Житомирський апеляційний суд
Справа №274/1087/20 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3
Категорія ч.4 ст.152 КК України Доповідач ОСОБА_4
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2023 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_4 ,

суддів: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю: секретаря ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

представника потерпілої ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_11 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду в режимі відеоконференції в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №274/1087/20 за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , діючих в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 18 липня 2023 року, відносно

ОСОБА_11 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.152 КК України,

в с т а н о в и в:

зазначеним вироком ОСОБА_11 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.152 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 11 (одинадцять) років.

Строк відбування покарання ОСОБА_11 обчислено з моменту його затримання, а саме: з 15.12.2019.

Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.

Стягнуто з ОСОБА_11 на користь держави процесуальні витрати за проведення судових експертиз в сумі 1256 (тисячу двісті п`ятдесят шість) грн 08 коп.

Арешт, накладений відповідно до ухвали слідчого судді Чуднівського районного суду Житомирської області від 14.01.20, на одяг ОСОБА_11 , а саме: зимову куртку (камуфляжну) зелених відтінків, штани з тканини чорного кольору зі шкіряним ременем, кофту синього кольору, кофту світло-сірого кольору з вставками чорного кольору, кофту темно-синього кольору, труси світло-сірого кольору, а також його мобільний телефон торгівельної марки «Nокіа» модель RМ-1190 та ніж - скасовано.

Арешт, накладений відповідно до ухвали слідчого судді Чуднівського районного суду Житомирської області від 14.01.20, на дві куртки чорного кольору, вилучені під час огляду місця події 15.12.19 нежитлової будівлі за АДРЕСА_1 скасовано.

Арешт, накладений відповідно до ухвали слідчого судді Чуднівського районного суду Житомирської області від 17.01.20, на одяг ОСОБА_13 , а саме: підліткову демісезонну куртку чорного кольору, спортивні штани сірого кольору, рожеву кофту з намистинами, плавки синього кольору з мереживом - скасовано.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили щодо обвинуваченого ОСОБА_11 залишено попередній - тримання під вартою, але не довше ніж на два місяці з дня ухвалення вироку.

Внесено інформацію про ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , засудженого за ч. 4 ст.152 КК України до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.

Відповідно до вироку судом першої інстанції встановлено, що 15 грудня 2019 близько 03 год. 00 хв., ОСОБА_11 перебував на кухні житлового будинку, розташованого по АДРЕСА_1 , куди в цей час зайшла малолітня ОСОБА_13 - донька його співмешканки ОСОБА_14 , після чого у ОСОБА_11 виник умисел вступити з ОСОБА_13 у статеві зносини.

На виконання своїх злочинних намірів ОСОБА_11 , достовірно знаючи про те, що ОСОБА_13 є малолітньою особою, з метою вчинення відносно неї дій сексуального характеру, спрямованих на задоволення своєї статевої пристрасті, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, використовуючи безпорадний стан малолітньої ОСОБА_13 , яка не могла правильно розуміти сутність та характер вчинюваних з нею дій сексуального характеру через свій вік, ОСОБА_11 на підлозі на кухні зазначеного будинку, оголивши її та свої геніталії, вчинив дії сексуального характеру з останньою шляхом вагінального проникнення в тіло ОСОБА_13 , під час якого проникав в її тіло статевим органом у вагінальний спосіб, внаслідок чого зґвалтував останню.

Після цього, незаконні дії ОСОБА_11 щодо ОСОБА_13 були припинені матір`ю малолітньої ОСОБА_14 , яка в цей час зайшла до кухні будинку.

Умисні дії ОСОБА_11 кваліфіковано судом за ч. 4 ст. 152 КК України, як зґвалтування, тобто вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_12 просить скасувати вирок Бердичівського міськрайонного суду від 18.07.2023 року та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_11 на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд безпідставно не взяв до уваги показання ОСОБА_11 , які є повними, послідовними, інші свідки не були безпосередніми очевидцями саме факту зґвалтування, а єдині показання потерпілої та свідка ОСОБА_14 невірно оцінені судом та помилково покладені судом в підтвердження вини обвинуваченого. Вказує на те, що в матеріалах справи відсутні будь-які належні і допустимі докази, які б підтверджували факт проникнення в тіло потерпілої, навпаки висновки судово-медичної експертизи чітко вказують на відсутність будь-якого статевого контакту в дату інкримінованих ОСОБА_11 дій. Також відсутні будь-які сліди в мазках як із статевого органу ОСОБА_11 , так і з статевих органів потерпілої. Звертає увагу на неврахування судом першої інстанції висновків експертів та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі ОСОБА_11 , зокрема неврахування ряду пом`якшуючих обставин: тривалий час, що минув з інкримінованих подій, вчинення злочину вперше, відсутність тяжких наслідків, наявність на утриманні чотирьох неповнолітніх дітей, позитивна характеристика за місцем проживання, активне сприяння розкриттю злочину.

Захисник ОСОБА_10 в поданій апеляційній скарзі просить скасувати вирок Бердичівського міськрайонного суду відносно ОСОБА_11 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Мотивує свої доводи тим, що висновки місцевого суду зроблені на доказах, які отримані з порушенням вимог КПК України, на висновках експертиз, які не носять категоричний характер, а містять лише припущення. Зокрема вказує на порушення права на захист ОСОБА_11 при його затриманні, який будучи фактично затриманим 15.12.2019 року з 7 годин 05 хвилин не був повідомлений про підставу затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, право на захисника, а також на відмову у наданні показань чи відповідей на питання з приводу підозри проти нього. Вказує, що протоколи огляду місця події не можуть бути допустимими доказами в силу ст.86 КПК України, у зв`язку з проведенням оглядів з порушенням вимог ст.42 КПК України, ст.63 Конституції України. При цьому зазначає, що розписки ОСОБА_11 від 15.02.2019 року про те, що останній дозволяє оглянути його домоволодіння не містять передбаченої законом визначення «добровільної згоди особи», так як добровільна згода у ОСОБА_11 на огляд домоволодіння була відсутня, а розписка була написана у зв`язку із необізнаністю про свої права. Також відсутня добровільна згода ОСОБА_11 до проникнення до його домоволодіння для проведення слідчих експериментів за його участю та за участю ОСОБА_14 і ОСОБА_13 . Крім того, зазначає що вказані свідок і потерпіла не були ознайомлені зі змістом ст.63 Конституції України, що є порушенням вимог кримінального процесуального кодексу. Апеляційні доводи мотивує також тим, що висновок судово-медичної експертизи не містить фактичних даних, які б підтверджували зґвалтування 15.12.2019 року. Також з урахуванням того факту, що ОСОБА_11 проживав зі своєю співмешканкою ОСОБА_14 , як чоловік та жінка, яка є рідною матір`ю потерпілої, тому можна припустити, що клітини, знайдені в піднігтьовому вмісті обох рук ОСОБА_11 походять з піхви жінки ОСОБА_14 . Посилання суду на судово-медичну експертизу №27 від 05.02.2023 року не може доказувати винуватість ОСОБА_11 , так як не містить категоричних висновків як щодо самої потерпілої, так і щодо обвинуваченого. Окрім цього вказує, що суд вийшов за межі обвинувачення, зазначивши про неодноразовий статевий акт до періоду 15.12.2019, який не інкримінується ОСОБА_11 без належних та достатніх для цього доказів. Аналогічно не містить категоричних висновків і судово-медична експертиза №9/ц від 31.01.2020 року. Крім того, суд зіслався на докази, а саме на виріз фрагмента туалетного паперу зі слідами сперми, які були вилучені у місці, яке не відноситься до інкримінованих ОСОБА_11 подій 15.12.2019 року. Зазначає, що з моменту народження сина обвинуваченого пройшло 5 років, а тому показання обвинуваченого про неможливість вчинити статевий акт через фізіологічні властивості не спростовані, а висновки суду в цій частині засновані на припущеннях. Звертає також увагу, що під час досудового та судового провадження захисник ОСОБА_11 неналежним чином виконував свої обов`язки, не ставив питання про порушення права на захист, здійснення слідчих дій у спосіб, не передбачений вимогами КПК України, визнання доказів недопустимим, вибрав спосіб захисту та надання свідчень, які погіршували становище ОСОБА_11 , тобто висловив позицію відмінну від позиції свого підзахисного, що є неприпустимим.

В апеляційній скарзі обвинувачений вказує, що не скоював жодних насильницьких дій, про які йде мова в ст.152 КК України щодо потерпілої. Зазначає, що з показів свідків не було видно жодних змін в поведінці ОСОБА_15 , жодних ознак, що вона була засмучена. Звертає увагу на неправдивість показань свідка ОСОБА_14 , яка перебувала на роботі. Також наголошує, що судово-медичні експертизи підтверджують, що ніяких статевих стосунків не було.

В запереченнях на подані апеляційні скарги представник потерпілої просить відхилити апеляційні скарги захисників та обвинуваченого, а оскаржуваний вирок залишити без змін. Вказує, що відразу після вчинення протиправних дій щодо потерпілої, свідок ОСОБА_14 залишила місце проживання в будинку ОСОБА_11 та переїхала проживати в інший населений пункт разом з дітьми, остання не перебувала з обвинуваченим в зареєстрованому шлюбі, а тому позиція захисника про те, що ОСОБА_13 та ОСОБА_14 оговорюють обвинуваченого, оскільки він з ОСОБА_14 знаходились фактично на стадії розлучення, і остання таким чином хотіла заволодіти його будинком, є не що інше як припущення захисника з метою ухилення від відповідальності. Жодних суперечностей між показаннями вказаного свідка та потерпілої немає, вони є послідовними, чіткими, захисником не наведено підстав суперечності даних показів. Зазначає, що, вказуючи на недоведеність вини, захист не звертає увагу, на слідчий експеримент за участю ОСОБА_11 , під час якого останній добровільно, без-будь-якого примусу та психологічного тиску розповів та показав про обставини вчинення ним інкримінованого йому злочину. Також, вказує, що право обвинуваченого не було порушено, адже після встановлення підозри в особливо тяжкому злочині внаслідок його затримання йому одразу було забезпечено захисника як того вимагають правила КПК України.

В запереченнях прокурор просить вирок Бердичівського міськрайонного суду від 18.07.2023 року щодо ОСОБА_11 залишити без змін. Мотивує свої заперечення тим, що твердження сторони захисту щодо оговорення обвинуваченого з метою заволодіння будинком спростовується власне відсутністю такого заволодіння та навіть таких спроб зі сторони його колишньої дружини, хоча вже минуло більш ніж 3 роки. Факт проникнення в тіло малолітньої підтверджується її показами, які ніким і нічим не спростовані, більше того підтверджені показами свідка ОСОБА_14 . Наголошує, що так як обвинувачений не визнав вину, надавав покази з метою ухилення від відповідальності призначення йому покарання на рік більше ніж можливе мінімальне покарання є обґрунтованим. Також вказує, що жодних скарг щодо необґрунтованого чи незаконного затримання ні на стадії досудового, ні на стадії судового розгляду ні захистом, ні обвинуваченим не висловлювались, що свідчить про те, що обвинувачений був належним чином попереджений про причини затримання та свої права. Беручи участь у слідчому експерименті та будучи повідомленим про свої права за участі захисника підозрюваний ОСОБА_11 самостійно та добровільно вирішив показати як відбувались події злочину. Звертає увагу, що в матеріалах справи наявні заяви про надання дозволів на проведення слідчих експериментів від ОСОБА_14 та ОСОБА_11 .

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити подані апеляційні скарги, заперечення прокурора та представника потерпілої щодо задоволення апеляційних скарг сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до приписів ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За змістом пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, 1950 року: «Кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура (ст.2 КПК України).

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.

Під час перевірки матеріалів даного кримінального провадження встановлено, що висновок місцевого суду щодо доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.152 КК України, а саме в зґвалтуванні, тобто вчиненні дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди, зроблено з додержанням вимогст.23 КПК України на підставі об`єктивного з`ясування усіх обставин, що підтверджено доказами, які було оцінено відповідно до закону та в їх сукупності і правильно визнано судом достатніми та взаємозв`язаними для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_11 .

В судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_11 свою провину у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав та пояснив, що ніколи не вступав у статеві зносини з потерпілою. Вважає, що його оговорили, оскільки він не хотів жити зі співмешканкою ОСОБА_14 , так як та зловживала алкоголем. Під час попереднього судового розгляду вину визнавав та надавав інші показання, оскільки так сказав йому говорити попередній адвокат. Тепер дає правдиві свідчення. В той день, зранку він вийшов з будинку, до нього вийшла його співмешканка з пляшкою горілки, сказала давай вип`ємо та помиримося, оскільки напередодні вони посварилися. Вони розпили пляшку, після чого пішли до чоловіка сестри ОСОБА_14 , там ще випили і близько 14-15 год. пішли додому. Він нарубав дров, попросив дітей, щоб позаносили дрова в хату, а сам пішов до старого будинку по доски, які були складені на горищі. Щоб дістати доски йому потрібна була чиясь допомога, тому він подзвонив потерпілій ОСОБА_15 і попросив її, щоб та прийшла і допомогла йому. Поки він її чекав, заснув на досках. Близько 22 год. вечора потерпіла прийшла його розбудила, сказала «йдіть у хату, замерзнете», оскільки він був п`яний. Прийшовши до хати, зняв верхній одяг, ліг спати в прихожій на дивані. Прокинувся від того, що йому стало погано, вийшов у туалет, не включаючи світла, і на кухні сів на підлозі покурити. В цей час до нього хтось підійшов, йому здалося, що це була його співмешканка. Що він їй сказав, не пам`ятає. Далі співмешканка стала кричати на нього, діти повибігали, він пішов до спальні та ліг спати. Близько 5 години ранку його розбудили працівники поліції, сказали, що він обвинувачується у зґвалтуванні. Вказав суду, що не міг такого зробити, так як не має чим.

Незважаючи на позицію обвинуваченого, суд першої інстанції, мотивуючи доведеність винуватості ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.4 ст. 152 КК України, послався у вироку на досліджені ним зібрані стороною обвинувачення по справі докази, а саме на:

- показання потерпілої ОСОБА_13 , яка в судовому засіданні суду першої інстанції пояснила, що 14 грудня 2019 ввечері вона з сім`єю була вдома по АДРЕСА_1 . Обвинувачений ОСОБА_11 є її вітчимом, з яким вони жили 7 років як звичайна родина. Після прогулянки з подружкою, повернулася додому, батьків не було, пізніше прийшла мама і лягла спати. Їй зателефонував ОСОБА_16 , сказав, щоб вона прийшла на горище старої хати. Вона пішла, знала, що ОСОБА_11 буде її ґвалтувати, але послухалася, так як дуже його боялася, він раніше сидів за вбивство, казав, що вб`є її маму, братика, сестричку, якщо не слухатиметься, чинитиме опір. Вона вірила, що він це зробить, оскільки колись приставляв ніж їй до шиї, бив маму неодноразово, навіть вагітну. Тому вона пішла на горище, там була з обвинуваченим декілька годин. До цього, він не раз її ґвалтував. На досках ґвалтував до пів третьої ночі, сказав, що це ще не кінець. Вона прийшла додому, лягла спати. Близько третьої ночі в кімнату зайшов ОСОБА_16 , пошепки сказав, щоб вона йшла на кухню. Знову ж, боячись його, вийшла, знала куди йде. Була одягнена у рожеву кофту, сірі штани, нижню білизну. ОСОБА_11 зняв з неї одяг, вона залишилася лише у кофтині, з себе він також зняв одяг, залишившись лише у кофті. Спочатку він посадив її на диванчик, цілував, а потім сказав лягти на підлогу. У її тіло відбулося проникнення його статевих органів, це тривало десь півгодини. В цей час до кухні зайшла мати, увімкнула світло, побачила їх, почала кричати. Обвинувачений зразу відпустив її, спокійно встав, одягнувся, взяв ножа і пішов у прихожу, сів на диван та кидав ножем у підлогу. Тільки тоді вона розповіла мамі, та розплакалася. Коли ОСОБА_11 заснув мати викликала поліцію. До події ОСОБА_11 протягом трьох тижнів її ґвалтував, казав, що сяде, але буде що згадувати в тюрмі. На горищі статевий акт ОСОБА_16 закінчив, а на кухні ні, бо зайшла мама. Сестра дізналася про те, що вітчим її ґвалтував, за два дні до того, як все виявилося, бо вона спала на ліжку сестри;

- показання свідка ОСОБА_17 (понятого), який під час його допиту в суді першої інстанції зазначив, що працівники поліції оглядали будинок обвинуваченого і потерпілої. Іншим понятим був ОСОБА_18 . При огляді була присутньою господарка будинку ОСОБА_19 , діти, в тому числі, потерпіла, яка була розгублена та злякана. ОСОБА_11 був у окремій кімнаті. Працівники поліції оглядали, показували їм, писали протокол, вилучали одяг потерпілої: куртку, штани; куртку обвинуваченого, пакували в ящики. Оглядали в кухні, ходили на горище сусіднього будинку, там виявили туалетний папір, старий одяг. Вони знайомилися з протоколом, зауважень ні у кого не було;

- показання свідка ОСОБА_20 , який під час судового розгляду кримінального провадження пояснив, що його запрошували бути понятим під час слідчих дій у будинку, де проживав односельчанин ОСОБА_11 по АДРЕСА_1 . Під час слідчих дій були і інші поняті ОСОБА_21 . Працівники поліції вилучали курточку, ще щось, вже не пам`ятає що, пакували, вони підписували. На експерименті ОСОБА_22 розповіла про події зґвалтування. Показувала та розказувала процес зґвалтування, говорила вона сама, тиску на неї не було. Протоколи йому давали читати, там все було правильно, зауважень ні у кого не було, він їх підписував;

- показання свідка ОСОБА_23 , яка в судовому засіданні суду 1-ої інстанції зауважила, що вона була понятою на слідчому експерименті по вул.Молодіжній в с.Дідківці. При ній неповнолітня потерпіла ОСОБА_13 у присутності матері, психолога розказувала і показувала про події. ОСОБА_13 була в дуже збудженому стані, їй важко було розповідати про те, що з нею сталося. Мати ОСОБА_24 заспокоювала. Слідча писала протокол, була камера, велася відеозйомка. Вона знайомилася з протоколом, розписувалася. Інший понятий також. Підписувала і другий протокол, який був складений під час того, як мати потерпілої розповідала та показувала про події. Зазначила, що ОСОБА_16 нормальний чоловік, проживав з дружиною, нормальна сім`я, він хазяйновитий, працював на пилорамі. Щоб скаржилася на нього, не чула, але вони з їхньою сім`єю лише знайомі, живуть на різних кінцях вулиці;

- показання свідка ОСОБА_14 , яка пояснила, що обвинувачений був її цивільним чоловіком, з яким вони почали спільно проживати, коли її доньці ОСОБА_25 Ані було п`ять років. Жили в АДРЕСА_1 : вона, ОСОБА_11 , троє дітей, менший син від обвинуваченого. ОСОБА_11 хазяйновитий, зробив будинок. Вона розуміла, що для дітей потрібна дисципліна, потрібен суворий батько. Стосунки з дітьми у обвинуваченого були нормальними, коли потрібно він був з ними суворий. Іноді залякував дітей, бив її, навіть бив по животі під час вагітності. ОСОБА_11 тиран, дуже любив все контролювати, ревнував. Вона одного разу викликала поліцію, потім не викликала, бо знала, що буде гірше. 14 грудня, це була субота, вона була на роботі до дванадцятої. Ввечері лягла спати, донька була вдома. Під ранок прокинулася, встала в туалет, пішла на кухню попити води. Увімкнула світло і побачила із-за столу ноги. Підійшла ближче, побачила ще дві ноги. Коли підійшла ще ближче, побачила, що під обвинуваченим її ОСОБА_26 . Він був без трусів зверху на дочці. Вона почала кричати. Обвинувачений встав, його статевий орган був в стані ерекції. Аня підбігла до печі та почала плакати, вона пішла до доньки. ОСОБА_11 схопив великий ніж, почав погрожувати, що всіх заріже. Вона, знаючи його, сприймала погрози реально. Обвинувачений пішов у прихожу, закурив, сів на диван і почав кидати ножем у підлогу. На крики повибігали менші діти, син почав кричати: «Татку, татку!». ОСОБА_11 пішов з ножем у спальню спати. Тільки коли обвинувачений заснув, вона викликала поліцію. На її запитання донька розповіла, що це не перше зґвалтування, що ОСОБА_11 її ґвалтував вже протягом трьох тижнів. Донька не розповідала, бо він її залякав, вона боялася. У дитини була істерика. На даний час вони проживають в сусідньому селі. У будинку ОСОБА_16 проживала ще два місяці після події. Будували будинок разом. Жити там не планує.

Як вбачається з вироку суду, до показань свідка ОСОБА_27 , яка є жінкою рідного брата обвинуваченого ОСОБА_11 , суд першої інстанції поставився критично, з чим погоджується апеляційний суд, оскільки твердження свідка про те, що на її переконання у всьому винна мама ( ОСОБА_28 ), вона хотіла його посадити під будь якою причиною, щоб забрати хату, бачила якось як потерпіла проводила час з хлопцями, казала «добре, що засадили д.Артура, хоч свобода є», ґрунтуються виключно на припущеннях, а тому викликають у суду обґрунтовані сумніви. При цьому, колегія суддів також бере до уваги, що свідок ОСОБА_27 очевидцем події не була.

Посилання захисника ОСОБА_12 на суперечливість між показаннями учасників кримінального провадження є голослівними, оскільки на переконання апеляційного суду, показання потерпілої та інших свідків є логічними та послідовними, не суперечать один одному та узгоджуються з зібраними в ході досудового розслідування та дослідженими в судовому засіданні письмовими доказами, які в сукупності підтверджують винуватість обвинуваченого ОСОБА_11 у вчиненні зґвалтування потерпілої ОСОБА_13 , а саме даними:

- протоколу прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію від 15.12.19 року, з якого видно, що попереджена про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину ОСОБА_14 просить притягнути до відповідальності її цивільного чоловіка ОСОБА_11 , який 15.12.19 року близько 03 години зґвалтував її доньку ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та ґвалтував її протягом останніх 2-3 тижнів. Одразу не повідомила тому, що погрожував ножем, що вб`є, якщо комусь повідомить, і ліг спати з ножем (а.п.170 т.3);

- протоколу огляду місця події від 15.12.19 року з ілюстративною таблицею до нього, під час якого зафіксовано місце скоєння злочину - оглянуто домоволодіння АДРЕСА_1 . Під час огляду будинку в кухні зафіксовано загальний вигляд та розташування одягу на лавці біля столу, дерев`яної підлоги, на якій було припинено дії ОСОБА_11 , а у кімнаті з приліжкової тумбочки вилучено предмет, зовні схожий на ніж. За результатами огляду вилучено одяг ОСОБА_13 , ОСОБА_11 (173-197 т.3);

- висновку судово-медичної експертизи №738 від 15.01.20 року, відповідно до якого у ОСОБА_29 було виявлено множинні поверхневі садна міжлопаткової ділянки, передньої поверхні черевної стінки, садно правого стегна, синець правого колінного суглобу, синець правого плеча, садна правого та лівого стегна, які є легкими тілесними ушкодженнями без короткочасного розладу здоров`я, утворилися від дії тупого твердого предмету з обмеженою контактуючою поверхнею. Враховуючи характер та локалізацію виявлених тілесних ушкоджень, експерт вважає, що дані тілесні ушкодження утворилися в термін не більше доби до часу проведення експертизи. Цілісність дівочої пліви порушена, про що свідчить наявність чисельних розривів, які не доходять до основи, співставимі, краї розривів нерівні, зокруглені, білого кольору, з наявністю рубцевої тканини, експерт вважає, що дані розриви утворилися в термін понад 8-10 діб до часу проведення експертизи. Враховуючи вік ОСОБА_13 (13 років), дані спеціального анамнезу, враховуючи форму дівочої пліви, її розтяжність, наявність чисельних розривів, експерт вважає, що дівоча пліва унеможливлює здійснення статевого акту без її порушення. Достовірних ознак вчинення статевого акту на час проведення експертизи не виявлено. Враховуючи вік потерпілої (13 років), дані антропометричних показників, дані додаткових методів дослідження, експерт вважає, що ОСОБА_13 досягла статевої зрілості (а.п.217-218 т.3);

- копії свідоцтва про народження серії НОМЕР_1 , згідно з якою потерпіла ОСОБА_13 народилася ІНФОРМАЦІЯ_4 (а.п.230 т.3);

- виписки із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого, згідно з якою 15.12.19 року у Чуднівській ЦРЛ проведено освідування ОСОБА_11 , висновок тверезий (результат алкотесту 0,0 ‰) (а.п.232 т.3);

- висновку судової експертизи зброї № 6/4-8 від 13.01.20, відповідно до якого наданий для дослідження ніж, який був вилучений під час ОМП 15.12.19 року за адресою: АДРЕСА_1 , не є холодною зброєю, є ножем господарсько-побутового призначення, виготовлений промисловим способом (а.п.243-246 т.3);

- висновку судово-цитологічної експертизи (судово-медичної експертизи зрізів нігтьових пластин з рук ОСОБА_11 ) № 7/ц від 23.01.20 року, згідно з яким кров ОСОБА_13 належить до групи А (ІІ) з ізогемаглютиніном анти-В ізосерологічної системи АВО. Кров ОСОБА_11 належить до групи О (І) з ізогемаглютинінами анти-А та анти-В ізосерелогічної системи АВО. При судово-цитологічному дослідженні піднігтьового вмісту рук ОСОБА_11 епітеліальні клітини, ядра яких знаходяться у стані пікнозу, незначна кількість з них містить глікоген та у деяких з цих клітин спостерігається згорнутість країв цитоплазми, що дозволяє припустити, що дані клітини піхвового походження;. При серологічному дослідженні знайдених клітин за допомогою реакції змішаної аглютинації (РЗА) виявлений антиген ізосерологічної системи АВО. Отже можна припустити, що клітини, знайдені в піднігтьовому вмісті обох рук ОСОБА_11 походять як з піхви жінки, так і при травмуванні шкіри людини, в крові якої міститься антиген А ізосерологічної системи АВО. Походження даних клітин від ОСОБА_13 не виключається (а.п.2-6 т.4);

- протоколу проведення слідчого експерименту від 15.12.19 року з лазерним носієм інформації до нього, під час якого підозрюваний ОСОБА_11 за участі захисника показав на місцевості коли, де та як саме він мав статевий акт на кухні будинку з малолітньою потерпілою, вказавши, що це було за добровільною згодою (а.п.7-11 т.4);

- протоколу проведення слідчого експерименту від 24.01.20 року з лазерним носієм інформації до нього, під час якого свідок ОСОБА_14 показала на місцевості коли, де та як саме вона виявила злочинні дії ОСОБА_11 , очевидцем яких дій вона стала (вказала, що бачила вагінальний статевий акт та статевий орган Лабунця в збудженому стані) (а.п.12-14 т.4);

- протоколу проведення слідчого експерименту від 24.01.20 року з лазерним носієм інформації до нього, під час якого малолітня потерпіла ОСОБА_13 за участі представника, законного представника, практичного психолога розповіла та показала коли, де та як саме скоював щодо неї злочинні дії ОСОБА_11 , в тому числі, що саме обвинувачений був ініціатором вчинення всіх дій, знімав її одяг тощо (а.п.15-17 т.4);

- висновку судово психіатричного експерта № 206-2023 від 21.02.2023 року встановлено, що ОСОБА_30 , 1976 р.н., в момент скоєння інкримінованого йому діяння - 15.12.2019 р. виявляв змішаний розлад особистості за істеро-збудливим типом, стан компенсації (F61.0 МКХ-10). ОСОБА_31 в момент скоєння інкримінованого йому діяння міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. ОСОБА_31 на даний час виявляє змішаний розлад особистості за істеро-збудливим типом, стан компенсації (F61.0 МКХ-10). ОСОБА_31 на даний час може усвідомлювати свої дії та керувати ними. ОСОБА_31 під час вчинення інкримінованого йому діяння в тимчасовому розладі психічної діяльності (алкогольному психозі, реактивному стані - патологічне сп`яніння, патологічний афект) не перебував. Виявляв змішаний розлад особистості за істеро-збудливим типом, стан компенсації (F61.0 МКХ-10) (а.п.178-180 т.4).

Вищенаведені докази, на переконання апеляційного суду, узгоджуються між собою та відповідають фактичним обставинам зазначеного кримінального провадження.

При цьому, посилання захисника ОСОБА_12 на невірну оцінку показань обвинуваченого ОСОБА_11 , які на думку захисника є повними і послідовними, є суб`єктивним баченням сторони захисту, оскільки показання ОСОБА_11 є не логічними, не послідовними, спростовуються дослідженими в судому засіданні суду першої інстанції доказами, в тому числі даними слідчого експерименту проведеного за його участі, в ході якого він детально розповідав про обставини вчинення зґвалтування малолітньої ОСОБА_13 , у сукупності та взаємозв`язку та вірно оцінені судом як обраний спосіб захисту з метою уникнення кримінальної відповідальності за скоєне.

Підстав у малолітньої потерпілої ОСОБА_13 та свідка ОСОБА_14 обмовляти обвинуваченого, як на цьому наголошував останній, колегією суддів не встановлено.

Показання потерпілої та свідка ОСОБА_14 є логічними, послідовними, узгоджуються між собою, а також з іншими дослідженими судом доказами, а тому об`єктивних підстав не довіряти їм - немає. Твердження сторони захисту щодо оговорення обвинуваченого з метою заволодіння будинком спростовується власне відсутністю такого заволодіння та навіть таких спроб зі сторони його колишньої дружини, хоча з моменту події вже минуло більш ніж 3 роки.

Що стосується доводів сторони захисту щодо можливої наявності в діях ОСОБА_11 іншого складу злочину, у зв`язку із відсутністю належних і допустимих доказів, які б підтверджували факт проникнення в тіло потерпілої колегія суддів зазначає наступне.

Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч.4 ст.152 КК України полягає у вчиненні дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним, анальним або оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій або будь-якого іншого предмета, вчинені щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди.

Суб`єктивна сторона цього злочину характеризується наявністю прямого умислу у винної особи.

При цьому зґвалтування визнається закінченим з моменту вчинення передбачених в ч.1 ст.152 КК України кримінально-протиправних дій. Зокрема, з моменту проникнення статевого органу чоловіка, іншого органу людини (наприклад, руки чи пальця) або певного предмета в один із природних отворів потерпілої особи незалежно від того, чи вдалося винуватому збудити та (чи) задовольнити свою статеву пристрасть. Мається на увазі проходження хоча б частиною статевого органу, іншого органу людини чи певного предмета меж тієї чи іншої природної порожнини тіла людини (наприклад, для ротової порожнини це губи, а для анального отвору сфінктерне кільце ануса). При цьому не вимагається продовження копулятивних фрікцій (зворотно-поступальних рухів статевого органу чоловіка у піхві жінки), обов`язкової дефлорації (порушення цілісності дівочої пліви), досягнення оргазму чи еякуляції (закінчення статевого акту у фізіологічному розумінні).

В обґрунтування своїх доводів сторона захисту посилається на висновок експерта №738 від 15.01.2020 року, яким було встановлено, що у ОСОБА_29 цілісність дівочої пліви порушена, про що свідчить наявність чисельних розривів, які не доходять до основи, співставимі, краї розривів нерівні, зокруглені, білого кольору, з наявністю рубцевої тканини, експерт вважає, що дані розриви утворилися в термін понад 8-10 діб до часу проведення експертизи. Враховуючи вік ОСОБА_13 (13 років), дані спеціального анамнезу, враховуючи форму дівочої пліви, її розтяжність, наявність чисельних розривів, експерт вважає, що дівоча пліва унеможливлює здійснення статевого акту без її порушення. Експерт зазначив, що достовірних ознак вчинення статевого акту на час проведення експертизи не виявлено, що на думку захисника ОСОБА_12 чітко вказує на відсутність будь-якого статевого акту в дату інкримінованих ОСОБА_11 дій та не підтверджує факт проникнення ОСОБА_11 в тіло потерпілої.

Надаючи оцінку вказаним висновкам експерта та доводам апеляційних скарг, колегія суддів звертає увагу на те, що в зазначеній експертизі не встановлено, що відносно ОСОБА_13 не здійснювались дії, пов`язані з вагінальним проникненням, а лише зазначено, що вона не мала статевого акту, в розумінні фізіологічного акту, спрямованого на продовження роду.

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що проникнення статевого органу у тіло потерпілої та сам статевий акт не можуть бути тотожними поняттями, що залишилось поза увагою сторони захисту.

Вказані висновки апеляційного суду повністю узгоджуються із правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 08 лютого 2022 року у справі № 637/965/19.

Враховуючи викладене, на переконання апеляційного суду, вказаний висновок експерта не спростовує факту проникнення в тіло малолітньої потерпілої ОСОБА_29 (вагінальне проникнення) без її згоди.

Таким чином, доводи апеляційної скарги сторони захисту про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при юридичній оцінці дій ОСОБА_11 за ч.4 ст.152 КК України є безпідставними.

Підсумовуючи вищевикладене, апеляційний суд доходить переконання про те, що, не зважаючи на відсутність будь-яких слідів в мазках як із статевого органу ОСОБА_11 , та і з статевих органів потерпілої, на що звертає увагу сторона захисту, факт скоєння вказаного злочину обвинуваченим ОСОБА_11 суд першої інстанції встановив на підставі дослідження та оцінки сукупності інших вищенаведених належних та допустимих доказів, які, з урахуванням обставин цього кримінального провадження та висунутих на свій захист непослідовних версій обвинуваченого, що не узгоджувалися із вказаними доказами, дозволили суду встановити винуватість ОСОБА_11 відповідно до стандарту доказування «поза розумним сумнівом».

Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що на підставі аналізу мотивувальної частини оскаржуваного вироку суду вбачається, що в формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним зазначено, що ОСОБА_11 вчинив інкримінований йому злочин, передбачений ч.4 ст.152 КК України (зґвалтування) 15 грудня 2019 близько 03 год. 00 хв., перебуваючи на кухні житлового будинку, розташованого по АДРЕСА_1 , що відповідає змісту обвинувального акта, згідно якого прокурор підтримував державне обвинувачення в суді першої інстанції.

Судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи (частини 1, 2 статті 337 КПК).

Таким чином, значення обвинувального акта як процесуального рішення сторони обвинувачення, полягає у тому, що він формалізує правову позицію обвинувачення, ініціює судовий розгляд і тим самим відкриває доступ особи до правосуддя.

При цьому Закон надає право суду вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

У разі ухвалення вироку, згідно зі ст. 374 КПК України, саме на суд покладається формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, або пред`явленого особі і визнаного недоведеним, зазначення мотивів прийнятих рішень, доказів на підтвердження встановлених судом обставин, мотиви неврахування окремих доказів тощо.

З матеріалів провадження слідує, що суд першої інстанції обґрунтовуючи свій висновок про доведеність вини ОСОБА_11 , послався, окрім вищезазначених, на наступні докази сторони обвинувачення: дані протоколу огляду місця події від 15.12.2019 року з ілюстративною таблицею до нього, згідно з яким оглянуто пустуючий будинок по АДРЕСА_1 , де на горищі будинку зафіксовано наявність курток на дошках, вилучено деформовані фрагменти туалетного паперу (а.п.209-214 т.3); дані висновку судово медичної експертизи чотирьох фрагментів туалетного паперу №27 від 05.02.2023 року, яким встановлено, що у вирізці із туалетного паперу, об.№2 виявлено сперму без домішки крові, антигени А і Н можуть походити за рахунок вагінального вмісту самої потерпілої ОСОБА_13 , походження антигену Н також можливе за рахунок сперми будь-якого чоловіка, організму якого він властивий. Таким чоловіком може бути і гр-н ОСОБА_11 (а.п.57-60 т.4); дані висновку експерта №9/ц від 31.01.2020 року, згідно з яким при судово - медичній експертизі фрагменту туалетного паперу (об.2), знайдені клітині подібні до клітин піхвового епітелія. При серологічному дослідженні на клітинах виявлені антигени А і Н ізосерологічної системи АБО. Отже, враховуючи отримані результати та групу крові особи, що проходить по справі, можна зробити висновок, що епітеліальні клітини, знайдені на фрагменті туалетного паперу (об.2), могли утворитись за рахунок піхвового епітелію жінки, в крові якої містяться вищевказані антигени. Походження даних клітин від потерпілої ОСОБА_13 не виключається (а.п.64-67 т.4).

За наслідками повного та всебічного судового розгляду суд першої інстанції вважав, що зазначені докази підтверджують показання малолітньої ОСОБА_29 про неодноразовий статевий контакт між нею та ОСОБА_11 , в тому числі на горищі пустуючого будинку по АДРЕСА_1 , який мав місце 14 грудня 2019 року.

Разом з тим, ОСОБА_11 стороною обвинувачення не інкримінувалось вчинення зґвалтування за межами житлового будинку, розташованого по АДРЕСА_1 чи будь-які інші випадки зґвалтування, окрім того, що мало місце на кухні зазначеного житлового будинку 15 грудня 2019 близько 03 год. 00 хв. Не містить таких даних і формулювання обвинувачення, визнане судом першої інстанції доведеним.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції фактично вийшов за межі висунутого обвинувачення, зазначивши у мотивувальній частині вироку про неодноразовий статевий контакт ОСОБА_11 із ОСОБА_29 до періоду 15.12.2019 року, який не інкримінувався ОСОБА_11 стороною обвинувачення, у зв`язку із чим із вироку суду підлягають виключенню посилання суду як на докази винуватості ОСОБА_11 протокол огляду місця події від 15.12.2019 про огляд будинку АДРЕСА_1 , висновок судово-медичної експертизи №27 від 05.02.2020 року та висновок судово-медичної експертизи №9/ц від 31.01.2020 року, як неналежні докази, оскільки жодних даних про обставини, що підлягають доказуванню у цьому кримінальному провадженні дані докази не містять.

При цьому, зазначене вище виключення не впливає на наявність у діях ОСОБА_11 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.152 КК України та решти висновків суду за не спростовують.

Доводи апеляційної скарги захисника про недопустимість протоколу огляду місця події від 21.03.2018 року та протоколів слідчих експериментів, проведених за участю ОСОБА_11 , свідка ОСОБА_14 та потерпілої ОСОБА_13 з огляду на порушення права на захист ОСОБА_11 та у зв`язку із відсутністю добровільної згоди обвинуваченого на їх проведення, апеляційний суд вважає необґрунтованими з таких підстав.

Згідно з протоколом про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 15.12.2019 року, складеного в присутності підозрюваного ОСОБА_11 , його захисника ОСОБА_32 та понятих ОСОБА_33 і ОСОБА_34 , що зафіксовано у протоколі, фактичне затримання ОСОБА_11 відбулося 15 грудня 2019 року о 07 годин 05 хвилин. З моменту складання протоколу про затримання 15 грудня 2019 року йому була забезпечена участь захисника. Згідно з ч.3 ст.42 КПК України затриманому ОСОБА_11 були роз`яснені його права та обов`язки як затриманого, де він ознайомився та розписався в присутності свого захисника та вказав, що клопотань, заяв, скарг щодо затримання у нього не має, а також отримав копію даного протоколу (а.п.219-220 т.3).

У апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 зазначив, що обвинувачений ОСОБА_11 , будучи фактично затриманим 15 грудня 2019 року о 07 годин 05 хвилин, набув статусу підозрюваного та мав права, передбачені ст.42 КПК України та ст.63 Конституції України, в тому числі мав право не відповідати на питання чи надає він дозвіл на проведення огляду місця події, який було розпочато 15 грудня 2019 року о 07 годині 30 хвилин.

Згідно зі ст.233 КПК України право слідчого, прокурора на проникнення до житла і проведення в ньому огляду може виникати у трьох випадках, а саме за ухвалою слідчого судді, без постановлення такої ухвали на підставі згоди власника житла чи іншого володіння особи й до постановлення ухвали слідчого судді лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину.

Таким чином, правові наслідки отримання слідчим згоди від власника житла чи іншого володіння особи є рівноцінними з ухвалою слідчого судді та правовою підставою для проникнення до житла, іншого володіння особи і здійснення в ньому огляду.

Колегія суддів погоджується з тим, що, судячи з протоколу про затримання фактичне затримання ОСОБА_11 відбулось саме 5 грудня 2019 року о 07 годин 05 хвилин і так, дійсно, ОСОБА_11 мало бути роз`яснено його процесуальні права, у тому числі і право не говорити нічого з приводу підозри, обвинувачення чи в будь-який момент відмовитися їх давати, в іншому випадку це свідчить про порушення вимог КПК України.

Даних про те, що ОСОБА_11 були роз`яснені його права, передбачені ст.42 КПК України на момент фактичного затримання та до складання протоколу про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину 15 грудня 2019 року о 12 годині 25 хвилин матеріали провадження не містять.

При цьому, апеляційний суд виходить з того, що порушення, допущені при затриманні особи, самі по собі не є достатньою підставою для визнання доказів, отриманих у ході затримання, недопустимими про що свідчить усталена практика Верховного Суду. Зокрема, для визнання доказів, отриманих у ході затримання, недопустимими, необхідно встановити й обґрунтувати: 1) чи були допущені порушення прав і свобод затриманої особи; 2) які саме права і свободи були порушені; 3) чи були ці порушення істотними; 4) і, врешті, чи були докази, допустимість яких оспорюється, результатом цих порушень.

За змістом кримінального процесуального закону, при затриманні особи за підозрою у неї з`являється право на захист, який вона може здійснювати самостійно або залучивши адвоката. При цьому особа має право вимагати негайного, до першого допиту, конфіденційного побачення із своїм захисником. При цьому слід зазначити, що затримання в порядку статей 207 або 208 КПК України, за визначенням, є несподіваною для його учасників подією. Оскільки закон надає органам правопорядку повноваження за певних умов проводити затримання без попереднього судового дозволу, це означає, що законодавець визнає непередбачуваність обставин, які зумовлюють таке затримання.

Також, згідно з практикою Європейського суду з прав людини, порушення права на захист може бути встановлене у випадку допиту особи без участі захисника, якщо це призвело до порушення права зберігати мовчання і не свідчити проти себе.

Отже, у даному кримінальному провадженні апеляційному суду слід з`ясувати, чи були докази, отримані в ході такої слідчої дії, як огляд місця події, результатом порушень, допущених органом досудового розслідування при затриманні ОСОБА_11 .

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, огляд місця події за адресою: АДРЕСА_1 проводився на підставі добровільної згоди власника житла обвинуваченого ОСОБА_11 , що є законною підставою для проникнення до житла особи і не передбачає обов`язкового звернення до слідчого судді з клопотанням про надання дозволу на проникнення до житла. За результатами проведення огляду місця події було вилучено ряд доказів (зокрема одяг обвинуваченого та потерпілої, ніж), на які в подальшому послався суд першої інстанції, обґрунтовуючи доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні ним кримінального правопорушення.

При цьому, як свідчать матеріали кримінального провадження, зазначені докази були виявлені працівниками правоохоронного органу без безпосередньої участі ОСОБА_11 , який жодних пояснень щодо того, де ці докази знаходяться, не надавав і їхнє місцезнаходження не показував, згідно протоколу огляду місця події участі у проведенні даної слідчої дії взагалі не приймав. Тобто докази, отримані в ході проведення огляду, не є результатом того, що ОСОБА_11 перебував під контролем органу правопорядку без забезпечення його правовою допомогою.

Поряд з цим, від моменту фактичного затримання до моменту винесення протоколу про затримання з повідомленням ОСОБА_11 його процесуальних прав, жодних слідчих дій (за винятком огляду місця події, який проводився на підставі добровільної письмової згоди ОСОБА_11 ) не відбувалось, будь-яких показань від ОСОБА_11 під час вказаної слідчої дії не було отримано, тобто збережено право останнього зберігати мовчання і не свідчити проти себе, докази, які були отримані за результатом проведення огляду місця події, не залежали від того чи відбулось затримання ОСОБА_11 , чи не відбулось. Сам огляд місця події проводився відповідно до вимог КПК України.

Тому підстав вважати, що оскаржуваний протокол огляду місця події, є недопустимим доказом, колегія суддів не вбачає.

Були предметом дослідження суду першої інстанції і визнані такими, що не ґрунтуються на матеріалах провадження, твердження захисника про недопустимість слідчих експериментів.

Твердження захисника про те, що ОСОБА_11 добровільну згоду на проникнення до його домоволодіння для проведення слідчих експериментів не надавав спростовуються матеріалами провадження, а саме письмовою заявою ОСОБА_11 підписаною ним власноручно про те, що він добровільно надає працівникам поліції дозвіл на проведення слідчого експерименту у належному йому житлі за адресою: АДРЕСА_1 . Аналогічна заява є і від свідка ОСОБА_14 , яка на момент проведення слідчої дії проживала із обвинуваченим у цивільному шлюбі за вказаною адресою.

На переконання апеляційного суду, матеріали кримінального провадження містять достатні підстави для висновку про те, що протоколи слідчого експерименту від 15.12.2019 року відповідають вимогам кримінального процесуального закону, зокрема ст.104, 105 КПК України, а саму слідчу дію проведено за правилами, передбаченими ст.223, 240 КПК України. Слідчий експеримент за участю підозрюваного ОСОБА_11 проведений за участю захисника ОСОБА_32 , в присутності понятих ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , будь-яких зауважень і доповнень від учасників слідчої дії не надходило, в тому числі не надходило їх і від ОСОБА_11 .

У даному кримінальному провадженні будь-яких даних про те, що ОСОБА_11 заявляв про тиск на нього з боку працівників правоохоронних органів в ході проведення слідчого експерименту або будь-які інші чинники, які впливали на його добровільне волевиявлення, не міститься, також про це не заявляв він і в ході судового розгляду в суді першої інстанції.

А заперечення апелянтом законності проведення вказаної слідчої дії, не може автоматично свідчити про недопустимість даного доказу, оскільки в даному випадку дотримано встановлений порядок його проведення і забезпечено реалізацію прав підозрюваного ОСОБА_11 , як процесуальних гарантій справедливого судового розгляду та кримінального провадження в цілому, що узгоджується з правовим висновком Об`єднаної палати ККС Верховного Суду, викладеного у постанові від 14.09.2020 у справі № 740/3597/17.

Посилання захисника ОСОБА_10 на те, що свідок ОСОБА_14 та потерпіла ОСОБА_25 при проведенні слідчих експериментів за їх участі не були попереджені про положення ст.63 Конституції України про відмову від надання показань щодо себе, членів сім`ї та близьких родичів не заслуговують на увагу, оскільки саме ОСОБА_14 звернулась до працівників поліції із заявою про вчинений злочин щодо своєї доньки, останні бажали брали участь у проведенні слідчих експериментів про що свідчать дані самих протоколів та відеозаписів до них, підтримували обвинувачення в ході судового розгляду, надавали показання та просили суворого покарання для обвинуваченого.

Не ґрунтуються на вимогах закону і матеріалах провадження, викладені у апеляційній скарзі захисника ОСОБА_10 , доводи про те, що під час досудового слідства, а також в суді першої інстанції обвинувачений був позбавлений ефективного захисту через неналежну якість наданої йому правової допомоги.

Так, право особи на захист у кримінальному провадженні передбачено положеннями національного законодавства, зокрема ч. 3 ст. 63, п. 6 ч. 3 ст. 129 Конституції України та п. 13 ч. 1 ст. 7, ст. 20 КПК України.

Стаття 63 Конституції України закріплює право на захист підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного.

Забезпечення права на захист відповідно до ст. 7 КПК України є однією із засад кримінального провадження.

Зміст забезпечення права на захист як загальної засади кримінального провадження розкривається у ч. 1 ст. 20 КПК України, зокрема, підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом. Також право на захист забезпечується й іншими нормами КПК України, зокрема статтями 49, 52, 54, 87, 338, 339, а також п. 4 ч. 2 ст. 412.

Матеріалами провадження підтверджується те, що ОСОБА_11 в ході судових засідань не був позбавлений можливості використовувати свої права, передбачені КПК України. Крім того, як вбачається з матеріалів справи, під час досудового розслідування та на початку судового розгляду інтереси ОСОБА_11 представляв захисник ОСОБА_35 за дорученням регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги, а в подальшому в ході судового розгляду захисник ОСОБА_36 , який діяв на підставі договору про надання правової допомоги, укладеним із сестрою обвинуваченого (а.п.52-54, 56-57 т.1). Під час розгляду провадження в суді апеляційної інстанції захисник ОСОБА_36 відмовився від виконання своїх обов`язків за договором, оскільки обвинувачений умисно не виконує його законні поради та наполягає на досягненні результату, який є об`єктивно недосяжним, внаслідок чого ухвалою Житомирського апеляційного суду від 19 жовтня 2021 року було прийнято рішення про залучення іншого адвоката Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги для здійснення його захисту (а.п.122 т.2).

В ході повторного розгляду справи Бердичівським міськрайонним судом на підставі доручення для надання безоплатної вторинної допомоги інтереси обвинуваченого представляв захисник ОСОБА_12 , який здійснював захист обвинуваченого і на час підготовчої стадії апеляційного розгляду (а.п.132-134 т.2).

Крім того, після постановлення вироку для представлення інтересів в суді апеляційної інстанції обвинуваченим був укладений договір про надання правничої допомоги із захисником ОСОБА_10 , який і ставить питання про неефективний захист обвинуваченого (а.п.248-251 т.4).

В першу чергу колегія суддів звертає увагу, що в апеляційній скарзі не міститься обґрунтувань який конкретно із захисників не належним чином здійснював захист обвинуваченого, хоча з апеляційних доводів слідує що мова йде про одного захисника, в той час як на різних стадіях кримінального провадження брали участь різні захисники.

По друге, підстав вважати, що захисники неефективно здійснювали захист ОСОБА_11 у суду апеляційної інстанції відсутні. У ході проведення досудового розслідування, як вбачається з матеріалів провадження, обвинувачений ОСОБА_11 не ставив питання про заміну захисника ОСОБА_32 та не висловлював жодних зауважень щодо неефективності здійснення ним його захисту, заміна захисника ОСОБА_37 була викликана різними правовими позиціями захисника із обвинуваченим, щодо захисника ОСОБА_12 який забезпечував обвинуваченого правовою допомогою протягом повторного судового розгляду в суді першої інстанції та частково в суді апеляційної інстанції скарг від обвинуваченого на незабезпечення останнім належною правовою допомогою ні в суді першої, ні в суді апеляційної інстанції не надходило.

Будь-яких об`єктивних даних на підтвердження доводів захисників про порушення права на захист обвинуваченого, яке б могло призвести до істотного обмеження прав, передбачених ч. 3 ст. 6 Конвенції, ст. 59 Конституції України, ст. 20, частинами 3 та 4 ст. 42 КПК України, у апеляційній скарзі також не міститься.

Більше того, посилання ОСОБА_10 в обґрунтування своїх доводів на неналежне виконання захисником своїх обов`язків через те, що останній не ставив питання про порушення права на захист, здійснення слідчих дій у спосіб, не передбачений законом, визнання доказів не допустимими, не заслуговують на увагу, оскільки такі апеляційні твердження не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду, підстав для визнання доказів недопустимими чи порушення права на захист колегією суддів не встановлено.

Колегія судді наголошує, що з системного аналізу кримінального закону випливає, що ефективність захисту не є тотожною досягненню за результатами судового розгляду бажаного для обвинуваченого результату, а полягає в наданні йому належних та достатніх можливостей з використанням власних процесуальних прав та кваліфікованої юридичної допомоги, яка в передбачених законом випадках є обов`язковою, захищатися від обвинувачення в передбачений законом спосіб. Подальша незгода обвинуваченого з раніше обраними та узгодженими з адвокатом позицією і тактикою захисту не свідчить про його неефективність (Постанова Верховного Суду від 6 квітня 2021року у справі № 520/2598/17).

Переконливих доводів, які б ставили під сумнів законність та вмотивованість висновків суду першої інстанції апеляційні скарги сторони захисту не містять.

За встановлених обставин, колегія суддів, погоджуючись із висновком суду першої інстанції, доходить переконання про те, що висунута стороною обвинувачення версія подій знайшла своє підтвердження в ході судового розгляду кримінального провадження, сукупності зібраних по справі доказів достатньо для стійкого висновку про винуватість ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованого йому злочину, спрямованого проти статевої свободи та недоторканості малолітньої ОСОБА_13 , натомість, твердження сторони захисту про недоведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.4 ст.152 КК України суд апеляційної інстанції визнає такими, що не відповідають дійсності, повністю спростованими дослідженими судом першої інстанції доказами.

Що стосується доводів апеляційної скарги щодо суворості призначеного покарання та наявності підстав для застосування положень ст.69 КК України, апеляційний суд вважає їх необґрунтованими, при цьому виходить з наступного.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання, необхідні і достатні для її виправлення та попередження нових злочинів.

Конституційний Суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст.65 КК України - особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

На переконання апеляційного суду, суд першої інстанції дотримався вказаних вимог кримінального закону.

Згідно зі ст.414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання (постанови Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі №740/5424/15-к, від 05 лютого 2019 року у справі № 753/24474/15-к та інші).

За змістом ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Колегія суддів зауважує, що частина 1 статті 69 КК надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину», тобто якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Санкція ч.4 ст. 152 КК передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від десяти до п`ятнадцяти років позбавлення волі.

Як убачається з вироку, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_11 врахував суспільну небезпечність та ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України, який згідно ст.12 КК України, є особливо тяжким злочином, конкретні обставини та особливості даного кримінального правопорушення, ставлення обвинуваченого до вчиненого, його поведінку до вчинення кримінального правопорушення і після його вчинення.

Обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_11 , судом першої інстанції не встановлено.

В якості обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, відповідно до ст.67 КК України, суд визнав вчинення злочину щодо іншої особи, з якою винний перебуває у близьких відносинах.

Належно враховано судом й характеризуючі особу обвинуваченого дані, зокрема, те, що ОСОБА_11 вважається раніше не судимим, проживав зі співмешканкою та трьома дітьми, в тому числі потерпілою, за місцем проживання характеризувався з посередньої сторони, компрометуючих даних по округу немає, неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності за домашнє насильство.

Крім того, при призначенні покарання обвинуваченому, суд першої інстанції взяв до уваги і позицію потерпілої, яка наполягала на суворості покарання. Також, місцевий суд врахував, що злочин вчинений проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи, яка фактично перебувала з обвинуваченим в родинних відносинах, що в майбутньому може негативно вплинути на психоемоційний стан дитини.

При цьому, суд першої інстанції не встановив наявності обставин, які б істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_11 злочину, та давали підстави для застосування ст.69 КК України.

Європейський суд з прав людини, у справі "Скоппола проти Італії" від 17.09.2009 зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним. У справі "Бакланов проти росії" від 09.06.2005 та "Фрізен проти росії" від 24.03.2005, суд зазначив, що "досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу "законності" і воно не було свавільним", а у справі "Ізмайлов проти росії" від 16.10.2008 суд встановив, що "для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити "особистий і надмірний тягар для особи".

Колегія суддів погоджується з встановленими судом обставинами, які впливають на вид і розмір покарання, й вважає, що покарання ОСОБА_11 призначене у виді позбавлення волі, в межах санкції кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.152 КК України, без застосуванням положень ст.69 КК України, за своїм видом і розміром є таким, що відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а тому підстав вважати призначене покарання явно несправедливим в наслідок суворості у суду не має.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_12 про те, що суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував характеристику обвинуваченого, наявність неповнолітній дітей, вчинення злочину вперше є безпідставними, оскільки дані обставини судом враховано із наведенням відповідного обґрунтування у вироку суду. Більше того, встановлені судом обставини, жодним чином не впливають на суспільну небезпечність вчиненого ОСОБА_11 діяння та, відповідно, не знижують ступінь тяжкості інкримінованого йому злочину

Тривалий час, що минув з моменту події, відсутність тяжких наслідків, про що вказує захисник в поданій апеляційній скарзі, на думку колегії суддів, не свідчить про необхідність призначення іншого розміру покарання,

Необґрунтованим є посилання захисника на активне сприяння розкриттю злочину, оскільки такої пом`якшуючої обставини в суді першої інстанції не встановлено, з чим погоджується і апеляційний суд.

За встановлених обставин даного кримінального провадження, відсутності обставин, що пом`якшують покарання, колегія суддів дійшла висновку про те, що суд першої інстанції цілком обґрунтовано не застосував при призначенні покарання ОСОБА_11 норми, передбачені положеннями статті 69 КК України.

В апеляційній скарзі не зазначені конкретні обставини або докази, які б свідчили про невідповідність покарання, призначеного обвинуваченому судом першої інстанції, ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у провадженні, які були б підставами для скасування оскаржуваного судового рішення, апеляційним судом не встановлено.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції, зокрема, має право змінити вирок.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Пунктом 2 ч. 1 ст. 409 КПК України визначено, що підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги захисників ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , діючих в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_11 підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні з підстав, наведених у мотивувальній частині ухвали.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України,

п о с т а н о в и в:

Апеляційні скарги захисників ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , діючих в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 18 липня 2023 року відносно ОСОБА_11 змінити.

Виключити з вироку посилання як на доказ:

-протокол огляду місця події від 15.12.2019 про огляд будинку АДРЕСА_1 ;

-висновок судово-медичної експертизи №27 від 05.02.2020;

-висновок судово-медичної експертизи №9/ц від 31.01.2020.

В решті вирок залишити без змін.

На ухвалу апеляційного суду учасниками судового розгляду справи можуть бути подані касаційні скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді :