ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/108/24 Справа № 242/5201/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 лютого 2024 року м.Кривий Ріг

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

захисника: ОСОБА_7 (в режимі відео конференції)

обвинуваченого: ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції

з Уманського міськрайонного суду

Черкаської області)

розглянувши у закритому судовому засіданні в приміщені Дніпровського апеляційного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, в режимі відео конференції апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 17.11.2021 року щодо ОСОБА_8 у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 17.11.2021 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кумакове Старобешівського району Донецької області, громадянина України, який має середньо-технічну освіту, не одружений, не судимий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.4 ст.152 КК України та призначити покарання у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі.

Вироком суду встановлено, що в період часу з 01.06.2016 року по 15.08.2016 року у денний час (близько 11:00 години), точні дата та час не встановлені, ОСОБА_8 знаходився у дворі багатоквартирного будинку АДРЕСА_3 , де приєднався до гри в схованки з присутніми там малолітніми дітьми, серед яких був раніше йому знайомий малолітній ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Побачивши останнього, усвідомлюючи, що ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , є особою, яка не досягла чотирнадцяти років, ОСОБА_8 вирішив вчинити зґвалтування малолітнього ОСОБА_9 ..

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на зґвалтування малолітнього ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_8 запропонував малолітньому потерпілому піти з ним до приміщення покинутої кватири АДРЕСА_4 та повів його туди. Знаходячись у дальній кімнаті приміщення покинутої квартири, ОСОБА_8 поставив малолітнього ОСОБА_9 до стіни та попросив порахувати доки інші діти будуть ховатися, прикривши йому очі своєю сумкою (барсеткою) та обмеживши здатність останнього бачити навколишню обстановку. Далі ОСОБА_8 запропонував малолітньому потерпілому цукерку та попросив відкрити рота. Надалі, ОСОБА_8 з метою реалізації свого злочинного умислу, використовуючи перевагу у фізичній силі, проти волі малолітнього потерпілого, приймаючи до уваги незрілість особистості малолітнього ОСОБА_9 , його стану мислення, вік, життєвий досвід та нерозуміння малолітнім потерпілим його дій сексуального характеру, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, умисно вчинив дії сексуального характеру, пов`язані з оральним проникненням в тіло малолітнього потерпілого ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з використанням геніталій.

Крім того, в інший день у період часу з 01.06.2016 року по 15.08.2016 року, у денний час (близько 11:00 години), точні дата та час не встановлені, малолітній ОСОБА_9 знаходився у дворі багатоквартирного будинку АДРЕСА_3 , де до нього підійшов раніше йому знайомий ОСОБА_8 . Усвідомлюючи, що ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , є особою, яка не досягла чотирнадцяти років, ОСОБА_8 вирішив повторно вчинити зґвалтування малолітнього ОСОБА_9 та реалізуючи свій злочинний умисел, використовуючи свою перевагу у фізичній силі, взяв за руку та потягнув малолітнього потерпілого до приміщення покинутої квартири АДРЕСА_4 . Знаходячись у дальній кімнаті приміщення покинутої квартири, ОСОБА_8 поставив малолітнього ОСОБА_9 до стіни, прикрив йому очі своєю сумкою (барсеткою), обмеживши, тим самим, здатність бачити навколишню обстановку, та притискаючи рукою за грудну клітину малолітнього потерпілого до стіни, тим самим обмежив його здатність опиратися протиправним діям та з метою реалізації свого злочинного умислу, проти волі малолітнього потерпілого, приймаючи до уваги незрілість особистості малолітнього ОСОБА_9 , його стану мислення, вік, життєвий досвід та нерозуміння малолітнім потерпілим його дій сексуального характеру, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, умисно, повторно, вчинив дії сексуального характеру, пов`язані з оральним проникненням в тіло потерпілого ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з використанням геніталій.

Крім того, в інший день у період часу з 01.06.2016 року по 15.08.2016 року у денний час (близько 11:00 години), точні дата та час не встановлені, малолітній ОСОБА_9 знаходився у дворі багатоквартирного будинку АДРЕСА_3 , де до нього підійшов раніше йому знайомий ОСОБА_8 . Усвідомлюючи, що ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , є особою, яка не досягла чотирнадцяти років, ОСОБА_8 вирішив повторно вчинити зґвалтування малолітнього ОСОБА_9 та реалізуючи свій злочинний умисел, використовуючи свою перевагу у фізичній силі, взяв за руку та потягнув малолітнього потерпілого до приміщення покинутої квартири АДРЕСА_4 . Знаходячись у дальній кімнаті приміщення покинутої квартири, ОСОБА_8 поставив малолітнього ОСОБА_9 до стіни, прикрив йому очі своєю сумкою (барсеткою), обмеживши, тим самим, здатність бачити навколишню обстановку, та притискаючи рукою за грудну клітину малолітнього потерпілого до стіни, тим самим обмежив його здатність опиратися протиправним діям та з метою реалізації свого злочинного умислу, проти волі малолітнього потерпілого, приймаючи до уваги незрілість особистості малолітнього ОСОБА_9 , його стану мислення, вік, життєвий досвід та нерозуміння малолітнім потерпілим його дій сексуального характеру, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, умисно, повторно, вчинив дії сексуального характеру, пов`язані з оральним проникненням в тіло потерпілого ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з використанням геніталій.

Крім того, приблизно в середині серпня 2016 року, близько 11 години 00 хвилин, точної дати та часу не встановлено, ОСОБА_8 знаходився у дворі багатоквартирного будинку АДРЕСА_3 , де побачив присутнього там раніше йому знайомого малолітнього ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . Побачивши останнього, усвідомлюючи, що ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , є особою, яка не досягла чотирнадцяти років, ОСОБА_8 вирішив вчинити зґвалтування ОСОБА_10 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на зґвалтування малолітнього ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_8 запропонував останньому цукерку та піти разом з ним. Погодившись на пропозицію ОСОБА_8 , малолітній ОСОБА_10 , не усвідомлюючи злочинність подальших дій ОСОБА_8 , разом з останнім пішов до приміщення покинутої кватири АДРЕСА_4 ., де знаходячись біля вікна в одному із приміщень покинутої квартири, ОСОБА_8 запропонував малолітньому ОСОБА_10 цукерку та попросив відкрити рота, далі ОСОБА_8 прикрив малолітньому потерпілому очі своєю сумкою (барсеткою), обмеживши, тим самим, його здатність бачити навколишню обстановку та з метою реалізації свого злочинного умислу, використовуючи перевагу у фізичній силі, проти волі малолітнього потерпілого, приймаючи до уваги незрілість особистості малолітнього ОСОБА_10 , його стану мислення, вік, життєвий досвід та нерозуміння малолітнім потерпілим його дій сексуального характеру, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, умисно, повторно вчинив дії сексуального характеру, пов`язані з оральним проникненням в тіло малолітнього потерпілого ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , з використанням геніталій.

В апеляційній скарзі, змінах та доповненнях до неї захисник ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та виправдати ОСОБА_8 . На обґрунтування своїх вимог вказує, що заява ОСОБА_11 про вчинення злочину містить порушення норм закону, а саме не містить дати прийому слідчим, штампу реєстрації заяв чи повідомлень, що унеможливлює встановити точний час звернення, вказане залишилось поза увагою суду першої інстанції.

Зазначає, що протокол огляду місця події від 02.09.2016 року не несе доказового значення, оскільки під час огляду нічого не виявлено та не вилучено, крім того у вказаному протоколі відсутні імена по батькові понятих.

Звертає увагу, що під час пред`явлення особи для впізнання, потерпілий ОСОБА_10 на запитання, чи впізнає він серед пред`явлених осіб, особу, яка вчинила щодо нього протиправні діяння, він відповів, що впізнає дядю ОСОБА_12 , тобто потерпілий не підтвердив, що саме обвинувачений вчинив щодо нього злочин, а лише впізнав йому знайоме обличчя. Крім того у вказаному протоколі відсутні імена по батькові понятих та маються виправлення у часі закінчення слідчої дії. Також зауважує, що в реєстрі матеріалів досудового розслідування взагалі відсутні відомості про проведення вказаної слідчої дії. Крім того, в порушення вимог ст. 228 КПК України, особи, які пред`явлені для впізнання мали ярко виражені відмінності у віці, зовнішності та одязі, усі особи були одягненні у футболки і лише обвинувачений був одягнений у светр, вказане свідчить про недопустимість доказу.

Наголошує, що на відеозаписі під час проведення слідчого експерименту, захисника не було, оскільки під час проведення слідчої дії у адвоката задзвонив телефон та він вийшов, за його відсутності проведено слідчий експеримент, що є порушенням права на захист. Також звертає увагу, що під час проведення слідчого експерименту, ОСОБА_8 погано орієнтувався у просторі та спочатку вказував не на ту кімнату та не на те місце, що може вказувати на психологічний тиск зі сторони працівників поліції. Крім того у вказаному протоколі відсутні імена по батькові понятих.

Вказує, що у протоколі проведення слідчого експерименту від 02.09.2016 року вказаний початок слідчої дії за часом пізніше, ніж закінчення слідчої дії, а саме: початок об 18-43, а закінчення об 18-31. Також відсутній підпис спеціаліста, який приймав участь у слідчій дії. У протоколі зазначено два понятих, однак підписи містяться три. Судом першої інстанції в ході судового розгляду вказані поняті не допитані у якості свідків.

Наголошує, що судом проігноровано дані висновків судово-медичних експертиз №106 та № 107, відповідно до якої, на час обстеження, не виявлено будь-яких судово-медичних даних, які б могли свідчити про скоєння з потерпілим не природнього статевого акту. Також зауважує, що потерпілий ОСОБА_9 надавав суперечливі показання, стосовно того разом вони виходили з ОСОБА_8 після вчинення злочину чи окремо.

Вказує, що під час пред`явлення особи для впізнання, потерпілий ОСОБА_9 на запитання, чи впізнає він серед пред`явлених осіб, особу, яка вчинила щодо нього протиправні діяння, він відповів, що впізнає ОСОБА_12 , сусідського хлопця, з яким він раніше грав. Тобто потерпілий не підтвердив, що саме обвинувачений вчинив щодо нього злочин, а лише впізнав йому знайоме обличчя. Крім того вказаний протокол містить суттєві виправлення, а саме, заштриховано частину тексту на першому та другому аркуші протоколу.

Зауважує, що відповідно до висновків експерта №995 та № 996, у потерпілого ОСОБА_10 та потерпілого ОСОБА_9 , не виявлено будь-яких психологічних ознак скоєння щодо нього злочину, також експертом вказано, що досліджувана ситуація, відповідно до матеріалів справи міститься лише в показаннях потерпілого, а відповідно до віку потерпілого, незрілості його мислення, вказані судження не можуть вважатися повністю достовірними.

Наголошує, що висновком експерта №931 встановлено, що ОСОБА_8 є психічно здоровим, водночас інкримінований йому злочин вказує на наявність у обвинуваченої особи психічних розладів, однак ОСОБА_8 не виявляє жодних подібних ознак.

Зазначає, що постанова про доручення призначення адвоката містить вихідну дату 17.08.2016 року, тобто за 16 днів до дати внесення відомостей в ЄРДР, що також свідчить про можливу, заздалегідь сплановану фальсифікацію злочину. Крім того, у вказаній постанові та дорученні адвокату містяться різні адреси, куди необхідно прибути адвокату для захисту та час необхідного прибуття.

Наголошує, що ОСОБА_8 затримано 02.09.2016 року о 10-00 годині, першу слідчу дію проведено о 15-15 годині без участі захисника, отже затримання ОСОБА_8 , його первинний допит проведені без участі захисника та роз`яснення йому прав передбачених ст. 43 КПК України. Саме під час незаконного утримання ОСОБА_8 слідчими органами вчинені незаконні методи дізнання та слідства до прибуття захисника, під час яких його змусили підписати свідчення, які видумані органами слідства та оговорити себе, у зазначений період отримано більшість доказів у кримінальному провадженні.

Звертає увагу, що в матеріалах провадження відсутні протокол затримання ОСОБА_8 , копія підозри, документи, що підтверджують відкриття матеріалів по кримінальному провадженню, а також копії документів, що підтверджують ознайомлення з матеріалами кримінального провадження.

Вказує, що поведінка захисника під час досудового розслідування та під час судового розгляду була досить пасивною, захисник жодного разу не відвідував обвинуваченого у СІЗО, не заявляв необхідних клопотань та взагалі дуже недбало здійснював захист обвинуваченого, що у свою чергу призвело до неможливості обвинуваченого належним чином реалізувати своє право на захист. Перевірку здійснення тиску на обвинуваченого судом здійснено лише через 3 роки з моменту затримання ОСОБА_8 .

Зазначає, що слідством не було належним чином перевірено та не надано жодного доказу, які б підтверджували спосіб вчинення кримінального правопорушення, так ОСОБА_8 ставляться у провину дії, які враховуючи зріст потерпілих він фізично не міг зробити, вказані обставини не перевірялись шляхом проведення слідчого експерименту. Виходячи зі свідчень потерпілих, жоден з них, ніколи не бачив ОСОБА_8 без нижньої білизни, також потерпілими не зазначено, що вони колись торкались полового органу обвинуваченого. Вказані обставини знаходяться в межах розумного сумніву щодо реальності подій викладених у звинуваченні.

Крім того, ані слідством, ані судом не визначено точного часу вчинення кримінального правопорушення, а лише зазначено проміжок часу в 76 днів, що порушує в свою чергу право обвинуваченого на професійний захист, оскільки взагалі неможливо надати пояснення за кожен день на протязі такого тривалого відрізка часу.

Зауважує, що речові докази у кримінальному провадженні відсутні, також відсутні прямі свідки обставин та подій, з яких можна б було зробити висновок, що обвинувачений дійсно вчинив інкриміноване кримінальне правопорушення. Слідством не з`ясовані детальні обставини, за яких потерпілі заявили про вчинений злочин.

Звертає увагу, що суд першої інстанції при досліджені доказів не перевірив їх та не проаналізував, а лише обмежився формальним посиланням на них у судовому рішенні, що призвело до невідповідності висновків суду викладених у вироку, фактичним обставинам справи.

В запереченнях на апеляційну скаргу та додаткових запереченнях на апеляційну скаргу прокурор вказує, що досліджені під час судового розгляду є належними та допустимими, а показання законних представників малолітніх потерпілих, свідків є логічними послідовними та такими, що узгоджені та взаємодоповнюючі між собою та не викликають сумнівів щодо їх правдивості, а версія сторони захисту спростована матеріалами кримінального провадження. Вважає вирок суду законним та обґрунтованим, а доводи апеляційної скарги такими, що не знайшли свого підтвердження. Вважає, що вирок суду необхідно залишити без змін, як законний та обґрунтований.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції, у відповідності з вимогами ст.ст. 370, 374 КПК України та пред`явленого обвинувачення, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, обґрунтовано прийшов до висновку щодо обсягу та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 152 КК України, виклавши їх у вироку.

В оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які, відповідно до ст. 91 КПК України, підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів з зазначенням підстав, з яких приймає одні докази та відкидає інші.

Незважаючи на невизнання вини ОСОБА_13 , матеріали кримінального провадження містять достатньо належних та допустимих доказів на підтвердження вини останнього в інкримінованому кримінальному правопорушенні.

Так, допитана у судовому засіданні в суді першої інстанції, законний представник малолітнього потерпілого ОСОБА_14 показала, що вона звернулась до поліції, дізналась, що ОСОБА_8 давав свій статевий орган її сину ОСОБА_15 під виглядом надання цукерки.

Показання представника потерпілого узгоджуються з заявою до начальника Селидівського відділення поліції Покровського ВП ГУ НП в Донецькій області від ОСОБА_14 , в якій остання просить притягнути до кримінальної відповідальності невідому особу ( ОСОБА_16 ), який у період часу з 01.06.2016 р. по 15.08.2016 р. задовольняв свою статеву пристрасть не природним способом з використанням її малолітнього сина ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Вказана заява внесена до Єдиного реєстру досудових розслідувань 04.09.2016 р. за № 0001560 за ознаками кримінального правопорушення , передбаченого ч.3 ст. 153 КК України.

Допитана у судовому засіданні в суді першої інстанції, законний представник малолітнього потерпілого ОСОБА_11 показала, що дізналась, що ОСОБА_8 здійснював оральне проникнення до її сина ОСОБА_10 , начебто давав цукерку.

Свідок ОСОБА_17 у судовому засіданні у суді першої інстанції показав, що дізнався від дружини ОСОБА_11 , що ОСОБА_8 задовольняв свою статеву пристрасть оральним способом з його сином ОСОБА_10 .

Показання законного представника також узгоджуються з заявою на ім`я начальника Селидівського відділення поліції Покровського ВП ГУ НП в Донецькій області, від ОСОБА_11 , яка просить притягнути до кримінальної відповідальності парня на ім`я ОСОБА_12 ,який у період часу з 01.08.2016 р. по 01.09.2016 р. задовольняв свою статеву пристрасть неприродним способом з використанням безпорадного стану її малолітнього сина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка внесена до Єдиного реєстру досудових розслідувань 02.09.2016 р. за № 0001553 за ознаками кримінального правопорушення , передбаченого ч.3 ст. 153 КК України

Свідок ОСОБА_18 в суді першої інстанції, показала, що зі слів батьків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 їй відомо, що ОСОБА_21 обіцяв хлопцям цукерки, а сам робив недобрі справи. Вона бачила часто, як ОСОБА_21 з дітьми сиділи на лавці біля будинку.

Допитана у судовому засіданні в суді першої інстанції неповнолітній свідок ОСОБА_22 пояснила, що влітку 2016 р. вона та хлопці сиділи у дворі, вони разом з ОСОБА_21 та іншими дітьми гралися у схованки, дівчата ховалися окремо а хлопці окремо. Про події з ОСОБА_23 та ОСОБА_19 дізналася від матері. ОСОБА_24 та ОСОБА_25 казали , що ОСОБА_21 давав їм чупа-чупс та закрив сумкою обличчя. Також ОСОБА_21 купив ОСОБА_24 та ОСОБА_25 автомобіль іграшку, але про це хлопці батькам не казали.

Допитана у судовому засіданні в суді першої інстанції свідок ОСОБА_26 показала, що її дочка ОСОБА_27 казала, що гуляла з ОСОБА_21 в схованки. Після подій дочка казала, що з хлопчиками відбулася недобра ситуація. Кирпа купував їм цукерки, у нього була сумка, в якій знаходилася машинка. Вона бачила, що ОСОБА_21 сидів у дворі будинку.

Допитана у судовому засіданні в суді першої інстанції малолітній свідок ОСОБА_28 показала, що з ОСОБА_21 товаришували, часто гуляли у дворі у схованки. Кирпа давав тільки ОСОБА_24 та ОСОБА_25 цукерки. Кирпа, ОСОБА_24 та ОСОБА_29 гуляли окремо. При ній ОСОБА_21 не пригощав хлопців цукерками, але ОСОБА_29 та ОСОБА_24 виходили з цукерками, тому вона розуміла, що їх давав ОСОБА_21 .

Допитана у судовому засіданні в суді першої інстанції, свідок ОСОБА_30 показала, що ОСОБА_21 з хлопцями ходив до розбитої квартири на 1 поверсі, грати у схованки. ОСОБА_31 виходив з квартири з хлопцем, за руку не тримав.

Показання свідків є логічними, послідовними, узгоджуються між собою та письмовими матеріалами кримінального провадження, які є належними допустимими та обґрунтовано покладені в основу вироку.

Так, відповідно до протоколу огляду місця події від 02.09.2016 року оглянуто приміщення нежилої квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_3 , у третьому під`їзді на першому поверсі ліворуч-квартира АДРЕСА_3 , в якій зі слів малолітнього потерпілого проти нього був злочин (винний ОСОБА_8 ).

Відповідно до протоколу огляду місця події від 04.09.2016 року оглянуто приміщення покинутої квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_3 . Квартира знаходиться у приміщенні третього під`їзду на першому поверсі ліворуч-квартира АДРЕСА_3 , вхід до якої виконується через дерев`яні двері, які на момент огляду відчинені (замків не мають). Зі слів малолітнього в цю квартиру його водив ОСОБА_8 .

Відповідно до протоколу пред`явлення для впізнання від 09.09.2016 року у присутності психолога ОСОБА_32 та законного представника матері ОСОБА_11 , понятих, ОСОБА_10 впізнав під номером №4 мешканця м.Українськ, який проживає неподалік, ОСОБА_8 - дядьку ОСОБА_12 , як особу, яка вчинила протиправний злочин.

Колегія суддів звертає увагу, що із запитання слідчого до малолітнього ОСОБА_10 , після якого потерпілий вказав саме на ОСОБА_8 , поза розумним сумнівом вбачається, що ОСОБА_10 впізнав обвинуваченого саме, як особу, яка вчинила протиправні статеві дії щодо нього, а не просто як знайому людину, тому доводи захисника в цій частині не є слушними, оскільки потерпілий через значно малий вік не міг висловлюватись та формулювати відповіді в повній мірі, однак без сумніву розумів питання слідчого під час проведення слідчої дії.

Колегія суддів не вбачає порушень вимог КПК України при проведені впізнання, також не вбачає значних відмінностей в особах, які представлені для впізнання, потерпілий ОСОБА_10 без вагань та підказок впізнав обвинуваченого, як особу, що вчинила проти нього діяння сексуального характеру. Крім того, на думку колегії суддів, вік потерпілого ще не дозволяє вчиняти надумані та навмисні дії задля обмовлення обвинуваченого, при цьому відсутні мотиви задля таких дій.

Відповідно до протоколу проведення слідчого експерименту від 02.09.2016 р. у присутності психолога ОСОБА_32 та законного представника матері ОСОБА_11 , понятих, інспектора криміналіста , малолітній ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , показав, що у середині серпня 2016 р. приблизно у обідній час він знаходився біля будинку АДРЕСА_5 . Коли до нього підійшов ОСОБА_16 , який в усній формі запропонував останньому цукерку та провів його до занедбаної квартири в будинку АДРЕСА_3 , де у приміщенні однієї з кімнат ОСОБА_12 закрив очі сумкою та попросив відкрити рота, після чого здійснив дії сексуального характеру оральним способом, а потім спорожнився на обличчя.

Відповідно до висновку амбулаторної комплексної судової психіатрично-психологічної експертизи № 996 від 20.09.2016 р. ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_3 , є психічно здоровим, не має індивідуально-психологічних особливостей, які суттєвим образом впливали на його поведінку. Основні особливості ОСОБА_10 відповідають характеристикам даної вікової групи, пов`язаним з незрілістю особистості. ОСОБА_10 може правильно сприймати явища навколишньої дійсності та давати про них адекватні свідчення, у тому числі й відносно досліджуваної ситуації.

