Справа № 444/2180/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/214/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 вересня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Львові кримінальне провадження № 0000436 за апеляційними скаргами захисника - адвоката ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 30 листопада 2021 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Глазов, Удмуртської республіки, РФ, жителя та мешканця АДРЕСА_1 , росіянина, громадянина України, з вищою освітою, вдівця, не працюючого, пенсіонера, інваліда ІІІ групи, відповідно до ст. 89 КК України раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України,

за участю:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисників адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

встановила:

Захисник та обвинувачений подали апеляційні скарги на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 30 листопада 2021 року, яким визнано винним ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 310, ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 309 КК України та призначено йому покарання:

- за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком 2 роки;

- за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком 5 років;

- за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України у виді позбавлення волі строком 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком 5 років.

Обрано щодо ОСОБА_7 міру запобіжного заходу у виді тримання під вартою, взявши ОСОБА_7 під варту в залі судового засідання.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахується з часу його фактичного затримання, а саме 30.11.2021 р.

Стягнуто на користь держави із ОСОБА_7 судові витрати в загальному розмірі 7065,45 грн., пов`язані із залученням експертів для проведення судових експертиз, зокрема експертиза № 3/747 від 24.07.2019 р. вартістю 2826,18 грн. (том. 1 а.с. 109), експертиза № 3/1134 від 25.09.2019 р. вартістю 785,05 грн. (том.1 а.с. 138) та експертиза № 3/1271 від 12.12.2019 р. вартістю 3454,22 грн. (том.1 а.с. 143).

Вирішено питання з речовими доказами в порядку ст. 100 КПК України.

Постановою Верховний Суд від 02.03.2023 скасовано ухвалу Львівського апеляційного суду від 27 травня 2022 року щодо ОСОБА_7 та призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

У зв`язку з тим, що ухвала апеляційного суду скасовується з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, а запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 ні місцевим, ні апеляційним судами не обирався і він був взятий під варту судом першої інстанції в порядку виконання вироку, тому суд касаційної інстанції вважав за необхідне звільнити ОСОБА_7 з-під варти.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_11 подали апеляційні скарги.

Захисник ОСОБА_11 у своїй апеляційній скарзі просить вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Свої вимоги мотивує тим, що експерт не перераховував стебла коноплі, а в суді показав, що він вибірково брав рослини для аналізу. Крім того протокол обшуку від 08.06.2019 слід визнати недопустимим доказом, оскільки під час обшуку були відсутні незалежні та неупереджені громадяни, яких запросили в якості понятих. Апелянт зазначає, що показання понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи.

Апелянт наголошує, що судом не зазначено у вироку, з яких підстав було відхилено клопотання сторони захисту про визнання протоколу обшуку від 08.06.2019 недопустимим доказом.

Також, захисник вказує, що судом не було встановлено місцезнаходження понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які зазначені у протоколі обшуку від 07.08.2019, оскільки за вказаними адресами поняті не проживають, а їх мобільні телефони встановити не вдалося. Вважає, що протокол обшуку за участю зазначених понятих теж слід визнати недопустимим доказом.

На думку захисту, за принципом «плодів отруйного дерева» районний суд повинен був визнати незаконними та недопустимими доказами висновок експерта № 3/1271 від 12.12.2019, а також висновок експерта № 3/81134 від 25.09.2019. (а.с.139 т.1) .

Обвинувачений ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі просить вирок суду щодо нього скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення та відсутності в діянні складу кримінального правопорушення.

В обґрунтування апеляційних вимог обвинувачений покликається на такі доводи.

Звертає увагу суду, що конопля є лікувальна рослина, основну масу якої становить діюча речовина канабідіол. Завдяки вживанню канабідіолу він вилікував болі, спричинені виразковою хворобою шлунку. Зазначає, що канабідіол дозволено вживати у багатьох країнах. Стверджує, що він самотня стара людина, а вживання канабідіолу дозволило йому подолати затяжну депресію після смерті дружини та повернутися до активного громадського життя.

Апелянт упевнений, що захист свого здоров`я не є кримінальним правопорушенням.

Звертає увагу, що відповідно до ч.2 ст. 11 КК України не є кримінальним правопорушенням дія або бездіяльність, яка хоч формально містить ознаки будь-якого діяння, передбаченого цим Кодексом, але через малозначність не становить суспільної небезпеки тобто не заподіяла і не могла заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі.

На думку апелянта, суд неправильно трактував обставини, встановлені під час кримінального провадження та ухвалив незаконне рішення, що не відповідає нормам матеріального права. Зазначає, що на обліку наркозалежних він ніколи не був, і не є наркоманом, а коноплю використовував для лікування.

Вважає доводи суду про наркотичні засоби нічим не обґрунтованими. Крім того не підтверджено вміст ТГК у вилучених рослинах більше 0,08%. Мови про великий чи особливо великий розмір наркотичних засобів взагалі не може бути.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 у квітні 2019 року, точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, на своєму городі, який знаходиться в АДРЕСА_1 , а також у приміщенні будинку за цією ж адресою, у вазонах, умисно, не маючи відповідного дозволу-ліцензії на посів та вирощування конопель, без мети збуту, незаконно посіяв 142 (сто сорок дві) рослин конопель, а саме вніс насіння коноплі в грунт, та став його вирощувати і обробляти, без мети подальшого виробництва чи виготовлення наркотичних засобів, які мають анатомо-морфологічні ознаки, характерні для рослин коноплі, містять тетрагідроканабінол і відносяться до рослин роду коноплі, які вирощував без мети збуту до 08.06.2019, тобто моменту виявлення та вилучення працівниками поліції.

Таким чином, ОСОБА_7 незаконно посіяв та вирощував коноплю у кількості більше п`ятдесяти рослин, тобто вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч. 2 ст. 310 КК України.

Крім цього, ОСОБА_7 у період часу з квітня по травень 2019 р., точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, знаходячись за місцем свого проживання, у АДРЕСА_1 , маючи умисел на незаконні дії у сфері обігу наркотичних засобів, без мети збуту зібрав рослини коноплі з свого городу, частину з яких поклав сушитися на горищі будинку та у господарському приміщенні, а ті, які достатньо просушилися - подрібнив та порозкладав у поліетиленові пакети, які зберігав у приміщенні будинку.

08 червня 2019 року під час проведення обшуку працівниками поліції було виявлено та вилучено: з приміщення будинку речовину рослинного походження у подрібненому стані, яка містить тетрагідроканабінол і є канабісом, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, загальною масою у перерахунку на суху речовину 947,43 грами, яку упаковано у пакет експертної служби №1913513, та речовинну рослинного походження у подрібненому стані, яка містить тетрагідроканабінол і є канабісом, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, загальною масою у перерахунку на суху речовину 1288,32 грами, яку упаковано у поліетиленовий пакет з надписом «Rifellini SHOESCENTRE»; з горища будинку та господарського приміщення - речовину рослинного походження, що сушилася, яка містить тетрагідроканабінол і є канабісом, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких є заборонено, загальною масою у перерахунку на суху речовину 3810,25 грам, та яку поміщено у три полімерні мішки білого кольору. Загальна маса канабісу у перерахунку на суху речовину становить 6046 грами.

Таким чином, ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав наркотичні засобів без мети збуту у особливо великих розмірах, тобто вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч. 3 ст. 309 КК України.

Крім цього, ОСОБА_7 в період з травня по серпень 2019 року, точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, на своєму городі, який знаходиться в АДРЕСА_1 , а також у вазонах у приміщенні будинку за цією ж адресою, умисно, не маючи відповідного дозволу-ліцензії на посів та вирощування конопель, без мети збуту, незаконно посіяв 72 (сімдесят дві) рослини, шляхом внесення насіння коноплі в ґрунт, після чого став його вирощувати і обробляти до 07 серпня 2019 року, допоки працівниками поліції в господарстві за місцем проживання ОСОБА_7 по АДРЕСА_1 під час санкціонованого обшуку було виявлено незаконний посів та вирощування 72 рослин, які мають анатомо-морфологічні ознаки, характерні для рослин коноплі, містять тетрагідроканабінол і відносяться до рослин роду коноплі, які ОСОБА_7 вирощував без мети збуту для власного споживання.

Таким чином, ОСОБА_7 незаконно посіяв та вирощував коноплю у кількості більше п`ятдесяти рослин, тобто вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч. 2 ст. 310 КК України.

Крім цього, ОСОБА_7 у період часу з травня по серпень 2019 року, точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, знаходячись за місцем проживання у АДРЕСА_1 , маючи умисел на незаконні дії у сфері обігу наркотичних засобів, придбав наркотичний засіб, а саме зібрав рослини коноплі з городу, які до цього вирощував та в подальшому сушив у приміщенні будинку, після чого, подрібнивши, почав зберігати у приміщенні будинку для власного споживання без мети збуту аж до 07.08.2019 року, допоки під час проведення обшуку працівниками поліції було виявлено та вилучено з приміщення будинку речовину рослинного походження у грубо подрібненому стані, яка згідно висновку експерта являється особливо- небезпечним наркотичним засобом канабісом, обіг якого заборонено загальною масою у перерахунку на суху речовину 163,03 грам та речовину рослинного походження у подрібненому стані яка згідно висновку експерта являється особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено канабісом, загальною масою у перерахунку на суху речовину 1565,96 грам.

Таким чином, ОСОБА_7 , повторно, незаконно придбав, виготовив та зберігав наркотичні засоби без мети збуту у великих розмірах, тобто вчинив кримінальне правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.

Заслухавши доповідача, виступ обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисників - адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 про підтримку апеляційних вимог зазначених в апеляційних скаргах обвинуваченого та захисника покликаючись на викладені в них мотиви, міркування прокурора, який заперечив апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 , перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Статтею 55 Конституції України гарантовано кожному право на оскарження до суду будь-яких рішень, дій чи бездіяльності органів влади, посадових і службових осіб.

Відповідно до ч.1 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Відповідно до п. 3 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Вироком Жовківського районного суду Львівської області від 30 листопада 2021 року, визнано винним ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 310, ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 309 КК України та призначено йому на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 5 років.

Постановою Верховний Суд від 02.03.2023 скасовано ухвалу Львівського апеляційного суду від 27 травня 2022 року щодо ОСОБА_7 та призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

При цьому у постанові Верховного Суду зазначено, що суд першої інстанції при ухваленні вироку щодо ОСОБА_7 , всупереч положенням кримінального процесуального закону, обґрунтував доведеність винуватості останнього неналежними та недопустимим доказами, зокрема протоколом обшуку від 07 серпня 2019 року, проведеним в іншому кримінальному провадження (№ 0000635 від 05 липня 2019 року щодо ОСОБА_16 ), а також похідними від цього неналежного та недопустимого доказу висновками експертизи № 3/1134 від 25 вересня 2019 року.

Так, в матеріалах кримінального провадження наявна ухвала слідчого суді від 06 серпня 2019 року про дозвіл на обшук житла ОСОБА_7 в кримінальному провадженні № 0000635 від 05 липня 2019 року щодо ОСОБА_16 за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 263 КК України, протокол обшуку від 07 серпня 2019 року в кримінальному провадженні № 0000635, а також похідні від цієї слідчої дії висновки експертизи.

Тобто докази, пов`язані з вилученням наркотичних засобів інкримінованих ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, як убачається з матеріалів кримінального провадження, були здобуті в результаті проведення слідчих дій в іншому кримінальному провадженні щодо ОСОБА_16 , а саме в кримінальному провадженні № 0000635, а не в кримінальному провадженні № 0000766 щодо ОСОБА_7 .

У суді апеляційної інстанції з`ясовано, що у вироку суду першої інстанції детально було надано оцінку вилученому під час обшуку майну на території проживання ОСОБА_7 , однак у вироку не зазначено в межах якого кримінального провадження були вчинені зазначені дії .

Однак у вироку не вказано чи приймалось рішення про об`єднання кримінальних проваджень № 0000635 і № 0000766; чи приймалось рішення про виділення в окреме провадження кримінального провадження щодо ОСОБА_7 . Якщо такі процесуальні рішення не приймались, то суду першої інстанції мав оцінити чи могли ці порушення потягнути за собою визнання доказів недопустимими.

Суд апеляційної інстанції при розгляді даного кримінального провадження не в змозі перевірив в повній мірі доводи зазначені в постанові Верховного Суду, оскільки вони не були досліджені, перевірені та співставленні під час розгляду справи судом першої інстанції.

У відповідності до ч.2 ст. 439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Відповідно до ст.ст. 22, 23 КПК України суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. Суд досліджує докази безпосередньо.

Відповідно до ст.ст. 91, 92 КПК України доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження. За загальним правилом обов`язок доказування в суді обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, покладається на прокурора. Обов`язок доказування допустимості доказів покладається на сторону, що їх подає.

Відповідно до ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до ст. 89 КПК України суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення. У разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Сторони кримінального провадження мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими.

Таким чином, встановлені порушення, які були допущені судом першої інстанції, з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 9, 409, 412, 415 КПК України, апеляційний суд визнає істотними та такими, що тягнуть за собою скасування ухвали та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

У відповідності до ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, в числі іншого, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неповнота судового розгляду.

Як передбачено ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п.6 ч.1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до ч.2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Свідченням справедливого судочинства, на думку Європейського суду, є дотримання національними судами вимоги щодо вмотивованості судових рішень. Ця вимога стосується рівною мірою усіх видів українського судочинства, в тому числі і кримінального процесу.

За змістом рішення Європейського суду з прав людини у справі «Кузнєцов та інші проти Російської Федерації» зазначено, що одним із завдань вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті, вмотивоване рішення дає можливість стороні апелювати проти нього, нарівні з можливістю перегляду рішення судом апеляційної інстанції. Така позиція є усталеною практикою Європейського суду з прав людини (справи «Серявін та інші проти України», «Проніна проти України») і з неї випливає, що ігнорування судом доречних аргументів сторони є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Враховуючи зазначене вище, приймаючи до уваги доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, висновки Верховного Суду по даному кримінальному провадженні, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає до часткового задоволення, а апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню, відповідно оскаржуваний вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції зі стаді підготовчого судового засідання, під час якого необхідно перевірити обвинувальний акт на відповідність вимогам КПК України 2012 року; у разі відповідності обвинувального акту КПК України призначити судовий розгляд під час якого повно та всебічно дослідити докази у кримінальному провадженні в їх сукупності з врахуванням доводів зазначених в апеляційних скаргах та матеріалів справи щодо повноти представлених суду документів здобутих під час досудового розслідування та у разі визнання ОСОБА_7 винним, обґрунтувати призначене покарання, тобто постановити законне та мотивоване рішення по справі, що відповідає положенням ст.370 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 415, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Жовківського районного суду Львівської області від 30 листопада 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала остаточна та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: