Номер провадження: 11-кп/813/200/24
Справа № 495/2006/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.01.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора Білгород Дністровської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_9 на вирок Білгород Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 14.01.2022 у кримінальних провадженнях №0000395 від 03.03.2020 та №0001035 від 16.06.2020 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Зеленодольськ, Апостолівський район, Дніпропетровська область, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, працюючого по найму водієм у м. Одеса на фірмі «Союз кондитер», перебуває у цивільному шлюбі, маючого на утриманні малолітню дитину 2020 року народження, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання за:

- ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

- ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим засудженому ОСОБА_8 остаточне призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнено засудженого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 роки.

Відповідно до ст. 76 КК України покладено на обвинуваченого ОСОБА_8 наступні обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання чи роботи.

Вироком також вирішено питання щодо долі речових доказів та процесуальних витрат.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим в тому, що він 02.03.2020 року приблизно о 14 годині, реалізуючи свій умисел, направлений на незаконне придбання без мети збуту психотропних речовин, перебуваючи у парку, розташованому по вул. Пішонівській, 7/40 в м. Одеса, знайшов психотропну речовину амфетамін, обіг якої обмежено, таким чином незаконно придбав психотропну речовину та став незаконно зберігати при собі для особистого вживання, без мети збуту.

Після чого, обвинувачений ОСОБА_8 , маючи намір на незаконне перевезення наркотичної речовини сів за кермо автомобіля «Audi A4», реєстраційний номер « НОМЕР_1 », і направився до м. Білгород-Дністровський Одеської області.

Далі, 02.03.2020 року о 23:50 годині, пересуваючись на своєму автомобілі «Audi A4», реєстраційний номер « НОМЕР_1 », обвинувачений ОСОБА_8 був зупинений співробітниками поліції по вулиці Ізмаїльській, 134 в м. Білгород-Дністровський Одеської області, та у присутності понятих під час огляду з кишені своєї куртки добровільно дістав три поліетиленові пакети з речовиною невідомого походження білого кольору у сипучому стані, один поліетиленовий пакет з речовиною невідомого рослинного походження, котрі було вилучено, та в салоні автомобілю було виявлено та вилучено один поліетиленовий пакет з речовиною невідомого походження білого кольору у сипучому стані, котрі обвинувачений ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав для особистого вживання без мети збуту.

Встановлено, що виявлені та вилучені у обвинуваченого ОСОБА_8 речовини білого кольору, загальною масою 3,423 г, містять психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін. Кількісний вміст амфетаміну у речовинах становить 2,486 г.

Амфетамін включений в «Перелік наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 №770 та відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено (Таблиця II, список №2).

Далі, 14.06.2020 року у денний час доби, обвинувачений ОСОБА_8 шляхом приховування на ділянці місцевості по вул. Миру, в с. Бритівка Білгород-Дністровського району Одеської області, біля гаражного кооперативу, зберігав з метою подальшого збуту речовину рослинного походження зеленого кольору масою 0,92г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, до вилучення його співробітниками поліції 15.06.2020 року у період з 15:30 по 16:00. Маса канабісу в висушеному стані становить 0,84г.

Далі, обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи в с. Бритівка Білгород-Дністровського району Одеської області, діючи з прямим умислом направленим на незаконний збут наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабіс, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх діянь, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою отримання прибутку та покращення свого матеріального становища від продажу наркотичного засобу, 14.06.2020 року незаконно збував наркотичні засоби за допомогою месенджера Телеграм «TORBA».

Далі, 14.06.2020 року у денний час доби, обвинувачений ОСОБА_8 шляхом приховування на ділянці місцевості під камінням фундаменту будівлі біля Будинку Культури по вул. Центральна, 56 в с. Бритівка Білгород-Дністровського району Одеської області, зберігав з метою подальшого збуту грудочкоподібну речовину червоного кольору, масою, 0,207г, що містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP, до вилучення його співробітниками поліції 15.06.2020 року у період з 16:15 по 16:25. Кількісний вміст PVP становить 0,145г.

Далі, обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи в с. Бритівка Білгород-Дністровського району Одеської області, діючи з прямим умислом направленим на незаконний збут особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено PVP, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх діянь, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою отримання прибутку та покращення свого матеріального становища від продажу наркотичного засобу, 14.06.2020 року незаконно збував наркотичні засоби за допомогою месенджера Телеграм «TORBA».

Далі, 14.06.2020 року у денний час доби, обвинувачений ОСОБА_8 шляхом приховування на ділянці місцевості біля продуктового магазину по провулку Центральному в с. Бритівка Білгород-Дністровського району Одеської області, зберігав з метою подальшого збуту грудочкоподібну речовину білого кольору, масою, 0,357г, що містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, до вилучення його співробітниками поліції 15.06.2020 року у період з 16:35 по 16:50. Кількісний вміст амфетаміну становить 0,228г.

Далі, обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи в с. Бритівка Білгород-Дністровського району Одеської області, діючи з прямим умислом направленим на незаконний збут психотропної речовини, обіг якої обмежено амфетамін, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх діянь, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою отримання прибутку та покращення свого матеріального становища від продажу наркотичного засобу, 14.06.2020 року незаконно збував наркотичні засоби за допомогою месенджера Телеграм «TORBA».

Далі, 14.06.2020 року у денний час доби, обвинувачений ОСОБА_8 шляхом приховування на ділянці місцевості біля домоволодіння по АДРЕСА_2 , зберігав з метою подальшого збуту порошкоподібну речовину білого кольору масою 0,337г, в полімерному пакеті з замком «zip-lock», який знаходився в полімерному згортку білого кольору в фрагменті паперу, містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, до вилучення його співробітниками поліції 15.06.2020 року у період з 17:00 по 17:10. Кількісний вміст амфетаміну в порошкоподібній речовині становить 0,219 г.

Далі, обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи в с. Бритівка Білгород-Дністровського району Одеської області, діючи з прямим умислом направленим на незаконний збут психотропної речовини, обіг якої обмежено амфетамін, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх діянь, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою отримання прибутку та покращення свого матеріального становища від продажу наркотичного засобу, 14.06.2020 року незаконно збував наркотичні засоби за допомогою месенджера Телеграм «TORBA».

Далі, 14.06.2020 року у денний час доби, обвинувачений ОСОБА_8 шляхом приховування на ділянці місцевості біля Будинку Культури по вул. Центральній, 56 в с. Бритівка Білгород-Дністровського району Одеської області, зберігав з метою подальшого збуту речовину у вигляді грудочки білого кольору масою 0,205г у згортку із полімерного пакету з замком «zip-lock», та стрічкою червоного кольору, який обмотаний липкою стрічкою жовтого кольору, та містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, до вилучення його співробітниками поліції 15.06.2020 року у період з 17:10 по 17:25. Кількісний вміст амфетаміну в наданій речовині становить 0,143г.

Далі, обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи в с. Бритівка Білгород-Дністровського району Одеської області, діючи з прямим умислом направленим на незаконний збут психотропної речовини, обіг якої обмежено амфетамін, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх діянь, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою отримання прибутку та покращення свого матеріального становища від продажу наркотичного засобу, 14.06.2020 року незаконно збував наркотичні засоби за допомогою месенджера Телеграм «TORBA».

Далі, 14.06.2020 року у денний час доби, обвинувачений ОСОБА_8 шляхом приховування на ділянці місцевості біля багатоквартирного будинку по вул. М. Бірюзова, 4 в м. Білгород-Дністровський Одеської області, зберігав з метою подальшого збуту речовину у вигляді грудочки білого кольору масою 0,410г у згортку із полімерного пакету з замком «zip-lock» та стрічкою червоного кольору, обмотаного липкою стрічкою білого кольору, який знаходився у паперовому згортку, що містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, до вилучення його співробітниками поліції 15.06.2020 року у період з 17:35 по 17:50. Кількісний вміст амфетаміну в наданій речовині становить 0,281г.

Далі, обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи в с. Бритівка Білгород-Дністровського району Одеської області, діючи з прямим умислом направленим на незаконний збут психотропної речовини, обіг якої обмежено амфетамін, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх діянь, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою отримання прибутку та покращення свого матеріального становища від продажу наркотичного засобу, 14.06.2020 року незаконно збував наркотичні засоби за допомогою месенджера Телеграм «TORBA».

