Справа № 303/3063/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/161/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 жовтня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі :

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судових засідань - ОСОБА_5 ,

розглянувши дистанційно, у відкритому судовому засіданні в м. Львові, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження №0000291 за апеляційною скаргою зі змінами прокурора відділу прокуратури Закарпатської області ОСОБА_6 на вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 19 листопада 2018 року,у кримінальному провадженні №0000291 відносно :

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , з вищою освітою, не одруженого, працюючого ТзОВ «Лесаня», раніше не судимого, громадянина України,

обвинуваченого за ч.2 ст. 307 КК України,-

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця села Чорний Потік, Іршавського району, мешканця АДРЕСА_2 , з вищою освітою, не одруженого, працюючого ТзОВ «Лесаня», раніше не судимого, громадянина України,

обвинуваченого за ч.2 ст. 307 КК України,-

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця та мешканця АДРЕСА_3 , з середньо освітою, розлученого, працюючого ПП «Оазис», раніше не судимого, громадянина України,

обвинуваченого за ч.1, 2 ст. 307 КК України,-

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинувачених - ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисників адвокатів ОСОБА_10 ОСОБА_11 , ОСОБА_12

встановила:

Вироком Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 19.11.2018:

ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за частиною 2 статті 307 КК України та виправдано через недоведеність наявності в його діянні складу кримінального правопорушення.

ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за частиною 2 статті 307 КК України та виправдано через недоведеність наявності в його діянні складу кримінального правопорушення.

ОСОБА_9 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за частиною 1 статті 307 КК України, частиною 2 статті 307 КК України та виправдано через недоведеність наявності в його діянні складу кримінального правопорушення.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , кожного окремо, у вигляді застави залишено без змін до набрання вироком законної сили. Після набрання вироком законної сили та припинення дії цього запобіжного заходу внесену суму застави буде повернуто заставодавцям.

Вирішено питання з речовими доказами в порядку ст. 100 КПК України.

Судом першої інстанції у вироку зазначено, що згідно обвинувального акта ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що відповідно до наказу № 218о/с від 09 грудня 2016 року, працюючи на посаді дільничного офіцера поліції сектору превенції Мукачівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Закарпатській області - будучи працівником органу виконавчої влади, маючи спеціальне звання лейтенант поліції та ОСОБА_8 , працюючи відповідно до наказу № 218о/с від 09 грудня 2016 року на посаді старшого дільничного офіцера поліції сектору превенції Мукачівського відділу поліції Головного управління Національної поліції (надалі - старший ДОП Мукачівського ВП ГУНП) в Закарпатській області будучи працівником органу виконавчої влади, маючи спеціальне звання старший лейтенант поліції, будучи згідно вимог статті 2 Закону України «Про державний захист працівників суду та правоохоронних органів» працівниками правоохоронного органу, зобов`язаними відповідно до ст. ст. З, 7, 18, 23 Закону України «Про Національну поліцію» від 02 липня 2015 року, неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; професійно виконувати свої службові обов`язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва; поважати і не порушувати права і свободи людини та відповідно до покладених завдань, здійснювати превентивну та профілактичну діяльність, спрямовану на запобігання вчиненню правопорушень; виявляти причини та умови, що сприяють вчиненню кримінальних та адміністративних правопорушень, вживати у межах своєї компетенції заходів для їх усунення; вживати заходів з метою виявлення кримінальних, адміністративних правопорушень; здійснювати своєчасне реагування на заяви та повідомлення про кримінальні, адміністративні правопорушення або події; припиняти виявлені кримінальні та адміністративні правопорушення, в порушення вимог Законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, і прекурсорів та зловживанню ними», упродовж січня 2017 року умисно вчинили злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів за наступних обставин.

У першій половині січня 2017 року, точні дату та час досудовим розслідуванням не встановлено, дільничний офіцер поліції сектору превенції Мукачівського ВП ГУНП в Закарпатській області лейтенант поліції ОСОБА_7 , діючи за попереднім зговором з старшим дільничним офіцером поліції сектору превенції Мукачівського ВП ГУНП в Закарпатській області старшим лейтенантом поліції ОСОБА_8 , в порушення вимог Законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», умисно, з метою створення видимого благополуччя на закріпленому напрямі роботи, нарощування штучних показників виявлення та розкриття злочинів у сфері обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, маючи на меті інсценування та фальсифікацію злочину щодо зберігання наркотичних засобів, будучи раніше знайомими із мешканцем м.Мукачево ОСОБА_13 , запропонували останньому оговорити себе у вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті 309 КК України.

Продовжуючи свою діяльність, з метою доведення злочинного умислу до кінця, дільничний офіцер поліції сектору превенції Мукачівського ВП ГУНП в Закарпатській області лейтенант поліції ОСОБА_7 , заздалегідь домовившись з ОСОБА_13 , 16 січня 2017 року близько 19 годині 20 хвилин зустрівся з ним у парку з тильної сторони кафе «Білочка», яке знаходиться в місті Мукачево по вулиці Федорова, 9, навпроти адміністративної будівлі Мукачівського ВП ГУНП в Закарпатській області, де вони стали детально обговорювати умови, при яких ОСОБА_14 оговорить себе у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 309 КК України.

Під час зазначеної зустрічі до них приєднався також старший дільничний офіцер поліції сектору превенції Мукачівського ВП ГУНП в Закарпатській області старший лейтенант ОСОБА_8 , при цьому всі учасники розмови визначились з вагою наркотичного засобу, яка повинна бути вилучена в ОСОБА_15 .

Крім цього, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 також запропонували ОСОБА_16 самому знайти та купити наркотичний засіб, проте останній довів до їх відома, що наркотичних засобів у нього немає, а для купівлі такого в нього відсутні кошти, після чого ОСОБА_7 повідомив, що у нього є наркотичний засіб, який він зберігає вдома, а наступного дня зранку, передасть ОСОБА_8 , коли буде їхати на навчання до тренінгового центру ГУНП в Закарпатській області, до якого він був відряджений на період з 16 по 20 січня 2017 року.

У ході зазначеної розмови вищевказані працівники поліції пояснили ОСОБА_16 що ОСОБА_8 передасть йому наркотичний засіб, який він повинен буде тримати в себе, після чого, його нібито виявлять у місті та запросять до приміщення Мукачівського ВП ГУНП для складання протоколу за паління у невідведеному місці, де під час особистого огляду виявлять у нього наркотичні засоби. Працівники поліції також домовились з ОСОБА_13 про те, що за оговорення себе у вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті 309 КК України, вони передадуть йому грошову винагороду у розмірі 500 гривень.

17 січня 2017 року, близько 8 години 30 хвилин, дільничний офіцер поліції сектору превенції Мукачівського ВП ГУНП в Закарпатській області лейтенант поліції ОСОБА_7 , який при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, місці та часі, незаконно, з метою збуту, придбав та зберігав до 17 січня 2017 року за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, діючи за попереднім зговором з старшим дільничним офіцером поліції сектору превенції Мукачівського ВП ГУНП в Закарпатській області старшим лейтенантом поліції ОСОБА_8 , в порушення вимог Законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», на виконання раніше досягнутих домовленостей, попередньо зателефонувавши, зустрівся з останнім у невстановленому слідством місці, та передав йому особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який ОСОБА_8 , в свою чергу, повинен був передати ОСОБА_17 .

У цей же день, тобто 17 січня 2017 року, близько 15 години 30 хвилин , ОСОБА_8 , діючи умисно, на виконання раніше обумовленого з ОСОБА_7 злочинного плану, попередньо зателефонувавши ОСОБА_16 , зустрівся з ним у парку з тильної сторони кафе «Білочка», яке знаходиться в місті Мукачеві по вудиці Федорова, 9, навпроти адміністративної будівлі Мукачівського ВП ГУНП в Закарпатській області, де передав ОСОБА_16 згорток з сухою подрібнено речовиною зеленого кольору - особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, наказав ОСОБА_16 взяти вказаний пакет, та прослідувати на вулицю Миру до кафе «Старий град» в місті Мукачеві, й очікувати його там.

Після чого, ОСОБА_8 запросивши ДОП Мукачівського ВП ГУНП ОСОБА_18 , пройшов з ним до кафе «Старий град», розташованого в місті Мукачево по вулиці Миру, 11, де виявив ОСОБА_19 , який, за попередньою з ним домовленістю, палив у не відведеному місці, та, реалізуючи свій заздалегідь розроблений злочинний план, запросив останнього до приміщення Мукачівського ВП ГУНП для складання адміністративного протоколу.

У приміщенні Мукачівського ВП ГУНП, розташованого в місті Мукачеві, по вулиці Я.Мудрого, 8, а саме в кабінеті №16, ДОП Мукачівського ВП ГУНП ОСОБА_18 склав на ОСОБА_19 протокол про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 175-1 Кодексу УКраїни про адміністративні правопорушення, а в наступному в кабінет було запрошено також слідчу СВ Мукачівського ВП ГУНП ОСОБА_20 , яка у присутності понятих склала протокол огляду вилучених в ОСОБА_19 предметів та речей, серед яких знаходився і згорток фольги, у якому знаходилась подрібнена речовина зеленого кольору, особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс.

Про зазначений факт 17 січня 2017 року о 19 годині 05 хвилин ДОП ОСОБА_8 склав рапорт, який подав до чергової частини, у якому вказав, що ним, спільно з ДОП ОСОБА_18 було виявлено громадянина ОСОБА_19 , 1990 року народження, не працюючого, раніше судимого за статтею 187 КК України, мешканця АДРЕСА_4 , який викурював сигарети на автобусній зупинці, при наближенні до нього працівників поліції занервував та поводив себе підозріло, у зв`язку із чим даного громадянина було запрошено до Мукачівського ВП ГУНП для складання адмінпротоколу за частиною 1 статті175-1 КУпАП, в ході чого в службовому кабінеті №16 ОСОБА_16 було запропоновано в присутності двох понятих викласти вміст кишень, після чого з правої внутрішньої кишені куртки він вийняв згорток фольги, у якому знаходилась подрібнена речовина зеленого кольору з виду схожа на марихуану вагою близько 6,5 грам, яку в подальшому вилучено та направлено в НДЕКЦ для дослідження.

Вказаний факт був внесений до журналу ЄО під номером 610 від 17 січня 2017 року.

Після оформлення матеріалів стосовно ОСОБА_19 за частиною 1 статті 309 КК України, ДОП ОСОБА_8 передав ОСОБА_16 раніше обумовлену грошову винагороду у розмірі 500 гривень.

18 січня 2017 року о 09 годині 31 хвилині відомості про кримінальне правопорушення, передбачене частиною 1 статті 309 КК України за вказаним фактом внесено до ЄРДР під номером 0000110.

У кримінальному провадженні №0000110 від 18 січня 2017 року, проведено судово-хімічну експертизу сухої подрібненої речовини рослинного походження зеленого кольору, яка 17 січня 2017 року була виявлена під час огляду у громадянина ОСОБА_19 у приміщенні Мукачівського ВП ГУНП, і яку йому передав працівник поліції ОСОБА_8 .

Відповідно до висновку експерта №6/31 від 25 січня 2017 року, вказана подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору має анатомо-морфологічні ознаки рослини коноплі, містить тетрагідроканабінол і є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса її становить 12,9523 грама.

Згідно Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» № 770 від 06 травня 2000 року відповідно до Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», та «Списку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року, - канабіс (таблиця № 1, список № 1), віднесений до особливе небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Такі дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковані за частиною 2 статі 307 КК України - незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, якщо ці дії вчинено за попередньою змовою групою осіб, та предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби.

Крім цього, згідно з обвинувальним актом, ОСОБА_7 , відповідно до наказу № 218о/с від 09 грудня 2016 року працюючи на посаді дільничного офіцера поліції сектору превенції Мукачівського відділу поліції Головного управління Національної поліції Закарпатській області - будучи працівником органу виконавчої влади маючи спеціальне звання лейтенант поліції, в порушення вимог Законі України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, місці та часі, незаконно, з метою збуту, придбав та зберігав до 25 січня 2017 року за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_5 особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс вагою 9,0813 грам.

25 січня 2017 року близько 13 години 00 хвилин ОСОБА_7 зателефонував ОСОБА_14 , при цьому вони домовились зустрітись в ОСОБА_7 вдома в квартирі АДРЕСА_5 . Під час зустрічі, яка відбулась у вказаній квартирі близько 13 години 30 хвилин, ОСОБА_7 , діючи умисно безоплатно, повторно передав ОСОБА_16 суху подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору - канабіс, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, яку ОСОБА_14 видав працівникам УВБ в Закарпатській області ДВІ Національної поліції України.

Відповідно до висновку експерта №6/45 від 06 лютого 2017 року, надана на експертизу грубо подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору має анатомо-морфологічні ознаки рослини коноплі, містите тетрагідроканабінол і є канабісом, який відноситься до особливо небезпечний наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 1,1532 г.

У цей же день, тобто 25 січня 2017 року, після затримання ОСОБА_7 працівниками УВБ в Закарпатській області ДВБ національної поліції України та під час обшуку проведеного в квартирі АДРЕСА_5 , де фактично проживав ОСОБА_7 було виявлено та вилучено придбану ним раніше при невстановлених слідством обставинах суху подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору.

Відповідно до висновку експерта №6/44 від 06 лютого 2017 року, надана на експертизу грубо подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яка була упакована в пакет експертної служби №0040230 має анатомо-морфологічні ознаки рослини коноплі, містить тетрагідроканабінол і є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 7,9281 г.

Згідно Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» № 770 від 06 травня 2000 року відповідно до Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», та «Списку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року, - канабіс (таблиця № 1, список № 1), віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Такі дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за частиною 2 статі 307 КК України - незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, якщо ці дії вчинено повторно та предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби.

Згідно з обвинувальним актом ОСОБА_9 , діючи умисно, з метою протиправного збагачення, в порушення вимог Законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, місці та часі, незаконно, з метою збуту, придбав та зберігав у себе вдома до 26 грудня 2016 року, в квартирі АДРЕСА_6 порошкоподібну речовину білого кольору, яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, вагою 0,0831 грама.

26 грудня 2016 року близько 21 години 00 хвилин, ОСОБА_9 попередньо домовившись з громадянином ОСОБА_13 про зустріч по телефону, перебуваючи в місті Мукачеві навпроти ресторану «Вишневий сад», який розташований по вулиці Пушкіна, 52, зустрівся з останнім, маючи умисел, спрямований на особисте збагачення та реалізацію заздалегідь поставленої мети на збут психотропної речовини, попередньо отримавши від ОСОБА_19 грошові кошти у сумі 400 грн., незаконно збув останньому психотропну речовину - метамфетамін, яку він раніше придбав у невстановлений час у невстановленої особи та зберігав при собі.

Після придбання зазначеної психотропної речовини, в цей же день, тобто 26 грудня 2016 року, ОСОБА_14 добровільно видав її працівникам УВБ в Закарпатській області ДВБ Національної поліції України.

Відповідно до висновку експерта №6/29 від 23 січня 2017 року, надана на дослідження кристалічна речовина білого кольору містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін. 0,0831 г наданої на експертизу кристалічної речовини білого кольору містить 44,2003 виг.% - 0,0367 г метамфетаміну.

Згідно Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» № 770 від 06 травня 2000 року, відповідно до Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», та «Списку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року, - метамфетамін (таблиця № 1, список №2), віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено.

Вказані вище дії ОСОБА_9 органом досудового розслідування кваліфіковані за частиною 1 статті 307 КК України - незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропної речовини.

Крім цього, відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_9 , діючи умисно, з метою протиправного збагачення, в порушення вимог Законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, місці та часі, незаконно, з метою збуту, придбав та зберігав у себе вдома до 19 січня 2017 року по АДРЕСА_3 , порошкоподібну речовину білого кольору, яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, вагою 0,0344 г грама, та канабіс, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, вагою в перерахунку на суху речовину 1,2241 грама.

19 січня 2017 близько 16.00 години ОСОБА_9 , попередньо домовившись з громадянином ОСОБА_13 про зустріч по телефону, перебуваючи в місті Мукачеві навпроти будинку, який розташований по вулиці Пушкіна, 54, зустрівся з останнім, маючи умисел, спрямований на особисте збагачення та реалізацію заздалегідь поставленої мети на збут психотропної речовини та наркотичного засобу, повторно, попередньо отримавши від ОСОБА_19 грошові кошти у сумі 400 грн., передав йому згорток з фольги з білою порошкоподібною речовиною та паперову серветку, в якій знаходилась суха подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, тобто незаконно збув останньому психотропну речовину - метамфетамін та особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, які він раніше придбав у невстановлений час у невстановленої особи та зберігав при собі.

Відповідно до висновку експерта №6/48 від 07 лютого 2017 року, надана на дослідження кристалічна речовина білого кольору містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін. 0,0344 г наданої на експертизу кристалічної речовини білого кольору містить 24,8453 ваг.% - 0,0085 г метамфетаміну.

Згідно Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» № 770 від 06 травня 2000 року відповідно до Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», та «Списку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року, - метамфетамін (таблиця № 1, список №2), віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено.

Відповідно до висновку експерта №6/48 від 07 лютого 2017 року, надана на експертизу грубо подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору має анатомо-морфологічні ознаки рослини коноплі, містить тетрагідроканабінол і є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 1,2241 г.

Згідно Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» № 770 від 06 травня 2000 року, відповідно до Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», та «Списку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року, - канабіс (таблиця № 1, список № 1), віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Вказані вище дії ОСОБА_9 органом досудового розслідування кваліфіковані за частиною 2 статті 307 КК України - незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин, якщо ці дії вчинені повторно, а предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби.

Також, відповідно до обвинувального акті, ОСОБА_9 , діючи умисно, з метою протиправного збагачення, в порушення вимог Законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, місці та часі, незаконно, з метою збуту, придбав та зберігав у себе вдома до 25 січня 2017 року по АДРЕСА_3 , порошкоподібну речовину білого кольору, яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, вагою 0,2501 грам.

25 січня 2017 року близько 15.30 години ОСОБА_9 попередньо домовився з громадянином ОСОБА_13 про зустріч по телефону, при цьому у телефонній розмові, використовуючи конспірацію, ОСОБА_14 повідомив останнього про те, що він хоче придбати 0,5 грама психотропної речовини - метамфетаміну.

Близько 16.00 години ОСОБА_9 перебуваючи в місті Мукачеві по вулиці Я. Мудрого біля будинку №32 зустрівся з ОСОБА_13 , маючи умисел, спрямований на особисте збагачення та реалізацію заздалегідь поставленої мети на збут психотропної речовини, повторно, попередньо отримавши від ОСОБА_19 грошові кошти у сумі 1600 гривень, передав йому пластмасовий шприц із запаяним носиком, наповнений порошкоподібною речовиною жовтувато-коричневого кольору, об`ємом 0,5 куб.см. тобто незаконно збув останньому психотропну речовину - метамфетамін, який він раніше придбав у невстановлений час у невстановленої особи та зберігав при собі.

Після проведення оперативної закупки ОСОБА_9 був затриманий працівниками УВБ в Закарпатській області.

Відповідно до висновку експерта №6/46 від 07 лютого 2017 року, надана на дослідження кристалічна речовина білого кольору містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін. 0,2501 г наданої на експертизу кристалічної речовини білого кольору містить 22,2630 ваг.% - 0,0557 метамфетаміну.

Згідно Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» № 770 від 06 травня 2000 року, відповідно до Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», та «Списку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року, - метамфетамін (таблиця № 1, список №2), віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено.

Вказані вище дії ОСОБА_9 органом досудового розслідування кваліфіковані за частиною 2 статті 307 КК України - незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин, якщо ці дії вчинені повторно.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок, яким виправдано

ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та визнано невинуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а також виправдано ОСОБА_9 та визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України, скасувати повністю.

Ухвалити новий вирок, яким:

визнати ОСОБА_7 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначити йому покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна,;

визнати ОСОБА_8 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначити йому покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна ;

визнати ОСОБА_9 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі; у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначити йому покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ст. 70 КК України призначити остаточне покарання шляхом часткового складання призначених покарань у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Прокурор подав зміни до апеляційної скарги та просив змінити апеляційні вимоги на вирок Мукачівського міськрайонного суду від 19.11.2018 стосовно ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 (справа № 303/5271/17) в частині визнання ОСОБА_9 винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України та призначення йому відповідного покарання.

Кримінальне провадження № 0000291 відносно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України, закрити на підставі п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України, тобто у зв`язку зі смертю обвинуваченого.

У решті вимог апеляційну скаргу підтримує в повному обсязі.

Прокурор вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а також неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Свої вимоги мотивує тим, що згідно із положенням ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, на підставі яких суд відкидає докази обвинувачення. Не допускається включення у виправдувальний вирок формулювань, які ставлять під сумнів невинність виправданого.

Апелянт наполягає, що виправдовуючи ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 суд не дотримався цих вимог закону. Так, на думку апелянта, визнання судом першої інстанції недопустимими доказами матеріали проведених НСРД щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 внаслідок порушення вимог ст. 290 КПК України є безпідставними. Сторона обвинувачення на стадії досудового розслідування на виконання вимог ст. 290 КПК України надавала для ознайомлення обвинуваченим та їх захисникам протоколи про проведення НСРД, у яких також було зазначено і номери та дати ухвал апеляційного суду Тернопільської області про надання дозволу на проведення НСРД щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 . Наголошує, що протоколи проведення НСРД було складено згідно положень ст.256 КПК України на підставі ухвал слідчого судді апеляційного суду Тернопільської області, тобто є належними та допустимими доказами. Звертає увагу, що стороною обвинувачення вживались заходи до розсекречення згаданих ухвал, про що свідчать листи, які долучено до матеріалів судової справи.

