Номер провадження: 11-кп/813/1678/23
Справа № 511/1229/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.11.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Роздільнянської окружної прокуратури Одеської обл. ОСОБА_9 на вирок Роздільнянського райсуду Одеської обл. від 15.05.2023 у к/п №0000121 від 27.03.2022 стосовно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Петичени Калараського р-ну респ. Молдова, громадянина України, пенсіонера, із середньою освітою, одруженого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115, ст. 128 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 129, ст. 128 КК України та йому призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 129 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців;

- за ст. 128 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 1 року іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, або навчання.

Застосований стосовно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в нічний час доби залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта для проведення судових експертиз зброї на загальну суму 2 642, 20 грн.

Скасовано арешт, накладений на майно ухвалою слідчого судді Роздільнянського райсуду Одеської обл. від 28.03.2022.

Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що 27.03.2022 приблизно о 09:20 год. між ним, який перебував в будинку за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 та його сином ОСОБА_10 виникла чергова сварка.

В подальшому у ОСОБА_7 на ґрунті постійних сімейних чвар виник злочинний умисел, направлений на умисне вбивство ОСОБА_10 .

Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на навмисне позбавлення життя свого сина ОСОБА_10 , в той же день, приблизно о 09:40 год., ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, з мотивів злості, діючи умисно та цілеспрямовано, взяв до рук гладкоствольну одноствольну мисливську рушницю «ИЖ-КБ» № НОМЕР_1 , 16 калібру, яка знаходилась в приміщенні літньої кухні, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та бажаючи настання смерті ОСОБА_10 , підійшов до вхідних дверей будинку АДРЕСА_1 та покликав сина, щоб здійснити у нього постріл з цієї рушниці.

Коли ОСОБА_10 , відчинивши ліву половину двостулкових дверей кімнати, наполовину тулубу зупинився в дверному отворі, ОСОБА_7 розпочав з ним знову сварку, при цьому рушницю «ИЖ-КБ» № НОМЕР_1 , 16 калібру, направив у бік сина.

В цей же час в кімнаті разом з ОСОБА_10 знаходився ОСОБА_11 , який, почувши крики ОСОБА_7 , почав виходити із приміщення, при цьому штовхнув праву половину двостулкових дверей. Однак ОСОБА_10 , з метою уберегти ОСОБА_11 , різко повернув свого сина від дверей та повів всередину кімнати.

В цей час ОСОБА_7 , розуміючи, що його син ОСОБА_10 повертається до кімнати, з метою вбивства останнього, здійснив один постріл з рушниці «ИЖ- КБ» № НОМЕР_1 , 16 калібру, у напрямку відчинених дверей, однак заплановане вбивство не зміг довести до кінця, оскільки ОСОБА_10 вже покинув дверний отвір та зайшов в кімнату.

В результаті пострілу ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_10 легкі тілесні ушкодження у виді садна верхньої повіки лівого ока.

Окрім цього, ОСОБА_7 , з метою умисного вбивства свого сина ОСОБА_10 , тримаючи зброю у руках, а саме одноствольну гладкоствольну мисливську рушницю «ИЖ-КБ» № НОМЕР_1 , 16 калібру, проявляючи злочинну недбалість, не передбачаючи можливості настання суспільно-небезпечних наслідків свого діяння, хоча повинен був та міг їх передбачати, а саме, що в кімнаті крім його сина може знаходитись і його онук ОСОБА_11 , здійснив один постріл з рушниці «ИЖ-КБ» № НОМЕР_1 , 16 калібру, у напрямку відчинених дверей кімнати, у якій перебували ОСОБА_10 та ОСОБА_12 .

В результаті своїх дій ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_11 тілесні ушкодження середньої тяжкості у виді травми правого ока, що поєднує контузію і забій очного яблука з частковим гемофтальмом (крововиливом у склисте тіло ока), субретинальним (під райдужну оболонку ока) крововиливом, рваною раною і опіками шкіри верхньої та нижньої повік.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор Роздільнянської окружної прокуратури Одеської обл. ОСОБА_9 , не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_7 та кваліфікації його дій в частині необережного середньої тяжкості тілесного ушкодження за ст. 128 КК України, не погодився із кваліфікацією дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 129 КК України, посилаючись не невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону з огляду на наступне:

- поза увагою суду 1-ої інстанції залишилось те, що органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 були кваліфіковані за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України як закінчений замах на умисне вбивство, про прямий умисел на вбивство потерпілого вказує те, що обвинувачений 27.03.2022, після вживання алкогольних напоїв, на ґрунті тривалих сімейних чвар, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на вбивство, зайшов до літньої кухні, де взяв у руки гладкоствольну рушницю, яка була приведена ним у бойову готовність, здійснив постріл в бік ОСОБА_10 саме на висоту його зросту, у приміщенні з обмеженим доступом, проте свій умисел до кінця не довів, оскільки його син зайшов в кімнату;

- суд не надав об`єктивну оцінку показанням потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , а також свідка ОСОБА_14 , які, серед іншого, не свідчили про погрози вбивством з боку обвинуваченого, а також не взяв до уваги інші докази, які свідчать про наявність в діях ОСОБА_7 умислу саме на вбивство, зокрема, висновок балістичної експертизи та протокол огляду місця події від 27.03.2022;

- суд, в порушення вимог п.п. 1, 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, не зазначив формулювання обвинувачення за ч. 1 ст. 129 КК України, визнаного судом доведеним із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини та мотивів кримінального правопорушення, а врахував обвинувачення за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Посилаючись на викладені обставини, прокурор ОСОБА_9 просить вирок скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115, ст. 128 КК України та призначити йому покарання: за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років, за ст. 128 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік; на підставі ст. 70 КК України призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.

Потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_13 в судове засідання апеляційного суду не з`явились, при цьому, апеляційний суд здійснював спроби сповіщення потерпілих про дату, час та місце апеляційного розгляду, проте повідомлення за допомогою АСДС КП «Д-3» доставлені не були у зв`язку із відсутністю мобільного з`єднання.

Так, під час апеляційного розгляду від обвинуваченого ОСОБА_7 стало відомо, що потерпілий ОСОБА_10 , син обвинуваченого, наразі проходить службу у ЗСУ, а потерпілий ОСОБА_13 , онук обвинуваченого, перебуває за кордоном.

Враховуючи неявку потерпілих осіб в судове засідання апеляційного суду, керуючись при цьому вимогами ч. 4 ст. 405 КПК України та з`ясувавши думку інших учасників провадження, вважає за можливе апеляційний розгляд здійснювати за відсутності потерпілих осіб.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_6 , який вимоги апеляційної скарги прокурора ОСОБА_9 підтримав частково, думку обвинуваченого та захисника, які заперечували проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд доходить наступних висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На підставі системного аналізу оскаржуваного вироку суду 1-ої інстанції вбачається, що судове рішення зазначеним вимогам кримінального процесуального закону не відповідає з огляду на наступне.

Частина 1 ст. 9 КПК України передбачає, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Абзаци 1 та 2 п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України передбачають, що у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається:

- формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, а також статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений;

- статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Із аналізу вищевикладених вимог кримінального процесуального закону вбачається, що викладене у вироку формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним повинно відповідати правовій кваліфікації діяння особи за відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, оскільки кваліфікація здійснюється на підставі встановлених та доведених під час судового розгляду фактичних обставин.

При цьому, відповідно до п. 15 Постанови Пленуму ВСУ «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановленні вироку» від 29.06.1990, судам слід мати на увазі, що мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. Якщо підсудний визнається винним у замаху на вчинення злочину, необхідно зазначити причини, з яких злочин не доведено до кінця.

В постанові Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (далі ККС ВС) від 29.09.2020 у справі №601/1143/16 (провадження №51-2996км19) викладений правовий висновок, відповідно до якого вимога чіткого формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, є дотриманою, якщо факти і їх правова кваліфікація викладені в об`ємі, достатньому для того, щоб сторона захисту їх розуміла.

Апеляційний суд також приймає до уваги тлумачення поняття «кваліфікація кримінального правопорушення», викладене в постанові ККС ВС від 24.01.2023 у справі №723/4583/21 (провадження №51-2846км22), відповідно до якого кваліфікація злочину це кримінально-правова оцінка поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню, і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу злочину, передбаченому КК України, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння.

Так, в мотивувальній частині оскаржуваного вироку (т. 2, а.с. 83) суд спершу викладає формулювання обвинувачення, аналогічне викладеному обвинуваченню в обвинувальному акті в к/п №0000121 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115, ст. 128 КК України (т. 1, а.с. 2-6).

В подальшому, судом 1-ої інстанції в мотивувальній частині вироку суду наведені зміст показань допитаних в судовому засіданні обвинуваченого, потерпілих осіб та свідків, а також викладений зміст досліджених письмових доказів.

При цьому, після викладення формулювання обвинувачення, суд 1-ої інстанції, на підставі дослідження та оцінки сукупності наданих доказів, дійшов висновку про те, що в діях обвинуваченого ОСОБА_7 був відсутній прямий умисел саме на спричинення смерті потерпілому, внаслідок чого кваліфікував його дії за епізодом з потерпілим ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 129 КК України як погроза вбивством, якщо були реальні підстави побоюватись здійснення цієї погрози (т. 2, а.с. 86-88).

При цьому, дії обвинуваченого ОСОБА_7 за епізодом з потерпілим ОСОБА_13 судом були кваліфіковані за ст. 128 КК України як необережне середньої тяжкості тілесне ушкодження (т. 2, а.с. 88).

За встановлених обставин, апеляційний суд констатує, що в оскаржуваному вироку суд 1-ої інстанції виклав формулювання обвинувачення, визнане доведеним, яке не відповідає правовій кваліфікації кримінального правопорушення, у вчиненні якого був визнаний винуватим обвинувачений ОСОБА_7 за епізодом з потерпілим ОСОБА_10 , зокрема, формулюючи обвинувачення у вчиненні закінченого замаху на умисне вбивство, фактично визнав його винуватим у погрозі вбивством, що суперечить вимогам п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України.

Відтак, суд апеляційної інстанції доходить переконання про те, що, в порушення вищезазначених вимог кримінального процесуального закону та судової практики, мотивувальна частина оскаржуваного вироку суду стосовно ОСОБА_7 в частині обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України містить суперечності між викладеним формулюванням обвинувачення, визнаним судом доведеним та правовою кваліфікацію зазначеного діяння за відповідною нормою закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд 1-ої інстанції у вироку допустився істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду, з урахуванням положень ст. 412 КПК України, ухваленню законного та обґрунтованого судового рішення та тягне за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді 1-ої інстанції.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до положень ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Частина 1 ст. 415 КПК України встановлює вичерпний перелік обставин, які є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді 1-ої інстанції, при цьому, зазначений перелік не містить можливості призначення нового судового розгляду у разі суперечності між викладеним судом формулюванням обвинувачення та правовою кваліфікацією діяння.

Разом із тим, п. 1 зазначеної ч. 1 ст. 415 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді 1-ої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу.

Разом із тим, ч. 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, публічність, диспозитивність, гласність і відкритість судового провадження та його розумність строків.

За таких обставин, враховуючи те, що допущені судом 1-ої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону не можуть бути усунуті під час провадження в суді апеляційної інстанції, колегія суддів вважає за необхідне, застосовуючи в даному випадку аналогію закону та засаду законності, вирок суду скасувати та призначити новий розгляд провадження в суді 1-ої інстанції зі стадії підготовчого судового провадження.

У зв`язку із необхідністю скасування вироку із вказаних вище підстав та призначення нового судового розгляду кримінального провадження, апеляційний суд не вправі перевіряти та надавати оцінку іншим доводам апеляційної скарги сторони обвинувачення, перевірка яких відноситься до повноважень суду 1-ої інстанції, якому під час нового судового розгляду необхідно усунути порушення вимог закону, а також постановити законне, обґрунтоване й вмотивоване судове рішення.

Водночас, апеляційний суд приймає до уваги правову позицію, викладену в постановах Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07.12.2020 у справі №444/2200/15-к (провадження №51-2322кмо18), від 14.09.2020 у справі №740/3597/17 (провадження №51-6070кмо19) та від 23.09.2019 у справі №728/2724/16-к (№51-7543кмо18), відповідно до якої, у разі встановлення апеляційним судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які є підставами для скасування вироку чи ухвали суду та призначення нового розгляду в суді 1-ої інстанції, відповідно до вимог ст.ст. 370, 419, ч. 2 ст. 416 КПК України, він не може залишити поза увагою доводи апеляційної скарги прокурора чи потерпілого щодо необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, оскільки в протилежному випадку це призведене до неможливості застосування такого закону при новому розгляді в суді 1-ої інстанції.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає за необхідне зауважити на тому, що під час нового судового розгляду зазначеного кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115, ст. 128 КК України, необхідно ретельно, повно та всебічно перевірити та надати належну правову оцінку доказам в даному провадженні, наданим стороною обвинувачення в підтвердження винуватості останнього, на підставі чого, за результатами такого судового розгляду, керуючись вимогами ст. 370 КПК України, постановити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Окрім того, суд апеляційної інстанції звертає увагу суду 1-ої інстанції на те, що обвинувачений ОСОБА_7 , відповідно до копії пенсійного посвідчення серії НОМЕР_2 від 09.12.2020 (т. 2, а.с. 128), є пенсіонером за віком, що унеможливлює, на підставі положень ч. 3 ст. 61 КК України, застосування стосовно нього такого покарання як обмеження волі.

Відтак, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду 1-ої інстанції скасуванню із призначенням нового судового розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115, ст. 128 КК України зі стадії підготовчого судового провадження в іншому складі суду.

Керуючись ст.ст. 7, 9, 24, 370, 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Роздільнянської окружної прокуратури Одеської обл. ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Роздільнянського райсуду Одеської обл. від 15.05.2023, яким ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 129, ст. 128 КК України скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді 1-ої інстанції, в іншому складі суду, зі стадії підготовчого провадження.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4