Номер провадження: 11-кп/813/1611/23
Справа № 522/8285/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.09.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Приморського райсуду м. Одеси від 01.05.2023 у к/п №0000070 ід 14.03.2023 відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Чорнобаївка, Білозерського р-ну Херсонської обл., громадянина України, пенсіонера, інваліда 3-ої групи, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнаний винувати у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та йому призначено покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання у виді обмеження волі з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік, та покладено наступні обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він, переслідуючи прямий умисел, направлений на порушення встановленого правового режиму обігу наркотичних засобів, встановленого ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» в редакції від 22.12.2006, згідно з якою обіг наркотичних засобів та психотропних речовин включених до таблиць 1-2, списку №1 переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою КМ України №770 від 06.05.2000 на території України заборонено, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, умисно, незаконно, на початку вересня 2022 в балці за с. Чорнобаївка Херсонського (Білозерського) р-ну Херсонської обл., зірвав рослину роду «Конопля», таким чином незаконно придбав, яку після процесу сушіння подрібнив руками, тобто виготовив придатний для вживання наркотичний засіб та в подальшому незаконно без мети збуту зберігав в господарському приміщенні за місцем мешкання, з метою особистого вживання, до моменту її вилучення працівниками поліції під час огляду місця події 14.03.2023.

Так, в ході огляду місця події поблизу домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , у ОСОБА_7 виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, масою в перерахунку на висушену речовину 11, 415 грамів.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі заступник керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_10 не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій, вказує на те, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з наступних підстав:

- у відповідності до положень ст. 61 КК України покарання у виді обмеження волі не застосовується зокрема осіб, що досягли пенсійного віку. Водночас, як вбачається з матеріалів справи, обвинувачений ОСОБА_7 на день постановлення вироку досяг віку 66 років, тобто є особою, яка досягла пенсійного віку. На переконання прокурора відносно обвинуваченого не може бути застосоване покарання у виді штрафу, оскільки обвинувачений не працює та не має достатнього доходу для сплати штрафу.

За таких обставин, заступник керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_10 просить вирок Приморського райсуду м. Одеси від 02.05.2023 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 309 КК України у виді арешту строком на один місяць.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурораОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_11 , думку обвинуваченого та його захисника, які частково заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили змінити обвинуваченому покарання на штраф, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до таких висновків

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як вбачається матеріалів провадження, учасники кримінального провадження надали згоду на розгляд обвинувального акту за їх відсутності, обвинувачений беззаперечно визнав свою вину у зв`язку з чим судовим розгляд був проведений у спрощеному порядку, який перебачений ст. 382 КПК України.

Враховуючи те, що зазначені висновки суду 1-ої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального проступку та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст. 309 КК України ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржується, колегія суддів, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора відносно призначеного покарання апеляційний суд приходить до таких висновків.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 було призначено покарання у виді обмеження волі.

В той же час, відповідно до ст. 61 КК України обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

В той же час, як вбачається з матеріалів провадження, обвинувачений ОСОБА_7 народився в 1956, тобто на момент постановлення оскаржуваного вироку йому було 66 років.

Водночас, відповідно до ст. 26 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» особи мають право на призначення пенсії за віком після досягнення віку 60 років за наявності страхового стажу не менше 15 років по 31.12.2017.

Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами прокурора та констатує, що судом 1-ої інстанції було допущене неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність.

Вирішуючи питання про призначення покарання за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України апеляційний суд приходить до таких висновків.

Апеляційний суд враховує ступінь тяжкості кримінального проступку, особу обвинуваченого, який є інвалідом 3-ої групи, особою пенсійного віку, має місце проживання та реєстрації, раніше не судимий.

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого апеляційний суд визнає щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Обставин, які обтяжують покарання апеляційним судом не встановлено.

Апеляційний суд також враховує пояснення обвинуваченого відносно того, що він є пенсіонером, однак має доньку, яка проживає за кордоном та має можливість допомогти йому фінансово.

Стаття 50 КК України передбачає, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.

Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Апеляційний суд зауважує, що норми закону України про кримінальну відповідальність наділяють суд правом вибору у визначених законом межах заходу примусу певного виду і розміру. Названа функція суду за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки передбачає вибір однієї з альтернативних форм реалізації кримінальної відповідальності і потребує взяття до уваги й оцінки відповідно до визначених законом орієнтирів усіх конкретних обставин справи, без урахування яких обрана міра покарання не може вважатися справедливою.

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку про те, що покарання за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України у виді штрафу буде достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Водночас, відповідно до рішення Великої Палати ВС у справі №617/775/20 від 07.12.2021 призначення апеляційним судом покарання у вигляді штрафу замість призначеного судом першої інстанції покарання у вигляді обмеження чи позбавлення волі зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України не є «застосуванням більш суворого покарання», «неправильним звільненням від відбування покарання», «іншим погіршенням становища обвинуваченого».

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Згідно з приписами п. 3) ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пунктом 1 ст. 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок зміні з підстав, наведених у мотивувальній частині ухвали.

Беручи до уваги викладене вище, керуючисьст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 413, 419, 424, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Приморського райсуду м. Одеси від 01.05.2023,яким ОСОБА_7 визнаний винуватиму вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України змінити в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_7 покарання за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України у виді штрафу, у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17 000 (сімнадцять тисяч) грн.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3