Дата документу 15.11.2023 Справа№ 334/783/23
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 334/783/23 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/1180/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 122 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 листопада 2023 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 10 липня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець м. Бугуруслан Оренбурзької області, маючий вищу освіту, пенсіонер, одружений, на утриманні неповнолітніх чи малолітніх дітей не маючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, та йому призначено покарання у вигляді 1 року обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 матеріальну шкоду в розмірі 12447 грн. 40 коп., моральну шкоду в розмірі 10000 грн., витрати на правову допомогу в розмірі 5000 грн., а всього 27447 грн. 40 коп.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, за наступних обставин.

30 жовтня 2022 року, приблизно о 14.10 годині, ОСОБА_7 , знаходячись біля третього гаражу третього блоку гаражного кооперативу «Юність», розташованого по вул. Юності у м. Запоріжжі, діючи умисно, на ґрунті раптово виниклого конфлікту із раніше знайомим йому ОСОБА_10 , маючи умисел на нанесення тілесних ушкоджень, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, кулаком правої руки наніс останньому не менше одного удару в область обличчя, чим спричинив ОСОБА_10 тілесне ушкодження у вигляді двобічного перелому нижньої щелепи в ділянці підборіддя праворуч та кута ліворуч, яке кваліфікується як тілесне ушкодження середньої тяжкості, що спричинило тривалий розлад здоров`я строком понад 3 тижні.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає вироку суду незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що призначаючи ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі, суд першої інстанції не врахував, що таке покарання не застосовується до осіб, які досягли пенсійного віку.

Разом з тим, станом на момент винесення вироку ОСОБА_7 виповнилось 64 роки, тому суд, в порушення вимог ч. 3 ст. 61 КК України, застосував закон, який не підлягав застосуванню.

З огляду на санкцію ч. 1 ст. 122 КК України, призначити більш м`який вид покарання у виді виправних робіт не вбачається можливим з огляду на відсутність відомостей про працевлаштування ОСОБА_7 .

Відтак, єдиним можливим видом покарання залишається позбавлення волі.

Крім того, в порушення вимог ст. 84 КПК України, суд першої інстанції послався як на докази винуватості ОСОБА_7 на витяг з ЄРДР та на заяву потерпілого про вчинення злочину, які не є процесуальними джерелами доказів та жодним чином не встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для даного кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 122 КК України у виді 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а в решті вирок суду залишити без змін.

Також просить виключити з мотивувальної частини вироку суду в якості доказів посилання на витяг з ЄРДР та заяву потерпілого про вчинення злочину.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 122 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, з огляду на наступне.

Як вбачається з резолютивної частини вироку суду, за ч. 1 ст. 122 КК України ОСОБА_7 було призначено покарання у виді 1 року обмеження волі, зі звільненням на підставі ст. 75 КК України від його відбування з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

Відповідно до ч. 1 ст. 61 КК України, покарання у виді обмеження волі полягає у триманні особи в кримінально-виконавчих установах відкритого типу без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за нею нагляду з обов`язковим залученням засудженого до праці.

З огляду на ч. 3 ст. 61 КК України, обмеження волі не застосовується, у тому числі до осіб, що досягли пенсійного віку.

У зв`язку з тим, що ОСОБА_7 народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , і з огляду на ст. 26 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» є особою, яка досягла пенсійного віку, колегія суддів зазначає, що призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 122 КК України у виді обмеження волі, суд першої інстанції порушив вищевказані вимоги закону про кримінальну відповідальність.

У відповідності до ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Враховуючи, що з огляду на санкцію ч. 1 ст. 122 КК України, призначити ОСОБА_7 більш м`яке покарання у виді виправних робіт не вбачається можливим з огляду на відсутність відомостей про працевлаштування ОСОБА_7 , то єдиним можливим видом покарання є позбавлення волі.

Крім того, перевіряючи вимоги апеляційної скарги прокурора щодо необхідності ухвалення нового вироку колегія суддів зазначає наступне.

Так, зі змісту пункту 4 частини 1 статті 408 КПК України слідує, що апеляційний суд змінює вирок місцевого суду лише у випадках, коли при цьому не погіршується становище засудженого, та скасовує вирок суду першої інстанції і постановляє свій вирок у випадках, передбачених пунктами 1- 4 частини 1 статті 420 КПК України.

Враховуючи те, що покарання у виді позбавлення волі, незважаючи на звільнення від його відбування з випробуванням з іспитовим строком, є більш суворим видом покарання, то своїм рішенням апеляційний суд погіршить становище обвинуваченого.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора та вважає, що призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 122 КК у виді 1 року позбавлення волі, зі звільненням на підставі ст. 75 КК України від його відбування з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, буде відповідати меті, визначеній у ст. 50 КК України та у відповідності до ст. 65 КК України буде достатнім для виправлення ОСОБА_7 та запобігання вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Також колегія суддів погоджується з тим, що в порушення вимог ст. 84 КПК України суд першої інстанції послався як на докази винуватості ОСОБА_7 на витяг з ЄРДР та заяву потерпілого про вчинення злочину, які не є процесуальними джерелами доказів, жодним чином не встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для даного кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Таким чином, посилання на вищевказані документи, як на докази у кримінальному провадженні, підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку суду.

На підставі зазначеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 10 липня 2023 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 122 КК України покарання у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік.

На підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, або навчання.

Виключити з мотивувальної частини вироку суду посилання як на докази вини на витяг з ЄРДР № 0001901 від 3 листопада 2022 року та заяву потерпілого ОСОБА_10 про вчинення злочину від 2 листопада 2022 року.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4