Справа № 461/2014/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/909/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 листопада 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дрогобич Львівської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , на вирок Галицького районного суду м. Львова від 11 січня 2023 року про обвинувачення останнього у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а:

вищенаведеним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, ч. 2 ст. 309 КК України.

Призначено ОСОБА_7 покарання: за ч. 2 ст. 307 КК України у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності; за ч. 2 ст. 309 КК України у виді трьох років позбавлення волі.

Призначено ОСОБА_7 остаточне покарання відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю вищевказаних злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді шести років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності.

Початок строку відбування покарання рахувати ОСОБА_7 з моменту звернення вироку до виконання.

Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами.

Згідно з вироком, в період з 16.12.2019 до 17.12.2019, точний час не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи у м. Львові,незаконно придбав та зберігав з метою збуту та збував особливо небезпечні наркотичні засоби та психотропні речовини, за попередньою змовою із невстановленими особами, з якими спілкувався з допомогою інтернет-месенджеру «Telegram» через канал « ІНФОРМАЦІЯ_2 (ПОКУПКИ В БОТІ)»; при цьому, вказані особи організовували обвинуваченому постачання наркотичних засобів та психотропних речовин, а ОСОБА_7 їх отримував, фасував у формі «закладок» та збував шляхом їх закладання у різних місцях міста Львова, після чого фотографував місце знаходження вказаних наркотичних засобів та психотропних речовин і відправляв ці фотографії разом з координатами місця закладання невстановленим особам для повідомлення покупців, за що отримував грошову винагороду.

Так, ОСОБА_7 , умисно за попередньою змовою в групі з невстановленими досудовим розслідуванням особами, в період з 16.12.2019 до 17.12.2019, точний час не встановлено, перебуваючи у м. Львові по вул. Лижв`ярській напроти будинку №20 незаконно збув шляхом закладання у ґрунт біля паркану будинку поліетиленовий пакет з канабісом, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, загальною масою в перерахунку на висушену речовину становить 22,29 грам.

Крім цього, ОСОБА_7 , умисно за попередньою змовою в групі з невстановленими досудовим розслідуванням особами, в період з 16.12.2019 до 17.12.2019, точний час не встановлено, перебуваючи у м. Львові по вул. Лижв`ярській навпроти будинку №18 незаконно збув шляхом закладання у ґрунт біля паркану будинку поліетиленовий пакет з канабісом, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Крім цього, ОСОБА_7 умисно за попередньою змовою в групі з невстановленими досудовим розслідуванням особами, за невстановлених обставин, в період з 16.12.2019 до 17.12.2019, точний час не встановлено, перебуваючи у м. Львові по вул. Лижв`ярській напроти будинку №16 незаконно збув шляхом закладання у ґрунт біля будинку поліетиленовий пакет з канабісом, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Крім цього, ОСОБА_7 умисно за попередньою змовою в групі з невстановленими досудовим розслідуванням особами, за невстановлених обставин, в період з 16.12.2019 до 17.12.2019, точний час не встановлено, перебуваючи у м. Львові по вул. Дзиндри, біля будинку №1 незаконно збув шляхом закладання у ґрунт біля дерева поліетиленовий пакет з канабісом, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Крім цього, ОСОБА_7 умисно за попередньою змовою в групі з невстановленими досудовим розслідуванням особами, за невстановлених обставин, в період з 16.12.2019 до 17.12.2019, точний час не встановлено, перебуваючи у м. Львові по вул. Дзиндри, тильної сторони будинку №1 незаконно збув шляхом закладання у ґрунт біля металевого паркану поліетиленовий пакет з канабісом, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Крім цього, ОСОБА_7 умисно за попередньою змовою в групі з невстановленими досудовим розслідуванням особами, за невстановлених обставин, в період з 16.12.2019 до 17.12.2019, точний час не встановлено, перебуваючи у м. Львові по вул. Дзиндри, через дорогу від тильної сторони будинку № 1 незаконно збув шляхом закладання у ґрунт біля асфальтного - покриття поліетиленовий пакет з канабісом, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Крім цього, ОСОБА_7 умисно за попередньою змовою в групі з невстановленими досудовим розслідуванням особами, за невстановлених обставин, в період з 16.12.2019 до 17.12.2019, точний час невстановлено, перебуваючи у м. Львові по вул. Дзиндри, через дорогу навпроти будинку №7 незаконно збув шляхом закладання у ґрунт біля асфальтного покриття поліетиленовий пакет з канабісом, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Крім цього, ОСОБА_7 діючи умисно за попередньою змовою в групі з невстановленими досудовим розслідуванням особами, за невстановлених обставин, в період з 16.12.2019 до 17.12.2019, точний час не встановлено, перебуваючи у парковій зоні «Стрийський парк» у м. Львові поблизу рогу вилиць Стрийська та Літня, незаконно збув шляхом закладання у ґрунт біля лавки поліетиленовий пакет з канабісом, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Крім цього, ОСОБА_7 умисно за попередньою змовою в групі з невстановленими досудовим розслідуванням особами, за невстановлених обставин, в період з 16.12.2019 до 17.12.2019, точний час не встановлено, перебуваючи у парковій зоні «Стрийський парк» у м. Львові поблизу рогу вилиць Стрийська та Літня незаконно збув шляхом закладання у ґрунт біля лавки поліетиленовий пакет з канабісом, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Крім цього, ОСОБА_7 , умисно за попередньою змовою в групі з невстановленими досудовим розслідуванням особами, за невстановлених обставин, в період з 16.12.2019 до 17.12.2019, точний час не встановлено, перебуваючи у парковій зоні «Стрийський парк» у м.Львові поблизу рогу вилиць Стрийська та Літня незаконно збув шляхом закладання у ґрунт біля дитячого майданчику поліетиленовий пакет з канабісом, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Крім цього, ОСОБА_7 , умисно за попередньою змовою в групі з невстановленими досудовим розслідуванням особами, за невстановлених обставин, в період з 16.12.2019 до 17.12.2019, точний час не встановлено, перебуваючи у м.Львові на розі вулиць Аркаса та Ревуцького, незаконно збув шляхом закладання у ґрунт біля металевого паркану поліетиленовий пакет з канабісом, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Крім цього, ОСОБА_7 , умисно за попередньою змовою в групі з невстановленими досудовим розслідуванням особами, за невстановлених обставин, в період з 16.12.2019 до 17.12.2019, точний час не встановлено, перебуваючи у м.Львові по вул. Гайворонського, через дорогу будинку №5 незаконно збув шляхом закладання у ґрунт біля електричного стовпа поліетиленовий пакет з канабісом, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Крім цього, ОСОБА_7 , умисно за попередньою змовою в групі з невстановленими досудовим розслідуванням особами, за невстановлених обставин, в період з 16.12.2019 до 17.12.2019, точний час не встановлено, перебуваючи у м.Львові по вул.Ревуцького неподалік будинку №6 незаконно збув шляхом закладання у ґрунт біля металевого гаражу сірого кольору поліетиленовий пакет з канабісом, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Крім цього, ОСОБА_7 умисно за попередньою змовою в групі з невстановленими досудовим розслідуванням особами, за невстановлених обставин, в період з 16.12.2019 до 17.12.2019, точний час не встановлено, перебуваючи у м.Львові по вул.Ревуцького, неподалік будинку №18, незаконно збув шляхом закладання у ґрунт біля паркану з ялини поліетиленовий пакет з канабісом, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Крім цього, ОСОБА_7 умисно за попередньою змовою в групі з невстановленими досудовим розслідуванням особами, за невстановлених обставин, в період з 16.12.2019 до 17.12.2019, точний час не встановлено, перебуваючи у м.Львові по вул.Ревуцького, біля паркану будинку №18 незаконно збув шляхом закладання у ґрунт біля електричного стовпа поліетиленовий пакет з канабісом, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Крім цього, ОСОБА_7 , умисно за попередньою змовою в групі з невстановленими досудовим розслідуванням особами, за невстановлених обставин, в період з 16.12.2019 до 17.12.2019, точний час не встановлено, перебуваючи у парковій зоні парку «Горіховий гай» у м.Львові біля стежки зі сторони вул. Аркаса, незаконно збув шляхом закладання у ґрунт біля дерева поліетиленовий пакет з канабісом, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Крім цього, ОСОБА_7 , умисно за попередньою змовою в групі з невстановленими досудовим розслідуванням особами, за невстановлених обставин, в період з 16.12.2019 до 17.12.2019, точний час не встановлено, перебуваючи у парковій зоні парку «Горіховий гай» у м.Львові біля стежки зі сторони вул. Аркаса, незаконно збув шляхом закладання у ґрунт біля дерева поліетиленовий пакет з канабісом, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Крім цього, ОСОБА_7 , умисно за попередньою змовою в групі з невстановленими досудовим розслідуванням особами, за невстановлених обставин, в період з 16.12.2019 до 17.12.2019, точний час не встановлено, перебуваючи у парковій зоні парку «Горіховий гай» у м.Львові біля стежки зі сторони вул. Аркаса, незаконно збув шляхом закладання у ґрунт біля дерева поліетиленовий пакет з канабісом, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Крім цього, ОСОБА_7 умисно за попередньою змовою в групі з невстановленими досудовим розслідуванням особами, за невстановлених обставин, в період з 16.12.2019 до 17.12.2019, точний час не встановлено, перебуваючи у м.Львові, що по вул. Зерова, біля будинку №13, незаконно збув шляхом закладання у ґрунт біля тротуарної доріжки поліетиленовий пакет з канабісом, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Крім цього, ОСОБА_7 умисно за попередньою змовою в групі з невстановленими досудовим розслідуванням особами, за невстановлених обставин, в період з 16.12.2019 до 17.12.2019, точний час не встановлено, перебуваючи у м.Львові, що по вул. Зерова, біля будинку №13, незаконно збув шляхом закладання у ґрунт біля доріжки поліетиленовий пакет з канабісом, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Крім цього, ОСОБА_7 умисно за попередньою змовою в групі з невстановленими досудовим розслідуванням особами, за невстановлених обставин, в період з 16.12.2019 до 17.12.2019, точний час не встановлено, перебуваючи у парковій зоні у м.Львові, що позаду ТЦ «Арсен» що знаходиться по вул. Патона, 37 зі сторони вул. Ряшівської, незаконно збув шляхом закладання у ґрунт біля дерева поліетиленовий пакет з канабісом, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Крім цього, ОСОБА_7 умисно за попередньою змовою в групі з невстановленими досудовим розслідуванням особами, за невстановлених обставин, в період з 16.12.2019 до 17.12.2019, точний час не встановлено, перебуваючи у м.Львові на розі вулиць Аркаса та Балтійської, незаконно збув шляхом закладання у ґрунт біля металевого паркану поліетиленовий пакет з канабісом, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Окрім цього, ОСОБА_7 діючи умисно за попередньою змовою в групі з невстановленими досудовим розслідуванням особами, за невстановлених обставин, в період з 16.12.2019 до 17.12.2019, точний час не встановлено, перебуваючи у м.Львові, навпроти будинку №10, що по вул. Скісній, незаконно збув шляхом закладання у ґрунт поліетиленовий пакет з канабісом, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Крім цього, ОСОБА_7 умисно за попередньою змовою в групі з невстановленими досудовим розслідуванням особами, за невстановлених обставин, в період з 16.12.2019 до 17.12.2019, точний час не встановлено, перебуваючи у м.Львові навпроти будинку АДРЕСА_3 , незаконно збув шляхом закладання у ґрунт поліетиленовий пакет з канабісом, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Крім цього, ОСОБА_7 , умисно за попередньою змовою в групі з невстановленими досудовим розслідуванням особами, за невстановлених обставин, в період з 16.12.2019 до 17.12.2019, точний час не встановлено, перебуваючи у м.Львові, що по вул. Любінська, біля будинку №189, незаконно збув шляхом закладання у ґрунт біля доріжки поліетиленовий пакет з канабісом, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Крім цього, ОСОБА_7 умисно за попередньою змовою в групі з невстановленими досудовим розслідуванням особами, за невстановлених обставин, в період з 16.12.2019 до 17.12.2019, точний час не встановлено, перебуваючи у м.Львові по вул. Любінська, біля будинку №183, незаконно збув шляхом закладання у ґрунт біля доріжки поліетиленовий пакет з канабісом, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Крім цього, ОСОБА_7 умисно за попередньою змовою в групі з невстановленими досудовим розслідуванням особами, за невстановлених обставин, в період з 16.12.2019 до 17.12.2019, точний час не встановлено, перебуваючи у м.Львові по вул. Любінська, біля будинку №181, незаконно збув шляхом закладання у ґрунт біля доріжки поліетиленовий пакет з канабісом, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Крім цього, ОСОБА_7 , умисно за попередньою змовою в групі з невстановленими досудовим розслідуванням особами, за невстановлених обставин, в період з 16.12.2019 до 17.12.2019, точний час не встановлено, перебуваючи у м.Львові в парковій зоні «Скнилівський парк» через дорогу напроти будинку №152 по вул. Люблінській, незаконно збув шляхом закладання у ґрунт поліетиленовий пакет з канабісом, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Загальна маса вилученого під час огляду місця події у кримінальному провадженні канабісу, який збув ОСОБА_7 в перерахунку на висушену речовину становить 22,29 грам.

Крім цього, обвинувачений ОСОБА_7 , 17.12.2019, приблизно о 19 год. 55 хв., у м. Львові по вул. Лижв`ярській напроти будинку №20 , у невстановленої слідством особи, повторно, незаконно придбав та зберігав психотропну речовину - амфетамін, яку зберігав при собі без мети збуту до 17.12.2019.

17.12.2019, приблизно о 19 год. 55 хв., у м. Львові по вул. Лижв`ярській напроти будинку №20 працівниками поліції у ОСОБА_7 виявлено та вилучено полімерний пакет з речовиною жовтого кольору у якому виявлено амфетамін, що відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, масою 2,9360 грама.

Не погоджуючись із цим вироком, адвокат ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 звернувся з апеляційною скаргою, у якій просить вирок Галицького районного суду м. Львова від 11 січня 2021 року скасувати, а провадження у справі закрити за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

В обґрунтування апеляційних вимог захисник покликається на те, що оскаржений вирок є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Зокрема, вказує на те, що письмові докази, на які у вироку покликається суд, здобуті всупереч вимогам ч. 1 ст. 84, ч. 1 ст. 86 та ч.ч. 1, 2 ст. 87 КПК України, а тому допустимими вважатись не можуть, тоді як показання свідків викладені некоректно.

Як зазначає апелянт, огляду місця події, про який складено протокол огляду від 17-18 грудня 2019 року, не відбувалось, а затриманий ОСОБА_7 , у присутності іншого затриманого - ОСОБА_9 , в період часу з 19. год. 55 хв. до 02 год. 28 хв. 18 грудня 2019 року, без роз`яснення процесуальних прав та визначення правового статусу затриманого, був допитаний слідчим СВ Галицького ВП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_10 . Протоколів затримання ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , всупереч ч. 5 ст. 208 КПК України, негайно складено не було і процесуальних прав не роз`яснено, а також не проведено їх обшук. Факт затримання вказаних осіб в порядку ст. 209 КПК України підтверджується наявними у матеріалах справи доказами, зокрема, витягом з ЄРДР у кримінальному провадженні №0005527, даними реєстрації Галицьким ВП ГУ НП у Львівській області ЄО №39294 від 17 грудня 2019 року, рапортом ст.о/у УПН ГУ НП у Львівській області ОСОБА_11 , показання допитаного в судовому засіданні ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , протоколом огляду місця події від 17 грудня 2019 року.

На переконання апелянта, статусу затриманих ОСОБА_7 та ОСОБА_9 набули ще до приїзду слідчо-оперативної групи; відомості до ЄРДР були внесені о 19 год. 29 хв. 14 сек. 17 грудня 2019 року, тобто до прибуття та проведення огляду місця події, однак, всупереч вимогам ч.ч. 3, 4 ст. 223 КПК України, належних заходів для забезпечення присутності адвоката під час проведення слідчої (розшукової) дії, слідчий не вжив; статус, їх права та обов`язки, передбачені КПК України, затриманим не оголосив, натомість провів безперервний допит ОСОБА_7 в нічний час, протягом понад дві години, в присутності інших осіб. Таким чином, були порушені вимоги статей 208, 209, 223, 224 КПК України, а саме права людини, її основоположні свободи в частині порушення права особи на захист, отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, допит був проведений у нічний час протягом понад дві години.

При цьому захисник покликається на правову позицію Верховного Суду, викладену у справі №758/8425/17 від 21 січня 2020 року, згідно з якою протокол огляду місця події і всі похідні докази є недопустимими у разі відсутності протоколу затримання особи, яка була змушена залишатись поряд з поліцейськими.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 подану апеляційну скаргу підтримали та просили таку задовольнити.

Прокурор ОСОБА_8 заперечив проти задоволення апеляційних вимог, покликавшись на те, що такі не ґрунтуються на вимогах закону; просив оскаржений вирок скасувати, а справу скерувати на новий розгляд у суд першої інстанції.

Заслухавши доповідача, позицію сторін кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла такого висновку.

Частиною 1 ст. 404 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Законним є рішення, постановлене компетентним судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням вимог кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За приписами ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що судом першої інстанції під час розгляду цього кримінального провадження дотримано наведені вище вимоги кримінального процесуального закону, спрямовані на встановлення об`єктивної істини у справі, а його висновки про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, за які його засуджено, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наявними в матеріалах справи та викладеними у вироку доказами, які судом всебічно і повно досліджені та правильно і об`єктивно оцінені в їх сукупності та взаємозв`язку.

Зокрема, свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, місцевий суд обґрунтував, покликаючись, зокрема, на: показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , пояснення спеціаліста ОСОБА_13 , а також письмовими доказами: протоколом огляду місця події від 17 грудня 2019 року та фототаблицею до нього; протоколом огляду мобільного терміналу марки «iPhone» моделі «7» від 24 січня 2020 року, під час якого також було досліджено встановлений месенджер «Telegram», висновком експерта Львівського НДЕКЦ МВС України від 4 лютого 2020 року №13/32 стосовно досліджених речовин, серед яких виявлено амфетамін загальною масою 2,9360 грам та канабіс загальною масою в перерахунку на висушену речовину 22, 29 грам, зміст яких детально викладений у вироку суду першої інстанції.

Дослідивши відповідно до ст. 94 КПК України вищевказані докази і визнавши їх належними та допустимими, оцінивши їх у сукупності з іншими фактичними даними, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень та правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збуті особливо небезпечних наркотичних засобів, за попередньою змовою групою осіб; незаконному придбанні та зберіганні психотропних речовин без мети збуту у великих розмірах, повторно.

На переконання колегії суддів, твердження сторони захисту про недопустимість доказів, які покладені в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 , є безпідставними.

Відповідно до статей 86, 87 КПК України доказ визнається допустимим, якщо його отримано в порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК України, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

За змістом статей 214, 223, 237 КПК України огляд є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, що проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. У невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після огляду.

За результатами огляду складається відповідний протокол, який має відповідати вимогам ст. 104 КПК України, відповідно до ч. 3 якої протокол складається з:

1) вступної частини, яка повинна містити відомості про: місце, час проведення та назву процесуальної дії; особу, яка проводить процесуальну дію (прізвище, ім`я, по батькові, посада); всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання); інформацію про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання;

2) описової частини, яка повинна містити відомості про: послідовність дій; отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження, в тому числі виявлені та/або надані речі і документи;

3) заключної частини, яка повинна містити відомості про: вилучені речі і документи та спосіб їх ідентифікації; виготовлені дублікати документів, а також копії інформації, у тому числі комп`ютерних даних, та спосіб їх ідентифікації; спосіб ознайомлення учасників зі змістом протоколу; зауваження і доповнення до письмового протоколу з боку учасників процесуальної дії.

Відповідно до рапорту старшого оперуповноваженого УПН ГУ НП у Львівській області ОСОБА_14 (а.с. 38, т. 1), у ході проведення відпрацювання території м. Львова ним спільно з оперуповноваженими УПН ГУ НП у Львівській області ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 17 грудня 2019 року близько 19:00 год. на вул. Лижвярській, 20 у м. Львові було помічено двох невідомих чоловіків близько 20-22 років, які поводили себе підозріло. Підійшовши до них, представились працівниками поліції та показали службові посвідчення. Вказані особи виявились ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , зареєстрований у АДРЕСА_4 . На запитання чи є заборонені речі ОСОБА_7 повідомив, що у нього знаходиться психотропна речовина «амфетамін». Після цього було викликано СОГ Галицького ВП ГУ НП у Львівській області, що стверджується реєстрацією ЄО №39294 від 17.12.2019 року 19:45:07 (а.с. 37, т. 1).

Згідно з протоколом огляду місця події від 17-18 грудня 2019 року та фототаблицею до нього (а.с. 40-120, т. 1), такий проведено слідчим СВ Галицького ВП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_10 , у період з 19 год. 55 хв. 17 грудня 2019 року до 02 год. 28 хв. 18 грудня 2023 року, за участю понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_18 , спеціаліста ОСОБА_19 , учасниками цієї слідчої дії також були ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , що стверджується їхніми підписами (а.с. 43). Огляд фіксувався на відеокамеру «Panasonic» та фактично проводився у м. Львові за адресами, які вказав ОСОБА_7 , зокрема: АДРЕСА_5 , АДРЕСА_6 , АДРЕСА_7 , м. Львів, вул. Дзиндри, 1, м. Львів, тильна сторона вул. Дзиндри, 1, м. Львів, через дорогу від тильної сторони вул. Дзиндри, 1, м. Львів, вул. Дзиндри, навпроти будинку №7, м. Львів, паркова зона Стрийського парку біля лавочки, м. Львів, паркова зона Стрийського парку біля дитячого майданчика, м. Львів, вул. Аркаса, біля металевого паркану, м. Львів, вул. Гайворонського, 5, м. Львів, вул. Ревуцького, біля сірого гаражу,м. Львів, вул. Ревуцького, біля плоту з ялини, м. Львів, вул. Ревуцького, 18, м. Львів, паркова зона парку Горіховий гай біля імітованого містка, м. Львів, паркова зона парку Горіховий гай, м. Львів, вул. Зернова, 13, м. Львів, вул. Любінська, біля будинку №189, м. Львів, вул. Любінська, біля будинку №183, м. Львів, вул. Любінська, 181, м. Львів, вул. Ряшівська, 13, м. Львів, паркова зона позаду ТЦ «Арсен» по вул. Ряшівській, м. Львів, вул. Патона, м. Львів, навпроти будинку №10 по вул. Скісній, м. Львів, вул. Скісна, 6, м. Львів, паркова зона Скнилівський парк. В результаті огляду за вказаними адресами було виявлено речі, вказані в протоколі, які були поміщені у відповідні спецпакети.

Також у цьому протоколі зазначено, що «зауважень немає», що стверджується підписами як понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_20 , так і інших учасників слідчої дії ОСОБА_7 та ОСОБА_9 .

Таким чином, протокол огляду місця події містить відомості про те, що учасниками зазначеної слідчої дії були ОСОБА_7 та ОСОБА_9 . Відсутність їхніх анкетних даних безпосередньо у вступній частині протоколу не ставить під сумнів достовірність присутності вказаних осіб під час проведення цієї слідчої дії та складення протоколу за її результатами, відтак наведене є недостатнім для визнання вказаного протоколу недопустимим доказом.

Чинне законодавство, зокрема ч. 6 ст. 223 КПК України, наділяє осіб, присутніх під час проведення слідчої дії, правом ставити запитання, висловлювати свої пропозиції, зауваження та заперечення щодо порядку проведення відповідної слідчої дії. Втім, це є виключно правом осіб учасників слідчої дії, але аж ніяк не їх обов`язком. Відтак відсутність запитань та зауважень з боку присутніх під час проведення вказаного огляду місця події не може свідчити про недотримання їхніх прав.

Що стосується покликання захисника на відсутність у протоколі відомостей про послідовність слідчих дій, незазначення, що саме було вилучено в ході огляду, а також зауваження щодо місця проведення огляду, то такі спростовуються матеріалами справи.

Так, огляд справді був розпочатий на вул. Лижв`ярській у м. Львові, а сам протокол складений у парковій зоні «Скнилівського парку». Наведене зумовлюється тим, що у ході спілкування з працівниками поліції ОСОБА_7 назвав ряд адрес, де розмістив так звані «закладки», ці місця розміщені у декількох районах м. Львова. З долученого до протоколу огляду місця події вбачається, що слідчо-оперативна група разом із учасниками слідчої дії (в тому числі понятими і ОСОБА_7 ) переміщалась від однієї до іншої адреси, які назвав ОСОБА_7 , де і продовжувалося вилучення пакетиків з речовинами, які в подальшому були передані на експертизу. У самому протоколі зазначено, що вилучались речі, також детально описано, що кожна вилучена річ була поміщена в окремий спецпакет зі спеціальним номером, що, всупереч доводів апеляційної скарги, дозволяє встановити послідовність проведення цієї слідчої дії.

При цьому колегія суддів звертає увагу, що так звані «закладки» були виявлені у 28 окремих місцях, відтак складення 28 окремих протоколів про проведення огляду місця події у цьому випадку призвело б до надмірної формалізації слідчих дій, тоді як чинне законодавство не забороняє проводити огляд за кількома адресами і за результатами огляду складати один протокол.

Водночас, хоча огляд проводився у різних місцях, розташованих у різних районах м. Львова, апеляційний суд зазначає, що вказані райони є суміжними, точки, де були виявлені «закладки», знаходяться неподалік головної дороги, а тому відстань між ними не є такою суттєвою, як про це зазначає захисник.

При цьому проведення огляду місця події у нічний час доби узгоджується з вимогами ч. 4 ст. 223 КПК України, оскільки вказаний випадок був невідкладним, адже затримка в часі могла призвести до втрати слідів кримінальних правопорушень.

У своїй апеляційній скарзі захисник також покликається на те, що ОСОБА_7 був затриманий працівниками поліції у порядку ст. 208 КПК України, однак протокол затримання не складався, його обшук не проводився.

Статтею 208 КПК України визначено випадки, коли уповноважена особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі.

У розумінні ст. 209 КПК України особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

Водночас, з наявного у матеріалах справи відеозапису огляду місця події слідує, що ОСОБА_7 на запитання працівників поліції щодо наявності у нього заборонених речовин, повідомив, що у його рюкзаку знаходиться психотропна речовина «амфетамін», добровільно відкрив свій рюкзак та самостійно надав поліцейським наявні у ньому пакетики з речовиною білого кольору, зовні схожою на «амфетамін». Після цього повідомив про місця, де ним залишались «закладки»; зазначив, що свою діяльність здійснював через «Telegram». На запитання, чи він покаже ці місця, відповів добровільною згодою. В подальшому ОСОБА_7 , у присутності понятих, показував, де залишив «закладки».

Крім цього, з вказаного відеозапису видно, що ОСОБА_7 , у якого запитали, чи надасть він свій телефон марки «iPhone 7» для огляду та чи скаже пароль до нього, відповів добровільною згодою, надав свій телефон та сказав до нього пароль.

Таким чином, ОСОБА_7 самостійно розповів і за власною волею показав працівникам поліції вміст свого рюкзака та місця залишення ним «закладок», а також надав для огляду свій телефон. Жодних спецзасобів, заходів примусу, тиску чи сили до останнього не застосовувалось.

За наведеного, у суду відсутні підстави вважати, що ОСОБА_7 був затриманий у розумінні ст. 208 КПК України, адже затримання передбачає застосування сили до особи або примушування її підкорюватись наказу. Тобто під час затримання застосовується примус, так чи інакше подавляється воля особи, яку затримують, вона змушена виконувати дії, які не мала наміру вчиняти.

У той же час, ч. 3 ст. 208 КПК України передбачає можливість здійснення обшуку затриманої особи, що має мати наслідком складення відповідного протоколу.

Верховний Суд у своїх постановах неодноразово зазначав, що такі дії як обшук та огляд слід розмежовувати, виходячи з порядку їх проведення. Так обшук, на відміну від огляду, має примусовий характер, який проявляється в тому, що він може проводитися без згоди обшукуваної особи, всупереч її волі, з втручанням у сферу її інтересів. Натомість огляд місця події - це слідча дія, яка має на меті безпосереднє сприйняття обстановки на місці події, виявлення, фіксацію та вилучення речових доказів, з`ясування характеру події, що відбулася, встановлення особи злочинця та мотивів скоєного.

З огляду на те, що ОСОБА_7 добровільно розповів працівникам поліції не лише про наявні у нього в рюкзаку психотропні речовини, а й про місця у Львові, де він залишив «закладки» з наркотичними засобами, за власною волею слідував за працівниками поліції, самостійно показував вміст свого рюкзака та надав для огляду свій телефон, вказавши до нього пароль, обшук такого не проводився, що не заперечує і сторона захисту, колегія суддів вважає, що працівниками поліції затримання останнього не здійснювалось. Відтак у працівників поліції були відсутні підстави для складення протоколу затримання ОСОБА_7 .

Що стосується апеляційних вимог адвоката про порушення права ОСОБА_7 на захист, то забезпечення права на захист це правове положення, згідно з яким посадові особи, котрі здійснюють кримінальне провадження, зобов`язані забезпечити підозрюваному, обвинуваченому, засудженому, виправданому сукупність процесуальних прав, завдяки яким останні отримують можливість захищатися від підозри чи обвинувачення.

Згідно з положеннями ст. 20 КПК України забезпечення права на захист реалізується як особисто підозрюваним, обвинуваченим, виправданим та засудженим, так і за допомогою захисника.

У розумінні ч. 1 ст. 42 КПК України підозрюваним, зокрема, є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення.

Права підозрюваного регламентовані ч. 3 ст. 42 КПК України, серед яких: знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його підозрюють, обвинувачують; бути чітко і своєчасно повідомленим про свої права, передбачені цим Кодексом, а також отримати їх роз`яснення; на першу вимогу мати захисника і зустріч із ним.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 52 КК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. Крім цього, згідно з п. 2 ч. 1 ст. 49 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно.

Як установлено судом апеляційної інстанції, у момент проведення огляду місця події ОСОБА_7 статусу підозрюваного не набув, клопотань про забезпечення йому захисника не заявив, відтак у суду відсутні підстави вважати, що його право на захист було порушено.

Неспроможними є і покликання апелянта на те, що працівниками поліції проводився допит ОСОБА_7 , а не огляд місця події, оскільки метою огляду є виявлення та фіксація відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення

Отримання у цій ситуації певних відомостей від ОСОБА_7 під час проведення огляду місця події (з дотриманням встановленого законом порядку) стало частиною цієї процесуальної дії, що зафіксовано у відповідному протоколі та в подальшому було досліджено та оцінено судом.

Згідно п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК України протоколи огляду місця події належать до документів та в розумінні ст. 84 КПК України є самостійним джерелом доказів. У свою чергу, показання особи є також самостійним джерелом доказів, порядок отримання яких встановлено ч. 1 ст. 95 КПК України.

З огляду на наведене, ОСОБА_7 не надавались показання під час проведення огляду місця події, він надавав відомості, необхідні для проведення цієї процесуальної дії, яка є самостійним джерелом доказів, а тому порушення права останнього під час проведення огляду колегією суддів не встановлено.

Не ґрунтуються на матеріалах справи і покликання на те, що матеріали справи щодо ОСОБА_7 є сфабрикованими, а в його телефон внесено інформацію про ці «закладки», оскільки у суді першої інстанції спеціаліст ОСОБА_13 , зазначив, що інформація, яка міститься в мобільному телефоні марки «iPhone» моделі «7», не зазнавала жодних змін, переписку в месенджері «Telegram» спотворити неможливо.

Крім цього, згідно з протоколом огляду мобільного телефону марки «iPhone 7» від 24 січня 2020 року (а.с. 122-162, т. 1), у такому виявлено 225 зображень та скріншотів, на яких зображені речі, що схожі на наркотичні засоби та психотропні речовини, саморобні пристрої для паління, рекламні матеріали, електронні ваги із невідомою білою порошкоподібною речовиною, фотографії «закладок» на стадії фасування, фото ОСОБА_7 із пакетом зеленої речовини рослинного походження, а також відредаговані фотографії місцевості, на яких позначено місця уже розставлених «закладок».

Така кількість фотографій та скріншотів із зображеннями наркотичних речовин та «закладок», на переконання апеляційного суду, спростовує версію сторони захисту щодо фальсифікації доказів у справі.

При цьому апеляційний суд враховує, що сторона захисту неправомірність дій працівників поліції ні під час досудового розслідування, ні під час судового розгляду не оскаржувала, про що зазначено ОСОБА_7 в апеляційному суді.

Водночас, з огляду на те, що колегія суддів не вбачає підстав для визнання недопустимим протоколу огляду місця події, відсутні підстави для визнання недопустимими похідних доказів протоколу огляду телефону від 20 січня 2020 року та висновку експерта Львівського НДЕКЦ МВС України №13/32 від 4 лютого 2020 року.

Відсутні у суду підстави і не брати до уваги показання свідка ОСОБА_21 , оскільки згідно з ч. 1 ст. 65 КПК України свідком є фізична особа, якій відомі або можуть бути відомі обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження, і яка викликана для давання показань. Тобто ця норма не встановлює обмежень стосовно того, що працівник поліції не може надавати показань у статусі свідка. Згідно з матеріалами провадження, свідок ОСОБА_21 , на виконання вимог ст. 352 КПК України, був попереджений про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та завідомо неправдиві показання.

Не є належною підставою для скасування вироку суду першої інстанції і дані стосовно внесення відомостей щодо ОСОБА_7 до ЄРДР, оскільки постановою прокурора Львівської місцевої прокуратури №1 Львівської області ОСОБА_22 від 28 лютого 2020 року матеріали досудового розслідування у кримінальному провадженні №0005527 від 17 грудня 2019 року за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та матеріали досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000954 від 28 лютого 2020 року за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України об`єднано в одне провадження, що узгоджується з вимогами ст. 217 КПК України.

За таких обставин, показання обвинуваченого стосовно того, що він жодних наркотичних засобів не збував, колегія суддів критично, як обрану ОСОБА_7 лінію захисту, оскільки його показання спростовуються зібраними в ході досудового розслідування та перевіреними в судовому засіданні доказами.

Водночас, призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, домірним вчиненому. Підстав вважати його явно несправедливим через м`якість колегія суддів не вбачає.

Беручи до уваги викладене, переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність і умотивованість наведених висновків суду першої інстанції, в апеляційній скарзі захисник не навів.

Тому з урахуванням викладеного апеляційний суд дійшов висновку, що вирок місцевого суду є належно вмотивованими й обґрунтованим і за змістом відповідає вимогам статей 370, 419 КПК, у ньому наведено мотиви, з яких виходив суд першої інстанції, та положення закону, яким він керувався, постановляючи рішення.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були підставами для скасування судового рішення, під час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції не встановлено.

З огляду на викладене вище, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 необхідно залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

вирок Галицького районного суду м. Львова від 11 січня 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в його інтересах без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4