ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 листопада 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 674/778/20

Провадження № 11-кп/4820/354/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5

потерпілого ОСОБА_6 ,

представника потерпілого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 07 лютого 2023 року у кримінальному провадженні №0000002, внесеному в ЄРДР 02 липня 2020 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Маків, Дунаєвецького району, Хмельницької області, громадянина України, не працюючого, раніше не судимого, мешканця АДРЕСА_1 ,

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України та виправдано його на підставі ст. 373 ч.1 п.2 КПК України за недоведеністю того, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим ОСОБА_9 .

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_6 на підставі ч. 3 ст. 129 КПК України залишено без розгляду, -

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачувався в тому, що 01 липня 2020 року близько 20 год. 30 хв. у АДРЕСА_2 , перебуваючи на сходинковому майданчику при вході в магазин «Продовари» споживчого товариства «Наталія-Шатава-2007», під час суперечки, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, не передбачивши, що спричинення поштовху може спричинити небезпечні для життя та здоров`я наслідки, а саме тривалий розлад здоров`я більше 21 дня, хоча повинен був і міг їх передбачити, штовхнув правою рукою в область тулуба ОСОБА_6 , внаслідок чого останній втратив рівновагу та упав правою рукою на бетонне покриття сходинкового маршу, отримавши при цьому тілесні ушкодження у вигляді вивиху головки правої плечової кістки, відриву великого бугорка правої плечової кістки, які відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості, що привели до тривалого розладу здоров`я більше 21 дня.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 виправданий на підставі ст. 373 ч.1 п.2 КПК України, у зв`язку з недоведенням вчиненення ним кримінального правопорушення.Виправдовуючи ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України, суд першої інстанції виходив з того, що стороною обвинувачення не надано сукупності переконливих доказів, які б поза розумним сумнівом підтверджували ту обставину, що падіння зі сходів мало місце внаслідок дій ОСОБА_9 , а не через недбалість потерпілого ОСОБА_6 . За висновками суду стороною обвинувачення не доведений причинний зв`язку між діянням обвинуваченого ОСОБА_9 та наслідками у виді спричинених потерпілому ОСОБА_6 середньої тяжкості тілесних ушкоджень, тобто, не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим ОСОБА_9 .

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вироком суду, представник потерпілого ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати, визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України, призначити йому покарання в межах санкції цієї статті та задовольнити цивільний позов ОСОБА_6 у повному обсязі.

Вказаний вирок вважає незаконним, таким що підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням Закону про кримінальну відповідальність. Вважає, що всупереч вимогам закону, суд першої інстанції належним чином не проаналізував докази, на яких ґрунтується обвинувачення, не навів переконливих аргументів на підтвердження своїх висновків, а також не навів мотивів переваги одних доказів над іншими.

Зазначає, що обвинувачений, з метою уникнення кримінальної відповідальності, надавав суду неправдиві покази про те, що він торкався ОСОБА_6 в область грудей чи плечей, після чого останній побіг по сходах вниз, хоча насправді потерпілий впав від поштовху обвинуваченого та отримав тілесні ушкодження середньої тяжкості за обставин, викладених в обвинуваченні.

На думку представника потерпілого, покази свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які були очевидцями події, є неналежними, оскільки вони є заінтересованими особами та надавали свої покази на користь обвинуваченого, оскільки останній є їхнім знайомим, уродженцем та мешканцем села Маків, в той час як потерпілий відносно нещодавно проживає у цьому населеному пункті.

Вказує, що покази свідка ОСОБА_11 , які він надавав під час проведення слідчого експерименту та в подальшому в суді першої інстанції кардинально відрізняються, а тому суд безпідставно надав перевагу показам свідка ОСОБА_11 , які він надавав суду.

Представник потерпілого вважає, що судом не надано належної оцінки висновку експерта № 253 від 13 липня 2020 року відповідно до якого, виявлені у потерпілого ОСОБА_6 тілесні ушкодження могли утворитись за обставин, на які вказали потерпілий ОСОБА_6 та свідок ОСОБА_11 в ході досудового розслідування кримінального провадження.

Піддає критиці висновки суду про те, що потерпілий мав би отримати більшу кількість тілесних ушкоджень, якби падав з верхньої площадки та скочувався донизу, оскільки такий висновок є припущенням та не ґрунтується на наявних в матеріалах справи доказах.

Зауважує, що суд безпідставно послався у вироку на те, що потерпілий ОСОБА_6 під час падіння перебував у стані алкогольного сп`яніння, оскільки дана обставина не доведена жодними доказами.

В запереченнях на апеляційну скаргу, захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_8 просила апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Узагальнені доводи учасників апеляційного перегляду провадження.

Потерпілий ОСОБА_6 та його представник ОСОБА_7 підтримали апеляційні вимоги та просили визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України, призначити йому покарання в межах санкції цієї статті та задовольнити цивільний позов у повному обсязі.

Обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_8 просили вирок суду залишити без змін, оскільки такий є законним та обґрунтованим.

Прокурор вважав вирок суду законним та обґрунтованим, просив апеляцію представника потерпілого залишити без задоволення, а вирок суду без зміни.

Докази, досліджені апеляційним судом під час апеляційного перегляду провадження.

В межах проведеного часткового судового слідства апеляційним судом були досліджені наступні докази:

Висновок експерта №246 судово-медичної експертизи, яка була проведена з 03 по 07 липня 2020 року (т.2,а.м.к.п.12-13), відповідно до якої у ОСОБА_6 були виявлені тілесні ушкодження у вигляді вивиху головки правої плечової кістки, відриву великого бугорка правої плечової кістки, які могли утворитися внаслідок падіння на тупий твердий предмет з упором на відведену передню кінцівку, в термін, вказаний потерпілим, відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості, які привели до тривалого розладу здоров`я більш 21 дня. Крім того, у ОСОБА_6 були виявлені тілесні ушкодження у вигляді восьми садин у області спинки носу справа, крила носу справа, в підочній області справа, в області верхньої губи справа, на передніх поверхнях колінних суглобів, які могли утворитися від дії тупих твердих предметів, так і при ударах об такі по механізму «удар-тертя», в термін, вказаний потерпілим, і за ступенем тяжкості відноситься до легких тілесних ушкоджень.

Протокол проведення слідчого експерименту від 10.07.20 року за участю свідка ОСОБА_11 ( а/с 35-40 т.2) з якого вбачається, що свідок ОСОБА_11 під час проведення цієї слідчої дії у присутності слідчого та двох понятих пояснив на місці події знаходячись на сходинковому майданчику біля магазину «Продтовари» показав де саме він розмовляв з ОСОБА_6 , розташування потерпілого ОСОБА_6 на площадці між сходами в магазин, вказав розташування ОСОБА_9 , який стояв поряд з ними на площадці, показав яким чином штовхнув чи ударив ОСОБА_9 під час суперечки ОСОБА_12 , від чого ОСОБА_13 втратив рівновагу та упав зі сходів вниз на правий бік.

Протокол слідчого експерименту від 10.07.20 року з потерпілим ОСОБА_6 ( а/с 50-55 т.2) який у присутності слідчого та двох понятих пояснив та показав, розташування на бетонній площадці біля вхідних дверей магазину «Продтовари» ОСОБА_11 та ОСОБА_9 які сперечалися, зазначив, що став позаду ОСОБА_9 , який сказав йому відійти, він не зрозумів його, тоді ОСОБА_9 , вдарив його кулаком в обличчя через ліве плече, від чого він втратив рівновагу, нахилився вперед та упав на сходи на праву руку, відчув різкий біль в правій ключиці.

Висновок експерта №253 судово-медичної експертизи, яка була проведена з 13 по 14 липня 2020 року (т.2, а/с 59-60), відповідно до якої виявлені у ОСОБА_6 тілесні ушкодження могли утворитися за обставин, на які вказали потерпілий ОСОБА_13 та свідок ОСОБА_11 .

Висновок експертів №37 комісійної судово-медичної експертизи, яка була проведена у період з 01 по 30 червня 2022 року (т.1, а/с - 202-205), якою було підтверджено факт отримання потерпілим ОСОБА_6 середньої тяжкості та легких тілесних ушкоджень, а також встановлено, що внаслідок отриманих тілесних ушкоджень потерпілий зазнав 15 % постійної втрати загальної працездатності.

Під час апеляційного провадження обвинувачений ОСОБА_9 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України заперечив. Показав, що 01 липня 2020 року близько 21 години він прийшов до магазину «Продтовари», що по вулиці Воздвиженській у с. Маків. Всередині магазину він побачив ОСОБА_11 , із яким вийшов на вулицю поговорити. Також у магазині був невідомий на той час чоловік, як пізніше з`ясувалося ОСОБА_6 . На вулиці він біля входу на верхній площадці розмовляв із ОСОБА_11 , який стояв поряд. Під час розмови вони сперечалися, сварилися, до них підходив ОСОБА_6 , який стояв позаду нього та викрикував різні репліки та пропозиції до ОСОБА_11 допомогти розібратися з ним. Декілька разів він просив ОСОБА_6 відійти, оскільки побоювався нападу із заду. В черговий раз коли ОСОБА_6 підійшов до нього та сказав, що його слід провчити, він відмахнувся від нього, коли той стояв спиною до дверей та попросив його припинити. Після цього він повернувся до ОСОБА_11 та почув, що ОСОБА_6 побіг вниз сходами. Як падав ОСОБА_6 він не бачив, проте побачив, що той стояв зігнутим на тротуарі. Після цього він продовжив розмову із ОСОБА_11 . Будь-яких претензій до нього ОСОБА_6 на місці події не висловлював. Вважав, що ОСОБА_6 впав із власної необережності, коли біг по сходах.

Потерпілий ОСОБА_6 в апеляційному суді пояснив, що у день події він дійсно на автомобілі приїхав до магазину «Продовари» по вулиці Воздвиженській у с. Маків, де придбав цигарки. Алкоголь в магазині він не вживав. У магазині він побачив ОСОБА_9 з Шелестом, яких раніше не знав, вони згодом вийшли на вулицю. Він також вийшов на вулицю та перебував поряд з ними на верхній площадці біля дверей. ОСОБА_14 із ОСОБА_15 стояли збоку він нього із правої сторони та сперечалися між собою. Він нічого не говорив, так як їх не знав. Він стояв поряд з ОСОБА_14 , а спиною до дверей магазину. І тоді ж відчув удар в обличчя, від чого він впав зі сходів та скотився на тротуар. Після цього він відчув біль у плечі. Після цього продавчиня ОСОБА_16 допомогла йому знайти ланцюжок. Сівши у автомобіль, він поїхав з місця події. Будь-яких конфліктів із ОСОБА_14 він не мав.

Вислухавши доповідача, учасників судового розгляду, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга представника потерпілого задоволенню не підлягає, виходячи з наступних підстав.

Мотиви, з яких виходив суд при винесенні ухвали з посиланням на норми кримінального та процесуального закону.

Згідно положень ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає кримінальне провадження у межах заявлених апеляційних вимог.

Згідно практики Європейського суду з прав людини, зокрема рішення ЄСПЛ «Козинець проти України» суд наголошує, що при оцінці доказів він керується критерієм доведення "поза розумним сумнівом". Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до вимог, встановлених ст. 370 КПК України, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що за наслідками судового розгляду судом було постановлено законне, обґрунтоване та мотивоване судове рішення з додержанням вимог ст. 370 КПК України, норм матеріального та процесуального права, постановлене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом у відповідності до ст. 94 КПК України з наведенням відповідних мотивів.

Згідно ст. 84 КПК України - доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно ст.85 КПК України - належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь згідно положень ст. 17 КПК України.

Суд у вироку дійшов висновку про виправдання обвинуваченого ОСОБА_9 на підставі ст. 373 ч.1 п.2 КПК України, у зв`язку з не доведенням вчинення ним кримінального правопорушення.

У судовому засіданні в суді першої інстанції та в апеляційному суді обвинувачений ОСОБА_9 заперечував свою причетність до вчинення кримінального правопорушення за ст. 128 КК України щодо потерпілого ОСОБА_6 за обставин, викладених в обвинуваченні. Версія захисту ОСОБА_9 зводиться до того, що перебуваючи на верхній площадці біля дверей магазину «Продтовари» у с. Маків, він сперечався з ОСОБА_11 та відмахнувся від раніше йому не відомого ОСОБА_6 , який перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння наполегливо намагався втрутитися в розмову між ним та ОСОБА_11 . Вважав, що ОСОБА_6 спускаючись зі сходів, впав та пошкодив руку з власної необережності.

Колегія суддів вважає, що версія захисту в частині обставин події знайшла своє підтвердження поясненнями свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , наданими у судовому засіданні.

Зокрема, свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні суду першої інстанції пояснила, що працювала продавчинею у магазині «Продтовари» по вулиці Воздвиженській у с. Маків У липні 2020 року у вечірній час у магазині вживали спиртне, горілку ОСОБА_6 та ОСОБА_11 . Потім прийшов ОСОБА_9 , який почав розмовляти із ОСОБА_11 . Тоді між ними почався спір, і вони вийшли на вулицю. За ними вийшов ОСОБА_6 , а згодом і вона. Вона стала поруч із дверима справа на верхній площадці. Усі інші стояли відносно неї зліва теж на верхній площадці. З самого краю, правим боком до магазину, стояв ОСОБА_11 . Навпроти нього стояв ОСОБА_9 , а за спиною останнього боком стояв ОСОБА_6 , який відносно магазину стояв спиною, а обличчям до сходів. При цьому, ОСОБА_6 ходив позаду спини ОСОБА_9 , втручався у розмову ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , викрикував якісь слова, на що ОСОБА_9 декілька разів просив його припинити, та одного разу розвернувся через праве плече, відмахнувшись правою рукою від ОСОБА_6 . Вона побачила, що ОСОБА_6 стоячи на площадці, почав хитатися назад та вперед і після цього почав йти вниз та далі збігати зі сходів. Добігши до нижньої бетонної площадки, ОСОБА_6 , який був взутий в резинові шльопанці, перечепився шльопанцями та впав із нижньої площадки на тротуар. Після цього він піднявся, почав шукати ланцюжок із руки, вона допомогла йому знайти ланцюжок, після чого ОСОБА_6 поїхав додому на автомобілі. Вона не бачила, щоб хто-небудь наносив удари ОСОБА_6 .

З пояснень свідка ОСОБА_11 , наданих безпосередньо в суді вбачається, що він дійсно вживав спиртне із ОСОБА_6 у магазині «Продтовари», що по вулиці Воздвиженській у с. Маків Дунаєвецького району. У той час до магазину підійшов ОСОБА_9 , із яким він почав розмовляти, а потім сваритися. Після цього вони вийшли на вулицю, де стояли біля магазину та продовжили розмовляти. У розмову втручався ОСОБА_6 , який ходив за спиною ОСОБА_9 . Згодом ОСОБА_9 повернувся до ОСОБА_6 і вони почали сваритися. В цей час він розвернувся у іншу сторону. Коли повернувся, то сварка вже припинилася, а ОСОБА_6 підводився з тротуару. Яким чином ОСОБА_6 впав, він не бачив. Під час слідчого експерименту він слідчому повідомляв, що був контужений під час операції об`єднаних сил, а тому що саме він показував під час слідчого експерименту не пам`ятає.

Такі покази свідків узгоджуються з показами обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що падіння та травмування потерпілого ОСОБА_6 відбулося не від його дій, поштовху або удару. Потерпілий, перебуваючи у стані сп`яніння, похилився, пішов по сходах донизу, подолав другу та третю бетонну площадку між секціями сходів, перечепившись впав на третій секції сходів на тротуар. Покази свідка ОСОБА_10 у цій частині та обвинуваченого ОСОБА_9 узгоджуються з протоколом огляду місця події (а/с - 41-45 т.2), з якого вбачається, що вхід до магазину «Продтовари» по вул. Воздвиженській у с. Маків дійсно складається з трьох бетонних площадок та трьох секцій бетонних сходів, вхід безпосередньо до магазину облаштований через двері, перед якими розташована бетонна площадка. Таке розташування входу до магазину дає підстави вважати, що ОСОБА_6 подолав дві бетонні площадки, впав на секції сходів що вела на тротуар, що збігається з його поясненнями в суді першої інстанції про те, що після падіння він скотився на тротуар.

Розцінюючи пояснення потерпілого ОСОБА_6 про події кримінального правопорушення колегія суддів вважає їх неспроможними, оскільки вони істотно відрізняються на слідстві та в суді, і не дають чіткого уявлення про події, що відбувалися 01.07.20 року.

Під час слідчого експерименту ОСОБА_6 (а/с - 50-55 т.2) повідомляв слідчому, як в результаті удару ОСОБА_9 він падав на сходи на плече з бетонної площадки, що розташовувалася біля дверей до магазину, але у підсумку упав головою у напрямку дороги (тротуару), який розташований внизу через дві бетонних площадки.

В суді першої інстанції ОСОБА_6 повідомляв, що в результаті удару ОСОБА_9 в обличчя він впав з верхньої площадки, зі сходів та скотився на тротуар, потім до нього підбігли ОСОБА_9 та ОСОБА_11 та нанесли йому декілька ударів ногами по тілу.

Під час апеляційного перегляду провадження потерпілий ОСОБА_6 пояснив, що в результаті удару ОСОБА_9 впав з верхньої площадки на сходи плечем та травмувався.

Оцінка наведених доказів в сукупності дає колегїї суддів підстави вважати, що ОСОБА_6 не може повідомити фактичні обставини події, що відбувалася 01.07.20 року і його пояснення в суді апеляційної інстанції не підтверджуються іншими доказами дослідженими судом.

У колегії суддів нема підстав не довіряти показам свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 оскільки свідки були безпосередніми очевидцями події, яка трапилася 01.07.20 року, давали покази суду безпосередньо у судовому засіданні з додержаннями вимог ст..23 КПК України були попереджені судом про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивих свідчень за ст. 384,385 КК України та приведені до присяги. Причин, на підтвердження того, що свідки є друзями, родичами, або з інших причин зацікавлені в результатах розгляду провадження на користь обвинуваченого ОСОБА_9 , або є упередженими по відношенню до потерпілого ОСОБА_6 судом першої інстанції та апеляційним судом не встановлено. Відомостей, які б давали підстави для спростування тверджень свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з підстав упередженості чи зацікавленості свідків апеляційна скарга представника потерпілого ОСОБА_7 не містить. З наведених підстав колегія суддів вважає, що пояснення свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в суді є належними та допустимими доказами, які суд обґрунтовано розцінив на користь сторони захисту. З наведених підстав колегія суддів відкидає апеляційні твердження потерпілого ОСОБА_6 про, те що пояснення свідків, надані суду слід визнати не об`єктивними

Приймаючи рішення за апеляційними доводами представника потерпілого, про те, що суд не дав належної правової оцінки протоколу слідчого експерименту, проведеного за участю свідка ОСОБА_11 від 10.07.20 року (а/с 35-40 т.2) на підтвердження доводів обвинувачення, колегія суддів вважає їх неспроможними та виходить з наступного.

Згідно ст. 240 КПК України слідчий експеримент проводиться з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань. Під час проведення слідчого експерименту можуть проводитися вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складатися плани і схеми, виготовлятися графічні зображення, відбитки та зліпки, які додаються до протоколу. До участі в слідчому експерименті можуть бути залучені підозрюваний, потерпілий, свідок, захисник, представник. Про проведення слідчого експерименту слідчий, прокурор складає протокол згідно з вимогами цього Кодексу. Крім того, у протоколі докладно викладаються умови і результати слідчого експерименту.

Протокол слідчого експерименту є окремим доказом у кримінальному провадженні здобутим в результаті проведення слідчої дії.

З протоколу слідчого експерименту проведеного за участю свідка ОСОБА_11 вбачається, що він показує місце розташування всіх учасників події ОСОБА_9 , своє та ОСОБА_6 біля магазину «Продтовари», пояснюючи, що обвинувачений штовхнув чи вдарив потерпілого, як він точно не бачив, від чого ОСОБА_6 втратив рівновагу та впав по сходинах на правий бік.

Оцінюючи протокол цієї слідчої дії колегія суддів виходить з того, що відтворення дій, обстановки, обставин певної події за участю свідка ОСОБА_6 не досягло мети перевірки та уточнення відомостей які цікавили слідство, оскільки зі змісту цього протоколу з фото таблицями не вбачається, що саме бачив свідок ОСОБА_11 , яку дію з боку ОСОБА_9 , та що саме стало причиною падіння ОСОБА_6 .

Крім того, колегія суддів вважає, що зміст подій, зафіксованих в протоколі слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_11 суперечить іншим доказам здобутим слідством та судом, оскільки місто розташування всіх учасників події, вказане свідком ОСОБА_11 на бетонній площадці між сходами, не відповідає місцю події, вказаному потерпілим ОСОБА_6 , в тому числі і при проведенні слідчого експерименту (а/с 50-55 т.2), а також обвинуваченим ОСОБА_9 , свідком ОСОБА_10 , які вказували інше місце події на бетонній площадці біля вхідних дверей у магазин.

Оцінюючи наведені докази в межах апеляційних вимог потерпілого ОСОБА_6 , колегія суддів вважає, що суд обґрунтовано надав перевагу поясненням свідка ОСОБА_11 , наданим в суді, з яких вбачається, що він не бачив поштовху або удару ОСОБА_9 у бік потерпілого ОСОБА_6 , від якого потерпілий впав на сходи та опинився на тротуарі.

Приймаючи рішення за апеляційними доводами представника потерпілого, колегія суддів виходить зі змісту досліджених судом, в тому числі і під час апеляційного розгляду судових медичних експертиз:

№ 246 від 07 липня 2020 року (Т. 2, а.м.к.п. 12-13), у ОСОБА_6 були виявлені тілесні ушкодження у вигляді вивиху головки правої плечової кістки, відриву великого бугорка правої плечової кістки, які могли утворитися внаслідок падіння на тупий твердий предмет з упором на відведену передню кінцівку, в термін, вказаний потерпілим, відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості, які привели до тривалого розладу здоров`я більш 21 дня (згідно із п. 2.2.2 Правил визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом МОЗ України №6 від 17 січня 1995 року). Крім того, у ОСОБА_6 були виявлені тілесні ушкодження у вигляді восьми садин у області спинки носу справа, крила носу справа, в підочній області справа, в області верхньої губи справа, на передніх поверхнях колінних суглобів, які могли утворитися від дії тупих твердих предметів, так і при ударах об такі по механізму «удар-тертя», в термін, вказаний потерпілим, і за ступенем тяжкості відноситься до легких тілесних ушкоджень (згідно із п. 2.3.5 Правил визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом МОЗ України №6 від 17 січня 1995 року).

Даними висновку комісійної судово-медичної експертизи № 37 від 30 червня 2022 року (Т. 1, а.м.к.п. 202-205) підтверджено факт отримання потерпілим ОСОБА_6 середньої тяжкості та легких тілесних ушкоджень, а також встановлено, що внаслідок отриманих тілесних ушкоджень потерпілий зазнав 15 % постійної втрати загальної працездатності.

Колегія суддів виходить з того, що висновками цих судово-медичних експертиз не встановлено будь-яких тілесних ушкоджень, які б свідчили про нанесення удару в обличчя ОСОБА_6 кулаком чи долонею руки, адже будь-яких синців на обличчі останнього не виявлено, що також спростовує пояснення потерпілого в суді про те, що внаслідок сильного удару ОСОБА_9 йому в обличчя він впав на сходи та котився через дві бетонні площадки до тротуару.

Колегія суддів погоджується з висновками суду в частині того, що наявність саден на обличчі у ОСОБА_6 не підтверджує того, що вони були отримані внаслідок ударів рукою (кулаком), адже згідно із висновком експерта № 246 від 07 липня 2020 року мав місце механізм «удар-тертя», що передбачає жорсткість поверхні, яка внаслідок контакту спричиняє тілесні ушкодження у виді садин. Натомість кулак чи долоню руки не можна вважати жорсткою поверхнею. Отже, описаний свідком ОСОБА_10 механізм отримання тілесних ушкоджень повністю відповідає даним судово-медичної експертизи, адже свідок зазначила, що потерпілий ОСОБА_6 , перечепившись резиновими тапочками, впав із нижньої площадки на тротуар, що цілком відповідає описаному у висновку експерта механізму отримання ним тілесних ушкоджень.

З наведених обставин колегія суддів приходить до висновку, що покази потерпілого не узгоджуються із наявними в матеріалах справи об`єктивними доказами, показами обвинуваченого та допитаних в суді першої інстанції свідків, є суперечливими, а тому не можуть бути покладені в основу судового рішення на підтвердження доведення вини обвинуваченого ОСОБА_9 .

Апеляційні твердження представника потерпілого про те, що судом не надано належну оцінку висновку експерта № 253 від 13 липня 2020 року відповідно до якого, виявлені у потерпілого ОСОБА_6 тілесні ушкодження могли утворитись за обставин, на які вказали ОСОБА_6 та свідок ОСОБА_11 (а/с 59-60 т.2) апеляційний суд вважає такими, що ніяким чином не доводять причетність до заподіяння необережних середньої тяжкості тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_6 обвинуваченим ОСОБА_9 .

Апеляційні доводи представника потерпілого про недоведеність перебування потерпілого ОСОБА_6 у стані алкогольного сп`яніння 01.07.20 року під час подій на думку колегії суддів не впливають на постановлення іншого процесуального рішення по справі, щодо доведеності вини ОСОБА_9 в інкримінованому кримінальному правопорушенні. Колегія суддів виходить з того, що перебування ОСОБА_6 у стані алкогольного сп`яніння не входило до фактичних обставин кримінального правопорушення, інкримінованих ОСОБА_9 згідно висунутого обвинувачення за ст. 128 КК України.

Інших доказів на підтвердження доведеності вчинення ОСОБА_9 інкримінованого йому кримінального правопорушення за ст. 128 КК України матеріали кримінального провадження не містять і апеляційні твердження представника потерпілого ОСОБА_6 таких висновків суду не спростовують.

Виходячи з положень ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Аналізуючи докази, зібрані слідством у даному кримінальному провадженні, колегія суддів вважає, що слідством не здобуто сукупності доказів на підтвердження доведеності винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за ст. 128 КК України.

У підсумку, приймаючи рішення за апеляційними доводами прокурора, колегія суддів приходить до висновку про недоведеність вини обвинуваченого та керується ст.2, 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» № 3477 від 23.02.06 року, за яким при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини, як обов`язкове джерело права. Основним джерелом правозастосовної діяльності ЄСПЛ є Конвенція «Про захист прав людини та основоположних свобод», якою на міжнародному рівні закріплені головні принципи права на справедливий публічний розгляд справи незалежним та безстороннім судом, права на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі. Таким чином, норми Конституції України, національного законодавства, в тому числі і кримінально процесуального законодавства мають узгоджуватися з нормами Конвенції та рішеннями ЄСПЛ. Пріоритетність та загальна значущість норм Конвенції «Про захист прав людини та основоположних свобод» та практики ЄСПЛ закріплена і в принципі законності, визначеному в ст. 9 КПК України в редакції 2012 року, за якою положення відповідного міжнародного договору України, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України є обов`язковими, кримінально - процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ. Правова концепція доведення вини особи «поза розумним сумнівом» сформульована та обґрунтована у рішеннях ЄСПЛ «Авшар проти Туреччини», «Кобець проти України» від 14.02.08 року, «Козинець проти України» від 06.12.17 року та ін.. За цією концепцією сукупність зібраних слідством та безпосередньо досліджених судом доказів з додержанням критеріїв їх належності, допустимості, достатності, виваженості та зваємозв`язку між собою з урахуванням особливостей національного кримінального та кримінально-процесуального закону повинна відповідати загальним принципам права особи на справедливий суд, закріпленим в ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Сам процес та результат доведення вини особи має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

У підсумку апеляційного перегляду провадження, колегія суддів вважає, що під час досудового слідства не було зібрано достатньо доказів на підтвердження доведеності вини ОСОБА_9 «поза розумним сумнівом» у спричиненні необережного середньої тяжкості тілесного ушкодження потерпілому ОСОБА_6 , тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України, апеляційні доводи потерпілого, наведених висновків суду не спростовують.

Інших підстав для скасування або зміни вироку суду, передбачених ст. 409,411 КПК України апеляційна скарга потерпілого не містить та колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст. 404,405,407 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 07 лютого 2023 року щодо ОСОБА_9 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3