Справа № 753/3572/20 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/2936/2023 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 листопада 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5 ,

за участю

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисників - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого: ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 23 лютого 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- вироком Дарницького районного суду м. Києва від 12 липня 2013 року за ч.2 ст.15, ч.2 ст.289 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 3 роки;

- вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 27 листопада 2014 року за ч.2 ст.289 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців;

- вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 26 червня 2014 року за ч.2 ст.289 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років 7 місяців;

- вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 14 листопада 2016 року за ч.2 ст.289 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років із конфіскацією майна;

- вироком Київського апеляційного суду від 27 жовтня 2020 року за ч.2 ст.27, ч.1 ст.358, ст.71 КК України до 1 року 5 місяців 28 днів позбавлення волі,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

У відповідності до ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 3 років не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього судом обов`язки.

Згідно ч.1 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_8 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Велика Олександрівка, Бориспільського району, Київської області, громадянина України, з середньо - спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 07 вересня 2007 року за ч.1 ст. 309 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 1 рік;

- вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 18 грудня 2008 року за ч.2 ст. 186, ст.ст. 69,71 КК України до 2 років 2 місяців позбавлення волі;

- вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 21 січня 2015 року за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 3 роки;

- вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 20 січня 2016 року за ч.3 ст. 185, ст.71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

У відповідності до ст.75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 3 років не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього судом обов`язки.

Згідно ч.1 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_10 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку суду, ОСОБА_8 , будучи раніше неодноразово судимим на шлях виправлення та перевиховання не став, належних висновків для себе не зробив, та знову вчинив новий умисний злочин за наступних обставин.

Так, ОСОБА_8 у невстановлений досудовим розслідуванням точно день та час наприкінці грудня 2019 року перебуваючи в місті Бориспіль, з метою умисного повторного незаконного заволодіння транспортним засобом, вступив в злочинну змову з ОСОБА_10 , який також раніше неодноразово судимий. В подальшому реалізовуючи свій злочинний умисел направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, перебуваючи в Дарницькому районі міста Києва та ходячи по дворам будинків стали підшукувати автомобіль який можливо викрасти, та знаходячись по вул. Мішуги, 11 в м. Києві помітили припаркований автомобіль «Daewoo Lanos», 1998 року випуску синього кольору номер кузову НОМЕР_1 , д.н.з. НОМЕР_2 (реєстрації Республіка Польща) який вирішили викрасти. В подальшому, 10.01.2020 року близько 09 години ОСОБА_11 перебуваючи за адресою Княжий Затон, 17 з метою умисного повторного незаконного заволодіння транспортним засобом, зустрівся з ОСОБА_10 , та в подальшому направилися до будинку по АДРЕСА_3 з метою викрадення вищевказаного автомобіля. Після чого, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 близько 11 години 10.01.2020 знаходячись за адресою м. Київ, вул. Мішуги, 11 підійшли до припаркованого «Daewoo Lanos», 1998 року випуску синього кольору номер кузову НОМЕР_1 , д.н.з. НОМЕР_2 (реєстрації Республіка Польша) вартістю 8602,73 грн., який відповідно до довіреності перебував у власності ОСОБА_12 , та оглянувшись по сторонам і впевнившись, що за їхніми злочинними діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_10 відійшовши в сторону став спостерігати за навколишньою обстановкою з метою попередження ОСОБА_13 про небезпеку, а ОСОБА_11 підійшовши до водійських дверей вказаного автомобіля, за допомогою викрутки яку заздалегідь взяв з собою з метою полегшення вчинення злочину, відкрив автомобіль та проник до його салону. В подальшому ОСОБА_11 перебуваючи за кермом автомобіля «Daewoo Lanos», 1998 року випуску синього кольору номер кузову НОМЕР_1 , д.н.з. НОМЕР_2 (реєстрації Республіка Польща), вставивши викрутку в замок запалення вказаного автомобіля, шляхом повороту запустив двигун автомобіля, та в подальшому разом із ОСОБА_10 з місця вчинення злочину разом з викраденим автомобілем зник, завдавши матеріального збитку власнику даного майна.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 та ОСОБА_10 кожному окремо за ч.2 ст.289 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. В решті вирок залишити без змін.

Обґрунтовуючи свої доводи вказує, що призначаючи покарання обвинуваченим та вирішуючи питання про звільнення їх від його відбування, суд необґрунтовано дійшов помилкового висновку про можливість виправлення останніх без ізоляції від суспільства. Внаслідок цього незаконно звільнив обвинувачених від відбування призначеного покарання з випробуванням, на підставі ст.75 КК України.

Судом першої інстанції належним чином не враховано, що обвинувачені, будучи неодноразово засудженими за вчинення корисливих умисних злочинів, зокрема й за незаконне заволодіння транспортними засобами, маючи досвід відбуття доволі суворих покарань, жодних висновків не зробили, на шлях виправлення не стали. Раніше призначені ним покарання, в тому числі й із застосуванням інституту звільнення від їх відбування, не призвели до позитивних змін в поведінці останніх, оскільки виявилися недостатньо суворими. Фактично, обидва обвинувачені щойно відбувши покарання, повторно вчиняють кримінальні правопорушення.

Окремо, прокурор звертає увагу, що кожного разу, коли до обвинувачених попередньо застосовувався інститут звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням, обидва обвинувачених протягом іспитового строку вчиняли нове кримінальне правопорушення. Дані обставини дають вагомі підстави стверджувати, що залишаючись на волі ОСОБА_8 та ОСОБА_10 становлять високу суспільну небезпеку продовження злочинної діяльності, яку визначили для себе основним способом здобуття засобів для існування.

Апелянт вказує, що суд хоча й зазначив факт наявності обтяжуючої обставини - рецидив злочинів, проте не надав їй жодної оцінки у відповідності до ст.35 КК України. Зокрема при вирішенні питання про можливість застосування інституту звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Зважаючи на вищевикладене, прокурор вважає, що покарання із застосуванням інституту звільнення від його відбування є необґрунтованим, непропорційно м`яким у співвідношенні з тяжкістю вчиненого злочину і відомостями про підвищений рівень суспільної небезпеки осіб обвинувачених. Невиправдано м`яке покарання із помилковим застосуванням ст.75 КК України не забезпечить виконання вимог ст.ст.50, 65 КК України, є явно недостатнім для виправлення ОСОБА_8 та ОСОБА_10 і попередження вчинення нових умисних злочинів.

Крім цього, внаслідок неправильного застосування ст.75 КК України, обвинуваченим, які вчинили тяжкий умисний корисливий злочин, не призначено необхідне додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу в частині вимоги про ухвалення нового вироку щодо ОСОБА_8 та просив закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_10 на підставі п.5 ч.1 ст.284 КПК України, оскільки останній помер, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч.1 ст.412 КПК України під істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону розуміються такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Положенням ч. 3 ст. 349 КПК України визначено, що суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

За приписами ч. 2 ст. 349 КПК України обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені.

Однак суд першої інстанції під час розгляду кримінального провадження та ухвалення вироку стосовно ОСОБА_8 не дотримався вказаних вимог кримінального процесуального закону.

Так, з журналу судового засідання від 28 липня 2020 року встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення не визнав та повідомив, що буде давати показання після дослідження всіх доказів.

Заслухавши учасників судового провадження, судом було встановлено наступний порядок дослідження доказів: допитати потерпілого, допитати свідків, після чого дослідити письмові докази, після чого допитати обвинувачених. В ході судового розгляду було допитано потерпілого та свідків.

В подальшому, як вбачається з журналу судового засідання від 24 січня 2023 року обвинувачений ОСОБА_8 змінив свою позицію та визнав вину.

Судом було змінено порядок дослідження доказів.

Зокрема, суд, з`ясувавши позицію учасників судового провадження, та роз`яснивши їм, що в такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку, на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Учасники провадження не заперечували проти такого порядку судового розгляду кримінального провадження.

Проте при допиті обвинувачений ОСОБА_8 зазначив, що вину визнає, однак не пам`ятає обставин вчинення кримінального правопорушення, а розкаже відповідно до обвинувального акту.

Вказані обставини свідчать, що вину ОСОБА_8 визнав лише формально.

Обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України є: повне визнання вини обвинуваченим, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікації дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується особа, правові наслідки розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин.

Якщо ж принаймні одна з обставин, яка підлягає доказуванню у кримінальному провадженні, заперечується стороною або є сумніви в добровільності позиції обвинуваченого щодо усвідомлення ним цих обставин, спрощену процедуру судового розгляду застосовано бути не може.

Зазначені порушення судом першої інстанції норм кримінального процесуального закону є істотними, в розумінні ч.1 ст.412 КПК України, так як перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому оскаржуваний вирок підлягає скасуванню.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому судовому розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_8 суду першої інстанції необхідно ретельно перевірити зібрані у кримінальному провадженні докази, призначити обвинуваченому покарання згідно положень ст.65 КК України, та в результаті ухвалити відповідно до норм КПК України законне, вмотивоване та обґрунтоване рішення.

Згідно п. 5 ч. 1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо помер підозрюваний, обвинувачений, крім випадків, якщо провадження є необхідним для реабілітації померлого.

Вищезазначена норма Закону є обов`язковою, оскільки суд, встановивши, що обвинуваченого немає серед живих, зобов`язаний закрити кримінальне провадження, окрім випадків, якщо провадження є необхідним для реабілітації померлого.

Апеляційним судом установлено, що згідно актового запису про смерть №10719 від 12 червня 2023 року Київського відділу державної реєстрації смерті Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) ОСОБА_10 помер ІНФОРМАЦІЯ_3 .

В апеляційній скарзі не порушується питання щодо реабілітації обвинуваченого ОСОБА_10 .

Відтак, на підставі п.5 ч.1 ст. 284, ст.417 КПК України, вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_10 підлягає скасуванню, а провадження. підлягає закриттю у зв`язку зі смертю обвинуваченого.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. п.5 ч.1 ст.284, 368, 370, 373, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 23 лютого 2023 рокущодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 23 лютого 2023 року в частині засудження ОСОБА_10 за ч.2 ст.289 КК України - скасувати, а кримінальне провадження щодо нього закрити на підставі п.5 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку зі смертю обвинуваченого.

Ухвала апеляційного суду в частині закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_10 може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3-х місяців з дня її проголошення. В іншій частині ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: