Номер провадження: 11-кп/813/2287/23
Справа № 509/797/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.12.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора Чорноморської окружної прокуратури Одеської обл. ОСОБА_9 на вирок Овідіопольського райсуду Одеської обл. від 22.08.2023 в к/п №0000022 від 26.01.2022 стосовно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 22.02.2021 Київським райсудом м. Одеси за ч. 1 ст. 185 КК України до 100 годин громадських робіт, яке не відбув;

- обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.

На підставі ст. 71 КК України, до призначеного ОСОБА_8 покарання приєднано невідбуте ним покарання за вироком Київського райсуду м. Одеси від 22.02.2021 у виді 100 годин громадських робіт та призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 12 днів.

Відповідно до вироку ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні інкримінованого йому кримінального проступку за наступних обставин.

Так, вироком Київського райсуду м. Одеси від 22.02.2021 ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчинені кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді 100 годин громадських робіт (вирок набрав законної сили).

На виконання вказаного вироку 03.06.2021 ОСОБА_8 взятий на облік Одеським РВ №2 філії ДУ «Центр пробації» в Одеській обл. та йому 26.07.2021 під підпис роз`яснено порядок відбування покарання, відібрана підписка та видано направлення до КП «Житлово-комунальне підприємство «Таїрове», що розташоване за адресою: Одеська обл., Одеський р-н, смт. Таїрове, вул. 40 років Перемоги, буд. №55, для відбування призначеного йому покарання у виді 100 годин громадських робіт.

Отримавши 26.07.2021 направлення до КП «Житлово-комунальне підприємство «Таїрове», розташованого за вищезгаданою адресою, ОСОБА_8 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, без поважних причин не з`явився жодного разу до зазначеного підприємства для відбування покарання у виді громадських робіт.

За порушення порядку та умов відбування покарання 24.12.2021 ОСОБА_8 попереджено, що у разі продовження порушення порядку та умов відбування покарання він може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 389 КК України та повторно видано направлення до КП «Житлово-комунальне підприємство «Таїрове», розташованого за вищевказаною адресою, для відбування призначеного йому покарання у виді 100 годин громадських робіт.

Отримавши 24.12.2021 направлення до КП «Житлово-комунальне підприємство «Таїрове», розташованого за вищезгаданою адресою, ОСОБА_8 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, без поважних причин не з`явився жодного разу до зазначеного підприємства для відбування покарання у виді громадських робіт.

Своїми діями ОСОБА_8 порушив вимоги ст. 37 КВК України щодо зобов`язання додержуватися встановлених відповідно до законодавства порядку та умов відбування покарання, сумлінно ставитися до праці, працювати на визначеному об`єкті та відпрацьовувати встановлений судом строк громадських робіт, тим самим не приступив до теперішнього часу до виконання покарання у виді 100 годин громадських робіт та таким чином ухилився від виконання цього покарання.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 не погодився із оскаржуваним вироком суду, вважаючи його незаконним з огляду на наступні обставини:

- у підсистемі «Електронний суд» відсутній журнал судового засідання за 22.08.2023 та, відповідно, в матеріалах провадження також відсутній журнал судового засідання та технічний носій інформації за вказану дату, що, відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, свідчить про допущення судом 1-ої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону;

- в порушення вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку суд не зазначив жодного доказу на підтвердження встановлених судом обставин, зокрема, й не виклав зміст показань самого обвинуваченого ОСОБА_8 ;

- призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд кваліфікував його дії як злочин середньої тяжкості, в той час як кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 389 КК України, відповідно до вимог ч. 3 ст. 12 КК України, є кримінальним проступком, що свідчить про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Посилаючись на зазначені обставини, захисник ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді 1-ої інстанції.

В апеляційній скарзі прокурор Чорноморської окружної прокуратури Одеської обл. ОСОБА_9 , не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального проступку та правильності кваліфікації його дій, зауважив, що оскаржуваний вирок є незаконним з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону з огляду на наступне:

- в порушення вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, суд 1-ої інстанції у мотивувальній частині вироку не зазначив жодного доказу на підтвердження встановлених судом обставин, а також не виклав показань самого обвинуваченого ОСОБА_8 , не зважаючи на повне визнання своєї вини останнім та розгляд провадження на підставі вимог ст. 349 КПК України;

- у вироку невірно зазначено, що скоєне ОСОБА_8 кримінальне правопорушення є злочином середньої тяжкості, натомість, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 389 КК України є кримінальним проступком.

Посилаючись на викладені обставини, прокурор ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України та призначити йому покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік; на підставі ст.ст. 71, 72 КК України призначити ОСОБА_8 остаточне покарання шляхом приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком у виді обмеження волі строком на 1 рік 12 днів.

Обвинувачений ОСОБА_8 в судове засідання апеляційного суду не з`явився, не зважаючи на своєчасне та належне сповіщення про дату, час та місце апеляційного розгляду, що підтверджується його власноручною розпискою (а.с. 93), про причини неприбуття не повідомив та жодних клопотань на адресу суду не подавав.

При цьому, захисник ОСОБА_7 04.12.2023 звернувся до апеляційного суду із клопотанням про проведення судового засідання в режимі відеоконференції із застосуванням власних технічних засобів за допомогою підсистеми ВКЗ системи «Електронний суд», проте у зв`язку із нестабільним з`єднанням інтернету встановити відео-зв`язок із захисником в день судового засідання суду апеляційної інстанції не вдалось.

Враховуючи неявку сторони захисту в судове засідання апеляційного суду, колегія суддів, керуючись при цьому вимогами ч. 4 ст. 405 КПК України та з`ясувавши думку інших учасників провадження, вважає за можливе апеляційний розгляд здійснити за відсутності обвинуваченого та захисника.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який частково підтримав вимоги апеляційних скарг сторін провадження та просив скасувати оскаржуваний вирок та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження, проаналізувавши доводи апеляційних скарг та перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На підставі аналізу змісту оскаржуваного судового рішення вбачається, що воно вищевикладеним вимогам кримінального процесуального закону не відповідає з огляду на наступні обставини.

Так, відповідно до журналу судового засідання від 22.08.2023 та його звукозапису (а.с. 78-79), к/п №0000022 за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, за відсутності відповідних заперечень учасників судового провадження та з урахуванням визнання ОСОБА_8 провини у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення в повному обсязі, було розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, із визнанням недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

При цьому, ОСОБА_8 було роз`яснено вимоги вищезазначеної ч. 3 ст. 349 КК України, зокрема, щодо відсутності необхідності дослідження доказів у повному обсязі, обмежившись лише допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів, що характеризують його особу, а також те, що він буде обмежений в праві апеляційного оскарження вироку суду з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювались під час судового розгляду та дослідження яких було визнано судом недоцільним, після чого обвинувачений ОСОБА_8 зазначив, що йому все зрозуміло та погодився на зазначений порядок судового розгляду кримінального провадження.

Обвинувачений ОСОБА_8 був допитаний, свою провину у вчиненні інкримінованого йому кримінального проступку визнав у повному обсязі та пояснив, що не з`явився для відбування покарання у виді громадських робіт з поважних причин, на запитання прокурора відповів, що про поважність причин нікому не повідомив. У подальшому, було досліджено матеріали, які характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_8 .

При цьому, в мотивувальній частині оскаржуваного вироку не зазначено про те, що розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України було здійснено в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, тобто зі скороченим порядком дослідження доказів.

В свою чергу, відповідно до положень п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається, серед іншого, докази на підтвердження встановлених судом обставин.

Водночас, як на цьому обґрунтовано зауважують сторони кримінального провадження в поданих ними апеляційних скаргах, суд 1-ої інстанції, в порушення вимог вищезгаданого п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, не виклав в мотивувальній частині оскаржуваного вироку зміст показань обвинуваченого ОСОБА_8 , наданих ним під час його допиту в судовому засіданні, а також не зауважив на тому, що під час судового розгляду досліджувались документи, що характеризують особу обвинуваченого, не зважаючи на врахування таких матеріалів при призначенні ОСОБА_8 покарання.

Разом із тим, положеннями вищезгаданого п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України передбачено, що у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається також, серед іншого, статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Диспозиція кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, у вчиненні якого визнаний винуватим ОСОБА_8 , передбачає кримінальну відповідальність за ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт.

Всупереч вищезазначеним вимогам кримінального процесуального закону, мотивувальна частина оскаржуваного вироку суду 1-ої інстанції стосовно ОСОБА_8 також не містить правової кваліфікації вчиненого ним кримінального правопорушення, натомість, у вироку суд зауважив на тому, що ОСОБА_8 повинен нести кримінальну відповідальність за ч. 2 ст. 389 КК України (а.с. 80).

Окрім того, заслуговують на увагу та є слушними посилання захисника та прокурора на те, що у вироку невірно зазначено, що скоєне ОСОБА_8 кримінальне правопорушення є злочином середньої тяжкості.

Так, відповідно до положень ч. 1 ст. 12 КК України, кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини.

В свою чергу, ч. 2 ст. 12 КК України передбачає, що кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Враховуючи те, що санкція інкримінованого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України передбачає два альтернативні покарання у виді арешту та обмеження волі, то зазначене кримінальне правопорушення відноситься до категорії кримінальних проступків.

З огляду на вищевикладене, суд 1-ої інстанції вочевидь помилково послався в мотивувальній частині оскаржуваного вироку на те, що вчинене ОСОБА_8 кримінальне правопорушення відноситься до злочину середньої тяжкості.

Разом із тим, не відповідають дійсності посилання сторони захисту на те, що в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання та технічний носій інформації за 22.08.2023.

Так, дійсно, вимогами п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді 1-ої інстанції.

Разом із тим, всупереч твердженням захисника, в матеріалах провадження міститься журнал судового засідання Овідіопольського райсуду Одеської обл. від 22.08.2023 та звукозапис зазначеного судового засідання (а.с. 78-79, в т.ч. зворотна сторона), на яких зафіксовано судовий розгляд к/п №0000022.

Відтак, суд апеляційної інстанції доходить переконання про те, що, в порушення вищезазначених вимог кримінального процесуального закону, мотивувальна частина оскаржуваного вироку стосовно ОСОБА_8 за обвинуваченням у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, не містить жодного доказу, дослідженого судом на підтвердження встановлених обставин, зокрема, викладу показань самого обвинуваченого ОСОБА_8 , який був допитаний під час судового розгляду, не зважаючи на факт розгляду провадження на підставі вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, а також не містить правої кваліфікації діяння обвинуваченого.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд 1-ої інстанції у вироку допустився істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, не зазначивши досліджених доказів на підтвердження встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження та правової кваліфікації діяння відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, що перешкодило, з урахуванням положень ст. 412 КПК України, ухваленню законного та обґрунтованого судового рішення та тягне за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді 1-ої інстанції.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до положень ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Частина 1 ст. 415 КПК України встановлює вичерпний перелік обставин, які є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді 1-ої інстанції, при цьому, зазначений перелік не містить можливості призначення нового судового розгляду у разі відсутності в мотивувальній частині вироку зазначення доказів на підтвердження встановлених судом обставин та правової кваліфікації діяння.

Разом із тим, ч. 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, публічність, диспозитивність, гласність і відкритість судового провадження та його розумність строків.

За таких обставин, враховуючи те, що допущені судом 1-ої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону не можуть бути усунуті під час провадження в суді апеляційної інстанції, колегія суддів вважає за необхідне, застосовуючи в даному випадку аналогію закону та засаду законності, вирок суду скасувати та призначити новий розгляд провадження в суді 1-ої інстанції зі стадії підготовчого судового провадження.

Відтак, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду 1-ої інстанції скасуванню із призначенням нового судового розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 389 КК України зі стадії підготовчого судового провадження, в іншому складі суду.

Керуючись ст.ст. 7, 9, 24, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора Чорноморської окружної прокуратури Одеської обл. ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Овідіопольського райсуду Одеської обл. від 22.08.2023, яким ОСОБА_8 визнано винуватими у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України скасувати, та призначити новий розгляд кримінального провадження №0000022 від 26.01.2022 за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України в суді 1-ої інстанції, в іншому складі суду, зі стадії підготовчого провадження.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4