Також апелянт зазначає, що висновок суду першої інстанції про те, що дії ОСОБА_19 містять ознаки провокації є хибним, оскільки під час допиту у судовому засіданні цей свідок надав послідовні та логічні покази, які в повній мірі вказують на вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень обвинуваченими ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 . Тобто, місцевий суд безпідставно, на думку апелянта, відкинув покази свідка ОСОБА_21 , не надав оцінку показам свідка ОСОБА_22 , натомість взяв до уваги суб`єктивні покази свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_24 . Апелянт посилається на практику Європейського суду з прав людини. Наголошує, що ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з метою уникнення від кримінальної відповідальності своєї вини у вчиненні інкримінованих їм діянь не визнали, намагались ввести в оману як орган досудового розслідування, так і суд, будучи працівниками органів Національної поліції та службовими особами, вчинили групою осіб тяжкі злочини.

Апелянт наголошує, що при визнанні дій ОСОБА_19 провокативними судом не враховано позицію Верховного Суду наведену у постанові від 06 березня 2018 року (справа№ 727/6661/15-к), де зазначено, що відповідно до вимог ЄСПЛ для відмежування провокації від допустимої поведінки є низка критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації, а під процесуальним критерієм - наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання. Тобто, будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що здатна бути перевіреною, а державне обвинувачення повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу.

Заслухавши доповідача, думку прокурора про задоволення апеляційної скарги, міркування захисників адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , підтримані обвинуваченими ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , кожним окремо, які просили залишити вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 без змін, а відносно обвинуваченого ОСОБА_9 , просили закрити провадження у зв`язку з його смертю, як про це просив прокурор в апеляційних вимогах, вивчивши матеріали кримінального провадження, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги зі змінами, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Статтею 55 Конституції України гарантовано кожному право на оскарження до суду будь-яких рішень, дій чи бездіяльності органів влади, посадових і службових осіб.

Відповідно до ч.1 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Вироком Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 19.11.2018 визнано невинуватими: ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 2 ст. 307 КК України, та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України через недоведеність наявності в їхніх діяннях складу кримінального правопорушення.

Згідно з положеннями ч.4 ст.21 КПК України вбачається, що здійснення кримінального провадження не може бути перешкодою для доступу особи до інших засобів правового захисту, якщо під час його здійснення порушуються права і свободи людини, гарантовані Конституцією і міжнародними договорами України, та статті 13 Конвенції, яка передбачає право особи на ефективний засіб правового захисту на національному рівні від порушень прав і свобод, гарантованих цією Конвенцією.

Мукачівським міськрайонним судом Закарпатської області 19 листопада 2018 року ухвалено вирок у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.307, ч. 2 ст. 307 КК України, яким визнано їх невинуватими через недоведеність наявності в їх діях складу кримінального правопорушення.

При цьому в суді апеляційної інстанції встановлено, що судом першої інстанції під час розгляду справи в межах пред`явленого обвинувачення, було безпосередньо допитано обвинувачених, свідків, оцінено докази кожен окремо та в їх сукупності, оглянуто документи наявні в матеріалах справи, заслухавши міркування і доводи прокурора, обвинувачених та захисників та прийнято рішення, яке колегія суддів вважає передчасним з врахуванням наступного.

У відповідності до ч.2 ст. 439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Колегія суддів звертає увагу на те, що визнаючи ряд доказів, як недопустимі, суд першої інстанції не звернув належної уваги на те, що згідно обвинувального акту, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачувались у незаконному придбанні, зберіганні та збуті особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу. Під час обшуку з житла ОСОБА_7 було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб 7,9281 г канабісу (протокол від 25.01.2017 року, висновок експерта № 6/44 від 06.02.2017). Зазначений протокол судами недопустимим доказом не визнавався.

На думку колегії суддів суд першої інстанції проявив формалізм визнаючи недопустимим доказом протокол добровільної видачі 26.12.2016 ОСОБА_21 психотропної речовини через те, що допущено виправлення місця складання протоколу (надруковане в бланку протоколу слово «Ужгород» закреслено та зроблено рукописний запис «Мукачево») при цьому не беручи до уваги те, що в тексті протоколу відображено місце видачі ОСОБА_21 згортку з метамфетаміном м. Мукачево, що відповідає рукописному запису.

