Справа № 216/3529/23
Провадження № 1-кс/216/76/24
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 січня 2024 року місто Кривий Ріг

Дніпропетровської області

Слідчий суддя Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області ОСОБА_1 ,

за участю секретаря судових засідань ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду № 8 клопотання слідчого СВ Криворізького РУП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_3 , погоджене прокурором Криворізької центральної окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_4 , про тимчасовий доступ до речей і документів, у кримінальному провадженні № 0000953 від 08.05.2023 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Слідчий СВ Криворізького РУП Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області старший майор поліції ОСОБА_3 звернувся до суду з клопотанням про тимчасовий доступ до документів, які містяться в матеріалах кримінального провадження № 0000100 від 17.11.2022 року володільцем якого є службові особи ІНФОРМАЦІЯ_1 ( АДРЕСА_1 ) з метою вилучення завірених копій вказаних документів, в тому числі: витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань по кримінальному провадженню № 0000100 від 17.11.2022 року, постанови про повідомлення про підозру ОСОБА_5 по кримінальному провадженню № 0000100 від 17.11.2022 року, реєстраційні та статутні документи ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (ЄДРПОУ- НОМЕР_1 ), відомостей про відкриття рахунків ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (ЄДРПОУ- НОМЕР_1 ) IBAN НОМЕР_2 , IBAN НОМЕР_3 з договорами та додатками, заявами про відкриття та доступу до рахунків, копіями паспортів, ІНН, руху грошових коштів по вказаним рахункам, матеріалів, які характеризують особу директорів товариства ОСОБА_5 ОСОБА_6 , лист (відповідь) з ІНФОРМАЦІЯ_3 на вимогу слідчого (в порядку ст. 93 КПК України) по кримінального провадження № 0000100 від 17.11.2022, лист (відповідь) та цінову довідку ІНФОРМАЦІЯ_4 щодо середньоринкової ціни на активну електричну енергію станом на момент укладання договору, на вимогу слідчого (в порядку ст. 93 КПК України) по кримінального провадження № 0000100 від 17.11.2022, лист-роз`яснення № 8312/13.1/7-19 з ІНФОРМАЦІЯ_3 на вимогу слідчого (в порядку ст. 93 КПК України) по кримінального провадження № 0000100 від 17.11.2022, постанову ІНФОРМАЦІЯ_3 № 321 від 14.03.2018, якою затверджено Правила роздрібного ринку електричної енергії, лист (відповідь) з AT « ІНФОРМАЦІЯ_5 » на вимогу слідчого (в порядку ст. 93 КПК України) по кримінального провадження № 0000100 від 17.11.2022, накази про призначення на посаду директорів ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (ЄДРПОУ НОМЕР_1 ) - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та їх службові обов`язки.

Клопотання мотивоване тим, що під час проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000098 від 22.07.2022 було встановлено, що посадові особи КП « ІНФОРМАЦІЯ_6 », неналежно виконуючи свої службов обов`язки через несумлінне ставлення до них, порушили законодавство у сфер публічних закупівель за бюджетні кошти під час закупівлі енергоносіїв, ще призвело до підвищення цін за одиницю електричної енергії. Сума збитків та обставини кримінального правопорушення встановлюються.

16.03.2020 між КП « ІНФОРМАЦІЯ_6 » (далі за текстом Споживач), в особі директора ОСОБА_7 та ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (далі за текстом Постачальник), яке діє на підставі ліцензії на право провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу виданої, згідно з постановою НКРЕКП від 06.09.2019 № 1827 укладено договір № 16/02 «Про постачання електричної енергії споживачу», в особі директора товариства, що діє на підставі статуту.

Так, згідно вищевказаного договору:

п.1.2 - умови цього договору розроблені відповідно до ЗУ «Про ринок електричної енергії» та Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджени постановою ІНФОРМАЦІЯ_3 , від 14.03.2018 № 312 (далі - ПРРЕЕ), та є однаковим для всіх споживачів.

п. 2.1 - За цим договором Постачальник продає електричну енергію код 09310000-5 (ДК 021:2015) - Електрична енергія (постачання електричної енергі Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

п.2.2. - Очікуваний обсяг постачання електричної енергії на період з 19 березня 2020 по 31 грудня 2020 становить 18 682 210 кВТ*год. та відповідає очікуваному обсягу електричної енергії, заявленому операторам систем розподілу або формою затвердженому цим Договором.

п.3.1. - початком постачання електричної енергії КП « ІНФОРМАЦІЯ_6 » є дати, зазначена в заяві-приєднанні, яка є додатком № 1 до цього договору.

п. 5.1 - Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною Споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком 2 до цього Договору.

п. 5.2. - Спосіб визначення ціни (тарифу) електричної енергії зазначається в комерційній пропозиції Постачальника. Для одного об`єкта споживання (площадки вимірювання) застосовується один спосіб визначення ціни електричної енергії.

п. 5.3- Інформація про діючи ціну електричної енергії має бути розміщена на офіційному веб-сайті постачальника не пізніше ніж за 20 днів до початку її застосування із зазначенням порядку її формування.

п. 13.1 - Цей договір набирає чинності з дати підписання уповноваженими представниками сторін і діє до 31.12.2020, а в частині здійснення розрахунків споживачем за фактично спожиту електричну енергію до повного виконання зобов`язань Споживачем.

п. 13.10 - Ціна договору може бути змінена у випадку зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни показників Platts, у порядку, що визначається сторонами в цього Договорі.

В ході вивчення відомостей, опублікованих в електронній системі публічних закупівель « ІНФОРМАЦІЯ_7 », встановлено факти порушення КП « ІНФОРМАЦІЯ_6 » законодавства у сфері публічних закупівель під час закупівлі енергоносіїв.

Зокрема, встановлено безпідставне укладення додаткової угоди до договору №16/02 від 16.03.2020 між КП « ІНФОРМАЦІЯ_6 » та ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (ЄДРПОУ НОМЕР_1 ) на постачання електричної енергії в частині підвищення цін за одиницю електричної енергії.

Так, КП « ІНФОРМАЦІЯ_6 » проведено закупівлю електричної енергії UA-2020-01-13-001210-с

16.03.2020 КП « ІНФОРМАЦІЯ_6 » було укладено договір про постачання електричної енергії споживачу №16/02 з переможцем ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (ЄДРПОУ НОМЕР_1 ). Очікуваний обсяг постачання -18 682 210 кВт*год. Ціна за одиницю (1 кВт/год) електричної енергії - 1,66 грн.

В подальшому, додатковою угодою №1 до Договору від 22.04.2020 збільшено ціну за одиницю (1 кВт/год) електричної енергії до 1,83 грн., зменшено обсяг постачання до 16 983 827 кВт*год.

Підставами укладення додаткової угоди зазначено пп. 2,6 та 7 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, що діяла на час укладення Договору).

Згідно з ч. 4 ст. 36 вказаної редакції Закону, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії», ДП « ІНФОРМАЦІЯ_5 » на своєму вебсайті ( ІНФОРМАЦІЯ_8 забезпечує оприлюднення результатів торгів на ринку «на добу наперед», та зокрема, середньозважену ціну за МВт*год купівлі-продажу електричної енергії РДН у торговій зоні ОЕС України.

Вивченням відомостей, опублікованих на сайті ДП « ІНФОРМАЦІЯ_5 » встановлено, що середньозважена ціна на РДН становила:

-У березні 2020 року (місяці укладення договору) - 1391,23 грн. за МВт*год (1,39123 грн. за кВт*год) без ПДВ.

-У квітні 2020 року (місяці укладення додаткової угоди №1) - 1265,04 грн. за МВт*год (1,26504 грн. за кВт*год) без ПДВ.

Середньозважена ціна на РДН в ОЕС України становила:

-У березні 2020 року (місяці укладення договору) - 1370,54 грн. за МВт*год (1,37054 грн. за кВт*год) без ПДВ,

-У квітні 2020 року (місяці укладення додаткової угоди №1) - 1243,87 грн. за МВт*год (1,24387 грн. за кВт*год) без ПДВ.

Окрім того, на підтвердження факту коливання ціни на товар, у документі, який видає компетентна організація має бути зазначена діюча ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо (відповідний висновок зроблено Верховним Судом, зокрема, у Постанові від 18 березня 2021 року у справі №924/1240/18).

Враховуючи викладене, фактичного коливання вартості електричної енергії на ринку в сторону збільшення не відбулося, натомість відбулося зменшення її вартості, тобто, відсутня підстава збільшення вартості ціни за одиницю електроенергії за договором, передбачена п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону.

Також, протягом часу з укладення Договору до моменту укладення Додаткової угоди №1 не змінювалися ставки ПДВ стосовно електроенергії, як в Договорі, так і в Додатковій угоді зазначено ставку ПДВ 20%, тобто, відсутня підстава збільшення вартості ціни за одиницю електроенергії за договором, передбачена п. 6 ч. 4 ст. 36 Закону.

Також, згідно з умовами Договору (п.5.10.) Споживач здійснює плату за послугу з розподілу (передачі) електричної енергії або через Постачальника, або безпосередньо оператору системи. Спосіб оплати за послугу з розподілу (передачі) електричної енергії зазначається в комерційній пропозиції, яка є додатком до цього Договору.

Згідно з Комерційною пропозицією (додаток 2 до Договору) Споживач здійснює компенсацію за послуги з передачі електричної енергії Постачальнику (п.2).

Протягом періоду укладення Договору, та Додаткової угоди діяв тариф на послуги з передачі електроенергії, встановлений Постановою НКРЕКП від 10.12.2019 № 2668 та становив 155, 4 грн. за МВт*год (0,1554 грн. за кВт*год) без ПДВ.

Слід зазначити, що вказаний тариф діяв з 01.01.2020 та до 31.07.2020 включно, тобто не змінювався з часу підписання Договору та до моменту підписання додаткової угоди №1.

Згідно з п. 5 Комерційної пропозиції, спосіб оплати послуг з розподілу: напряму з оператором системи, (тобто, вказані послуги оплачувалися споживачем оператору системи розподілу за іншим договором та не враховувалися (не включалися) до вартості одиниці електроенергії за Договором та додатковою угодою, тобто взагалі не впливали на вартість зазначеного Договору.

Відповідно, жодної зміни регульованих цін (тарифів), що враховувалися у вартості за одиницю електроенергії за Договором №16/02 не відбувалося, тобто відсутня підстава збільшення вартості ціни за одиницю електроенергії за договором, передбачена п. 7 ч. 4 ст. 36 Закону

Таким чином, сторони без належних на те підстав змінили (збільшили) ціну за одиницю електроенергію за Договором з 1,66 грн. за кВт*год до 1,83 грн. за кВт*год, що, з урахуванням загальної вартості договору завдало істотної шкоди інтересам комунального Підприємства, яке належить територіальній громаді міста.

У п. 115 Постанови від 18.06.2021 у справі №927/491/19Верховний Суд зауважує, що саме по собі положення ч. 4 ст. 36 Закону «Про публічні закупівлі» не є достатньою підставою для збільшення ціни товару.

Верховний Суд у п. 130-131 Постанови зазначає, що відповідно до принципу прозорості торгів та стандартів добросовісної ділової практики сторони в договорі мали б закласти певну формулу та порядок перерахунку ціни (так зване "цінове застереження"), це призвело б до прозорості закупівель.

Сторони не були позбавлені можливості визначити в договорі порядок зміни ціни, зокрема, які коливання ціни надають право на перерахунок ціни (порогові показники), формулу розрахунку нової ціни, якими саме документами має підтверджуватися коливання цін на ринку товару. Враховуючи, що договір не містив відповідних застережень.

Проте, під час розробки тендерної документації та проектів договорів, такі цінові застереження не вносилися, що призвело до можливості маніпулювання цінами з боку ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », укладення договору з визначеною ціною, з подальшим підвищенням цін з порушенням встановлених обмежень, що призвело до спричинення збитків комунальному Підприємству, яке належить територіальній громаді міста.

Також, всупереч приписам Закону України «Про відкритість використання публічних коштів», відомості про вказаний Договір, не оприлюднені на єдиному веб-порталі використання публічних коштів.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 1 зазначеного Закону публічні кошти - це кошти, зокрема суб`єктів господарювання державної і комунальної власності, отримані ними від їхньої господарської діяльності

Єдиний веб-портал використання публічних коштів ( ІНФОРМАЦІЯ_9 ) є офіційним державним інформаційним ресурсом у мережі Інтернет, на якому оприлюднюється інформація згідно з цим Законом. Доступ до інформації, оприлюдненої на єдиному веб-порталі використання публічних коштів, є вільним та безоплатним.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 3 вказаного Закону, інформація про використання публічних коштів, що підлягає оприлюдненню, надається за встановленими законодавством України формами та має містити такі відомості: у разі використання коштів підприємств, отриманих ними від їхньої господарської діяльності: відомості про договори, укладені за звітний період, загальна вартість яких перевищує 1 мільйон гривень (предмет договору, виконавець (найменування, ідентифікаційний код юридичної особи, місцезнаходження, прізвище, ім`я та по батькові керівника), вартість договору, ціна за одиницю (за наявності), строк дії договору).

Зазначене свідчить про наявність у діях службових осіб КП « ІНФОРМАЦІЯ_6 » службової недбалості, тобто неналежного виконання своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди державним інтересам, тобто кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.367 КК України.

Органом досудового розслідування встановлено, що в провадженні слідчих Відділу поліції № 1 Криворізького районного управління поліції ГУНП в Дніпропетровській області перебуває кримінальне провадження № 0000100 від 17.11.2022 року за підозрою службових осіб ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », а саме директора товариства ОСОБА_5 у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, за фактом заволодіння бюджетними коштами, розпорядником яких є територіальна громада м. Кривого Рогу, Дніпропетровської області при наданні послуг з постачання активної електричної енергії.

Також, розслідуванням встановлено, що в матеріалах кримінального провадження 0000100 від 17.11.2022 року знаходяться документи, які стосуються обставин вчинення кримінального правопорушення, предметом дослідження якого є кримінальне провадження № 0000953 від 08.05.2023 року, а саме умов виконання договору №16/02 від 16.03.2020 укладеного між КП « ІНФОРМАЦІЯ_6 » та ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (ЄДРПОУ НОМЕР_1 ) на постачання електричної енергії в частині необгрунтованого підвищення цін за одиницю електричної енергії.

Матеріали кримінального провадження № 0000100 від 17.11.2022 року містять відомості розголошення яких відповідно до ст. 222 КПК України не допускається без письмового дозволу слідчого або прокурора та в тому обсязі, в якому вони визнають можливим, а тому отримати доступ до документів, які знаходяться в матеріалах вищевказаного кримінального провадження, іншим шляхом, окрім, як на підставі ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ та в порядку ст. 159 КПК не має законної можливості.

Для повного, швидкого та неупередженого досудового розслідування слідчим, з метою встановлення всіх обставин вчинення даного кримінального правопорушення, підтвердження або спростування факту отримання грошових коштів за надання послуг з постачання електричної енергії та способу їх заволодіння і розпорядження, виникла необхідність у здійсненні тимчасового доступу до речей та документів, що знаходяться у володінні службових осіб ІНФОРМАЦІЯ_1 ( АДРЕСА_1 ), слідчий звернувся з даним клопотанням.

Слідчий, у судове засідання не з`явився, надав заяву про розгляд клопотання за його відсутності, клопотання підтримав, просив задовольнити.

Слідчий ІНФОРМАЦІЯ_10 ОСОБА_8 в судове засідання не з`явився, надав заперечення, в якій просив відмовити в задоволенні клопотання слідчого ОСОБА_3 , мотивуючи тим, що в кримінальному провадженні № 0000100 від 17.11.2022 року за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України здійснюється досудове розслідування. Особам, причетним до вчинення кримінального правопорушення повідомлено про підозру. В матеріалах кримінального провадження наявні матеріали допитів свідків, які надавали викривальні показання щодо причетності інших посадових службових осіб, причетних до вчинення даного кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, а тому будь-яке ознайомлення із такими матеріалами кримінального провадження може завдати шкоди об`єктивності, всебічності, неупередженості досудового розслідування, також в подальшому суттєво виникає ризик незаконного впливу на свідків із метою зміни вже наданих показань під час досудового розслідування.

Вивчивши матеріали поданого клопотання, слідчим суддею встановлено наступні обставини.

Відповідно до вимог ст. 131 КПК України, тимчасовий доступ до речей і документів є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження. Статтею 132 КПК України, визначені загальні правила застосування заходів забезпечення кримінального провадження, зокрема застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається якщо слідчий, прокурор не доведе, що: 1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; 2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; 3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

Для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.

Згідно вимог ч. 1 ст. 159 КПК України, тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та у разі прийняття відповідного рішення слідчим суддею, судом, вилучити їх (здійснити їх виїмку).

Виходячи з приписів ч. 2 ст. 160 КПК України у клопотанні, про тимчасовий доступ до речей і документів, зазначаються: короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв`язку з яким подається клопотання; правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; речі і документи, тимчасовий доступ до яких планується отримати; підстави вважати, що речі і документи перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні; можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю; обґрунтування необхідності вилучення речей і документів, якщо відповідне питання порушується стороною кримінального провадження.

Відповідно до ч.1 ст.222 КПК України відомості досудового розслідування можна розголошувати лише з письмового дозволу слідчого або прокурора і в тому обсязі, в якому вони визнають можливим.

Заборона розкриття відомостей досудового розслідування зумовлена особливостями кримінального провадження, зокрема, необхідністю встановлення та розшуку осіб, що вчинили кримінальне правопорушення, запобігання знищенню слідів та інших доказів винними особами або їх спільниками чи іншими зацікавленими в результаті досудового розслідування особами. Передчасне і неконтрольоване розголошення даних досудового розслідування може не тільки вплинути на хід досудового розслідування, завдати шкоди повноті й об`єктивності встановлення обставин кримінального правопорушення, а й інтересам учасників кримінального провадження.

В ході розгляду клопотання встановлено, що в провадженні слідчого СВ ВП № 1 Криворізького РУП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_9 перебувають матеріали кримінального провадження, внесеного 17.11.2022 до ЄРДР за № 0000100 за ч. 5 ст. 191 КК України. Слідчий ОСОБА_8 заперечує щодо задоволення клопотання про тимчасовий доступ до документів, які перебувають в матеріалах кримінального провадження № 0000100.

З огляду на те, що досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000100 від 17.11.2022 не закінчено, надання тимчасового доступу до матеріалів вказаного кримінального провадження слідчий суддя вважає може призвести до розголошення відомостей досудового розслідування, захист яких передбачено ч.1 ст.222 КПК України, та зашкодити здійсненню досудового розслідування.

Окрім наведеного, у поданому клопотанні слідчий, не зазначив, чи звертався він до ІНФОРМАЦІЯ_10 у володінні якого на даний час перебувають матеріали кримінального провадження, до яких просить надати тимчасовий доступ, і чи його клопотання задоволено або відхилено.

Таким чином, доводи викладені в клопотанні про тимчасовий доступ до речей і документів не містять правових обґрунтувань, які б давали підстави за для його задоволення.

З урахуванням наведеного, слідчий суддя дійшов висновку, що в задоволенні клопотання слідчого про надання тимчасового доступу до речей і документів слід відмовити.

Керуючись ст.ст. 93, 110,159-164, 309, 369-372, КПК України, слідчий суддя

ПОСТАНОВИВ:

У задоволенні клопотання слідчого СВ Криворізького РУП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_3 , погоджене прокурором Криворізької центральної окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_4 , про тимчасовий доступ до речей і документів, у кримінальному провадженні № 0000953 від 08.05.2023 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України - відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає, заперечення проти неї можуть бути подані під час підготовчого провадження у суді.

Слідчий суддя ОСОБА_1