Справа № 201/5851/23
Провадження № 1-кп/201/681/2023
УХВАЛА

про повернення обвинувального акта прокурору

16 січня 2024 року м. Дніпро

Жовтневий районний суд м. Дніпропетровська у складі головуючого судді ОСОБА_1 , при секретарі судового засідання ОСОБА_2 , розглянувши у підготовчому судовому засіданні обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000245 від 24.05.2023 року, за обвинуваченням ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 361-1 КК України,

В судовому засіданні приймали участь:

прокурор ОСОБА_4 (відеоконференцзв`язок)

обвинувачений ОСОБА_3

захисник адвокат ОСОБА_5

ВСТАНОВИВ:

В провадженні суду знаходиться обвинувальний акт у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 361-1 КК України,

Ухвалою від 19.05.2023 року призначене підготовче судове засідання.

У підготовчому судовому засіданні адвокатом ОСОБА_5 заявлено письмове клопотання із доповненнями про повернення прокурору обвинувального акта, у зв`язку із його невідповідністю вимогам ст. 291 КПК України, посилаючись на неконкретність пред`явленого обвинувачення, враховуючи, що формулювання обвинувачення є абстрактним та незрозумілим.

Обвинувачений ОСОБА_3 клопотання захисника підтримав.

Прокурор в задоволенні клопотання про повернення йому обвинувального акта просив відмовити.

Заслухавши думку учасників, дослідивши клопотання із доповненнями про повернення прокурору обвинувального акту та обвинувальний акт, суд приходить до наступного висновку.

У пункті 5 ч. 2 ст. 291 КПК України визначено, що обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Європейський суд з прав людини у п. 34 рішення у справі «Абрамян проти Росії» від 09.10.2008 року зазначив, що у тексті підпункту «а» п. 3 ст.6Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення. Крім того, суд вказав, що положення підпункту «а» п. 3 ст.6Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду.

Наведене кореспондується з положеннями п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві» від 24.10.2003 року №8, за змістом яких суди повинні вимагати від органів досудового слідства, щоб пред`явлене особі обвинувачення було конкретним за змістом. Зокрема, воно повинно містити дані про злочин, у вчиненні якого обвинувачується особа, час, місце та інші обставини його вчинення, наскільки вони відомі слідчому.

Отже, безумовною є вимога про те, щоб обвинувачення та його формулювання повинні бути викладені настільки конкретно, в тому числі з відображенням часу, місця, способу, інших обставин, мотивів вчинення діяння, щоб це забезпечило право на захист.

На думку суду, наведені положення при складанні та направленні обвинувального акту стосовно ОСОБА_3 дотримані не були з огляду на наступне.

Так, в обвинувальному акті ОСОБА_3 пред`явлено обвинувачення у протиправному створенні та збуті шкідливого програмного засобу, призначеного для несанкціонованого втручання в роботу інформаційних (автоматизованих) систем, які кваліфіковані за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 361-1 КК України.

Разом з цим точна дата вчинення ОСОБА_3 кримінального правопорушення органом досудового розслідування не встановлена, встановлений лише рік його вчинення 2022 рік.

Суд звертає увагу на той факт, що у 2022 році диспозиція ст. 361-1 КК України існувала у двох редакціях.

Так, в 2022 році у статтю 361-1 КК України вносились зміни відповідно до Закону України № 2160-ІХ від 24.03.2022, які набули чинності 03.04.2022, тобто до 03.04.2022 року відповідальність за ч. 1 ст. 361-1 КК України передбачалась за створення з метою використання, розповсюдження або збуту, а також розповсюдження або збут шкідливих програмних чи технічних засобів, призначених для несанкціонованого втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), автоматизованих систем, комп`ютерних мереж чи мереж електрозв`язку.

Станом на день формулювання обвинувачення, як і на теперішній час, ч. 1 ст. 361-1 КК України передбачає кримінальну відповідальність за створення з метою протиправного використання, розповсюдження або збуту, а також розповсюдження або збут шкідливих програмних чи технічних засобів, призначених для несанкціонованого втручання в роботу інформаційних (автоматизованих), електронних комунікаційних, інформаційно-комунікаційних систем, електронних комунікаційних мереж.

Отже з огляду на слово «протиправне», яке мається у пред`явленому обвинуваченні, пред`явлене ОСОБА_3 обвинувачення більш наближено до редакції ч. 1 ст. 361-1 КК України після 03.04.2022 року.

При цьому з огляду на принцип забезпечення конкретності пред`явленного обвинувачення, та, відповідно, на правову кваліфікацію кримінального правопорушення, враховуючи, що точна дата вчинення злочину органом досудового розслідування не встановлена, кваліфікація злочину в редакції ч. 1 ст. 361-1 КК України після 03.04.2022 року є незрозумілою, оскільки прокурор в порушення вимог п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України допустив виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, не встановивши обставину, яка входить до предмету доказування час вчинення злочину, встановлення якого з урахуванням наявності в 2022 році двох редакцій ч. 1 ст. 361-1 КК України є обов`язковим для правильної кваліфікації злочину.

Також суд констатує той факт, що в обвинувальному акті відсутній опис об`єктивної сторони вказаного кримінального правопорушення, оскільки ОСОБА_3 пред`явлено обвинувачення у протиправному створенні та збуті шкідливого програмного засобу, хоча диспозиція статті після 03.04.2022 року передбачає кримінальну відповідальність за створення з метою протиправного використання, розповсюдження або збуту а також розповсюдження або збут шкідливих програмних чи технічних засобів.

Отже формулювання обвинувачення як «протиправне створення та збут шкідливого програмного засобу» відрізняється від формулювання, викладеного у диспозиції ч. 1 ст. 361-1 КК України як після 03.04.2022: «створення з метою протиправного використання, розповсюдження або збуту, а також розповсюдження або збут шкідливих програмних чи технічних засобів», так і до 03.04.2022: «створення з метою використання, розповсюдження або збуту, а також розповсюдження або збут шкідливих програмних чи технічних засобів».

Тобто обвинувачення є неконкретним, а також не зазначена мета створення ОСОБА_3 шкідливого програмного засобу.

Безумовним порушенням кримінального процесуального законодавства є порушення права обвинуваченого на захист, яке, зокрема, повинно бути забезпечено конкретністю пред`явленного обвинувачення.

Європейський суд з прав людини (далі - Суд) у справі «Рожков проти РФ» від 31.10.2013 року, в якій були встановлені порушення п.3 ст.6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, зазначив, що принцип «рівності зброї» у наданні сторонами доказів, передбачає зрівнювання сторін не за кількісними ознаками наданих повноважень, а за процесуальним статусом в ході усього процесу, в тому числі і в суді, та встановлює, що кожній зі сторін повинна бути надана розумна можливість представляти свою правову позицію, включаючи свої докази таким чином, щоб вона не була поставлена в значно менш вигідне становище ніж інша сторона.

Наряду із наведеним, Європейський суд з прав людини (далі - Суд) у справі «Абрамян проти Росії» від 09.10.2008 року зазначив, що у пп.«а» п.3 ст.6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу розясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного, він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави предявленого йому обвинувачення (див. рішення від 19.12.1989 року у справі «Камасінскі проти Австрії» №9783/82, п.79). Крім того, суд зазначає, що положення підпункту «а» п.3 ст.6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий розгляд, гарантоване п.1 цієї статі. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо предявленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див. рішення від 25.03.1999 року у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» (ВП) №25444/94, п.52; рішення від 25.07.2000 року у справі «Матточіа проти Італії» №23969/94, п.58; рішення від 20.04.2006 року у справі «І.Н. та інші проти Австрії» №42780/98, п.34).

Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п.3 ст.6 Конвенції (див. зазначене рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» (ВП) №25444/94, п.54, а також «Даллос проти Угорщини», п.47).

Отже, оскільки викладене у означеному обвинувальному акті формулювання обвинувачення, з огляду на його невідповідність вимогам ст.ст.3, 291 КПК України, неможливо визнати таким, що висунуте в порядку, встановленим цим Кодексом, то слід визнати неможливість призначення такого обвинувального акту до судового розгляду в цьому кримінальному провадженні.

Викладені вище обставини невідповідності обвинувального акту, у контексті приписів ст.ст.2, 3, 7, 22, 23 КПК України, визнаються судом істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що за своєю сукупністю, унеможливлюють призначення до судового розгляду означеного обвинувального акту у цьому кримінальному провадженні, а відтак єдиним можливим й законним судовим рішенням, уявляється повернення зазначеного акту прокурору.

Вказані недоліки обвинувального акту, його неконкретність, порушують право обвинуваченого, передбачене ст. 42 КПК України, знати у вчиненні якого кримінального правопорушення він обвинувачується, що унеможливлює якісно і в повній мірі здійснити захист, чим істотно порушується їх право на захист.

У відповідності до кримінально-процесуального законодавства України судовий розгляд справи проводиться у межах висунутого обвинувачення, викладеного у обвинувальному акті і законом передбачена можливість прокурора змінити обвинувачення в суді під час судового розгляду справи по суті тільки у разі встановлення нових фактичних обставин кримінального правопорушення.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 338 КПК України, з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.

Разом з тим, допущені порушення не є новими фактичними обставинами, а є очевидними недоліками обвинувального акта, що встановлено на стадії підготовчого судового засідання, у зв`язку з чим обвинувальний акт підлягає поверненню прокурору.

На підставі викладеного, суд вважає необхідним обвинувальний акт та додатки до нього повернути прокурору у зв`язку з його невідповідністю вимогам КПК України.

При цьому суд не вийшов за межі підготовчого судового засідання, оскільки формулювання обвинувачення та правової кваліфікації мають бути викладені у спосіб, який не повинен викликати жодних суперечностей.

При цьому, ст. 338 КПК України хоча і передбачає зміну обвинувачення у суді, однак залишає це право за прокурором і лише у випадку встановлення нових фактичних обставин кримінального правопорушення. Втім, вищевикладене не є новими фактичними обставинами, а є очевидними недоліками обвинувального акта, що позбавляє прокурора відповідно до ч. 1 ст. 338 КПК України змінити правову кваліфікацію та/або обсяг обвинувачення під час розгляду кримінального провадження по суті.

Всі інші посилання захисника на невідповідність обвинувального акта вимогам ст. 291 КПК України не є підставою для повернення акта прокурору для усунення недоліків, а зазначені недоліки не є такими, що об`єктивно перешкоджають призначенню судового розгляду, хоча і можуть істотно вплинути на висновки суду за результатами розгляду кримінального провадження.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 314-316 КПК України, суд -

УХВАЛИВ:

Клопотання адвоката ОСОБА_5 задовольнити.

Обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000245 від 24.05.2023 року, за обвинуваченням ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 361-1 КК України, - повернути прокурору відділу Дніпропетровської обласної прокурори ОСОБА_4 для його належного оформлення у розумний строк, відповідно до вимог Кримінального процесуального кодексу України.

На ухвалу може бути подана апеляція до Дніпропетровського апеляційного суду через Жовтневий районний суд м. Дніпропетровська протягом 7 днів з дня її оголошення.

Суддя ОСОБА_1