ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 644/5003/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/941/23 Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.365, ч.1 ст.127 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 вересня 2023 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

представника потерпілого - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора відділу прокуратури Харківської області ОСОБА_10 та представника потерпілого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_12 на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 27 червня 2017 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 27.06.2017 року, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Охтирка Сумської області, громадянина України, раніше не судимого, з вищою освітою, одруженого, має неповнолітню дитину, ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що не працює, звільнений з органів внутрішніх справ у запас відповідно до Наказу Головного управління МВС України в Харківській області №631 о/с від 06.11.2015 року з посади старшого оперуповноваженого сектору КМСД Орджонікідзевського РВ ХМУ ГУ в званні майор міліції, зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 , та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.365 КК України (в редакції Закону № 746-VII від 21.02.2014 року) та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 2 роки.

На підставі ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.

Відповідно до ч.1 ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_7 протягом іспитового строку наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Крім того, цим же вироком ОСОБА_7 виправдано за пред`явленим обвинуваченням за ч.1 ст.127 КК України на підставі ч.1 п.3 ст.373 КПК України, у зв`язку з відсутністю у його діях складу кримінального правопорушення.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 задоволено частково. Стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 завдану моральну шкоду в сумі 150.000 (сто п`ятдесят тисяч) гривень. В іншій частині відмовити.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім.. засл.проф. М.С.Бокаріуса судово-почеркознавчої експертизи № 7100 від 05.08.2013 року в розмірі 1730 гривень 60 копійок, судової комп`ютерно-технічної експертизи №7108 від 11.12.2013 року в розмірі 1470 гривень 00 копійок, а всього 3200 гривень 60 копійок.

Вироком Апеляційного суду Харківської області від 13.04.2018 року апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та представника потерпілого ОСОБА_12 задовольнено частково, вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 27.06.2017 року в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 365 КК України та призначення покарання - скасовано.

Визнано винним ОСОБА_7 за ч.2 ст. 365 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки.

На підставі ст. 54 КК України, позбавлено ОСОБА_7 спеціального звання майора міліції.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 визначено обчислювати з моменту виконання вироку.

В решті вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 27.06.2017 року залишено без змін.

Постановою колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 31.01.2019 року касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та прокурора, який брав участь у судовому провадженні в судах першої та апеляційної інстанцій, задоволено частково. Вирок Апеляційного суду Харківської області від 13.104.2018 року щодо ОСОБА_7 скасовано та призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Вироком Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 27.06.2017 року встановлено, що ОСОБА_7 , наказом начальника ХМУ ГУМВС України в Харківській області №61о/с від 11.11.2010 року призначений на посаду старшого оперуповноваженого сектору кримінального розшуку Орджонікідзевського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області, маючі спеціальне звання капітана міліції, та відповідно до ч.1 ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» будучи співробітником правоохоронного органу України, тобто службовою особою, яка наділена функціями представника влади, вчинив кримінальне правопорушення у сфері службової діяльності.

Статтею 19 Конституції України закріплено, що посадові особи органів державної влади зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачений Конституцією і законами України.

Згідно зі ст.2 Закону України «Про міліцію» основними завданнями міліції є: забезпечення особистої безпеки громадян, захист їх прав і свобод, законних інтересів; запобігання правопорушенням та їх припинення; охорона і забезпечення громадського порядку; виявлення і розкриття злочинів, розшук осіб, які їх вчинили; забезпечення безпеки дорожнього руху; захист власності від злочинних посягань; виконання кримінальних покарань і адміністративних стягнень; участь у поданні соціальної та правової допомоги громадянам, сприяння у межах своєї компетенції державним органам, підприємствам, установам і організаціям у виконанні покладених на них законом обов`язків.

Крім того, діяльність міліції та права громадян визначені ст.5 Закону України «Про міліцію». Так, міліція виконує свої завдання неупереджено, у точній відповідності з законом. Ніякі виняткові обставини або вказівки службових осіб не можуть бути підставою для будь-яких незаконних дій або бездіяльності міліції. Для забезпечення громадського порядку працівники міліції зобов`язані вживати заходів незалежно від свого підпорядкування. Міліція поважає гідність особи і виявляє до неї гуманне ставлення, захищає права людини незалежно від її соціального походження, майнового та іншого стану, расової та національної належності, громадянства, віку, мови та освіти, ставлення до релігії, статі, політичних та інших переконань. При звертанні до громадянина працівник міліції зобов`язаний назвати своє прізвище, звання та пред`явити на його вимогу службове посвідчення.

Відповідно до ст. 10 Закону України «Про міліцію», міліція відповідно до своїх завдань, зокрема, зобов`язана: забезпечувати безпеку громадян і громадський порядок; виявляти, запобігати, припиняти та розкривати злочини, вживати з цією метою оперативно-розшукових та профілактичних заходів, передбачених чинним законодавством; приймати і реєструвати заяви й повідомлення про злочини та адміністративні правопорушення, своєчасно приймати по них рішення; провадити дізнання у межах, визначених кримінально-процесуальним законодавством; припиняти адміністративні правопорушення і здійснювати провадження у справах про них; виявляти причини й умови, що сприяють вчиненню правопорушень, вживати в межах своєї компетенції заходів до їх усунення;

Згідно з ч.2 ст.10 Закону України «Про міліцію», Працівник міліції на території України незалежно від посади, яку він займає, місцезнаходження і часу в разі звернення до нього громадян або службових осіб з заявою чи повідомленням про події, які загрожують особистій чи громадській безпеці, або у разі безпосереднього виявлення таких зобов`язаний вжити заходів до попередження і припинення правопорушень, рятування людей, подання допомоги особам, які її потребують, встановлення і затримання осіб, які вчинили правопорушення, охорони місця події і повідомити про це в найближчий підрозділ міліції.

Для виконання службових обов`язків працівником міліції відповідно до Закону України «Про міліцію» останньому зокрема надані такі права: виявляти і вести облік осіб, які підлягають профілактичному впливу на підставах і в порядку, передбаченому чинним законодавством, виносити їм офіційні попередження про неприпустимість протиправної поведінки; затримувати і тримати у спеціально відведених для цього приміщеннях: осіб, підозрюваних у скоєнні злочинів, та осіб, які вчинили адміністративні правопорушення; у випадках, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення, передавати матеріали про адміністративні правопорушення на розгляд державних органів; проводити в установленому порядку дізнання відповідно до кримінально-процесуального законодавства; здійснювати на підставах і в порядку, передбачених законом, гласні і негласні оперативно-розшукові заходи з метою розкриття злочину; вести профілактичний облік правопорушників, криміналістичний та оперативний блік в обсязі, структурі й порядку, що визначається завданнями покладеними а міліцію законом; вилучати у громадян предмети і речі, заборонені або обмежені в обороті, знищувати їх або передавати за призначенням у встановленому законом порядку; зберігати і носити спеціальні засоби і зброю.

Згідно з посадовою інструкцією, затвердженою 01.01.2012 року начальником Орджонікідзевського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області, ОСОБА_7 забезпечує виконання завдань згідно із Законом України «Про міліцію», наказів, вказівок МВС України, займається роботою по розкриттю злочинів, здійснює якісний збір матеріалів, заводить справи оперативного обліку, проводить по ним оперативно-розшукові заходи.

Так, 21.05.2012 року співробітниками Орджонікідзевського РВ ХМУ ГУ МВС України в Харківській області заведено оперативно-розшукову справу, категорії «Закупка» за фактом збуту наркотичних засобів. 04.07.2012 року на підставі постанови заступника прокурора Харківської області від 22.06.2012 особою під вигаданим ім`ям ОСОБА_14 проведено оперативну закупку особливо небезпечного наркотичного засобу «каннабіс» у ОСОБА_11 за ціною 150 грн. за один пакет, без затримання останнього.

Зазначений факт зареєстрований в Журналі реєстрації заяв та повідомлень про злочин Орджонікідзевського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області. Після чого, СУ ГУМВС України в Харківській області 01.07.2012 року порушено кримінальну справу №57120433 за ознаками складу злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

У подальшому, 01.08.2012 року ОСОБА_14 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , здійснив закупку наркотичного засобу у ОСОБА_11 та добровільно передав придбаний наркотичний засіб працівникам міліції, після чого біля вказаного будинку співробітниками Орджонікідзевського РВ ХМУ ГУ МВС України в Харківській області ОСОБА_7 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 затриманий ОСОБА_11 , у якого під час особистого огляду виявлені гроші у сумі 150 гривень.

Після затримання 01.08.2012 року близько 22.00 год. ОСОБА_11 був доставлений ОСОБА_7 та іншими співробітниками Орджонікідзевського РВ ХМУ ГУ МВС України в Харківській області, за адресою: м.Харків, вул. Луї Пастера, 16-А та заведений у службовий кабінет №66, розташований на 4 поверсі адміністративної будівлі райвідділу.

Враховуючи затримання ОСОБА_11 , що виразилось у примусовому доставленні останнього до райвідділу ОСОБА_7 , який є співробітником правоохоронного органу, та який діючи навмисно та протиправно, шляхом перевищення службових повноважень, у порушення вимог ст.ст. 2, 10, 11 Закону України «Про міліцію» та своєї посадової інструкції, маючи намір на штучне нарощування показників оперативної роботи, не складаючи будь-яких документів щодо затримання ОСОБА_11 за скоєння злочину, у період з 22.00 год. 01.08.2012 до 12.35 год. 02.08.2012 незаконно утримував в адміністративній будівлі райвідділу ОСОБА_11 , який згідно з вимогами Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» був обмежений вільно та безперешкодно за своїм бажанням переміщатися по території України у будь-якому напрямку, у будь-який спосіб, будь-який час.

Крім того, під час примусового утримання ОСОБА_11 у адміністративній будівлі райвідділу, ОСОБА_7 у порушення вимог ст.5 Закону України «Про міліцію» не повідомив ОСОБА_11 про підстави та мотиви затримання, не роз`яснив право оскаржувати незаконні дії працівників міліції, можливість відмовитись від надання будь-яких пояснень або свідчень прибуття захисника, а також права затриманої особи, передбачених ст.ст. 28, 55, 56, 59, 62, 63 Конституції України та ст.ст. 21, 73 КПК України (в редакції 1960 року).

У порушення вимог ст.106 КПК України (в редакції 1960 року) ОСОБА_7 , маючи обов`язок скласти протокол про затримання ОСОБА_11 , перевищуючи свої повноваження, продовжував утримувати ОСОБА_11 в адміністративній будівлі райвідділу без складання значеного протоколу.

Продовжуючи реалізацію злочинного наміру та з метою приховати дату, час затримання, ОСОБА_7 не повідомив рідних ОСОБА_11 про його затримання. Окрім цього, ОСОБА_7 тримав ОСОБА_11 у кабінеті №66, який розташований на 4 поверсі адміністративної будівлі Орджонікідзевського РВ ХМУ ГУ МВС України в Харківській області, що суперечить вимогам ст.11 Закону України «Про міліцію» щодо тримання підозрюваних у спеціально відведених для цього приміщеннях. У період з 22.00 год. 01.08.2012 до 12.35 год. 02.08.2012 ОСОБА_7 з метою отримання зізнання від ОСОБА_11 утримував його в приміщенні райвідділу. Зазначені дії ОСОБА_7 завдали ОСОБА_11 моральних страждань.

В подальшому ОСОБА_11 02.08.2012 близько 12.00 год. попросився до туалету, щоб скоїти втечу, куди був супроводжений ОСОБА_7 .. Знаходячись у приміщенні туалету, що розташований на 4 поверсі адміністративної будівлі райвідділу, ОСОБА_11 , виліз через вікно, не втримався та впав на землю у двір райвідділу, внаслідок чого отримав тілесні ушкодження у вигляді забиття та крововиливів на обличчі, відкритого оскольчатого перелому дистального аепіфізу обох кісток лівого передпліччя, відкритого перелому правого плеча ліктьового відростку, проксимального метафазу кісток правого передпліччя, закритий перелом кісток обох гомілок. Зазначені тілесні ушкодження відповідно до висновку експерта №150-КЕ/2014 від 11.09.2014 відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили стійкий розлад здоров`я, поєднаний зі стійкою втратою працездатності не менше ніж на одну третину.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор відділу прокуратури Харківської області ОСОБА_10 та представник потерпілого ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_12 подали на нього апеляційні скарги.

В своїй апеляційній скарзі прокурор відділу прокуратури Харківської області ОСОБА_10 просить скасувати вироку суду першої інстанції, , у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 за ч.3 ст. 365, ч.1 ст. 127 КК України та призначити покарання:

- за ч.3 ст. 365 КК України у виді 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на 3 роки;

- за ч.1 ст. 127 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 8 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на 3 роки. На підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_7 спеціального звання майора міліції.

В своїх апеляційних доводах прокурор зазначає, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, що призвело до неправильної кваліфікації судом дій ОСОБА_7 за ч.1 ст. 365 КК України та безпідставному виправданню за ч.1 ст. 127 КК України, оскільки через знущання з боку працівників міліції ОСОБА_11 намагався покинути приміщення міліції та звернутись за допомогою до інших осіб. Катування полягало в примусовому утриманні потерпілого в райвідділі, пристібуванні кайданками , забороною виходити до туалету, погрозами насильством та зґвалтуванням, періодичними ударами по голові долонею та погрозами тривалим і безпідставним позбавленням волі.

Представник потерпілого ОСОБА_12 в своїй апеляційній скарзі із доповненнями просить змінити вирок суду першої інстанції у частині кваліфікації дій обвинуваченого, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 на ч.2 ст. 365 КК України та призначити покарання з урахуванням тяжкості злочину. Крім того, апелянт просить просить збільшити суму компенсації моральної шкоди потерпілому ОСОБА_11 до 2000000 грн., залишивши без розгляду позовні вимоги щодо стягнення матеріальної шкоди, та зобов`язати Державну казначейську службу України виплатити потерпілому компенсацію моральної шкоди.

Обґрунтовуючи свої апеляційні вимоги, представник потерпілого зазначає, що висновки суду, викладені в оскаржуваному вироку, не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки дії ОСОБА_7 неправильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 365 КК України, навіть при відсутності причинного зв`язку між його діями та тяжкими тілесними ушкодженнями потерпілого, та судом не взято до уваги те, що потерпілий ОСОБА_11 вчинив спробу самогубства через реальність погроз фізичного насильства та психічного тиску працівників міліції. Зазначає, що фізичне насильство полягало у незаконному позбавленні ОСОБА_11 волі, а тому дії обвинуваченого необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст. 365 КК України.

Крім того, представник потерпілого вказує на те, що призначене обвинуваченому покарання є занадто м`яким, оскільки ОСОБА_7 вину у вчиненні злочину не визнавав, не сприяв розкриттю злочину, у зв`язку з чим висновки суду про можливість виправлення останнього без реального відбування покарання є помилковими.

Апелянт також зазначає, що рішення суду першої інстанції про встановлення розміру компенсації моральної шкоди в сумі 150 000 гривень є необґрунтованим, оскільки судом не в повній мірі враховано всі обставини заподіяння моральної шкоди потерпілому та обсяг його страждань.

Крім того, під час апеляційного сторона захисту заявила клопотання про закриття кримінального провадження за ч.1 ст. 365 КК України зв`язку зі спливом строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора та представника потерпілого ОСОБА_9 , які підтримали апеляційні скарги сторони обвинувачення, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг, але підтримали клопотання колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, дійшла висновку про те, що апеляційні скарги прокурора відділу прокуратури Харківської області ОСОБА_10 та представника потерпілого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_12 підлягають частковому задоволенню, а в задоволенні клопотання сторони захисту про закриття кримінального провадження у зв`язку зі спливом строків давності притягнення до кримінальної відповідальності належить відмовити, з наступних підстав.

Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах доводів та вимог апеляційних скарг прокурора та представника потерпілого, колегія суддів погоджується з ними в частині наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.

Зокрема, на думку колегії суддів, висновок суду щодо виправдання ОСОБА_7 за ч.1 ст. 127 КК України є передчасним і не ґрунтується на процесуальному законі, оскільки під час судового розгляду допущено істотні порушення КПК України.

Відповідно до ст. 370 КПК України як обвинувальний, так і виправдувальний вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Вказане свідчить, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого,проаналізувати їх та дати їм оцінку.

Відповідно до п.1 ч.3 ст.374 КПК України, мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містить у разі визнання особи виправданою - формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд

За змістом цієї норми закону у мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у кримінальному провадженні, а також мотивовані висновки суду про недоведеність вчинення кримінального правопорушення або недоведеність вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим, чи недоведеність наявності в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення або відсутність події кримінального правопорушення чи відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

У відповідності до вимог ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Виправдовуючи ОСОБА_7 за ч.1 ст. 127 КК України, суд не дотримався цих вимог закону.

Як вбачається з обвинувального акту у цьому кримінальному провадженні, органом досудового розслідування встановлено, окрім іншого, що: «…21.05.2012 співробітниками Орджонікідзевського РВ ХМУ ГУ МВС України в Харківській області заведено оперативно-розшукову справу, категорії «Закупка» за фактом збуту наркотичних засобів. 04.07.2012 на підставі постанови заступника прокурора Харківської області від 22.06.2012 особою під вигаданим ім`ям ОСОБА_14 проведено оперативну закупку особливо небезпечного наркотичного засобу «каннабіс» у ОСОБА_11 за ціною 150 гри. за один пакет, без затримання останнього.

Зазначений факт зареєстрований в Журналі реєстрації заяв та повідомлень про злочин Орджонікідзевського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області. Після чого, СУ ГУМВС України в Харківській області 11.07.2012 порушено кримінальну справу №57120433 за ознаками складу злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

У подальшому, 01.08.2012 ОСОБА_14 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , здійснив закупку наркотичного засобу у ОСОБА_11 та добровільно передав придбаний наркотичний засіб працівникам міліції, після чого біля вказаного будинку співробітниками Орджонікідзевського РВ ХМУ ГУ МВС України в Харківській області ОСОБА_7 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 затриманий ОСОБА_11 , у якого під час особистого огляду виявлені гроші у сумі 150 грн.

Після затримання 01.08.2012 близько 22.00 год. ОСОБА_11 був доставлений ОСОБА_7 та іншими співробітниками Орджонікідзевського РВ ХМУ ГУ МВС України в Харківській області, за адресою: м.Харків, вул. Луї Пастера, 16-А та заведений у службовий кабінет №66, розташований на 4 поверсі адміністративної будівлі райвідділу.

Враховуючи затримання ОСОБА_11 , що виразилось у примусовому доставленні останнього до райвідділу ОСОБА_7 , який є співробітником правоохоронного органу, та який діючи навмисно та протиправно, шляхом перевищення службових повноважень, у порушення вимог ст.ст. 2, 10, 11 Закону України «Про міліцію» та своєї посадової інструкції, маючи намір на штучне нарощування показників оперативної роботи, не складаючи будь-яких документів щодо затримання ОСОБА_11 за скоєння злочину, у період з 22.00 год. 01.08.2012 до 12.00 год. 02.08.2012 незаконно утримував в адміністративній будівлі райвідділу ОСОБА_11 , який згідно з вимогами Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» не був обмежений вільно та безперешкодно за своїм бажанням переміщатися по території України у будь-якому напрямку, у будь-який спосіб, у будь-який час.

Крім того, під час примусового утримання ОСОБА_11 у адміністративній будівлі райвідділу, ОСОБА_7 у порушення вимог ст.5 Закону України «Про міліцію» не повідомив ОСОБА_11 про підстави та мотиви затримання, не роз`яснив право оскаржувати незаконні дії працівників міліції, можливість відмовитись від надання будь-яких пояснень або свідчень до прибуття захисника, а також права затриманої особи, передбачених ст.ст. 28, 29, 55, 56, 59, 62, 63 Конституції України та ст.ст. 21, 73 КПК України (в ред. 1960 року). Також у порушення вимог ст.106 КПК України (в ред. I960 року) ОСОБА_7 , маючи обов`язок скласти протокол про затримання ОСОБА_11 , перевищуючи свої повноваження, продовжував утримувати ОСОБА_11 в адміністративній будівлі райвідділу без складання зазначеного протоколу.

Продовжуючи реалізацію злочинного наміру та з метою приховати дату та час затримання, ОСОБА_7 не повідомив рідних ОСОБА_11 про його затримання. Окрім цього, ОСОБА_7 тримав ОСОБА_11 у кабінеті №66, який розташований на 4 поверсі адміністративної будівлі Орджонікідзевського РВ ХМУ ГУ МВС України в Харківській області, що суперечить вимогам ст. 11 Закону України «Про міліцію» щодо тримання підозрюваних у спеціально відведених для цього приміщеннях.

У період з 22.00 год. 01.08.2012 до 12.00 год. 02.08.2012 ОСОБА_7 з метою отримання зізнання від ОСОБА_11 погрожував останньому застосувати до нього насильство та ґвалтування резиновою палицею, періодично на протязі вказаного часу бив долонею по голові, при цьому наніс більше двох ударів, та застосовував спеціальні засоби - наручники, якими пристібнув ОСОБА_11 до батареї та забороняв виходити до туалету, а також погрожував тривалим і безпідставним триманням у місцях позбавлення волі.

Протиправні дії ОСОБА_7 змусили ОСОБА_11 підписати зізнавальні документи, які у подальшому направлені до СУ ГУ МВС України в Харківській області для долучення до матеріалів кримінальної справи №57120433, в подальшому - кримінальне провадження №0001214, у якому 22.12.2014 прийнято рішення про його закриття за відсутністю у діянні ОСОБА_11 складу кримінального правопорушення за ч.2 ст.307 КК України, у зв`язку з відсутністю достатніх та об`єктивних даних, та прямих доказів вини останнього.

Зазначені дії ОСОБА_7 завдали ОСОБА_11 сильного фізичного болю, фізичних та моральних страждань.

Таким чином, через неправомірні дії ОСОБА_7 , які явно перевищують його службові повноваження, ОСОБА_11 сприймаючи погрози співробітника міліції щодо застосування до нього фізичного насильства та позбавлення волі за злочини, які останній не вчиняв, як реальні 02.08.2012 близько 12.00 год. попросився до туалету, щоб скоїти втечу, куди був супроводжений ОСОБА_7 .

Знаходячись у приміщенні туалету, що розташований на 4 поверсі адміністративної будівлі райвідділу, ОСОБА_11 , маючи переконання у реальності погроз ОСОБА_7 , виліз через вікно та впав на землю у двір райвідділу, внаслідок чого отримав тілесні ушкодження у вигляді забиття та крововиливів на обличчі, відкритого оскольчатого перелому дистального метаепіфізу обох кісток лівого передпліччя, відкритого перелому правого плеча ліктьового відростку, проксимального метафазу кісток правого передпліччя, закритий перелом кісток обох гомілок. Зазначені тілесні ушкодження відповідно до висновку експерта №150-КЕ/2014 від 11.09.2014 відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили стійкий розлад здоров`я, поєднаний зі стійкою втратою працездатності не менше ніж на одну третину.

Результатом застосування ОСОБА_7 катувань та незаконних методів дізнання стало спричинення суттєвої шкоди охоронюваним законом правам та інтересам ОСОБА_11 , яка виразилась у його фізичних та моральних стражданнях.

Таким чином, своїми діями ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.127 КК України - катування, тобто умисне заподіяння сильного фізичного болю або фізичного чи морального страждання шляхом нанесення побоїв, мучення або інших насильницьких дій з метою примусити потерпілого вчинити дії, що суперечать його волі, у тому числі отримати від нього відомості чи визнання у скоєні ним дій у яких він підозрюється…» (арк.6-8 т.1).

Відповідно до відомостей матеріалів цього кримінального провадження, прокурор під час судового розгляду не змінював обвинувачення стосовно ОСОБА_7 в суді першої інстанції в порядку ст.338 КПК України.

Натомість, мотивувальна частина виправдувального вироку, всупереч вимог п.1 ч.3 ст.374 КПК України, не містить формулювання обвинувачення, яке пред`являлося органом досудового розслідування обвинуваченому ОСОБА_7 (т.4 арк.168-170, 177).

Крім того, виправдовуючи ОСОБА_7 за пред`явленим обвинуваченням за ч.1 ст.127 КК України, суд першої інстанції зазначив в оскаржуваному судовому рішенні, що оцінюючи в сукупності всі докази, які були надані, як стороною обвинувачення, так і стороною захисту, суд вважає, що дії ОСОБА_7 відносно потерпілого ОСОБА_11 не містять складу злочину передбаченого ч.1 ст.127 КК України, оскільки характер дій ОСОБА_7 , а саме тримання потерпілого в приміщенні райвідділу без належного оформлення затримання протягом 12 годин, неповідомлення родичів про затримання, є умисними діями працівника правоохоронного органу, вчиненими з перевищенням службових повноважень, які явно виходять за межі наданих їй прав чи повноважень, якщо вони заподіяли істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

Разом з цим, після наведення висновків щодо наявності в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч.1 ст.365 КК України, судом першої інстанції, в порушення вимог п.1 ч.3 ст.374 КПК України, а також в аспекті статей 8486, 90 КПК України й правильності їх оцінки з точки зору належності, допустимості, достовірності, а в сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення, як це передбачено ст. 94 КПК України, не надано належної оцінки в оскаржуваному вироку доказам сторони обвинувачення саме за цим епізодом обвинувачення.

Отже, судом першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_7 за епізодом злочину за ч.1 ст.127 КК України, в оскаржуваному вироку не наведено конкретних доказів сторони обвинувачення, які він вважає неналежними, недопустимими або недостовірними, що ставлять під сумнів винуватість обвинуваченого.

В оскаржуваному судовому рішенні судом першої інстанції не надано будь-якої вмотивованої оцінки конкретним доказам сторони обвинувачення за епізодом злочину за ч.1 ст.127 КК України, що свідчить про передчасність, невмотивованість та необґрунтованість виправдувального вироку стосовно ОСОБА_7 в цій частині.

Згідно вимог статті 91 КПК України, підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).

Відповідно до ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно ст. 85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Згідно вимог п.3 ч.1 ст. 409 КПК України та ч.1 ст. 412 КПК України, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є безумовною підставою для скасування оскаржуваного вироку.

З огляду на викладене, висновок суду про виправдання ОСОБА_7 - є передчасним, оскільки зроблений без повного, всебічного та об`єктивного аналізу наявних у кримінальному провадженні доказів, а тому не може визнаватися законним та обґрунтованим, виходячи з вимог ст. 370 КПК України.

Належить також зазначити, що колегія суддів позбавлена процесуальної можливості усунути вищезазначені недоліки, допущені судом першої інстанції, оскільки під час апеляційного розгляду сторони не заявляли клопотань щодо повторного дослідження судом апеляційної інстанції будь-яких доказів, а тому у відповідності до положень ст. 404 КПК України, зважаючи на встановлені під час апеляційного розгляду істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, належить скасувати оскаржуване судове рішення і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

При цьому належить врахувати, що епізоди злочинів за пред`явленим обвинуваченням стосовно ОСОБА_7 є взаємопов`язаними, а тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в повному обсязі.

Крім того, колегія суддів також вважає слушними апеляційні доводи прокурора та представника потерпілого щодо невірної перекваліфікації судом першої інстанції дій ОСОБА_7 на ч.1 ст.365 КК України, але в силу вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає вимогам норм, передбачених ч. 1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п.2,3 ч. 1 ст. 409; п.п.2, 3 ч. 1 ст. 411 КПК України, як підстав для скасування судового рішення.

З метою забезпечення належного дотримання під час судового розгляду саме цих загальних засад кримінального провадження колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 в суді першої інстанції.

Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вищезазначених засад кримінального провадження та вимог ст.370 та п.2 ч.3 ст.374 КПК України щодо змісту мотивувальної частини обвинувального вироку не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 2, 10, 15, 16 ч.1 ст.7 КПК України - законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередність дослідження доказів, а також змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить врахувати та ретельно дослідити всі наведені вище обставини, а також взяти до уваги роз`яснення, що містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України № 15 від 26.12.2003 року «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень» та надати обґрунтовану оцінку доказам сторони обвинувачення і захисту на предмет їх належності з дотриманням вимог чинного КПК України, в тому числі норм ч.3 ст.415 та ст. 416 КПК України.

Крім того, апеляційні доводи представника потерпілого щодо відшкодування заподіяної шкоди підлягають перевірці в суді першої інстанції лише після вирішення у встановленому процесуальним законом порядку питання щодо винуватості чи невинуватості ОСОБА_7 за наслідками судового розгляду.

Оскільки внаслідок скасування оскаржуваного виправдувального та обвинувального вироку призначається новий судовий розгляд в суді першої інстанції, колегія суддів позбавлена процесуальної можливості розгляду решти апеляційних доводів прокурора і представника потерпілого, що обумовлює часткове задоволення їх апеляційних скарг.

Крім того, внаслідок встановлення істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, скасування оскаржуваного вироку, в тому числі в частині визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.365 КК України, та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, колегія суддів вважає передчасним клопотання сторони захисту про закриття кримінального провадження у зв`язку зі спливом строків давності притягнення до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.365 КК України.

Разом з цим, стороні захисту належить роз`яснити, що вони не позбавлені процесуальної можливості звернутися до суду першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання з клопотанням про закриття кримінального провадження на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, п. 6 ч. 1 ст. 407, п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 409, п.п. 2, 3 ч.1 ст. 411, ч.1 ст. 412, ст.ст. 418, 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

В задоволенні клопотання сторони захисту про закриття кримінального провадження у зв`язку зі спливом строків давності притягнення до кримінальної відповідальності відмовити.

Апеляційні скарги прокурора відділу прокуратури Харківської області ОСОБА_10 та представника потерпілого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 27 червня 2017 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді