ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/3229/17 Номер провадження 11-кп/814/115/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в межах спеціального судового провадження (in absentia) кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000045, за апеляційними скаргами прокурора Полтавської окружної прокуратури Полтавської області ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_8 - захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 04 серпня 2021 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтави, росіянина, з середньою освітою, розлученого, пенсіонера, непрацюючого, інваліда ІІ групи, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, визнано винуватим та засуджено:

-за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців;

-за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27 ч. 4 ст. 369 КК України (в редакції Закону № 3207-VI від 07.04.2011) до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки з конфіскацією всього майна, що є власністю обвинуваченого;

-за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 368-3 КК України (в редакції Закону № 1261-VII від 13.05.2014) до покарання у виді штрафу в розмірі 400 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 6800 грн.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки із конфіскацією всього майна, що є власністю обвинуваченого.

Визнано невинуватим та виправдано:

-за ч. 2 ст. 369-2 КК України, оскільки не доведено, що в його діянні є склад вказаного кримінального правопорушення.

Обрано ОСОБА_10 запобіжний захід тримання під вартою з моменту затримання - до вступу вироку в законну силу.

Вказано початок строку покарання рахувати з дня його затримання після набрання вироком законної сили.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції 26.11.2015) зараховано ОСОБА_10 у строк покарання період його затримання з 06.06.2012 по 08.06.2012 включно, з розрахунку, що 1 день тримання під вартою відповідає 2 дням позбавлення волі.

Частково задоволено цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 та стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_10 на користь потерпілого ОСОБА_9 72 000 грн. на відшкодування матеріальної шкоди.

Вирішено долю речових доказів та порядок стягнення процесуальних витрат.

Згідно з вироком суду, з 2012 року ОСОБА_9 здійснював підприємницьку діяльність у сфері надання ритуальних послуг на земельній ділянці, площею приблизно 0,6 га, за адресою: АДРЕСА_2 , яка належала Полтавській міській раді та на початку квітня 2012 року звернувся до раніше знайомого ОСОБА_10 з проханням допомоги у вирішенні питань в органах місцевого самоврядування м. Полтави щодо виділення указаної земельної ділянки в оренду та в ПАТ «Полтаваобленерго» щодо підключення місця здійснення підприємницької діяльності до електромережі.

Маючи єдиний прямий умисел на заволодіння шляхом обману грошовими коштами ОСОБА_11 в сумі 177000 грн. (яка більш ніж у 250 разів перевищує встановлений у 2012 році неоподатковуваний мінімум доходів громадян (податкову соціальну пільгу), тобто у великих розмірах, ОСОБА_10 повідомив останньому неправдиву інформацію про те, що знайомий зі службовими особами органів місцевого самоврядування м. Полтави, зокрема із заступником міського голови, і ПАТ «Полтаваобленерго» та запропонував вирішити указані вище питання, наданням останнім незаконної грошової винагороди.

При цьому ОСОБА_10 переконав ОСОБА_11 передати йому вказані грошові кошти, з яких: 140000 грн. пообіцяв передати як хабар службовим особам органів місцевого самоврядування м. Полтави, у тому числі міському голові та його заступнику, за вирішення питання щодо виділення ОСОБА_11 земельної ділянки спочатку в оренду, а потім у власність; 17000 грн. як хабар членам комісії органу місцевого самоврядування м. Полтави за позитивне рішення про введення земельної ділянки в експлуатацію; 5000 грн. службовій особі органу місцевого самоврядування м. Полтави, щоб рішення про виділення земельної ділянки було прийняте у найближчій сесії міської ради; неправомірну вигоду у вигляді 6000 грн. службовій особі ПАТ «Полтаваобленерго» за підключення до електромережі місця здійснення підприємницької діяльності ОСОБА_9 .

Також ОСОБА_10 поставив ОСОБА_9 умову передати йому особисто 9000 грн. як винагороду за його роботу пов`язану з передачею указаним службовим особам незаконної винагороди та досягнення з ними домовленостей про прийняття відповідних рішень стосовно виділення земельної ділянки та підключення до електромережі місця здійснення підприємницької діяльності.

11.04.12 біля будинку за адресою: АДРЕСА_1 , ОСОБА_10 , діючи з прямим умислом, корисливих мотивів, шляхом обману, заволодів у ОСОБА_9 48000 грн., з яких обіцяв передати як хабар 40000 грн. службовим особам органів місцевого самоврядування м. Полтави, у тому числі міському голові та його заступнику, за виділення ОСОБА_9 земельної ділянки в оренду, а решту 8000 грн. забрати собі як винагороду за вирішення цього питання зі службовими особами.

12.04.12 з метою шахрайського заволодіння коштами ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_10 одержав від ОСОБА_9 5000 грн., які пообіцяв передати як хабар службовій особі органу місцевого самоврядування м. Полтави за розгляд заяви ОСОБА_9 про виділення земельної ділянки у найближчій сесії міської ради.

У травні 2012 року за адресою: м. Полтава, вул. Фрунзе (нині - Європейська), 150 ОСОБА_10 умисно, шляхом обману, заволодів у ОСОБА_9 17000 грн., з яких 11000 грн. обіцяв передати як хабар членам комісії виконавчого комітету Полтавської міської ради за прийняття позитивного рішення про введення в експлуатацію земельної ділянки, яка буде виділятися ОСОБА_9 , а решту 6000 грн. з тією ж метою витратити на бенкет з ними.

Крім того, у травні 2012 року за адресою: м. Полтава, вул. Фрунзе (нині - Європейська), 150 ОСОБА_10 умисно, шляхом обману, заволодів у ОСОБА_9 грошима в сумі 7000 грн., з яких 6000 грн. під виглядом неправомірної вигоди для службових осіб ПАТ «Полтаваобленерго» за підключення до електромережі місця здійснення підприємницької діяльності ОСОБА_9 , а 1000 грн. як свою винагороду за це.

29 і 31 травня 2012 року під час зустрічі за адресою: АДРЕСА_2 , з метою заволодіння коштами, шляхом обману, ОСОБА_10 повідомив ОСОБА_9 неправдиву інформацію про те, що службові особи органу місцевого самоврядування м. Полтави відмовляються виділити ОСОБА_9 земельну ділянку в оренду, а згодні передати її у власність шляхом викупу. Став переконувати ОСОБА_9 , що для цього службовим особам органу місцевого самоврядування м. Полтави, у тому числі міському голові та його заступнику, необхідно передати ще хабар на суму 100000 грн.

06.06.12 приблизно о 13 годині у вагончику за адресою: м. Полтава, вул. Фрунзе (нині - Європейська), 150 ОСОБА_10 , шляхом обману, заволодів у ОСОБА_9 грошима в сумі 40000 грн. під виглядом частини хабара для передачі службовим особам органів місцевого самоврядування м. Полтави, у тому числі міському голові та його заступнику, за виділення земельної ділянки у власність ОСОБА_9 .

Одержавши ці кошти, ОСОБА_10 був затриманий працівниками служби безпеки України. При цьому ОСОБА_10 мав на меті одержати від ОСОБА_9 решту коштів на суму 60000 грн., тому не виконав усіх дій, які вважав необхідними для доведення шахрайства у великих розмірах до кінця з причин, що не залежали від його волі.

