Провадження № 1-кс/201/3757/2023
УХВАЛА

Іменем України

13 грудня 2023 року м. Дніпро

Слідчий суддя Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_1 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

за участю заявника адвоката ОСОБА_3 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву представника ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_3 про відвід прокурора Правобережної окружної прокуратури міста Дніпра ОСОБА_5 у кримінальному провадженні № 0000770, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 19.06.2018 за ознаками ч. 4 ст. 358 КПК України,

ВСТАНОВИВ:

31.08.2023 представник ОСОБА_4 - адвокат ОСОБА_3 звернувся до слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська із заявою про відвід прокурора ОСОБА_5 під час розгляду клопотання прокурора у кримінальному провадженні № 0000770, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 19.06.2018 за ознаками ч. 4 ст. 358 КПК України.

Розгляд заяви відкладався неодноразово у зв`язку із витребування матеріалів кримінального провадження, які надані були слідчому судді лише 16.11.2023.

В обґрунтування заяви вказав, що ухвалою слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 23.06.2017 у справ № 202/4228/17 накладено арешті та заборону розпорядження нерухомим майном, а саме: об`єктом незавершеного будівництва за адресою: АДРЕСА_1 , (до 15.10.2014 АДРЕСА_2 ), яке належить ОСОБА_6 , розташоване на земельній ділянці, що має кадастровий номер :02:422:0113 із забороною розпорядження, користування, укладення попередніх договорів, проведення будь-яких будівельних робіт, направлених на створення об`єкта будівництва.

ОСОБА_4 є третьою особою, щодо майна якої вирішувалося питання про арешт, власником майна, особою, права та законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування, оскільки слідчим вилучено його квартиру АДРЕСА_3 (до 15.10.2014р. АДРЕСА_2 ), (після 21.09.2017р. АДРЕСА_4 ), і досі не повернуто. Більш того, вказаний будинок разом із всіма квартирами визнано речовим доказом та передано на відповідальне зберігання КП «Муніципальна варта» постановою про передачу майна на відповідальне зберігання від 06.07.2017 і актом приймання передачі речей від 06.07.2017.

Ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 10.08.2023 по справі № 201/7115/23 встановлено, що ОСОБА_4 є власником вказаної квартири, є особою, що до майна якого вирішувалося питання про арешт.

Відповідно до ч.ч. 1-3 cт. 64-2 КПК України третьою особою, щодо майна якої вирішується питання про арешт, може бути будь-яка фізична або юридична особи. Згідно з ч.1 ст. 100 КПК України, речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбачених статтями160-166,170-174 цього Кодексу. Проте з 06.07.2017 до цього часу речовий доказ не повернутий власнику.

Ухвалами слідчий суддів неодноразово встановлений факт порушення вимог КПК України, зокрема, ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 10.08.2023, яка додається до даної заяви. Наразі існує більше 750 ухвал, також є ухвали, якими відведено слідчих та прокурорів.

В обґрунтування підстав відводу прокурора вказав, що в ухвалі Дніпровського апеляційного суду від 23.02.2023 по справі №202/8147/21, зазначено, що сторона обвинувачення перед закриттям кримінального провадження у зв`язку із смертю підозрюваного, зобов`язана встановити коло близьких осіб підозрюваного та з`ясувати їх ставлення щодо можливості закриття кримінального провадження у зв`язку зі смертю підозрюваного. У разі неможливості закриття кримінального провадження у зв`язку зі смертю підозрюваного та необхідності продовження кримінального провадження з метою реабілітації померлого, близькі особи, які ставлять питання про реабілітацію померлого повинні бути наділені процесуальними правами, які дозволять їм організувати захист від висунутого померлому обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення. Таким чином, орган досудового розслідування з моменту виникнення права на реабілітацію померлої особи повинен залучити до участі у розгляді кримінального провадження захисника, який буде здійснювати захист підозрюваного.

Тож сторона обвинувачення, зобов`язана була встановити коло близьких осіб підозрюваного; роз`яснити їм належним чином, в тому числі шляхом фіксування такого факту у протоколі допиту, право на реабілітацію померлого та продовження досудового розслідування і судового провадження з метою встановлення винуватості або невинуватості померлої особи; отримати від них письмове підтвердження реалізації цього права.

Проте, як встановлено у в ухвалі слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 15.05.2023 по справі № 201/5011/23 ані слідчий ані прокурор не встановлювали коло близьких осіб підозрюваного, не з`ясували ix ставлення, щодо можливості продовження кримінального провадження з метою реабілітації померлого, не наділяли процесуальними правами, які дозволять їм організувати ефективний захист від висунутого померлому обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, не вручали пам`ятку про права та обов`язки, не залучали до участі у розгляді кримінального провадження захисника, і не роз`яснили їм належним чином, в тому числі шляхом фіксування такого факту у протоколі допиту, право на реабілітацію померлого та продовження досудового розслідування з метою встановлення винуватості або невинуватості померлої особи, не отримали від них письмове підтвердження реалізації цього права.

Окрім вказаного, ухвалою слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 21.09.2017 по справі № 200/15179/17 зобов`язано слідчих у кримінальному провадженні № 0000770 та прокурорів, які є процесуальними керівниками у цьому кримінальному провадженню забезпечити безперешкодний доступ ОСОБА_7 та уповноважених нею осіб, до недобудованого будинку по АДРЕСА_1 , з метою користування та збереження своєї власності кв. АДРЕСА_5 , що розташована у цьому недобудованому житловому будинку.

Ухвалою Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 05.09.2018 по справі № 201/9427/18 зобов`язано прокурора прокуратури Дніпропетровської області у кримінальному провадженні № 0000770 від 02.06.2017 у 5-денний строк здійснити одну з дій, передбачених ч. 2 ст. 283 КПК України.

Проте, станом на дату подачі даної заяви, вищезазначені та інші ухвали прокурором, який здійснює процесуальне керівництво по кримінальному провадженню № 0000770, досі не виконано, тобто зволікання триває, що свідчить про наявність підстав для заявлення відводу.

На підставі зазначеного, просив відвести прокурора Правобережної окружної прокуратури міста Дніпра ОСОБА_5 від здійснення процесуального керівництва у кримінальному провадженні № 0000770.

Заявник в судовому засіданні заяву підтримав, додатково звернувши увагу на ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 15.05.2023 по справі № 201/5011/23, колегії суддів Дніпровського апеляційного суду від 23.02.2023 у справі № 202/8147/21, якою скасована постава прокурора від 12.08.2022 про закриття кримінального провадження. Також зазначив, що прокурор у кримінальному провадженні бездіяльний, не виконує свої безпосередні обов`язки, не надає вказівки слідчому про виконання судових рішень.

Прокурор Правобережної окружної прокуратури міста Дніпра ОСОБА_5 у судове засідання не з`явився, однак 14.09.2023 надав заяву, у якій вважав відвід необґрунтованим, оскільки відсутні передбачені ст. 77 КПК України підстави.

З`ясувавши думки учасників провадження, дослідивши частково матеріали кримінального провадження (у частині, яка стосується питання відводу прокурора), слідчий суддя дійшов до такого висновку.

З матеріалів кримінального провадження встановлено, що постановою заступника керівника Правобережної окружної прокуратури міста Дніпра від 28.03.2033 визначено групу прокурорів у кримінальному провадженні № 0000770 від 19.06.2018 у складі прокурорів Правобережної окружної прокуратури міста Дніпра ОСОБА_8 , ОСОБА_5 . Останній визначений старшим групи прокурорів.

У кримінальному провадженні здійснено 30.03.2023 відкриття матеріалів досудового розслідування сторонам кримінального провадження.

У матеріалах наявне доручення прокурора Правобережної окружної прокуратури міста Дніпра ОСОБА_5 слідчому СВ ВП № 5 ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_9 , яким на виконання вимог статті 290 КПК України, доручено повідомити захисників померлого підозрюваного ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та близьку особу - дружину ОСОБА_10 , про завершення досудового розслідування. Надати захисникам померлого підозрюваного ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та близькій особі - дружину ОСОБА_10 та/або її представникам доступ до матеріалів досудового розслідування №0000770 від 19.06.2018, можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до приміщення або місця, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем держави, які будуть використані, як докази у судді.

Також з`ясовано , що матеріали кримінального провадження містять ряд клопотань, адресованих слідчому СВ ВП № 5 ГУНП в Дніпропетровській області у прядку ст. 220 КПК України, а також чисельні ухвали слідчих суддів про зобов`язання слідчого СВ ВП № 5 ГУНП в Дніпропетровській області вчинити певні дії у кримінальному провадження.

У статті ст. 77 КПК України встановлений вичерпний перелік підстав, які перешкоджають подальшої участі прокурора у кримінальному провадженні, зокрема: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, членом сім`ї або близьким родичем сторони, заявника, потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому ж провадженні як слідчий суддя, суддя, захисник або представник, свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.

Аналізуючи обставини, що виключають участь прокурора у кримінальному провадженні, а також зіставляючи їх з доводами заявника, через які він вважає, що слідчий не може здійснювати досудове розслідування у кримінальному провадженні та повинен бути усунений від участі в останньому, слідчий суддя приходить до висновку, що викладені у заяві підстави не передбачені чинним кримінальним процесуальним законом України та не містять в собі будь-яких відомостей щодо можливої упередженості конкретних слідчого, вказаних у заяві про відвід.

Підстави для відводу, визначені у п. 3 ч. 1 ст. 77 КПК України - це заінтересованість конкретно визначеної особи в результатах кримінального провадження, а також інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в неупередженості цієї конкретно визначеної особи.

Згідно із п. 5 ст. 9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Стаття 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує існування у внутрішньому праві засобів, які надають можливість скористатися правами і свободами, закріпленими в Конвенції, незалежно від того, як вони подані в національній правовій системі. Це положення вимагає, щоб відповідний внутрішній орган вивчив зміст скарги, яка базується на Конвенції, та забезпечив необхідне виправлення порушеного права. (Рішення ЄСПЛ «Chahal v. UK, n. 145).

Згідно сталої практики ЄСПЛ безсторонність (неупередженість) означає відсутність упередженості та необ`єктивності, при цьому її наявність або відсутність можуть бути перевірені різними способами (ріш. Кіпріану проти Кіпру, п. 118; Мікаллеф проти Мальти, пункт 93). Зазвичай існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції ЄСПЛ встановлює згідно з двома критеріями.

Перший критерій, суб`єктивний, враховує особисті переконання та поведінку конкретного судді, а в даній конкретній справі прокурора та слідчого, тобто чи мав прокурор чи слідчий особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі.

Другим критерієм є об`єктивний, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам прокурор та слідчий, серед інших аспектів, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності, що може викликати об`єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (див., серед інших, рішення у справах «Fey проти Австрії», рішення від 24 лютого 1993 року, Series А № 255, пп. 28 та 30, та «Wettstein проти Швейцарії», № 33958/96, п. 42, ECHR 2000-ХІІ).

Тобто, однією з підстав для відводу прокурора є його заінтересованість у результатах кримінального провадження або наявність будь-яких обставин, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.

Отже, крім переліку обставин, які є безумовними підставами для відводу прокурора, в процесуальному законі також зазначені й виняткові випадки, за яких заявлення відводу само по собі не може бути підставою для застосування цього процесуального інституту.

В рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Білуха проти України» зазначено, що наявність безсторонності відповідно до пункту першого статті 6 Конвенції повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у цій справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд, як такий, та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності. Стосовно суб`єктивного критерію, то особиста безсторонність суду презюмується, допоки не надано доказів протилежного. Стосовно об`єктивного критерію, то це означає, що при вирішенні того, чи є у справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезсторонній, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими.

Вказане рішення ЄСПЛ може бути повною мірою застосовано й при вирішенні питання про відвід прокурора.

Отже, для підтвердження порушення (або можливого порушення) прокурором принципу неупередженості, заявнику (потерпілій) потрібно довести наявність зазначених суб`єктивних або об`єктивних елементів стандарту неупередженості, зокрема, що особисте переконання та поведінка прокурора вказують на його безпосередню зацікавленість у результатах кримінального провадження, недотримання процесуальних прав і свобод сторін та осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, тощо.

При цьому сприйняття об`єктивності визначається за критерієм «розумного спостерігача».

Заявляючи відвід прокурору, заявник у своїй заяві посилався на те, що прокурор неналежно виконує свої повноваження з процесуального керівництва, не сприяє ефективному досудовому розслідуванню, зокрема, збиранню та збереженню доказів, не надає вказівки слідчому, тобто, займає пасивну позицію у кримінальному провадженні.

Оцінюючи заявлені підстави для відводу прокурора, слідчий суддя вважає, що будь-які обґрунтовані підстави стверджувати, що останній має та виявляє особисту упередженість у кримінальному провадженні до сторони заявника відсутні.

Слід відзначити, що презумпція особистої неупередженості діє, допоки не з`являться докази на користь протилежного, жодних докази протилежного потерпілою не надані.

Водночас, заявником не зазначено про те, що прокурор діє упереджено.

Слідчий суддя звертає увагу, що діючим кримінальним процесуальним законодавством обов`язок здійснення досудового розслідування покладений на орган досудового розслідування, до якого віднесено слідчого.

Між тим, вважаючи досудове розслідування у кримінальному провадженні неефективним, заявник, відводів слідчому не заявляє.

Натомість бездіяльність прокурора, який призначений у березні 2023 року жодного разу не оскаржувалася.

Заява про відвід прокурора не містить даних та доказів, що заявник звертався із будь-якими клопотання про проведення слідчих та процесуальних дій у кримінальному провадженні саме до прокурора ОСОБА_5 , не надано результати їх розгляду.

Слідчий суддя бере до уваги, що заявник дії або бездіяльність прокурора та слідчого не оскаржував, бездіяльність прокурора у цьому кримінальному провадженні слідчим суддею у порядку судового контролю не встановлювалася.

Відтак у слідчого судді немає достатніх даних та доказів для висновку, що прокурор не виконує свої повноваження, не сприяє ефективному досудовому розслідуванню та ставиться до будь-якого учасника кримінального провадження упереджено.

Доводи заявника про ненадання вказівок слідчому про виконання судових рішень не ґрунтуються на законі. Так, відповідно до ч. 1 ст. 36 КПК України прокурор, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється. Частиною 2 даної статті окреслені повноваження прокурора, який, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений, серед іншого, доручати слідчому, органу досудового розслідування проведення у встановлений прокурором строк слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій або давати вказівки щодо їх проведення чи брати участь у них, а в необхідних випадках - особисто проводити слідчі (розшукові) та процесуальні дії в порядку, визначеному цим Кодексом.

Тобто, до повноважень прокурора не належить надання вказівок щодо виконання судових рішень слідчим, оскільки лише в окремих випадках контроль за виконанням ухали слідчого судді покладається на прокурора (ч. 3 ст. 616 КПК), а обов`язок виконання рішення суду покладається безпосередньо на особу, якої це рішення стосується. Закон передбачає персональну відповідальність за невиконання рішення суду.

Відтак, доводи заявника, не можуть свідчити про наявність обґрунтованих сумнівів у неупередженості та об`єктивності прокурора та слугувати підставою для відводу. Всі доводи, зводяться до незгоди із бездіяльністю прокурора у кримінальному провадженні. Водночас у випадку незгоди з процесуальними рішеннями, діями чи бездіяльністю слідчого та прокурора заявник вправі оскаржити їх слідчому судді відповідно до статті 303 КПК України.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 77, 80-81, 369-372 КПК України, -

ПОСТАНОВИВ:

У задоволенні заяви представника ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_3 про відвід прокурора Правобережної окружної прокуратури міста Дніпра ОСОБА_5 у кримінальному провадженні № 0000770, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 19.06.2018 за ознаками ч. 4 ст. 358 КПК України - відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали оголошений 14 грудня 2023 року о 08 год. 00 хв.

Слідчий суддя ОСОБА_1