ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2023 року

м. Київ

справа № 352/748/18

провадження № 51-6074км23

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду

у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданнікасаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на вирок Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 06 березня 2023 року та ухвалу Івано-Франківського апеляційного суду від 06 липня 2023 року, щодо

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Івано-Франківська, зареєстрованого у тому ж місті ( АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 301 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 06 березня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 301 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного судом покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки з покладенням обов`язків, визначених ст. 76 цього Кодексу.

Вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження, цивільного позову, процесуальних витрат і речових доказів.

Відповідно до обставин, установлених судом та детально наведених у вироку, ОСОБА_7 , достовірно знаючи та усвідомлюючи, що на запит користувачів програмного продукту «uTorrent 3.5» останні будуть отримувати доступ до файлів, які зберігаються в папці його комп`ютера, де знаходяться завантажені ним файли, мав на меті їх розповсюдження. Перебуваючи за місцем свого проживання у АДРЕСА_2 ,) зберігав фото файли з ознаками дитячої порнографії на жорсткому диску свого персонального комп`ютера у відповідній папці. Зміст згаданих файлів став доступним іншим користувачам вказаного програмного продукту. Зокрема, у період з 16:12 по 16:47 27 липня 2017 ОСОБА_7 розповсюдив 404 фото файли з ознаками дитячої порнографії, серед користувачів програмного продукту «uTorrent 3.5» шляхом надання можливості завантажувати визначену хешсуму, яка є унікальною і містить 404 файли.

Ці файли ОСОБА_7 зберігав з метою подальшого розповсюдження до 27 липня 2017 року, тобто до моменту виявлення працівниками поліції факту розповсюдження.

Надалі ОСОБА_7 , діючи з умислом, спрямованим на зберігання та розповсюдження інформації порнографічного характеру, перебував за місцем проживання та, використовуючи ІР-адресу НОМЕР_1 доступу до всесвітньої мережі Інтернет, у невстановлений слідством час, за допомогою попередньо встановленого комп`ютерного продукту «uTorrent 3.5», завантажив на жорсткий диск свого персонального комп`ютера 11 відео файлів, які містять елементи з ознаками дитячої порнографії. Вказані відеофайли він зберігав з метою незаконного розповсюдження, яке здійснював з 29 червня по 27 липня 2017 року, тобто до моменту виявлення та вилучення персонального комп`ютера із жорстким диском працівниками поліції під час обшуку.

Івано-Франківський апеляційний суд ухвалою від 06 липня 2023 року змінив вирок місцевого суду в частині вирішення питання стосовно речового доказу та постановив конфіскувати у власність держави системний блок персонального комп`ютера із жорстким диском «Toshiba DT01ACA200», серійний номер 454XPN9AS.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка їх подала

У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати судові рішення і закрити кримінальне провадження у зв`язку із невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи.

На переконання засудженого, жоден із доказів не доводить його винуватості, зокрема сторона обвинувачення не довела умислу саме на розповсюдження матеріалів порнографічного характеру. Більше того, ОСОБА_7 зауважує, що його непричетність до інкримінованих йому дій спростовується навіть показаннями експерта ОСОБА_8 , який у судовому засіданні зазначив про те, що відповідні файли не були завантажені на комп`ютер, а отже, їх не можливо було розповсюдити.

Крім того, касатор уважає, що всі вищенаведені недоліки судового розгляду, допущені місцевим судом, не були усунуті в ході апеляційного перегляду, зокрема суд апеляційної інстанції залишив поза увагою доводи апеляційної скарги, які стосуються необґрунтованості вироку місцевого суду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та неповноти судового розгляду, не здійснив їх повної та всебічної оцінки, формально погодившись із висновками суду першої інстанції.

При цьому засуджений детально наводить аргументи невідповідності рішень судів попередніх інстанцій положенням ст. 370 КПК.

Зважаючи на викладене, ОСОБА_7 стверджує про недоведеність його винуватості «поза розумним сумнівом».

У свою чергу зазначає на недотриманні форми судового рішення, адже конфіскація речового доказу - комп`ютера, фактично погіршує його становище, а тому апеляційний суд мав би ухвалити вирок.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні засуджений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_6 підтримали подану касаційну скаргу та просили її задовольнити, прокурор ОСОБА_5 заперечив проти задоволення касаційної скарги.

Мотиви Суду

За частиною 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставині не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Як визначено у ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених

у статтях 2, 7 КПК, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства.

З огляду на положення ч. 1 ст. 409 КПК суд апеляційної інстанції переглядає в апеляційному порядку законність та обґрунтованість судового рішення місцевого суду і надає сторонам кримінального провадження можливість перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції.

Апеляційний суд фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 цього Кодексу.

Апеляційне провадження є важливою гарантією досягнення мети і виконання завдань кримінального провадження. Підтверджуючи законність судових рішень, ухвалених судами першої інстанції, вносячи в них зміни, а також скасовуючи незаконні судові рішення, суд апеляційної інстанції тим самим забезпечує охорону прав, свобод і законних інтересів учасників кримінального провадження з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

За приписами статей 370, 419 КПК в ухвалі апеляційного суду мають бути наведені належні й достатні мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Судове рішення повинно бути ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Тобто закон вимагає від суду проаналізувати доводи, викладені в апеляційній скарзі, і дати на них мотивовані відповіді. Недотримання цих положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке веде до скасування судового рішення.

Зокрема, враховуючи вищенаведені норми законодавства, апеляційний суд зобов`язаний дати вичерпну відповідь на доводи щодо оцінки покладених в основу вироку доказів із точки зору їх належності, допустимості й достовірності, а також зазначити мотиви, якими він керувався під час постановлення ухвали.

Суд апеляційної інстанції під час перегляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 цих вимог кримінального процесуального закону не дотримався та належним чином не перевірив його доводів, викладених у поданій апеляційній скарзі.

Використання апеляційним судом загальних формулювань суду першої інстанції не свідчить про ретельність та ґрунтовність оскаржуваної ухвали.

Як убачається із суті апеляційної скарги ОСОБА_7 , не погоджуючись із вироком суду першої інстанції, свою позицію мотивував невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки вони були зроблені внаслідок неповного, однобічного дослідження доказів, наявних в матеріалах кримінального провадження, і без належного з`ясування дійсних аспектів події. При цьому, на думку апелянта, суд першої інстанції не мотивував, чому надає перевагу одним доказам перед іншими та не враховує окремі докази.

Зі змісту оскаржуваної ухвали вбачається, що апеляційний суд, хоч і виклав доводи обвинуваченого, наведені в апеляційній скарзі, втім не розкрив їх змісту у достатній мірі та, залишаючи скаргу без задоволення, не зазначив мотивованих підстав з яких її визнано необґрунтованою.

Водночас аналізу усіх доказів, на які посилається сторона захисту, у том числі в апеляційній скарзі, судове рішення не містить.

Оцінка належності, допустимості та достовірності доказів мала б дозволити апеляційній інстанції дійти розуміння про їх достатність для ухвалення судом першої інстанції законного рішення. Питання про достатність належних, допустимих і достовірних доказів є надзвичайно важливим у їх оцінці, оскільки дозволяє суду апеляційної інстанції встановити неповноту, неточність та суперечності в доказовому матеріалі.

Однак оскаржуване судове рішення не містить переконливих мотивів щодо оцінки сукупності зібраних доказів на які вказував, зокрема, ОСОБА_7 в апеляційній скарзі.

Так, у апеляційній скарзі ОСОБА_7 посилався на показання експерта ОСОБА_8 , наданих під час судового засідання у суді першої інстанції, як на докази спростування версії сторони обвинувачення.

Зокрема, на думку ОСОБА_7 , указані показання підтверджують, що під час первинної експертизи файли, які містять елементи порнографічного характеру, фактично завантажені не були, а під час повторної (додаткової) експертизи жорсткий диск зазнав змін у файлах, адже змінились номери хешсум.

Проте зміст показань експерта не відображений ані у вироку місцевого суду, ані в ухвалі суду апеляційної інстанції, що унеможливлює зробити висновок про те чи взагалі судами були враховані ці показання у сукупності з іншими доказами.

Крім цього, ОСОБА_7 , посилаючись на практику Верховного Суду (постанови 18 жовтня 2018 року справа № 335/8945/16-к; від 22 грудня 2021 року справа № 644/4698/18), наводив в апеляційній скарзі аргументи щодо відсутності у нього умислу на розповсюдження файлів з ознаками дитячої порнографії, які проігноровані апеляційним судом.

Верховний Суд, враховуючи власну практику про яку йшлося вище, звертає увагу на те, що суб`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст. 301 КК, характеризується виною у формі прямого умислу. Обов`язковою ознакою цього кримінального правопорушення є також мета - збут або розповсюдження.

Прямим є умисел у випадку, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання.

Отже, сторона обвинувачення має довести, що ОСОБА_7 вчиняв активні дії, спрямовані на розповсюдження творів порнографічного характеру, усвідомлював факт такого розповсюдження і мав намір саме розповсюджувати такі твори та передавати їх іншим особам.

Однак, апеляційний суд не проаналізував доводи апелянта про відсутність у нього умислу саме на розповсюдження відповідних творів.

Також засуджений ставить питання про відсутність об`єктивної сторони інкримінованого йому кримінального правопорушення і вказує, що сторона обвинувачення окрім того, що він має певну освіту і встановив програму «uTorrent», не зазначає будь-яких інших даних яким чином здійснювалось розповсюдження файлів.

Більше того, виключити функцію роздачі файлів у програмі «uTorrent» неможливо, оскільки це принцип її роботи, закладений автоматично.

У свою чергу, суд апеляційної інстанції залишив поза увагою доводи ОСОБА_7 про те, що конкретно визначена хеш сума, яка містила 404 файли не була завантажена на його комп`ютер, що, на його думку, підтверджується змістом проведених експертиз.

Таким чином, на переконання колегії суддів, ухвалу апеляційного суду не можна визнати законною, обґрунтованою і вмотивованою, оскільки її постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до приписів п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для скасування такого рішення з призначенням нового розгляду в цьому суді.

Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно врахувати зазначене в цій постанові, оцінити докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку і за наявності для цього підстав перевірити обставини кримінального провадження шляхом повторного дослідження доказів, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Разом із цим, враховуючи скасування ухвали суду апеляційної інстанції, питання щодо речових доказів має бути вирішено під час нового апеляційного розгляду, а тому доводи ОСОБА_7 в цій частині не підлягають перевірці у ході цього касаційного розгляду.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Івано-Франківського апеляційного суду від 06 липня 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3