ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2023 року

м. Київ

справа №737/276/20

провадження №51-3994км23

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

виправданої ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргупрокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження у судах першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 28 квітня 2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Смолянка Куликівського району Чернігівської області, громадянки України, яка проживає в АДРЕСА_1

визнаної невинуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, і

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Куликівського районного суду Чернігівської області від 02 грудня 2021 року ОСОБА_7 визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 368 КК та виправдано, оскільки не доведено, що в діянні обвинуваченої є склад кримінального правопорушення.

Вирішено інші питання, визначені кримінальним процесуальним законодавством.

Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 28 квітня 2023 рокувирок місцевого суду змінено в частині підстав виправдання.

ОСОБА_7 визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, і виправдано у зв`язку з відсутністю в її діях складу цього кримінального правопорушення.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувалася у тому, що вона як службова особа, яка займає відповідальне становище, а саме як начальник Управління освіти, культури, туризму, молоді та спорту Куликівської селищної ради (далі - Управління) 11 грудня 2019 року приблизно о 15:00, перебуваючи у своєму службовому кабінеті, повідомила ОСОБА_8 , що у разі несплати ним штрафу в сумі 65 986,81 грн добровільно, вона ініціюватиме стягнення такого штрафу в судовому порядку. Після цього ОСОБА_7 повідомила ОСОБА_8 , що у разі перерахування ним грошових коштів у сумі 27 000 грн під виглядом благодійної допомоги на визначений нею рахунок Управління вона не вчинятиме дій, спрямованих на примусове стягнення суми штрафу за неналежне виконання умов договору №215 шляхом звернення до суду.

16 січня 2020 року ОСОБА_8 перерахував на рахунок Управління 27 000 грн.

Вимоги касаційної скарги, узагальнені доводи особи, яка її подала, та заперечень на неї

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

На обґрунтування своїх вимог прокурор стверджує, що:

- апеляційний суд не спростував викладені в апеляційній скарзі доводи сторони обвинувачення про помилковість висновків місцевого суду про провокацію неправомірної вигоди;

- судами безпідставно не враховано показання свідка ОСОБА_8 ;

- без посилання на положення ст. 87 КПК судами безпідставно визнано недопустимими доказами результати НСРД з мотивів незазначення у протоколах відомостей про технічні засоби, які при цьому використовувалися;

- суд апеляційної інстанції не взяв до уваги доводи прокурора про необхідність надання оцінки показанням свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ;

- КПК не передбачає складання протоколів про вручення залученим до проведення НСРД особам технічних засобів, а протилежні висновки судів є необґрунтованими;

- апеляційним судом проігноровано наявність корисливого мотиву у діях ОСОБА_7 , оскільки вона є керівником Управління та фактично розпоряджається коштами, отриманими від ОСОБА_8 ;

- у діях ОСОБА_7 наявні усі ознаки інкримінованого їй злочину, а тому були відсутні підстави для її виправдання;

- під час зміни вироку місцевого суду суд апеляційної інстанції не вказав нормативні підстави для цього;

- апеляційний суд порушив вимоги ст. 404 КПК та повторно не дослідив докази.

До касаційного суду надійшли заперечення захисника, в яких вона просить залишити ухвалу апеляційного суду без зміни.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні:

- прокурор підтримала касаційну скаргу та просила її задовольнити;

- захисник та виправдана заперечили вимоги касаційної скарги, просили у її задоволенні відмовити.

Мотиви Суду

Суд заслухав суддю-доповідача, учасників судового провадження, перевірив матеріали кримінального провадження, наведені в касаційній скарзі доводи та дійшов висновку про відсутність підстав для її задоволення.

Згідно із ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правову оцінку обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Під час касаційного розгляду кримінального провадження колегія суддів виходить із фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, установлених судами нижчих інстанцій.

Щодо доводів прокурора про безпідставність визнання недопустимими доказами результатів НСРД з мотивів незазначення у протоколах відомостей про технічні засоби, які при цьому використовувалися, та відсутністю протоколів їх вручення залученій особі, Суд зазначає таке.

За правилами пунктів 4.5.1, 4.5.6 Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженого наказом голови Служби безпеки України від 12 серпня 2005 року № 440, до державної таємниці належать відомості про номенклатуру, фактичну наявність спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки: устаткування, апаратури, приладів, пристрів, програмного забезпечення, препаратів та інших виробів, призначених (спеціально розроблених, виготовлених, запрограмованих або пристосованих) для негласного отримання інформації, що розкривають найменування, принцип дії чи експлуатаційні характеристики технічних засобів розвідки, спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки, призначених для здійснення та забезпечення оперативно-розшукової, контррозвідувальної чи розвідувальної діяльності, володіння якими дає змогу зацікавленій стороні впливати на її результати, що створює загрозу національним інтересам і безпеці.

Враховуючи, що відомості про спеціальні технічні засоби, призначені для негласного отримання інформації, є державною таємницею і стосуються не тільки цього кримінального провадження, їх розголошення без належних і обґрунтованих підстав загрожує національним інтересам та безпеці, поняття і ознаки яких визначені в Законі України «Про національну безпеку України».

Отже, право обмеження на розкриття у кримінальному провадженні відомостей, визначених ст. 246 КПК, обумовлено віднесенням їх до державної таємниці та потребою у нерозголошенні таємних методів розслідування злочинів.

Відтак суди попередніх інстанцій дійшли неправильного висновку про недопустимість результатів НСРД з мотивів відсутності протоколів, за якими ОСОБА_8 вручалися спеціальні технічні засоби для негласної фіксації НСРД, оскільки відомості про них є державною таємницею.

Попри неправильність висновків судів нижчих інстанцій щодо визнання результатів НСРД недопустимими доказами, аргументи прокурора про наявність у діях ОСОБА_7 складу інкримінованого їй злочину колегія суддів вважає необґрунтованими.

Згідно з обвинувальним актом ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення за ч. 3 ст. 368 КК, а саме в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для третьої особи за невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища

Місцевий суд дійшов висновку про невинуватість ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, у зв`язку з недоведеністю, що в діяннях обвинуваченої є склад кримінального правопорушення.

У своєму вироку суд першої інстанції вказав, що:

- у цьому кримінальному провадженні одержання неправомірної вигоди було спровоковане працівниками правоохоронних органів, оскільки фізична особа, яка діяла за їхніми вказівками, вийшла за межі «пасивного розслідування», вплинула на обвинувачену та схилила її до вчинення злочину;

- зміст фрази з розмови ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від 09 грудня 2021 року «ви самі запропонували той відсоток, так самі, я ж вас за язик не тягнула» свідчить про те, що ініціатором сплати коштів був сам ОСОБА_8 . Під час розмов 04, 09 грудня 2019 року та 10 січня 2020 року ОСОБА_8 наполегливо переводив теми розмов щодо благодійного внеску, не називаючи його, намагався побудувати розмову так, щоб обвинувачена уточнювала номер рахунку і суму платежу, давала йому гарантії.

Крім того, суд дійшов висновку про недоведеність вказаних в обвинувальному акті обставин, зокрема, про те, що 11 грудня 2019 року приблизно о 15:00 ОСОБА_7 , перебуваючи у своєму службовому кабінеті у приміщенні Управління за адресою: вул. Пирогова, 5а, смт. Куликівка Куликівського району Чернігівської області, повідомила ОСОБА_8 , що у разі несплати ним штрафу в сумі 65 986,81 грн добровільно, вона ініціюватиме стягнення такого штрафу в судовому порядку, оскільки в матеріалах справи відсутні протоколи проведених 11 грудня 2019 року слідчих або негласних слідчих (розшукових) дій.

Відтак суд дійшов висновку, що вина ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй злочину поза розумним сумнівом не доведена.

Сторона обвинувачення не погодилася з виправдувальним вироком щодо ОСОБА_7 та подала на нього апеляційну скаргу, доводи якої частково співпадають з тими, які наведені у касаційній скарзі прокурора.

Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що усі докази місцевим судом були досліджені повно і об`єктивно, а тому відмовив у задоволенні клопотання прокурора про повторне дослідження доказів. Апеляційний суд погодився з оцінкою доказів, здійсненою місцевим судом, однак вказав про помилковість висновків цього суду в остаточній оцінці діянь ОСОБА_7 та виправдання її за недоведеністю кримінального правопорушення, оскільки дійшов висновку, що в діях обвинуваченої відсутній склад кримінального правопорушення, а відтак змінив ухвалений щодо неї вирок.

Суд зазначив, що отримання благодійної допомоги органом місцевого самоврядування не може вважатися корупційним, так як у цьому випадку відсутній інтерес незаконного збагачення з боку будь-кого.

Також апеляційний суд вказав про відсутність у цій справі корупційної складової в діях ОСОБА_7 , оскільки ніхто не отримував неправомірної вигоди, грошові кошти в сумі 27 000грн були отримані Управлінням як благодійна допомога.

У судах попередніх інстанцій сторона обвинувачення доводила, що ОСОБА_7 отримала неправомірну вигоду в інтересах третьої особи - Управління освіти, культури, туризму, сім`ї, молоді та спорту Куликівської селищної ради, керівником якого вона була.

У цьому кримінальному провадженні орган досудового розслідування визначив предметом неправомірної вигоди 27 000 грн як суму благодійного внеску, яку ОСОБА_8 перерахував через банк на рахунок Управління, який призначений для надходжень до місцевих бюджетів власних надходжень бюджетних установ за ККДБ «Благодійні внески, гранти, подарунки».

З матеріалів провадження вбачається, що між ОСОБА_8 та Управлінням, яке очолювала виправдана, існували цивільно-правові відносини, а саме договір від 02 вересня 2019 року № 215, предметом якого було постачання твердого палива (торфобрикету) у заклади освіти Куликівської громади.

Судами було констатовано і не заперечувалось самим ОСОБА_8 той факт, що він неналежно виконував умови договору (несвоєчасне постачання та не в обсягах, обумовлених договором), укладеного за результатами тендерних закупівель, і час виконання якого спливав.

ОСОБА_7 з врахуванням цієї ситуації як керівник Управління, відповідальний за виконання договору з боку виконавчого органу місцевого самоврядування, неодноразово вживала заходи задля виконання ОСОБА_8 умов договору та двічі підписувала додаткові угоди про продовження дії основного договору поставки. Про це свідчать додаткові угоди від 18 листопада та 29 листопада 2019 року, згідно з якими було змінено строки поставки (а. с. 10-11, Т. 2).

Неналежне виконання ОСОБА_8 договору поставки було підставою для скерування йому листів-попереджень, в яких вказувалось на можливість розірвання договору та те, що за невиконання чи неналежне виконання договору постачальником останній сплачує замовнику штраф у розмірі 20% від вартості недопоставленого товару (а. с. 1-2, Т. 2).

Факт скерування таких листів свідчить про нагадування щодо необхідності виконання договору на постачання твердого палива у школи в обумовлені строки. Питання про сплату штрафу на невиконання договору відповідно до положень цивільного законодавства залежить від низки чинників, оскільки такий штраф може взагалі не стягуватися, може бути добровільно сплачений контрагентом, який порушив умови договору, може бути стягнений у судовому порядку в розмірі, який обумовлений у договорі, або у розмірі, який визначений у мировій угоді, яка може бути укладена між сторонами тощо.

Щодо перерахування ОСОБА_8 27 000 грн на спеціальний благодійний рахунок, відкритий Управління суди констатували, що кошти з вказаного рахунку могли використовуватися лише на потреби закладів освіти Куликівської територіальної громади, фактів, які б свідчили, що ОСОБА_7 використала ці кошти за іншим призначенням не встановлено.

Той факт, що ОСОБА_8 перерахував на рахунок Управління освіти, культури, туризму, молоді та спорту Куликівської селищної ради кошти як благодійний внесок і одночасно мав цивільно-правові обов`язки із цим Управлінням, які належно не виконував, не може беззаперечно свідчити про вчинення керівником зазначеного Управління корупційного діяння.

Наявність або відсутність складу конкретного кримінально караного діяння повинна доводитися у кожному конкретному випадку з урахуванням всіх обставин провадження і доказів, які їх підтверджують.

Враховуючи викладене колегія суддів погоджується із тим, що у цьому кримінальному провадженні оцінка сукупності обставин та доказів дають підстави констатувати, що в діях ОСОБА_7 відсутній склад інкримінованого їй діяння.

Таким чином, за результатами касаційного розгляду колегією суддів Верховного Суду не встановлено неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, як про це стверджує сторона обвинувачення у касаційній скарзі, а встановлені Судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону не зумовили прийняття незаконного судового рішення у цьому кримінальному провадженні.

Відтак ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. 419 КПК.

Керуючись статтями 433, 436, 442 Кримінального процесуального кодексу України, Суд

УХВАЛИВ:

Ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 28 квітня 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3