УХВАЛА

04 грудня 2023 року

м. Київ

Справа № 638/3571/22

Провадження № 51-1574 кмо23

Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянувши матеріали провадження за касаційними скаргами прокурора,який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, та захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_9 на вирок Харківського апеляційного суду від 01 березня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000757, за обвинуваченням

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі - КК),

установила:

За вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 07 листопада 2022 року ОСОБА_9 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК до покарання із застосуванням ст. 69 цього Кодексу у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу.

За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_9 визнано винуватим у тому, що він у травні 2022 року, маючи умисел на вчинення кримінального правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, діючи умисно, з корисливих мотивів, у невстановленому місці, використовуючи власний мобільний телефон моделі «Meizu M5 Note», за допомогою всесвітньої мережі Інтернет через месенджер «Telegram» зв`язався та узгодив з невстановленою досудовим розслідуванням особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження (далі - невстановлена особа), умови здійснення протиправної діяльності, пов`язаної зі збутом наркотичних засобів та психотропних речовин на території Шевченківського району м. Харкова. Так, ОСОБА_9 за попередньою змовою із невстановленою особою повинен був отримувати у зазначених нею місцях схову наркотичні засоби та психотропні речовини в розфасованому стані й надалі, виконуючи роль кур`єра, збувати їх шляхом приховування на території Шевченківського району м. Харкова для подальшого отримання покупцями. Після чого ОСОБА_9 , виконавши дії спрямовані на розкладку наркотичних засобів та психотропних речовин у вигляді «закладок», використовуючи вказаний мобільний телефон, за допомогою всесвітньої мережі Інтернет через мессенджер «Telegram» повинен був повідомляти невстановлену особу про місця розташування наркотичних засобів та психотропних речовин, надсилаючи їй фотознімки із зазначенням адреси, з метою подальшої передачі інформації покупцям, за що надалі отримувати прибуток від збуту наркотичних засобів та психотропних речовин у вигляді попередньо обумовленої оплати.

У невстановлений досудовим розслідуванням час, але не пізніше 21 травня 2022 року, ОСОБА_9 прослідував до невстановленого досудовим розслідуванням місця, де забрав посилку з психотропною речовиною, обіг якої заборонений, - PVP, як це було обумовлено з невстановленою особою, тим самим незаконно придбав та почав зберігати з метою подальшого збуту на території Шевченківського району

м. Харкова залишену невстановленою особою вже розфасовану в окремі згортки психотропну речовину, обіг якої заборонений, - PVP. Продовжуючи реалізацію спільного з невстановленою особою злочинного наміру, ОСОБА_9 , маючи корисливий мотив, з метою особистого збагачення, 21 травня 2022 року вчинив

10 епізодів збуту наркотичних засобів та психотропних речовин на території Шевченківського району м. Харкова за обставин і у час, які встановлено у вироку.

Харківський апеляційний суд вироком від 01 березня 2023 року скасуваввирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_9 в частині звільнення його від призначеного покарання та ухвалив строк відбування покарання обчислювати з дня фактичного затримання ОСОБА_9 для виконання цього вироку.

В решті вирок залишено без змін.

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню, що виразилося в не призначенні судом обов`язкового додаткового покарання у виді конфіскації майна, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 307 КК, та на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме статей 374, 420 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

В обґрунтування зазначає, що апеляційний суд залишив поза увагою приписи закону України про кримінальну відповідальність, а також апеляційні вимоги прокурора щодо необхідності застосування конфіскації майна як обов`язкового додаткового покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 307 КК, оскільки зі змісту оскарженого вироку вбачається, що вказаним судом при призначенні ОСОБА_9 покарання положення ч. 2 ст. 69 КК не застосовувалися, що є порушенням ч. 2 ст. 420 КПК.

Також посилається, що вирок суду апеляційної інстанції не відповідає приписам

ст. 374 КПК, оскільки його резолютивна частина не містить посилань на норму закону України про кримінальну відповідальність, за якою ОСОБА_9 визнано винуватим, а також вказівку про призначене судом покарання, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить змінити вирок апеляційного суду та на підставі ст. 75 КК звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.

На думку захисника суд апеляційної інстанції, не дотримавшись п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК, помилково не застосував до обвинуваченого положення ст. 75 КК та усупереч вимогам ст. 414 КПК призначив покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого та є явно несправедливим через суворість.

Вважає, що апеляційний розгляд був неповним, однобічним та упередженим, що призвело до порушення принципу змагальності, чим порушено право ОСОБА_9 на захист, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону.

Стверджує, що призначаючи ОСОБА_9 покарання, суд першої інстанції належним чином врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, відсутність обставин, які обтяжують покарання, та тяжких наслідків, а також визнання обвинуваченим провини в повному обсязі, щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, що визнано вказаним судом обставинами, які пом`якшують покарання. Водночас, захисник зазначає, що ОСОБА_9 раніше не судимий, до кримінальної відповідальності притягається вперше, на обліку в нарколога та психіатра не перебуває, зробив для себе необхідні висновки, став на шлях виправлення, не має наміру надалі скоювати кримінальні правопорушення, про що свідчить його поведінка після вчинення злочину.

Водночас від захисника ОСОБА_8 надійшло клопотання про зупинення судового провадження на підставі ч. 1 ст. 335 КПК у зв`язку з тим, що засуджений ОСОБА_9 на цей час мобілізований та перебуває на військовій службі. До клопотання захисник долучив відповідну довідку командира військової

частини НОМЕР_1 .

Ухвалою колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 28 вересня 2023 року зазначене кримінальне провадження на підставі ч. 2 ст. 434-1 КПК передано на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду.

Таке рішення колегія суддів прийняла у зв`язку із тим, що вважала за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеної в ухвалі колегії суддів Третьоїсудової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 21 вересня 2022 року в справі № 192/1576/19, якою зупинено касаційне провадження на підставі ч. 1 ст. 335 КПК у зв`язку з тим, що засуджений мобілізований та перебуває на військовій службі.

Обґрунтовуючи свою позицію в ухвалі від 28 вересня 2023 року, колегія суддів зазначила про те, що відповідно до ч. 1 ст. 335 КПК (у редакції Закону України від 14 квітня 2022 року № 2201-IX), у разі якщо обвинувачений ухилився від явки до суду або захворів на психічну чи іншу тяжку тривалу хворобу, яка виключає його участь у судовому провадженні, або був призваний для проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, суд зупиняє судове провадження стосовно такого обвинуваченого до його розшуку, видужання або звільнення з військової служби і продовжує судове провадження стосовно інших обвинувачених, якщо воно здійснюється щодо декількох осіб.

Тобто правила ст. 335 КПК, на які посилається захисник ОСОБА_8 у заяві, регламентують судовий розгляд у суді першої інстанції та стосуються зупинення судового провадження стосовно особи у статусі обвинуваченого.

За змістом частин 2 та 3 ст. 43 КПК засудженим у кримінальному провадженні є обвинувачений, обвинувальний вирок щодо якого набрав законної сили.

Вирок суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_9 набрав законної сили, тому він на цей час перебуває у статусі засудженого.

З урахуванням вищенаведеного, на думку колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду, обставини, на які посилається захисник у заяві, не можуть бути підставою для зупинення провадження в суді касаційної інстанції.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 434-1 КПК суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати, передає таке кримінальне провадження на розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія або палата вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи іншої об`єднаної палати.

Зі змісту наведеної норми процесуального права випливає, що законодавцем сформульовано конкретні умови, наявність сукупності яких слугує підставою для передачі кримінального провадження на розгляд об`єднаної палати. Зокрема, такими обов`язковими умовами є: 1) необхідність відступити від висновку, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої судової палати або у складі іншої палати; 2) подібність правовідносин, за яких було неоднаково застосовано норми права.

При передачі кримінального провадження на розгляд об`єднаної палати колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду не дотрималась зазначених вимог закону.

Так, з ухвали Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 21 вересня 2022 року в справі № 192/1576/19 вбачається, що колегія суддів задовольнила клопотання захисника ОСОБА_10 тана підставі ч. 1 ст. 335 КПК зупинила касаційне провадження у зв`язку з тим, що засуджений ОСОБА_11 мобілізований та перебуває на військовій службі, за наведеним захисником обґрунтуванням.

Зі змісту вказаної ухвали Суду від 21 вересня 2022 року слідує, що колегія суддів не висловлювала позицію та не робила висновку щодо застосування норми права, передбаченої ст. 335 КПК. Зазначене рішення стосується вирішення клопотання про зупинення касаційного провадження та не є рішенням Верховного Суду, яке містить висновок щодо застосування норми права, у розумінні ч. 2 ст. 434-1 КПК.

Таким чином, убачається, що колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду фактично порушила питання, яке наразі не може бути предметом розгляду об`єднаної палати і підлягає вирішенню при перегляді цього кримінального провадження в порядку касаційної процедури за правилами статей 433, 434 КПК.

Єдність системи судоустрою забезпечується, у тому числі, єдністю судової практики (п. 4 ч. 4 ст. 17 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»).

Однією з функцій, а також завданням об`єднаної палати є необхідність сформувати обґрунтовану правову позицію щодо застосування конкретної норми права, яку було неправильно застосовано, й сприяти єдиному та правильному правозастосуванню в судовій практиці. При цьому забезпечення єдності практики є реалізацією принципу правової визначеності, яка втілюється з додержанням загальних засад кримінального провадження, встановлених у ст. 7 КПК, шляхом однакового застосування тієї самої норми закону в подібних правовідносинах. Тобто завдання об`єднаної палати Верховного Суду - досягти у встановленому законом порядку юридичної визначеності у спірних правовідносинах і запобігти невизначеності у подібних ситуаціях.

Враховуючи зазначене, ухвала колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 28 вересня 2023 року не містить передбачених ч. 2 ст. 434-1 КПК підстав для передачі провадження за касаційними скаргами прокурора,який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, та захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_9 на вирок Харківського апеляційного суду від 01 березня 2023 року щодо останньогона розгляд об`єднаної палати, тому кримінальне провадження підлягає поверненню на розгляд колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду для прийняття рішення по суті.

Керуючись статтями 7 та 434-1 КПК, об`єднана палата Верховного Суду

постановила:

Повернути кримінальне провадження за касаційними скаргами прокурора,який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, та захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_9 на вирок Харківського апеляційного суду від 01 березня 2023 року щодо ОСОБА_9 на розгляд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду для прийняття рішення по суті.

Судді:

ОСОБА_1

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

ОСОБА_5 ОСОБА_6 ОСОБА_7