ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3498/23 Справа № 183/6831/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 листопада 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника (в режимі відеоконференції) ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0002052 від 20.11.2019 року, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 серпня 2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новомосковська Дніпропетровської обл., громадянина України, з середньою освітою, офіційно не працюючого, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, зареєстрований та мешкає за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок суду змінити в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворим покаранням за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13.02.2023 року, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Відповідно до ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 2 ст. 76 КК України.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор вказує, що судом першої інстанції при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів було застосовано принцип часткового приєднання покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13.02.2023 року, тобто фактично застосовано порядок визначення покарання, передбачений ст. 71 КК України, який застосовується виключно у випадку визначення покарання за сукупністю вироків, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Одночасно вказує, що суд, призначивши обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців, в порядку ст. 75 КК України звільнив останнього від його відбування з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, що є порушенням вимог закону про кримінальну відповідальність.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, до призначеного покарання частково приєднано покарання, призначене вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13.02.2023 р. у справі № 183/2680/21, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років шість місяців без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк три роки.

Покладено на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені п. 1 та п. 2 ч.1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено питання про долю речових доказів та процесуальних витрат.

ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що останній за обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, які в апеляційному порядку не оспорюються, 02 листопада 2019 року приблизно о 11 годині 00 хвилин, підійшов до домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , де мешкає його раніше знайомий ОСОБА_10 , з метою спілкування, де останнього вдома не виявив. В цей момент у ОСОБА_7 виник прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка) поєднане з проникненням у сховище, яке може знаходитись у автомобілі марки «Fiat Regata ES» реєстраційний номер НОМЕР_1 , що знаходився на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , де мешкає ОСОБА_10 .

Реалізуючи свій умисел, ОСОБА_7 , 02 листопада 2019 року приблизно о 11 годині 05 хвилин, підійшов до огородженого парканом домоволодіння АДРЕСА_1 , переліз його, чим незаконно проник на територію вказаного домоволодіння. Знаходячись на території вказаного домоволодіння, ОСОБА_7 підійшов до автомобіля марки «Fiat Regata ES» реєстраційний номер НОМЕР_1 та припускаючи, що в середині знаходяться речі, які мають матеріальну цінність, підняв кришку до багажного відділу вказаного автомобіля, яка була прикрита, але не замкнута на замок, та побачив сабвуфер марки «Sony xplod 1000w», після чого діючи умисно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, викрав сабвуфер марки «Sony xplod 1000w», вартістю 376 гривень, який належить ОСОБА_10 .

Після чого, ОСОБА_7 , присвоївши викрадене майно, покинув місце скоєння злочину, розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 376 гривень.

Дії ОСОБА_7 у вищезазначеній частині були кваліфіковані в оскаржуваному вироку за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у сховище.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора який підтримав апеляційну скаргу; захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів, з урахуванням положень ст. 404 КПК України, згідно із якими суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, прийшла до наступного.

Так, висновки суду першої інстанції про фактичні обставини кримінального провадження, правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України, доведеність його вини, законність та справедливість за видом та розміром призначеного йому покарання за цей злочин, ніким з учасників судового розгляду в апеляційному порядку не оспорюються, у зв`язку із чим відповідно до вимог ст. 404 КПК України судом апеляційної інстанції не переглядаються.

Разом із тим, доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, допущеного судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання, колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження у межах апеляційного розгляду.

Так, згідно із ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно з ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Наявними матеріалами встановлено, що кримінальне правопорушення у цій справі вчинене обвинуваченим до постановлення вироку Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13.02.2023 року у справі № 183/2680/21, а тому у даному випадку підлягало призначенню остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Разом із тим, відповідно до 75 КК України звільнення від відбування з випробуванням можливо, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене ч. 3 ст. 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Цих вимог кримінального закону суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому не дотримався.

Як встановлено під час апеляційного перегляду, ОСОБА_7 призначено покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання даного покарання із покаранням, призначеним вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13.02.2023 р. у справі № 183/2680/21, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років шість місяців, без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк три роки з покладенням відповідних обов`язків.

З наведеного вбачається, що судом першої інстанції при призначенні остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, з урахуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, було призначено обвинуваченому остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на строком на 5 років і 6 місяців, що унеможливлювало застосування у даному випадку положень ст. 75 КК України, оскільки таке може мати місце лише за умови призначення покарання у виді позбавлення волі не більше 5 (п`яти) років.

З урахуванням допущеного судом першої інстанції неправильного застосування положень закону про кримінальну відповідальність оскаржуваний вирок не може залишатися в силі та підлягає зміні.

Обговорюючи питання про остаточне рішення за наслідками апеляційного розгляду, колегія суддів приймає до уваги зміст апеляційних вимог прокурора, обмеження, встановленні ст. 404 КПК України, в частині неможливості погіршення становища обвинуваченого порівняно із апеляційними вимогами сторони обвинувачення, та відсутність підстав для призначення ОСОБА_7 покарання за вчинений злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, із застосуванням положень ст. 69 КК України.

Зважаючи на викладене, колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора такою, що підлягає задоволенню, а допущене судом першої інстанції порушення таким, що підлягає усуненню у межах повноважень апеляційного суду шляхом зміни оскаржуваного вироку відповідно до апеляційних вимог.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 серпня 2023 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворим покаранням за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13.02.2023 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, без конфіскації майна.

Відповідно до ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, з покладенням обов`язків передбачених п. 1 та п. 2 ч.1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині вирок суду - залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4