ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3333/23 Справа № 216/5860/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 жовтня 2023 року м.Кривий Ріг

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 (в режимі відео конференції з УВП №30

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені Дніпровського апеляційного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, в режимі відео конференції, апеляційною скаргу прокурора ОСОБА_8 на вирок Центрально-мського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 серпня 2023 року у кримінальному провадженні внесеному в ЄРДР за № 0001007 від 29.05.2020, № 0000174 від 29.01.2021 за обвинуваченням ОСОБА_7 , у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, -

Встановила:

Вироком Центрально-мського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 серпня 2023 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, який є громадянином України, має професійно-технічну освіту, офіційно не працевлаштований, у зареєстрованому шлюбі не перебуває, утриманців не має, раніше судимий:

-11.04.2002 Жовтневим районним судом м. Кривий Ріг Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст. 185, 75 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;

-15.07.2003 Жовтневим районним судом м. Кривий Ріг Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі;

-23.03.2009 Жовтневим районним судом м. Кривий Ріг Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 05.04.2012 умовно-достроково на невідбутий строк 2 місяця 10 днів;

-05.12.2013 Саксаганським районним судом м. Кривий Ріг Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі;

-16.01.2014 Жовтневим районним судом м. Кривий Ріг Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений 21.06.2016 умовно-достроково на невідбутий строк 9 місяців 5 днів;

-21.06.2017 Жовтневим районним судом м. Кривий Ріг Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі;

-05.03.2018 Центрально-Міський районним судом м. Кривий Ріг Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі, звільнений 03.04.2020 по відбуттю строку покарання;

-11 серпня 2020 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, за ст.185 ч.3, 75 КК України, до покарання у вигляді 04 років позбавлення волі з іспитовим строком на 02 роки, вироком Дніпровського апеляційного суду від 08 жовтня 2020 року, вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 серпня 2020 року, скасовано в частині призначеного покарання, та призначено покарання за ст.185 ч.3 КК України, у вигляді 4 років позбавлення волі;

-28 вересня 2020 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, за ст.185 ч.3, 75 КК України, до покарання у вигляді 04 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки,

-04 листопада 2021 року вироком Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, за ст.185 ч.3, 70 ч.4 КК України, до покарання у вигляді 04 років 01 місяців позбавлення, який 27 січня 2022 року вироком Дніпровського апеляційного суду був скасований в частині призначеного покарання та призначено покарання за ч.3 ст. 185 КК України до 03 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського апеляційного суду від 08.10.2020, та остаточно призначено покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі;

-02 грудня 2021 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, за ст.185 ч.3, 70 ч.4 КК України, до покарання у вигляді 4 років 2 місяців позбавлення волі,

зареєстроване місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним за ч. 3 ст. 185 КК України та призначено остаточне покарання із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України у виді 4 років 5 місяців позбавлення волі, вирішено питання про речові докази та судові витрати.

Вироком суду встановлено, ОСОБА_7 29 травня 2020 року приблизно о 02 год 12 хв, діючи повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, за допомогою наявного при собі інструмента віджав металопластикові двері та проник до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований за адресою АДРЕСА_2 . ОСОБА_7 реалізуючи свій злочинний намір, перебуваючи у приміщенні вищевказаного магазину, таємно із корисливих мотивів викрав дві грошові скрині СК-410 загальною вартістю 2000 гривень, в яких знаходились грошові кошти в сумі 2000 гривень, які належить потерпілому ОСОБА_9 . Після чого, ОСОБА_7 з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на свій розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_9 матеріальних збитків на загальну суму 4000 гривень.

Він же, 29 травня 2020 року приблизно о 03 год 00 хв, діючи повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, за допомогою наявного при собі інструмента віджав металопластикові вхідні двері та проник до приміщення кофейні «BADDY-BAR», що розташовано за адресою АДРЕСА_3 . ОСОБА_7 реалізуючи свій злочинний намір, перебуваючи у приміщенні вищевказаної кофейні, таємно із корисливих мотивів викрав комп`ютерний планшет «Samsung Galaxy ТаЬ4» model SM-T531NYKASEK об`єм пам`яті 16 GB вартістю 3200 гривень, чековий апарат принтер SPARK-PP-2010.2A був придбаний в вересні 2019 році за 2050 гривень, який належить потерпілому ОСОБА_10 . Після чого, ОСОБА_7 з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на свій розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_10 матеріальних збитків на загальну суму 5250 гривень.

Крім того, ОСОБА_7 28 січня 2021 року в нічний час доби, діючи повторно, перебував біля приміщення 3 будинку АДРЕСА_4 , де реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, впевнившись у відсутності власників даного приміщення, інших свідків та очевидців, за допомогою інструмента, що був при ньому, шляхом віджиму металопластикового вікна, проник до вищевказаного приміщення, звідки таємно умисно викрав належний ОСОБА_11 газовий котел марки «Junkers» моделі «Euroline ZW 23 КЕ», вартість якого, згідно висновку експерта №СЕ-19/104-21/17903-ТВ складає 6166,67 гривень, після чого з місця вчинення злочину зник, обернувши викрадене майно на свою користь, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 майновий збиток на вищевказану суму.

Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення передбачені ч. 3 ст. 185 КК України за ознаками: таємного викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням в інше приміщення, вчиненого повторно.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавленні волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначити покарання у виді 4 років 5 місяців позбавленні волі. На підставі ст. 71 КК України остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. На обґрунтування своїх вимог вказує, що відповідно до положень ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку, суд призначаючи остаточне покарання за ч. 4 ст. 70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень, частково приєднав не відбуту частину покарання за попередніми вироками, тобто фактично застосував порядок призначення покарання передбачений ст. 71 КК України, який застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків.

Крім того, взагалі поза увагою суду залишився вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 28.09.2020 року, який необхідно приєднати до даного вироку на підставі ст. 71 КК України, оскільки злочин вчинений ОСОБА_7 за даним вироком вчинений після попереднього вироку від 28.09.2020 року.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

За приписами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 394 КПК України, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, перевірці колегією суддів не підлягають, оскільки фактичні обставини кримінального провадження учасниками судового провадження в суді першої інстанції не оспорювалися і докази щодо них, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України не досліджувались, як не заперечуються вони прокурором і в апеляційній скарзі.

При перевірці матеріалів кримінального провадження апеляційним судом встановлено, що місцевий суд при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Так, суд призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Кривий Ріг від 02.12.2021 та вироком Дніпровського апеляційного суду від 27.01.2022 року, тобто неправильно визначив принцип призначення покарання, чим фактично призначив покарання за сукупністю вироків, що не ґрунтується на вимогах закону України.

Крім того, колегія суддів погоджується з доводами прокурора, що судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання, безпідставно не застосовано вимоги ст. 71 КК України та не приєднано невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду від 28.09.2020 року, що призвело до м`якості призначеного обвинуваченому покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше судимий:

?28 вересня 2020 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області;

?04 листопада 2021 року вироком Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, який скасований Дніпровським апеляційним судом 27 січня 2022 року в частині призначеного покарання та ухвалено новий вирок;

?02 грудня 2021 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області.

При цьому, вироком 28 вересня 2020 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області ОСОБА_7 звільненно від відбування покарання з іспитовим строком, відповідно до положень ст. ст. 75, 76 КК України.

В подальшому вироками суду від 04.11.2021 року та 02.12.2021 року вказаний вирок від 28.09.2020 року не врахований та виконувався самостійно.

Відповідно до висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду № 443/806/19, у разі, якщо особа вчинила принаймні одне кримінальне правопорушення після постановлення двох попередніх вироків, які виконуються самостійно, і останнім (третім) вироком особі призначається покарання, яке належить відбувати реально, припиняється окреме виконання обох попередніх вироків. Правовою підставою такого припинення щодо першого вироку є положення ч. 3 ст. 78 та ст. 71 КК України, а правовою підставою припинення виконання другого вироку положення ст. 71 КК України. Остаточне покарання в такому випадку особі призначається на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, з урахуванням покарань, призначених за всіма (трьома) вироками.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до постанови Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 08.02.2021 року, справа № 390/235/19, відповідно до якої, якщо в діях особи має місце повторність кримінальних правопорушень, передбачена ч. 1 ст. 32 КК, і ця особа засуджується за вчинення кількох тотожних кримінальних правопорушень, які кваліфікуються за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК, і при цьому одне або кілька з них були вчинені до ухвалення попереднього вироку, а ще одне або декілька після його ухвалення, то спеціальні правила ч. 4 ст. 70 КК не застосовуються. У такому випадку суд кваліфікує зазначені кримінальні правопорушення за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК та призначає покарання, передбачене її санкцією, а остаточне покарання визначає за правилами ст. 71 КК за сукупністю вироків.

За даним вироком ОСОБА_7 скоїв кримінальні правопорушення 29.05.2020 року та 28.01.2021 року, що охоплюється єдиною кваліфікацією дій кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, а тому призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 суд повинен був частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28.09.2020 року за правилами передбаченими ст. 71 КК України.

Вказане, судом першої інстанції проігнороване та не застосовано закон, який підлягав застосуванню.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Положеннями п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Ст. 420 ч. 1 п. 2 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Враховуючи те, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та не застосовано закон, який підлягав застосуванню, вирок суду підлягає скасуванню, а апеляційна скарга прокурора задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404-405, 407, 418, 419, 420, ч. 15 ст. 615 КПК України, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Центрально-мського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 серпня 2023 року в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, призначити ОСОБА_7 покарання шляхом частково складання покарання за даним вироком з покаранням призначеним вироком Дзержинського районного суду м. Кривий Ріг від 02.12.2021 та Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 04.11.2021 року, скасованого вироком Дніпровського апеляційного суду від 27.01.2022 року та призначити покарання у виді 4 років 5 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вирком Жовтневого районного суду від 28.09.2020 року та остаточно призначити покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді