КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/824/184/2023 Категорія: ч. 1 ст. 263 КК України
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 грудня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального № 0003103, внесеного до ЄРДР 29 листопада 2021 року, за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, за апеляційною скаргою, зі змінами, прокурора у провадженні - прокурора Святошинської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_7 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 16 серпня 2022 року, яким

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ровеньки Луганської області, українця, громадянина України, освіта середня, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ( АДРЕСА_3 ), раніше судимого:

- 12 жовтня 2016 року вироком Святошинського районного суду м. Києва за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік;

- 31 липня 2017 року вироком Святошинського районного суду м. Києва за ч.3 ст.185, 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі;

- 21 грудня 2020 року вироком Святошинського районного суду м. Києва за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді арешту на 4 місяці,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі стоком на 4 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнений від відбування покарання з випробуванням і іспитовим строком на 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи,

за участю сторін апеляційного провадження:

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що 28 листопада 2021 року приблизно о 18 годині, знаходячись за адресою: м. Київ проспект Перемоги, 89, шляхом знахідки, придбав 23 предмети схожих на набої.

Тоді ж ОСОБА_6 , не маючи передбаченого законом дозволу на носіння та зберігання бойових припасів, а саме порушив Положення про дозвільну систему, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 576 від 12 жовтня 1992 року, Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу, спорядження гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України № 622 від 21 серпня 1998 року, привласнив знайдені ним патрони, тобто, придбав та почав незаконно зберігати без передбаченого законом дозволу.

29 листопада 2021 року приблизно о 16 годині ОСОБА_6 , перебуваючи за адресою: м. Київ, пр. Перемоги, 104, був затриманий працівниками поліції у порядку ст. 208 КПК України, та в ході особистого обшуку у останнього було виявлено та вилучено 23 предмети зовні схожі на набої.

Згідно з висновком експерта Київського НДЕКЦ № СЕ-19/111-21/58296-БЛ від 30 листопада 2021 року з числа наданих на дослідження патронів:

-16 (шістнадцять) патронів калібру 5,6 мм (.22LR), належать до боєприпасів нарізної вогнепальної зброї, виготовлені промисловим способом, є спортивно-мисливськими патронами кільцевого спалаху, гвинтівочного типу калібру 5,6 мм (.22LR), що споряджені безоболонковими свинцевими кулями, дані патрони придатні для стрільби. Використовуються в револьверах: Ruger LCR, Маtebа МТR-14, в пістолетах: ИЖ-34/35, Марголина, МЦ-3, в карабіна: Соболь, ТОз-11, ТОЗ-17-01, ТОЗ-18, ТОЗ-78, СZ-452, СZ-455 калібру 5,6мм (.22 LR) (даний перелік не є вичерпним);

-1 (один) патрон калібру 7,62x39мм, належать до боєприпасів нарізної вогнепальної зброї, виготовлені промисловим способом, споряджений кулею «ПС» зі сталевим осердям. Складові частини придатні для забезпечення пострілу. Патрон може бути використаний для стрільби з нарізної вогнепальної зброї відповідного типу, а саме: АК 47, АКМ, РПД, «СКС45», калібру 7,62x39 та їх модифікацій ( даний перелік не є вичерпним);

-2 (два) патрони калібру 9x21 мм, належать до боєприпасів нарізної вогнепальної зброї, виготовлені промисловим способом, є пістолетними патронами калібру 9x21 мм, що споряджені оболонковими кулями зі свинцевим осердям. Складові частини придатні для забезпечення пострілу. Дані патрони призначені для самозарядної нарізної вогнепальної зброї калібру 9x21 мм, а саме карабінів, пістолетів та пістолетів-кулеметів: «КRISS VWKTOR», «МКЕ Т-94А2», «ТР9» «Скорпіон» (даний перелік не є вичерпним);

- 3 (три) патрони калібру .223Remington (5,56x45 мм), належать до боєприпасів нарізної вогнепальної зброї, виготовлені промисловим способом, є мисливськими патронами калібру .2233Remington (5,56x45 мм), що споряджені оболонковими кулями зі свинцевим осердям. Складові частини придатні для забезпечення пострілу.

Цим же вироком вирішено питання судових витрат та доля речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у провадженні ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу зі змінами, в якій просить вирок скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування ст. 75 КК України, яка не підлягає застосуванню, і, як наслідок, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості; ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 263 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі на строк З роки. У решті вирок суду залишити без змін.

Прокурор зазначає, що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 рецидивіст, раніше неодноразово судимий, відбуваючи покарання в місцях позбавлення волі на шлях виправлення не став, та вчинив новий тяжкий злочин щодо незаконного поводження з боєприпасами, що свідчить про те, що виправлення ОСОБА_6 неможливе без реального позбавлення волі.

Прокурор вважає, що, ухвалюючи рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції свій висновок належним чином не мотивував та не зазначив у вироку про те, які саме обставини справи та дані про особу винного дозволили йому зробити висновок про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

На переконання прокурора, характеризуючи дані, встановлені судом щодо ОСОБА_6 , не дозволяють зробити висновок про те, що звільнення його від відбування призначеного покарання буде необхідним та достатнім для виправлення і попередження вчинення нових злочинів. Судом не враховано, що ОСОБА_6 вчинив злочин, маючи незняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість за вчинення злочинів, у тому числі тяжкого, що свідчить про його стійку антисоціальну поведінку.

Також, як наголошує прокурор, не враховано судом при призначенні покарання й обставину, яка обтяжує покарання, - вчинення нового умисного тяжкого злочину особою, яка має непогашену у встановленому законом порядку судимість, за умисний тяжкий злочин, тобто, таку обтяжуючу обставину, як рецидив злочинів.

Неналежне врахування судом вказаних обставин, на думку прокурора, призвело до неправильного визначення суспільної небезпеки особи ОСОБА_6 та вчиненого ним злочину, що призвело до безпідставного звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Прокурор вважає, що судом у вироку при призначенні покарання ОСОБА_6 не надано належної і достатньої правової оцінки тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, конкретним обставинам справи, даним про особу обвинуваченого.

За таких обставин, на переконання прокурора, тільки реальне відбування обвинуваченим покарання у виді позбавлення волі може сприяти досягненню цілей, визначених у ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу частково та просила її задовольнити в частині скасування звільнення від відбування призначеного покарання на підставі ст.. 75 КК України, призначивши обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, яке слід відбувати реально, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить такого висновку.

Відповідно до матеріалів судового провадження під час судового розгляду фактичні обставини кримінального правопорушення ніким не оспорювалися, і дослідження доказів щодо цих обставин судом визнано недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України. Зазначені обставини кримінального правопорушення ніким з учасників судового розгляду не оспорюються як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального правопорушення, з урахуванням положень ч. 2 ст. 394 КПК України, перевірці апеляційним судом не підлягають.

За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичні обставини кримінального правопорушення дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч.1 ст. 263 КК України як придбання, носіння та зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора про порушення судом першої інстанції при призначення покарання обвинуваченому вимог кримінального закону, то колегія суддів доходить такого висновку.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що при визначенні виду і розміру покарання обвинуваченому суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують його покарання, а саме, те, що вчинене обвинуваченим кримінальне правопорушення є тяжким злочином, ставлення ОСОБА_6 до вчиненого, яке полягає у визнанні винуватості, дані про особу обвинуваченого, а саме те, що він за даними наявної документації на обліку у лікаря-психіатра та під наркологічним диспансерно-динамічним наглядом не перебуває, що свідчить про його осудність, раніше судимий, обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

За сукупності вище наведених обставин, враховуючи принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, суд вважав за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у межах санкції ч. 1 ст. 263 КК України, а саме у виді позбавлення волі.

Разом з тим, враховуючи тяжкість вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, його особу, суд дійшов висновку за доцільне застосувати до ОСОБА_6 ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку, оскільки, на думку суду, його виправлення можливе без ізоляції від суспільства, з покладенням на обвинуваченого ОСОБА_6 обов`язків, передбачені п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, які сприятимуть його виправленню.

Таке покарання, на переконання суду, є справедливим і достатнім для виправлення ОСОБА_6 та відповідатиме його меті, гуманності, справедливості і не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягається до кримінальної відповідальності.

Проте, колегія суддів з таким висновком суду першої інстанції погоджується частково.

Відповідно до положень ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, а також обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження скоєння нових злочинів.

Вищенаведені обставини та дані щодо особи обвинуваченого, які були враховані судом першої інстанції при визначенні виду та розміру покарання обвинуваченому, з урахуванням обставин справи, даних про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого, - щирого каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання, свідчать про те, що суд першої інстанції обґрунтовано призначив обвинуваченому покарання за ч. 1 ст. 263 КК України у виді 3 років позбавлення волі, і з таким висновком суду першої інстанції погоджується колегія суддів.

При цьому колегія суддів звертає увагу, що в апеляційній скарзі прокурор просить призначити обвинуваченому такий же вид та розмір покарання, який призначений судом першої інстанції.

Водночас колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про неврахування судом першої інстанції при вирішенні питання про призначення обвинуваченому покарання обставини, що обтяжує покарання, - рецидиву злочину.

Колегія суддів зауважує, що місцевий суд має виходити із положень ст. 22, ст. 26 КПК України щодо змагальності та диспозитивності кримінального провадження та положень ст. 337 КПК України, яка визначає межі судового розгляду, який проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, та має право вийти за межі висунутого обвинуваченого, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження, а обов`язок доказування обставин, передбачених ст.. 91 КПК України, відповідно до ст. 92 КПК України, покладається під час судового розгляду на прокурора.

Разом з тим, за змістом обвинувального акта під час досудового розслідування така обставина, що обтяжує покарання обвинуваченого, як рецидив злочину, не встановлена, в обвинувальному акті не зазначена, як і не вказана прокурором під час судового розгляду.

Однак, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про можливість застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України та звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком.

Так, відповідно до вимог ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться в абзаці 2 пункту 9 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 23 жовтня 2003 року, із змінами та доповненнями, рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Таким чином, підставою звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, виявлене у мотивованому висновку, про можливість її виправлення без відбування покарання.

Однак, приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції у вироку на підтвердження прийнятого рішення не навів переконливих доводів, які б давали суду підстави дійти висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання у виді позбавлення волі, а врахував обставини, які були враховані при вирішенні питання про призначення виду та розміру покарання обвинуваченому.

Колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги про те, що при призначенні покарання обвинуваченому судом не враховано належним чином, що обвинувачений схильний до ведення злочинного способу життя, що до цього злочину обвинувачений неодноразово судимий, не працює, вчинив тяжкий злочин, на що обґрунтовано посилається прокурор в апеляційній скарзі. Окрім того, судом першої інстанції не враховано, що обвинувачений вже звільнявся від відбування покарання з випробуванням, однак, своє виправлення не довів, ухилявся від суду, у зв`язку з чим оголошувався у даному кримінальному провадженні у розшук.

За встановлених обставин колегія суддів доходить висновку про відсутність передбачених законом підстав для звільнення обвинуваченого на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного оскаржуваним вироком покарання у виді позбавлення волі за вчинений ним злочин, передбачений ч. 1 ст. 263 КК України.

З огляду на викладене, на переконання колегії суддів, висновок суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства та звільнення його від відбування покарання на підставі ст.75 КК Україниє необґрунтованим та таким, що не відповідає вимогам вказаної статті, а, відтак, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню.

Враховуючи застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню, що потягло за собою неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання і відповідно до положень ст. 409 КПК України є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання, колегія суддів доходить висновку про скасування вироку суду щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання та ухвалення в цій частині на підставі ст.ст. 413, 420 КПК України нового вироку судом апеляційної інстанції.

Вирішуючи питання про призначення обвинуваченому покарання, колегія суддів враховує обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, а також обставини, враховані судом першої інстанції при вирішення питання про призначення обвинуваченому виду та розміру покарання, та доходить висновку про призначення обвинуваченому за ч. 1 ст. 263 КК України покарання у виді та розмірі, яке призначено судом першої інстанції, проте, яке належить відбувати реально.

Саме таке покарання буде відповідати вимогам ст. 65 КК України та буде необхідним для досягнення його мети, тобто, необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.

З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково, вирок суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання - скасуванню з постановленням апеляційним судом нового вироку в цій частині.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора у провадженні - прокурора Святошинської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 16 серпня 2022 року щодо ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 263 КК України в частині призначеного покарання скасувати.

Постановити новий вирок:

Призначити ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 263 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Строк покарання ОСОБА_6 обчислювати з дня приведення вироку в частині відбування покарання до виконання.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

______________________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4