ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2428/23 Справа № 1-9/2005 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 вересня 2023 року м.Кривий Ріг

12.09.2023р. колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області у складі

судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31.05.2023р., якою відмовлено у відкритті провадження за заявою засудженого ОСОБА_6 про перегляд вироку за ново виявленими обставинами.

за участі захисника ОСОБА_7

в с т а н о в и л а :

Оскаржуваною ухвалою відмовлено у відкритті провадження за заявою засудженого ОСОБА_6 про перегляд вироку за ново виявленими обставинами.

Із ухвалою суду першої інстанції не погодився засуджений, який в апеляційній скарзі:

- вказує, що він не погоджується із рішенням суду першої інстанції, оскільки воно не узгоджується з вимогами ст. 2 п. 3 «а», «б» Міжнародного пакту про громадянські та політичні права, ст. 26 Віденської Конвенції «Про права міжнародних договорів», ч. 2 ст. 19 ЗУ «Про міжнародні договори України»;

- вважає, що висновки суду першої інстанції, що рішення Комітету ООН про правам людини від 26.07.2022р. про призначення покарання у виді довічного позбавлення волі, як виду покарання, не охоплюється диспозицією п. 4 ч. 2 ст. 459 КК України, а тому провадження за поданим засудженим клопотанням не підлягає відкриттю за нововиявленими обставинами;

- вважає, що відмова у відкритті провадження за поданим ним клопотанням є позбавленням його конституційного права доступу до правосуддя, оскільки вимоги ст. 2 п. 3 «а», «б» міжнародного пакту про громадянські та політичні права, ст. 26 Веніційської Конвенції «Про права міжнародних договорів», ч. 2 ст. 19 ЗУ «Про міжнародні договори України зобов`язують Україну здійснити перегляд обвинувального вироку щодо нього в частині призначеного покарання;

- вважає, що висновки суду першої інстанції про відмову у відкритті провадження суперечать вимогам ч. 2 ст. 464 КПК України та не передбачають такої форми судового рішення, як відмова у відкритті провадження;

- вважає, що посилання суду першої інстанції у оскаржуваній ухвалі, що засуджений не позбавлений можливості звернутися до суду у порядку ст.ст. 81, 82 КК України для вирішення питання заміни покарання у виді довічного позбавлення волі, є необґрунтованими, оскільки вимоги ст.ст. 81, 82 КК України не відображають реалізацію Україною п. 9 «а», «б» Рішення Комітету та є різними самостійними інститутами;

- вважає, що призначене йому покарання у виді довічного позбавлення волі є незаконним, тому суд першої інстанції може його переглянути за новими обставинами, та з урахуванням того, що на період 2005 року максимальний строк покарання відповідно до ст. 63 КК України, становив 15 років позбавлення волі, його покарання підлягало заміні на позбавлення волі строк на п`ятнадцять років, із звільненням його з під варти;

- прохає оскаржувану ухвалу суду скасувати, і призначити новий судовий розгяляду в суді першої інстанції.

Про дату час та місце судового засідання засуджений та прокурор повідомлені належним чином, засуджений від участі у судовому відмовився, про що вказав в апеляційній скарзі, додаткових клопотань не надсилав, прокурор у судове засідання не прибув.

Заслухавши доповідь судді доповідача, доводи захисника, який підтримав апеляційну скаргу засудженого та прохав про її задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження, та перевіривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення за таких підстав.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що суд першої інстанції при розгляді заяви засудженого про перегляд вироку Апеляційного суду Дніпропетровської області від 03.02.2005р., постановленого у справі № 1-9/05, яким його було засуджено за ст.ст. 115 ч. 1, 115 ч. 2 п. 13, 358 ч.3, 70 КК України до довічного позбавлення волі, дійшов висновку про відмову у відкритті провадження.

В обґрунтування свого висновку суд першої інстанції послався на те, що на переконання колегії суддів, обставини, про які зазначає у своїй заяві засуджений не є іншими обставинами в розумінні п. 4 ч. 2 ст. 459 КПК України, оскільки саме по собі встановлене порушення статті 7 Пакту не є підставою для перегляду вироку суду за нововиявленими обставинами, бо не є нововиявленою обставиною.

Судом першої інстанції також зазначено, що відсутність автоматичного компенсаторного механізму в національному законодавстві України також не є підставою для перегляду вироку суду за нововиявленими обставинами.

Суд апеляційної інстанції погоджується із рішенням суду першої інстанції за таких підстав.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 03.02.2005р. ОСОБА_6 засуджено за ст.ст. 115 ч. 1, 115 ч. 2 п. 13, 358 ч. 3, 70 КК України до покарання у виді довічного позбавлення волі.

Постановою Верховного Суду України від 31.05.2005р. вирок суду першої інстанції щодо засудженого залишено без змін.

Засуджений у поданому клопотанні про перегляд вироку за нововиявленими обставинами послався на те, що призначення йому довічного позбавлення волі, яке є «нескорочуваним», є порушенням ст. 7 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права (далі - Пакт), а зміни до статей 81, 82 КК України хоча і є позитивною тенденцією на шляху створення механізму перегляду «довічних вироків», проте воно не відображає виконання Державою п. 9 «а», «б» Рішення Комітету ООН.

Суд апеляційної інстанції наголошує, що засудженому за рішення вказаних вище судів, було призначено покарання у виді довічного позбавлення волі, яке залишено без змін.

Відповідно до вимог ст. 64 КК України такий вид покарання, як довічне позбавлення волі передбачений Загальною Частиною КК України, міститься у загальній системі кримінальних покарань національного законодавства про кримінальну відповідальність, та може бути призначений судом з урахуванням тяжкості кримінального правопорушення.

Механізмом перегляду вироків, якими призначалося покарання у виді довічного позбавлення волі, є процедура помилування, визначена ст. 87 КК України, який фактично був єдиним законодавчо визначеним механізмом перегляду вироків у виді довічного позбавлення волі.

Рішенням Конституційного Суду України № 6-р(II)/2021 від 16.09.2021р. визнано такими, що не відповідають Конституції України (є неконституційними), ч. 1 ст. 81, ч. 1 ст. 82 КК України в тім, що вони унеможливлюють їх застосування до осіб, яких засуджено до відбування покарання у вигляді довічного позбавлення волі. Зобов`язано Верховну Раду України невідкладно привести нормативне регулювання, установлене ст.ст. 81, 82 КК України, у відповідність до Конституції України та цього Рішення.

Таке рішення Конституційного Суду України ґрунтувалося на численних правових позиціях рішень ЄСПЛ, та на практиці низки органів конституційної юрисдикції європейських країн, яким притаманне визнання гідності людини як сутнісної основи всіх інших людських прав, а також з метою реалізації статей 3, 23, 28 Конституції України та приведення Кримінального Кодексу у відповідність до Конституції України, а також з огляду на міжнародні зобов`язання, що їх взяла на себе Україна, шляхом набуття членства в Раді Європи.

Законодавцем вжито заходів для виконання вказаного вище рішення Конституційного Суду України, та відповідно до ЗУ «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального кодексу України та Кримінального процесуального кодексу України щодо виконання рішень Європейського суду з прав людини» № 2690-IX 18.10.2022р. до КК України внесено зміни, зокрема у ст.ст. 81 та 82, які передбачають механізм перегляду вироків для довічно ув`язнених.

Таким чином ЗУ № 2690-IX 18.10.2022р. створено другий, додатковий та удосконалений механізм перегляду вироків у виді довічного позбавлення волі, крім помилування, передбаченого ст. 87 КК України.

Враховуючи наведене вище, можна стверджувати, що національний механізм перегляду вироків, якими призначено покарання у виді довічного позбавлення волі, приведено у відповідність із приписами ЄКПЛ, та відповідно до вимог ЄСПЛ.

Щодо заяви засудженого про обставини, які ним вважаються нововиявленими, то суд апеляційної інстанції наголошує наступне.

Так, нововиявленими обставинами, на думку засудженого, є рішення Комітету ООН по правам людини по комунікації № 3809/2020 від 26.07.2022р., якою встановлено порушення Україною по відношенню до нього статті 7 Пакту.

Суд апеляційної інстанції, дослідивши зміст наведеного вище рішення зазначає наступне.

По-перше, наведений засудженим текст рішення Комітету ООН по правам людини по комунікації № 3809/2020 від 26.07.2022р. долучений засудженим до матеріалів справи мовою оригіналу, тобто англійською мовою (а.с. 24-27), офіційний переклад зазначеного тексту відсутній.

По-друге, суд апеляційної інстанції дослідивши офіційний сайт Міністерства Юстиції, за реквізитами рішення Комітету ООН встановив у розділі «ВИСНОВКИ КОМІТЕТІВ ООН НА ПОВІДОМЛЕННЯ ГРОМАДЯН УКРАЇНИ» наявність «Неофіційного перекладу Міркувань, прийнятих Комітетом ООН з прав людини щодо комунікації № 3809/2020». Відповідно до змісту якої вказане рішення є попередньою невідредагованою версією. Офіційний переклад відсутній.

Суд апеляційної інстанції, ознайомившись із текстом вказаного рішення встановив, що зміст наведеного рішення констатує порушення ст. 7 Пакту та численних рішень ЄСПЛ щодо призначення покарання у виді довічного позбавлення волі, та необхідності вжити заходів щодо врегулювання питання перегляду вироків даної категорії.

Цитуючи зміст вказаного рішення, засуджений застосовує формулювання «..Комітет ООН зобов`язав Україну протягом 180 днів надати: змістовний перегляд вироку довічного вироку(п. 9 «а»), адекватну компенсацію (п.9 «б»)», проте суд апеляційної інстанції не може погодитись із таким формулюванням, оскільки у неофіційному перекладі зазначено наступне формулювання пункту № 9: Відповідно до підпункту "а" пункту 3 статті 2 Пакту держава-учасниця зобов`язана забезпечити автору ефективний засіб юридичного захисту. Це вимагає від неї повного відшкодування особам, чиї права, передбачені Пактом, були порушені. Відповідно, держава-учасниця зобов`язана, серед іншого, вжити належних заходів, щоб: a) забезпечити автору змістовний перегляд його вироку про довічне ув`язнення на основі чіткої та передбачуваної процедури; b)надати автору адекватну компенсацію. Держава-учасниця також зобов`язана вжити заходів для запобігання подібним порушенням у майбутньому.

При цьому у п. 10 зазначено, що «Комітет хотів би отримати від держави-учасниці протягом 180 днів інформацію про заходи, вжиті на виконання цих Міркувань.», тобто, у наведеному засудженим формулюванні зміст рішення Комітету перефразований.

При цьому слід наголосити, що Комітет ООН встановив порушення п. 7 Пакту саме через неможливість перегляду вироку, яким призначено покарання у виді довічного позбавлення волі, та наголосив на необхідності дотримання країною-учасницею п. 7 Пакту, навівши у своєму рішенні, які зобов`язання має така країна учасниця відповідно до підпункту "а" пункту 3 статті 2 Пакту, перед засудженим.

В той же час, слід звернути увагу, що процедура перегляду вироку у виді довічного позбавлення волі, на теперішній час, передбачена національним законодавством, законодавство в цій частині вдосконалено ЗУ «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального кодексу України та Кримінального процесуального кодексу України щодо виконання рішень Європейського суду з прав людини» № 2690-IX 18.10.2022р., проте засуджений нею не користується, вважаючи її недоцільною, про що зазначено ним в апеляційній скарзі.

Враховуючи викладене вище, суд апеляційної інстанції вважає, що наведені засудженим підстави для перегляду вироку за нововиявленими обставинами у своєму змісті не є нововиявленими у розумінні п. 4 ч. 2 ст. 459 КПК України.

Обставини на які посилається засуджений, не вказують на штучне створення або підроблення доказів, неправильність перекладу висновку і пояснень експерта, завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, на яких ґрунтується вирок, вони не є відомостями про скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення вироку чи постановлення ухвали, що належить переглянути, та не іншими обставинами, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку, що належить переглянути.

Рішення Комітету ООН щодо засудженого, яке до речі, у неофіційному перекладі іменується як «Міркування», є черговим нагадуванням для приведення національного законодавства у відповідність із приписами ЄКПЛ щодо вироків у виді довічного позбавлення волі.

Визнання міжнародними правовими інституціями недоліків у кримінальному Законі України в частині перегляду вироків у виді довічного позбавлення волі, жодним чином не скасували законності призначення такого виду покарання.

Таким чином доводи засудженого, що він не погоджується із рішенням суду першої інстанції, оскільки воно не узгоджується з вимогами ст. 2 п. 3 «а», «б» Міжнародного пакту про громадянські та політичні права, ст. 26 Віденської Конвенції «Про права міжнародних договорів», ч. 2 ст. 19 ЗУ «Про міжнародні договори України» є неспроможними зі підстав, які наведені вище.

Доводи апеляційної скарги засудженого, що висновки суду першої інстанції, що рішення Комітету ООН про правам людини від 26.07.2022р. про призначення покарання у виді довічного позбавлення волі, як виду покарання, не охоплюються диспозицією п. 4 ч. 2 ст. 459 КК України, а тому провадження за поданим засудженим клопотанням не підлягає відкриттю за нововиявленими обставинами, також є неслушними, оскільки висновки Комітету лише констатували порушення пункту 7 Пакту, та вкотре рекомендували удосконалити національний кримінальний закон, а відповідно до змісту неофіційного перекладу «Комітет хотів би отримати від держави-учасниці протягом 180 днів інформацію про заходи, вжиті на виконання цих Міркувань.»

Такі заходи було вжито, що знайшло своє відображення у зимнах до ст.ст. 81, 82 КК України.

Окремо суд апеляційної інстанції звертає увагу на окрему думку члена Комітету Жозе ОСОБА_8 , який не погодився із рішенням Комітету, та на його переконання, скарга автора не повинна була бути прийнята до розгляду, а якби була прийнята, то він би не встановив порушення за статтею 7 Пакту, оскільки вона була подана через п`ять років після вичерпання всіх національних засобів юридичного захисту. В іншому випадку довготривалі рішення res judicata можуть бути переглянуті в будь-який час у майбутньому, порушуючи бажану визначеність таких рішень. При цьому в окремій думці висловлено питання, чому засуджений, посилаючись на рішення ЄСПЛ у справі "Петухов проти України (№2)"від12.03.2019р» не звернувся до ЄСПЛ із своїм питанням, з огляду на ретельно продуману аргументацію Суду.

Доводи апеляційної скарги, що відмова у відкритті провадження за поданим ним клопотанням є позбавленням його конституційного права доступу до правосуддя, оскільки вимоги ст. 2 п. 3 «а», «б» міжнародного пакту про громадянські та політичні права, ст. 26 Веніційської Конвенції «Про права міжнародних договорів», ч. 2 ст. 19 ЗУ «Про міжнародні договори України зобов`язують Україну здійснити перегляд обвинувального вироку щодо нього в частині призначеного покарання, також не мають під собою підґрунтя, оскільки, як і в рішенні Комітету, так і в оскаржуваній ухвалі ,наведено численні способи вирішення порушеного питання, зокрема в порядку ст.ст. 81, 82 КК України.

При цьому слід наголосити, що жодне міжнародне судове рішення, чи висновок не скасував такого виду покарання, як довічне позбавлення волі, а лише наголошено на необхідності врегулювання порядку його відбування та наявності реальної перспективи звільнення.

Доводи апеляційної скарги засудженого, що висновки суду першої інстанції про відмову у відкритті провадження суперечать вимогам ч. 2 ст. 464 КПК України та не передбачають такої форми судового рішення, як відмова у відкритті провадження, є неслушними, оскільки вимоги ст. 464 КПК України регламентують дії суду при отриманні заяв даної категорії, та надають суду повноваження вирішувати питання про достатність підстав для відкриття провадження. Тобто, за відсутності підстав для відкриття провадження, суд відмовляє у його відкритті.

Доводи апеляційної скарги, що посилання суду першої інстанції у оскаржуваній ухвалі, що засуджений не позбавлений можливості звернутися до суду у порядку ст.ст. 81, 82 КК України для вирішення питання заміни покарання у виді довічного позбавлення волі, є необґрунтованими, оскільки вимоги ст.ст. 81, 82 КК України не відображають реалізацію Україною п. 9 «а», «б» Рішення Комітету та є різними самостійними інститутами, є неспроможними, оскільки рішення Комітету у своєму змісті не є рішенням, яке було б обов`язковим до виконання.

Комітет з прав людини ООН, це організація, що займається наглядом за виконанням Міжнародного пакту про громадянські та політичні права в країнах - учасницях пакту.

Комітет оцінює доповіді про виконання Пакту, які подаються країнами-учасницями, складає коментарі до Пакту («зауваження загального порядку») і висловлює за скаргами держав і приватних осіб про порушення Пакту (крім статті 1) країнами, які ратифікували Перший факультативний протокол до Пакту, міркування.

Тобто Комітет ООН є суто наглядовим органом, рішення (міркування) якого носять рекомендаційний характер.

Доводи апеляційної скарги, що призначене йому покарання у виді довічного позбавлення волі є незаконним, тому суд першої інстанції може його переглянути за новими обставинами, та з урахуванням того, що на період 2005 року максимальний строк покарання відповідно до ст. 63 КК України, становив 15 років позбавлення волі, його покарання підлягало заміні на позбавлення волі строк на п`ятнадцять років, із звільненням його з під варти, судом апеляційної інстанції не приймаються до уваги, оскільки питання доведення винуватості засудженого, кваліфікація його дій, вид та розмір призначеного покарання були предметом розгляду Верховного Суду України, який вирок суду щодо засудженого залишив без змін.

Таким чином доводи апеляційної скарги засудженого про скасування оскаржуваної ухвали суду із призначенням новий судовий розгулу в суді першої інстанції є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.

Рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим рішенням, підстави для його скасування відсутні.

Враховуючи викладене вище та керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 , на ухвалу Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31.05.2023р., якою відмовлено у відкритті провадження за заявою засудженого ОСОБА_6 про перегляд вироку за нововиявленими обставинами залишити без задоволення.

Ухвалу Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31.05.2023р., якою відмовлено у відкритті провадження за заявою засудженого ОСОБА_6 про перегляд вироку за ново виявленими обставинами залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції може бути оскаржена в касаційному порядку потягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня отримання копії цієї ухвали.

Судді