ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3599/23 Справа № 182/4500/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2023 року м.Кривий Ріг

29.11.2023р. колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11.09.2023р., яким обвинуваченого

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нікополь Дніпропетровської області, мешкає в АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим за ч. 1 ст. 310, ч. 1 ст. 309 КК України та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено покарання у виді обмеження волі строком на чотири роки, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнено з випробуванням строком на два роки з покладенням на нього певних обов`язків відповідно до ст. 76 КК України

за участю прокурора ОСОБА_8

в с т а н о в и л а :

Вироком Нікопольського міськрайонного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11.09.2023р. обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винуватим за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 310 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі строком на чотири роки, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнено з випробуванням строком на два роки з покладенням на нього певних обов`язків відповідно до ст. 76 КК України

Ухвалу суду першої інстанції оскаржено прокурором в апеляційному порядку, який в апеляційній скарзі не оскаржуючи фактичних обставин справи, доведеності винуватості обвинуваченого, кваліфікації його дій не погодився із призначеним обвинуваченому покаранням внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність;

- вказує, що обвинувачений свою винуватість у вчиненому беззаперечно визнав, щиро розкаявся, матеріальної шкоди діями обвинуваченого не заподіяно, збитки відсутні, суд першої інстанції встановив, що обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого відсутні, а тому суд мав керуватися вимогами ст. 69-1 КК України та призначити обвинуваченому покарання за ч. 1 ст. 309 КК України не більше, як дві третини максимального строку для даного виду покарання, а саме не більше як три роки чотири місяці обмеження волі;

- вважає, що законним, справедливим і таким що сприятиме перевихованню обвинуваченого та попередженню вчинення нових злочинів буде покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на три роки чотири місяці, за ч. 1 ст. 310 КК України покарання у виді обмеження волі строком на два роки;

- прохає, оскаржуваний вирок змінити, вважати обвинуваченого ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на три роки чотири місяці, за ч. 1 ст. 310 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на два роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, визначити обвинуваченому остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді обмеження волі строком на три роки чотири місяці.

На підставі ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням на два роки.

Відповідно до п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на обвинуваченого такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи. В іншій частині вирок залишити без змін.

Про дату час та місце судового розгляду обвинувачений та його захисник повідомлений належним чином, у судове засідання не з`явився, причини своєї неявки не повідомив, його участь у судовому засіданні відповідно до вимог ч. 4 ст. 401 КПК України не є обов`язковою.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи прокурора, яка підтримала доводи поданої апеляційної скарги, прохала її задовольнити, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги за таких підстав.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що обвинуваченого визнано винуватим у тому, що він в середині квітня 2023р. реалізуючи свій злочинний умисел, не маючи передбаченого законом дозволу на здійснення відповідних видів діяльності, умисно, в порушення вимог ст. 7, 15, 17 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», якими право на культивування вказаних рослин надано лише юридичним особам, які є власниками ліцензій на даний вид діяльності, здійснив посів насіння коноплі на земельній ділянці, яка знаходиться на території власного домоволодіння в АДРЕСА_1 . Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, обвинувачений в період часу з середині квітня 2023р. по 20.07.2023р., без відповідного на те дозволу (ліцензії), виконав дії, спрямовані на незаконне вирощування рослин конопель, які виразились в тому, що обвинувачений систематично відвідував вказану земельну ділянку та особисто без будь-чиєї допомоги оброблював її, очищаючи від бур`янів, підпушував та зволожував землю, виконував інші сільськогосподарські роботи по нагляду за рослинами роду коноплі, тобто не маючи спеціального дозволу (ліцензії), незаконно вирощував рослини роду конопель до моменту вилучення працівниками поліції.

20.07.2023р в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем мешкання обвинуваченого за вказаною вище адресою на земельній ділянці було виявлено та вилучено рослини, які згідно висновку експерта № 19/104-23/25430 від 02.08.2023 в кількості 42 (сорок дві) рослини, містять психоактивний компонент тетрагідроканабінол та є рослинами роду коноплі (Cannabis).

Крім того, обвинувачений у невстановлений час, за місцем проживання по АДРЕСА_1 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту для особистого вживання, шляхом привласнення знайденого, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», який став незаконно зберігати за місцем проживання, з метою особистого вживання, без мети збуту, до моменту вилучення працівниками поліції.

Так, обвинувачений приблизно на початку липня 2023р. заходячись на території свого домоволодіння незаконно, без мети збуту, для власних потреб, умисно придбав, зірвавши гілки з листям та суцвіттям рослин роду конопель, які зростали на території вищевказаного домоволодіння, після чого розклавши, залишив їх, щоб вони висушились, в подальшому все подрібнив, тобто виготовив наркотичний засіб, та став зберігати в паперовому згортку та контейнері для їжі в кухонній кімнаті та в банці у ванній кімнаті без мети збуту, до моменту вилучення працівниками поліції.

Так, 20.07.2023 в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем мешкання обвинуваченого було виявлено та вилучено у різних місцях та ємностях речовину зеленого кольору рослинного походження, яка згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг яких заборонено - канабіс. Загальна маса канабісу, в перерахунку на суху речовину становить 55,938 г.

Дії обвинуваченого кваліфіковані за ч. 1 статті 310 КК України, як незаконний посів та незаконне вирощування конопель у кількості від десяти до п`ятдесяти рослин та ч. 1 статті 309 КК України, як незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту

Вирок оскаржений прокурором в частині призначення обвинуваченому покарання, фактичні обставини справи, кваліфікація вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, доведеність його винуватості в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому вирок відповідно до вимог ст. 404 КПК України переглядається в межах апеляційної скарги.

Доводи апеляційної скарги прокурора, що обвинувачений свою винуватість у вчиненому беззаперечно визнав, щиро розкаявся, матеріальної шкоди діями обвинуваченого не заподіяно, збитки відсутні, суд першої інстанції встановив, що обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого відсутні, а тому суд мав керуватися вимогами ст. 69-1 КК України та призначити обвинуваченому покарання за ч. 1 ст. 309 КК України не більше, як дві третини максимального строку для даного виду покарання, а саме не більше як три роки чотири місяці обмеження волі, суд апеляційної інстанції вважає їх слушними, та такими, що підлягають задоволенню за таких підстав.

Згідно вимог ст. 69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що його обтяжують, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Відповідно до роз`яснень, які містяться в постанові № 7 Пленуму ВСУ від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», судам роз`яснено, що рішення про призначення покарання із застосуванням ст. 69-1 КК України у вироку має бути вмотивовано, а таке покарання не повинно перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК України. Однак визначення покарання з дотриманням правил цієї норми закону можливе лише за наявності обставин, передбачених п.п. 1 та 2 ч. 1 ст. 66 КК України (з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину; добровільне відшкодування або усунення заподіяної шкоди), а також при визнанні підсудним своєї вини та відсутності обставин, що обтяжують покарання. При цьому суди мають перевіряти, чи дійсно особа з`явилася із зізнанням, чи щиро покаялась або активно сприяла розкриттю злочину, чи добровільно відшкодувала завдані збитки або усунула заподіяну шкоду в повному обсязі та чи фактично визнає свою вину. Висновки суду з цих питань мають бути у вироку вмотивовані.

Як вбачається з вироку, обвинувачений свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 310 КК України, визнав у повному обсязі. Обставиною, що пом`якшують його покарання, суд визнав його щире каяття, обставини що обтяжують його покарання відсутні.

За таких підстав, на думку суду апеляційної інстанції, суд першої інстанції мав би керуватись вимогами ст. 69-1 КК України і призначити покарання не більше двох третин максимального строку, передбаченого санкцією ч. 1 ст. 309 КК України, та остаточне покарання призначити відповідно до ст. 70 КК України з врахуванням наведеного вище.

Таким чином, на думку суду апеляційної інстанції, суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання порушив принцип індивідуалізації покарання, оскільки призначене судом обвинуваченому покарання за ч. 1 ст. 309 КК України, у виді обмеження волі строком на чотири перевищує 2/3 максимального строку, який становить три роки чотири місяці з урахування максимального строку для даного виду покарання - до п`яти років обмеження волі.

Згідно вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Враховуючи викладене вище, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги прокурора та зміну вироку в частині в частині призначеного покарання, а доводи апеляційної скарги прокурора, що законним, справедливим і таким що сприятиме перевихованню обвинуваченого та попередженню вчинення нових злочинів буде покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на три роки чотири місяці, за ч. 1 ст. 310 КК України покарання у виді обмеження волі строком на два роки, вважає слушними.

Враховуючи викладене вище та керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11.09.2023р., яким обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винуватим за ч. 1 ст. 310, ч. 1 ст. 309 КК України та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено покарання у виді обмеження волі строком на чотири роки, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнено з випробуванням строком на два роки з покладенням на нього обов`язків відповідно до ст. 76 КК України: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації задовольнити.

Вирок Нікопольськокго міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11.09.2023р., яким обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винуватим за ч. 1 ст. 310, ч. 1 ст. 309 КК України та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено покарання у виді обмеження волі строком на чотири роки, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнено з випробуванням строком на два роки з покладенням на нього певних обов`язків відповідно до ст. 76 КК України: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації - змінити в частині призначення основного покарання.

Вважати обвинуваченого ОСОБА_7 засудженим:

- за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на три роки чотири місяці;

- за ч. 1 ст. 310 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на два роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі строком на три роки чотири місяці.

На підставі ст. 75 КК України засудженого ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 2 (два) роки.

У відповідності до ч. 1 ст. 76 КК України покласти на засудженого ОСОБА_7 наступні обов`язки:

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді