Житомирський апеляційний суд
Справа №279/1282/22 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.186 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 січня 2024 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №279/1282/22 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 24 квітня 2023 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Коростень, Житомирської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,

в с т а н о в и в:

зазначеним вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Остаточне покарання за сукупністю вироків призначено за правилами ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання, призначеного вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 01.11.2021 року, у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

Строк відбуття покарання вирішено обчислювати з дня затримання в порядку виконання даного вироку.

Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.

Арешт на мобільний телефон марки «DOOGEE» моделі S88Pro», накладений ухвалою слідчого судді Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 19.01.2022 року скасовано.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати за проведення товарознавчої експертизи в розмірі 1029 гривень 72 копійки, згідно ч.2 ст.124 КПК України.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 , 01.01.2022 року близько 06 години, перебуваючи на ділянці місцевості, розташованій біля будинку АДРЕСА_2 , маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, яке належить ОСОБА_9 , помітивши в останнього цінні речі, зокрема гаманець та мобільний телефон, які останній поклав біля себе на дерев`яну лаву, та реалізуючи свій злочинний умисел, схопив руками вищезазначене майно потерпілого, а саме: мобільний телефон марки «DOOGEE» моделі «S88 Pro» ІМЕI: НОМЕР_1 ІМЕІ2: НОМЕР_2 в корпусі чорного кольору, вартістю 5756,67 гривень, в якому була встановлена сім-картка мобільного оператора «Київстар» з абонентським номером НОМЕР_3 , вартістю 50 гривень у чохлі - книжці із шкірозамінника коричневого кольору, вартістю 76,67 гривень, що в загальному становить суму 5883,34 гривень та гаманець із шкірозамінника коричневого кольору, вартістю 200 гривень, в якому знаходилися грошові кошти у сумі 3000 гривень, та утримуючи викрадене майно при собі, незважаючи на вимоги потерпілого повернути майно, побіг у напрямку проїзної частини вулиці Грушевського міста Коростень, таким чином місце вчинення кримінального правопорушення залишив та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 9083,34 гривень.

Діями, які виразились у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), вчиненими повторно, неповнолітній ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.186 КК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Вважає, що оскаржуваний вирок постановлений з істотними порушеннями норм матеріального та процесуального права. Вказує, що судом першої інстанції в порушення вимог ст.484, п.п.1 - 4 ч.1 ст.485, 486, п.п.1 - 3 ч.1 ст.487 КПК України, психологічна експертиза не призначалась та не проводилась. Також не з`ясованим залишився склад сім`ї неповнолітнього, обстановку в ній, взаємини між дорослими членами сім`ї та дорослими і дітьми, ставлення батьків до виховання неповнолітнього, форми контролю за його поведінкою, морально-побутові умови сім`ї, обстановку в школі чи іншому навчальному закладі або на виробництві, де навчається або працює неповнолітній, його ставлення до навчання чи роботи, взаємини з вихователями, учителями, однолітками, характер і ефективність виховних заходів, які раніше застосовувалися до нього, зв`язки і поведінку неповнолітнього поза домом, навчальним закладом та роботою. Зазначає, що протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 17.01.2022 року; протокол проведення слідчого експерименту від 24.01.2022 року; відеозапис із зовнішніх камер відеоспостереження встановлених поблизу будинку №5 по вул.Грушевського в м.Коростень; висновок експерта №СЕ -19/106-22/521-ТВ від 21.01.2022 року є недопустимими доказами, оскільки протокол пред`явлення особи за фотознімками від 17.01.2022 року отриманий з порушенням ст.228 КПК України; слідчий експеримент проведений у порушення ч.7 ст.233 КПК України; фрагмент відеозапису із зовнішніх камер відеоспостереження отриманий слідчим за невідомих обставин та в порушення статей 40, 103 КПК України; у висновку експерта не відображається стан предметів, які слід оцінити (нові чи вживані, ступінь зносу, дату виробництва, комплектність, товарний стан), не було повідомлено про дату, час та місце проведення експертизи ні захисника, а ні обвинуваченого з його законним представником, висновок ґрунтується на припущеннях. Посилається на те, що мобільний телефон було отримано стороною обвинувачення в поза процесуальний спосіб, що обумовлює очевидну недопустимість телефону як доказу і всіх похідних від нього доказів. Крім того, матеріали провадження не містять самого гаманця із шкірозамінника, який на думку сторони обвинувачення було викрадено ОСОБА_8 , та будь-яких документів, які підтверджують той факт що вказаний гаманець із шкірозамінника було придбано потерпілим. Вказує, що не зважаючи на показання ОСОБА_8 , який не заперечує факт викрадення майна ОСОБА_9 , його вид та вартість, а лише не погоджується зі способом викрадення, суд першої інстанції безпідставно вказав у вироку, що захисник просить виправдати обвинуваченого, хоча повинен будувати захист, визначати його засоби і способи, ґрунтуючись на показаннях підзахисного та не вправі ігнорувати його думку та ставлення до пред`явленого обвинувачення. Вважає, що така позиція суду першої інстанції не ґрунтується на положеннях чинного законодавства, оскільки Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» надає адвокату право займати позицію всупереч волі клієнта у випадку, якщо адвокат впевнений в самообмові клієнта, а положення Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», КПК України зобов`язують адвоката використовувати засоби захисту, передбачені цим Кодексом та іншими законами України, з метою забезпечення дотримання прав, свобод і законних інтересів обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які просили задовольнити подану апеляційну скаргу, заперечення прокурора щодо задоволення апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

За змістом пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, 1950 року: «Кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура (ст.2 КПК України).

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.

Апеляційний суд вважає, що вказані вимоги кримінально-процесуального закону судом першої інстанції дотримані.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються доказами, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом у відповідності до вимог ст.94 КПК України.

Доводи апеляційної скарги сторони захисту про істотне порушення норм матеріального та процесуального права не заслуговують на увагу з наступних підстав.

В ході судового розгляду обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у пред`явленому обвинуваченні визнав частково і показав, що 01.01.2022 йшов по вулиці Грушевського. Зустрів раніше незнайомого чоловіка, у якого була розбита губа та ніс. Він намагався допомогти даному чоловіку викликати таксі. Таксі викликав з мобільного телефону даного чоловіка. Мобільний телефон та гаманець чоловік поклав на лавку і заснув. Він забрав речі цього чоловіка і пішов звідти. Мобільний телефон віддав, сім-картку та гаманець викинув, гроші залишив собі. При викраденні даного майна ніхто йому нічого не кричав.

Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, який критично оцінив позицію обвинуваченого ОСОБА_8 , який під час судового розгляду повідомив про те, що він не вчиняв грабежу відносно потерпілого ОСОБА_9 , оскільки як вважає апеляційний суд, вина обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, ґрунтується на зібраних у справі й детально досліджених в судовому засіданні доказах в їх сукупності та взаємозв`язку.

Так, будучи допитаний в суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_9 повідомив, що був «Новий рік», пішов на ялинку. Під ранок о 5 чи 6 годині стояв сам на зупинці біля парку Островського, мав намір ще святкувати. До нього підійшов молодий чоловік, років 18-20, який запропонував з ним випити. Вони пішли до магазину «Заточка», однак магазин був зачинений. Тоді він сів на лавку біля музичної школи, дістав з карману гаманець та телефон, щоб викликати таксі та їхати додому. Молодий чоловік вихопив телефон і гаманець у нього з рук і побіг геть. Він за своїм станом та комплекцією тіла не міг наздогнати хлопця, почав кричати вдогін, щоб той повернув речі, однак даремно. Вказав, що вартість телефону становить 220 доларів, гаманця 250 гривень. В гаманці було 3000 гривень купюрами по 500 гривень, які він незадовго до події зняв у банкоматі. Молодим чоловіком, який викрав його майно, є обвинувачений ОСОБА_8 , якого він впізнав в ході слідства та впізнає в судовому засіданні. Викрадені гроші йому не повернуто. Поліція повернула телефон.

Свідок ОСОБА_10 показав, що перебуває з ОСОБА_11 у дружніх стосунках. Знайомі 3 роки. В той день вони зустрілись, ходили гуляли по місту, пили пиво. Потім ОСОБА_8 сказав, що сходить ще до ялинки. Він з ним до ялинки не пішов, а пішов до місця проживання ОСОБА_8 де чекав на останнього. Коли ОСОБА_8 прийшов додому, то показав мобільний телефон і повідомив, що знайшов його біля ялинки. Телефон йому сподобався, тому він запропонував помінятися. Після цього, викликав таксі щоб їхати додому. В таксі намагався розблокувати телефон, однак у нього не виходило, тому він попросив допомогти в цьому таксиста, який забрав телефон і не повернув. У телефоні була флешка і сім-картка. Флешку він продав, а сім картку викинув.

Крім того, в основу свого висновку про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, суд першої інстанції обґрунтовано поклав сукупність письмових доказів кримінального провадження, зокрема дані:

- протоколу прийняття заяви у потерпілого ОСОБА_9 про вчинене кримінальне правопорушення від 05.01.2022 року зі змісту якого слідує про час, місце вчинення злочину, вид та вартість викраденого майна (а.п.59 т.1);

- аналітичної довідки на ОСОБА_8 та трьох осіб, які за зовнішніми ознаки схожі на нього та диску з фотозображенням ОСОБА_8 (а.п.63-66 т.1);

- протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 17.01.2022 року, яким зафіксовано впізнання ОСОБА_9 ОСОБА_8 , як особи, яка вчинила протиправні дії відносно нього (69-72 т.1);

- протоколу огляду місця події від 17.01.2022 року, яким зафіксовано огляд відкритої ділянки місцевості по АДРЕСА_2 , де у потерпілого було викрадено мобільний телефон та гаманець (а.п.73-76 т.1);

- заяви ОСОБА_9 про долучення до матеріалів провадження коробки з під викраденого мобільного телефону та протоколу тимчасового вилучення вказаного майна від 17.01.2022 року (а.п.77-78 т.1);

- протоколу огляду речей і документів від 17.01.2022 року, яким зафіксовано огляд коробки з під мобільного телефону з фототаблицею до нього (а.п.79-82 т.1);

- протоколу проведення за участю ОСОБА_9 слідчого експерименту від 24.01.2022 року із фототаблицею до нього, яким відображено обставини за яких було вчинено відносно нього кримінальне правопорушення (а.п.85-92 т.1);

- протоколу огляду речей і документів від 24.01.2022 року, а саме відеозапису з камери відеоспостереження на якому відображено особу чоловічої статі у куртці та штанах темного кольору з полімерним пакетом у руках, яка стоїть поряд з ОСОБА_9 поблизу автобусної зупинки «Армелектро», після чого обоє спрямували свій рух в напрямку центра міста (а.п.95-99 т.1);

- заяви ОСОБА_10 про добровільну видачу працівникам поліції мобільного телефону марки DOOGEE, з зазначенням ІМЕІ та протоколу тимчасового вилучення зазначеного телефону від 17.01.2022 року з фототаблицею до нього (а.п.102 т.1);

- протоколу огляду речей і документів від 17.01.2022 року, яким зафіксовано огляд мобільного телефону марки « DOOGEE» моделі S88Pro », фототаблицею до нього (а.п.106-108 т.1);

- висновок експертизи №СЕ-19/106-22/521-ТВ від 21.01.2022 року, яким встановлено, що ринкова вартість мобільного телефона торгівельної марки «DOOGEE» моделі S88Pro» станом на 01.01.2022 року могла становити 5756, 67 гривень, а ринкова вартість чохла для вказаного мобільного телефону могла становити 76, 67 гривень (а.п.117-121 т.1);

- довідок ФОП ОСОБА_12 з яких слідує, що вартість чоловічого гаманця станом на 01.01.2022 року становила 200 гривень, сім картки оператора «Київстар» 50 гривень, мобільного телефону марки «DOOGEE» моделі S88Pro» 5600 гривень (а.п.124-126 т.1).

На переконання колегії суддів, викладені у вироку та досліджені в ході судового розгляду в суді першої інстанції вищезазначені докази є належними, допустимими та достовірними, а з огляду на їх системну оцінку і достатніми для обґрунтованого висновку про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_8 , складу злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та доведеності його вини у вчиненні цього злочину.

Незгода обвинуваченого та його захисника з оцінкою судом першої інстанції доказів у кримінальному провадженні не є обґрунтованою, а є лише способом захисту і намаганням спростувати ці докази, які об`єктивно вказують на вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, з метою уникнення останнім відповідальності за скоєне.

В цій частині апеляційний суд визнає також необґрунтованими доводи сторони захисту про недопустимість ряду доказів, на яких ґрунтується вирок суду, з огляду на наступне.

Докази, для їх допустимості, беручи до уваги положення ч.1 ст.86 КПК України, повинні бути отримані у порядку, встановленому КПК України. Недопустимий доказ не може бути використано при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до норм ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та іншими законами України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Доводи захисника про недопустимість як доказів протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 17.01.2022 року та протоколу слідчого експерименту від 24.01.2022 року, колегія суддів відхиляє з таких мотивів.

За статтею 228 КПК України передбачено порядок пред`явлення особи для впізнання.

Зокрема, згідно з ч.6 ст.228 КПК України за необхідності впізнання може проводитися за фотознімками, матеріалами відеозапису з додержанням вимог, зазначених у частинах першій і другій цієї статті. Проведення впізнання за фотознімками, матеріалами відеозапису виключає можливість у подальшому пред`явленні особи для впізнання.

З матеріалів провадження слідує, що протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 17 січня 2022 року оформлено відповідно до приписів ст.104 КПК України, а зазначену слідчу (розшукову) дію проведено з дотриманням вимог ст.228 цього Кодексу за участю потерпілого ОСОБА_9 і в присутності понятих, яким було роз`яснено їхні процесуальні права та обов`язки. У ході проведення пред`явлення особи для впізнання за фотознімками потерпілий ОСОБА_9 впізнав особу на фотознімку №3 як особу, яка вночі 01.01.2022 року викрала його мобільний телефон та гаманець, і цією особою згідно довідки до протоколу являється ОСОБА_8 . Зауважень та доповнень до протоколу від учасників слідчої дії не надходило.

Щодо доводів захисника про те, що визначені потерпілим ознаки за яким він впізнав обвинуваченого мають загальний характер, а протокол слідчої дії не містить опису про зовнішній вигляд, прикмети, сукупність ознак, за якими потерпілий може впізнати його підзахисного, то колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки усупереч твердженням захисника, у протоколі з дотриманням вимог закону зафіксовано, що потерпілий впізнав ОСОБА_8 за загальними рисами обличчя, а саме за широкими очами, широким носом, вузькому обличчю та по вузьким губам.

Отже, впізнання проведено за комплексом зовнішніх ознак обличчя, достатність яких, на думку апеляційного суду, не викликає сумнівів, що в свою чергу свідчить про дотримання вимог ч.1 ст.228 КПК України за результатами проведення даної слідчої дії.

Колегія суддів звертає увагу, що захисник свої вимоги про недопустимість даного доказу обґрунтовує мотивами, на які, серед інших, спирався Верховний Суд у постанові Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 03 серпня 2021 року (справа № 761/6970/14-к, провадження № 51-5694км20) щодо обґрунтування висновку про недопустимість протоколу впізнання за фотознімками з тих підстав, що закон допускає впізнання за фотознімками або матеріалами відеозапису лише в разі необхідності, тобто за реальної неможливості забезпечення присутності особи, яка підлягає впізнанню.

Як убачається зі змісту вказаної постанови Верховного Суду, протокол впізнання за фотознімками був визнаний недопустимим доказом як через порушення, які були допущені під час проведення самої слідчої дії, що не відповідає вимогам ст. 228 КПК, так і через те, що в протоколі не було зазначено про реальну неможливість провести слідчу дію без участі особи, яку впізнають.

В той же час, у правозастосовній практиці Верховного Суду висловлено й інші підходи, за якими колегії суддів виходять із того, що жодних імперативних вимог стосовно пред`явлення для впізнання виключно безпосередньо самої особи, а не її фотознімків законодавством не передбачено, так само як і обґрунтування слідчим необхідності проведення впізнання саме за фотознімками (зокрема, у постановах Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 06 лютого 2020 року (справа № 442/6175/18, провадження № 51-5164км19), Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 10 листопада 2022 року (справа № 226/471/20, провадження № 51-4458км21), від 10 лютого 2022 року (справа № 523/8553/16-к, провадження № 51-4224км21), від 02 травня 2023 року (справа № 750/5546/21, провадження № 51-3908км22), від 18 травня 2023 року (справа № 335/1807/15-к, провадження № 51-3621км22), Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 02 лютого 2022 року (справа № 754/2710/20, провадження № 51-3404км21), від 19 серпня 2022 року (справа № 203/14/20, провадження № 51-1025км22), від 17 жовтня 2022 року (справа № 127/13109/19, провадження № 51-2112км21), від 30 листопада 2022 року (справа № 149/1259/17, провадження № 51-2626км22).

Враховуючи різні підходи до оцінки як доказу протоколу пред`явлення для впізнання за фотознімками, вказане питання було предметом розгляду об`єднаної палати Верховного Суду від 25 вересня 2023 року (справа № 208/2160/18, провадження № 51-1868кмо22). Зокрема, об`єднана палата виходила із того, що положення ч. 6 ст. 228 КПК України дозволяють, за необхідності, провести впізнання за фотознімками з додержанням вимог, зазначених у частинах 1, 2 вказаної статті. Проведення впізнання за фотознімками, матеріалами відеозапису виключає можливість подальшого пред`явлення особи для впізнання.

Жодних імперативних вимог щодо пред`явлення для впізнання виключно безпосередньо самої особи, а не її фотознімків законодавством не передбачено, так само як і обґрунтування слідчим необхідності проведення впізнання саме за фотознімками.

За приписами ст. 40 КПК України слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності і уповноважений проводити СРД та НСРД у випадках, встановлених цим Кодексом, з дотримання порядку їх здійснення.

З огляду на те, що закон не встановлює обов`язковості обґрунтування слідчим необхідності проведення впізнання саме за фотознімками, слідчий самостійно, з урахуванням усіх обставин визначає спосіб проведення впізнання особи. Наявність у слідчого реальної можливості провести впізнання особи сама по собі не унеможливлює прийняття та реалізацію слідчим рішення про проведення впізнання за фотознімками.

Враховуючи вказані правові висновки об`єднаної палати Верховного Суду, доводи, на які вказав захисник, апеляційний суд визнає неприйнятими, та такими, що не можуть мати наслідок визнання результатів вказаної слідчої дії не дійсними.

Не ґрунтуються на вимогах закону та матеріалах кримінального провадження і доводи сторони захисту про недопустимість протоколу слідчого експерименту з підстав невідповідності його вимогам ч.7 ст.223 КПК України.

Так, згідно положень ч.7 ст.223 КПК України слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред`явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов`язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої (розшукової) дії. Поняті можуть бути запрошені для участі в інших процесуальних діях, якщо слідчий, прокурор вважатиме це за доцільне.

Участь понятих є гарантією правильного безпосереднього сприйняття під час провадження слідчих дій обставин та фактів, що мають значення для кримінального провадження, їх належного фіксування в процесуальних документах. Свідчення понятого базуються на обставинах, свідком яких він був.

Як слідує з дослідженого судом першої інстанції та покладеного в основу обвинувального вироку протоколу проведення слідчого експерименту від 24.01.2022 року проведеного за участю потерпілого ОСОБА_9 слідчим дотримано вказані приписи кримінального процесуального закону та залучено до проведення даної слідчої дії понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .

У матеріалах провадження відсутні будь-які дані, що вказані особи були заінтересованими у результатах кримінального провадження щодо ОСОБА_8 . Тверджень про заінтересованість вказаних понятих також не містить апеляційна скарга, а тому посилання захисника на порушення вимог ч.7 ст.223 КПК України є не доречним.

Крім того, апеляційний суд враховує, що поняті ОСОБА_13 та ОСОБА_14 лише підписали протокол слідчого експерименту, а тому участь вказаних понятих не призвела до отримання необ`єктивних результатів проведення зазначеної слідчої дії.

Що стосується доводів захисника про неналежне встановлення осіб понятих, залучених до проведення слідчого експерименту, суд першої інстанції також перевірив їх та визнав необґрунтованими, з чим погоджується колегія суддів і в цій частині додатково зазначає наступне.

За вимогами п.1 ч.3 ст.104 КПК України протокол (в тому числі за результатами проведення слідчого експерименту), зокрема складається зі вступної частини, до якої серед іншого, вносяться відомості про всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання). Із зазначеного вбачається, що слідчий, який проводить відповідну слідчу дію, повинен внести до протоколу анкетні дані усіх учасників слідчої дії.

Як убачається із матеріалів провадження, у протоколі проведення оскаржуваного слідчого експерименту містяться анкетні дані понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , повідомлені ними, в тому числі вказано місце проживання останніх, що засвідчено їх особистими підписами, відповідно до вимог п. 1 ч. 3 ст. 104 КПК України.

Посилання захисника на те, що ОСОБА_13 та ОСОБА_14 не зареєстровані за вказаними ними у протоколі слідчого експерименту адресами не є доказом того, що вони там фактично не проживають, оскільки фактичне місце проживання може бути відмінним від місця реєстрації, що не суперечить чинному законодавству. Протокол слідчого експерименту складено згідно з ч.3 ст.104 КПК із дотриманням загальних правил фіксації кримінального провадження, тому підстав для визнання цього доказу недопустимим у суду першої інстанції не було.

В будь-якому випадку, вказані апеляційні доводи захисника жодним чином не впливають на достовірність і допустимість відомостей, отриманих за результатами проведення слідчого експерименту, що навіть не ставиться під сумнів самим захисником.

З приводу апеляційних доводів захисника обвинуваченого щодо допустимості як доказу відеозапису із зовнішніх камер відеоспостереження встановлених поблизу буд.№5 по вул.Грушевського в м.Коростень та мобільного телефону і всіх від нього похідних доказів, колегія суддів враховує положення ст.93 КПК України, які визначають способи збирання доказів сторонами кримінального провадження, та погоджується із позицією суду першої інстанції, про їх безпідставність.

Так, у положеннях ч.2 вказаної статті зазначається, що сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів та інших процесуальних дій передбачених цим Кодексом.

Правова природа подання доказів є іншою, ніж одержання їх шляхом проведення слідчих дій, оскільки подання доказів має наслідком їх отримання, що полягає у прийманні того, що надсилається, надається або вручається, тобто при отриманні певна особа добровільно передає, надає, представляє матеріали слідчому чи прокурору.

У цьому контексті потрібно зазначити, що відеозапис з місця події був вилучений не шляхом проведення слідчої дії, а шляхом збирання речових доказів, зокрема, шляхом отримання відеозапису від уповноваженої особи на добровільній основі на відповідний запит слідчої ОСОБА_15 , а тому сторона захисту безпідставно виходить із того, що наданий слідчій відеозапис було отримано поза процесуальним порядком.

Крім того, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 відсутні об`єктивні дані про те, що DVD-R диск із зовнішніх камер відеоспостереження, встановлених поблизу буд.№5 по вул.Грушевського, м.Коростень, на яких фіксується автобусна зупинка «Армелектро», що поблизу будинку №8 по вул.Грушевського, м.Коростень, Житомирської області містить електронні документи, створені не вказаною зовнішньою камерою відеоспостереження та не про інкриміновану обвинуваченому подію, що сталася 01.01.2022 року близько 06 години, а в інший час чи за інших обставин.

Відеозапис був відтворений у судовому засіданні та з огляду на те, що учасники провадження в порядку ст. 242 КПК України не заявили клопотання про проведення судово-технічної експертизи дослідженого судом електронного документу, зміст відеозапису не викликав обґрунтованих сумнів у його достовірності.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду про належність та допустимість зазначеного доказу.

Колегія суддів також вважає, що відсутні правові підстави, вважати, що мобільний телефон, є не допустимим доказом, оскільки він отриманий стороною обвинувачення від свідка ОСОБА_10 за його ініціативою і доброю волею, за його письмовою заявою на ім`я начальника Коростенського РУП ГУНП в Житомирській області.

Те, що свідок ОСОБА_10 в суді першої інстанції повідомив, що мобільний телефон в нього забрав таксист, а не вилучили працівники міліції, апеляційним судом оцінується критично, оскільки спростовується зазначеною вище власноручно написаною заявою про видачу мобільного телефону працівникам поліції. Крім того, колегія суддів бере до уваги, що вказаний свідок перебуває в дружніх стосунках із обвинуваченим, в судовому засіданні на запитання прокурора повідомив, що разом з ОСОБА_8 притягується до кримінальної відповідальності у іншому кримінальному провадженні за крадіжку, що в своїх сукупності викликає не довіру до показань свідка в цій частині.

Посилання захисника на постанову Верховного Суду від 14 липня 2021 року у справі № 752/15019/19 є необґрунтованими, оскільки практика Верховного Суду має бути релевантною до обставин кримінального провадження.

Не прийнятними колегія суддів визнає доводи апеляційної скарги захисника, що стосуються призначення в даному провадженні психологічної експертизи неповнолітнього.

Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду доказів.

Сторону захисту законодавець також наділив правом збирати докази (ст.93 КПК України). У даному кримінальному провадженні захист не був позбавлений можливості ініціювати призначення відповідної експертизи на досудовому слідстві та в суді, шляхом подання клопотань, однак своїм правом не скористався.

Приписами статті 486 КПК України передбачено, що у разі необхідності для вирішення питання про наявність у неповнолітнього підозрюваного чи обвинуваченого психічного захворювання чи затримки психічного розвитку та його здатності повністю або частково усвідомлювати значення своїх дій і керувати ними в конкретній ситуації призначається комплексна психолого-психіатрична експертиза.

Крім того, в силу положень ч. 2 ст. 242 КПК призначення експертизи для визначення психічного стану підозрюваного є обов`язковим за наявності відомостей, які викликають сумнів щодо його осудності, обмеженої осудності.

Під час досудового розслідування, а також в судах як першої, так і під час апеляційного перегляду були відсутні дані і не ставилось питання про наявність психічного захворювання чи затримки психічного розвитку у ОСОБА_8 .. В матеріалах кримінального провадження міститься довідка №18 консультативно-діагностичного центру, відповідно до якої неповнолітній ОСОБА_8 на обліку в психіатричному кабінеті Коростенського КДЦ не перебуває (а.п.134 т.1)

КПК України не передбачає обов`язкового залучення експерта для визначення здатності/нездатності особи повною мірою реалізувати свої права внаслідок фізичних чи психічних вад. Лише у разі наявності у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду обґрунтованих сумнівів у тому, що особа здатна або не здатна повною мірою реалізувати свої права (у силу характеру захворювання, поведінки під час кримінального провадження, наданих нею показань), та за необхідності використання спеціальних знань має бути залучено експерта.

Наведене узгоджується з висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 8 липня 2020 року в справі № 683/1915/17, у постанові від 15 вересня 2022 року в справі № 577/195/20.

З огляду на це підстав для призначення в обов`язковому порядку комплексної психолого-психіатричної експертизи щодо неповнолітнього ОСОБА_8 не було.

Необґрунтованими є й доводи захисника про не дотримання судом першої інстанції вимог ст. 485 КПК України, оскільки під час судового розгляду, окрім обставин, передбачених статтею 91 КПК України, належним чином було досліджено і враховано повні і всебічні відомості про особу неповнолітнього, з`ясовано рівень розвитку неповнолітнього обвинуваченого, умови його життя та виховання неповнолітнього, чи були дорослі підбурювачі або інші співучасники злочину, зокрема було враховано висновки досудової доповіді, які характеризують особу обвинуваченого та акт обстеження умов проживання неповнолітнього (а.п.37-40, 143 т.1).

Аргументи сторони захисту про визнання висновку судово-товарознавчої експертизи №СЕ-19/106-22/521-ТВ від 21.01.2022 року недопустимим доказом, колегія суддів також не вважає слушними.

Відповідно до ст. 1 Закону України від 25 лютого 1994 року № 4038-XII "Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, експертне дослідження для встановлення вартості викраденого у потерпілої майна було проведено відповідно до вимог КПК на підставі постанови слідчого від 17 січня 2022 року, за результатами якого складено висновок атестованим судовим експертом, який володіє спеціальними знаннями, має право відповідно до Закону України "Про судову експертизу" на проведення експертизи, була попереджена про кримінальну відповідальність за статтями 384, 385 КК за надання завідомо неправдивих висновків та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Відповідно до висновку експерта ринкова вартість мобільного телефону «DOOGEE модель S88 Pro» станом на 01.01.2022 року могла становити 5756, 67 грн., а ринкова вартість чохла-книжки із шкірозамінника для даного мобільного телефону станом на 01.01.2022 року могла становити 76, 67 грн.

Колегія суддів вважає, що вказаний висновок експерта був отриманий у порядку, встановленому КПК України, без істотного порушення прав та свобод людини, за змістом та формою відповідає вимогам статей 101, 102 КПК України. Розгляд питання про вартість викраденого майна визначався експертом за наступних умов: інформація, яка була надана ініціатором експертизи, а також одержана із мережі Інтернет, приймалася експертом як достовірна.

Безпідставним є посилання захисника на те, що перед експертом не відображався стан предметів, які слід оцінити, так як з дослідницької частини висновку вказаної експертизи слідує, що мобільний телефон був без подряпин та пошкоджень, придбаний потерпілим у вересні 2020 року за 220 доларів, чохол-книжка був також без пошкоджень та подряпин та був придбаний у вересні 2020 року за 200 гривень, а тому вартість досліджуваних товарів обґрунтовано визначена експертом з урахуванням його ринкової вартості на вторинному ринку (ринку товарів, що були у використанні).

Також в матеріалах провадження відсутні будь-які відомості, у яких експерт вказував про неможливість надання експертного висновку з причин відсутності об`єктів дослідження: телефону та чохла.

Отже, експерт для формування відповідних висновків не потребував у безпосередності дослідження цих об`єктів.

Те що вказане майно не надавалося безпосередньо експертові для дослідження, не є підставою для визнання висновку судово-товарознавчої експертизи недопустимим доказом узгоджується з висновками, викладеним у постановах Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 24 вересня 2020 року (провадження № 51-2125 км20, справа № 403/290/18) та від 20 липня 2022 року (провадження № 51-4070 км21, справа № 554/2977/18).

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що у цьому конкретному випадку ненадання експерту викрадених речей не є порушенням процесуального закону, яке б тягнуло за собою недопустимість доказів у цьому кримінальному провадженні.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, сторона захисту не порушувала питання перед судом про призначення повторної товарознавчої експертизи для визначення вартості вищезазначеного майна. При цьому, клопотань про допит експерта в порядку ст.356 КПК України сторона захисту також не заявляла.

Крім того, на спростування даних щодо вартості дослідженого майна стороною захисту не надано інших відомостей ні в суді першої інстанції, ні в суді апеляційної інстанції.

Також апеляційний суд зазначає про невмотивованість доводів захисника про порушення прав сторони захисту у зв`язку з тим, що ні обвинуваченого, ні його як захисника не було повідомлено про проведення експертиз.

Положення КПК України, якими врегульовано статус сторін кримінального провадження та порядок зібрання доказів, свідчать, що як сторона захисту, так і сторона обвинувачення мають право самостійно визначати, які докази слід надати для обстоювання своєї позиції перед судом. Не є виключенням і можливість органу досудового розслідування вирішувати питання про проведення певного виду експертиз, якщо це сприятиме ходу досудового розслідування в цілому. При цьому, у деяких випадках судові експертизи є обов`язковими, проведення яких не залежить від ініціативи того чи іншого учасника кримінального провадження.

Так, апеляційний суд звертає увагу на те, що ОСОБА_8 неодноразово під час досудового розслідування та судового розгляду було роз`яснено його права, серед яких широкий спектр прав, якими КПК наділяє підозрюваних та обвинувачених осіб, у тому числі і право заявляти клопотання, яке ні ОСОБА_8 , ні його захисником реалізовано не було. При цьому, КПК не покладає на слідчого обов`язку повідомляти підозрювану особу про проведення експертизи.

Наведений критерій оцінки доводів сторони захисту узгоджується із правовим висновком Верховного Суду у справі № 565/1354/19, постанова від 20 жовтня 2022 року.

Крім того, апеляційна скарга захисника не містить обґрунтувань, яким чином не повідомлення обвинуваченого та захисника про дату, час і місце проведення експертизи вплинуло б на достовірність проведених експертом досліджень.

В той же час, колегія суддів погоджується із доводами захисника про необґрунтованість та безпідставність зауважень судом першої інстанції в мотивувальній частині вироку щодо обраного захисником способу захисту обвинуваченого. Безумовно навіть визнання вини обвинуваченим не є беззаперечним доказом і не звільняє слідчого, прокурора, суд від всебічної, повної та неупередженої перевірки та оцінки показань окремо та всієї доказової бази у сукупності відповідно до вимог ст.94 КПК України.

Разом з тим, зазначені вище помилкові висновки суду у вироку, не впливають на встановлений факт наявності у діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, доведеність його вини та решти відповідних висновків.

Частина 2 ст. 17 КПК України передбачає, що винуватість особи має бути доведена поза розумним сумнівом. На переконання колегії суддів, у даному кримінальному провадженні цей стандарт доведення винуватості цілком дотримано. Адже за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що були досліджені в суді першої інстанції, можливо дійти висновку про те, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Під час апеляційного розгляду апеляційним судом не встановлено будь-яких порушень норм матеріального чи процесуального закону, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, у зв`язку із чим, вирок суду слід залишити без змін, як законний, обґрунтований та вмотивований, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 - без задоволення.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 24 квітня 2023 року відносно ОСОБА_8 - без змін.

На ухвалу апеляційного суду, яка набирає законної сили негайно після її проголошення, учасниками судового розгляду справи можуть бути подані касаційні скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії рішення.

Судді :