Номер провадження: 11-сс/813/1744/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.10.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 13.10.2023 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, без інвалідності, з середньою освітою, зі слів студента 3 го курсу вищого навчального закладу Республіки Польща, працюючого в КП ОМР «Узбережжя Одеси» на посаді заступника директора, одруженого, маючого трьох малолітніх дітей 2009, 2011, 2015 року народження, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , зі слів в силу ст. 89 КК України не судимого,

підозрюваного у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000622 від 14.09.2023 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.189 КК України, -

установив

Зміст оскарженого судового рішення

Ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 13.10.2023 року задоволено клопотання слідчого та відносно ОСОБА_8 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, до 09.12.2023 року без визначення розміру застави.

Своє рішення слідчий суддя мотивував тим, що прокурором надано матеріали (докази), які є достатніми для переконання що жоден із більш м`яких запобіжних заходів, не може запобігти доведеним під час розгляду клопотання ризикам.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погодившись із зазначеною ухвалою слідчого судді захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржену ухвалу та постановити нову, якою у задоволенні клопотання слідчого відмовити.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що висунута підозра є необґрунтованою, ОСОБА_8 затримано незаконно; ризики, заявлені слідчим не підтверджені жодними доказами; судом не враховано особу підозрюваного, а саме його соціальних зв`язків.

Позиції учасників апеляційного розгляду

Заслухавши суддю-доповідача, захисника ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, прокурора ОСОБА_6 , яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги та просила ухвалу слідчого судді залишити без змін, дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Разом з тим, ч. 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.

Згідно з приписом п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.

Відповідно до вимог ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення, наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий і прокурор; недостатність підстав для застосування більш м`якого запобіжного заходу для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Як вбачається з мотивувальної частини ухвали, слідчий суддя зазначених вище вимог кримінального процесуального закону дотримався не повному обсязі.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Так, відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» від 21.04.2011, заява №42310/04, суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

Так, з матеріалів провадження вбачається, що 11.10.2023 року ОСОБА_8 було повідомлено про підозру у вчинені злочину, передбаченого ч.4 ст.189 КК України, санкція якого передбачає покарання у виді позбавлення волі до 12 років з конфіскацією майна.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 підозрюється у вчинені злочину, передбаченого ні працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому повноважень, що супроводжувалось насильством та застосуванням спеціальних засобів та за ч.4 ст.189 КК України за кваліфікуючими ознаками вимога передачі чужого майна з погрозою насильства над потерпілим, обмеження прав, свобод або законних інтересів потерпілого (вимагання), вчинене за попередньою змовою групою осіб, в умовах воєнного стану.

Колегія суддів погоджується з тим, що обґрунтованість підозри ОСОБА_8 на даному етапі досудового розслідування підтверджується долученими до клопотання матеріалами кримінального провадження, зокрема: протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 14.09.2023; протокол допиту потерпілого ОСОБА_9 від 14.09.2023; протоколом додаткового допиту потерпілого ОСОБА_9 від 10.10.2023; протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 10.10.2023; протоколом допиту свідка ОСОБА_10 від 10.10.2023; протоколом допиту свідка ОСОБА_11 від 10.10.2023; протоколом допиту свідка ОСОБА_12 від 10.10.2023, та іншими матеріалами клопотання в сукупності.

Колегія суддів також враховує правову позицію ЄСПЛ, викладену у рішенні «Ферарі-Браво проти Італії», відповідно до якої затримання та тримання особи під вартою, безумовно, можливе не лише у випадку доведеності факту вчинення злочину та його характеру, оскільки така доведеність сама по собі і є метою досудового розслідування, досягненню цілей якого і є тримання під вартою.

Апеляційний суд відхиляє доводи сторони захисту щодо необґрунтованості висунутої ОСОБА_8 підозри в інкримінованому йому злочині з огляду на таке.

Відповідно до статей 89, 94 КПК України та Глави 28 КПК України питання про встановлення вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, оцінка зібраних доказів на предмет їх достовірності, допустимості та їх достатності відноситься до компетенції суду за наслідками судового розгляду кримінального провадження по суті обвинувачення, а підстав для визнання доказів недопустимими, відповідно до ст.87 КПК України, в ході апеляційного розгляду не встановлено.

Крім того, вирішуючи питання про обґрунтованість підозри, поняття якої не міститься в національному законодавстві, слід виходити з його визначення наведеного в практиці Європейського суду з прав людини, який неодноразово зазначав, що наявність «обґрунтованої підозри» у вчиненні правопорушення передбачає «наявність фактів або інформації, які могли б переконати об`єктивного спостерігача в тому, що відповідна особа могла-таки вчинити злочин». Вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення (рішення у справі «Мюррей проти Об`єднаного Королівства» від 28.10.1994 року, «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30.08.1990 року, п. 32, Series A, № 182), (Erdagoz v. Turkey (Ердагоз проти Туреччини).

Європейський суд з прав людини в своєму рішенні у справі «Мюррей проти Сполученого Королівства», зазначив що факти, які викликають підозру, не обов`язково мають бути встановлені до ступеня, необхідного для засудження або навіть для пред`явлення обвинувачення, що являється завданням наступних етапів кримінального процесу.

На підставі зазначеного, апеляційний суд вважає, що надані прокурором докази, які долучені до клопотання, доводять на даній стадії досудового розслідування обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, про що вірно зазначено в оскаржуваній ухвалі, а тому апеляційний суд погоджується з висновками слідчого судді в цій частині.

Відповідно до вимог ст.194 КПК України, під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення, наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст.177 КПК України, і на які вказує слідчий і прокурор; недостатність підстав для застосування більш м`якого запобіжного заходу для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Не погоджуючись із доводами захисника про те, що стороною обвинувачення не було доведено наявності ризиків, які були б підставою для застосування найбільш суворого запобіжного заходу, апеляційний суд наголошує на таких обставинах.

Так, апеляційний суд погоджується із висновками слідчого судді та наголошує на тому, що в зазначеному кримінальному провадженні існує ризик того, що підозрюваний ОСОБА_8 може вдатись до спроб переховування від органів досудового розслідування та суду, обумовлений тяжкістю злочину, у вчиненні якого він підозрюється, обставинами його вчинення та суворістю покарання, яке може бути йому призначене у випадку визнання винуватим.

Враховуючи те, що свідки та потерпілі підлягають безпосередньому допиту під час судового розгляду кримінального провадження по суті в суді 1-ої інстанції, а також те, що має процесуальну можливість ознайомлюватись із матеріалами провадження та, як наслідок, анкетними даними свідків, колегія суддів вважає, що в зазначеному кримінальному провадженні також існує ризик можливого незаконного впливу підозрюваного на свідків та/або потерпілих.

Також, колегія суддів вважає наявний ризик, передбачений п.4 ч.1 ст.177 КК України, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, зокрема шляхом погроз, тиску на інших підозрюваних, створення інших умов та обставин з метою уникнення кримінальної відповідальності.

Апеляційний суд погоджується з висновками слідчого судді про відсутність ризику передбаченого п. 5 ст. 177 КПК України, на який посилається слідчий в своєму клопотанні, оскільки він є абстрактним, не підтверджений допустимими доказами.

Разом з тим, колегія суддів приймає до уваги та вважає слушними посилання сторони захисту на те, що підозрюваний ОСОБА_8 раніше не судимий, працевлаштований, має міцні соціальні зв`язки, зокрема: постійне місце проживання, сім`ю, на його утриманні перебуває троє неповнолітніх дітей, позитивно характеризується, однак зазначає, що вказані обставини не зменшують ризики, встановлені апеляційним судом та не можуть бути підставою для обрання більш м`якого запобіжного заходу, враховуючи обставини вчинення злочину, в якому обґрунтовано підозрюється ОСОБА_8 .

Окрім того, відповідно до практики Європейського суду з прав людини, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів. Зважаючи на суспільний інтерес, який, з урахуванням презумпції невинуватості, виправдовує відступ від принципу поваги до особистої свободи, визначеного Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод, що відповідає правовим позиціям, викладеним в п. 60 рішення ЄСПЛ «Боротюк проти України», апеляційний суд вважає обґрунтованим висновок слідчого судді про необхідність обрання на даній стадії досудового розслідування підозрюваному ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, оскільки застосування більш м`яких запобіжних заходів не буде достатнім для запобігання існуючим ризикам та забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного, що узгоджується з вимогами вказаних вище норм закону та правовими позиціями ЄСПЛ.

Більш того, апеляційний суд враховує, що відповідно до п.п. 34-36 рішення ЄСПЛ «Москаленко проти України», обґрунтована підозра щодо вчинення заявником тяжкого злочину могла бути підставою для його першого взяття під вартою.

Обставин, передбачених ч.2 ст.183 КПК України, що виключають можливість застосування відносно підозрюваного запобіжного заходу у виді тримання під вартою, апеляційним судом під час апеляційного розгляду скарги не встановлено.

При цьому, колегія судді вважає обґрунтованими доводи сторони захисту, щодо необґрунтованого не визначення підозрюваному ОСОБА_8 розміру застави, як альтернативного запобіжного заходу з огляду на таке.

Відповідно до вимог абзацу 1 ч.3 ст.183 КПК України, слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою зобов`язаний визначити розмір застави, достатньої для забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим обов`язків, передбачених цим Кодексом, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

При цьому, відповідно до вимог ч.4 ст.183 КПК України, слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, враховуючи підстави та обставини, передбачені статтями 177 та 178 цього Кодексу, має право не визначити розмір застави у кримінальному провадженні: щодо злочину, вчиненого із застосуванням насильства або погрозою його застосування; щодо злочину, який спричинив загибель людини; щодо особи, стосовно якої у цьому провадженні вже обирався запобіжний захід у вигляді застави, проте був порушений нею.

Разом з цим, обираючи запобіжний захід у виді тримання під вартою слідчий суддя всупереч положенням ч.ч. 3, 4 ст. 183 КПК України, не визначив підозрюваному ОСОБА_8 розмір застави, як альтернативного запобіжного заходу, що є безумовною підставою для скасування оскаржуваної ухвали.

Крім того, апеляційний суд враховує, що іншим учасникам вчинення інкримінованого кримінального правопорушення за одних і тих же обставин, слідчим суддею застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з визначенням розміру застави, тоді як при вирішенні даного клопотання не навів переконливих обґрунтувань незастосування альтернативного запобіжного заходу підозрюваному ОСОБА_8 .

Скасовуючи ухвалу слідчого судді та ухвалюючи нове рішення за результатами розгляду клопотання слідчого, при визначенні розміру альтернативного запобіжного заходу у виді застави, апеляційний суд керується вимогами ч.4, п.2 ч.5 ст.182 КПК.

Відповідно до п.3 ч. 5 ст. 182 КПК України, щодо особи, підозрюваної чи обвинуваченої у вчиненні особливо тяжкого злочину, - від вісімдесяти до трьохсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Таким чином, слід констатувати, що процесуальним законом визначено, що до особи, яка підозрюється у вчиненні особливо тяжкого злочину може бути застосовано розмір застави виключно в межах від вісімдесяти до трьохсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Позиція Європейського суду стосовно питання обрання національними судами запобіжного заходу у виді застави та призначення її розміру цілковито прослідковується в рішенні Суду у справі «Мангурас проти Іспанії» (Mangouras v. Spain) від 28.09.2010, в якому Суд зазначає, що розмір застави має оцінюватись в першу чергу «з огляду на особу підсудного, належну йому власність, його стосунки з поручителями, іншими словами, з огляду на впевненість у тому, що перспектива втрати застави або заходів проти його поручителів у випадку його неявки до суду буде достатньою для того, щоб стримати його від втечі».

Апеляційний суд вважає, що розмір застави повинен відповідати тяжкості кримінального правопорушення, у вчиненні якого на даному етапі досудового розслідування підозрюється ОСОБА_8 , та тим ступенем довіри щодо належної процесуальної поведінки підозрюваного, який за версією органу досудового розслідування вчинив особливо тяжкий злочин.

З урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає за необхідне визначити розмір застави в межах п.3 ч.5 ст.182 КПК, який буде стримуючим засобом, щоб відбити у особи, щодо якої застосовано заставу, бажання будь-яким чином перешкоджати кримінальному провадженню.

Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу захисника задовольнити частково, скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою частково задовольнити клопотання слідчого та застосувати до ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою із визначенням альтернативного запобіжного заходу у виді застави в розмірі, передбаченому п.3 ч.5 ст.182 КПК, з покладенням на підозрюваного обов`язків, визначених ч.5 ст.194 КПК України.

Керуючись статтями 177, 178, 183, 194, 309, 376, 404, 405, 407, 418, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 13.10.2023 року, відносно ОСОБА_8 , підозрюваного у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000622 від 14.09.2023 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.189 КК України, - скасувати.

Застосувати до підозрюваного ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в умовах ДУ «Одеський слідчий ізолятор».

Строк дії ухвали становить 60 (шістдесят днів), в межах строку досудового розслідування і обчислюється з моменту затримання, тобто з 11.10.2023 року та припиняє свою дію 09.12.2023 року.

Визначити розмір застави, достатньої для забезпечення виконання підозрюваним ОСОБА_8 , обов`язків, передбачених КПК України, в розмірі 110 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що складає 295240 (двісті дев`яносто п`ять тисяч двісті сорок) гривень.

Підозрюваний або заставодавець мають право у будь який момент внести заставу на розрахунковий рахунок №UA1086720, код отримувача (ЄДРПОУ) - 42268321, банк отримувача ДКСУ м.Київ, код банку отримувача (МФО): 820172, з призначенням платежу: застава за підозрюваного ОСОБА_8 , згідно ухвали Одеського апеляційного суду від 24.10.2023 року по справі № 521/23122/23 (судді ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ).

Підозрюваний звільняється з-під варти після внесення застави.

У разі внесення застави, покласти на підозрюваного ОСОБА_8 обов`язки, передбачені ч.5 ст.194 КПК України:

- не відлучатись із населеного пункту, в якому він перебуває без дозволу слідчого, прокурора або суду, окрім необхідності переміщення в більш безпечне місце, в період воєнного стану в Україні або отримання невідкладної медичної допомоги;

- утримуватись від спілкування з потерпілим, свідками, підозрюваними у даному провадженні;

- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання;

- здати на зберігання до Малиновської окружної прокуратури м. Одеси свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон або інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.

- носити електронний засіб контролю.

Роз`яснити підозрюваному ОСОБА_8 наслідки невиконання вказаних обов`язків, а саме: у разі невиконання обов`язків заставодавцем, а також, якщо підозрюваний, будучи належним чином повідомлений не з`явився за викликом до прокурора, суду без поважних причин чи не повідомить про причини своєї неявки, або якщо порушить інші покладені на нього при застосуванні запобіжного заходу обов`язки, застава звертається в дохід держави. У разі звернення застави в дохід держави суд вирішує питання про застосування до підозрюваного/обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді застави у більшому розмірі або іншого запобіжного заходу.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повний текст ухвали буде проголошено 27.10.2023 року о 09.00 годині в залі судових засідань Одеського апеляційного суду.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4