Далі, 14.06.2020 року у денний час доби, обвинувачений ОСОБА_8 шляхом приховування на ділянці місцевості за зупинкою громадського транспорту біля магазину з м`ясною продукцією, по вул. Ізмаїльська, 103-а в м. Білгород-Дністровський, Одеської області, зберігав з метою подальшого збуту речовину рослинного походження сіро-зеленого кольору масою 1,01г у згортку із полімерного пакету з замком «zip-lock» та стрічкою червоного кольору, обмотаного липкою стрічкою зеленого кольору, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, до вилучення його співробітниками поліції 15.06.2020 року у період з 18:00 по 18:20. Маса канабісу в висушеному стані становить 0,92 г.

Далі, обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи в с. Бритівка Білгород-Дністровського району Одеської області, діючи з прямим умислом направленим на незаконний збут наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабіс, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх діянь, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою отримання прибутку та покращення свого матеріального становища від продажу наркотичного засобу, 14.06.2020 незаконно збував наркотичні засоби за допомогою месенджера Телеграм «TORBA».

Крім того, 15.06.2020 року в період часу з 12:40 по 14:10 було проведено обшук домоволодіння по АДРЕСА_1 , за місцем мешкання обвинуваченого ОСОБА_8 , де було виявлено та вилучено:

- поліетиленові пакетики із застібкою «zip look» розмірами 4х6 у кількості приблизно 200 штук та чотири бабіни ізоляційної стрічки червоного, жовтого, зеленого та синього кольорів;

- електронні міні ваги без позначень сірого кольору, з залишками поодиноких частинок речовини рослинного походження сіро-зеленого кольору та порошкоподібною речовиною білого кольору на поверхні електронних ваг, що містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP. Встановити масу канабісу (поодиноких частинок речовини рослинного походження) не надається можливим у зв`язку з тим, що маса речовини менше значення чутливості аналітичних ваг. Кількісний вміст амфетаміну становить 0,00048г. Кількісний вміст PVP становить 0,00017г.

- електронні міні ваги «Capacity 200gX0,01g», з залишками поодиноких частинок речовини рослинного походження сіро-зеленого кольору та порошкоподібної речовини білого кольору на поверхні електронних ваг, що містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, психотропні речовини, обіг яких обмежено амфетамін і метамфітамін. Встановити масу канабісу (поодиноких частинок речовини рослинного походження) не надається можливим у зв`язку з тим, що маса речовини менше значення чутливості аналітичних ваг. Кількісний вміст амфетаміну становить 0,00074г, метамфітаміну 0,00038г.

- електронні міні ваги «Amput APTP446», з залишками поодиноких частинок речовини рослинного походження сіро-зеленого кольору та порошкоподібної речовини білого кольору на поверхні електронних ваг, що містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP. Встановити масу канабісу (поодиноких частинок речовини рослинного походження) не надається можливим у зв`язку з тим, що маса речовини менше значення чутливості аналітичних ваг. Кількісний вміст амфетаміну становить 0,00073г. Кількісний вміст PVP становить 0,00007г.

- одну грудочку жовтого кольору, дві грудочки зеленого кольору, дев`ять грудочок червоного кольору з невідомою речовиною, один пакет полімерний з застібкою «zip look» з речовиною кристалічної форми білого кольору та три аналогічні полімерні пакетики з залишками речовини порошкоподібної форми білого кольору, десять пакетиків полімерних з застібкою «zip-look» з речовиною кристалічної форми рожевого кольору.

Речовина у вигляді грудочки білого кольору масою 0,189г у полімерному пакеті з замком «zip-lock» та стрічкою червоного кольору в верхній частині, який представляє собою згорток, обмотаний липкою стрічкою жовтого кольору, що було упаковано в полімерний пакет НПУ №ЕХР0234534, містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін. Кількісний вміст амфетаміну в наданій речовині становить 0,119г.

Речовина рослинного походження сіро-зеленого кольору масою 0,996г та 0,907г у двох полімерних пакетиках з замком «zip-look» та стрічкою червоного кольору в верхній частині, які представляють собою згортки, обмотані липкою стрічкою зеленого кольору, що було упаковано в полімерний пакет НПУ №ЕХР0234534, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом. Маса канабісу в висушеному стані становить відповідно 0,915г та 0,842г.

Порошкоподібна речовина темно-рожевого кольору загальною масою 2,170г у дев`ятьох полімерних пакетиках з замком «zip-look» та стрічкою червоного кольору в верхній частині, які представляють собою згортки, обмотані липкою стрічкою червоного кольору, що було упаковано в полімерний пакет НПУ №ЕХР0234534, містять особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP. Загальний кількісний вміст PVP в наданій речовині становить 1,247г.

Порошкоподібна речовина білого кольору масою 1,285г, у полімерному пакеті з замком «zip-look» та стрічкою фіолетового кольору в верхній частині, що було упаковано в полімерний пакет НПУ №ЕХР0234534, містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін. Кількісний вміст амфетаміну в наданій речовині становить 0,899г.

Залишки речовини білого кольору у полімерному пакеті з замком «zip-look» та у двох полімерних пакетах з замком «zip-look» та стрічкою фіолетового кольору в верхній частині, що було упаковано в полімерний пакет НПУ №ЕХР0234534, містять психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін. Кількісний вміст амфетаміну в залишках речовини становить відповідно 0,0023г, 0,0083г, та 0,0623г.

Порошкоподібна речовина темно-рожевого кольору загальною масою 3,449г у вісьмох полімерних пакетах з замком «zip-look» та стрічкою червоного кольору в верхній частині та у двох полімерних пакетах з замком «zip-look» та стрічкою фіолетового кольору в верхній частині, що було упаковано в полімерний пакет НПУ №ЕХР0234534, містять особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP. Загальний кількісний вміст PVP в наданій речовині становить 2,018г.

- два полімерних пакетики з застібками «zip look» з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору у подрібненому стані та два пристрої для подрібнення суцвіть коноплі з залишками речовини рослинного походження.

Речовина рослинного походження сіро-зеленого кольору масою 0,616г у полімерному пакеті з замком «zip-look» та стрічкою червоного кольору в верхній частині та речовина рослинного походження сіро-зеленого кольору масою 0,616г у полімерному пакеті з замком «zip-look» та стрічкою фіолетового кольору в верхній частині та речовина, що було упаковано в полімерний пакет НПУ №ЕХР0318692, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом. Маса канабісу в висушеному стані становить відповідно 0,565г та 0,562г.

Речовина рослинного походження сіро-зеленого кольору масою 0,011г у металевому виробі циліндричної форми, що було упаковано в полімерний пакет НПУ №ЕХР0318692, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом. Маса канабісу в висушеному стані становить відповідно 0,006г.

Поодинокі частини речовини рослинного походження сіро-зеленого кольору в полімерному виробі червоного кольору, циліндричної форми, що було упаковано в полімерний пакет НПУ №ЕХР0318692, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом. Встановити масу канабісу (поодиноких частинок речовини рослинного походження) не надається можливим у зв`язку з тим, що маса речовини менше значення чутливості аналітичних ваг.

- порошкоподібну речовину темно-рожевого кольору загальною масою 0,808г у двох полімерних пакетах з замком «zip-look» та стрічкою червоного кольору в верхній частині, які представляють собою згортки, обмотані липкою стрічкою синього кольору, на яких є напис «Х», що було упаковано в полімерний пакет НПУ №ЕХР0318689, містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP. Загальний кількісний вміст PVP в наданій речовині становить 0,404г.

- в ході особистого обшуку ОСОБА_8 виявлено чотири грудочки зеленого, білого, червоного та жовтого кольорів, з невідомою речовиною.

Речовина рослинного походження сіро-зеленого кольору масою 0,928г у полімерному пакеті з замком «zip-look» та стрічкою червоного кольору в верхній частині, який представляє собою згорток, обмотаний липкою стрічкою зеленого кольору, що було упаковано в полімерний пакет НПУ ГСУ №INZ1037538, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом. Маса канабісу в висушеному стані становить відповідно 0,848г.

Речовина у вигляді грудочок білого кольору масою 0,377 г у полімерному пакеті з замком «zip-look» та стрічкою червоного кольору в верхній частині, який представляє собою згорток, обмотаний липкою стрічкою білого кольору, що було упаковано в полімерний пакет НПУ ГСУ №INZ1037538, містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін. Кількісний вміст амфетаміну в наданій речовині становить 0,263г.

Порошкоподібна речовина темно-рожевого кольору масою 0,226г у полімерному пакеті з замком «zip-look» та стрічкою червоного кольору в верхній частині, який представляє собою згорток, обмотаний липкою стрічкою червоного кольору, що було упаковано в полімерний пакет НПУ ГСУ №INZ1037538, містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP. Кількісний вміст PVP в наданій речовині становить 0,124г.

Речовина у вигляді грудочок білого кольору масою 0,763г у полімерному пакеті з замком «zip-look» та стрічкою червоного кольору в верхній частині, який представляє собою згорток, обмотаний липкою стрічкою жовтого кольору, що було упаковано в полімерний пакет НПУ ГСУ №INZ1037538, містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін. Кількісний вміст амфетаміну в наданій речовині становить 0,534г.

Далі, 15.06.2020 року проведено огляд предметів, вилучених в ході проведення обшуку домоволодіння по АДРЕСА_1 , а саме полімерного сейф-пакету №ЕХР0318688 з однією грудочкою жовтого кольору, двома грудочки зеленого кольору, дев`ять грудочок червоного кольору з невідомою речовиною, один пакет полімерний з застібкою «zip look» з речовиною кристалічної форми білого кольору та три аналогічні полімерні пакетики з залишками речовини порошкоподібної форми білого кольору, десять пакетиків полімерних з застібкою «zip look» з речовиною кристалічної форми рожевого кольору. Під час огляду використовувався експрес-тест «General Screening Drugs» з номером LOT:9014919АТ, та встановлено, що у полімерному пакетику з застібкою «zip look» з речовиною кристалічної форми білого кольору, що було упаковано в полімерний пакет НПУ ГСУ №INZ1037211, міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено амфетамін. Кількісний вміст амфетаміну в залишках речовини становить 0,0016г.

Далі, обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи в с. Бритівка Білгород-Дністровського району Одеської області, діючи з прямим умислом направленим на незаконний збут наркотичних засобів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх діянь, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою отримання прибутку та покращення свого матеріального становища від продажу наркотичних засобів, 14.06.2020 року незаконно збував наркотичні засоби шляхом закладок на відкритих ділянках місцевості в с. Бритівка та м. Білгород-Дністровський, за допомогою месенджера Телеграм «TORBA».

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчинені злочину, правильність кваліфікації дій, прокурор ОСОБА_10 подала апеляційну скаргу та доповнення до неї, оскільки вважає рішення суду постановленим з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Доводи обґрунтовує тим, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував ступінь тяжкості скоєного злочину та 16 епізодів злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, що вказує на підвищену суспільну небезпеку як самого злочину так і особи засудженого. Вказує, що суд при призначені покарання врахував одні і ті ж обставини як для застосування положень ст. 69 КК України так і ст. 75 КК України. Вважає, що такі обставини як щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину мають бути безумовно виключені з мотивувальної частини вироку, як такі що пом`якшують покарання ОСОБА_8 .

Просить вирок суду першої інстанції скасувати, виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставини щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів, як такі що пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_8 та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі, ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання, більш суворим остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Позиції учасників судового провадження.

Заслухавши: суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги прокурора, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Під час судового засідання у суді першої інстанції ОСОБА_8 свою вину у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 2 ст. 309 та ч. 2 ст. 307 КК України визнав повністю та підтвердив фактичні обставини, викладені в обвинуваченні, у скоєному щиро каявся.

Суд першої інстанції розглядав кримінальне провадження відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України та визнав недоцільним досліджувати докази стосовно тих фактичних обставин справи, які ніким не оспорюються.

В апеляційній скарзі прокурора не оспорюються фактичні обставини вчинення злочину, встановленого судом першої інстанції, доведеність вини обвинуваченого у вчинені злочинів, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 та ч. 2 ст. 307 КК України, в зв`язку з чим апеляційний суд вирок у цій частині не переглядає.

Вирішуючи питання щодо обґрунтованості призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень статей 69, 75 КК України, колегія суддів виходить з такого.

Положення ч. 2 ст. 50 КК України передбачають, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно із загальними засадами призначення покарання, що регламентовані ст. 65 КК України, суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

За правилами ч. 2 ст. 69 КК України, на підставах, передбачених у частині першій цієї статті, суд може не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу як обов`язкове.

Нормами ч. 1 ст. 75 КК України визначено, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Санкцією ч. 2 ст. 307 КК України, за якою засуджено ОСОБА_8 передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк - від шести до десяти років з конфіскацією майна.

За вироком суду першої інстанції обвинуваченому призначено покарання за ч. 2 ст. 309 у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна та за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, звільнивши обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України із іспитовим терміном 2 роки, з покладенням відповідних обов`язків передбачених ст. 76 КК України.

Так, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України місцевий суд в мотивувальній частині рішення обґрунтовано вказав кілька обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а саме, що обвинувачений раніше не притягався до кримінальної відповідальності, його вік та стан здоров`я, відношення до скоєного, а саме те, що він послідовно, як під час досудового слідства, так і під час судового розгляду щиро давав послідовні покази, розкаявся та сприяв розкриттю злочину, має постійне місце проживання на території Білгород-Дністровського району, працює за наймом, позитивно характеризується, не перебуває на обліку у лікаря нарколога та психіатра, перебуває у цивільному шлюбі та має на утриманні малолітню дитину 2020 року.

За наведених обставин, зважаючи на відсутність обставин, які обтяжують покарання, врахувавши щире каяття ОСОБА_8 у скоєному, яке проявилося в його психічному ставленні до вчиненого та наданні критичної оцінки своїм діям, розгляд кримінального провадження у відповідності з вимогами ч. 3 ст. 349 КПК України, а також приймаючи до уваги наявність декількох обставин, які пом`якшують покарання, суд правильно оцінив всі наведені в своїй сукупності обставини, які істотно знижують тяжкість вчинених злочинів та прийняв обґрунтоване рішення про можливість призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ч. 1 ст. 69 КК нижче від найнижчої межі.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов до правильного висновку про можливість застосування при призначенні покарання за ч. 2 ст. 307 КК України ОСОБА_8 положень ч. 1 ст. 69 КК України без конфіскації майна, а тому доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне застосування судом положень ч. 1 ст. 69 КК України є необґрунтованими.

Разом з тим, доводи прокурора про безпідставне звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК є слушними.

Зокрема, за наявності встановлених судом обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_8 та відсутності обставин, які обтяжують покарання, з врахуванням особи винного та обставин вчинення обвинуваченим 16 епізодів злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, ступінь їх суспільної небезпеки, їх тяжкість та спосіб вчинення, колегія суддів переконана, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 можливе лише за умови призначення покарання, пов`язаного з реальним позбавленням волі, оскільки в протилежному випадку мета покарання не може бути досягнута.

Крім того, апеляційний суд погоджується з доводами прокурора, щодо неможливості застосування судом першої інстанції положення ст. 69 КК України з застосуванням положень ст. 75 КК України, оскільки одні й ті самі обставини справи чи дані про особу винного, не можуть одночасно ураховуватися при застосуванні положень, як статті 69 КК України, так і статті 75 КК України.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 19.02.2020 року у справі №466/4884/15-к.

Таким чином, колегія суддів дійшла до висновку, що призначене ОСОБА_8 покарання із застосуванням вимог ст. 75 КК України, суперечить загальним засадам призначення кримінального покарання, наведеним у ст.ст. 50, 65 КК України та роз`ясненням викладених у постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», а тому є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність (ст.ст. 50, 65 КК України) та відповідно до ст. 413 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Отже, при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_8 судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, що відповідно до вимог п. 2 ч. 1, ч. 2 ст. 409 КІІК України є підставою для скасування вироку в частині призначеного покарання та ухвалення в цій частині нового вироку.

Колегія суддів також переконана, що таке покарання відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Водночас, колегія суддів враховує те, що обвинувачений ОСОБА_8 впродовж апеляційного розгляду систематично не з`являвся в судові засідання апеляційного суду, не зважаючи на здійснення апеляційним судом всіх можливих заходів для забезпечення участі останнього в апеляційному розгляді, ухвалою Одеського апеляційного суду від 07.03.2023 відносно обвинуваченого ОСОБА_8 застосовано привід, в подальшому ухвалою від 11.04.2023 оголошений у розшук та був затриманий працівниками поліції 11.01.2024.

Таким чином суд апеляційної інстанції дійшов висновку про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора, оскільки під час апеляційного перегляду судового рішення колегією суддів встановлено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, у зв`язку з чим вирок суду в частині призначеного покарання та звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від його відбування на підставі ст. 75 КК України підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку. В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 420, 425, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Білгород Дністровської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Білгород Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 14.01.2022 у кримінальних провадженнях №0000395 від 03.03.2020 та № 0001035 від 16.06.2020 відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання:

-за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

-за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити засудженому ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з 11.01.2023, тобто з моменту його фактичного затримання.

Засудженого ОСОБА_8 затримати в залі суду та доставити під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» для виконання вироку.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати його копію в суді.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк, з моменту отримання її копії.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4