Справа №360/1913/18 Головуючий в суді 1-ї інстанції - ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/127/2023 Доповідач у суді 2-ї інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 жовтня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду

кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

представника потерпілої ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

розглянувши у закритому судовому засіданні апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_9 на вирок Бородянського районного суду Київської області від 24 червня 2021 року,яким:

ОСОБА_7 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця селища Немішаєве Бородянського району Київської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, який проживає в АДРЕСА_1 , працював на посаді менеджера в компанії "Бізнес-Унікал" в м. Києві, раніше судимого:

- вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 02 лютого 2017 року, із змінами, внесеними ухвалою Апеляційного суду Київської області від 18 квітня 2017 року, за ч.1 ст. 289 КК України до трьох років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік;

- вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 15 квітня 2019 року за ч.1 ст. 185 КК України, із застосуванням ст.71, 72 КК України, до одного року шести місяців позбавлення волі;

- за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 13 березня 2020 року за ч.2 ст. 289 КК України, із застосуванням ч.4 ст. 70 КК України, до шести років позбавлення волі,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 152 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :

Як встановлено судом першої інстанції, 17 червня 2018 року, приблизно, о 06-й годині, в смт Немішаєве Бородянського району Київської області обвинувачений ОСОБА_7 прийшов до будинку по АДРЕСА_2 , де проживала ОСОБА_10 , з метою вступити з нею у статеві відносини. Після того, як ОСОБА_10 відчинила двері, обвинувачений ОСОБА_7 почав з нею розмовляти та виявив бажання зайти до неї в дім. Коли ОСОБА_10 відповіла, що вдома її мама, то ОСОБА_7 запропонував їй вийти на вулицю та залишився її чекати. Через декілька хвилин ОСОБА_10 вийшла на вулицю та попрямувала в сторону залізничного вокзалу в смт Немішаєве, а обвинувачений ОСОБА_7 пішов з нею поруч. Коли вони проходили біля будинку по АДРЕСА_1 , в якому проживає ОСОБА_7 , то обвинувачений схопив потерпілу ОСОБА_10 , підняв на руки та поніс її до себе в будинок.

Біля входу у будинок ОСОБА_10 супротивом намагалась вирватися і, як наслідок, вони разом впали на землю біля будинку. В цей час обвинувачений ОСОБА_7 почав затискати потерпілій ОСОБА_10 руки і ноги, щоби подолати її супротив та вступити з нею у статеві відносини, однак потерпіла пручалася та всіляко намагалася уникнути цього. В цей час обвинувачений ОСОБА_7 знову схопив потерпілу та силоміць затягнув її до свого будинку і одразу зачинив двері на замок. Коли в будинку ОСОБА_7 посадив потерпілу в крісло, то вона підняла скалок скла, який лежав поруч, і сказала, щоб він не торкався її та відпустив, інакше вона поріже себе. Вихопивши у потерпілої скалок скла, обвинувачений ОСОБА_7 перетягнув потерпілу на ліжко, потім, проти її волі став цілувати і торкатися різних частин тіла, після чого зняв з потерпілої весь одяг та роздягнувся сам і з метою задоволення своєї статевої пристрасті, проти волі ОСОБА_10 , застосовуючи щодо неї фізичне насильство, що проявлялось в придушуванні руками за шию та загинанні рук за спину, вступив з потерпілою ОСОБА_10 в статеві відносини.

Після цього, обвинувачений ОСОБА_7 заснув поруч на ліжку, а потерпіла ОСОБА_10 , забравши свій одяг, вибігла з будинку на вулицю і втекла.

Вироком Бородянського районного суду Київської області від 24 червня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 152 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарання за цим вироком і покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 13 березня 2020 року визначено ОСОБА_7 за сукупністю кримінальних правопорушень покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.

Строк покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з 26 березня 2019 року.

До строку покарання ОСОБА_7 зараховано попереднє ув`язнення з 19 до 21 червня 2018 року.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 на відшкодування майнової шкоди 3 302 гривні 84 копійки і на відшкодування моральної шкоди 102 150 гривень.

В іншій частині позов потерпілої ОСОБА_10 залишено без задоволення.

Вирішено питання речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Бородянського районного суду Київської області від 24 червня 2021 року скасувати та закрити кримінальне провадження.

В обґрунтування апеляційної скарги захисник зазначає, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, ґрунтуються на недопустимих доказах та на припущеннях, та не виключають можливості іншої версії події, і є підставою для розумного сумніву в доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 152 КК України.

Захисник зазначає, що ОСОБА_7 під час судового розгляду, не заперечував того, що 17.06.2018 мав статеві стосунки з потерпілою за її згодою. Належні достовірні та допустимі докази, які б спростовували показання ОСОБА_7 щодо обставин за яких він мав статеві стосунки з потерпілою під час судового розгляду у кримінальному провадженні стороною обвинувачення надані не були.

Докази на які посилався суд першої інстанції в обґрунтуванні винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому діяння, є недопустимими та недостатніми, і не могли бути покладені в обґрунтування обвинувального вироку.

Під час оцінки достовірності та допустимості показань потерпілої, суд не звернув уваги на те, що інтерпретація потерпілою подій 17.06.2018, викладена нею в показах, суттєво відрізняється від обставин події наведених з її слів у висновку експертного дослідження від 13.07.2018, що може бути свідченням нещирості потерпілої.

Недопустимими доказами є покази свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , оскільки є свідками сторони обвинувачення, протокол огляду місця події у житловому будинку від 18.06.2018, оскільки він був проведений до початку досудового розслідування, крім того, огляд житла проводився без добровільної згоди та за відсутності його законного володільця.

Також сторона захисту вважає недопустимими доказами є висновок експерта № 11/3 (о) від 18.07.2018, оскільки судово-медичний експерт з власної ініціативи збирав матеріали для проведення експертизи.

Разом з цим адвокатом ОСОБА_9 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 були подані зміни та доповнення до апеляційної скарги, в яких вона просить дослідити документи та докази в справі, скасувати вирок Бородянського районного суду Київської області та закрити кримінальне провадження на підставі п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України а цивільний позов потерпілої залишити без розгляду.

В обґрунтування своїх змін та доповнень адвокат зазначає, що строк досудового розслідування у даному кримінальному провадженні повинно бути закінчено протягом двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, відповідно ст. 219 КПК України, тобто 20.08.2018 року.

Строк досудового розслідування кримінального провадження не був продовжений у встановленому законом порядку і не зупинявся.

22.08.2018 прокурор супровідним листом направив цей обвинувальний акт до Бородянського районного суду Київської області.

Тобто, обвинувальний акт було направлено до суду поза межами строку, визначеного статтею 219 Кримінального процесуально кодексу України.

Адвокат звертає увагу на те, що відсутність зазначених процесуальних рішень в матеріалах кримінального провадження або їх не підписання обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування.

В матеріалах кримінального провадження наявні оригінали постанови про створення групи слідчих датовані 04.07.2018. Тобто лише майже через 1 місяць після внесення відомостей до ЄРДР та початком проведення досудового розслідування була створена група слідчих.

Виходячи з наведеного, усі процесуальні дії, які були проведені та усі докази, які були отримані впродовж терміну з 18.06.2018 по 04.07.2018 слід вважати такими, що зібрані в порушення вимог чинного законодавства та вважати їх недопустимими.

Таким чином суд першої інстанції при ухваленні вироку, допустив грубе порушення норм процесуального права, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, суд не взяв до уваги докази, які могли вплинути на його висновки та висновки суду містять істотні суперечності.

До початку апеляційного розгляду від захисника ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_9 надійшло клопотання, в якому вона просить звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.152 КК України, на підставі п. 3 ч. 1 ст.49 КК України.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 закрити на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 залишити без розгляду.

Заслухавши пояснення захисника ОСОБА_9 , яка підтримала клопотання,

пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав думку свого захисника щодо поданого клопотання,

пояснення прокурора ОСОБА_6 , який не заперечував щодо задоволення клопотання,

пояснення представника потерпілого ОСОБА_8 , який поклався на розсуд суду,

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи клопотання, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Строк давності - це передбачений ст.49 КК України певний проміжок часу з дня вчинення кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили, закінчення якого є підставою звільнення особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, від кримінальної відповідальності.

Матеріально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є: закінчення встановлених ч.1 ст.49 та ст.106 КК України строків; відсутність обставин, що порушують їх перебіг (ч.ч.2-4 ст.49 КК України).

Процесуально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є: притягнення особи як обвинуваченого; згода обвинуваченого на таке звільнення від кримінальної відповідальності (ст.ст.284-288 КПК України).

Відтак суд повинен невідкладнорозглянути клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, якщо під час судового розгляду провадження, що надійшло до суду з обвинувальним актом, одна із сторін цього провадження звернеться до суду з таким клопотанням. При цьому, суд має з`ясувати думку сторін щодо закриття кримінального провадження за такою підставою, у разі згоди обвинуваченого (засудженого) розглянути питання про звільнення останнього від кримінальної відповідальності.

Відповідно до вимог ч.4 ст.286 КПК України, у разі, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання. Звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі закінчення строків давності є обов`язковим, за винятком випадку застосування давності, передбаченого ч.4 ст.49 КК України. Тобто суд, встановивши наявність усіх передбачених законом обставин, зобов`язаний звільнити особу від кримінальної відповідальності за цією підставою, незалежно від того, на якій стадії перебуває кримінальне провадження (справа), але до набрання вироком суду законної сили (ст.532 КПК України).

В ході апеляційного розгляду встановлено, що інкриміноване ОСОБА_7 кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.152 КК України, санкція якого визначає найбільш суворе покарання у виді позбавлення волі на строк до п`яти років, мало місце 17 червня 2018 року.

У відповідності до ст. 12 КК України кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 152 КК України є нетяжким злочином.

Згідно з ч. 1 п. 3 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення кримінального правопорушення, і до дня набрання вироком законної сили минуло 5 років у разі вчинення кримінального нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді штрафу в розмірі не більше десяти тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше п`яти років.

Відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

Крім цього, обвинуваченому ОСОБА_7 у ході апеляційного розгляду були роз`яснені правові підстави та умови звільнення від кримінальної відповідальності на що він надав свою згоду на звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності із підстав, передбачених п.2 та п.3 ч.1 ст.49 КК України, що відповідно до положень ч.3 ст.285 КПК України є умовою звільнення від кримінальної відповідальності.

Отже, враховуючи те, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 152 КК України було вчинено ОСОБА_15 17 червня 2018 року, строк давності притягнення до кримінальної відповідальності за вказаним кримінальним правопорушенням, який відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України становить п`ять років минув, підстав для зупинення чи переривання перебігу давності не встановлено, тому ОСОБА_15 підлягає звільненню від відбування призначеного судом покарання на підставі ч. 5 ст.74 КК України.

Положеннями п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України передбачено, що кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Відповідно до ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

На підставі вище викладеного, колегія суддів приходить до переконання про необхідність задоволення клопотання та звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ч. 1 ст. 49 КК України та закриття кримінального провадження щодо нього.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 слід залишити без розгляду та роз`яснити потерпілій її право звернення із цивільним позовом у порядку цивільного судочинства.

Враховуючи те, що колегією суддів задоволене клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності, наслідком чого є закриття кримінального провадження, перевірка доводів апеляційної скарги колегією суддів не проводилась і рішення по поданій апеляційній скарзі не ухвалювалось.

З огляду на викладене, з урахуванням думки захисника та обвинуваченого, які наполягали на скасуванні оскаржуваного вироку місцевого суду та закритті кримінального провадження, прокурора, який не заперечував проти задоволення клопотання про закриття кримінального провадження з підстав, передбачених ст. 49 КК України, представника потерпілого, який послався на розсуд суду, колегія суддів вважає, що клопотання захисника, погоджене з обвинуваченим, підлягає задоволенню, а вирок суду скасуванню і закриттю кримінального провадження щодо ОСОБА_7 .

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 376, 49, 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Бородянського районного суду Київської області від 24 червня 2021 року стосовно ОСОБА_7 - скасувати.

Звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.152 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України.

Кримінальне провадження №0000427 внесеного до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань від 18.06.2018 року по обвинуваченню ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 152 КК України - закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 - залишити без розгляду.

Ухвала може бути оскарження протягом трьох місяців з дня її оголошення, а обвинуваченим в той же строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді ____________________ ___________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4