Будучи введеним в оману та підбуреним до дачі неправомірної вигоди, ОСОБА_9 вважав, що передані ним кошти ОСОБА_10 передавав та збирався передати як неправомірну вигоду службовим особам органів місцевого самоврядування м. Полтави, у тому числі міському голові, його заступнику, та ПАТ «Полтаваобленерго». Відтак, ОСОБА_10 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення підбурювання на давання хабара службовій особі, яка займає відповідальне становище та надання службовій особі юридичної особи приватного права неправомірної вигоди до кінця, проте злочин не було закінчено з причин, що не залежали від його волі.

Дії ОСОБА_10 судом кваліфіковано:

- за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 190 КК України як незакінчений замах на заволодіння чужим майном шляхом обману, у великих розмірах;

- за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 4 ст. 369 КК України як закінчений замах до підбурювання на давання хабара службовій особі, яка займає відповідальне становище;

- за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 368-3 КК України як закінчений замах до підбурювання щодо надання службовій особі юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми неправомірної вигоди за вчинення дій з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто надає таку вигоду.

При цьому дії ОСОБА_10 перекваліфіковані із закінченого на незакінчений замах на заволодіння чужим майном у великих розмірах, оскільки останній не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення цього злочину до кінця, зокрема, не встиг одержати усіх коштів, якими мав намір заволодіти, бо був затриманий, тобто з причин, що не залежали від його волі.

Кримінальні правопорушення, передбачені ч. 4 ст. 27, ч. 4 ст. 369 КК України та ч. 4 ст. 27, ч.2 ст. 368-3 КК України перекваліфіковані на закінчені замахи на вказані правопорушення, позаяк ОСОБА_10 виконав усі дії, які вважав необхідними щодо підбурення потерпілого до передачі відповідної неправомірної вигоди, проте злочини не були закінчені з причин, що не залежали від його волі, оскільки потерпілий звернувся до правоохоронних органів і передача коштів відбувалась під контролем. Кваліфікуюча ознака ч. 2 ст. 368-3 КК України «повторність» не знайшла свого підтвердження, оскільки дії обвинуваченого охоплювались єдиним злочинним наміром, вчинені у короткий проміжок часу, одночасно з іншими кримінальними правопорушеннями.

Зазначив, що органом досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачувався у скоєнні закінченого злочину - заволодіння грошовими коштами потерпілого шляхом обману, у великих розмірах.

Проте, з урахуванням того, що обвинувачений ОСОБА_10 з причин, які не залежали від його волі не виконав всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, а саме заволодіння усією сумою грошових коштів - 177000 грн, суд дійшов висновку, що мав місце незакінчений замах на вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст.190 КК України із додатковим посиланням саме на ч. 3 ст. 15 КК України.

Крім того, умисел обвинуваченого був направлений на заволодіння грошовими коштами потерпілого шляхом обману, а не на передачу їх відповідним службовим особам.

Однак, органом досудового розслідування дії ОСОБА_10 кваліфіковані ще й за ч. 2 ст. 369-2 КК України, зокрема, в тому, що він за викладених в описовій частині даного вироку обставин своїми умисними, протиправними діями, які виразилися у пропозиції здійснити вплив на службових осіб органів місцевого самоврядування м. Полтави шляхом передачі хабара за прийняття рішення щодо виділення ОСОБА_9 земельної ділянки, а також вплив на службових осіб ПАТ «Полтаваобленерго» шляхом передачі неправомірної вигоди за підключення до електромережі місця здійснення підприємницької діяльності останнього, та одержанні від ОСОБА_9 неправомірної вигоди в сумі 9000 грн. за здійснення такого впливу вчинив одержання неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

Районний суд відзначив, що виходячи з принципу «nonbisinidem» недопустимим є подвійне притягнення особи до юридичної відповідальності одного виду за одне й те ж діяння (ст. 61 Конституції України), тому кваліфікація дій ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 369-2 КК України, на думку суду, є зайвою, позаяк, усі об`єктивні та суб`єктивні ознаки його дій повністю охоплюються вищенаведеними правовими нормами. Тому складу означеного злочину не вбачається.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В поданій апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати як незаконний через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, та ухвалити новий вирок, яким кваліфікувати дії ОСОБА_10 за ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 369, як підбурювання до закінченого замаху на давання неправомірної вигоди (хабара) службовій особі, яка займає відповідальне становище, ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 368-3, як підбурювання до закінченого замаху щодо надання службовій особі юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми неправомірної вигоди за вчинення дій з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто надає таку вигоду, вчинене повторно. Визнати винуватим ОСОБА_10 у вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 369, ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 368-3 КК України та призначити покарання:

- за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців;

- за ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 369 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки позбавлення волі з конфіскацією усього майна;

- за ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 368-3 КК України(включивши кваліфікуючу ознаку «повторність») у виді штрафу в розмірі 400 неоподаткованих мінімумів доходів громадян в сумі 6800 грн.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворих покарань більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки з конфіскацією всього майна, що є власністю обвинуваченого.

Заперечує виключення судом кваліфікуючої ознаки «повторність» у епізоді за фактом підбурювання ОСОБА_10 потерпілого до надання неправомірної вигоди службовим особами ПАТ «Полтаваобленерго», оскільки з досліджених матеріалів у ході судового розгляду вбачається, що ОСОБА_10 під час підбурювання потерпілого до вчинення кримінальних правопорушень, розмежовує надання неправомірної вигоди службовим особами місцевого самоврядування та ПАТ «Полтаваобленерго», зокрема, суб`єктів отримання неправомірної вигоди та рішень, які вони мають прийняти.

Крім цього, згідно фактичних обставин, відрізняється і час здійснення пропозиції, і час передання потерпілим грошових коштів ОСОБА_10 неправомірної вигоди для подальшої передачі службовим особами органу місцевого самоврядування та ПАТ «Полтаваобленерго».

Зокрема, потерпілий ОСОБА_9 у судовому засіданні показав, що у квітні 2012 року він зустрівся з ОСОБА_10 та обговорювали питання оформлення документів на оренду земельної ділянки. Обвинувачений пояснив йому, що для цього потрібно 48000 грн., з яких 8000 грн. йому, а 40 000 грн. людям за видачу дозволу. Пізніше виникло питання з оформлення документації на електропостачання. На вирішення цих питань ОСОБА_10 запросив 3000 грн., а коли ці кошти він йому дав, запросив ще 4000 грн.

Прокурор переконаний, що суб`єкти отримання неправомірної вигоди, час та мета її передачі є різними, а тому обґрунтованою є кваліфікація дії ОСОБА_10 саме за ч. 2 ст. 368-3 КК України, з урахуванням кваліфікуючої ознаки «повторність».

Також звертає увагу, що незважаючи на виключення ознаки повторності у описовій частині вироку, ОСОБА_10 визнано винним саме за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 368-3 КК України, що передбачає її врахування.

Звертає увагу на правові висновки Верховного Суду України, що викладені в ухвалі від 26 березня 2015 року у справі № 5-3кс15 та постанові ВС №583/3508/18 від 11.03.2020, де зазначено, якщо завдяки обману винуватий викликає бажання в особи вчинити кримінально-протиправне діяння, вчинення якого вона вважає для себе у даній ситуації вигідним, то його діяння необхідно розглядати в аспекті положень інституту співучасті.

