ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 545/514/23 Номер провадження 11-кп/814/779/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2024 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000113, за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 - захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 06 червня 2023 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новоселівка, Полтавського району, Полтавської області, громадянина України, українця, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, неповнолітніх дітей не має, офіційно не працюючого, не інваліда, фактично проживаючого та зареєстрованого в АДРЕСА_1 ( у матері), інших місць проживання не має, раніше судимого: 1) 15.06.2014 Полтавським районним судом Полтавської області за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді 80 годин громадських робіт; 2) 16.07.2015 Полтавським районним судом Полтавської області за ч. 2 ст. 389, 71 ч. 1 КК України до покарання у виді 1 місяця 10 днів арешту; 3) 05.04.2016 Полтавським районним судом Полтавської області за ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3, 70 ч. 1, 75, 76 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі з випробуванням на 2 роки; 4) 30.11.2016 Ленінським районним судом м. Полтава за ст. 190 ч. 2, 71 КК України до покарання у виді 3 років 9 місяців позбавлення волі; 5) 27.01.2017 Полтавським районним судом Полтавської області за ст. 190 ч. 2, 70 ч. 4 КК України до покарання у виді 3 років 9 місяців позбавлення волі; 6) 03.10.2019 Ленінським районним судом м. Полтави за ст. 190 ч. 2, 71 ч. 4 КК України до покарання у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі; 7)23.09.2022 Полтавським районним судом Полтавської області за ст. 310 ч. 2, ст. 309 ч. 1, 70, 75, 76 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі з випробуванням на 1 рік, зі слів інших кримінальних проваджень, скарг на стан здоров`я на даний час не має, але має тяжку хворобу, визнано винуватим та засуджено:

- за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуте покарання згідно вироку Полтавського районного суду Полтавської області від 23.09.2022, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.

Строк покарання засудженому встановлено рахувати з моменту приведення вироку до виконання з 06.06.2023.

Запобіжний захід засудженому до вступу вироку в законну силу обрано у виді тримання під вартою, негайно взявши його під варту із зали суду.

Вирішено порядок стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів.

Згідно з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, влітку 2022 року (точної дати і часу досудовим розслідуванням не встановлено) незаконно придбав, зірвавши на околиці с. Новоселівка Полтавського району Полтавської області, рослини дикоростучої коноплі. У подальшому вказані рослини переніс, незаконно зберігаючи при собі, за місцем свого проживання, у будинок по АДРЕСА_1 . Після чого, шляхом сушіння, перетворив вищезазначені рослини на готову до використання форму, таким чином незаконно виготовив наркотичний засіб, який продовжив незаконно зберігати у вказаному будинку з метою подальшого вживання шляхом куріння, без мети збуту.

31 січня 2023 року в період часу з 21-25 год. по 21-55 год. у ході проведення огляду домоволодіння в АДРЕСА_1 , за місцем проживання обвинуваченого, працівниками поліції ВП № 2 Полтавського РУП ГУНП в Полтавській області виявлено та вилучено: в спальній кімнаті приватного житлового будинку на комоді чотири паперові згортки з речовиною рослинного походження зеленого кольору в висушеному стані, яка містить тетрагідроканнабінол, і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою в перерахунку на суху речовину: 2,330г., 2,234г., 2,043г. та 18,315г. відповідно. Суміш з дозрілого насіння коноплі та речовини рослинного походження у висушеному стані, яка містить тетрагідроканнабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою в перерахунку на суху речовину - 0,120г., на підлозі біля комоду - полімерний пакет з речовиною рослинного походження зеленого кольору в висушеному стані, яка містить тетрагідроканнабінол, і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою в перерахунку на суху речовину - 4,025 г. Вказані наркотичні засоби обвинувачений незаконно зберігав у своєму господарстві по місцю проживання для власного вживання шляхом куріння, без мети збуту.

Загальна маса речовини рослинного походження зеленого кольору, яка містить тетрагідроканнабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, в перерахунку на суху речовину, становить 29,067г.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 - захисник в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду змінити та призначити ОСОБА_7 покарання за вчинене ним кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік.

Вказує, що місцевий суд, при призначенні покарання не в повній мірі врахував обставини, що пом`якшують покарання, а саме визнання вини в повному обсязі, щиросердечне розкаяння, активне сприяння слідству у розкритті злочину.

Зазначає, що ОСОБА_7 хоча раніше і судимий, проте має стійкі соціальні зв`язки, проживає разом з матір`ю, яка перебуває на його повному утриманні, у зв`язку із інвалідністю.

На переконання сторони захисту, з урахуванням всіх обставин, суд мав можливість призначити ОСОБА_7 менш суворе покарання.

Позиції учасників судового провадження.

В суді апеляційної інстанції захисник та обвинувачений підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити з наведених у ній підстав. Прокурор заперечила, вказала, що суд призначив мінімальне покарання із можливих у даному випадку.

Мотиви суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, у якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , дотримався вказаних вимог Кримінально-процесуального законодавства.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне виготовлення, придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту особою, яка протягом року була засуджена за цією статтею - є правильним та учасниками судового провадження в апеляційній скарзі не оспорюється.

Доводи захисника про безпідставне неврахування судом кількох обставин, що пом`якшують покарання та внаслідок цього не застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України задоволенню не підлягають з огляду на наступне.

Судом правильно встановлені обставини справи, зокрема те, що ОСОБА_7 влітку 2022 року незаконно придбав, зірвавши на околиці с. Новоселівка Полтавського району Полтавської області, рослини дикоростучої коноплі. У подальшому вказані рослини переніс, незаконно зберігаючи при собі, за місцем свого проживання, у будинок по АДРЕСА_1 . Після чого, шляхом сушіння, перетворив вищезазначені рослини на готову до використання форму, таким чином незаконно виготовив наркотичний засіб, який продовжив незаконно зберігати у вказаному будинку з метою подальшого вживання шляхом куріння, без мети збуту аж до 31.01.2023 року, коли в його помешканні працівники поліції провели обшук та виявили і вилучили вказану наркотичну речовину.

Учасниками провадження ці обставини не оспорюються, як і сам розмір вилученого , що становить в загальній масі 29,067 гр.

23 вересня 2022 року ОСОБА_7 був засуджений Полтавським районним судом Полтавської області за ч.2 ст. 310, ч.1 ст.309, 70 КК України на три роки позбавлення волі. Відповідно до ст. 75 КК України йому було визначено іспитовий строк 1 рік.

Менше ніж через пів року правоохоронні органи виявили вчинення обвинуваченим нового кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 КК України та правильно кваліфікували його за ч. 2 ст. 309 КК України. Отже, нове кримінальне правопорушення ОСОБА_7 вчинив в період невідбутого покарання за попереднім вироком суду.

Відповідно до ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до призначеного покарання за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 не відбув покарання за попереднім вироком від 23.09.2022.

У п.10 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 року визначено, що ч. 2 ст. 75 КК України передбачено, що суд за наявності визначених законом підстав може ухвалити рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Виходячи з цих положень закону, а також зі змісту ч.3 ст.78 КК України, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування положень ст. 75 КК про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Відповідно до ч. 4 ст. 71 КК України остаточне покарння за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно призначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Відповідно до попереднього вироку від 23.09.2022, ОСОБА_9 призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. За новим вироком обвинуваченому призначено покарання 1 (один) рік позбавлення волі. Таким чином, враховуючи положення ч.4 ст.71 КК України, остаточне покарання має бути більшим ніж три роки позбавлення волі. Суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 остаточне покарання за вчинення нового злочину 3 (три) роки 1 (один) місяць позбавлення волі, яке по суті є мінімальним у даному випадку, а тому відсутні підстави для пом`якшення ОСОБА_7 покарання.

Щодо доводів захисника про неврахування судом першої інстанції того факту, що на утриманні ОСОБА_7 перебуває мати, яка є інвалідом та повністю залежить від обвинуваченого, то слід зазначити наступне. Матеріали кримінального провадження не містять доказів того, що матір ОСОБА_7 перебуває на його утриманні, є інвалідом та потребує сторонньої допомоги. Не долучена вказана інформація і до апеляційної скарги захисника. Отже відсутні докази існування тих обставин, на врахуванні яких наполягає сторона захисту. Більш того, судом призначено покарання ОСОБА_7 у мінімально можливому розмірі, а отже навіть при наявності підтвердження вказаних вище обставин, на правильність висновків суду про вид і розмір покарання це не вплинуло б.

Нових обставин, які б переконали колегію суддів у протилежному висновку ніж той, до якого дійшов суд першої інстанції, в ході апеляційного розгляду колегії суддів наведено не було.

З огляду на викладене вище, підстав, передбачених ст. 409 КПК України, для зміни чи скасування ухваленого по справі судового рішення щодо ОСОБА_7 , як про це ставиться питання в апеляційній скарзі захисника, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 - захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 06 червня 2023 року щодо ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, у той же строк з часу отримання копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4