ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 954/510/21
Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/155/23 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2023 року Херсонський апеляційний суд у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участі прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

адвоката: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0000429 за апеляційною скаргою заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 26 жовтня 2021 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Нововоронцовка Нововоронцовського району Херсонської області, громадянина України, який зареєстрований та фактично проживає за адресою АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Вироком Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 26.10.2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України та призначено йому покарання у виді 2 років обмеження волі.

На підставі статті 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, та покладено передбачені ст.76 КК України обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено питання про речові докази.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому , що він 22.12.2019 року близько 01:30 години, разом із особою, матеріали відносно якої виділено у окреме провадження, переслідуючи прямий умисел направлений на спричинення тілесних ушкоджень, перебуваючи біля приміщення кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 )», розташованого за адресою вул. Степова, 56 в смт. Нововоронцовка Нововоронцовського району Херсонської області, умисно, з метою заподіяння тілесних ушкоджень та реалізації свого злочинного умислу спрямованого, зокрема, на нанесення тілесних ушкоджень, приєднавшись до неправомірних дій із іншою особою, матеріали відносно якої також виділено у окреме провадження, який перед цим наніс один удар кулаком правої руки у обличчя ОСОБА_10 , удвох схопили останнього за одяг та повалили на асфальтне покриття де почали наносити удари ногами в область обличчя, при цьому кожен із них наніс не менше двох ударів. Після чого ОСОБА_10 , підвівся та намагався втекти, ОСОБА_7 продовжуючи свій злочинний умисел направлений на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , наздоганяючи останнього наніс йому не менше трьох ударів лівою та правою рукою зігнутою в кулак в область обличчя, таким чином спричинивши в сукупності своїми діями ОСОБА_10 , згідно висновку судово-медичної експертизи № 20 від 17.03.2020 року тілесні ушкодження у вигляді крововиливів в м`які тканини обличчя з права, закритий вивих основної фаланги 1 пальця правої кисті, закритий перелом виличної кістки справа зі зміщенням кісткових уламків, які відносяться до середньої тяжкості тілесних ушкоджень.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 1 ст. 122 КК України як умисне середньої тяжкості тілесні ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі заступник керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_11 просить вирок щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 122 КК України у виді 2 років обмеження волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Не оспорює правильність кваліфікації дій обвинуваченого.

Вказує, що суд безпідставно призначив покарання ОСОБА_7 із застосуванням положень ст. 75 КК України, внаслідок чого призначене покарання є надмірно м`яким.

Поза увагою суд залишив те , що ОСОБА_7 офіційно не працевлаштований, згідно досудової доповіді органу пробації від 26.07.2021 року існує середній ризик вчинення ним повторного кримінального правопорушення та середній рівень ймовірної небезпеки для суспільства.

Судом безпідставно враховано як обставини , що пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

ОСОБА_7 свою провину визнав лише під тиском зібраних доказів та викриттям його злочинної діяльності правоохоронними органами, тому не можна вважати, що обвинувачений щиро розкаюється у скоєному.

ОСОБА_7 жодних дій на відшкодування потерпілому моральної та моральної шкоди не вчинив , перед потерпілим не вибачився, що свідчить про відсутність у нього осуду та критичної відношення до скоєного.

Не встановлено дій з боку ОСОБА_7 щодо сприяння розкриттю злочину. Кримінальне провадження розпочато за повідомленням потерпілого. Суд не вказав якими саме конкретними діями обвинувачений сприяв розкриттю злочину.

Судом не було враховано факт особливої зухвалості дій обвинуваченого . Після нанесення ударів ногами в обличчя потерпілий намагався втекти , однак ОСОБА_7 наздогнав його та продовжив вчиняти протиправні дії. Всі події відбувалися у громадському місці у присутності багатьох осіб.

Також судом не було враховано позиції потерпілого, який наполягав на призначенні реальної міри покарання обвинуваченому.

Вказує, що з урахуванням неведених обставини ОСОБА_7 слід призначити покарання з реальним його відбуванням.

Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.

Прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 заперечували проти задоволення апеляційних вимог прокурора. Обвинувачений вказав на те, що він намагався сплатити кошти потерпілому на відшкодування заподіяної здоров`ю шкоди.

Неприбуття в судове засідання потерпілого не перешкоджає апеляційному розгляду відповідно до ч. 5 ст. 404 КПК.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного висновку.

Мотиви Суду.

В апеляційній скарзі не оспорюються висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених і викладених у вироку обставин та кваліфікацію його дій за ч.1 ст. 122 КК України, а також сформульоване обвинувачення, визнане судом доведеним, тому відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК вирок суду в цій частині в апеляційному порядку не перевіряється.

Колегія суддів переглядає вирок в межах доводів апеляційної скарги в частині призначеного покарання зі звільненням ОСОБА_7 від його відбування, тобто перевіряє правильність застосування судом ст.75 КК України.

Відповідно до вимог ст. 65 КК Українисуд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як видно зі змісту вироку, визначаючи ОСОБА_7 вид та міру покарання суд, врахував пом`якшуючі покарання обставини щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, відсутність обставин, що обтяжує покарання , характер та ступінь суспільної небезпечності скоєного кримінального правопорушення, відомості про особу обвинуваченого, який, раніше не судимий, характеризується більше з позитивної сторони, думку прокурора, який у судових дебатах просив призначити покарання у виді 2 років обмеження волі з іспитовим строком , позицію захисника, та вважав доцільним призначити покарання у виді обмеження волі із застосуванням ст. 75 КК України та звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком.

Зазначив суд і позицію потерпілого, викладену у його письмовій заяві.

Таке покарання є співмірним протиправному діянню, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості чи недостатнім для досягнення мети покарання, оскільки за умови проведення із засудженим відповідних профілактичних заходів та контролю за його поведінкою може бути досягнуто його виправлення.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання не знайшли свого підтвердження.

Особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення виходячи з принципу співмірності, покарання за своїм видом і розміром має бути адекватним вчинених дій, їх небезпечності, даним про особу винного, крім того, повинні братися до уваги обставини, які обтяжують і пом`якшують покарання

Висновок суду має ґрунтуватися на тих відомостях, які суд оцінює на час ухвалення вироку, зокрема на відомостях про обставини кримінального правопорушення в їх сукупності, які визначають тяжкість скоєного кримінального правопорушення, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, а також на відомостях, що характеризують особу обвинуваченого, в тому числі і в соціально - побутовому плані.

Суд в межах своїх дискреційних повноважень при призначенні покарання, як видно, фактично прийняв до уваги всі дані, що характеризують особу обвинуваченого, врахував обставини кримінального провадження в їх сукупності та дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання з іспитовим строком .

Зі змісту апеляційної скарги прокурора вбачається, що стороною обвинувачення фактично порушується питання про недотримання судом першої інстанції вищенаведених вимог закону, що безпосередньо пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

На думку колегії суддів, доводи прокурора про можливість виправлення ОСОБА_7 лише в умовах реального відбування покарання у виді обмеження волі, є непереконливими.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 дотримався вимог ст.ст.50, 65, 75 КК України щодо його необхідності, достатності. Підстав вважати, що призначене покарання є надмірно м`яким, як про це стверджує апелянт, не має.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованого злочину та щиро розкаявся.

За місце проживання ОСОБА_7 зарекомендував себе посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, він вперше притягується до кримінальної відповідальності , на обліку лікаря нарколога та психіатра не перебуває, критично оцінив свою протиправну поведінку, що виразилося у визнанні ним вини, готовності нести кримінальну відповідальність, що демонструє його намір виправитися без ізоляції від суспільства і така його поведінка є послідовною протягом досудового розслідування та судового розгляду .

Колегія суддів не погоджується з доводами прокурора про те, що суд безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, - щире каяття, який, на його думку, визнав себе винним під тиском зібраних у провадженні доказів та відкриттям його злочинної діяльності, оскільки висновок суду щодо наявності такої обставини ґрунтується на матеріалах кримінального провадження. Вбачається, що як на досудовому розслідуванні, так і під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав себе винним у вчиненні злочину, допомагав органу досудового розслідування та суду в з`ясуванні обставин вчиненого злочину, що мають значення для повного його розкриття. висловив свою готовність відшкодувати потерпілому завдану шкоду.

Обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину зазначено в обвинувальному акті, з якою погодився прокурор, який його затвердив і на які посилався під час розгляду провадження в суді першої інстанції.

Прокурор, який підтримував обвинувачення, у судових дебатах просив призначити обвинуваченому покарання, не пов`язане з позбавленням волі із застосуванням ст. 75 КК, посилався на доведеність обставин, що пом`якшують покарання, зазначених в обвинувальному акті і ця думка прокурора була врахована судом при призначенні покарання.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений вказав на свою готовність відшкодувати потерпілому заподіяну ним шкоду, при цьому зазначив , що потерпілий спочатку погодився на відшкодування коштів , а потім відмовився їх отримати .

Згідно з висновком органу пробації, існує середній ризик вчинення повторного правопорушення, виконання покарання у громаді можливе та не становить високої небезпеки для суспільства.

Посилання апелянта на те, що суд не прийняв до уваги позицію потерпілого , який наполягав на призначенні реальної міри покарання, не є підставою для висновку про неправильне застосування судом ст. 75 КК.

Позиція потерпілого щодо міри покарання не є визначальною для суду при призначенні покарання. Вона підлягає врахуванню в сукупності з іншими обставинами передбаченими ст. 65 КК.

Вказуючи у своїй заяви про наявність претензій до обвинуваченого матеріального характеру , потерпілий , як видно ні під час досудового розслідування ні під час судового розгляду цивільного позову не подавав, розмір заподіяного йому збитку не визначив.

Посилання апелянта на те, що обвинувачений не вчинив дії щодо відшкодування заподіяного збитку за таких обставин слід визнати неприйнятними.

Твердження апелянта про неврахування судом зухвалості дій обвинуваченого є необґрунтованими , суд як видно врахував характер та ступінь суспільної небезпечності скоєного кримінального правопорушення.

Переконливих доводів, які б спростовували висновки суду першої інстанції в частині призначеного покарання, а також свідчили б про неможливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК та з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу, прокурором в апеляційній скарзі не наведено.

З огляду на викладене, підстав вважати призначене обвинуваченому покарання явно несправедливим через м`якість або призначеним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність апеляційний суд не вбачає, тому апеляційну скаргу належить залишити без задоволення.

Істотних порушень вимог КПК , які б стали безумовною підставою для скасування чи зміни вироку не встановлено.

Враховуючи викладене, апеляційну скаргу слід залишити без задоволення.

Керуючись ст. 404, 407, 419, ч. 2 ст. 376 КПК України, апеляційний суд ,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 26 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_12 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржена Верховного Суду у касаційному порядку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4