490/3399/23 25.09.2023
н/п 1-кп/490/632/2023
Центральний районний суд м. Миколаєва
Справа № 490/3399/23
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 вересня 2023 року м.Миколаїв

Центральний районний суд м.Миколаєва у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

при секретарі ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Миколаєва кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001109 від 15.09.2022 року, за обвинуваченням

ОСОБА_3 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с.Леніне Баштанського району Миколаївської області, є громадянином України, має базову загальну середню освіту, розлучений, має на утриманні малолітню дитину 2021 року народження, офіційно не працює, раніше не судимий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.190 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_4 ,

обвинуваченого ОСОБА_3 ,

В С Т А Н О В И В:

Наприкінці березня 2022 року (більш точної дати та часу в ході досудового слідства встановити не вдалося), ОСОБА_3 , керуючись корисливим мотивом та переслідуючи мету незаконного збагачення, використовуючи власний мобільний телефон марки "Redmi Note 10 Pro", в мобільному додатку соціальної мережі "Instagram", створив акаунт під назвою " ОСОБА_5 ", де розмістив фіктивні оголошення з продажу жіночого одягу і взуття та корегував отримані в результаті шахрайської діяльності грошові кошти за допомогою мобільного додатку.

Також, з метою реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_3 придбав у свого знайомого ОСОБА_6 банківські карткові рахунки, відкриті в АТ "АЛЬФА-БАНК" за № НОМЕР_1 та АТ "АКЦЕНТ-БАНК" за № НОМЕР_2 , оформлених на ім`я останнього, які в подальшому використав у своїй злочинній діяльності.

25.07.2022 року (більш точної дати та часу в ході досудового слідства встановити не вдалося) в соціальній мережі "Instagram" ОСОБА_7 звернула увагу на оголошення з приводу продажу жіночого спортивного костюму, вартістю 504 гривні, яке було розміщено на сторінці, створеній ОСОБА_3 під назвою "v_shope_ua". Зацікавившись зазначеним товаром, ОСОБА_7 написала на вищевказаний акаунт повідомлення про бажання замовлення собі жіночого костюму, на що отримала у відповідь від ОСОБА_3 реквізити для оплати товару, а саме номер банківського карткового рахунку - НОМЕР_1 , відкритого в АТ "АЛЬФА-БАНК" на ім`я ОСОБА_6 ..

Після того, як ОСОБА_7 перерахувала вказану суму грошових коштів на зазначений банківській картковий рахунок, ОСОБА_3 , діючи умисно, з корисливих спонукань, спортивний костюм їй не надіслав та шляхом обману заволодів грошовими коштами ОСОБА_8 , чим спричинив останній матеріальний збиток у сумі 504 гривень.

Окрім того, 30.07.2022 року (більш точної дати та часу в ході досудового слідства встановити не вдалося) в соціальній мережі "Instagram" ОСОБА_9 звернула увагу на оголошення з приводу продажу жіночого спортивного костюму, вартістю 470 гривень, яке було розміщено на сторінці, створеній ОСОБА_3 під назвою "v_shope_ua". Зацікавившись зазначеним товаром, ОСОБА_9 написала на вищевказаний акаунт повідомлення про бажання замовлення собі жіночого спортивного костюму, на що отримала у відповідь від ОСОБА_3 реквізити для оплати товару, а саме номер банківського карткового рахунку - НОМЕР_1 , відкритого в АТ "АЛЬФА-БАНК" на ім`я ОСОБА_6 ..

Після того, як ОСОБА_9 перерахувала вказану суму грошових коштів на зазначений банківській картковий рахунок, ОСОБА_3 , діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, жіночий спортивний костюм їй не надіслав та шляхом обману заволодів грошовими коштами ОСОБА_9 , чим спричинив останній матеріальний збиток у сумі 470 гривень.

01.08.2022 року в соціальній мережі "Instagram" ОСОБА_10 звернула увагу на оголошення з приводу продажу жіночого одягу, вартістю 560 гривень 56 копійок, яке було розміщено на сторінці, створеній ОСОБА_3 під назвою "v_shope_ua". Зацікавившись зазначеним товаром, ОСОБА_10 написала на вищевказаний акаунт повідомлення про бажання замовлення собі жіночого одягу, на що отримала у відповідь від ОСОБА_3 реквізити для оплати товару, а саме номер банківського карткового рахунку - НОМЕР_1 , відкритого в АТ "АЛЬФА-БАНК" на ім`я ОСОБА_6 ..

Після того, як ОСОБА_10 перерахувала вказану суму грошових коштів на зазначений банківській картковий рахунок, ОСОБА_3 , діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, жіночий одяг їй не надіслав та шляхом обману заволодів грошовими коштами ОСОБА_10 , чим спричинив останній матеріальний збиток у сумі 560 гривень 56 копійок.

14.08.2022 року (більш точної дати та часу в ході досудового слідства встановити не вдалося) в соціальній мережі "Instagram" ОСОБА_11 звернула увагу на оголошення з приводу продажу жіночого спортивного костюму, вартістю 500 гривень, яке було розміщено на сторінці, створеній ОСОБА_3 під назвою "v_shope_ua". Зацікавившись зазначеним товаром, ОСОБА_11 написала на вищевказаний акаунт повідомлення про бажання замовлення собі жіночого костюму, на що отримала у відповідь від ОСОБА_3 реквізити для оплати товару, а саме номер банківського карткового рахунку - НОМЕР_1 , відкритого в АТ "АЛЬФА-БАНК" на ім`я ОСОБА_6 ..

Після того, як ОСОБА_11 перерахувала вказану суму грошових коштів на зазначений банківській картковий рахунок, ОСОБА_3 , діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, спортивний костюм їй не надіслав та шляхом обману заволодів грошовими коштами ОСОБА_11 , чим спричинив останній матеріальний збиток у сумі 500 гривень.

23.08.2022 року (більш точної дати та часу в ході досудового слідства встановити не вдалося) в соціальній мережі "Instagram" ОСОБА_12 звернула увагу на оголошення з приводу продажу жіночих кросівок, вартістю 360 гривень, яке було розміщено на сторінці, створеній ОСОБА_3 під назвою "v_shope_ua". Зацікавившись зазначеним товаром, ОСОБА_12 написала на вищевказаний акаунт повідомлення про бажання замовлення собі жіночого взуття, на що отримала у відповідь від ОСОБА_3 реквізити для оплати товару, а саме номер банківського карткового рахунку - НОМЕР_2 , відкритого в АТ "АКЦЕНТ-БАНК" на ім`я ОСОБА_6 ..

Після того, як ОСОБА_12 перерахувала вказану суму грошових коштів на зазначений банківській картковий рахунок, ОСОБА_3 , діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, жіночі кросівки їй не надіслав та шляхом обману заволодів грошовими коштами ОСОБА_12 , чим спричинив останній матеріальний збиток у сумі 360 гривень.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_3 у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень за наведених вище обставин винним себе визнав повністю та суду пояснив, що він у мобільному додатку соціальної мережі "Instagram", створив акаунт під назвою " ОСОБА_5 ", де розмістив рекламу про продаж жіночого одягу. Коли отримував замовлення від потерпілих, скидав їм номер банківської картки свого друга ОСОБА_6 , на який вони направляли йому предоплату за замовлений товар. Після отримання від потерпілих грошових коштів, ніякого товару їм не відправляв. Вказані події мали місце на початку серпня 2022 року, більш точної дати та часу вже не пам`ятає. Після вказаних подій, повністю відшкодував завдану шкоду потерпілим, про що надав суду підтверджуючі документи. У вчиненому щиро кається.

Оскільки учасники судового провадження вважали недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, і судом встановлено, що вони правильно розуміють зміст цих обставин, немає сумнівів у добровільності їх позиції, судовий розгляд кримінального провадження було проведено у відповідності до вимог ч.3 ст.349 КПК України. При цьому, судом їм було роз`яснено, що в цьому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

За результатами судового розгляду суд вважає, що винуватість ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованих йому діянь знайшла своє підтвердження в судовому засіданні.

Щодо кваліфікації дій обвинуваченого у інкримінованих йому діяннях, слід зазначити наступне.

Так, органом досудового розслідування дії обвинуваченого кваліфіковано по вказаним епізодах за ч.3 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно, з використанням електронно-обчислювальної техніки, що на переконання суду є невірним.

Частина 3 статті 190 КК України передбачає дві кваліфікуючі ознаки злочину, а саме: шахрайство вчинене у великих розмірах або шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки. Така кваліфікуюча ознака, як шахрайство вчинене з використанням електронно-обчислювальної техніки в зазначеній статті відсутня.

В даному випадку, орган досудового розслідування, очевидно перебравши на себе функції законодавця, вдався до трактування ч.3 ст.190 КК України на свій розсуд, змінивши передбачену Законом кваліфікацію з "шахрайства, шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки" на "шахрайства з використанням електронно-обчислювальної техніки".

Крім цього, незважаючи на те, що належний ОСОБА_3 мобільний телефон "Redmi Note 10 Pro" можна віднести до електронно-обчислювальної техніки, суд зазначає, що електронно-обчислювальна техніка - це комплекс технічних засобів, призначених для автоматичної обробки інформації в процесі вирішення обчислювальних та інформаційних завдань. Операція з використанням електронно-обчислювальної техніки має бути саме незаконною, тобто такою, що не відповідає вимогам законодавства.

При цьому шахрайство, вчинене шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки - це заволодіння чужим майном або набуття права на нього шляхом обману чи зловживання довірою, яке вчинене за допомогою незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки.

Отже, відповідальність за ч.3 ст.190 КК України, настає у разі незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки.

Разом з тим, незаконні операції з використанням електронно-обчислювальної техніки, як кваліфікуюча ознака шахрайства - спрямовані на заволодіння чужим майном або придбання права на майно операції, в основі яких лежать обман чи зловживання довірою. При цьому, вказану кваліфікуючу шахрайство обставину утворюють лише операції, здійснення яких без використання електронно-обчислювальної техніки є неможливим. Якщо з використанням такої техніки здійснюються операції, які цілком можуть здійснюватись за допомогою іншої техніки, то розглядуваний склад шахрайства відсутній. Електронно-обчислювальна техніка у даному випадку виступає засобом вчинення злочину, а здійснювані з використанням неї операції становлять зміст шахрайського заволодіння чужим майном.

Обман при вчиненні цього злочину може виразитись у застосуванні програмних засобів, які дають змогу винному будь-яким чином (шляхом відшукання випадкових цифр, паролів тощо) здійснити несанкціонований доступ до інформації, яка зберігається чи обробляється в автоматизованих системах, щоб ввести в оману автоматизовану систему і видати себе за того, хто має право в ній працювати і здійснювати відповідні операції. Проникнувши у такий спосіб до відповідної електронної системи, винний здійснює ті чи інші операції, як це робив би той, хто має на це право. При цьому він може вплинути на процес обробки інформації, перекрутити її зміст чи знищити, задати необхідну для заволодіння майном чи правом на нього команду, налагодити систему так, щоб вона функціонувала в режимі, який би забезпечив винному або іншим особам незаконне отримання чужого майна чи права на нього. Суть шахрайського обману при цьому залишається незмінною, з тією лише особливістю, що реалізується він за допомогою використання електронно-обчислювальної техніки, що потребує наявності відповідних знань, рівня підготовки, навичок.

Шахрайство, вчинене шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, має своїм додатковим обов`язковим об`єктом нормальну роботу ЕОМ, автоматизованих систем, комп`ютерних мереж і мереж електрозв`язку, а також встановлений порядок їх використання.

Однак, з пред`явленого обвинувачення (обвинувального акту) не вбачається, що ОСОБА_3 незаконно втручався в роботу електронно-обчислювальної техніки і що від такого втручання були порушені режим роботи цих систем чи їх складових, оскільки створення сторінки з продажу жіночого одягу під назвою "v_shope_ua" та розміщення оголошення в соціальній мережі "Instagram", а також перерахування коштів на рахунок через банківську установу або банківським переказом, не є незаконною операцією.

Разом з тим, з обвинувачення вбачається, що ОСОБА_3 використовував мережу Інтернет, до якої був підключений на законних підставах тільки для розміщення об`яв та поширення недостовірної інформації щодо продажу неіснуючих товарів, та отримав за них передоплати, тим самим вводячи потерпілих в оману. При цьому, він не змінював роботу мережі, не втручався до комп`ютерних програм з метою їх зміни та отримання бажаного результату, не спричиняв їх знищення.

Фактично будь-яких протиправних ознак незаконності операцій ОСОБА_3 при розміщенні ним на сторінці "v_shope_ua" по суті комерційної пропозиції, в обвинувальному акті не встановлено, а відсутність у ОСОБА_3 намірів на поставку товару може свідчити лише про наявність в його діях ознак шахрайства.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку про перекваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_3 з ч.3 ст.190 КК України на ч.1 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство) та ч.2 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно.

Перекваліфіковуючи дії обвинуваченого з ч.3 ст.190 КК України на ч.1 та ч.2 ст.190 КК України, суд виходить з наступного:

- відповідно до п.9 ППВСУ від 4 червня 2010 року №7 "Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки" за змістом ч.2 ст.35 КК України злочини, які утворюють сукупність, підлягають окремій кваліфікації. З урахуванням положень ч.1 ст.33 КК України це правило застосовується, зокрема, і тоді, коли особа вчинила декілька тотожних злочинів (злочинів одного виду), які утворюють повторність, але перший із них не має кваліфікуючих ознак. У таких випадках перший злочин кваліфікується за частиною першою відповідної статті Особливої частини КК, а один чи декілька наступних за відсутності інших кваліфікуючих ознак - за частиною другою цієї статті за ознакою вчинення його (їх) повторно.

З врахуванням наведеного, суд вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_3 слід кваліфікувати:

- за епізодом від 25.07.2022 року - за ч.1 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство);

- за епізодами від 30.07.2022 року, 01.08.2022 року, 14.08.2022 року, 23.08.2022 року - за ч.2 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_3 суд, відповідно до ст.65 КК України, враховує тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, його особу, а саме те, що він раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, розлучений, має на утриманні малолітню дитину - син ІНФОРМАЦІЯ_2 , офіційно не працює, за даними КНП "Миколаївського обласного центру психічного здоров`я" Миколаївської обласної ради на психіатричному та наркологічному обліку не знаходиться, як обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Згідно досудової доповіді, складеної Заводським районним відділом філії Державної установи "Центр пробації" в Миколаївській, Донецькій, Луганській та Херсонській областях, з урахуванням інформації, що характеризує особистість ОСОБА_3 , його спосіб життя, відсутність кримінального минулого, а також середню ймовірність вчинення повторного правопорушення, уповноважений орган з питань пробації вважає, що виправлення особи без позбавлення або обмеження волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства.

Таким чином, суд, з урахуванням особи обвинуваченого, його критичне ставлення до скоєного, що вказує на усвідомлення ним протиправності своїх дій та бажання стати на шлях виправлення, приходить до висновку, що призначення покарання без ізоляції від суспільства із застосуванням ст.75 КК України, буде достатнім і необхідним видом покарання для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів та буде відповідати принципам розумності та справедливості і мета кари виправлення і запобігання вчиненню нових злочинів, що уособлює основний принцип кримінального права не тяжкість покарання, а його невідворотність, буде досягнута у разі призначення обвинуваченому покарання з урахуванням вимог ч.1 ст.70 КК України в межах санкцій ч.ч.1, 2 ст.190 КК України.

Цивільний позов по справі не заявлено, судові витрати відсутні.

Відповідно до ч.4 ст.174 КПК України, суд одночасно з ухваленням судового рішення, яким закінчується судовий розгляд, вирішує питання про скасування арешту майна. Суд скасовує арешт майна, зокрема, у випадку виправдання обвинуваченого, закриття кримінального провадження судом, якщо майно не підлягає спеціальній конфіскації, непризначення судом покарання у виді конфіскації майна та/або незастосування спеціальної конфіскації, залишення цивільного позову без розгляду або відмови в цивільному позові.

Питання про речові докази суд вирішує на підставі ст.100 КПК України.

Запобіжний захід відносно обвинуваченого не обирався.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.373, 374 КПК України, суд, -

У Х В А Л И В:

ОСОБА_3 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.2 ст.190 КК України, та призначити йому покарання:

- за ч.1 ст.190 КК України (епізод від 25.07.2022 року) у виді обмеження волі строком на 1 /один/ рік;

- за ч.2 ст.190 КК України (епізоди від 30.07.2022 року, 01.08.2022 року, 14.08.2022 року, 23.08.2022 року) у виді позбавлення волі строком на 3 /три/ роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_3 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 /три/ роки.

На підставі ст.75 КК України, звільнити обвинуваченого ОСОБА_3 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 1 /одного/ року з дня проголошення вироку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього судом обов`язки.

На підставі ст.76 КК України, покласти на ОСОБА_3 обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Заходи забезпечення кримінального провадження не застосовувались.

Скасувати арешт, накладений ухвалою слідчого судді Центрального районного суду м.Миколаєва від 13.10.2022 року на мобільний телефон "Redmi Note 10 Pro" ІМЕІ1: НОМЕР_3 ; ІМЕІ2: НОМЕР_4 , який 15.09.2022 року добровільно видав працівниками поліції гр. ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ..

Речові докази:

- мобільний телефон "Redmi Note 10 Pro" ІМЕІ1: НОМЕР_3 , ІМЕІ2: НОМЕР_4 , переданий на відповідальне зберігання до камери схову відділення поліції №1 Миколаївського РУП ГУ НП в Миколаївській області - повернути за належністю.

На вирок може бути подано апеляційну скаргу до Миколаївського апеляційного суду через Центральний районний суд м.Миколаєва протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Копію вироку після його проголошення негайно вручити обвинуваченому та прокурору, інші учасники судового провадження копію вироку мають право отримати в суді.

Головуючий ОСОБА_1