Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/564/23 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.11.2023 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції в залі суду у м. Кропивницькому Кіровоградської області, кримінальне провадження № 0000863 від 02.07.2022, за апеляційними скаргами прокурора Олександрійської окружної прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника-адвоката ОСОБА_8 в його інтересах на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 29 червня 2023 року.

Цим вироком ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , у м. Олександрії Кіровоградської області, українець, громадянин України, освіта повна середня загальна, вдівець, не працює, військовозобов`язаний, проживає та зареєстрований у кв. АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз:

11.12.2015 вироком Богунського районного суду м. Житомира за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років. Звільнений 12.02.2020 умовно-достроково, з невідбутим строком 2 роки 2 місяці 8 днів, згідно постанови Ленінського районного суду міста Кропивницького від 03.02.2020 року, -

визнаний винуватим та засуджений за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці.

Ухвалено строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою, а саме з 25 липня 2022 року.

Зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_7 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі до набрання вироком законної сили.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 , до набрання вироком законної сили, залишено тримання під вартою.

Вирішено питання речових доказів відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Кримінальне провадження розглянуто за участю:

прокурора ОСОБА_9 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану, за наступних обставин.

09 квітня 2022 року, точного часу не встановлено, ОСОБА_7 , в період воєнного стану, який запроваджено відповідно до Указу Президента України №64/2022 від 24 лютого 2022 року, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №2102-IX від 24 лютого 2022 року, зі змінами, внесеними Указами Президента України №133/2022 від 14 березня 2022 року, затвердженим Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» №2119-IX від 15 березня 2022 року, прибув до своєї матері ОСОБА_10 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_2 де повторно, таємно викрав золоту каблучку, розмір 18, проба 585, масою 2 грами, вартість якого згідно висновку судово - товарознавчої експертизи № 1628 від 15.07.2022 року становить 2 085 гривень.

З викраденим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядився викраденим на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на суму 2 085 гривень.

29 квітня 2022 року, точного часу не встановлено, ОСОБА_7 прибув до своєї матері ОСОБА_10 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_2 , де повторно, таємно викрав пару золотих сережок, виготовлених у формі каплі із англійською застібкою, проба 585, вагою 5 грам, вартість яких згідно висновку судово - товарознавчої експертизи № 1628 від 15.07.2022 року становить 5 087 гривень.

З викраденим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядився викраденим на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на суму 5 087 гривень.

27 червня 2022 року, точного часу не встановлено, ОСОБА_7 , прибув до своєї матері ОСОБА_10 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_2 , де повторно, таємно викрав золоте каблучку, розмір 18, проба 585, масою 4,99 грами, вартість якого згідно висновку судово - товарознавчої експертизи №1628 від 15.07.2022 року становить 4 910 гривень 20 копійок.

З викраденим майном з місця вчинення злочину, розпорядився викраденим на власний розсуд, завдавши потерпілий ОСОБА_10 майнову шкоду на суму 4 910 гривень 20 копійок.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин справи та юридичної кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , просить скасувати вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 29.06.2023, стосовно ОСОБА_7 у зв`язку із неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Богунського районного суду міста Житомира від 11.12.2015 та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 4 місяці.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а саме з 25.07.2022.

На підставі ст. 72 КК України зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, період з 25.07.2022 до набрання вироком законної сили.

Обгрунтовує свої вимоги тим, що вироком Богунського районного суду м. Житомира від 11.12.2015, ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

Відповідно до вимоги Олександрійського РВП ГУНП в Кіровоградській області від 12.07.2022, на підставі ухвали Ленінського районного суду м. Кіровограда від 03.02.2020 ОСОБА_7 звільнився 13.02.2022 умовно - достроково з невідбутим строком 2 роки 2 місяці 8 днів.

Перший епізод, за яким ОСОБА_7 вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 29.06.2023, визнано винуватим, вчинений 09.04.2022, тобто злочин обвинуваченим вчинений під час відбуття умовно-дострокового звільнення від відбування покарання.

Відповідно до ч. 4 ст. 81 КК України у разі вчинення особою, до якої було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання нового кримінального правопорушення суд призначає покарання за правилами, передбаченими статтями 71 і 72 цього Кодексу.

Згідно із ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Враховуючи викладене, вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 29.06.2023, щодо ОСОБА_7 є незаконним та підлягає скасуванню.

В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 29.06.2023, щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання, визначити покарання обвинуваченому передбачене ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Обгрунтовує свої вимоги тим, що призначаючи покарання ОСОБА_11 суд першої інстанції не в достатній мірі врахував, що він щиро розкаявся у вчиненому, сприяв розкриттю кримінальних правопорушень, потерпілі не наполягали на суровій мірі покарання, матеріальних чи моральних претензій не мають, кримінальні правопорушення не привели до тяжких наслідків.

Обвинувачений ОСОБА_11 у своїй апеляційній скарзі просить пом`якшити покарання призначене місцевим судом та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

В обгрунтування вимог посилається на те, що призначаючи покарання, суд першої інстанції не в достатній мірі врахував, що він вину визнав повністю, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, потерпілі не мають претензій матеріального та морального характеру.

Щодо застосування ч. 1 ст. 71 КК України, просить зарахувати у строк відбуття покарання, строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 25.07.2022 до набрання вироком законної сили.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, заперечував проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту, обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника-адвоката ОСОБА_8 , які підтримали свої апеляційні скарги, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника-адвоката ОСОБА_8 - задоволенню не підлягають, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції - скасуванню з ухваленням нового вироку, з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, окрім визнання ним винуватості, підтверджені зібраними доказами, що містяться у матеріалах кримінального провадження, які досліджені у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України і в апеляційних скаргах не заперечуються.

Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України сторонами кримінального провадження не оспорюється.

При розгляді доводів апеляційної скарги, колегія суддів відповідно до ст. 404 КПК України виходить із фактичних обставин провадження, встановлених судом першої інстанції.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Проте, вказаних вимог закону судом не дотримано.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_7 місцевий суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що полягає у незастосуванні закону, який підлягає застосуванню.

Так, відповідно до матеріалів кримінального провадження, вироком Богунського районного суду м. Житомира від 11.12.2015, ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

Згідно вимоги Олександрійського РВП ГУНП в Кіровоградській області від 12.07.2022, на підставі ухвали Ленінського районного суду м. Кіровограда від 03.02.2020 ОСОБА_7 звільнився 13.02.2022 умовно - достроково з невідбутим строком 2 роки 2 місяці 8 днів (т.1 арк к.п.159-160).

Разом з цим, перший епізод, за яким ОСОБА_7 вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 29.06.2023, визнано винуватим, вчинений 09.04.2022, тобто обвинуваченим вчинений злочин під час відбуття умовно-дострокового звільнення від відбування покарання.

Згідно із ч. 4 ст. 81 КК України у разі вчинення особою, до якої було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання нового кримінального правопорушення суд призначає покарання за правилами, передбаченими статтями 71 і 72 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Отже, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 не врахував, що він вчинив перший епізод, за яким визнаний винуватим під час відбуття умовно-дострокового звільнення від відбування покарання та не застосував вимоги ст. 71 КК України.

Доводи сторони захисту, щодо призначення ОСОБА_7 занадто суворого покарання, є безпідставними, з огляду на таке.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції призначено з дотриманням вимог ст. ст. 50, 65 КК України в межах санкції ч. 4 ст. 185 КК України за якою його засуджено.

Характеризуючи особу обвинуваченого, місцевий суд правильно вказав, що він відповідно до ст. 12 КК України вчинив тяжкий злочин, характеризується посередньо. Вину у вчинені злочину, який йому інкримінується визнав та активно сприяв розкриттю злочину, під час судового розгляду щиро розкаявся у вчиненому злочині та визнав позовні вимоги.

Обставини, що пом`якшують покарання місцевим судом правильно визнано щире каяття, та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставини, що обтяжують покарання - відсутні.

Враховуючи наведені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства та призначив покарання в межах санкції ч. 4 ст. 185 КК України.

За таких обставин, судом першої інстанції в повній мірі враховано всі обставини, зокрема і які свідчать, що ОСОБА_7 раніше судимий, не бажає стати на шлях виправлення, залишається особою небезпечною для суспільства а тому колегія суддів погоджується з висновками місцевого суду про відсутність підстав для застосування більш м`якого покарання обвинуваченому.

Також, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 , щодо зарахування у строк відбуття покарання, строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 25.07.2022 до набрання вироком законної сили, з тих підстав, що до вироку частково приєднується не відбута частина покарання за злочин, який підпадає під діє Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року, не грунтуються на законі, з огляду на таке.

Згідно із ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Частиною 5 статті 72 КК України, в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26.11.2015 року, регламентовано, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18.05.2017, який набрав чинності 20.06.2017, частину 5 статі 72 КК України, змінено, а саме: попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 визнано винуватим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, який він вчинив після 20.06.2017, тобто на момент дії ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону № 2046-VIII від 18.05.2017 року.

Разом з тим, при призначені остаточного покарання за правилами ст. 71 КК України, шляхом приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, згідно із ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VІІІ від 26.11.2015 року) зарахування судом строку попереднього ув`язнення, у разі засудження до позбавлення волі, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

Отже, оскільки ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, яке йому інкримінується, на момент дії ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII від 18.05.2017 року, остаточне покарання обвинуваченому призначається за ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, відсутні підстави для зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року.

Згідно із п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пунктом 1 частини 1 статті 413 КПК України визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Враховуючи викладене, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у незастосуванні судом закону, який підлягає застосуванню, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок суду першої інстанції скасуванню з постановленням нового вироку, а апеляційні скарги сторони захисту слід залишити без задоволення.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 413, 420, п. 15 ст. 615 КПК України колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника-адвоката ОСОБА_8 в його інтересах - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Олександрійської окружної прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_6 - задовольнити.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 29 червня 2023 року, стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Богунського районного суду міста Житомира від 11.12.2015 та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 4 місяці.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а саме з 25.07.2022.

На підставі ст. 72 КК України зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, період з 25.07.2022 до набрання вироком законної сили.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим - в той же строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4