 у м. Стрий, наявність у такого алкогольних напоїв у великому розмірі та сантехніки, якими він торгував.

Покликання прокурора про те, що судом першої інстанції не в повній мірі враховані дані про особи обвинувачених, зокрема наявність у них судимостей, є голослівні.

Так у вироку суду першої інстанції зазначено , що з наданих стороною захисту копії вироку Галицького районного суду Івано-Франківської області від 10.02.2022, який набрав законної сили у згаданому кримінальному провадженні, у якому проведено перелічені обшуки, №0000298 (справа №345/199/19), яким ОСОБА_10 та ОСОБА_11 визнано винними у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК, вчинених у співучасті з ОСОБА_22 (свідок у даній справі), за фактами крадіжок. У даному вироку не деталізовано, який конкретно будівельний інструмент, розхідні і будівельні матеріали та у якій кількості охоплено цим вироком, оскільки обвинувачені повністю визнали винуватість у вчиненні цих крадіжок, а речові докази не досліджувались. Однак, перелік предметів крадіжок відображено в наданих суду стороною захисту обвинувальному акті й позовних заявах потерпілих ОСОБА_33 і ОСОБА_34 . Результати співставлення предметів крадіжок, що у справі Галицького районного суду Івано-Франківської області та у цій справі, свідчать, що вони є однорідними, не містять ідентифікуючих даних чи ознак, як-то цінники, на які вказували потерпілі та свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_35 . Також, стороною захисту надано суду копію вироку Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 12.06.2020, який набрав законної сили, у кримінальному провадженні №0000013 (справа №345/1815/16-к), про визнання ОСОБА_10 і ОСОБА_11 винуватими у злочинах, передбачених ч. 3 ст. 185 КК, за фактами крадіжок продовольчих товарів. Із змісту вироку вбачається, що суд, у числі інших, обґрунтував вину обвинувачених трьома із чотирьох протоколів обшуку, копії яких сторона обвинувачення надала у справі Миколаївського районного суду Львівської області: протоколом обшуку від 25.03.2016 за місцем проживання ОСОБА_10 - у квартирі ОСОБА_36 за адресою: АДРЕСА_4 вироку), протоколом обшуку від 25.03.2016 за місцем проживання ОСОБА_11 - у квартирі ОСОБА_26 за адресою: АДРЕСА_2 (с. 12-13 вироку) та протоколом обшуку від 25.03.2016 у квартирі ОСОБА_25 за адресою: АДРЕСА_5 (с. 12 вироку). Обвинувачений ОСОБА_10 визнає, що чужі речі, які виявлено під час обшуку за місцем його проживання - у квартирі ОСОБА_37 (протокол від 25.03.2016), відносяться до вчинених ним крадіжок в смт. Букачівці Рогатинського району, с. Лука, смт. Войнилів і с. С.-Войнилівська Калуського району, що в Івано-Франківській області, а крадіжок з магазинів у с. Антонівка, м. Ходорів та смт. Журавно Жидачівського району Львівської області він не скоював. Обвинувачений ОСОБА_11 визнав, що чужі речі, які виявлено під час обшуку за місцем його проживання - у квартирі ОСОБА_26 (протокол від 25.03.2016), відносяться до вчинених ним крадіжок в смт. Букачівці Рогатинського району, с. Лука, смт. Войнилів і с. С.-Войнилівська Калуського району, що в Івано-Франківській області, а крадіжок з магазинів у с. Антонівка, м. Ходорів та смт. Журавно Жидачівського району Львівської області він теж не скоював. Захисник обвинувачених вказав у судовому засіданні, що стороною обвинувачення не надано доказів, які вказують на те, що поза межами кримінальних проваджень, охоплених вироками Галицького районного суду Івано-Франківської області та Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області, залишились речові докази, зафіксовані у протоколах обшуку від 25.03.2016 у квартирі ОСОБА_36 , у квартирі ОСОБА_26 , у будинку ОСОБА_22 і в квартирі ОСОБА_25 , які не охоплено цими вироками, тобто не доведено, що після цих вироків залишилась різниця речей (яких саме, їх кількість), які можуть мати відношення до потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 і ОСОБА_7 . Вважає, що речі, зафіксовані у цих протоколах обшуку, будучи приналежними до вироків цих судів, не можуть бути належними доказами у справі Миколаївського районного суду Львівської області.

Крім цього, у судовому засіданні були досліджені докази, що характеризують особи обвинувачених, долучені прокурором: копія паспорту громадянина України, виданого на ім`я ОСОБА_11 (т. 4 а.с. 234), вимога про судимість обвинуваченого ОСОБА_11 , сформована 05.04.2016, згідно якої до обвинуваченого застосовано примусові заходи виховного характеру на підставі вироку Жидачівського районного суду Львівської області від 27.05.2014 (т. 4 а.с. 236), копія вироку Жидачівського районного суду Львівської області від 27.05.2014 у справі №443/785/14-к, який набрав законної сили 26.06.2014 (т. 4 а.с. 237-239), довідка, видана 05.04.2016 Жидачівським МВУКГ, про склад сім`ї обвинуваченого (т. 4 а.с. 232); побутова характеристика, видана 05.04.2016 Жидачівським МВУКГ, згідно якої ОСОБА_11 характеризується типово (т. 4 а.с. 235), довідка, видана 05.04.2016 Жидачівською ЦРЛ, про те, що ОСОБА_11 на обліку у лікарів психіатра та нарколога не знаходиться (т. 4 а.с. 233); копія паспорту громадянина України, виданого на ім`я ОСОБА_10 (т. 4 а.с. 240), копія заяви про видачу паспортна ОСОБА_10 (т. 4 а.с. 241-242), вимога про судимість обвинуваченого ОСОБА_10 , сформована 05.04.2016, згідно якої такий раніше судимий (т. 4 а.с. 246), копія вироку Жидачівського районного суду Львівської області від 21.12.2007 у справі №1-244/07 за ч. 3 ст. 185 КК України (т. 4 а.с. 247), копія вироку Жидачівського районного суду Львівської області від 21.02.2012 у справі №1307/233/2012 за ч. 3 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 КК України (т. 4 а.с. 248), довідка, видана 05.04.2016 Жидачівським МВУКГ, про склад сім`ї обвинуваченого (т. 4 а.с. 244); побутова характеристика, видана 05.04.2016 Жидачівським МВУКГ, згідно якої ОСОБА_10 характеризується типово (т. 4 а.с. 245), довідка, видана 05.04.2016 Жидачівською ЦРЛ, про те, що ОСОБА_10 на обліку у лікарів психіатра та нарколога не знаходиться (т. 4 а.с. 243).

Також судом досліджено досудові доповіді щодо обвинувачених ОСОБА_11 і ОСОБА_10 (т. 2 а.с. 108-111, 113-116), згідно яких ризик вчинення повторного кримінального правопорушення обвинуваченими оцінюється як середній, ризик небезпеки для суспільства оцінюється як низький відносно ОСОБА_11 та середній щодо ОСОБА_10 . Орган пробації вважає, що виправлення обвинувачених можливе без позбавлення або обмеження волі на певний строк.

Покликання потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 в апеляційних скаргах на те, що винесення судом першої інстанції виправдального вироку суперечить чинному законодавству є голослівним та необргунтованим. Стосовно документів наданих потерпілими органу досудового розслідування про викраденні у них речі, на підтвердження суми завданої їм матеріальної шкоди, то у вироку по цьому питанню зазначено, про:

- акт інвентаризації від 05.08.2015, складений комісією у складі голови комісії - приватного підприємця ОСОБА_8 та членів комісії - продавця ОСОБА_15 та підприємця ОСОБА_14 , згідно якого було проведено інвентаризацію т/м цінностей у магазині с. Антонівка у зв`язку з крадіжкою, яка була скоєна у ніч на 05.08.2015, комісією було виявлено недостачу т/м цінностей на суму 41 866,00 грн. та наведено список товару (т. 4 а.с. 13-14);

- акт про результати інвентаризації електроінструментів від 25.11.2015, що зберігаються у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_3 » по АДРЕСА_3 , складений матеріально-відповідальною особою ОСОБА_9 у присутності ОСОБА_38 (у графі посада запис відсутній), відповідно до якого проведено інвентаризацію коштів станом на момент крадіжки 24.11.2015. Під час інвентаризації встановлено недостачу обсягу товару, вказаного у даному акті. Сума недостачі становить 91 795,00 грн. (т. 4 а.с. 74-75);

- акт інвентаризації від 16.03.2016, складений комісією у складі голови комісії - приватного підприємця ОСОБА_7 та членів комісії - ОСОБА_39 та ОСОБА_40 , згідно якого було проведено інвентаризацію т/м цінностей у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_4 » у смт. Журавно у зв`язку з крадіжкою, яка була скоєна у ніч на 16.03.2016, комісією було виявлено недостачу т/м цінностей на суму 67 996,00 грн. та наведено список товару (т. 4 а.с. 96-99).

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 1 КПК України, протягом кримінального провадження потерпілий має право подавати докази слідчому, прокурору, слідчому судді, суду.

Отже, кримінальний процесуальний закон не забороняє потерпілому надавати органу досудового розслідування, суду документи, що містять доказову інформацію, і, в такому випадку, не зобов`язує слідчого отримувати у слідчого судді ухвалу про тимчасовий доступ до відповідних документів.

Вказане узгоджується із правовою позицією ВС від 17.07.2019 у справі №465/3756/17 (провадження № 51-266км19).

Як встановлено судом, вказані акти надано потерпілими у порядку п. 3 ч. 1 ст. 56 КПК України, відтак посилання захисника обвинувачених щодо неправомірності отримання такого доказу не заслуговує на увагу.

- постанову слідчого Жидачівського ВП Стрийського ВП ГУНП у Львівській області ОСОБА_41 про уточнення суми викраденого майна від 06.06.2016 у кримінальному провадженні №0000725 від 04.08.2015 (т. 4 а.с. 15-16); постанову слідчого Жидачівського ВП Стрийського ВП ГУНП у Львівській області ОСОБА_41 про уточнення суми викраденого майна від 26.05.2016 у кримінальному провадженні №0001074 від 25.11.2015 (т. 4 а.с. 72); постанову слідчого Жидачівського ВП Стрийського ВП ГУНП у Львівській області ОСОБА_41 про уточнення суми викраденого майна від 27.05.2016 у кримінальному провадженні №0000254 від 17.03.2016 (т. 4 а.с. 94-95).

Згідно положень КПК України, а саме п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України (у редакції станом на час здійснення досудового розслідування інкримінованих обвинуваченим злочинів), слідчий або прокурор зобов`язаний звернутися до експерта для проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяної кримінальним правопорушенням.

У постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25.11.2019 (провадження №51-10433кмо18, справа №420/1667/18) сформовано правовий висновок про те, що імперативність п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України у редакції Закону №1261-VII щодо призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, коли предметом злочину є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування.

У решті випадків сторона обвинувачення на стадії досудового розслідування зобов`язана незалежно від наявності інших доказів, за допомогою яких можливо встановити розмір матеріальних збитків, залучити експерта. У цих випадках слідчий чи прокурор позбавляється права оцінювати за своїм переконанням необхідність залучення експерта для проведення експертизи, адже експертиза має бути проведена безвідносно до слідчої ситуації, сукупності зібраних під час досудового розслідування доказів з огляду на появу об`єктивних обставин, з`ясування яких потребує саме експертного дослідження.

Таким чином, враховуючи конкретні обставин справи, а саме те, що потерпілі не здійснювали облік проданого товару, проте, всі потерпілі здійснювали облік отриманих для продажу товарів, а саме потерпілі ОСОБА_8 та ОСОБА_7 мали у наявності накладні про отримання товару, а потерпілий ОСОБА_9 мав зошит, у якому описував прийом товару, що було підтверджено такими при допиті у судових засіданнях, однак, стороною обвинувачення такі докази не були отримані у встановленому законом порядку, не були долучені до матеріалів кримінального провадження та не надані для дослідження у судових засіданнях, кримінальним процесуальним законодавством було покладено обов`язок на слідчого/прокурора щодо призначення експертизи для визначення розміру матеріальних збитків, заподіяних потерпілим. Відтак, вищевказані акти та постанови слідчого про уточнення суми викраденого майна не можуть замінити собою висновок експерта та вважатися належними доказами у справі.

З таким висновком погоджується і колегія суддів апеляційної інстанції .

Обов`язок суду щодо забезпечення презумпції невинуватості і права на справедливий судовий розгляд, які передбачені ст. 62 Конституції України, поєднуються з такими ж положеннями 4.2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р. Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 р. передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права. Так, у справі «Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain» від 06.12.1998 Європейський суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали свої справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться у вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного (Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain, judgment of 6 December 1988, Series A no. 146, p.33, & 77").

Колегія суддів погоджується з правильністю висновку суду першої інстанції щодо сумнівного характеру вчинення ОСОБА_10 , ОСОБА_11 інкримінованих їм кримінальних правопорушень, що не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом», який знайшов свій вияв як в положенні ст. 17 КПК України, з якого випливає, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має право бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, а усі сумніви щодо доведеності вини такої особи тлумачаться на її користь. У практиці Європейського суду з прав людини, зокрема рішенні від 21.07.2011 у справі «Коробов проти України» зазначалося, що суд при оцінці доказів, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», проте така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неоспорюваних презумпцій факту.

У суді апеляційної інстанції було ретельно перевірено доводи апелянтів, заслухано думки учасників процесу, досліджено документи, які є в матеріалах справи та наданих сторонами обвинувачення та захисту.

На переконання колегії судді апеляційні вимоги прокурора та потерпілих не знайшли свого підтвердження в суді апеляційної інстанції.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б були безумовною підставою для скасування вироку суду чи вплинули на законність постановленого рішення суду, прокурор та потерпілі в апеляційних скаргах не навели, а колегія суддів під час апеляційного перегляду їх не встановила.

За наведених обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а тому подані апеляційні скарги прокурором та потерпілими слід залишити без задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419, 424 КПК України, колегія суддів,

постановила:

Апеляційні скарги прокурора Миколаївського відділу Стрийської ОП Львівської області ОСОБА_6 , потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 20.03.2023 року яким ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України - визнано невинуватими - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий:

Судді: