Справа № 357/5328/23
У Х В А Л А

25 липня 2023 року Слідчий суддя Білоцерківського міськрайонного суду Київської області ОСОБА_1 , при секретарі судового засідання ОСОБА_2 , за участю прокурора ОСОБА_3 , адвоката ОСОБА_4 , підозрюваного ОСОБА_5 , розглянувши клопотання слідчого СВ Білоцерківського РУП ГУ НП в Київській області ОСОБА_6 , погоджене процесуальним керівником у справі прокурором Білоцерківської окружної прокуратури ОСОБА_3 про примусове відібрання біологічних зразків для проведення експертизи у кримінальному провадженні № 0000309 від 08.11.2022, -

У С Т А Н О В И В:

До Білоцерківського міськрайонного суду Київської області надійшло клопотання клопотання слідчого СВ Білоцерківського РУП ГУ НП в Київській області ОСОБА_6 , погоджене процесуальним керівником у справі прокурором Білоцерківської окружної прокуратури ОСОБА_3 про примусове відібрання біологічних зразків у підозрюваного ОСОБА_5 в рамках кримінального провадження № 0000309 від 08.11.2022 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.307 КК України, який відмовився надавати біологічні зразки.

Необхідність в примусовому відібранні біологічних зразків у ОСОБА_5 слідчий СВ Білоцерківського РУП ГУНП в Київській області лейтенант поліції ОСОБА_6 обґрунтовує тим, що в ході досудового розслідування було відібрано змиви із поверхонь пакетиків, всередині яких знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору для того, щоб в подальшому провести судову молекулярно-генетичну експертизу на предмет ідентифікації особи. З метою повного, всебічного та неупередженого розслідування у кримінальному провадженні виникла необхідність у проведенні молекулярно-генетичної експертизи на предмет ідентифікації особи.

В судовому засіданні прокурор підтримав вимоги клопотання та просив його задовольнити.

Адвокат ОСОБА_4 , якого підтримав підозрюваний ОСОБА_5 заперечили щодо вимог клопотання, просили відмовити в його задоволенні у зв`язку з тим, що біологічні зразки у осби можуть бути отриманні поза її згодою лише тоді, коли метою відібрання таких зразків не є отримання доказів обвинувачення особи, яка надає такі зразки..

Заслухавши учасників кримінального провадження, дослідивши клопотання та додані матеріали, слідчий суддя встановив наступне.

У провадженні слідчого СВ Білоцерківського РУП ГУ НП в Київській області ОСОБА_6 перебувають матеріали кримінального провадження № 0000309 від 08.11.2022 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.307 КК України з посиланням на те, що ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_5 на території міста Біла Церква Київської області, за попередньою змовою, організували незаконне виготовлення та незаконний збут психотропної речовини-амфетамін.

Відповідно до ч. 1 ст. 245 Кримінального процесуального кодексу України, у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. У випадку, якщо проведення експертизи доручено судом, відібрання зразків для її проведення здійснюється судом або за його дорученням залученим спеціалістом.

Відповідно до ч. 3 ст. 245 КПК України, відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160-166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.

Відповідно до ч. 2 ст. 241 КПК України, перед початком освідування особі пропонується добровільно пройти освідування на підставі постанови дізнавача, слідчого, прокурора, а в разі її відмови освідування здійснюється примусово виключно на підставі постанови прокурора. У разі необхідності освідування здійснюється за участю судово-медичного експерта, лікаря або спеціаліста.

Відповідно до ч. 4 ст. 241 КПК України, про проведення освідування складається протокол згідно з вимогами цього Кодексу, копія якого надається особі, освідування якої здійснювалося.

Таким чином, виходячи з вимог положень ч. 3 ст. 241 КПК України, із посиланням на ч. 3 ст. 245 КПК України, перед початком отримання зразків особі, від якої отримуються такі зразки, пред`являється постанова прокурора. Після цього особі пропонується добровільно надати зразки. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченомустаттями 160-166 КПК України, має право дозволити слідчому, прокурору здійснити відбирання біологічних зразків примусово (ч. 3 ст.245 КПК України).

Враховуючи, що у клопотанні не зазначено для якої експертизи необхідно відібрання зразків, не надано доказів призначення експертизи, не надано матеріалів, які обґрунтовують вимоги клопотання, та не зазначено для встановлення яких обставин у кримінальному провадженні призначена експертиза і яке значення має відібрання біологічних зразків у підозрюваного у даному кримінальному провадженні, не було надано для ознайомлення постанову слідчого чи прокурора, на підставі якої має проводитися відбирання біологічних зразків, та не складено протокол при відібранні біологічних зразків в ОСОБА_5 в якому і мала бути зафіксована його відмова від добровільного надання біологічних зразків. та підозрюваного, в належному порядку не повідомлено про дату і час, і місце проведення слідчої дії.

Отже, матеріали клопотання не містять відомостей про виконання процесуальних дій, з якими законодавство пов`язує можливість вирішення питання про надання дозволу на відбирання біологічних зразків примусово, оскільки надані слідчому судді матеріали клопотання не містять постанови слідчого чи прокурора, протоколу проведення процесуальної дії в порядку статей 241 та 245 КПК України, а також з наданих матеріалів не вбачається даних про те, що слідчим була призначена експертиза, для проведення якої слідчий просить надати дозвіл на примусове відбирання біологічних зразків.

У відповідності до ст. 3 Конституції України, людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КПК України, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Відповідно до ч. 2 ст. 93 КПК України, сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 5 ст. 142 КПК України, для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.

Статтею 63 Конституції України визначене загальне право не свідчити проти себе та своїх близьких. Особа не несе відповідальності за відмову надавати свідчення або пояснення щодо себе, членів сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом.

Відповідно до ст. 18 КПК України, жодна особа не може бути примушена визнати свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення або примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні нею кримінального правопорушення. Кожна особа має право не говорити нічого з приводу підозри чи обвинувачення проти неї, у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання, а також бути негайно повідомленою про ці права. Жодна особа не може бути примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні її близькими родичами чи членами її сім`ї кримінального правопорушення.

Визначений ст. 18 КПК України та ст. 63 Конституції України принцип свободи від самовикриття не слід тлумачити буквально, у контексті заборони примусу виключно щодо дачі пояснень, показань відносно себе та близьких родичів. Ця гарантія поширюється і на право ненадання відомостей у будь-який інший спосіб, що може прямо чи побічно, безпосередньо чи опосередковано бути використано проти інтересів особи.

Примусове відібрання біологічних зразків у підозрюваного ОСОБА_5 на данному етапі досудового розслідування, без дотримання вимог статей 241 та 245 КПК України, суперечитиме положенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, адже право не свідчити проти себе та близьких родичів має будь-яка особа. Враховуючи прецедентну практику Європейського Суду з прав людини, доцільно зауважити що біологічні зразки у особи можуть бути отримані поза її згодою лише тоді, коли метою відібрання таких зразків не є отримання доказів обвинувачення особи, яка надає такі зразки.

Відповідно до ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини" суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод і практику Європейського Суду з прав людини як джерело права. Згідно з ч. 2 ст. 19 Закону України "Про міжнародні договори України", якщо міжнародним договором України, який набрав чинності, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору. Таким чином, практика ЄСПЛ має вищу юридичну силу за норми КПК України.

За практикою Європейського суду з прав людини фізична недоторканість особи охоплюється поняттям "приватне життя", що охороняється статтею 8 Конвенції (рішення від 26 березня 1985 року у справі "X та У проти Нідерландів") і стосується найбільш інтимних аспектів приватного життя, а обов`язкове медичне втручання, навіть незначне, становить втручання у це право.

У правових висновках ЄСПЛ у справах "Яллог проти Німеччини" (рішення від 11.07.2006 року), "Функе проти Франції" (рішення від 25.02.93 року), "Джей.Бі. проти Швейцарії" (рішення від 03.05.2001 року) зазначалось про недопущення застосування до особи примусових заходів задля отримання від неї даних, які можуть бути використані як підстава для висунення обвинувачення такій особі. Викладені в даних справах висновки ЄСПЛ не означають того, що відібрання біологічних зразків в примусовому порядку в будь-якому разі суперечить Конвенції. Натомість, коли ж біологічні зразки в особи вилучаються з метою встановлення причетності її до вчинення злочину, і обумовлені відсутністю інших доказів для обґрунтованості висунення підозри, то примусове їх надання суперечитиме положенням ст. 6 Конвенції та в такому випадку порушуються і засади, закріплені ст. 63 Конституції України та ст. 18 КПК України.

За умови не призначення у кримінальному провадженні експертизи застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження, як примусове відібрання біологічних зразків, та відповідно втручання в права і свободи підозрюваного є невиправданим, оскільки суперечить завданням кримінального провадження, визначеним статтею 2 КПК України, відповідно до яких жодна особа не повинна бути піддана необґрунтованому процесуальному примусу і до кожного учасника кримінального провадження має бути застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 7 КПК України в якості загальної засади кримінального провадження проголошено змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Відповідно до ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо.

Отже докази щодо правових підстав клопотання повинні бути надані суду стороною, яка внесла на розгляд суду відповідне клопотання.

З огляду на вищезазначене, слідчий суддя вважає, що у задоволенні клопотання слідчого про надання дозволу на примусове відібрання зразків біологічного походження, а саме слини та крові у ОСОБА_5 слід відмовити.

Керуючись ст.ст.110,160-166,241,245,372,309 КПК України, слідчий суддя, -

П О С Т А Н О В И В:

В задоволенні клопотання слідчого СВ Білоцерківського РУП ГУ НП в Київській області ОСОБА_6 , погоджене процесуальним керівником у справі прокурором Білоцерківської окружної прокуратури ОСОБА_3 про примусове відібрання біологічних зразків у підозрюваного ОСОБА_5 в рамках кримінального провадження № 0000309 від 08.11.2022 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.307 КК України - відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддяОСОБА_1