Відповідно до побутової характеристики та з місця навчання малолітнього потерпілого ОСОБА_10 та довідки лікаря психіатра, довідки Служби у справах дітей Селидівської міської ради у колегії суддів не викликає сумніву у достовірності показань потерпілого щодо обставин подій, підстав вважати, що потерпілий ОСОБА_10 оговорює ОСОБА_8 не вбачається.

Відповідно до протоколу проведення слідчого експерименту від 04.09.2016 р. у присутності психолога ОСОБА_32 та законного представника матері ОСОБА_14 ,понятих , малолітній ОСОБА_9 показав, що в період часу з 01.06.1016 р. по 15.08.2016 р., точнішої дати він не пам`ятає, коли він грався на подвір`ї свого будинку , його ОСОБА_8 запрошував до покинутої квартири АДРЕСА_4 , де за дверима у кухонній кімнаті він його просив закрити очі, при цьому прикривав ще очі сумкою, відкривати рота та задовольнив статеву пристрасть неприродним способом, продовжуючи це недовго , але завжди в одній і тій же кімнаті, на яку малолітній вказав пізніше. При розповіді малолітній розповів про те, що декілька разів ОСОБА_12 його утримував рукою за грудну клітину.

Відповідно до висновку амбулаторної комплексної судової психіатрично-психологічної експертизи № 995 від 20.09.2016 р. ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , є психічно здоровим, не має індивідуально-психологічних особливостей ,які суттєвим образом впливали на його поведінку .Основні особливості ОСОБА_9 відповідають характеристикам даної вікової групи , пов`язаним з незрілістю особистості . ОСОБА_9 може правильно сприймати явища навколишньої дійсності та давати про них адекватні свідчення, у тому числі й відносно досліджуваної ситуації.З урахуванням малого віку потерпілого , незрілості його особистості , недостатньої спроможності мислення і т.д., його судження ,які відносяться будь-яких явищ , не можуть бути повністю достовірними.

Відповідно до побутової характеристики та з місця навчання малолітнього потерпілого ОСОБА_9 та довідки лікаря психіатра, довідки Служби у справах дітей Селидівської міської ради у колегії суддів не викликає сумніву у достовірності показань потерпілого щодо обставин подій, підстав вважати, що потерпілий ОСОБА_9 оговорює ОСОБА_8 не вбачається.

Відповідно до протоколу слідчого експерименту від 02.09.2016 року у присутності двох понятих та захисника ОСОБА_33 підозрюваний ОСОБА_8 на місці події показав, що у середині серпня 2016 року, коли він знаходився біля будинку АДРЕСА_5 , до нього підійшли дві неповнолітні знайомі дівчини та незнайомий хлопець, які запропонували пограти у схованки, в ході яких наймолодший хлопець на ім`я ОСОБА_24 хапав його за половий орган, що його розлютило та він аби провчити останнього запропонував малолітньому цукерку та провів до квартири АДРЕСА_4 , яка розташована у третьому під`їзді на першому поверсі ліворуч, де попросив малолітнього закрити собі очі (зробив він це ременем від його сумки), після чого ОСОБА_12 зняв шорти, попросив хлопця відкрити рота та задовольнив статеву пристрасть неприродним способом, після чого одів шорти. Більш інших противоправних дій не здійснював. Після скоєного ним ОСОБА_12 та малолітній вишли з нежилої квартири та розійшлися.

Вказана слідча дія, на думку колегії суддів є належним та допустимим доказом, не містить порушень норм закону при її проведені, при цьому нетривала відсутність захисника під час проведення слідчого експерименту не вплинула на достовірність наданої ОСОБА_8 інформації, які він надавав послідовно, логічно та без примусу, а тому поза розумним сумнівом можна сказати, що на момент проведення слідчого експерименту ОСОБА_8 показував на місці про обставини скоєного без будь-якого примусу та підказок. У зв`язку із наведеним, доводи захисника в цій частині не заслуговують на увагу, відсутність імен по батькові понятих жодним чином не впливає на законність процесуальної дії, оскільки поняті були присутні під час проведення слідчого експерименту.

Вказівка захисника на суперечливий час зазначений у протоколі проведення слідчого експерименту не є суттєвим порушенням процесуального документу в даному випадку, оскільки процесуальна дія фіксувалась за допомогою технічних засобів, який переглянутий у судовому засіданні в суді першої інстанції, при цьому порушень вимог КПК не виявлено, заперечень від учасників слідчої дії, зокрема сторони захисту не надходило. За цих же підстав, визнання вказаної слідчої дії недопустимим доказом через не допитування понятих у судовому засіданні, як про це зазначає захисник, є необґрунтованим.

Вказаний слідчий експеримент узгоджується з показаннями свідків та іншими доказами у кримінальному провадженні та повністю суперечить показанням самого обвинуваченого наданим в суді першої інстанції, які апеляційний суд розцінює як спосіб захисту задля уникнення від кримінальної відповідальності за злочин що порушує встановлений у суспільстві порядок статевих відносин і основні принципи статевої моральності, і які виражаються в посяганні на статеву свободу та статеву недоторканність особи.

Крім того, факт застосування тиску на обвинуваченого ОСОБА_8 під час досудового розслідування та відповідно проведення слідчого експерименту перевірявся в суді першої інстанції та за дорученням суду здійсненна відповідна перевірка. Постановою слідчого Другого слідчого відділу (відділу розслідування злочинів вчинених працівниками правоохоронних органів та у сфері правосуддя) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську від 26.04.2020 р. провадження по кримінальному провадженні № 0001892 від 05.12.2019 р., внесене до ЄРДР на підставі ухвали Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 27 листопада 2019 р., закрито у зв`язку з відсутністю в діях окремих співробітників Селидівського ВП Покровського ВП ГУНП в Донецькій області складу кримінального правопорушення , передбаченого ч.2 ст. 365 КК України.

Відповідно до висновку амбулаторної судово-психіатричної експертизи № 931 від 21.09.2016 р. ОСОБА_8 ,1996 р.н., є психічно здоровим. У період часу ,який відповідає інкримінованому правопорушенню , міг усвідомлювати свої дії та керувати ними, у стані будь якого тимчасового розладу душевної діяльності не знаходився. У теперішній час ОСОБА_8 хронічним психічним захворюванням не страждає, може усвідомлювати свої дії та керувати ними, застосування примусових заходів медичного характеру ОСОБА_8 не потребує.

Доводи захисника, що інкримінований злочин вказує на наявність у обвинуваченої особи психічних розладів, однак останній не виявляє жодних подібних ознак, є хибними, оскільки особливості психічного стану винної особи через які вона вчинила злочин не завжди вказують на її неосудність.

Досліджені письмові докази, які підтверджені показаннями свідків є логічними, послідовними, узгоджуються між собою та беззаперечно вказують на наявність в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України, а тому доводи апеляційної скарги щодо оспорювання фактичних обставин є необґрунтованими та такими, що суперечать матеріалам кримінального провадження та визнаються колегією суддів, як спосіб захисту від пред`явленого обвинувачення.

Дослідженими доказами беззаперечно встановлено спосіб вчинення злочину ОСОБА_8 , при цьому необізнаність малолітніх потерпілих про вигляд нижньої білизни та статевих органів підтверджує встановлений спосіб вчинення злочину, зокрема, що ОСОБА_8 закривав очі потерпілим сумкою, тому доводи захисника в цій частині є такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Не встановлення точного часу вчинення злочину, а вказівка на його проміжок не спростовує вини ОСОБА_8 у вчинені злочину, оскільки вона підтверджена іншими доказами, а неможливість встановлення точної дати виправдовується тим, що малолітні потерпіли соромились зізнатись батькам та про вчинення щодо них злочину стало відомо випадково через значний час.

Суд першої інстанції обґрунтовано надав критичну оцінку показанням свідків захисту ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , неповнолітньої ОСОБА_38 , оскільки вони є рідними обвинуваченого ОСОБА_8 та природно мають намір допомогти уникнути від кримінальної відповідальності. З вказаним висновком погоджується і колегія суддів.

Також колегія суддів погоджується з мотивами суду першої інстанції щодо кваліфікації дій ОСОБА_8 у зв`язку із змінами в законодавстві.

Так, із аналізу статей 152 та 153 КК випливає, що дії, вчинені обвинуваченим, до внесення змін до КК Законом № 2227-VIII кваліфікувалися за ст. 153 КК, а після набрання чинності цим Законом стали кваліфікуватися за ст. 152 КК (вступ в орогенітальний та аногенітальний контакт без добровільної згоди потерпілої особи). Зміна диспозицій статей 152 та 153 КК не свідчить про декриміналізацію або криміналізацію окремих дій. Крім того, санкції статей 152 та 153 КК України після набрання чинності Законом № 2227-VIII також зазнали змін, а саме пом`якшення кримінальної відповідальності за вчинені ОСОБА_8 злочинні дії порівняно із законом, що був чинним на час скоєння таких дій. Тому у цьому випадку застосуванню підлягає ч. 1 ст. 5 КК щодо зворотної дії закону України про кримінальну відповідальність у часі.

Доводи захисника про відсутність дати заяви про вчинення злочину ОСОБА_11 не впливає на доведеність вини ОСОБА_8 та не є підставою для визнання доказів недопустимими, оскільки факт подання заяви не заперечується та в день подання заяви внесені відомості в ЄРДР, при цьому встановлення точного часу звернення ОСОБА_11 не несе за собою жодних юридичних обмежень щодо проведення досудового розслідування.

Щодо відсутності доказового значення огляду місця події, як про це стверджує захисник, колегія суддів зазначає, що вказаною слідчою дією встановлено місце вчинення злочину та встановлено відповідність показань потерпілих та свідків, до якої саме квартири та кімнати заходили ОСОБА_8 із хлопцями під приводом гри в схованки. Відсутність ініціалів потерпілих в протоколі огляду не вказує на його невідповідність вимогам КПК України, оскільки беззаперечно вбачається, що поняті були присутні при проведені слідчої дії.

Доводи захисника, що судом проігноровано дані висновків судово-медичних експертиз №106 та № 107, відповідно до якої, на час обстеження, не виявлено будь-яких судово-медичних даних, які б могли свідчити про скоєння з потерпілим неприродного статевого акту не заслуговують на увагу, оскільки дослідження проводилось через значний час після вчинення злочину. Крім того характер незаконних дій ОСОБА_8 щодо потерпілих, не вказує на обов`язковість набуття тілесних ушкоджень.

Суперечливість показань потерпілого ОСОБА_39 щодо того, сам він виходив з квартири чи з ОСОБА_8 не спростовують факту вчинення злочину, при цьому не пам`ятати такої деталі, яка відбувалась після вчинення стосовно потерпілого насильницьких дій та враховуючи малолітній вік потерпілого є природнім та логічним, однак інші докази у своїй сукупності, беззаперечно вказують на вину ОСОБА_8 у вчинені інкримінованого кримінального правопорушення.

Твердження захисника, що висновками експертів № 995 та № 996 зазначено, що судження потерпілих через вік не можуть вважатися повністю достовірними, не спростовує вину ОСОБА_8 у вчинені злочину, оскільки потерпілими наведені такі деталі, які не викликають сумніву у тому, що ОСОБА_8 здійснив дії сексуального орального характеру із потерпілим задля задоволення своєї статевої пристрасті, крім того сукупність усіх доказів, які містяться в матеріалах справи поза розумним сумнівом вказують на вину ОСОБА_8 в інкримінованому злочині.

Вказівка захисника, що ОСОБА_8 затримано 02.09.2016 року о 10-00 годині, першу слідчу дію проведено о 15-15 годині без участі захисника, отже затримання ОСОБА_8 , його первинний допит проведені без участі захисника та роз`яснення йому прав передбачених ст. 43 КПК України не заслуговує на увагу, оскільки проведено слідчу дію пред`явлення особи для впізнання та під час вказаної слідчої дії ОСОБА_8 не мав статусу підозрюваного та не надавав жодних свідчень. Крім того, помилковою є думка захисту, що ОСОБА_8 затримано 02.09.2016 року о 10-00 годині, оскільки ОСОБА_8 запрошено до поліції біля 13-00 години, куди він прийшов самостійно, куди також прийшли його батьки та після проведення запланованих слідчих дій ОСОБА_8 пішов додому.

Вимоги КПК України не зобов`язують прокурора долучати до матеріалів кримінального провадження відомості щодо відкриття матеріалів стороні захисту, більш того лише після ознайомлення з матеріалами кримінального провадження в порядку ст. 290 КПК України, прокурором направляється обвинувальний акт до суду. Отже у колегії суддів не викликає сумніву, що стороні захисту відкриті матеріали кримінального провадження, що підтверджується реєстром матеріалів досудового розслідування.

Вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів не вбачає порушення права на захист ОСОБА_8 під час досудового розслідування та судового розгляду, зокрема під час здійснення захисту адвокатом ОСОБА_40 .

Враховуючи конкретні обставини кримінального провадження, вимоги ст. ст. 65, 66 КК України, враховуючи спосіб вчинення умисного особливо тяжкого кримінального правопорушення проти малолітніх дітей, беззаперечного усвідомлення обвинуваченим суспільно-небезпечного характеру своїх дій, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря психіатра не перебуває, за місцем проживання та навчання характеризується позитивно,колегія суддів вважає, що рішенням суду першої інстанції про призначення міри покарання ОСОБА_8 , дотримані загальні засади призначення кримінального покарання, зокрема принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, та відповідає ступеню тяжкості вчиненого діяння, буде справедливим за своїм видом і розміром, а також необхідним і достатнім для виправлення останнього та попередження нових злочинів.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які могли б вплинути на правильність, і обґрунтованість постановленого по справі судового рішення, та які є безумовною підставою для його скасування, колегія суддів не вбачає.

За таких обставин колегія суддів вважає, вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а тому відсутні підстави для його зміни чи скасування та задоволення апеляційної скарги.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Краснорамійського мійськарайонного суду Донецької області від 17 листопада 2021 року щодо ОСОБА_8 у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України, залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді