Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/90/24 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 307 (229-1) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.01.2024 року. Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем - ОСОБА_5 ,

за участі:

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Кропивницькому кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 02 листопада 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , уродженця міста Олександрія Кіровоградської області, громадянина України, українця, маючого середню базову освіту, не одруженого, на утриманні малолітніх та неповнолітніх дітей не маючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

21.05.2014 Олександрійським міським судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді штрафу у сумі 850 грн.;

11.06.2014 Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області, за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді двох років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання зі встановленням іспитового строку на один рік;

30.05.2018 Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді чотирьох років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання зі встановленням іспитового строку на два роки;

11.05.2021 Олександрійським міськрайонним судом за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді одного року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання зі встановленням іспитового строку на один рік,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна.

Стягнуто з ОСОБА_8 в дохід держави процесуальні витрати за проведення експертиз у кримінальному провадженні в розмірі 6796 гривень 08 копійок.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання щодо речових доказів,

ВСТАНОВИВ:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим та засуджений за те, що він у 2022 році (точної дати та часу в ході досудового розслідування встановити не представилось можливим), у порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» №60/95-ВР від 15.02.1995 та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» №62/95-ВР від 15.02.1995, не бажаючи займатися суспільно корисною працею, переслідуючи корисливі мотиви та мету незаконного збагачення за рахунок протиправної діяльності у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, у невстановленої в ході досудового розслідування особи та за невстановлених обставин, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, обіг якого заборонено, з метою його подальшого збуту.

05 вересня 2022 року близько 15 години 26 хвилин ОСОБА_8 , який налагодив збут особливо небезпечних наркотичних засобів на постійній основі, домовився зустрітися з особою із зміненими анкетними даними ОСОБА_10 , до якої застосовано заходи безпеки, шляхом забезпечення конфіденційних відомостей, діючої на добровільних засадах, в порядку та на умовах визначених законом, перебуваючи біля вулиці Братська міста Олександрія Кіровоградської області, з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, прийняв від останнього грошові кошти в сумі 300 гривень.

У подальшому, ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на збут особливо небезпечного наркотичного засобу, діючи з корисливих мотивів, маючи на меті збагачення за рахунок продажу особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, незаконно збув, вказавши на місце знаходження наркотичного засобу, який ОСОБА_8 попередньо залишив на відкритій місцевості, що розташована в подвір`ї на перехресті вулиць Братська та Софіївська міста Олександрія Кіровоградської області, особі зі зміненими анкетними даними - ОСОБА_10 за грошову винагороду в сумі 300 гривень шприц об`ємом 2 мл з речовиною коричневого кольору, яка згідно висновку експерта № СЕ-19/112-22/7153-НЗПРАП від 19.09.2022 є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, обіг якого заборонено, масою в перерахунку на суху речовину 0,038 грама.

Дії ОСОБА_8 за цим епізодом кваліфіковано, як незаконне придбання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, тобто вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 307 Кримінального кодексу України.

Крім того, досудовим розслідуванням встановлено, що у 2022 році (точної дати та часу в ході досудового розслідування встановити не представилось можливим) ОСОБА_8 , у порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» №60/95-ВР від 15.02.1995 та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» №62/95-ВР від 15.02.1995, не бажаючи займатися суспільно корисною працею, переслідуючи корисливі мотиви та мету незаконного збагачення за рахунок протиправної діяльності у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, у невстановленої в ході досудового розслідування особи та за невстановлених обставин, повторно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, обіг якого заборонено, з метою його подальшого збуту.

29 вересня 2022 року близько 15 години 26 хвилин ОСОБА_8 , який налагодив збут особливо небезпечних наркотичних засобів на постійній основі, домовився зустрітися особою зі зміненими анкетними даними ОСОБА_11 , до якої застосовано заходи безпеки, шляхом забезпечення конфіденційних відомостей, діючої на добровільних засадах, в порядку та на умовах визначених законом, біля будинку 92 по проспекту Соборному міста Олександрія Кіровоградської області, після чого викликавши автомобіль таксі та прямуючи в автомобілі ВАЗ у напрямку вулиці Братській міста Олександрія Кіровоградської області, з метою повторного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, прийняв від останнього грошові кошти в сумі 300 гривень.

У подальшому, ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторний збут особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, діючи з корисливих мотивів та маючи на меті збагачення за рахунок продажу особливо небезпечного наркотичного засобу, повторно, незаконно збув, передавши під час руху в автомобілі ВАЗ в напрямку ЗНЗ №9 міста Олександрії Кіровоградської області особі зі зміненими анкетними даними - ОСОБА_11 за грошову винагороду в сумі 300 гривень шприц об`ємом 2 мл з речовиною коричневого кольору, яка згідно висновку експерта № СЕ-19/112-22/7736-НЗПРАП від 30.09.2022 є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, обіг якого заборонено, масою в перерахунку на суху речовину 0,021 грама.

Дії ОСОБА_8 за цим епізодом кваліфіковано, як незаконне придбання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинене повторно, тобто вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 307 Кримінального кодексу України.

Також досудовим розслідуванням встановлено, що у 2022 році (точної дати та часу в ході досудового розслідування встановити не представилось можливим) ОСОБА_8 у порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» №60/95-ВР від 15.02.1995 та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» №62/95-ВР від 15.02.1995, не бажаючи займатися суспільно корисною працею, переслідуючи корисливі мотиви та мету незаконного збагачення за рахунок протиправної діяльності у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, у невстановленої в ході досудового розслідування особи та за невстановлених обставин, повторно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, обіг якого заборонено та наркотичний засіб - метадон, обіг якого обмежено, з метою їх подальшого збуту.

У подальшому, ОСОБА_8 переніс повторно придбаний особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, обіг якого заборонено та наркотичний засіб - метадон, обіг якого обмежено, за місцем свого проживання, а саме: АДРЕСА_1 , де незаконно зберігав їх з метою збуту.

29.09.2022 у період часу з 16 години 12 хвилин по 18 годину 05 хвилин проведено обшук у приміщенні квартири за адресою: АДРЕСА_1 , де в одній із кімнат було виявлено та вилучено: пігулки білого кольору, які згідно висновку експерта №СЕ-19/112-22/7732- НЗПРАП від 21.12.2022 містять наркотичний засіб - метадон, обіг якого обмежено, загальною масою 0,0640 грама та два медичні шприци, об`ємом по 5 мл., заповнені рідиною коричневого кольору до позначок 3,2 мл. та 4,1 мл., яка згідно висновку експерта №СЕ-19/112-22/7735-НЗПРАП від 30.09.2022 є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, обіг якого заборонено, загальною масою 0,147 грама, та відповідно висновку експерта №СЕ-19/112-22/8595-НЗПРАП від 30.11.2022 мають спільну родову належність із особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, яку 29 вересня 2022 року ОСОБА_8 незаконно збув, передавши під час руху в автомобілі ВАЗ в напрямку ЗНЗ №9 міста Олександрії Кіровоградської області, особі зі зміненими анкетними даними - ОСОБА_11 за грошову винагороду в сумі 300 гривень.

Дії ОСОБА_8 за цим епізодом кваліфіковано, як незаконне придбання та зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу та наркотичного засобу, вчинене повторно, тобто вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 307 Кримінального кодексу України.

Не погоджуючись з вироком районного суду, прокурор в апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції скасувати та Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначити покарання у виді семи (7) років позбавлення волі з конфіскацією майна, у вступній чистині вироку вказати, що ОСОБА_8 у силу ст. ст. 88, 89 КК України, вважається особою, що немає судимості.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з дня ухвалення вироку.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_8 , в строк покарання за цим вироком строк попереднього ув`язнення з дня фактичного затримання з 29 вересня 2022 року по день ухвалення вироку включно, із розрахунку день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що судом не виконано вимоги ст. 370 КПК України щодо ухвалення законного, обґрунтованого і вмотивованого судового рішення, внаслідок недотримання вимог п.п. 2 п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України та п.п. 12 п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України щодо викладу у резолютивній частині вироку відомостей «про початок строку відбування покарання» та «рішення про залік досудового тримання під вартою».

Так у вироку відносно ОСОБА_8 від 02.11.2023 вказані відомості відсутні, а тому вирок є неконкретним та незрозумілим для виконання. Дотримуючись вимог п. п. 2 п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, суд в резолютивній частині ухваленого вироку повинен був вказати «початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з 02 листопада 2023 року», що є датою ухвалення вироку про засудження ОСОБА_8 до покарання у виді позбавлення волі.

Крім того, відповідно до п. п.12 п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, з урахуванням положень ст. 72 КК України (на яку у мотивувальній та резолютивній частині вироку взагалі відсутні будь-які посилання), у разі визнання особи винуватою суд у резолютивній частині вироку суд зазначає окрім початку строку відбування покарання, також рішення щодо заліку досудового тримання особи під вартою.

Разом з тим, суд у резолютивній частині лише виклав, що «строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту його фактичного затримання, тобто з 29 вересня 2022 року» не вказавши, при цьому, спеціальної норми кримінального закону, яка визначає зарахування строку переднього ув`язнення, тобто безпідставно не послався на ч. 5 ст. 72 КК України.

Наявність таких обставин вказує, що суд повинен був у резолютивній частині вироку викласти період заліку строку затримання підозрюваної особи та строк тримання під вартою, що є строком попереднього ув`язнення, у наступній редакції: «На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в строк покарання за цим вироком строк попереднього ув`язнення з дня фактичного затримання особи з 29 вересня 2022 року по 02 листопада 2023 року включно, із розрахунку день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі». При цьому, 02 листопада 2023 року є датою ухвалення вироку про засудження ОСОБА_8 до покарання у виді позбавлення волі та кінцевим строком попереднього ув`язнення.

Крім того прокурор зазначає, що судом, у вступній та мотивувальній частинах вироку щодо ОСОБА_8 безпідставно визначено його, як особу раніше судиму. Хоча фактично на час вчинення кримінальних правопорушень, судимості ОСОБА_8 , за попередніми вироками, були погашені.

Зважаючи на те, що попередні судимості обвинуваченого ОСОБА_8 погашені, вказівка у рішенні суду про наведення судом мотивів призначення покарання про те, що ОСОБА_8 раніше судимий, є очевидно зайвою, а тому підлягає виключенню.

Виходячи з наведеного прокурор вважає, що постановлений 02.11.2023 Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області стосовно ОСОБА_8 вирок є незаконним та підлягає скасуванню, на підставі п. 3 та п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України.

Захисник в апеляційній скарзі просить вирок відносно ОСОБА_8 змінити, а саме у вступній частині вироку в анкетних даних обвинуваченого зазначити, що у ОСОБА_8 судимості погашені, так як це відповідно до ст. 88 КК України має правові наслідки.

Визнати оперативні закупки від 05.09.2022 та 29.09.2022 недопустимими доказами. ОСОБА_8 по цим епізодам визнати невинуватим на підставі п.3 ч. 1 ст. 284 та ст. 86 КПК України.

Проте, якщо колегія суддів-дійде до висновку, що не було порушень вимог ст. 86 КПК України, при наявності порушення вимог ст. 517 КПК України, - просить: епізод закупки від 05.09.2022 року виключити з обвинувачення за недоведеністю вини ОСОБА_8 , а епізоди закупки та обшуку від 29.09.2022 року перекваліфікувати на частину 1 статті 309 КК України та призначити ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі з урахуванням п. 1-5 ч. 1 ст. 72 КК України (перебуває під вартою з 29.09.2022 року) на час апеляційного розгляду.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що ОСОБА_8 раніше судимий, але його судимості погашені. Не зважаючи на це, суд у вступній частині вироку зазначив в порушення вимог ст. ст. 88, 89 КК України, що він раніше судимий і судимості не погашені. Також у мотивувальній частині вироку, обґрунтовуючи покарання, суд зазначив, що він раніше судимий.

Крім того, сторона захисту в судових дебатах звертала увагу суду про визнання оперативних закупок недопустимими доказами, які проведені з грубим порушенням вимог ст. 517 КПК України, а тому є незаконними, оскільки в матеріалах справи відсутні відомості щодо осіб зі зміненими анкетними даними, які їх проводили, мають доступ до державної таємниці чи були попереджені шляхом відбирання розписок про відповідальність за її розголошення. Прокурор, розуміючі, що було допущено порушення вимог ст. 517 КПК України, перед дебатами надав суду такі розписки від понятих, які брали участь в оперативних закупках. Свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які не є працівниками поліції, не мають доступу до державної таємниці і не попереджені про кримінальну відповідальність за її розголошення.

Суд позиції сторони захисту з цього питання ніякої оцінки не дав, лише зазначив, що це спосіб ухилення обвинуваченого від відповідальності і в порушення вимог ст. ст. 17, 86 КПК України матеріали оперативних закупок використав як докази вини ОСОБА_8 .

Між тим, в судовому засіданні ОСОБА_8 свою вину у збуті наркотичних засобів не визнав і пояснив, що 05.09.2022 року він ОСОБА_12 наркотичні засоби не збував і грошових коштів від нього не отримував.

По епізоду від 29.09.2022 року ОСОБА_8 пояснив, що з ОСОБА_13 домовився придбати наркотичні засоби для спільного вживання і за спільні гроші. Вилучені у нього під час обшуку наркотичні засоби він придбав 29.09.2022 року і зберігав для власного вживання, оскільки є наркозалежною особою.

Тому захисник вважає, що дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України кваліфіковано невірно, досліджені докази не дають підстав звинувачувати його в збуті наркотичних засобів.

Також, суд послався на матеріали прослуховування телефонних розмов обвинуваченого. При цьому не зазначив, що в жодній розмові не йде мова про збут наркотиків, і це встановлено в суді при дослідженні цього доказу.

По епізоду від 05.09.2022 року, як на докази збуту суд послався на протоколи вручення спецтехніки, огляду та вручення купюр, вилучення у ОСОБА_12 опію ацетильованого, висновки експертиз, допит свідка ОСОБА_12 та протокол про результати контролю від 06.09.2022 року, який складено працівником поліції зі слів ОСОБА_12 , при цьому він не був свідком, як проходила оперативна закупка.

Зазначені протоколи ніяким чином не свідчать, що ОСОБА_14 збув ОСОБА_12 опій, а лише підтверджують факт вручення ОСОБА_12 вказаних речей та вилучення їх у нього.

В судовому засіданні було досліджено відеозапис оперативної закупки від 05.09.2022 року, з якого не вбачається, що ОСОБА_12 зустрічався з ОСОБА_14 , що передав тому грошові кошти і що ОСОБА_14 вкинув у відро шприц.

Суд, як на доказ, послався на покази свідка ОСОБА_12 , однак останній дав суду неправдиві покази, які повністю не відповідають ні відеозапису оперативної закупки, ні протоколу контролю від 06.09.2022 року, про що стороною захисту було звернуто увагу в дебатах, що ці докази абсолютно недостовірні.

Не зважаючи на це, суд незаконно зазначив у вироку, що на відеозаписах зафіксовано, як ОСОБА_12 передає ОСОБА_14 грошові кошти, як свідок з ОСОБА_14 іде до відра, де лежить шприц. Зазначене ствердження суду не відповідає дійсності, що можливо перевірити шляхом дослідження відеозапису під час розгляду апеляційної скарги. Це свідчить про упередженість суду.

В ході судового розгляду доказів про причетність обвинуваченого до події 05.09.2022, крім неправдивих показів ОСОБА_12 , які не підтверджуються відеозаписом оперативної закупки, не здобуто. Тому виникли протиріччя між показами поліцейського, наркозалежного агента і показами обвинуваченого.

По епізоду закупки від 29.09.2022 року, які повністю підтверджують покази обвинуваченого, що опій придбавався на спільні кошти і для спільного вживання.

Стороною захисту зверталась увага суду, що покази свідка ОСОБА_13 не відповідають ні протоколу контролю, ні відеозапису закупки, тому твердження свідка, що не було домовленості на придбання опію за спільні кошти та для спільного вживання, не відповідають дійсності, оскільки ці покази неправдиві. Але суд ці значні розбіжності в показах зазначив несуттєвими та які не впливають на кваліфікацію дій ОСОБА_14 .

Також, захист звертав увагу суду, що відповідно до п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду від 26.04.2002 року зі змінами від 18.12.2009 року №16 «Про судову практику у справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів...» придбання на спільні кошти наркотиків для спільного вживання не утворюють складу злочину, передбаченого статтею 307 КК України. Але суд на цю позицію захисту ніяким чином не відреагував.

Суд, дії обвинуваченого за результатами обшуку кваліфікував, як зберігання з метою збуту, всупереч показам ОСОБА_14 . При цьому, суд не зазначив жодного доказу, що ОСОБА_14 наркотики зберігав з метою збуту, лише зазначив, що на переконання суду він їх зберігав з метою збуту, що є лише припущенням суду.

Обвинувачений ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі просить перекваліфікувати його дії з ч.2 ст. 307 КК України на ст. 309 КК України.

Вважає, що під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції не будо об`єктивного, повного та всебічного розгляду. В досліджених документах є повна розбіжність з показами свідків та понятих у справі.

Обвинувачений вважає, що існує необхідність у повному перегляді справи із залученням всіх свідків та понятих в справі та повний розгляд документів та доказів по справі.

Крім того зазначає, що під час оголошення вироку, прокурор по справі та його захисник були відсутні у залі судового засідання, що на його думку є порушенням ст. 412 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які заперечували щодо апеляційних вимог прокурора та підтримали свої апеляційні скарги, прокурора ОСОБА_6 , яка заперечувала проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту та підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені у скаргах, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно вимог ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкоджали чи могли перешкоджати суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з вимогами ст. 91 КПК України до обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, серед інших, належать подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші його обставини вчинення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета його вчинення.

За змістом ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються у тому числі: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення ; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Вказаним вимогам кримінального процесуального закону вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 не відповідає.

Так, суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку виклав пред`явлене органом досудового слідства обвинувачення ОСОБА_8 зазначивши його відповідно до обвинувального акту, однак взагалі не сформулював обвинувачення, яке визнав доведеним в суді, чим допустив істотне порушення вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України.

Незважаючи на те, що не встановлено фактичні обставини кримінального провадження, визнанні судом доведеними, суд першої інстанції визнав обвинуваченого ОСОБА_8 винуватим, призначивши йому покарання.

При цьому, мотивувальна частина вироку щодо ОСОБА_8 викладена, як у виправдувальному вироку, так як вказано обвинувачення, пред`явлене органом досудового розслідування, а не встановлене судом, що ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення.

Наведені порушення вимог Кримінального процесуального кодексу України, апеляційний суд визнає, як істотні порушення, які не можуть бути усунені судом апеляційної інстанції.

Незважаючи на те, що діючим КПК України чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції при розгляді апеляційних скарг учасників кримінального провадження, але виходячи з того, що згідно вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому за вказаних обставин, апеляційний суд позбавлений можливості усунути вище зазначені порушення.

Разом з цим, в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, зазначених у ст. 412 КПК України та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, зазначених у ст. 415 КПК України не входять виявленні колегією суддів істотні порушення вимог кримінального процесуального закону України, допущені судом першої інстанції під час ухвалення вироку, проте, керуючись загальними засадами кримінального провадження, визначеними у ст. 7, 9, 17, 21 КПК України, відповідно до яких відносяться законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, доступу до правосуддя та обов`язковість судових рішень, колегія суддів, дійшла до висновку, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді, який ухвалив вирок, але в іншому складі.

При цьому, у зв`язку із скасування вироку суду першої інстанції і призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів, не вирішує наперед питання, про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Водночас, при новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції необхідно усунути встановлені недоліки, всебічно, повно й об`єктивно дослідити всі обставини кримінального провадження, в тому числі беручи до уваги доводи, які викладені в апеляційних скаргах, дати відповідну оцінку доказам у їх сукупності, виходячи з принципу їх достовірності, допустимості та достатності і винести законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справах «Едуард Шабалін проти Росії» (рішення ЄСПЛ від 16 жовтня 2014 року) та «Руслан Яковенко проти України» (рішення ЄСПЛ від 04 вересня 2015 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_8 , з метою попередження ризику його переховування від суду, оскільки він не може не усвідомлювати імовірність повторного визнання його вини за висунутим йому обвинуваченням, та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури апеляційного перегляду, апеляційний суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_8 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом першої інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 діб.

Оскільки вирок суду першої інстанції скасований з направленням на новий розгляд до суду першої інстанції, апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.

Керуючись ч.2 ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 02 листопада 2023 року, щодо ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження №0000506 від 16.02.2022, за обвинуваченням ОСОБА_8 в Олександрійському міськрайонному суді Кіровоградської області.

ОСОБА_8 залишити під вартою до вирішення судом першої інстанції питання щодо обрання йому запобіжного заходу, але не більш ніж на 60 діб.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4