ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 548/970/22 Номер провадження 11-кп/814/1127/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 жовтня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем - ОСОБА_5 ,

за участі прокурора - ОСОБА_6 ,

захисників - адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000147 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Полтавської обласної прокуратури ОСОБА_11 на вирок Хорольського районного суду Полтавської області від 16 серпня 2022 року,

встановила:

Цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Лозова Харківської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, з вищою освітою, працюючого спеціалістом рекламних носіїв у ПОС «Медія Україна», не одруженого, не судимого,

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженку с. Мала Вовча, Вовчанського району Харківської області, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_3 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , українку, громадянку України, з повною загальною середньою освітою, не працюючу, не заміжню, не судиму,

засуджено кожного за:

- ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі;

- ч. 4 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі, кожному.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 та ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 1 рік та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, кожному.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат, арешту майна та речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнані винуватими у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

19 червня 2022 року в другій половині дня, в умовах воєнного стану за попередньою змовою ОСОБА_9 разом із ОСОБА_10 прийшовши до магазину Товариства з обмеженою відповідальністю «Вигідна покупка» ТМ «Аврора» за адресою: м. Хорол, вул. Незалежності, 76/8, Хорольської об`єднаної територіальної громади, Лубенського району Полтавської області, діючи спільно за попередньою змовою, перебуваючи у приміщенні вказаного магазину біля торгівельних полиць, скориставшись відсутністю інших осіб та тим, що за ними ніхто не спостерігає та їхні дії залишаються непоміченими, діючи таємно, умисно, шляхом вільного доступу здійснили крадіжку зовнішнього акумулятора (повербанку) марки «Mibrand» моделі «4.5.0», ємністю 10000 mAh, вартістю 672 грн. та зовнішнього акумулятора (повербанку) марки «Mibrand» моделі «Mriya», ємністю 10000 mAh вартістю 669 грн., які поклали до рюкзака ОСОБА_13 та вийшли із магазину, залишивши місце вчинення злочину, чим завдали Товариству з обмеженою відповідальністю «Вигідна покупка» ТМ «Аврора» в особі представника потерпілого ОСОБА_14 матеріальної шкоди на загальну суму 1341 грн.

Крім цього, 20 червня 2022 року приблизно о 12 години 45 хвилин в умовах воєнного стану ОСОБА_9 разом із ОСОБА_10 , прийшовши до магазину Товариства з обмеженою відповідальністю «Вигідна покупка» ТМ «Аврора» за адресою м. Хорол, вул. Незалежності, 76/8, Хорольської об`єднаної територіальної громади Лубенського району Полтавської області, діючи спільно, за попередньою змовою, перебуваючи у приміщенні вказаного магазину біля торгівельних полиць, скориставшись відсутністю інших осіб та тим, що за ним ніхто не спостерігає та їхні дії залишаються непоміченими, діючи таємно, умисно, повторно, шляхом вільного доступу намагалися здійснити крадіжку товарно матеріальних цінностей, а саме: кухоля скляного об`ємом 400 мл. з написом «Say паляниця» вартістю 43 грн. 67 коп.; антиперспиранта марки «Nivea» («Черное и белое, невидимый гладкий шелк») об`ємом 50 мл., вартістю 54 грн. 20 коп.; засобу для плісняви та бруду марки «SANCLEN» об`ємом 500 г., вартістю 109 грн.33 коп.; пачки крекерів з цибулею «Yarych» масою 180 г, вартістю 20 грн. 33 коп.; цукерки «NUTS» з цілими горіхами масою 42 г, вартістю 22 грн.38 коп.; пачки консервованого порційного повнораціонного корму для дорослих котів зі смаком лосося масою 85 г, вартістю 10 грн. 50 коп.; 2 злакові батончики з какао частково глазуровані кондитерською глазур`ю ТМ «Mr. Croco» масою 20 г. кожний, вартістю 10 грн. 20 коп.; 2 батончики «Bono-bar» зі смаком мюслі з чорносливом глазурований кондитерською глазур`ю масою 40 г. кожний, вартістю 20 грн.; 2 батончики з арахісом та родзинками частково глазуровані кондитерською глазур`ю ТМ «ZLAKOVO» масою 40 г, вартістю 14 грн. 40 коп., які поклали до рюкзака ОСОБА_13 та почали виходити з приміщення вказаного магазину, проте в цей час були помічені та викриті працівниками ТМ «Аврора», на загальну суму 305 грн. 01 коп., таким чином ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вважали, що виконали усі дії, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причини, що не залежали від їхньої волі.

На вирок суду прокурор подав апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню, застосуванням закону, який не підлягає застосуванню при призначенні покарання, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , кожного, засудити за:

- ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі;

- ч. 4 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити, кожному, покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Свою апеляційну скаргу обґрунтував тим, що суд недостатньо врахував, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вчинили злочини за попередньою змовою групою осіб, через незначний проміжок часу, в період воєнного стану, що вказує на їх суспільну небезпечність.

Тому вважає, що суд безпідставно звільнив ОСОБА_9 та ОСОБА_10 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

Крім цього просить призначити обвинуваченим покарання на підставі ст. 70 КК України не шляхом поглиненням менш суворого покарання більш суворим, а шляхом часткового складання призначених покарань.

Інші учасники провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідача, прокурора в підтримку апеляційної скарги, обвинувачених та їх захисників, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги та просили призначити обвинуваченим покарання із застосуванням ст. 69 КК України та звільнити від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченого ч.2 ст. 15 ч.4 ст. 185, ч.4 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом, є правильним та учасниками провадження не оскаржується.

Оскільки обвинувачені визнали вину у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин висунутого обвинувачення, у зв`язку з чим суд першої інстанції визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Разом з цим при призначенні ОСОБА_9 та ОСОБА_10 остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення покарань, суд першої інстанції допустив неправильне застосування ст. 70 ч. 1 КК України.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей (санкцій частин статей) КК України. Застосовуючи принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, суд повинен зазначити у вироку, про яке саме покарання йдеться - основне чи додаткове.

Отже, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч.2 ст. 15 ч.4 ст. 185 та ч.4 ст. 185 КК України було призначено однакові покарання за видом і розміром, у виді 5 років позбавлення волі, застосування до яких принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Тому доводи прокурора про неправильне застосування ч. 1 ст. 70 КК України є обґрунтованими.

Крім цього, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання за ч.2 ст. 15 ч.4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі, не достатньо врахував всі обставини кримінального провадження у їх сукупності, невелику суму викраденого, те, що шкоду потерпілому не завдано, майно повернуто, а також наявність декількох обставин, які пом`якшують покарання: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування шкоди, відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Вказані обставини є достатніми і такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого і дають підстави застосувати положення ст. 69 КК України та призначити покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.4 ст. 185 КК України за епізодом від 20.06.2022.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Таким чином, наведені вище обставини дають підстави у цьому конкретному кримінальному провадженні для пом`якшення призначеного ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання за ч.2 ст. 15 ч.4 ст. 185 КК України.

У той же час, призначене ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч.4 ст. 185 КК України покарання в повній мірі відповідає вимогам кримінального законодавства, визначене в межах санкції частини вказаної статті та за своїм видом і розміром є справедливим.

Також, враховуючи обставини вчинення кримінального правопорушення, дані щодо обвинувачених, які до кримінальної відповідальності притягуються вперше, позитивно характеризуються, висловлюють щирий жаль щодо вчинених правопорушень, добровільно відшкодували завдану шкоду, тому суд першої інстанції дійшов правильного висновку висновок суду про можливість виправлення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 без ізоляції від суспільства зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням узгоджується з вимогами КПК України. Окрім того, колегія суддів бере до уваги і активну участь обвинувачених в гуманітарних проектах, їх волонтерську діяльність, виключно позитивні характеристики з місця проживання та місця роботи ОСОБА_15 . Саме таке покарання є достатнім для виправлення обвинувачених та попередження вчинення ними нових злочинів.

З огляду на вказане, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду - зміні в частині призначеного ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Полтавської обласної прокуратури ОСОБА_11 задовольнити частково.

В порядку ст. 404 КПК України вирок Хорольського районного суду Полтавської області від 16 серпня 2022 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_16 - в частині покарання змінити.

Призначити ОСОБА_9 та ОСОБА_17 кожному покарання за:

- ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України у виді 4 років позбавлення волі;

- ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити кожному покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_9 та ОСОБА_16 від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 1 рік та покладенням обов`язків, передбачених ч.1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України, а саме:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4