Крім того судом першої інстанції не в повній мірі враховані вимоги ст. 99 КПК України, статей 5, 7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг». Так, аудіо-, відеозаписи негласних слідчих (розшукових) дій є електронними (комп`ютерними) доказами в розумінні пунктів 1, 3 ч. 2 ст. 99 КПК України, щодо наданих стороною обвинувачення CD-дисків із записами інформації, отриманої під час НСРД.

Судом першої інстанції було визнано недопустимими докази отримані в результаті проведення негласних слідчих дій через те, що такі документи були відкриті учасникам процесу лише під час судового розгляду (06.11.2017) при цьому проігнорувавши доводи прокурора про час звернення (21.02.2017) з відповідним клопотанням до суду та часом отримання ухвал слідчих суддів (13.10.2017).

Колегія суддів звертає увагу на те, що у вироку було враховано заперечення обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 у вчиненні ними умінених їм кримінальних правопорушень, однак встановивши, що на час інкримінованих подій обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 були кадровими працівниками поліції: ОСОБА_7 дільничний інспектор, лейтенант поліції, в органах внутрішніх справ (поліції) з 2015 року, ОСОБА_8 старший дільничний інспектор, старший лейтенант поліції, в органах внутрішніх справ (поліції) з 2014 року, але суд не обгрунтував, і обвинувачені в своїх показах не вказали, яким чином ОСОБА_21 спровокував їх на незаконне придбання, зберігання та збут наркотичних засобів. При цьому обвинувачені були знайомі з ОСОБА_21 , знали про його схильність до вживання наркотичних засобів, час від часу отримували від нього інформацію про вчинені іншими особами злочини. До того ж ОСОБА_21 періодично проживав у помешканні ОСОБА_7 , це при наявності негативної характеристики, яку було надано останньому в суді першої інстанції свідками.

Судом першої інстанції також не враховано, що злочин, у вчиненні якого обвинувачуються ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 має великий ступінь суспільної небезпеки, зумовленої тяжкими наслідками не лише для осіб, що страждають на наркоманію, а і для суспільства в цілому.

Відтак судом першої інстанції при розгляді справи по суті не було в повній мірі дотримано вимог КПК України.

Відповідно до пунктів 1, 3 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Вимогами ч.1 ст. 410 КПК України передбачено, що неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного обґрунтованого та справедливого рішення, зокрема якщо судом були відхиленні клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Згідно п.2 ч. 1 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновок.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, який у своїх рішеннях неодноразово констатував, що суди мають уникати надмірного формалізму при прийнятті рішень, зокрема відмовляючи тим самим у доступі до правосуддя. Так, у рішенні у справі «Жоффр де ля Прадель проти Франції» від 16 грудня 1992 року Європейський Суд акцентує увагу на тому, що право на доступ до суду має бути ефективним. Реалізуючи пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, кожна держава-учасниця цієї Конвенції має право встановлювати правила судової процедури, зокрема процесуальні заборони й обмеження, з метою запобігання перетворенню судового процесу на безладний рух. Разом з тим суд зазначає, що ставлення до передбачених законом вимог не має бути занадто формальним, оскільки доступ до правосуддя має бути не лише фактичним, але й реальним.

Враховуючи зазначене вище, приймаючи до уваги доводи апеляційної скарги прокурора зі змінами, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, а оскаржуваний вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції зі стаді підготовчого судового засідання, під час якого необхідно перевірити обвинувальний акт на відповідність вимогам КПК України 2012 року; у разі відповідності обвинувального акту КПК України призначити судовий розгляд під час якого повно та всебічно дослідити докази у кримінальному провадженні в їх сукупності з врахуванням доводів зазначених в апеляційній скарзі та матеріалів справи щодо повноти представлених суду документів здобутих під час досудового розслідування та у разі визнання ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 винними, обґрунтувати призначене покарання, тобто постановити законне та мотивоване рішення по справі, що відповідає положенням ст.370 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 410, 412, 419, 424 КПК України, колегія суддів,

постановила:

Апеляційну скаргу зі змінами прокурора відділу прокуратури Закарпатської області ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 19 листопада 2018 року,у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.307, ч. 2 ст. 307 КК України - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала остаточна та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: