Дата документу 24.01.2024 Справа № 332/75/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 332/75/20 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/97/24 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2024 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_7 (з урахуванням змін) на вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 17 травня 2021 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, громадянин України, маючий середню спеціальну освіту, не працюючий, не одружений, неповнолітніх дітей на утриманні не маючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий 11 січня 2020 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 850 гривень,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у вигляді 1 року обмеження волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 11 січня 2020 року, призначено остаточне покарання у вигляді 1 року обмеження волі та штрафу в сумі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 850 гривень.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання у вигляді обмеження волі з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

На підставі ст. 72 КК України покарання у вигляді штрафу виконувати самостійно.

Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні 2 епізодів кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

4 листопада 2019 року приблизно о 13.00 годині ОСОБА_8 , маючи умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, шляхом вільного доступу, переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, знаходячись у кімнаті квартири АДРЕСА_2 , таємно викрав зі столу мультиварку «Moulinex» МК 7051, вартість якої становить 1432 гривні 90 копійок, та яка належить ОСОБА_9 , після чого зник з місця вчинення злочину та разом зі своїм знайомим ОСОБА_10 , якому не було відомо про злочинний намір ОСОБА_8 направився до відділення ПТ «МОКІЄНКО І КОМПАНІЯ «ЛОМБАРД ПАРТНЕР», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Тенісна, буд. 10, де збув вищевказане майно, заклавши його на ім`я ОСОБА_10 .

Крім того, 6 листопада 2019 року приблизно о 13.00 годині ОСОБА_8 , маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, шляхом вільного доступу, переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, знаходячись у кімнаті квартири АДРЕСА_2 , таємно викрав планшет «Huawei MediaPad Т3 7» в корпусі золотого кольору, вартість якого становить 2239 гривні 30 копійок, та який належить ОСОБА_9 , після чого зник з місця вчинення злочину та разом зі своїм знайомим ОСОБА_10 , якому не було відомо про злочинний намір ОСОБА_8 направився до відділення ПТ «КЛИМЧУК І КОМПАНІЯ «ЛОМБАРД КАПІТАЛ», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Павлокічкаська, буд. 15-А, де збув вищевказане майно, заклавши його на ім`я ОСОБА_10 .

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_8 та кваліфікацію судом його дій, вважав, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог зазначив, що суд першої інстанції невірно призначив покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки вказавши про застосування принципу поглинання покарань, фактично призначив остаточне покарання на підставі принципу їх повного складання.

Крім того, в порушення вимог ст. 75 КК України, суд першої інстанції необґрунтовано звільнив ОСОБА_8 від частини призначеного покарання у вигляді обмеження волі.

Вважав, що суд помилково встановив наявність у обвинуваченого щирого каяття як обставини, що пом`якшує покарання.

Також зазначив, що ОСОБА_8 офіційно не працевлаштований, не має будь-якого джерела доходу, раніше судимий, призначене йому за попереднім вироком покарання не відбув, достовірно знаючи, що у відношенні нього розслідується кримінальне провадження за ч. 1 ст. 185 КК України, вчинив новий злочин, який є корисливим та вчинений відносно близької людини.

Таким чином, при звільненні обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням не буде досягнуто мети покарання запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, а також було порушено вимоги кримінального закону.

Просив вирок у частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 1 року обмеження волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом повного складання покарань, з урахуванням вироку Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 11 січня 2020 року, призначити остаточне покарання у вигляді 1 року обмеження волі та штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 850 гривень.

13 квітня 2023 року від прокурора на адресу апеляційного суду надійшли зміни до апеляційної скарги, в яких він зазначає, що обвинувачений ОСОБА_8 відбув покарання у вигляді штрафу за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 11 січня 2020 року, що підтверджується квитанцією № 9 від 6 серпня 2020 року, тому його судимість за цим вироком є погашеною в силу ст. 89 КК України.

Просить вирок у частині призначеного покарання змінити, вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, а в решті вирок залишити без змін.

9 серпня 2023 року від прокурора на адресу апеляційного суду також надійшли зміни до апеляційної скарги, в яких він зазначає, що у відповідності до вимог ст. 80 КК України на теперішній час закінчились строки давності виконання вироку Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 11 січня 2020 року.

Просить вирок у частині призначеного покарання змінити, виключити з вироку застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні покарання, вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

До судового засідання апеляційного суду, будучи належним чином повідомленим про час та місце розгляду апеляційної скарги прокурора (яка з урахуванням змін не погіршує становище обвинуваченого), ОСОБА_8 не з`явився, поважні причини неявки апеляційному суду не повідомив, із заявою про відкладення розгляду апеляційної скарги на адресу апеляційного суду не звернувся, у зв`язку із чим, враховуючи приписи ч. 4 ст. 405 КПК України, його неявка не перешкоджає розгляду апеляційної скарги прокурора по суті.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, яка зазначила, що вирок суду був незаконним, але в подальшому було встановлено, що обвинувачений відбув покарання у вигляді штрафу за попереднім вироком, тому підстав для застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України немає, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора (з урахуванням змін від 13 квітня 2023 року) підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі, обвинуваченого ОСОБА_8 у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Колегія суддів звертає увагу, що в апеляційній скарзі з урахуванням змін до неї, прокурором не оскаржується призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 1 року обмеження волі зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік.

Перевіряючи вирок суду в межах апеляційної скарги прокурора (з урахуванням змін від 13 квітня 2023 року, які були підтримані прокурором у судовому засіданні) про відсутність підстав для застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки обвинувачений ОСОБА_8 вже відбув покарання у виді штрафу за попереднім вироком, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що попереднім вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 11 січня 2020 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в сумі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 850 гривень (а.с. 79).

Зі змісту ухвали Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 6 серпня 2020 року вбачається, що відповідно до квитанції № 9 від 6 серпня 2020 року, ОСОБА_8 сплатив штраф, призначений вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 11 січня 2020 року. Вказане судове рішення набрало законної сили.

Таким чином, враховуючи факт повного відбуття 6 серпня 2020 року ОСОБА_8 покарання за попереднім вироком, як на час постановлення оскаржуваного вироку 17 травня 2021 року, так і на цей час відсутні правові підстави для призначення обвинуваченому остаточного покарання із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора (з урахуванням змін від 13 квітня 2023 року, які були підтримані в судовому засіданні апеляційного суду) з приводу того, що призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року обмеження волі із застосуванням ст. 75 КК України та звільненням від його відбування з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, буде відповідати меті, визначеній у ст. 50 КК України та у відповідності до ст. 65 КК України буде достатнім для виправлення ОСОБА_8 та запобігання вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_7 (з урахуванням змін від 13 квітня 2023 року) задовольнити.

Вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 17 травня 2021 року відносно ОСОБА_8 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, в частині призначеного покарання змінити.

Призначити ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4