Якщо винний отримує від іншої особи гроші чи інші цінності нібито для передачі службовій особі як хабар (неправомірна вигода), маючи намір їх не передавати, а привласнити, вчинене належить розцінювати як шахрайство і кваліфікувати за відповідною частиною ст. 190 КК. Однак, якщо при цьому винний сам схилив хабародавця до передачі йому цінностей, його діїналежить кваліфікувати як підбурювання до закінченого замаху на дачу неправомірної вигоди, тобто ще за ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 15 і відповідною частиною ст. 369 КК України (як підбурювання до замаху на надання неправомірної вигоди).

Вважає, що кваліфікація дій ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 27 ч. 4 ст. 369 та ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 368-3 КК України, як замах на підбурювання до надання неправомірної вигоди не відповідає вимогам закону України про кримінальну відповідальність та суперечить зазначеним вище правовим висновкам.

Адвокат ОСОБА_8 - захисник в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

На переконання захисника наявний факт порушення прав ОСОБА_10 , гарантованих ст. 6 Конвенції, оскільки від початку останнього досудового розслідування даного кримінального провадження й до ухвалення вироку суду ОСОБА_10 не було стороною обвинувачення проінформовано про обвинувачення, висунуте проти нього.

ОСОБА_10 також був позбавлений можливості користуватися допомогою захисника, вибраного на власний розсуд, підготуватися до свого захисту та захищатися, допитувати свідків обвинувачення, викликати та допитувати свідків захисту.

Викладене вказує на те, що кримінальне провадження проти нього було несправедливим, оскільки воно було проведено з порушенням його права на захист, за його відсутності, без його інформування і без його відмови від права з`явитися в суді.

Крім того, на момент відкриття слідчим матеріалів досудового розслідування стороні захисту не надавалися для ознайомлення клопотання слідчого про надання дозволу проведення негласних слідчих дій, а також ухвали слідчих суддів Апеляційного суду Полтавської області про дозвіл на здійснення ОРЗ щодо обвинуваченого ОСОБА_10 .

Не було надано прокурором зазначених матеріалів й суду, під час розгляду даної справи.

Зауважує, що лише на завершальній стадії судового розгляду справи, під час останнього судового засідання, прокурором було додано до справи датовану 30.06.2021 року довідку Полтавського апеляційного суду про знищення всіх справ з питань здійснення ОРЗ за 2012- 2014 роки.

Отже жодних доказів поважності причин невідкриття даних матеріалів після завершення досудового слідства стороною обвинувачення не надано.

Крім того, відсутні докази вжиття прокурором будь-яких належних та дієвих заходів щодо розсекречення та відкриття даних матеріалів стороні захисту та надання їх суду в період 2012-2021 років включно.

Вважає, що суд не мав права допустити відомості, що містяться в таких матеріалах як докази безпосередньо під час судового провадження, і повинен був визнати докази, отримані внаслідок проведення негласних слідчих дій відносно обвинуваченого ОСОБА_10 , недопустимими, дотримавшись висновку у постанові Верховного Суду України від 16.03.2017 у справі №5-364кс16.

Також вважає помилковими посилання суду 1-ї інстанції у вироку на показання потерпілого ОСОБА_9 та свідків, як на доказ вини ОСОБА_10 , оскільки їх допит було проведено без присутності в засіданні обвинуваченого ОСОБА_10 , з порушенням його права на перехресний допит свідка обвинувачення, що в практиці ЄСПЛ визнається порушенням права на справедливий суд.

На підставі викладеного зазначає, що в даній справі відсутні достатні об`єктивні, достовірні й належні докази, які б вказували на наявність у діях ОСОБА_10 складу злочинів.

Позиції учасників судового провадження.

В суді апеляційної інстанції прокурор підтримав вимоги державного обвинувача, просив їх задовольнити та водночас заперечив проти вимог захисника. Потерпілий ОСОБА_9 підтримав позицію прокурора. Захисник, у свою чергу, підтримав свої апеляційні вимоги, просив вирок суду скасувати, а провадження закрити, заперечивши вимоги прокурора.

Мотиви суду.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що місцевий суд вказаних вимог кримінального процесуального закону не дотримався, внаслідок чого допустив невідповідність його висновків, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.1 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення.

Колегія суддів вважає доводи прокурора правильними, як щодо неправильної кваліфікації дій обвинуваченого за ст. 368-3 КК України через безпідставне виключення кваліфікуючої ознаки повторність, так і за ст. 369 КК через вказівку, про те, що замах мав місце на підбурення до вчинення злочину.

Так, із досліджених матеріалів кримінального провадження в ході судового розгляду вбачається, що ОСОБА_10 під час підбурювання потерпілого до вчинення кримінальних правопорушень, розмежовує надання неправомірної вигоди службовим особам місцевого самоврядування та ПАТ «Полтаваобленерго», зокрема суб`єкт отримання неправомірної вигоди та рішень, які вони мають прийняти.

Крім того, відрізняється час здійснення пропозиції, а саме: спочатку ОСОБА_10 пропонував ОСОБА_9 за винагороду вирішити питання про виділення йому земельної ділянки в оренду в органах місцевого самоврядування. І лише згодом запропонував за винагороду працівнику ПАТ «Полтаваобленерго» вирішити питання про підключення місця здійснення підприємницької діяльності потерпілим до електромережі.

Той факт, що дії обвинуваченого не охоплювалися єдиним злочинним наміром та не були вчинені у короткий проміжок часу, одночасно з іншими кримінальними правопорушеннями, підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_9 , який повідомив суд, що на початку квітня 2012 року він зустрівся з ОСОБА_10 та обговорювали питання оформлення документів на оренду земельної ділянки ОСОБА_10 пояснив йому, що для цього потрібно 48000 грн., з яких 8000 грн. йому, а 40000 грн. людям за видачу дозволу. Цю суму він 11.04.2012 року привіз на АДРЕСА_1 та передав ОСОБА_10 . При цьому останній говорив, що ще знадобляться кошти. Десь 14 квітня 2012 року ОСОБА_10 зателефонував йому та повідомив, що для того щоб документи потрапили на голосування сесії Полтавської міськради потрібно ще 5000 грн. і він ці гроші йому дав у себе на роботі за адресою АДРЕСА_2 . В подальшому ОСОБА_10 висловив вимогу передати йому ще 17000 грн. в якості хабара для членів земельної комісії та 6000 грн. їм же на застілля. Приблизно 20 квітня 2012 року ОСОБА_10 сказав, що потрібно ще 1000 грн. жінці з виконкому, яка мала носити його документи. Пізніше виникло питання з оформленням документації на електропостачання. На вирішення цих питань ОСОБА_10 запросив 3000 грн., а коли ці кошти він йому дав, запросив ще 4000 грн. З цих коштів з його слів 6000 грн. він віддав в обленерго, а 1000 грн. залишив собі. ОСОБА_10 пообіцяв, що усі документи будуть готові після 18.05.2012 року, проте документи не були готові.

Суд не взяв до уваги показання потерпілого та не проаналізував їх у вироку щодо обставин та часу отримання потерпілим пропозиції від обвинуваченого про надання допомоги за винагороду у вирішенні питання енергопостачання.

Матеріали кримінального провадження містять протокол судового засідання від 06.09.2012 під час якого був допитаний ОСОБА_10 . Останній надав показання суду в присутності захисника про обставини справи та повідомив, що на початку квітня 2012 року ОСОБА_9 звернувся до нього з проханням допомогти оформити йому документи на оренду земельної ділянки. Після отримання у середині квітня 2012 року від ОСОБА_12 48000 грн. через два дні потерпілий передав йому ще 5000 грн. для пришвидшення вирішення питання. І лише через тиждень після цих подій, ОСОБА_9 звернувся до обвинуваченого з проханням допомогти йому підключити його електрообладнання до міської лінії електропередач в ПАТ «Полтаваобленерго» (а.с. 149 т.4).

Колегія суддів враховує такі показання, оскільки вони були надані суду в присутності адвоката, обвинуваченому були роз`яснені права не свідчити проти себе. Більш того, вирок ухвалений за результатами розгляду обвинувального висновку щодо ОСОБА_10 був скасований не у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального та кримінального законів та не через неправильно встановлені обставини кримінального провадження. Кримінальна справа щодо ОСОБА_10 була повернута колегією суддів на додаткове розслідування після скасування ухвали апеляційного суду ВССУ через перебування останнього у розшуку. Слід зазначити, що суд Касаційної інстанції, скасовуючи ухвалу апеляційного суду вказав лише на безпідставне застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України.

Інші, наявні у справі докази, не спростовують показань потерпілого щодо послідовності вчинення домовленостей між ОСОБА_10 та ОСОБА_9 і передачу коштів, а саме те, що звернення потерпілого до обвинуваченого з проханням посприяти у підключенні до електромережі було значно пізніше ніж попередні домовленості про надання допомоги у оформленні оренди на земельну ділянку.

Таким чином, оскільки суб`єктами отримання неправомірної вигоди, час та мета передачі є різними, вбачається, що кваліфікація дій ОСОБА_10 має бути за ч.2 ст.368 КК України за ознакою повторності .

Так як кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_10 за кваліфікуючою ознакою «повторність» фактично погіршує становище обвинуваченого так як призводить до збільшення обсягу обвинувачення, вирок суду підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Відповідно до правових висновків Верховного Суду України, що викладені в ухвалі від 26.03.2015 у справі №5-3кс-15 та постанові Верховного Суду від 11.03.2020 у справі №583/3508/18, якщо завдяки обману винуватий викликає бажання в особи вчинити кримінально-протиправне діяння, вчинення якого вона вважає для себе у даній ситуації вигідним, то його діяння необхідно розглядати в аспекті положень інституту співучасті.

Якщо винний отримує від іншої сооби гроші чи інші цінності нібито для передачі службовій особі як хабар (неправомірна вигода), маючи намір їх не передавати, а привласнити, вчинене належить розцінювати як шахрайство і кваліфікувати за відповідною частиною ст.190 КК. Однак, якщо при цьому винний сам схилив хабародавця до передачі йому цінностей, його дії належить кваліфікувати як підбурювання до закінченого замаху на дачу неправомірної вигоди, тобто за ч.4 ст.27 ч.1 ст.15 і відповідною частиною ст. 369 КК України (як підбурювання до замаху на надання неправомірної вигоди).

Водночас, судом першої інстанції дії ОСОБА_10 кваліфіковано за ч.2 ст.15 ч.4 ст.27 ч.4 ст. 369 та за ч.2 ст.15 ч.4 ст.27 ч.2 ст.368-3 КК України, як замах на підбурювання до давання неправомірної вигоди. Вбачається, що вказана кваліфікація не відповідає вимогам закону України про кримінальну відповідальність та суперечить правовим висновкам Верховного Суду.

В той же час, доводи сторони захисту колегія суддів вважає безпідставними.

Так захисник стверджує, що права ОСОБА_10 , гарантовані ст.6 Європейської Конвенції з прав людини, були порушені через не поінформування обвинуваченого про висунуте проти нього обвинувачення, неможливості користуватися допомогою захисника, допитувати свідків, викликати та допитувати свідків захисту.

Таке твердження не підтверджується матеріалами кримінального провадження.

06.06.2012 слідчим в ОВС прокуроратури Полтавської області було порушено кримінальну справу щодо ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 за ознаками злочинів, передбачених ч.4 ст.27 ч.4 ст.369, ч.3 ст.369 КК України, тобто підбурювання до давання хабара службовій особі, яка займає відповідальне становище, та одержання неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднане з вимаганням такої вигоди. Із змісту вказаної постанови вбачається, що розслідуванню підлягає факт отримання ОСОБА_10 від ОСОБА_11 грошових коштів у квітні-травні 2012 року для надання хабара службовим особам виконавчого комітету Полтавської міської ради з метою отримання земельної ділянки біля центрального кладовища в АДРЕСА_2 в оренду. Цією ж постановою кримінальній справі присвоєно номер 9 (т.2 а.с.1-2).

30.07.2012 слідчим групи слідчих у кримінальній справі №9 було винесено постанову про порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 за ознаками злочинів, передбачених ч.2 ст.15 ч.3 ст.190, ч.4 ст.27 ч.2 ст.368-3 КК України, тобто закінчений замах на шахрайство у великих розмірах та підбурювання у наданні службовій особі юридичної особи приватного права неправомірної вигоди за вчинення дій з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто дає таку вигоду, повторно. Із змісту вказаної постанови вбачається, що розслідуванню підлягає факти, окрім зазначеного у постанові від 06.06.2012 у цій справі, ще й факт отримання ОСОБА_10 від ОСОБА_9 у травні 2012 року грошових коштів для передачі службовим особам ПАТ «Полтаваобленерго» під виглядом неправомірної вигоди за підключення до електромережі місця здійснення підприємницької діяльності. Вказана постанова містить підпис ОСОБА_10 , датований 30.07.2012 про отримання копії цієї постанови (а.с.4-7 т.2).

06.06.2012 відповідно до протоколу про затримання за підозрою у вчиненні злочину, ОСОБА_10 цього дня о 17.30 годині був затриманий в порядку ст.115 КПК (1960 р.) (а.с.82-87 т.2).

Під час досудового слідства за заявою ОСОБА_10 для його захисту до участі у кримінальній справі була допущена захисник ОСОБА_13 (ордер №73-ЛТ від 07.06.2012, свідоцтво про заняття адвокатською діяльністю №364).

12.06.2012 ОСОБА_10 в присутності його захисника було пред`явлено обвинувачення, що підтверджено постановою про притягнення як обвинуваченого від 12.06.2012, протоколом пред`явлення обвинувачення від 12.06.2012 (а.с.126-129 т.2)

06.08.2012 до Октябрського районного суду м. Полтава був скерований обвинувальний висновок щодо ОСОБА_10 у кримінальній справі №9 за ч.2 ст.15 ч.3 ст.190, ч.4 ст.27 ч.4 ст.369, ч.4 ст.27 ч.2 ст.368-3, ч.2 ст.369-2 КК України. (а.с.114-140 т.4)

Відповідно до розписки підсудний ОСОБА_10 15.08.2012 отримав копію обвинувального висновку та позовну заяву (а.с.142 т.4)

06.09.2012 у відкритому судовому засіданні в суді першої інстанції ОСОБА_10 в присутності захисника ОСОБА_13 після роз`яснення йому прав, передбачених ст.ст. 88, 263, 348 КПК України (1960 року) та ст.63 Конституції України добровільно надав показання по пред`явленому обвинуваченню та у подальшому брав участь в інших судових засіданнях, виступав у дебатах та звертався до суду з останнім словом.

Вироком Октябрського районного суду м. Полтава від 10.07.2013 ОСОБА_10 було визнано винуватим за всіма статтями пред`явленого обвинувачення та призначено покарання за сукупністю злочинів, а також звільнено від його відбування з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

10.09.2013 ОСОБА_10 брав участь у суді апеляційної інстанції про перегляд вироку Октябрського районного суду м. Полтава від 10.07.2013 щодо нього, за результатами якого вирок залишено без змін.

Таким чином ОСОБА_10 був повідомлений про порушення щодо нього кримінального провадження, брав участь у слідчих діях та у судовому слідстві, користувався правничою допомогою, а отже твердження захисника про не поінформованість ОСОБА_10 про висунуте щодо нього обвинувачення - є надуманим.

Також не заслуговують на увагу доводи захисника про порушення права на захист обвинуваченого через проведення судового слідства у його відсутність, без його інформування і без відмови останнього від права з`явитися до суду.

Так, судове слідство в суді першої інстанції було проведене за правилами спеціального судового провадження, яке апріорі здійснюється без обвинуваченого за правилами, передбаченими КПК України з урахуванням положень глави 24-1.

Суд у вироку ґрунтовно навів підстави для здійснення спеціального судового розгляду, зокрема вказав наступне.

Згідно матеріалів ОРС «Розшук» № 5/15 від 26.01.2015 року ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 було оголошено в міжнародний розшук.

В ході проведення оперативно-розшукових заходів, спрямованих на встановлення місця перебування ОСОБА_10 встановлено, що останній 11.11.2014 перетнув державний кордон України в пункті пропуску «Гоптівка» в напрямку Російської Федерації.

Під час розшуку 04.12.2015 правоохоронними органами Забайкальського Краю, Російської Федерації встановлено, що розшукуваний ОСОБА_10 отримав паспорт громадянина Російської Федерації № НОМЕР_1 від 20.08.2015.

10.02.2016 згідно ухвали Апеляційного суду Полтавської області кримінальну справу №9 (судова справа №1622/11217/2012 провадження №1/554/62/2013) направлено для додаткового розслідування, у зв`язку із відсутністю засудженого.

14.03.2016 за вказаним фактом на підставі ухвали Апеляційного суду в Полтавській області від 10.02.2016 року внесено відомості до ЄРДР у кримінальному провадженні №0000045.

31.03.2017 ОСОБА_10 повідомлено про підозру та вручено процесуальні документи, відповідно до ст. 297-5 КПК України.

Згідно з ч. 2 ст. 297-1 КПК України, спеціальне досудове розслідування здійснюється на підставі ухвали слідчого судді у кримінальному провадженні щодо злочинів, передбачених статтями 109, 110, 110-2, 111, 112, 113, 114, 114-1, 115, 116, 118, частиною другою статті 121, частиною другою статті 127, частинами другою і третьою статті 146, статтями 146-1, 147, частинами другою - п`ятою статті 191 (у випадку зловживання службовою особою своїм службовим становищем), статтями 209, 255-258, 258-1, 258-2, 258-3, 258-4, 258-5, 348, 364, 364-1, 365, 365-2, 368, 368-2, 368-3, 368-4, 369, 369-2, 370, 379, 400, 408, 436, 436-1, 437, 438, 439, 440, 441, 442, 443, 444, 445, 446, 447 Кримінального кодексу України, стосовно підозрюваного, крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду на тимчасово окупованій території України, на території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або оголошений у міжнародний розшук.

06.04.2017 ухвалою слідчого судді Октябрського районного суду у справі №554/2702/17 у провадженні №1-кс/554/2552/2017 надано дозвіл на здійснення спеціального досудового розслідування, відповідно до ст.ст.297-1, 297-3, 297-4 КПК України, стосовно ОСОБА_10 , який переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та оголошений у міжнародний розшук.

14.04.2017 затверджено обвинувальний акт стосовно ОСОБА_10 та направлено до суду для розгляду по суті.

Згідно абз.1 ч. 3 ст. 323, п.20-1 Перехідних положень КПК України, судовий розгляд у кримінальному провадженні щодо злочинів, зазначених у частині другій статті 297-1 цього Кодексу, а також у цьому пункті, може здійснюватися за відсутності обвинуваченого (in absentia), крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності (спеціальне судове провадження) та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук, чи який понад шість місяців переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або стосовно якого наявні фактичні дані, що він перебуває за межами України, на тимчасово окупованій території України або в районі проведення антитерористичної операції.

Розгляд клопотань про спеціальне судове провадження щодо злочинів, зазначених у частині другій статті 297-1 цього Кодексу, а також у цьому пункті, здійснює суд за правилами підсудності, встановленими статтею 32 цього Кодексу.

Вимоги щодо особливостей застосування глави 24-1 КПК України, передбачені цим пунктом, поширюються на кримінальні провадження, у яких підозрюваний, крім неповнолітнього, на момент звернення до суду з клопотанням про здійснення спеціального досудового розслідування або обвинувальним актом оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук, чи понад шість місяців переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або стосовно якого наявні фактичні відомості, що він перебуває за межами України, на тимчасово окупованій території України або в районі проведення антитерористичної операції.

Кримінальні провадження, у яких здійснювалося спеціальне досудове розслідування щодо злочинів, передбачених цим пунктом, і обвинувальні акти направлені до суду до спливу строку, передбаченого абзацом першим цього пункту, а так само кримінальні справи, які станом на цю дату перебувають на розгляді суду, розглядаються з урахуванням правил спеціального судового провадження та особливостей, визначених цим пунктом.

23.06.2017 суд першої інстанції після отримання обвинувального акту щодо ОСОБА_10 у кримінальному провадженні №0000045 ухвалив рішення про здійснення спеціального судового провадження, з особливостями, передбаченими главою 24-1, п.20-1 Перехідних положень КПК України. (а.м.п. 80-87 т.1)

Відповідно до абз.5 ч.3 ст.323 КПК України повістки про виклик обвинуваченого у разі здійснення спеціального судового провадження надсилаються за останнім відомим місцем його проживання чи перебування, а процесуальні документи, що підлягають врученню обвинуваченому, надсилаються захиснику. Інформація про такі документи та повістки про виклик обвинуваченого обов`язково публікуються у засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження згідно з положеннями статті 297 - 5 цього Кодексу та на офіційному веб-сайті суду. З моменту опублікування повістки про виклик у засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження та на офіційному веб-сайті суду обвинувачений вважається належним чином ознайомленим з її змістом.

Викликаючи обвинуваченого ОСОБА_10 , суд у повній мірі дотримався вказаних вимог: матеріали кримінального провадження містять оголошення на офіційному веб-сайті суду, публікації в ЗМІ загальнодержавної сфери розповсюдження (газета Урядовий кур`єр) та підтвердження направлення судових повісток за останнім відомим місцем проживання обвинуваченого.

В контексті наведеного, є безпідставними доводи захисника про помилковість посилання суду на показання потерпілого ОСОБА_9 та свідків через допит їх без участі обвинуваченого.

У суді апеляційної інстанції захисник стверджував, що суд першої інстанції не мав права посилатися на протокол про проведення негласної слідчої розшукової дії, що міститься на аркушах 211-252 тому 3 через не відкриття стороні захисту клопотання слідчого про надання дозволу про проведення НСРД та ухвали слідчих суддів Апеляційного суду Полтавської області про дозвіл на їх проведення.

Проте слід зазначити, що суд не враховував вказаний протокол як доказ вини ОСОБА_10 . Зокрема суд вказав, що цифрові файли на оптичному диску із записами розмов між ОСОБА_14 і ОСОБА_9 (т. 2 а.с. 11, т. 3 а.с. 211), які самостійно виконані потерпілим ОСОБА_9 у позапроцесуальному порядку на невідомі технічні засоби та технічні носії інформації, не можуть бути прийняті в якості допустимих доказів обвинувачення, оскільки не мають жодних гарантій від можливого монтажу та отримані незаконним шляхом, з огляду на обов`язковість дотримання вимог ч. 3 ст. 62 Конституції України, з урахуванням її офіційного тлумачення рішенням Конституційного суду України №12-рп/2011 від 20.10.2011 року.

Отже наведені докази, відповідно до змісту оскаржуваного вироку, були визнані судом недопустимими.

Крім того, колегія суддів вважає не релевантним посилання захисника на недотримання висновків, викладених у постанові Верховного Суду України від 16.03.2017 у справі №5-364кс16, а саме: фактичні дані, отримані в результаті проведення оперативної закупки до внесення відомостей до ЄРДР, можуть бути визнані належними та використані як докази, а саме як документи, у кримінальному провадженні за умови, якщо вони були отримані в порядку, передбаченому КПК, з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність».

Невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку статті 290 КПК після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази.

У даній постанові мова йде про застосування норм КПК України 2012 року, який набрав чинності 20 листопада 2020 року, тобто після проведення слідчих дій та направлення обвинувального висновку щодо ОСОБА_10 до суду.

А тому суд правильно посилався на п.8 Перехідних положень КПК України 2012 року, що допустимість доказів, отриманих до набрання чинності цим Кодексом, визначається у порядку, що діяв до набрання ним чинності.

Відповідно до ст. 82 КПК України в редакції 1960 року, протоколи слідчих дій - складені і оформлені в порядку, передбаченому цим Кодексом, є джерелом доказів, оскільки в них підтверджуються обставини і факти, що мають значення для вирішення справи.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачення ОСОБА_10 ґрунтується на матеріалах оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів з додатками до них, проведених на підставі постанови Апеляційного суду Полтавської області №572цт від 01.06.2012 року відносно ОСОБА_10 і прокурором вжито вичерпних заходів щодо її розсекречення, проте за повідомленням голови Полтавського апеляційного суду від 30.06.2021 року указана постанова була знищена у зв`язку з загостренням соціальної напруги в регіоні 19.02.2014 року згідно акту №13 дск.

Таким чином, апеляційна скарга захисника не підлягає до задоволення.

За результатами апеляційного перегляду та часткового дослідження доказів, колегією суддів встановлено:

З 2012 року ОСОБА_9 здійснював підприємницьку діяльність у сфері надання ритуальних послуг на земельній ділянці, площею приблизно 0,6 га, за адресою: АДРЕСА_2 , яка належала Полтавській міській раді та на початку квітня 2012 року звернувся до раніше знайомого ОСОБА_10 з проханням допомоги у вирішенні питань в органах місцевого самоврядування м. Полтави щодо виділення указаної земельної ділянки в оренду. Після цього ОСОБА_9 звернувся до ОСОБА_10 з проханням надати допомогу вв ПАТ «Полтаваобленерго» щодо підключення місця здійснення підприємницької діяльності до електромережі.

Маючи прямий умисел на заволодіння шляхом обману грошовими коштами ОСОБА_11 в сумі 177000 грн. (яка більш ніж у 250 разів перевищує встановлений у 2012 році неоподатковуваний мінімум доходів громадян (податкову соціальну пільгу), тобто у великих розмірах, ОСОБА_10 повідомив останньому неправдиву інформацію про те, що знайомий зі службовими особами органів місцевого самоврядування м. Полтави, зокрема із заступником міського голови, і ПАТ «Полтаваобленерго» та запропонував вирішити указані вище питання, наданням останнім незаконної грошової винагороди.

При цьому ОСОБА_10 переконав ОСОБА_11 передати йому вказані грошові кошти, з яких: 140000 грн. пообіцяв передати як хабар службовим особам органів місцевого самоврядування м. Полтави, у тому числі міському голові та його заступнику, за вирішення питання щодо виділення ОСОБА_11 земельної ділянки спочатку в оренду, а потім у власність; 17000 грн. як хабар членам комісії органу місцевого самоврядування м. Полтави за позитивне рішення про введення земельної ділянки в експлуатацію; 5000 грн. службовій особі органу місцевого самоврядування м. Полтави, щоб рішення про виділення земельної ділянки було прийняте у найближчій сесії міської ради; неправомірну вигоду у вигляді 6000 грн. службовій особі ПАТ «Полтаваобленерго» за підключення до електромережі місця здійснення підприємницької діяльності ОСОБА_9 .

Також ОСОБА_10 поставив ОСОБА_9 умову передати йому особисто 9000 грн. як винагороду за його роботу пов`язану з передачею указаним службовим особам незаконної винагороди та досягнення з ними домовленостей про прийняття відповідних рішень стосовно виділення земельної ділянки та підключення до електромережі місця здійснення підприємницької діяльності.

11.04.12 біля будинку за адресою: АДРЕСА_1 , ОСОБА_10 , діючи з прямим умислом, корисливих мотивів, шляхом обману, заволодів у ОСОБА_9 48000 грн., з яких обіцяв передати як хабар 40000 грн. службовим особам органів місцевого самоврядування м. Полтави, у тому числі міському голові та його заступнику, за виділення ОСОБА_9 земельної ділянки в оренду, а решту 8000 грн. забрати собі як винагороду за вирішення цього питання зі службовими особами.

12.04.12 з метою шахрайського заволодіння коштами ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_10 одержав від ОСОБА_9 5000 грн., які пообіцяв передати як хабар службовій особі органу місцевого самоврядування м. Полтави за розгляд заяви ОСОБА_9 про виділення земельної ділянки у найближчій сесії міської ради.

У травні 2012 року за адресою: м. Полтава, вул. Фрунзе (нині - Європейська), 150 ОСОБА_10 умисно, шляхом обману, заволодів у ОСОБА_9 17000 грн., з яких 11000 грн. обіцяв передати як хабар членам комісії виконавчого комітету Полтавської міської ради за прийняття позитивного рішення про введення в експлуатацію земельної ділянки, яка буде виділятися ОСОБА_9 , а решту 6000 грн. з тією ж метою витратити на бенкет з ними.

Крім того, у травні 2012 року за адресою: м. Полтава, вул. Фрунзе (нині - Європейська), 150 ОСОБА_10 умисно, шляхом обману, заволодів у ОСОБА_9 грошима в сумі 7000 грн., з яких 6000 грн. під виглядом неправомірної вигоди для службових осіб ПАТ «Полтаваобленерго» за підключення до електромережі місця здійснення підприємницької діяльності ОСОБА_9 , а 1000 грн. як свою винагороду за це.

29 і 31 травня 2012 року під час зустрічі за адресою: АДРЕСА_2 , з метою заволодіння коштами, шляхом обману, ОСОБА_10 повідомив ОСОБА_9 неправдиву інформацію про те, що службові особи органу місцевого самоврядування м. Полтави відмовляються виділити ОСОБА_9 земельну ділянку в оренду, а згодні передати її у власність шляхом викупу. Став переконувати ОСОБА_9 , що для цього службовим особам органу місцевого самоврядування м. Полтави, у тому числі міському голові та його заступнику, необхідно передати ще хабар на суму 100000 грн.

06.06.12 приблизно о 13 годині у вагончику за адресою: м. Полтава, вул. Фрунзе (нині - Європейська), 150 ОСОБА_10 , шляхом обману, заволодів у ОСОБА_9 грошима в сумі 40000 грн. під виглядом частини хабара для передачі службовим особам органів місцевого самоврядування м. Полтави, у тому числі міському голові та його заступнику, за виділення земельної ділянки у власність ОСОБА_9 .

Одержавши ці кошти, ОСОБА_10 був затриманий працівниками служби безпеки України. При цьому ОСОБА_10 мав на меті одержати від ОСОБА_9 решту коштів на суму 60000 грн., тому не виконав усіх дій, які вважав необхідними для доведення шахрайства у великих розмірах до кінця з причин, що не залежали від його волі.

Будучи введеним в оману та підбуреним до дачі неправомірної вигоди, ОСОБА_9 вважав, що передані ним кошти ОСОБА_10 передавав та збирався передати як неправомірну вигоду службовим особам органів місцевого самоврядування м. Полтави, у тому числі міському голові, його заступнику, та ПАТ «Полтаваобленерго». Відтак, ОСОБА_10 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення підбурювання на давання хабара службовій особі, яка займає відповідальне становище та надання службовій особі юридичної особи приватного права неправомірної вигоди повторно до кінця, проте злочин не було закінчено з причин, що не залежали від його волі.

Вина обвинуваченого підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_9 про те, що займався підприємницькою діяльністю з виготовлення пам`ятників та інших ритуальних виробів з 2006 року. У квітні 2012 року він вирішив взяти в оренду земельну ділянку розміром 6 соток по АДРЕСА_2 . Про це дізнався його співробітник ОСОБА_15 , який познайомив його з ОСОБА_10 . Останній повідомив, що може вирішити питання з оформлення документації на оренду земельної ділянки, бо має багато знайомих серед керівництва міста Полтави. Потерпілий повірив обвинуваченому та погодився.

На початку квітня 2012 року він зустрівся з ОСОБА_10 та обговорювали питання оформлення документів на оренду земельної ділянки. ОСОБА_10 пояснив йому, що для цього потрібно 48000 грн, з яких 8000 грн йому, а 40000 грн людям за видачу дозволу. Цю суму він 11.04.2012 року привіз на АДРЕСА_1 та передав ОСОБА_10 . При цьому останній говорив, що ще знадобляться кошти. Приблизно 14 квітня 2012 року ОСОБА_10 зателефонував йому та повідомив, що для того щоб документи потрапили на голосування сесії Полтавської міськради потрібно ще 5000 грн і він ці гроші йому дав у себе на роботі по АДРЕСА_2 . В подальшому ОСОБА_10 висловив вимогу передати йому ще 17000 грн в якості хабаря для членів земельної комісії та 6000 грн їм же на застілля. Приблизно 20 квітня 2012 року ОСОБА_10 сказав, що потрібно ще 1000 грн жінці з виконкому, яка мала носити його документи. Пізніше виникло питання з оформленням документації на електропостачання. На вирішення цих питань ОСОБА_10 запросив 3000 грн., а коли ці кошти він йому дав, запросив ще 4000 грн. З цих коштів з його слів 6000 грн він віддав в обленерго, а 1000 грн залишив собі. ОСОБА_10 пообіцяв, що усі документи будуть готові після 18.05.2012 року, проте документи не були готові та останній повідомив, що необхідно здійснити викуп земельної ділянки і для цього потрібно ще 100000 грн, проте він йому відповів, що таких грошей нема. Через деякий час ОСОБА_10 приїхав до нього та повідомив, що так питання не вирішуються і гроші треба платити і що він уже заплатив 40000 грн в міськвиконком, тому потрібно ще 60000 грн для отстаточного вирішення питань в міськвиконкомі. ОСОБА_10 вів себе переконливо та не викликав сумнівів у тому, що питання не будуть вирішені, постійно розповідав про свої знайомства з високопосадовцями. У ході слідства ОСОБА_10 відшкодував йому 5000 грн. добровільно. 05.06.2012 року він звернувся до правоохоронних органів, які після проведення оперативно-розшукових заходів та передачі частини коштів затримали ОСОБА_10 06.06.2012 року. Вилучені в нього кошти у нього мали свічення барвником.

Свідок ОСОБА_16 дружина потерпілого ОСОБА_9 пояснила суду, що чоловік займається підприємницькою діяльністю по АДРЕСА_2 . У 2012 році йому в міськвиконкові відмовили у виділенні земельної ділянки для виготовлення ритуальних пам`ятників. Пізніше через свого працівника він познайомився з ОСОБА_10 , який прообіцяв допомогти в цьому питанні та зажадав передати йому для цього 48000 грн, 40000 грн для міськради і 8000 грн його послуг на 5 років. Чоловік взяв з дому 48000 грн, перерахував та передав ОСОБА_10 .. В травні 2012 року ОСОБА_10 сказав чоловікові, що потрібно ще 17000 грн і він погодився та дав цю суму. Пізніше ОСОБА_10 їздив до Росії та коли повернувся повідомив чоловікові, що земельну ділянку потрібно викупити в міста і необхідно ще 100000 грн. Вказував, що має знайомих в міськвиконкомі і він буде вирішувати з ними питання. Тоді вони зрозумили, що ОСОБА_10 вводить їх в оману та звернулись до правоохоронних органів. В подальшому при передачі чергової суми коштів ОСОБА_10 затримали.

Свідок ОСОБА_17 пояснив суду, що в 2012 році через знайомого ОСОБА_18 познайомився з ОСОБА_10 , який запропонував вирішити йому питання щодо оформлення права на земельну ділянку, зокрема, по вул. Фрунзе (нині - Європейська) , від якої, за його словами, відмовився ОСОБА_9 .. Для цього він влітку 2012 року дав йому свої документи та написав відповідну заяву на ім`я заступника міського голови. Проте ОСОБА_10 нічого не зробив та того ж дня був затриманий. Співпраця з ним закінчилась. Грошей йому не передавав. З ОСОБА_9 не був знайомий.

Свідок ОСОБА_19 начальник Полтавського міського управління земельних ресурсів та земельного кадастру з 1998 року, в тому числі в 2012 році розповів процедуру оформлення земельних ділянок у власність на той час. Щодо земельної ділянки по Фрунзе (нині - Європейська), 150 Полтавська міська рада в 2012 році жодних рішень не приймала, проекти не готувались. З приводу цієї земельної ділянки до нього ніхто не звертався, впливу не чинив. Ні ОСОБА_10 , ні ОСОБА_9 не знає.

Окрім того, вина обвинуваченого ОСОБА_10 доводиться сукупністю письмових доказів:

- показання обвинуваченого, надані в суд 1 інстанції, відповідно до яких він вину визнав та надав пояснення, що відповідають змісту обвинувачення, а саме: на початку квітня 2012 ОСОБА_9 звернувся до нього з проханням допомогти оформити йому документи на оренду земельної ділянки. Усвідомлюючи, що може обманути потерпілого та бажаючи це зробити, обвинувачений пообіцяв допомогти. Повідомив йому інформацію, як необхідно оформляти документи та поставив вимогу передати йому гроші, на що потерпілий погодився. Після отримання у середині квітня 2012 від ОСОБА_12 48000 грн. через два дні потерпілий передав йому ще 5000 грн. для пришвидшення вирішення питання. Десь через тиждень після цих подій, ОСОБА_9 звернувся до обвинуваченого з проханням допомогти йому підключити його електрообладнання до міської лінії електропередач в ПАТ «Полтаваобленерго». Пізніше ставив вимогу про передаче ще коштів для того, що ОСОБА_9 міг отримати землю у власність за винагороду у 100000 грн. частину цих грошей отримав 06.06.2012 від потерпілого, а саме 40000 грн. Обвинувачений давав дуже детальні показання.(а.с. 149 т.4).

- заявою ОСОБА_9 , попередженого про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про злочин, від 05.06.12 про те, що ОСОБА_10 вимагає в нього грошові кошти для передачі службовим особам міськвиконкому щоб вирішити питання про виділення земельної ділянки(т. 2 а.с. 11);

- протоколом огляду та вручення грошових коштів від 06.06.12, яким зафіксовано факт огляду і помітки спеціальним хімічним барвником купюр 40 тис. грн.., що були вручені ОСОБА_9 для подальшої передачі ОСОБА_10 як хабара службовим особам органів місцевого самоврядування м. Полтави (т. 2 а.с.14-70);

- протоколом огляду місця події від 06.06.12, згідно з яким зафіксовано факт вилучення на території майданчику за адресою: м. Полтава, вул.. Фрунзе,150 у ОСОБА_10 грошових коштів у сумі 40000 грн., а також наявність слідів порошку на обох руках ОСОБА_10 (т. 2 а.с. 71-80);

- протоколом за результатами ОТЗ та аудіо-відео матеріалами, в яких відображено обставини 06.06.12 та зміст розмови між ОСОБА_10 і ОСОБА_9 під час передачі коштів 40000 грн. На відео зафіксовано як 06.06.12 у приміщенні вагончику за адресою: м. Полтава, вул. Фрунзе, 150 ОСОБА_9 передав ОСОБА_10 40 тис. грн за вирішення питання про виділення земельної ділянки. При цьому ОСОБА_10 наголосив на необхідність передачі решти коштів на суму 60000 грн (т. 4 а.с. 87-92);

- висновком судово-хімічної експертизи №104, згідно з якою на марлевих тампонах зі змивами з правої та лівої руки ОСОБА_14 , на купюрах грошових коштах у сумі 40000 грн є нашарування спецзасобу (люмінофору), який має спільну родову приналежність із спецзасобом (люмінофором) яким помічені грошові кошти (т. 3 а.с. 33);

- заявою ОСОБА_9 від 12.04.12 на ім`я першого заступника міського голови ОСОБА_20 про надання дозволу на оренду земельної ділянки та кадастровим планом земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_2 . Цю заяву написав ОСОБА_9 і разом з кадастровим планом передав ОСОБА_10 . Потім заяву і кадастровий план під час допиту як обвинуваченого видала його захисник ОСОБА_13 (т. 2 а.с.135, 136);

- листом Полтавського міського управління земельних ресурсів, згідно з яким, на розгляд сесії міської ради у квітні, травні 2012 року заява від ОСОБА_9 щодо виділення земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_2 не надходила (т. 2 а.с.143);

- -зразком заяви на ім`я першого заступника міського голови ОСОБА_20 про дозвіл на оренду земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_2 , який написаний ОСОБА_10 і вилучений з його портфеля під час огляду місця події 06.06.12. (т. 3 а.с. 66 т. 2 а.с. 71);

- копією кадастрового плану на земельну ділянку за адресою: АДРЕСА_2 , яка вилучена з портфеля ОСОБА_10 під час огляду місця події 06.06.12 (т. 3 а.с.68, т. 2 а.с. 71);

- вирізкою з газети з номерами телефонів службових осіб міськвиконкому м. Полтави, яка вилучена під час обшуку житла ОСОБА_10 (т. 3 а.с. 55);

- візитівкою заступника начальника ПАТ «Обленерго» ОСОБА_21 , яка вилучена під час обшуку житла ОСОБА_10 (т. 3 а.с. 147);

- інформацією з УДППЗ «Укрпошта» та копією плану зовнішніх меж, згідно з якими землі за адресою: м. Полтава, вул. Фрунзе, 150 , є землями міської ради (т. 3 а.с. 196, 198);

- протоколом огляду мобільного телефону НОКІЯ Х202 ОСОБА_10 , у телефонній книжці якого є номер мобільного телефону ОСОБА_22 під назвою « ОСОБА_23 » (т. 4 а.с.1-3);

- протоколом огляду документів, які вилучено під час обшуку житла ОСОБА_10 , зокрема, фінансових та банківських документів, які підтверджують факт використання ОСОБА_10 грошових коштів на рахунках у банку «Дельта-банк» (т. 3 а.с. 46- 54);

- речовими доказами: грошовими коштами в сумі 40000 грн., контрольним відрізом бинту; змивами з правої та лівої руки ОСОБА_10 портфелем в якому вилучено гроші, зразками спеціального порошку, яким були помічено кошти; мобільним телефоном НОКІА Х0202, яким користувався ОСОБА_10 .

Колегія суддів кваліфікує дії обвинуваченого:

- за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 190 КК України як незакінчений замах на заволодіння чужим майном шляхом обману, у великих розмірах;

- за ч. 4 ст. 27 ч.2 ст.15 ч. 4 ст. 369 КК України як підбурювання до закінченого замаху на давання хабара службовій особі, яка займає відповідальне становище;

- за ч. 4 ст. 27 ч.2 ст.15 ч. 2 ст. 368-3 КК України як підбурювання до закінченого замаху на надання службовій особі юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми неправомірної вигоди за вчинення дій з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто надає таку вигоду, вчинене повторно.

Призначаючи покарання ОСОБА_10 , колегія суддів на підставі ст.ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст.12 КК України відносяться до умисних тяжких та нетяжкого злочинів, заподіяна шкода переважно не відшкодована, особу обвинуваченого, який хоча раніше не судимий, одружений, на обліках Полтавського обласного наркологічного та Полтавського обласного психоневрологічного диспансерів не перебуває, є пенсіонером, проте ухиляється від суду. Відомості про його офіційне працевлаштування та відповідні характеристики з місця проживання і роботи відсутні. Обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання судом апеляційної інстанції не встановлено.

За таких обставин, на думку суду є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів, ОСОБА_10 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій інкримінованих доведених статей обвинувачення із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України.

Колегія суддів враховує висновки суду касаційної інстанції у даному кримінальному провадженні про безпідставність застосування до обвинуваченого вимог ст. 75 КК України.

Враховуючи вищенаведене, апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а в задоволенні скарги захисника слід відмовити.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420, 615 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Полтавської окружної прокуратури Полтавської області ОСОБА_6 задовольнити.

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 - захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 04 серпня 2021 року щодо ОСОБА_10 в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначення покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 27 ч.2 ст.15 ч. 4 ст. 369, ч. 4 ст. 27 ч.2 ст.15 ч. 2 ст. 368-3 КК України (в редакціях, що діяли в 2012 році) та призначити йому покарання:

-за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 190 КК України - 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі;

-за ч. 4 ст. 27 ч.2 ст.15 ч. 4 ст. 369 КК України (в редакції Закону № 3207-VI від 07.04.2011) - 4 (чотири) роки позбавлення волі з конфіскацією майна;

-за ч. 4 ст. 27 ч.2 ст.15 ч. 2 ст. 368-3 КК України (в редакції Закону №1261-VII від 13.05.2014) - у виді штрафу в розмірі 400 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 6800 грн.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3