ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3141/23 Справа № 193/973/23
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 вересня 2023 року м.Кривий Ріг

26 вересня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кривий Ріг матеріали кримінального провадження № 0000030 за ч. 1 ст. 309 КК України відносно ОСОБА_6 , за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_7 на вирок Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 10 липня 2023 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 10 липня 2023 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Непереможне, Софіївського району, Дніпропетровської області, громадянина України, який не працює, не одружений, освіта - середня, не має на утриманні неповнолітніх дітей, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: - 29.04.2022 року Софіївським районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 1 рік. 03.03.2023 року ухвалою Софіївського районного суду Дніпропетровської області скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням. На підставі ч. 2 ст. 78 КК України направлений для відбування призначеного судом покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На даний час, на виконання вище зазначеної ухвали Софіївського районного суду Дніпропетровської області засуджений ОСОБА_6 відбуває покарання у ДУ «Софіївська виправна колонія»,

визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді 2 років обмеження волі. На підставі ч. 4 ст. 71 КК України, шляхом поглинення більш суворим покаранням, призначеним вироком Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 29.04.2022 року, менш суворого, призначеного цим вироком, остаточно призначено покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

Відповідно до вироку суду, 15.05.2023 року приблизно о 14:00 годині ОСОБА_6 знаходився біля будівлі овочевого складу розташованого по вул. Центральній, буд. 1, с. Макорти, Криворізького району, яка відноситься до Державної установи «Софіївська виправна колонія». В цей час та місці, останній зайшовши до будівлі овочевого складу на підлозі побачив поліетиленовий пакет в якому знаходились продукти харчування та прозорий поліетиленовий пакет, який дістав з пакету та почав оглядати. Оглянувши знайдений поліетиленовий пакет, останній виявив, що в ньому, знаходиться подрібнена кристалічна речовина білого кольору, яку після огляду визначив для себе як наркотичний засіб - «метадон». Знаходячись у вказаний час та місці, у ОСОБА_6 раптово виник прямий умисел, направлений на незаконне придбання та незаконне зберігання наркотичного засобу без мети збуту, а саме «метадону», який знаходився в прозорому поліетиленовому пакеті та поклав до правої кишені штанів.

Реалізуючи свій зазначений вище прямий умисел, направлений на незаконне придбання та незаконне зберігання наркотичного засобу, вищевказаних дій, ОСОБА_6 зберігаючи у правій кишені штанів вище вказаний прозорий полімерний пакет, в якому знаходився наркотичний засіб, направився до зупинки громадського транспорту в с. Макорти, Криворізького району, Дніпропетровської області і таким чином незаконно придбав та почав незаконно зберігати при собі наркотичний засіб - «метадон».

15.05.2023 року о 14:20 годині перебуваючи на вищевказаній території ОСОБА_6 був зупинений працівниками оперативного блоку ДУ «Софіївська виправна колонія" та під час поверхневої перевірки у останнього було виявлено вищевказаний поліетиленовий пакет "Метадон".

Під час огляду місця події слідчо-оперативною групою ВП № 9 КРУП ГУНП в Дніпропетровській області, у ОСОБА_6 було виявлено та вилучено, 1 поліетиленовий згорток, чорного кольору у фользі із вмістом кристалічної порошкоподібної речовини, яка згідно висновку експерта від 24.05.2023 року № СЕ-19/104-23/17891-НЗПРАП є наркотичним засобом обіг якого обмежено - метадон (фенадон) та дифенгідрамін (димедрол), який до наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів не відноситься. Надана на експертизу речовина масою 0,4168 г, містить наркотичний засіб обіг якого обмежено - метадон (фенадон) та дифенгідрамін (димедрол), який до наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів не відноситься. Маса метадону (фенадону) становить 0,0851 г;

Таким чином, ОСОБА_6 , всупереч Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» та Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», незаконно придбав та незаконно зберігав, без мети збуту, особливо небезпечний наркотичний засіб - «метадон», обіг якого обмежено, згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 , правильність кваліфікації його дій, вважає, що вирок є незаконним та таким, що підлягає зміні в частині призначеного покарання, просить вважати засудженим ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки; на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 29.04.2022 року, з урахуванням вимог п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України остаточно призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць; в іншій частині вирок суду залишити без змін. На думку прокурора, оскільки вироком Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 29.04.2022 року ОСОБА_6 призначено покарання не у максимальному розмірі, то застосування вимог ч. 4 ст. 71 КК України щодо визначення остаточного покарання за сукупністю вироків шляхом поглинення одного покарання іншим, є неприпустимим. Вважає, що остаточне покарання за сукупністю вироків повинно визначатись за правилами, передбаченими ч. 1 ст. 71 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_6 повідомлений належним чином про дату, час та місце розгляду справи, клопотань про відкладення розгляду справи або про бажання участі під час апеляційного розгляду, не надходило. Захисник ОСОБА_8 був уповноважений представляти інтереси обвинуваченого ОСОБА_6 лише під час досудового розслідування.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_5 , яка підтримала доводи своєї апеляційної скарги та наполягала на її задоволенні, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки фактичні обставини справи та доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 ніким не оскаржується, в тому числі і обвинуваченим, колегія суддів перевіряє законність вироку тільки в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії суддів, вказані вимоги судом І інстанції виконанні не в повному обсязі.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.

На підставі ч. 4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, 15.03.2023 року, тобто після ухвалення вироку Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 29.04.2022 року, яким його засуджено за ч. 1 ст. 263 КК України до 3 років позбавлення волі, та ухвали Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 03.03.2023 року про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення засудженого для відбування призначеного судом покарання.

Частиною 1 ст. 263 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 3 до 7 років.

Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, що судом І інстанції помилково не призначено остаточне покарання ОСОБА_6 відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК України, оскільки вироком Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 29.04.2022 року ОСОБА_6 призначено покарання не у максимальному розмірі, то застосування вимог ч. 4 ст. 71 КК України щодо визначення остаточного покарання за сукупністю вироків шляхом поглинення одного покарання іншим, є неприпустимим, а остаточне покарання за сукупністю вироків повинно визначатись за правилами, передбаченим ч. 1 ст. 71 КК України - до покарання, призначеного за новим вироком, суд повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для зміни вироку суду першої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з вимогами п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора є слушною та обґрунтованою, яка підлягає задоволенню, а вирок суду І інстанції зміні в частині призначеного покарання.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 10 липня 2023 рокувідносно ОСОБА_6 - змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 29.04.2022 року, з урахуванням п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України остаточно призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 1 (один) місяць.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді: