Справа № 144/1179/21
Провадження №11-кп/801/623/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 вересня 2023 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

адвоката ОСОБА_8

представника потерпілого - ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000118 за апеляційними скаргами прокурора та адвоката ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 з доповненнями на вирок Теплицького районного суду Вінницької області від 06.04.2023, яким засуджено

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бершадь, Вінницької області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;

- за ч. 2 ст. 367 КК України до покарання у виді 4 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на 3 роки та сплатою штрафу у розмірі 750 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 12 750 гривень у дохід держави.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, призначивши йому іспитовий строк тривалістю 2 роки, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ст. 76 КК України покладено на нього наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Цивільний позов прокурора в інтересах держави в особі ДП «Бджільнянський спиртовий завод» до ОСОБА_7 про відшкодування шкоди - залишено без розгляду.

Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

ОСОБА_7 , обіймаючи з 02.10.2017 на підставі наказу № 130-К посаду завідувача складом готової продукції ДП «Бджільнянський спиртовий завод» (надалі - ДП) та будучи службовою особою, що наділена організаційно - розпорядчими та адміністративно - господарськими функціями у відповідності до ст. 18 КК України та положень п. 1 Примітки до ст. 364 КК України, у період часу з 01.02.2019 по 28.02.2019, неналежно виконував свої службові обов`язки щодо охорони ввіреного йому майна - спирту у спиртосховищі ДП, а саме: не здійснював належних перевірок і замірів на спиртосховищі, не вчиняв належних дій щодо попередження та припинення незаконного відвантаження спирту з спиртосховища, внаслідок чого невстановленими особами здійснене незаконне відвантаження 2 654 дал спирту етилового зі спиртосховища ДП, що призвело до нестачі спирту, яку виявлено 28.02.2019 у ході інвентаризації залишків готової продукції працівниками ДП «Укрспирт» на підставі спільного наказу ДП «Укрспирт» та концерну «Укрспирт» № 53-р від 28.02.2019.

Таким чином, внаслідок службової недбалості, що полягала у неналежному виконанні ОСОБА_7 своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, охоронюваним законом державним інтересам спричинено тяжкі наслідки у вигляді матеріальної шкоди в сумі 806 285, 20 гривень, що у 250 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян , чим останній вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 367 КК України.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи осіб, які їх додали.

Прокурор, в своїй апеляційній скарзі просить вирок Теплицького районного суду Вінницької області від 06.04.2023 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 367 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на 3 роки та сплатою штрафу у розмірі 750 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Зазначає, що обвинувачуваний ОСОБА_7 після вчинення злочину до правоохоронних органів із зізнанням не з`явився, не сприяв розкриттю кримінального правопорушення, а натомість вчиняв спроби ухилятись від органів досудового розслідування та не висловлював щире каяття, не визнавав себе винним, а під час досудового розслідування та в суді першої інстанції не усунув заподіяної шкоди, тому до обвинувачуваного ОСОБА_7 не можливо застосувати положення статті 75 КК України.

Адвокат ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу зі змінами в якій просить вирок Теплицького районного суд Вінницької області від 06.04.2023 скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

На думку адвоката, не встановивши інших фактичних обставин, ніж вказано в обвинувальному акті та провівши часткове дослідження доказів, суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку про винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, що є порушенням закону України про кримінальну відповідальність.

В матеріалах справи відсутні докази, які б встановлювали які саме дії мав вчиняти ОСОБА_7 щодо попередження незаконного відвантаження спирту з спиртосховища і яким документом такі обов`язки покладено на ОСОБА_7 та в ході судового розгляду не досліджувалось будь які документи, якими на ОСОБА_7 покладено обов`язок охорони ввіреного йому майна.

Відповідно до відео запису слідчої дії - огляду ДП «Бджільнянський спиртовий завод» від 13.03.2019 року встановлено що оглянуто тільки два резервуари для зберігання спирту, що спростовує версією обвинувачення та висновки суду, що 28.02.2019 під час складання працівниками ДП «Укрспирт» акта інвентаризації та 13.03.2019 в ході проведення огляду представниками органу досудового розслідування оглянути всі ємності.

Крім того, доказів, які б підтверджували що неналежне виконання ОСОБА_7 своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам тяжкі наслідки у вигляді матеріальної шкоди в сумі 806 285 грн., що у 250 і більше разів перевищують неоподаткований мінімум доходів громадян не було здобуто, ні під час досудового розслідування, ні судового слідства в суді першої інстанції.

Також, адвокат подав клопотання, яке фактично є змінами до апеляційної скарги, в яких просить вирок суду скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції, оскільки в матеріалах справи на дисках із звукозаписами судових засідань відсутні файли з аудіо фіксацією судових засідань від 30.11.2021 та 30.03.2023.

Позиції учасників судового провадження

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його адвоката, які просили вирок суду скасувати, а справу повернути на новий розгляд або закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, прокурора, який просив ухвалити новий вирок, перевіривши матеріали справи в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів дійшла наступного.

Мотиви Суду

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Переглядаючи оскаржуване судове рішення, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а тому воно підлягає скасуванню, а кримінальне провадження - направленню на новий судовий розгляд з наступних підстав.

В правових позиціях викладених в п.13 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року №5 (з подальшими змінами) «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» - вирок, постановлений іменем України, є найважливішим актом правосуддя і до його постановлення належить підходити з винятковою відповідальністю, суворо додержуючи вимог ст.ст. 321-339 КПК України.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку мають бути зазначені: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення, наслідків, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; стаття (частина статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Диспозиція ст. 367 КК України, за якою засуджено ОСОБА_7 , сформульована законодавцем як бланкетна, а отже вказівка закону на невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків через несумлінне ставлення до них характеризує перш за все об`єктивну сторону вчиненого і свідчить про те, що службова особа не тільки повинна була, а й мала реальну можливість виконати покладені на неї службові обов`язки належним чином, тобто могла діяти так, як того вимагають інтереси служби. Тому для наявності об`єктивної сторони службової недбалості необхідно встановити: а) нормативний акт, яким визначаються компетенція службової особи і коло службових обов`язків, покладених на неї цим актом; б) які саме обов`язки, в якому обсязі та порядку вона повинна була виконувати у відповідних умовах; в) чи мала вона реальну можливість належним чином виконати ці обов' язки в умовах, що склалися; г) у чому саме виявилися допущені особою порушення службових обов' язків і які наслідки вони спричинили ґ) чи перебували службові порушення у причинному зв`язку з тими наслідками, що настали

Натомість, місцевий суд, ухваливши обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 , формулюючи обвинувачення, не дотримався вимог ст. 374 КПК та не вказав нормативний акт, яким визначаються компетенція службової особи і коло службових обов`язків, покладених на неї цим актом, які стали причиною настання наслідків, передбачених ч. 2 ст. 367 КК, тобто знаходилися у причинному зв`язку з ними.

Із змісту рішень Європейського суду з прав людини ухвалених у справах: «Ващенко проти України», «Маттоціа проти Італії», «Абрамян проти Росії», вбачається, що однією з важливих передумов забезпечення права на захист та справедливого розгляду є доведення до відома обвинуваченого повної та детальної інформації про обставини обвинувачення та правової кваліфікації.

Відповідно до загальних засад кримінального провадження, визначених у ч. 1 ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: законність, що слід вважати самостійною підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки не можуть бути усунені в ході апеляційного розгляду з мотивів дотримання тих же загальних засад кримінального провадження.

Окрім цього, відповідно до матеріалів справи 30.11.2021 та 30.03.2023 були судові засідання, що підтверджується журналами судових засідань та відеозаписами, однак на технічному носієві аудіозаписи від 30.11.2021 та 30.03.2023 на яких зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції відсутні, а є відеозображення.

З урахуванням п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України вказані порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними та такими, що перешкоджають суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і тягне безумовне його скасування.

Згідно вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, а відтак інші доводи апеляційних скарг Суд не перевіряє.

Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, колегія суддів, частково задовольняє апеляційну скаргу прокурора, оскільки вважає, що у разі, якщо у ході нового судового розгляду суд дійде до висновків про винуватість ОСОБА_7 за ст. 367 ч. 2 КК України, остаточне покарання у виді іспитового строку слід вважати м`яким.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 413, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційні скарги прокурора та адвоката ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 з доповненнями задовольнити частково.

Вирок Теплицького районного суду Вінницької області від 06.04.2023, щодо ОСОБА_7 , в частині застосування ст. 75 КК України - скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.

Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4