Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/583/23 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 156 (121) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.10.2023 м.Кропивницький

м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000221 пообвинуваченню ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 156 КК України, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та захисника-адвоката ОСОБА_7 , на вирок Долинського районного суду Кіровоградської області від 18.07.2023, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Криничуватка Устинівського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, освіта базова загальна середня, не одруженого, на утриманні дітей не має, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_1 , раніше неоднарозово судимого, останній раз:

-24.05.2022 Долинським районним судом за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 3 роки,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України та призначено йому покарання у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Долинського районного суду Кіровоградської області від 24.05.2022 та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 (сім) років без позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати в сумі 31 713 (тридцять одну тисячу сімсот тринадцять) гривень 36 копійок.

Вирішено долю речових доказів по справі.

За участі учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника - адвоката - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку суду обвинувачений ОСОБА_6 вчинив своїми умисними та протиправними діями розпусні дії щодо малолітньої особи за таких обставин.

Так, 17.08.2022 близько 18.00 години, малолітній ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 разом з ОСОБА_6 йшли через греблю ставка що в с. Суходільське, Долинської ТГ, Кропивницького району, Кіровоградської області. В цей час ОСОБА_6 усвідомлюючи, що за їхніми діями ніхто не спостерігає та той факт, що ОСОБА_10 є малолітньою особою у ОСОБА_6 виник умисел на вчинення розпусних дій щодо останнього. Реалізуючи даний умисел, ОСОБА_6 потягнув за руку ОСОБА_10 до кущів де діючи умисно, з метою вчинення розпусних дій для задоволення своєї статевої пристрасті, порушуючи нормальний фізичний, психічний та соціальний розвиток малолітнього ОСОБА_10 , який внаслідок свого малолітства не інформований щодо сутності відносин між статями та не усвідомлював характеру і змісту вчинюваних відносно нього дій, засовував руки до штанів та торкався статевих органів і тулуба в області паху ОСОБА_11 .

У своїй апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи правову кваліфікацію дій обвинуваченого та фактичні обставини кримінального провадження, просить скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Долинського районного суду Кіровоградської області від 24.05.2022 та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на 7 років без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю. Визнати обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_6 - вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння. Строк відбуття покарання рахувати з дня ухвалення вироку, а саме 18.07.2023. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання засудженому ОСОБА_6 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 02.11.2022 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, а в решті вирок районного суду залишити без змін.

Свої доводи прокурор мотивує тим, що ч. 3 ст. 374 КПК України передбачено, що у мотивувальній частині вироку зазначаються, серед іншого обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання.

Відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 67 КК України, при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння або у стані, викликаному вживанням наркотичних або інших одурманюючих засобів.

Отже, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України у стані алкогольного сп`яніння, оскільки вказана обставина знайшла своє підтвердження в ході судового розгляду кримінального провадження, але всупереч вимог п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України, п. 13 ч. 1 ст. 67 КК України та ч. 3 ст. 374 КПК України суд першої інстанції не врахував обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_6 - вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння та у мотивувальній частині вироку дійшов висновку про відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Крім того, згідно з вимогами п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, у резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються, серед іншого: покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними та остаточна міра покарання, обрана судом; початок строку відбування покарання; рішення про залік досудового тримання під вартою.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Судом у вироку від 18.07.2023 зазначено «Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту його фактичного затримання, тобто з 02 листопада 2022 року».

Водночас, строк відбування покарання має обраховуватися з дня ухвалення вироку, а строк попереднього ув`язнення зараховується судом у строк покарання.

Таким чином суд першої інстанції не застосував вимоги ч. 5 ст. 72 КК України та не зарахував попереднє ув`язнення ОСОБА_6 у строк покарання.

У своїй апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , просить змінити вирок суду першої інстанції, закривши кримінальне провадження у зв`язку з встановленням відсутності події кримінального правопорушення.

Отже, захисник зазначає, що згідно показань обвинуваченого ОСОБА_6 , у тому числі під час слідчого експерименту, вбачається, що обвинувачений вину у розпусних діях не визнає, оскільки не вчиняв таких дій.

Так, ОСОБА_6 повідомив, що коли вони з малолітнім ОСОБА_9 ходили повз ставу, то бісилися з ним і він обійняв ОСОБА_12 , але той вдарив його між ніг. Тоді обвинувачений, щоб провчити хлопця вхопив його за руку, яка вже була травмованою, чим завдав йому болю. Також, ОСОБА_6 схопив ОСОБА_13 на руки і закинув на плече, при цьому дійсно вхопив його в області паху, але це було не з метою вчинення розпусних дій відносно ОСОБА_9 , а так він хотів заспокоїти хлопця, схопивши його на руки, але малолітній потерпілий втік від нього.

Висновок судово-психіатричного експерта № 387 від 08.11.2022 (а.к.п. 194-196 т.1) містить інформацію про те, що обвинувачений ОСОБА_6 в момент скоєння правопорушення страждав і в даний час страждає легкою розумовою відсталістю, яка не позбавляє його можливості усвідомлювати свої дії і керувати ними. Відтак, обвинуваченого визнано осудним і таким, що не потребує застосування заходів медичного характеру.

Таким чином, враховуючи наявний психічний діагноз, обвинувачений ОСОБА_6 , хапаючи потерпілого під час спілкування і при цьому не зважаючи за які саме місця він хапає, дійсно не мав мотиву (умислу) вчинити з ним розпусні дії. А таку свою поведінку (враховуючи його інтелектуальний рівень розвитку та ментальний вік на рівні, що не відповідає його фактичному віку) дійсно сприймав як те, що вони з малолітнім ОСОБА_9 бісилися, гралися, билися, у ході чого ОСОБА_6 його хапав.

Відтак захисник вважає що, обвинувачений ОСОБА_6 заперечував і заперечує намір вчинення розпусних дій відносно малолітнього ОСОБА_9 .

Отже, враховуючи викладене вище, захисник вважає винуватість ОСОБА_6 не підтвердженою зібраними та дослідженими у судовому засіданні доказами, а обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення за ознаками ч. 2 ст. 156 КК України як вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи не доведеним.

Заслухавши доповідача, в дебатах прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити та заперечила задоволення апеляційної скарги захисника, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали свою апеляційну скаргу та заперечили задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 задоволенню не підлягає, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок районного суду підлягає скасуванню з постановленням нового вироку, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що дослідивши в судовому засіданні зібрані докази, які були оцінені судом у сукупності і взаємозв`язку, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у тому, що він своїми умисними та протиправними діями вчинив розпусні дії щодо малолітньої особи,а тому його дії судом кваліфіковано правильно за ч. 2 ст. 156 КК України.

Так, допитаний у судовому засіданні районного суду, обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у вчиненні інкримінованого йому органом досудового розслідування кримінального правопорушення - фактично не визнав, але підтвердив, що засовував руку у штани потерпілому та торкався статевого органу кілька разів хапаючи його, оскільки вони так гралися, «бісилися», також це було не з метою завдати болю, а з метою виховання, оскільки перед цим потерпілий його вдарив, свою вину заперечив, пояснив, що таким чином вони з потерпілим балувались.

Незважаючи на невизнання своєї провини, винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України, доведена сукупністю зібраних у кримінальному провадженні доказів, всебічно досліджених судом першої інстанції, а саме:

- показаннями законного представника малолітнього потерпілого ОСОБА_14 , яка є матірю потерпілого та яка повідомила, що вона співмешкала з обвинуваченим. Син у день подій розповів їй, що обвинувачений торкався та гладив його за статевий орган. Таке мало місце тричі. У той день син сам подзвонив у поліцію. Також син розповів, що у той день ОСОБА_6 затягнув сина у кручу за руку та засовував руку йому у штани до статевого органу. Син вирвався та прибіг до неї, плакав. Після подій її син був тривалий час наляканий та просив щоб у хату ніхто не приходив. Були випадки, що під час дозвілля з обвинуваченим дитина отримувала ушкодження у області статевих органів та жалівся на це матері. Вказала і на те, що обвинувачений у день події вживав пиво.

- показаннями свідка ОСОБА_15 , яка повідомила, що у день подій допомагала ОСОБА_14 з холодильником. До неї прибіг ОСОБА_16 та розповів, що ОСОБА_6 засував руку до нього в труси. Вона порадила визвати поліцію. Коли приїхала поліція, вона забрала до себе додому на ночівлю потерпілого та інших дітей. Потерпілий їй розповідав, що таке було не раз. Коли мати ходила кормити собаку, обвинувачений прижимався до нього, засовував руку та тримав його за статеві органи. Коли потерпілий прибіг, то був сильно зляканий, його трясло, за ним прийшов ОСОБА_6 після чого потерпілий ще більше злякався.

- показаннями свідка ОСОБА_17 , який перебуває у нормальних відносинах з родиною потерпілого. У день подій він пішов по воду, а коли тягнув бідон то почув крики дитини з греблі. Пішов туди та побачив, як від обвинуваченого відскакує дитина та тікає. Спитав у ОСОБА_6 що сталося, той сказав, що просто тягнув за руку потерпілого, на що він йому пригрозив, що руки повідриває. А потерпілий тим часом втік.

- показаннями свідка ОСОБА_18 , яка перебуває у нормальних відносинах з родиною потерпілого та бачила як ОСОБА_6 тягнув з балки потерпілого, який плакав і кричав відпусти, а потім вирвався та втік від нього. У зв`язку з цим її чоловік накричав на обвинуваченого. Дитина була у стані сильного страху, його аж трусило. ОСОБА_6 тоді був п`яний, оскільки мляво розмовляв та рухався як п`яний.

Крім того, винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у скоєнні інкримінованого йому злочину, також підтверджується дослідженими судом процесуальними джерелами доказів, які містять фактичні дані про кримінальне правопорушення, а саме:

- даними протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення з якого слідує, що 17.08.2022 ОСОБА_14 звернулася із заявою про притягнення до відповідальності ОСОБА_6 щодо вчинення відносно її неповнолітнього сина ОСОБА_9 розпусних дій (чіплявся, чіпав його за статеві органи) (а.к.п.4-5 т.1);

- даними протоколу огляду місця події від 19.08.2022 з якого слідує, що оглядом місця події являється ділянка місцевості у АДРЕСА_2 , відстань від даної ділянки до найближчого будинку майже 800 метрів, на яку вказує ОСОБА_9 , саме тут відносно нього вітчим ОСОБА_6 вчиняв розпусні дії, а саме торкався його статевих органів (а.к.п.6-7 т.1);

- даними протоколу огляду місця події від 19.08.2022 та фототаблицею до нього, з якого слідує, що оглядом місця події являється відкрита ділянка місцевості у АДРЕСА_2 , відстань від даної ділянки до найближчого будинку майже 800 метрів, де потерпілий ОСОБА_9 , у присутності матері ОСОБА_14 , вказує на місце біля дороги, де ОСОБА_6 вчиняв відносно нього розпусні дії (а.к.п.8-11 т.1);

- психологічним висновком практичного психолога КЗ «Ліцей 1 Долиснької міської ради» ОСОБА_19 , з якого слідує, що відповідно до результатів можна припустити, що малолітній ОСОБА_16 пережив сексуальне розбещення, а також фізичне та психологічне насильство, нехтування його потребами та потребує піклування, уваги, турботи та любові з боку матері, а також психотерапевтичної допомоги з боку фахівців психологів та психотерапевтів (а.к.п.53-55 т.1);

- постановою про визнання речей речовими доказами і прилучення їх до кримінального провадження від 18.08.2022 та протоколом огляду предметів від 18.08.2022 з якого слідує, що файли відеозаписів допитів малолітнього потерпілого ОСОБА_9 , «S3850001, S3850002 та S3850003», малолітнього (неповнолітнього) свідка ОСОБА_20 « ОСОБА_21 », які записано на цифровий носій інформації флеш накопичувач «Kingston 32 GB», визнано речовими доказами та долучено до даної справи (а.к.п.59-60 т.1);

- висновком судової психологічної експертизи від 28.09.2022 за № 3498/22-27, з якого слідує, що за матеріалами відеозапису допиту малолітнього потерпілого ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 слідує, що інформація яка виявлена під час перегляду відеозапису вказує на психологічну достовірність його показань, демонструє афективні переживання, які відчував в момент здійснення відносно нього дій сексуального характеру, що виразилося у зберіганні напруги, страху, почуття приниження, заглиблення у себе, замкненість, ізоляцію, фобіях та почуття незахищеності та ураження гідності. Окремо експерт акцентує увагу на тому, що дитина потребує психокорекційних заходів зі зверненням до відповідних спеціалістів (психологів), які допоможуть стабілізувати психоемоційний стан, який на момент проведення слідчих дій виявився тяжким, через переживання здійснених відносно нього насильницьких дій сексуального характеру. Експертом тиску на дитину при його допиті не встановлено (а.к.п.83-86 т.1)

- висновком судової психологічної експертизи від 29.09.2022 за № 3497/22-27 з якого слідує, що за матеріалами відеозапису допиту малолітнього свідка ОСОБА_20 , ІНФОРМАЦІЯ_3 слідує, що свідок не приховує свої емоції пережитої стресової ситуації, схильності до фантазування не спостерігається. Експертом встановлено, що тиску на допиті не було (а.к.п.92-94 т.1);

- постановою про визнання речей речовими доказами і прилучення їх до кримінального провадження від 29.09.2022 та протоколом огляду предметів від 29.09.2022 з якого слідує, що файли відеозаписів допитів малолітнього потерпілого ОСОБА_9 , «S3850001, S3850002 та S3850003», малолітнього свідка ОСОБА_20 « ОСОБА_21 », свідка ОСОБА_15 «0000», які записано на цифровий носій інформації флеш накопичувач «Kingston 32 GB», визнано речовими доказами та долучено до даної справи (а.к.п.98-99 т.1);

- висновком судової психологічної експертизи від 25.10.2022 за № 3913/22-27 з якого слідує, що в ході допиту свідка ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , інформація надавалася хронологічно впорядковано, з подробицями, про які могла знати тільки ОСОБА_15 , показання не суперечать між собою (а.к.п.103-106 т.1);

- додатком до протоколу допиту малолітнього потерпілого ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , якого допитано у присутності матері ОСОБА_14 та практичного психолога в галузі освіти ОСОБА_19 , а саме відеозаписом допиту потерпілого слідчим, з якого слідує, що малолітній потерпілий повідомив, що проживає з матір`ю та молодшими братами, навчається у 7 класі. Вчора зустрів матір… (не хоче розповідати). Живе у будинку, що налічує 6 кімнат, з братами, мамою та вітчимом ОСОБА_6 , який проживає разом з ними кілька місяців у цьому році (2022). Вони з вітчимом ходили до іншого двору кормити собаку. Що там сталося потерпілий відмовився розповідати. Раніше до цього він вітчима не знав. Спочатку зрадів що з`явився вітчим, слухався його, але з 12 числа цього місяця зрозумів, що відбувається щось не те, що має відбуватись, почав відчувати від нього загрозу. Ці події відбувались у будинку, крім нього був менший брат, але він був у іншій кімнаті. Вітчим наближався до нього та просив, а потерпілий відмовляв. Потерпілий злякався, а обвинувачений почав непристойне робити, потерпілий мовчав бо боявся. Події мали місце увечері. Наступного дня події повторились, вітчим робив те саме, та просив нікому не розказувати. Це все відбувалось коли мати ходила кормити собаку 12,13 числа. Потерпілий хотів користуватись Інтернетом та залишався удома, але після подій намагався ходити з мамою кормити собаку. У вечорі він все розповідав мамі. Вітчим не бив його, ні чого не забирав. На питання психолога чи були дії вітчима щодо нього сексуального характеру потерпілий підтвердив кивком голови. Також, потерпілий підтвердив слова матері, що вітчим за руку тягнув його у хащі до ставка, а в нього була поранена рука, та боліла, а тому він захищався. Потім подзвонив мамі, а вітчим відібрав телефон, який потім віддав, але продовжував свої дії. Малолітній потерпілий також пояснив, що вітчим коли не було мами, протягом тижня був поряд з ним та вчиняв такі дії зранку та увечері щодня, були випадки, що роздягав його та торкався. На питання слідчого, потерпілий показав на малюнку область паху, куди торкався обвинувачений. Також додав, що у день події обвинувачений чіпав його руками там же, при цьому він мовчав, зжимав статевий орган. Ранком потерпілий сам подзвонив у поліцію. З місця події біля ставка тікав від вітчима, який намагався його наздогнати, хапав та не пускав, але він вирвався та втік до діда ОСОБА_22 , який затримав вітчима. Раніше ходив з вітчимом на рибалку, бо довіряв йому (а.к.п.45-47, 109 т.1);

- висновком судової психологічної експертизи від 26.10.2022 за № 3953/22-27 з якого слідує, що у ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 рівень інтелектуальних здібностей нижче середнього і вікового рівня, при цьому загальний рівень не знижений, завдання виконував ретельно та уважно. Має бажання звільнитися від стресу, існуюча ситуація травмуюча для нього, демонструє схильність до згладжування конфліктів, в силу свого віку, рівня розвитку та характерологічних ознак, таких як поступливість, залежність, сором`язливість, до кінця не міг правильно розуміти характер і значення вчинюваних відносно нього дій і чинити опір підозрюваному. Результати дослідження не вказують про наявність схильності до фантазування, дійсно є потерпілим від насильства з боку підозрюваного ОСОБА_6 , характер вказаних дій напряму повязаний з негативними змінами в емоційній сфері дитини, що виявляються у тривалому зберіганні напруги, патологічним фіксуванням на спогадах про психотравмуючу ситуацію, проявами тривожності, замикання в собі, страху та пошуком підтримки та заступництва (а.к.п.113-118 т.1);

- постановою про визнання речей речовими доказами і прилучення їх до кримінального провадження від 04.11.2022 з якого слідує, що цифровий носій інформації оптичний CD-R диск з відеозаписом проведеного допиту від 01.11.2022 під час досудового розслідування в судовому засіданні малолітнього потерпілого ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , визнано речовим доказом та прилучено до матеріалів даної справи (а.к.п.152 т.1);

- висновком судової психологічної експертизи від 26.10.2022 за № 3952/22-27 з якого слідує, що ситуація що досліджується за кримінальним провадженням дійсно є психотравмуючою для малолітнього ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та з психологічної точки зору має прямий звязок на погіршення його психоемоційного стану, спричиненні страждання у вигляді моральної шкоди (а.к.п.162-165 т.1);

- висновком судово - психіатричного експерта № 387 від 08.11.2022 з якого слідує, що ОСОБА_6 в момент скоєння правопорушення страждав і в даний час страждає легкою розумовою відсталістю. Проте ступінь розумового недорозвинення у ОСОБА_6 така, що не позбавляла його можливості усвідомлювати свої дії та керувати ними. Вважається осудним, застосування заходів медичного характеру не потребує (а.к.п.194-196 т.1);

- постановою про визнання речей речовими доказами і прилучення їх до кримінального провадження від 04.11.2022 з якої слідує, що цифровий носій інформації оптичний DVD-R диск з відеозаписом проведеного слідчого експерименту від 14.11.2022 за участі підозрюваного ОСОБА_6 визнано речовим доказом і прилучено до матеріалів даного кримінального провадження (а.к.п.13 т.2);

- актом обстеження умов проживання № 148 від 29.09.2022 за адресою АДРЕСА_3 , з якого слідує, що сімя потребує сторонньої допомоги, мати готова до співпраці зі службою, рекомендовано взяти дітей на облік, умови проживання не відповідають стандартним нормам (а.к.п.16 т.2).

Отже, вказані вище докази є логічними, послідовними, узгоджуються між собою, оцінені судом першої інстанції відповідно до вимог ст. 94 КПК України на предмет належності, допустимості, та не викликають у колегії суддів сумнівів у їх правдивості.

Проаналізувавши всі досліджені у справі докази в їх сукупності та взаємозв`язку, суд першої інстанції обґрунтовано визнав доведеною винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину і правильно кваліфікував дії останнього за ч. 2 ст. 156 КК України.

Отже, розглядаючи кримінальне провадження стосовно ОСОБА_6 , суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для здійснення сторонами наданих їм прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні, доведеності та переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення, безпосередньо дослідив докази у справі та перевірив обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Ухвалюючи обвинувальний вирок, суд першої інстанції обґрунтував його доказами, які були безпосередньо досліджені судом в ході судового розгляду та відповідають вимогам належності та допустимості.

Перевіряючи апеляційні доводи захисника, колегія суддів встановила, що вони є фактично аналогічними тим, що заявлялися нею під час судового розгляду даного кримінального провадження у суді першої інстанції, який перевіривши їх належними чином, та з урахуванням вищезазначених доказів по справі, дав правильну оцінку про їх необґрунтованість.

Як убачається із змісту апеляційної скарги, сторона захисту не заперечує наявність самої події кримінального правопорушення у зазначений в обвинувальному акті час і місці.

Отже, колегія суддів вважає, що не заслуговують на увагу твердження сторони захисту, що ОСОБА_6 дійсно вхопив ОСОБА_13 в області паху, але це було не з метою вчинення розпусних дій відносно ОСОБА_9 , а так він хотів лише заспокоїти хлопця, оскільки таке твердження не знайшло свого підтвердження під час судового розгляду справи, а винуватість обвинуваченого повністю підтверджується зібраними та дослідженими в судовому засіданні доказами, які є допустимими, достовірними, послідовними, узгоджуються між собою, а тому підстав сумніватися в їх правдивості та обєктивності колегія суддів не вбачає.

За вказаних обставин, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про встановлені обставини є вичерпними, відповідають вимогам закону і підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд першої інстанції виходив із загальних засад призначення покарання - ст.ст. 50, 65 КК України та врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про особу обвинуваченого.

Судом враховано, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин, обставини його вчинення, наслідки, ступінь завданої шкоди та враховує особу винного, який за місцем проживання характеризується посередньо, раніше неодноразово судимий, що в цілому характеризує його негативно, згідно досудової доповіді органу пробації наявний дуже високий рівень ризику вчинення повторного кримінального правопорушення, дуже високий ризик небезпеки для суспільства, в тому числі для окремих осіб, застосування соціально виховних заходів, що необхідні для впливу на поведінку обвинуваченого з метою виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень неможливо здійснювати без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що при призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції в повній мірі врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинувачуваного, інформацію, що його характеризує та обґрунтовано призначив ОСОБА_6 покарання у межах санкції ч. 2 ст. 156 КК України у виді позбавлення волі на строк, який є ближчим до мінімального для даного виду покарання та на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання, частково приєднав невідбуте покарання за вироком Долинського районного суду Кіровоградської області від 24.05.2022.

Таким чином, за своїм видом і розміром призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як ним самим, так і іншими особами.

Що стосується апеляційних доводів прокурора про скасування вироку в частині визначення початку строку відбуття покарання та неврахування місцевим судом обставини, що обтяжує покарання вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння, то колегія суддів вважає обґрунтованими та погоджується з ними, з таких підстав.

Вимогами ч. 3 ст. 374 КПК України передбачено, що у мотивувальній частині вироку зазначаються, серед іншого обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання.

Відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 67 КК України, при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння або у стані, викликаному вживанням наркотичних або інших одурманюючих засобів.

Так, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України, яке він вчинив у стані алкогольного сп`яніння, оскільки вказана обставина знайшла своє підтвердження в ході судового розгляду кримінального провадження та підтверджується показаннями законного представника малолітнього потерпілого ОСОБА_14 , яка повідомила суд, що обвинувачений у день події вживав пиво, а також показаннями свідка ОСОБА_18 , яка повідомила суд, що ОСОБА_6 на момент події був п`яний, оскільки мляво розмовляв та рухався як п`яний.

Доводи захисника обвинуваченого в суді апеляційної інстанції, про те що в ході досудового розслідування її підзахисному не проведено відповідної експертизи на підтвердження його перебування в стані алкогольного сп`яніння на момент вчинення злочину, а тому вважає що зазначена в обвинувальному акті обставина, що обтяжує покарання, а саме вчинення інкримінованого її підзахисному кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння не знайшла свого підтвердження належними та допустимими доказами у даній справі, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вказана обставина, що обтяжує покарання, повністю підтверджується показаннями допитаних у судовому засіданні законного представника малолітнього потерпілого ОСОБА_14 та свідка ОСОБА_18 , до того ж чинний КПК України не вимагає обов`язкового проведення у таких випадках наркологічної експертизи.

Наведене узгоджується з правовими висновками викладеними у постанові Верховного Суду Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 15.03.2023 (справа № 672/1420/17), де касаційний суд наголосив, що норми кримінального процесуального законодавства не передбачають необхідності доведення факту перебування особи у стані алкогольного сп`яніння якимось певним видом доказів. Тому визнання висновку експерта недопустимим доказом у цьому провадженні не є процесуальною перешкодою для встановлення такого факту, оскільки зазначені обставини підлягають доказуванню, виходячи із положень статей 84, 92, 94 КПК, шляхом дослідження й оцінки всієї сукупності доказів, у тому числі показань свідків.

Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме з обвинувального акта, де зазначено обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , відповідно до вимог ст. 67 КК України, є вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння (т.1 а.с.6).

Однак, всупереч вимог п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України, п. 13 ч. 1 ст.67 КК України та ч. 3 ст. 374 КПК України, суд першої інстанції не врахував обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_6 - вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння та у мотивувальній частині вироку помилково дійшов висновку про відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Крім того, згідно з вимогами п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, у резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються, серед іншого: покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними та остаточна міра покарання, обрана судом; початок строку відбування покарання; рішення про залік досудового тримання під вартою.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Судом у вироку від 18.07.2023 зазначено «Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту його фактичного затримання, тобто з 02 листопада 2022 року».

Проте, строк відбування покарання має обраховуватися з дня ухвалення вироку, а строк попереднього ув`язнення, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховується судом у строк покарання.

Таким чином, суд першої інстанції не застосував вимоги ч. 5 ст. 72 КК України та неправильно зарахував попереднє ув`язнення ОСОБА_6 у строк покарання.

Відповідно до ст.ст. 409, 412-413 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є безумовною підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

За вказаних вище обставин, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а даний вирок суду стосовно ОСОБА_6 скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити в цій частині новий вирок.

Керуючись ст.ст. 615, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити, а апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Долинського районного суду Кіровоградської області від 18.07.2023 стосовно ОСОБА_6 скасувати в частині визначення початку строку відбуття покарання, та неврахування місцевим судом обставини, що обтяжує покарання вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння.

Постановити в цій частині новий вирок, зазначивши у мотивувальній частині вироку обставину, що обтяжує покарання вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння.

Строк відбуття покарання обвинуваченому рахувати з 18 липня 2023 року. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання засудженому ОСОБА_6 зарахувати строк попереднього ув`язнення по даному кримінальному провадженнюз 02.11.2022 по 17.07.2023 включно,з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, а в решті даний вирок районного суду залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з дня його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду, як до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який утримується під вартою у той самий строк, з дня вручення йому копії даного вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .

З оригіналом згідно:

Суддя Кропивницького

апеляційного суду ОСОБА_2