ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1379/23 Справа № 226/2447/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 серпня 2023 року м.Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Димитровського міського суду Донецької області від 09 січня 2023 року відносно ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Димитровського міського суду Донецької області від 09 січня 2023 року

ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Димитров Донецької області, громадянина України, маючого неповнолітню доньку ОСОБА_9 - ОСОБА_10 2019 року народження, судимого:

04.10.2019 Приморським районним судом м. Одеси за ст.ст. 185 ч. 2, 75, 76 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 роки з іспитовим строком 2 роки,

місце реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до остаточного покарання у виді 8 (восьми) років 10 (десяти) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. Вирішено долю речових доказів. Стягнуто судові витрати.

Згідно вироку суду, ОСОБА_8 18.06.2021 о 14.52 год, розуміючи, що PVP є особливо небезпечною психотропною речовиною, забороненою в обігу, діючи умисно, незаконно, тобто в порушення вимог законодавства, що регулює обіг наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів на території України, а саме Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995, постанови КМУ від 06.05.2000 № 770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», наказу МОЗ України від 01.08.2000 № 188 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», перебуваючи на відкритій ділянці місцевості, розташованій по пров. Київський м. Мирноград Покровського р-ну Донецької області, навпроти ринку «Центральний», умисно, з корисливих мотивів, за грошові кошти в сумі 100 грн незаконно збув оперативному покупцю ОСОБА_11 один паперовий згорток, всередині якого знаходилася порошкоподібна речовина, яка містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он). Маса PVP становить 0,0212 г.

Крім того, ОСОБА_8 30.06.2021 о 20.32 год, розуміючи, що PVP є особливо небезпечною психотропною речовиною, забороненою в обігу, діючи умисно, незаконно, тобто в порушення вимог законодавства, що регулює обіг наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів на території України, а саме Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995, постанови КМУ від 06.05.2000 № 770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», наказу МОЗ України від 01.08.2000 № 188 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», перебуваючи на відкритій ділянці місцевості, розташованої біля буд. АДРЕСА_2 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, за грошові кошти в сумі 500 грн, незаконно збув оперативному покупцю ОСОБА_11 один паперовий згорток, всередині якого знаходилася порошкоподібна речовина, яка містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он). Маса PVP становить 0,0155 г.

Таким чином, ОСОБА_8 своїми умисними діями, які виразились в незаконному збуті особливо небезпечних психотропних речовин, вчиненому повторно, вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч. 2 ст. 307 КК України.

На вказане рішення захисником ОСОБА_7 подана апеляційна скарга, в якій просить вирок суду відносно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції. Зазначає, що обвинувачений свою вину визнає частково, факт придбання психотропних речовин для власного вжитку визнає, факт збуту заперечує. Підстав для порушення кримінального провадження за ч. 2 ст. 307 КК України вважає незаконним. Судом не перевірена особа заявника ОСОБА_12 , який начебто подав заяву про збут психотропних речовин Кессі-Мбані. Вважає, що суд першої інстанції, не прийняв до уваги факт вчинення провокації стосовно обвинуваченого, та виніс обвинувальний вирок, не дочекавшись результату перевірки ДБР з приводу тиску робітників поліції на Кессі-Мбані. Судом не перевірена достовірність стенограм, а саме Кессі-Мбані не впізнав свого голосу на аудіо-записах розмов. Вважає, що зі сторони оперативного покупця була провокація в сторону Кессі-Мбані. В суді не надано оцінки тому, що до другої оперативної закупки, також залучений ОСОБА_13 . Зазначає, що при проведенні другої оперативної закупки не зафіксовано факту передачі психотропних речовин та грошей.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників процесу, дослідивши матеріали кримінального провадження колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього ж Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, при викладених у вироку обставинах, підтверджені сукупністю належних та допустимих доказів, перевірених судом та докладно наведених у вироку.

Так, після заяви свідка ОСОБА_12 до правоохоронних органів про незаконний збут наркотичних засобів Кессі-Мбані, в ході НСРД зафіксовані його розмови зі свідком ОСОБА_11 (надалі - оперативний покупець) в яких обговорювались питання можливості придбання у Кессі-Мбані наркотичних засобів.

В ході двох етапів оперативної закупки у покупця були вилучені наркотичні засоби, які він придбав у Кессі-Мбані.

В суді першої інстанції покупець ОСОБА_11 пояснив, що залучався до закупки наркотичних засобів, він був оперативним покупцем. Було 2 етапи закупівлі. Пояснив, що він у присутності понятих впізнав ОСОБА_14 , як особу що двічі збула йому наркотичний засіб PVP, а в ході слідчого експерименту докладно розповів де і за яких обставин він його придбав у Кессі-Мбані.

Крім того, згідно висновку судово-хімічної експертизи, на змивах з рук обвинуваченого ОСОБА_14 , відібраних при його затриманні особи, виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини, яка була нанесена на грошові кошти, які були вручені оперативному покупцю для придбання наркотичних засобів у обвинуваченого.

Також, були допитані свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 які пояснили, що у червні 2021 році робітники поліції їх запросили бути понятими, вказали, що чоловік буде робити закупку наркотичних засобів в м. Мирнограді. В кабінеті відділення поліції був покупець чоловік. Покупцю вручили гроші в розмірі 500 грн, 2 купюри по 200 грн. та 1 100 грн., з яких зняли копії, склали протокол вони розписались. Потім вони поїхали до покинутої будівлі на території Мирноградської ЦМЛ. Там при них оглянули покупця, склали протокол, вони розписалися. Покупець зателефонував та домовився про зустріч з продавцем та пішов у район центрального ринку. Він разом зі своїм другом ОСОБА_17 трохи пізніше пішли за покупцем. На куті вулиці вони зустрілися. Покупець щось передав цьому чоловікові та щось отримав у відповідь. Того чоловіка він знає, це його сусід на ім`я ОСОБА_18 . Відстань була 20-30 м, бачив їх добре, цей чоловік вище на зріст з темним кольором шкіри. Після цього ті розійшлися і вони теж з ОСОБА_17 пішли та повернулися у покинуту будівлю на території Мирноградської ЦМЛ. Через деякий час прийшов покупець та надав згорток і гроші 400 грн, сказав, що товару було на 100 грн, це PVP-сіль. Згорток розвернули, склали протокол, була фото та відео фіксація. Також він впізнавав ОСОБА_18 по фотокартках, все було добровільно, ніякого тиску на нього не було, ОСОБА_18 бачив за місяць до цього, помилитися не міг.

Свідок ОСОБА_19 пояснив суду, що наприкінці червня 2021 року його запросили бути понятим при закупівлі наркотичних засобів. Показали гроші 1000 грн купюрами по 100 грн. Номера купюр переписали, зробили копії. Потім спецзасобом нанесли на купюри речовину, яка під світлом світиться ультрафіолетом. Був ще понятий, якого не знає та працівники поліції. Передали чоловіку на ОСОБА_20 , він зателефонував хлопцю та домовився про зустріч. ОСОБА_20 туди пішов через школу та поле. Повернувся приблизно через 15-20 хв. Показав згорток целофановий, сказав, що придбав це у хлопця неслов`янської зовнішності на ім`я ОСОБА_18 , сказав, що в пакетику сіль, якійсь наркотичні речовини. У цьому целофановому пакеті був паперовий згорток, а вже у цьому згортку був білий порошок. Згорток поклали у конверт та опечатали. Також цей ОСОБА_20 віддав решту, а саме 500 грн та сказав, що придбав наркотики на 500 грн. За його участю проводився слідчий експеримент, він показував як все відбувалося.

Наведені вище докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження та досліджені безпосередньо у судовому засіданні судом першої інстанції є допустимими, достовірними та достатніми для доведеності вини ОСОБА_14 у інкримінованому злочині.

З приводу залучення до другої закупки оперативного покупця ОСОБА_13 , колегія зазначає що слідчий є незалежною процесуальною особою та має право обирати на свій розсуд осіб для залучення до проведення слідчих та оперативних дій.

Крім того, другий етап оперативної закупки був проведений саме з метою повної фіксації злочинної діяльності Кессі-Мбані із збуту наркотичних засобів. Вказана слідча дія була проведена у відповідності із законодавством України, а тому доводи захисника в цій частині не є слушними.

Колегія суддів вважає безпідставними та надуманими доводи апеляційної скарги захисника, що стороною обвинувачення належними та допустимими доказами не було доведено, що ОСОБА_14 здійснював збут наркотичних засобів.

Всі досліджені в судовому засіданні першої інстанції докази, показання свідків, протоколи та відеозаписи свідчать про відсутність провокації злочину, на думку колегії суддів, оперативний покупець не вчиняв жодних дій, які б могли бути витлумачені, як вплив на обвинуваченого з метою вчинення ним кримінального правопорушення.

Згідно з рекомендаціями Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) з метою перевірки дотримання права на справедливий судовий розгляд у випадку використання таємних агентів Суд насамперед перевіряє, чи влаштовувались пастки (те, що зазвичай називається «матеріальним критерієм провокації»), і якщо так, то чи міг заявник у національному суді скористатися цим задля свого захисту («процесуальний критерій провокації»).

У рішенні «Матановіч проти Хорватії» ЄСПЛ зазначив, що «підбурювання, за змістом кримінального процесуального закону, мало б місце тільки тоді, коли таємний агентперед тим, … як було прийнято рішення про закупку і продаж наркотиків разом з іншими співвиконавцями злочину, неодноразово б заохочував [обвинуваченого] до вчинення злочину (або сприяв утвердженню у прийнятті такого початкового рішення обвинуваченим).

Втім, докази ясно показують, що така пропозиція була лише загальним абстрактним виразом готовності таємного агента платити певну суму грошей за поставлені наркотики, після чого скаржник добровільно продовжував спілкуватися з ним, щоб отримати особисту користь від абстрактної готовності «покупця» [купувати наркотики]. Звернення таємного агента в даному випадку не було обов`язковою умовою для злочинної діяльності скаржника, тобто дія, яку б в іншому випадку він би не вчинив. Навпаки, суди дійшли висновку, що навіть без [агентів під прикриттям] він мав намір вчинити злочин, за який він був засуджений».

Як вбачається з матеріалів справи, суд належно перевірив ґрунтовність розпочатого правоохоронними органами переслідування, що є суттєвим при вирішенні питання про наявність чи відсутність провокації, у контексті позицій ЄСПЛ, та встановили, що відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено 03.02.2021 року за інформацією від ОСОБА_12 про незаконний збут наркотичних засобів м. Мирноград.

Обговорюючи доводи захисника про перевірку особи заявника ОСОБА_12 , колегія суддів вважає їх не слушними, оскільки вказана обставина не впливає на доведеність вини ОСОБА_14 у збуті наркотичних засобів.

Колегія суддів звертає увагу, що суд першої інстанції розглядає кримінальне провадження лише стосовно певної особи та в межах висунутого обвинувачення, тому доводи захисника про не встановлення органом досудового слідства інших осіб, яким ОСОБА_14 збував наркотичний засіб не ґрунтуються на вимогах КПК України.

Крім того, посилання сторони захисту на нібито тиск зі сторони правоохоронних органів також не є слушним, оскільки ОСОБА_14 в судовому засіданні свою вину фактично не визнав, але вона доведена поза розумним сумнівом сукупністю доказів здобутих під час досудового розслідування та досліджених і проаналізованих у судовому засіданні.

Про відповідну заяву обвинуваченого з цього приводу суд направив повідомлення до відповідних підрозділів ДБР з метою перевірки зазначених фактів. Не отримання відповіді жодним чином не перешкоджало завершити судовий розгляд в розумні строки.

Також не містять матеріали справи відомостей про те що нашарування спеціальної хімічної речовини на руках обвинуваченого виникло в наслідок дій поліції при затриманні. Жодних доказів з цього приводу стороною захисту не було надано.

Крім того, затримання обвинуваченого проводилось в присутності свідків, які спростували вказану версію, а також в присутності його адвоката. Жодних зауважень з цього приводу протокол затримання не містить, зокрема і від самого Кессі-Мбані.

Колегія суддів зазначає, що суд правильно не взяв до уваги пояснення ОСОБА_14 про те що він не збував психотропну речовину 18.06.2021, а лише віддавав раніше придбане, у зв`язку з тим, що під незаконним збутом розуміються будь-які способи сплатного чи безоплатного розповсюдження психотропних речовин. Незаконний збут передбачає відчуження цих речовин іншій особі, яка може розпоряджатися ними (або їх частиною) як своїм майном.

Також, колегія суддів вказує, що відсутність під час обшуку квартири обвинуваченого грошових коштів та наркотичних засобів також не спростовує його вини у вчинені збуту, оскільки вона доведена сукупністю доказів детально викладених у вироку.

Висновки суду про винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення підтверджено доказами, зібраними у відповідності із вимогами закону та дослідженими у судовому засіданні. Всі висновки суду у вироку мотивовані з належною повнотою, наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Призначене судом першої інстанції покарання обвинуваченому відповідає вимогам ст. 65 КК України, є необхідним і достатнім для його виправлення та запобігання вчинення нових злочинів.

Перевіривши вирок суду першої інстанції в межах апеляційних вимог, колегія суддів, підстав для його скасування або зміни, передбачених ст. 409 КПК України, не вбачає, а тому апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404 407 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Вирок Димитровського міського суду Донецької області від 09 січня 2023 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника ОСОБА_7 без задоволення.

Ухвала набуває чинності негайно та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк, з дня вручення йому копії ухвали.

Судді