Номер провадження: 11-кп/813/1811/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.10.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційні скарги ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 28.06.2023 року, стосовно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Одеси, з середньою освітою, неодруженого, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, у кримінальному провадженні №0000483від 09.08.2021 року,

установив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції

Оскаржуваним вироком Приморського районного суду м. Одеси від 28.06.2023 року ОСОБА_8 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та йому призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 роки.

Також даним вироком вирішено питання речових доказів.

Згідно оскаржуваного вироку

08.08.2021 року приблизно о 14 год. 32 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи за адресою: м. Одеса, вул. Сєрова, біля будинку №13, помітив припаркований автомобіль марки «Toyota» моделі «Camry» із державним номерним знаком НОМЕР_1 , в якому знаходились особисті речі, які належать потерпілій ОСОБА_9 .

В той же час у ОСОБА_8 виник злочинний намір, направлений на таємне викрадення майна ОСОБА_9 .

Приступивши до реалізації свого злочинного наміру, 08.08.2021 року, приблизно о 14 годин 32 хвилин, ОСОБА_8 , таємно умисно з корисливих мотивів, упевнившись, що його дії залишаться непомітними для оточуючих, підійшов до автомобіля марки «Toyota» моделі «Camry» із державним номерним знаком НОМЕР_1 та за допомогою, невстановленого досудовим розслідуванням, пристроєм для зчитування сигналу розблокування замку автомобіля, зчитав сигнал розблокування замка автомобіля «Toyota» моделі «Camry» із державним номерним знаком НОМЕР_1 та відкрив двері вищевказаного автомобіля, звідки таємно викрав майно ОСОБА_9 а саме:

- набір ключів в кількості 2 штуки вартістю 750 гривень;

- шуруповерт жовтого кольору вартістю 800 гривень;

- лазерна лінійка вартістю 2000 гривень.

Таємно викравши майно ОСОБА_9 , на загальну суму 3550 гривень, ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник разом з викраденим майном, яким в подальшому розпорядився на власний розсуд, тим самим спричинивши потерпілому матеріальний збиток на зазначену суму.

Крім того, 14.08.2021 року приблизно о 12 год. 00 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи за адресою: м. Одеса, вул. Розкидайлівська, біля будинку №11 побачив припаркований автомобіль марки «Mazda», моделі «3» із державним номерним знаком НОМЕР_2 , в якому знаходились особисті речі, які належать потерпілій ОСОБА_10 .

В цей же час у ОСОБА_8 виник злочинний намір, направлений на таємне викрадення майна ОСОБА_10 .

Приступивши до реалізації свого злочинного наміру, 14.08.2021 року, приблизно о 12 годин 00 хвилин, ОСОБА_8 , таємно умисно з корисливих мотивів, упевнившись, що його дії залишаться непомітними для оточуючих, підійшов до автомобіля марки «Mazda», моделі «3» із державним номерним знаком НОМЕР_2 та за допомогою, невстановленого досудовим розслідуванням, пристроєм для зчитування сигналу розблокування замку автомобіля, зчитав сигнал розблокування замка автомобіля марки «Mazda», моделі «3» із державним номерним знаком НОМЕР_2 та відкрив двері вищевказаного автомобіля, звідки таємно викрав майно ОСОБА_10 а саме:

- флеш накопичувач вартістю 250 гривень;

- сонцезахисні окуляри вартістю 600 гривень;

- автомобільна заглушка для ременя безпеки вартістю 50 гривень.

Таємно викравши майно ОСОБА_10 , на загальну суму 900 гривень, ОСОБА_8 , був затриманий співробітниками поліції, спричинивши потерпілому матеріальний збиток на зазначену суму.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

В аналогічних апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_8 та адвоката ОСОБА_7 , апелянти незгодні із вироком та вважають його незаконним та необґрунтованим в частині призначеного покарання.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що:

- суд першої інстанції не прийняв до уваги щирого каяття обвинуваченого, повного визнання вини, сприяння розкриттю злочину;

- судом не враховано, що прокурор під час судового засідання суду першої інстанції також просив призначити обвинуваченому покарання із випробуванням;

- суд не в повній мірі врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, у повному обсязі відшкодував завдані збитки, щиро кається у скоєному.

На думку апелянтів, суд не в повній мірі врахував обставини справи, особу обвинуваченого та, як наслідок призначив занадто суворе покарання, тоді як мались правові підстави для застосування до ОСОБА_8 дію ст.75 та 76 КК України.

На підставі цього просять, вирок відносно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити та призначити йому покарання із застосуванням ст.75 КК України.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 підтримали подані апеляційні скарги та просили їх задовольнити, при цьому, обвинувачений ОСОБА_8 , зазначив, що спочатку він не визнавав свою вину, однак тривалий судовий розгляд кримінального провадження змусив його визнати вину; прокурор ОСОБА_6 , частково підтримав апеляційні скарги, та просив вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження, посилаючись на порушення судом під час розгляду справи вимог процесуального закону, а саме ст.349 КПК України.

Потерпілі ОСОБА_9 , та ОСОБА_10 , в судове засідання апеляційного суду не з`явились, не зважаючи на своєчасне та належне сповіщення про дату, час та місце апеляційного розгляду, про причини неприбуття не повідомили, жодних клопотань на адресу суду не подавали, на підставі чого колегія суддів, з`ясувавши думку інших учасників провадження, вважає за можливе здійснити апеляційний розгляд за відсутності потерпілих.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників апеляційного розгляду, перевіривши їх доводи та матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно до вимог ст.374 КПК та роз`яснень, які містяться в п.п. 16, 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року №5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», судам вказано на необхідність точного виконання вимог ст.334 КПК про обґрунтування обвинувачення конкретними доказами не лише кожному підсудному, а й по кожному епізоду обвинувачення, визнаного судом доведеним.

Суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, не обмежуючись лише зазначенням прізвища свідка, потерпілого або назви проведеної експертизи тощо. З показань підсудного, потерпілого, свідка у вироку слід наводити лише ті, в яких йде мова про фактичні дані, що стосуються доказуваної обставини. Звернута увагу судів на те, що згідно з вимогами ст.323 КПК України в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені у судовому засіданні. При постановленні вироку суд колегіально чи суддя одноособово, в умовах, що виключають будь-яке втручання у вирішення конкретних справ, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст.324 КПК України.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Однак, зазначених вимог процесуального закону суд першої інстанції під час розгляду кримінального провадження не дотримався.

Відповідно до положень п.2 ч.3 ст.374 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити серед іншого докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

За змістом цієї норми закону у мотивувальній частині обвинувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у кримінальному провадженні, аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, а також мотивовані висновки суду про доведеність вчинення кримінального правопорушення або недоведеність вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим.

Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому, суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Роз`яснення учасникам судового провадження спрощеного порядку розгляду не повинно носити формальний характер. Це означає, що суд, перш ніж постановити рішення про здійснення розгляду кримінального провадження на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, повинен роз`яснити їм суть даної норми, при цьому не обмежитися цитуванням самої статті, а у доступній, чіткій та конкретизованій формі викласти її зміст, тим самим дати розгорнуте пояснення сторонам. Метою такого роз`яснення є однакове, правильне і точне розуміння усіма учасниками судового провадження змісту цієї норми, виявлення її сутності, яку законодавець вклав у словесне формулювання. Водночас, суд має упевнитися і в тому, що учасниками судового провадження суть такого роз`яснення сприйнята правильно та переконатися у добровільності їх позицій.

Повне визнання вини, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується, правових наслідків розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КК України.

Таку правову позицію висловив Верховний Суд у своїй Постанові від 02.02.2021 року (справа №640/4713/19).

Водночас, допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань та випадків, передбачених ч.3 ст.323 та ст.381 КПК України. Повне визнання вини, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується, правові наслідки розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України.

Виходячи зі змісту ч. 3 ст. 349 КПК України, якщо принаймні одна з обставин, яка підлягає доказуванню у кримінальному провадженні, заперечується стороною, спрощену процедуру судового розгляду застосовано бути не може.

Відповідно до висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 22.03.2018 року (справа №521/11693/16-к) щодо застосування ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак ця норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст. 91 КПК. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК України лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

Відповідно правовій позиції, викладеній в постанові Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 02.02.2021 року (справа №640/4713/19), повне визнання вини, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується, правових наслідків розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Згідно ч. 1 ст. 351 КПК України допит обвинуваченого починається з пропозиції головуючого надати показання щодо кримінального провадження, після чого обвинуваченого першим допитує прокурор, а потім захисник. Після цього обвинуваченому можуть бути поставлені запитання потерпілим, іншими обвинуваченими, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, а також головуючим і суддями. Крім того, головуючий має право протягом всього допиту обвинуваченого ставити йому запитання для уточнення і доповнення його відповідей.

Суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог кримінального процесуального закону, а тому оскаржений вирок суду не можна вважати законним і обґрунтованим.

Апеляційним судом встановлено, що місцевий суд, викладаючи у вироку показання обвинуваченого зазначив, що ОСОБА_8 повністю визнав свою провину, підтвердив фактичні обставини вчинення злочину та щиро розкаявся.

Однак, зміст журналу судового засідання та звукозапис фіксації судового процесу в суді першої інстанції, свідчать про те, що під час допиту в ході судового розгляду, обвинувачений ОСОБА_8 фактично заперечував обставини вчинення кримінального правопорушення, викладених в обвинувальному акті.

Зокрема, будучи допитаним в судовому засіданні 23.05.2023 року, обвинувачений пояснив: «перебуваючи на Старокінному ринку, побачив незачинену машину, відкрив двері ……». Тоді як, в обвинувальному акті зазначено, що ОСОБА_8 використовуючи пристрій для зчитування сигналу розблокування замків автомобіля, відкрив двері автомобіля….

Таким чином, обвинувачений фактично заперечив обставини вчинення інкримінованого правопорушення, при цьому, під час допиту обвинувачений не назвав, дати та часу вчинення, спосіб проникнення, переліку речей які були викраденні.

Наведене свідчить, що обвинувачений ОСОБА_8 фактично заперечив обставини, які йому інкримінувались та викладені в обвинувальному акті.

Проте, не зважаючи на вказані обставини, після допиту обвинуваченого, суд, незважаючи на фактичне невизнання ОСОБА_8 обвинувачення в повному обсязі, розглянув кримінальне провадження в порядку ст.349 КПК України, обмежившись лише допитом обвинуваченого.

Таким чином, слід констатувати, що суд першої інстанції, не зважаючи на фактичне заперечення ОСОБА_8 фактичних обставин справи, не вжив усіх необхідних заходів для того, щоб переконатися в правильності розуміння обвинуваченим тих фактичних обставин, які він буде позбавлений можливості оскаржити, не здійснив допиту обвинуваченого відповідно до вимог ст. 351 КПК України та не дослідив інші докази сторони обвинувачення на підтвердження доведеності обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті.

Крім того, як убачається з матеріалів кримінального провадження особами, які є потерпілими в результаті інкримінованих обвинуваченому ОСОБА_8 , визнано ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Апеляційним судом встановлено, що при надходженні обвинувального акта до суду першої інстанції та призначенні підготовчого судового засідання, суд не здійснив жодних дій для забезпечення участі потерпілих у судовому засіданні.

Матеріали провадження не містять будь-яких даних щодо сповіщення потерпілих судом про дату призначення підготовчого судового засідання, а також його відкладення у встановлений КПК України спосіб.

Встановлені обставини свідчать про невиконання судом першої інстанції положень ч.3 ст.56, ч.1 ст.135 КПК України, зокрема не забезпечення права потерпілих на справедливий розгляд справи, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону та слугує безумовною підставою для скасування вироку суду.

Аналогічна позиція щодо істотного порушення вимог процесуального закону викладена в постанові Верховного Суду від 22.03.2018 року (справа №521/11693/16-к).

Вказані обставини свідчать про те, що під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які унеможливлювали ухвалення судом законного та обґрунтованого вироку, а тому з урахуванням положень ст. 2, 7, 9, 412, 415 КПК України, апеляційний суд визнає вказані порушення істотними та такими, що тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Пунктом 6 ч. 1 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до положень п.1 ч.1 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені ч.2 ст.412 цього Кодексу.

З огляду на викладене та з урахуванням положень ст.ст. 7, 9 КПК України, апеляційний суд, вважає, що судове провадження в суді першої інстанції було здійснено з істотним порушенням вимог КПК, а тому з урахуванням положень ст.ст. 412, 415 КПК України, визнається апеляційним судом істотними, що у відповідності до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України тягне за собою скасування вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, в іншому складі суду.

Частиною 2 та 3 ст. 415 КПК України передбачено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Враховуючи викладене, апеляційний суд приходить до висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, скасування вироку суду з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження, в іншому складі суду.

Під час нового розгляду, суду першої інстанції, неухильно дотримуючись вимог КПК, необхідно звернути увагу на встановлені під час апеляційного розгляду та зазначені в ухвалі суду факти недотримання вимог кримінального процесуального закону, провести судове провадження у відповідності до вимог КПК та прийняти за його результатами законне і обґрунтоване рішення, яке буде відповідати вимогам закону та забезпечить виконання положень ст.ст. 2, 7 КПК України.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив

Апеляційні скарги ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 28.06.2023 року, стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, у кримінальному провадженні №0000483від 09.08.2021 року скасувати.

Призначити новий судовий розгляд обвинувального акту у тому ж суді першої інстанції, в іншому складі суду, зі стадії підготовчого провадження.

Звільнити обвинуваченого ОСОБА_8 з під варти в залі суду негайно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4