Справа № 344/8996/23
Провадження № 11-кп/4808/468/23
Категорія ч.4 ст.185 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 жовтня 2023 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника адвоката ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000709 за апеляційною скаргою захисника адвоката ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 04 липня 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України, -

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 185, ч.1 ст. 357 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.4 ст. 185 КК України - позбавлення волі на строк п`ять років.

- за ч.1 ст. 357 КК України обмеження волі на строк один рік.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання ОСОБА_8 - позбавлення волі на строк п`ять років.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 1 рік 6 місяців.

Відповідно до п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України та п.2 ч.3 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_8 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), в умовах воєнного стану, а також привласнення офіційного документа з корисливих мотивів.

Кримінальне правопорушення вчинено за наступних обставин.

Так, 24.02.2023, близько 18 год, ОСОБА_8 перебуваючи у комп`ютерному клубі «Геймер», що знаходиться по вул. Вічевий Майдан, 3, м. Івано-Франківськ, побачив на підлозі гаманець чорного кольору, який належить потерпілому ОСОБА_10 , після чого в нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій протиправний намір, ОСОБА_8 , у період дії на території країни воєнного стану, який продовжено Указом президента України «Про затвердження Указу Президента України 8419/2023 від 19.02.2023 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», діючи умисно, усвідомлюючи протиправний та суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх шкідливі наслідки і свідомо бажаючи настання таких наслідків, керуючись корисливими мотивами, з метою незаконного збагачення, вважаючи, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав гаманець марки «Visconti» моделі «HT13 BLK-Strand», вартість якого згідно висновку експерта становить 390 грн., в середині якого знаходилися грошові кошти в сумі 900 грн. та банківські платіжні картки. Після цього, ОСОБА_8 , із викраденим майном покинув місце вчинення злочину та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на 1290 гривень. Продовжуючи реалізовувати свій єдиний злочинний умисел на заволодіння майном потерпілого ОСОБА_10 , а саме грошових коштів з його банківської платіжної картки АТ КБ «Приват Банк» № НОМЕР_1 , ОСОБА_8 передав її своїй знайомій ОСОБА_11 , якій не було відомо про вищевказаний факт крадіжки, з пропозицією розрахунку за придбаний товар в аптеці. На пропозицію ОСОБА_8 розрахуватися наданою ним банківською картою ОСОБА_11 погодилась і 24.02.2023 о 20 год. 08 хв., перебуваючи у приміщенні аптеки «ІваФарм» № 1299, що розташована за адресою м. Івано-Франківськ, вул. Мазепи, 183/1, за допомогою функції безконтактної технології «PayPass» банківської платіжної картки АТ КБ «Приват Банк» № НОМЕР_1 здійснила оплату товару через платіжний термінал на суму 124, 99 гривень. Внаслідок умисних протиправних дій ОСОБА_8 заподіяв потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 1414,99 гривень.

Окрім цього, 24.02.2023, близько 18 год ОСОБА_8 перебуваючи у комп`ютерному клубі «Геймер», що знаходиться по вул. Вічевий Майдан, 3, м.Івано-Франківськ, викравши гаманець, що належав потерпілому ОСОБА_10 , всередині гаманця виявив банківську картку АТ КБ «Приват Банк», № НОМЕР_1 , держателем якої є потерпілий ОСОБА_10 . В цей час, у ОСОБА_8 виник протиправний умисел на незаконне заволодіння банківською карткою з метою подальшого викрадення грошових коштів, що знаходились на рахунку вказаної банківської карти. Реалізуючи свій протиправний умисел, усвідомлюючи, що пластикова банківська картка видається банківською установою, є електронним платіжним документом та засобом доступу до банківського рахунку, ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих спонукань, з метою незаконного збагачення, привласнив банківську картку АТ КБ «Приват Банк» № НОМЕР_1 , яка згідно ст. 1 Закону України «Про інформацію» № 2657-х11 від 02.10.1992, ст.ст. 14, 15 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в України» № 2346 III від 05.04.2001, ст. 51 Закону України «Про банки та банківську діяльність» №2121-III від 07.12.2000, ст. 5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» № 851-IV від 22.05.2003, є електронним платіжним засобом - офіційним документом, що містить інформацію, функціями якого є її збереження та передавання у часі та просторі. В подальшому, ОСОБА_8 місце вчинення кримінального правопорушення покинув, а банківською картою розпорядився на власний розсуд.

Не погоджуючись з вказаним вироком суду, адвокат ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу. Просить змінити вирок в частині призначеного покарання та призначити ОСОБА_8 покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України.

Вважає вирок незаконним та необґрунтованим, оскільки призначене ОСОБА_8 покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого.

Захисник звертає увагу на те, що при призначенні покарання суд не врахував наявності значної кількості обставин, які пом`якшують покарання, а саме: визнання обвинуваченим своєї вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, відшкодування потерпілому завданої шкоди в повному обсязі, відсутність претензій потерпілого, відсутність судимостей, молодий вік обвинуваченого (20 років), його позитивні характеристики з місця навчання та проживання.

На думку захисника, зазначені обставини давали суду першої інстанції підстави призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкціях відповідних статей КК України або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України, зокрема, покарання у вигляді штрафу.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 підтримали вимоги апеляційної скарги;

- прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив вирок суду першої інстанції залишити без змін;

Потерпілий ОСОБА_10 в судове засідання апеляційного суду не з`явився, про дату, час і місце апеляційного розгляду був повідомлений належним чином, заяв про розгляд апеляційної скарги за його участю та про відкладення розгляду до суду апеляційної інстанції не надходило.

Відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України, колегія суддів вважає за можливе розглянути вказане кримінальне провадження за відсутності потерпілого.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 3 ст. 370 КПК України обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, якою встановлено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Зазначених вимог закону суд першої інстанції дотримався в повній мірі.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 вказує на незаконність вироку суду в частині призначеного обвинуваченому покарання і вважає його несправедливим через суворість.

Відповідно до ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому враховуються ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, а згідно п.3 визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити із особливостей конкретного злочину й його обставин.

На виконання вказаних вимог матеріального закону, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином, дані про особу винного та інші обставини кримінального провадження, зокрема, вік обвинуваченого, відсутність судимостей, щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, відсутність претензій у потерпілого, відсутність шкоди внаслідок вчиненого кримінального правопорушення, критичне ставлення обвинуваченого до вчиненого кримінального правопорушення, а також наявність обставин, які пом`якшують покарання та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Зокрема, обставами, які пом`якшують покарання ОСОБА_8 , відповідно до ч. 1 ст.66 КК України, суд обґрунтовано визнав щире каяття, активне сприяння розслідуванню кримінального правопорушення, добровільне відшкодування завданих збитків.

З урахуванням всіх вказаних обставин в їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до висновку про призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у межах санкцій, встановлених ч. 4 ст. 185, ч.1 ст. 357 КК України та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо виду та розміру призначеного обвинуваченому покарання, враховуючи наведені дані про його особу та конкретні обставини провадження.

Разом з тим, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини кримінального провадження, зокрема, вік обвинуваченого, відсутність судимостей, щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, відсутність претензій у потерпілого, відсутність шкоди внаслідок вчиненого кримінального правопорушення, критичне ставлення обвинуваченого до вчиненого кримінального правопорушення, суд першої інстанції прийшов до висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства, а тому застосував до обвинуваченого вимоги ст.75 КК України та звільнив його від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, поклавши на нього відповідні обов`язки.

Таким чином, обставини на які посилається сторона захисту в обґрунтування доводів щодо несправедливості призначеного судом покарання, були враховані судом першої інстанції при вирішенні питання щодо можливості звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів вважає неспроможними доводи захисника обвинуваченого про можливість призначення ОСОБА_8 більш м`якого покарання на підставі ч. 1 ст. 69 КК України.

Так, відповідно до ч.1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції частини статті Особливої частини КК України або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання.

При цьому, слід врахувати і роз`яснення в п.8 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2004 року "Про практику призначення судами кримінального покарання", призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за дані злочини, або перехід до іншого більш м`якого виду основного покарання або не призначення обов`язкового додаткового покарання може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Водночас, колегія суддів зауважує, що одні й ті самі обставини провадження чи дані про особу винного не можуть одночасно враховуватись при застосуванні положень як ст. 69 КК України, так і ст. 75 КК України. Така правова позиція викладена, зокрема, в постановах Верховного Суду від 19.02.2020 року у справі № 466/4884/15-к та від 02.11.2021 справа № 136/1021/19.

Під час апеляційного розгляду захисником надано довідку від 21.09.2023 року, згідно якої ОСОБА_8 навчається на Факультеті історії, політології і міжнародних відносин 4-го курсу освітнього рівня «Бакалавр» денної контрактної форми навчання. Колегія суддів приймає до уваги зазначену довідку, проте вважає, що зазначені відомості про навчання в сукупності з обставинами провадження не дають підстав для пом`якшення вироку та не свідчать про несправедливість призначеного покарання.

В апеляційній скарзі захисника не наведено обґрунтованих підстав для пом`якшення вироку та призначення іншого, більш м`якого виду покарання, із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України

З огляду на викладене, апеляційний суд не вправі враховувати дані, які вже були взяті до уваги при прийнятті рішення щодо звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання.

Таким чином, з урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги захисника щодо суворості призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, є необґрунтованими та не підлягають задоволенню, а призначене покарання є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого, а також попередження нових злочинів, та підстав для його пом`якшення, колегією суддів не вбачається.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які є підставою для скасування вироку, при апеляційному розгляді не встановлено.

За таких обставин, вирок суду є законним та обґрунтованим і апеляційних підстав для його скасування не встановлено.

Керуючись ст.ст. 376,404,405,407,418,419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 ,залишити без задоволення.

Вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 04 липня 2023 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий суддя ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5