ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 травня 2023 року

м. Київ

справа № 607/20877/19

провадження № 51-1403км23

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 - ОСОБА_7 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільського області від 28 червня 2022 року та ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 07 грудня 2022 року, які постановлені в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001452, за обвинуваченням

ОСОБА_6 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Старий Вишнівець Збарського району Тернопільської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу - за вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 24 травня 2022 року за ст. 395 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 1 місяць,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 321 КК.

Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 28 червня 2022 року ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 1 ст. 321 КК - на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 307 КК - на строк 6 років з конфіскацією майна, яке є його власністю. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна, яке є його власністю. На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком і попереднім, з урахуванням положень ст. 72 цього Кодексу, остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 1 місяць з конфіскацією майна, яке є його власністю.

Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він за встановлених та детально наведених судом першої інстанції у вироку обставин, 10 липня 2019 року о 14:45, перебуваючи навпроти будинку № 45 по просп. Злуки у м. Тернополі, поблизу зупинки громадського транспорту, за 150 грн збув ОСОБА_8 (анкетні дані змінено) одну таблетку білого кольору, яка є наркотичним засобом, обіг якого обмежено «метадон», маса якого у перерахунку на суху речовину становить 0,0251 грама та за 50 грн одну таблетку білого кольору, яка містить «дифенгідрамін гідрохлорид», що відноситься до сильнодіючих лікарських засобів, маса якого у перерахунку на основу становить 0,0354 грама, які ОСОБА_6 у невстановлений час і місці та за невстановлених обставин, незаконно придбав і зберігав при собі з метою збуту.

Тернопільський апеляційний суд ухвалою від 07 грудня 2022 року залишив вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_6 без змін.

Вимоги і доводи особи, яка подала касаційну скаргу, та заперечення інших учасників провадження

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати постановлені у кримінальному провадженні судові рішення, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 закрити на підставі ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).

В обґрунтування своїх вимог захисник стверджує, що:

- вчинення ОСОБА_6 інкримінованих йому кримінальних правопорушень було наслідком його підбурення (провокації) з боку правоохоронних органів і залученого агента ОСОБА_8 (анкетні дані змінено). Сторона обвинувачення в судах попередніх інстанцій не надала жодного доказу на спростування тверджень захисту про наявність провокації, а висновки цих судів про відсутність провокації є необґрунтованими і невідповідають обставинам справи;

- досудове розслідування за фактами збуту ОСОБА_6 наркотичного і сильнодіючого лікарського засобівпроведено без фактичного внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за кожним епізодом окремо. Долучений до матеріалів кримінального провадження витяг з ЄРДР по кримінальному провадженню № 0001452, не містить відомостей про дату його формування, орган досудового розслідування, слідчого та прокурора і не посвідчений підписом реєстратора;

- досудове розслідування у кримінальному провадженні проведено неуповноваженою на те особою, оскільки в матеріалах справи відсутнє рішення керівника органу досудового розслідування у формі «постанови» про визначення слідчої ОСОБА_9 на здійснення досудового розслідування, а надана прокурором під час судового розгляду копія «доручення», не є належним процесуальним документом про визначення слідчого. З огляду на це, всі прийняті процесуальні рішення слідчим і здобуті докази у справі є недопустимими.

Заперечень на касаційну скаргу захисника до Верховного Суду не надходило.

Позиції учасників судового провадження у судовому засіданні

Прокурор, навівши відповідні пояснення, заперечила проти задоволення касаційної скарги захисту, вважала судові рішення законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.

Мотиви Суду

Межі касаційного перегляду

За ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Разом із тим, суд касаційної інстанції є судом права, а не факту. Неповнота судового розгляду (ст. 410 КПК) та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК) не є підставою для перегляду судових рішень у касаційному порядку.

При перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, Верховний Суд виходить із фактичних обставин, установлених місцевими та апеляційними судами.

При цьому касаційний суд наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу (ч. 1 ст. 433 КПК).

З огляду на викладене, Суд відхиляє доводи касаційної скарги захисника щодо неповноти судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильно наданої, на його думку, оцінки доказам, оскільки вони не відноситься до предмета касаційної перевірки.

Щодо доводів касаційної скарги про здійснення досудового розслідування без внесення відомостей до ЄРДР

Захисник вказує, що, оскільки, згідно висунутого обвинувачення, злочинний умисел у його підзахисного на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут, як наркотичного засобу, так і сильнодіючого лікарського засобу виник 10 липня 2019 року, і ці обставини не розслідувались у кримінальному провадженні № 0001452, то орган досудового розслідування після виявлення 10 липня 2019 року, ознак кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК і ч. 1 ст. 321 КК, повинен був внести відомості до ЄРДР за кожним епізодом, окремо, однак всупереч вимогам ст. 214 КПК, цього не зробив.

Також, захисник зауважує, що відомості про те, що ОСОБА_6 10 липня 2019 року незаконно збув сильнодіючий лікарський засіб були внесені лише 29 липня 2019 року, а не через 24 години, як це визначено ст. 214 КПК. При цьому, при внесені цих відомостей зазначено про факт збуту ОСОБА_6 сильно діючого лікарського засобу ОСОБА_10 (анкетні дані змінено), тоді як згідно висунутого обвинувачення йому інкримінувався збут вказаного засобу ОСОБА_8 (анкетні дані змінено).

З огляду на викладене захисник вважає, що досудове розслідування за фактами збуту ОСОБА_6 наркотичного і сильнодіючого лікарського засобів проведено без фактичного внесення відповідних відомостей до ЄРДР.

Верховний Суд не погоджується із такими доводами захисника.

Пунктами 4 і 5 ч. 5 ст. 214 КПК визначено, що до ЄРДР вносяться відомості про короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела, а також попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Верховний Суд відзначає, що оскільки відомості до ЄРДР вносять до здійснення досудового розслідування, очевидно, що слідчий (дізнавач, прокурор), зазначає відомості щодо короткого викладу обставин і попередньої кваліфікації, виходячи із інформації, якою володіє на момент реєстрації.

Лише в ході розслідування, коли орган досудового розслідування встановить обставини визначені у ст. 91 КПК, стане зрозуміло, чи була попередня кваліфікація, яку внесено до ЄРДР і короткий виклад обставин, відповідними вчиненому діянню, або внесено припущення, яке не було підтверджено, і діяння має іншу кваліфікацію.

Саме тому законодавець, у ст. 214 КПК використав терміни «можуть» свідчити про вчинення кримінального правопорушення, «попередня» кваліфікація.

З матеріалів кримінального провадження слідує, що 17 травня 2019 року до слідчого відділу Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області надійшов рапорт заступника начальника УПН КП ГУНП в Тернопільській області, про те, що в ході проведення оперативно-розшукових заходів встановлено, що особа матеріали, щодо якої виділені в окреме провадженні (далі - особа/інша особа) за попередньою змовою із ОСОБА_6 займаються незаконним збутом наркотичного засобу "метадон" на території м. Тернопіль.

В цей же день, за інформацією в цьому рапорті слідчим були внесені відомості до ЄРДР за № 0001452 за попередньою кваліфікацією ч. 2 ст. 307 КК.

В ході досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0001452, орган досудового розслідування провів негласну слідчу (розшукову) дію - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, в ході якої встановив обставини збуту ОСОБА_6 . 10 липня 2019 року ОСОБА_8 (анкетні дані змінено) за 150 грн і 50 грн, наркотичного засобу обіг, якого обмежено «матадон» і сильно діючого лікарського засобу «димедрол», відповідно.

Також, в межах цього кримінального провадження 21 червня 2019 року була проведена оперативна закупка у іншої особи за результатом якої, правоохоронні органи встановили обставини збуту цією особою ОСОБА_10 (анкетні дані змінено) сильно діючого лікарського засобу «зопіклон».

Надалі, орган досудового розслідування призначив експертизи матеріалів, речовин і виробів по вилученим у ОСОБА_8 (анкетні дані змінено) таблеткам, які він придбав у ОСОБА_6 .

За результатом цих експертиз було отримано висновки: (1) від 24 липня 2019 року № 2.1-394/19 за яким, в наданій на дослідження таблетці міститься метадон, який віднесено до накркотичних засобів обіг якого обмежено; (2) від 29 липня 2019 року № 2.1-462/19 за яким, в порошкоподібній речовині білого кольору міститься дифенгідраміну гідрохлорид, який є сильно діючим лікарським засобом.

Встановивши, на підставі експертного дослідження, що однин із засобів, що був збутий ОСОБА_6 ОСОБА_8 (анкетні дані змінено) не відноситься до наркотичного, а є сильно діючим лікарським засобом, що не охоплюється складом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 КК, за якою здійснювалось досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0001452, а підпадає під склад злочину, передбаченого ст. 321 КК, слідчий 29 липня 2019 року за цим фактом вніс відповідні відомості до ЄРДР за № 0002199 за попередньою кваліфікацією ч. 1 ст. 321 КК.

У цей же день, органом досудового розслідування були внесені відповідні відомості до ЄРДР за № 0002200 за фактом збуту іншою особою ОСОБА_10 сильно діючого лікарського засобу «зопіклон».

30 липня 2019 року матеріали кримінальних проваджень за № 0001452, № 0002199 і № 0002200 були об`єднанні в одне провадження за № 0001452.

Однак, 20 серпня 2019 року постановою прокурора з матеріалів кримінального провадження № 0001452 були виділені в окреме провадження матеріали досудового розслідування щодо іншої особи, стосовно якої також проводилось розслідування у цій справі.

З викладеного слідує, що отримавши інформацію, що інша особа за попередньою змовою із ОСОБА_6 займаються незаконним збутом наркотичного засобу "метадон", орган досудового розслідування вніс відповідні відомості до ЄРДР за № 0001452 за попередньою кваліфікацією ч. 2 ст. 307 КК і розпочав розслідування.

В ході проведення розслідування, в межах цього кримінального провадження, правоохоронні органи провели слідчі і негласні слідчі (розшукові) дії, в ході яких задокументували факт збуту ОСОБА_6 . ОСОБА_8 (анкетні дані змінено) наркотичного засобу і сильно діючого лікарського засобу, а також факт збуту іншою особою ОСОБА_10 (анкетні дані змінено) сильно діючого лікарського засобу.

Таким чином, всупереч твердженням захисника, орган досудового розслідування проводив слідчі й негласні слідчі (розшукові) дії, щодо ОСОБА_6 у межах кримінального провадження внесеного до ЄРДР за № 0001452.

Отримавши висновки експертів, які підтвердили, що один із засобів, що збутий ОСОБА_6 ОСОБА_8 (анкетні дані змінено), не є наркотичного, а є сильно діючим лікарським засобом, а отже не відноситься до діяння, передбаченого ст. 307 КК, за якою здійснювалось досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0001452, а підпадає під склад злочину, передбаченого ст. 321 КК, орган досудового розслідування 29 липня 2019 року за цим фактом вніс відповідні відомості до ЄРДР за № 0002199 за ч. 1 ст. 321 КК, яке наступного дня (30 липня 2019 року) було об`єднано з кримінальним провадженням № 0001452 в одне провадження.

Таким чином, відсутні підстави вважати, що слідчий порушив вимоги ч. 1 ст. 214 КПК щодо необхідності внесення відомостей до ЄРДР не пізніше 24 годин.

Верховний Суд не залишає поза увагою, що при реєстрації кримінального провадження № 0002199, слідчий при викладі обставин вказав, про факт збуту ОСОБА_6 за 50 грн громадянці ОСОБА_10 (анкетні дані змінено) сильно діючого лікарського засобу дифенгідраміну гідрохлорид, масою в перерахунку на діючу речовину 0,0354 гр, тоді як за висунутим обвинуваченням такий збут відбувся гр. ОСОБА_8 (анкетні дані змінено).

Разом з тим Суд вважає, що даний факт є простою опискою, а не як зазначає захисник, свідчить про невнесення відомостей за ч. 1 ст. 321 КК до ЄРДР.

Суд виходить, із того, що в цей же день органом досудового розслідування вносились відомості за ч. 1 ст. 321 КК щодо іншої особи, щодо якої проводилось розслідування за фактом збуту ОСОБА_10 (анкетні дані змінено) сильно діючого лікарського засобу «зопіклон», а тому при внесенні відомостей щодо ОСОБА_6 слідчий очевидно міг допустити описку в прізвищі особи анкетні дані якої змінено, і зазначити ОСОБА_10 замість ОСОБА_8 .

На підтвердження цього свідчать й матеріали кримінального проведення, де, наприклад, в мотивувальній частині постанови про виділення матеріалів кримінального провадження, слідчий зазначає про внесення відомостей до ЄРДР № 0002199, за фактом збуту ОСОБА_6 за 50 грн ОСОБА_8 (анкетні дані змінено) сильно діючого лікарського засобу дифенгідраміну гідрохлорид, масою в перерахунку на діючу речовину 0,0354 гр. Більше того, сама назва сильно діючого лікарського засобу, його маса в перерахунку на діючу речовину та сума, за яку він був збутий, які були зазначені при внесені відомостей до ЄРДР за № 0002199 повністю відповідає відомостям, що відображені у доказах за фактом збуту сильно діючого лікарського засобу ОСОБА_8 (анкетні дані змінено).

З огляду на наведене, Верховний Суд не знаходить підстав вважати, що досудове розслідування за фактами збуту ОСОБА_6 наркотичного і сильнодіючого лікарського засобів проведено без фактичного внесення відповідних відомостей до ЄРДР, а тому відхиляє ці доводи захисника.

Щодо доводів касаційної скарги про те, що досудове розслідування у кримінальному провадженні проведено неуповноваженою на те особою

Суд зауважує, що під час апеляційного розгляду прокурор долучив до матеріалів кримінального провадження копію письмового доручення від 17 травня 2019 року, яким начальник відділення СВ Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області доручає старшому слідчому цього відділу ОСОБА_9 провести досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0001452.

Захисник не заперечує вказані обставини, однак, на його думку, наданий прокурором документ не відповідає вимогам статей 39, 110 КПК, оскільки складений у формі «доручення», а не у формі «постанови».

Верховний Суд не погоджується із такими твердженнями захисту.

По-перше, колегія суддів звертає увагу на позицію Великої Палати Верховного Суду, викладену в постанові від 31 серпня 2022 року (справа № 756/10060/17).

Зокрема, як зазначила Велика Палата, ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження визначає захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого досудового розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до кримінальної відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Послідовність викладення в диспозиції правової норми наведених вище завдань дає підстави для висновку, що застосування належної юридичної процедури є не самоціллю, а важливою умовою досягнення результатів кримінального судочинства, визначених законодавцем як пріоритетні, - захисту особи, суспільства та держави від злочинних посягань, охорони прав і свобод людини, забезпечення оперативного й ефективного розкриття кримінальних правопорушень і справедливого судового розгляду.

Невідповідність тим чи іншим вимогам закону нівелює доказове значення відомостей, одержаних у результаті відповідних процесуальних дій, не в будь-якому випадку, а лише в разі, якщо вона призвела до порушення прав людини і основоположних свобод або ж ставить під сумнів походження доказів, їх надійність і достовірність. Адже для прийняття законного й обґрунтованого рішення суд має отримувати максимально повну інформацію щодо обставин, які належать до предмета доказування, надаючи сторонам у змагальній процедурі достатні можливості перевірити й заперечити цю інформацію.

В основі встановлених кримінальним процесуальним законом правил допустимості доказів лежить концепція, відповідно до якої в центрі уваги суду повинні знаходитися права людини і виправданість втручання в них держави незалежно від того, яка саме посадова особа обмежує права.

На користь відповідного висновку свідчить зміст ст. 87 КПК, якою визначено критерії недопустимості засобів доказування у зв`язку з недотриманням законного порядку їх одержання. Згідно з частиною першою цієї статті недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, одержаній унаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Частинами 2 і 3 цієї статті передбачено безальтернативний обов`язок суду констатувати істотне порушення прав людини і основоположних свобод і визнати недопустимими засоби доказування, отримані: в результаті процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, здійснених без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози його застосування; з порушенням права особи на захист; з показань чи пояснень, відібраних із порушенням права особи відмовитися від давання показань і не відповідати на запитання, або без повідомлення про таке право; з порушенням права на перехресний допит; з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні; після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування та прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень; в результаті обшуку житла чи іншого володіння особи, якщо до проведення даної слідчої дії не було допущено адвоката.

З наведеного слідує, що імперативною законодавчою забороною використовувати результати процесуальних дій як докази охоплюються випадки, коли недотримання процедури їх проведення призвело до порушення конвенційних та/або конституційних прав і свобод людини - заборони катування й нелюдського поводження (ст. 3 Конвенції, ч. 1 ст. 28 Конституції України), прав підозрюваного, обвинуваченого на захист, у тому числі професійну правничу допомогу (п. «с» ч. 3 ст. 6 Конвенції, ст. 59 Конституції України), на участь у допиті свідків (п. «d» ч. 3 ст. 6 Конвенції), права людини на повагу до свого приватного життя, недоторканність житла (ст. 8 Конвенції), на відмову давати показання щодо себе, членів своєї сім`ї та близьких родичів (ч. 1 ст. 63 Конституції України).

Відтак у кожному з вищезазначених випадків простежується чіткий зв`язок правил допустимості доказів з фундаментальними правами і свободами людини, гарантованими Конвенцією та/або Конституцією України.

З огляду на зазначене суд, вирішуючи питання про вплив порушень порядку проведення процесуальних дій на доказове значення отриманих у їх результаті відомостей, повинен насамперед з`ясувати вплив цих порушень на ті чи інші конвенційні або конституційні права людини, зокрема встановити, наскільки процедурні недоліки «зруйнували» або звузили ці права або ж обмежили особу в можливостях їх ефективного використання.

У світлі викладеної вище позиції Великої Палати у цьому кримінальному провадженні колегія суддів зазначає, що сторона захисту, на жодній із стадій кримінального провадження, не обґрунтувала, як проведення досудового розслідування слідчою СВ Тернопільського ВП ОСОБА_9 , яка була визначена керівником органу досудового розслідування, а не будь-яким іншим слідчим цього слідчого відділу, до територіальної підслідності якого відноситься місце вчинення ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, призвело до порушення прав підозрюваного та гарантій, про які йдеться у ст. 87 КПК, або іншим чином вплинуло на їх реалізацію. Аналогічну позицію висловив Верховний Суд у постанові від 09 листопада 2022 року у справі № 761/31918/14-к (провадження № 51-795км19).

По-друге, захисник на підтвердження своєї позиції посилається на висновок, зроблений у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 04 жовтня 2021 року у справі № 724/86/20, відповідно до якого за приписами статей 39, 110, ч. 1 ст. 214 КПК рішення про призначення (визначення) групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, визначення старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, обов`язково приймається у формі, яка повинна відповідати визначеним кримінальним процесуальним законом вимогам до процесуального рішення у формі постанови.

Разом з тим, у цьому рішенні об`єднана палата в контексті застосування приписів ст. 110 КПК зазначила, що зміст і значення процесуального рішення у формі постанови визначає не виключно його назва, а зміст, структура і обсяг викладеної у процесуальному рішенні інформації про визначення групи слідчих у кримінальному провадженні з огляду на приписи зазначеної статті кримінального процесуального закону.

Отже, процесуальне рішення керівника відповідного органу досудового розслідування про визначення групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, має відповідати вимогам ст. 110 КПК. При цьому, враховуючи вимоги ч. 6 вказаної статті, таке рішення повинно бути виготовлене на офіційному бланку та підписане службовою особою, яка його прийняла.

Таким чином у разі, якщо процесуальне рішення про визначення слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, прийнято не у формі «постанови», а у формі «доручення», однак зміст, структура і обсяг викладеної у ньому інформації відповідають вимогам КПК, то потрібно констатувати, що у відповідному кримінальному провадженні є процесуальне рішення, яким належно визначено слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування.

Надана прокурором копія доручення керівника органу досудового розслідування на здійснення у кримінальному провадженні № 0001452 досудового розслідування слідчій ОСОБА_9 містить ті самі реквізити, що й постанова: посада особи керівника органу досудового розслідування, час і місце складання доручення, підстави для його винесення (статті 39, 214 КПК), номер кримінального провадження, внесеного до ЄРДР та вказівки щодо проведення якісного, ефективного і оперативного досудового розслідування.

Таким чином прийняття рішення саме у такій письмовій формі (а не у формі постанови) не свідчить, що досудове розслідування здійснювалося неуповноваженою особою і, що отримані під час такого розслідування докази є недопустимими на цих підставах. Наведене узгоджується із позицією Верховного Суду викладеною, зокрема у постанові від 21 березня 2023 року у справі № 336/941/19 (провадження № 51-298км23).

З огляду на викладене Верховний Суд відхиляє такі твердження захисника.

Щодо доводів захисника про наявність підбурення (провокації) з боку правоохоронних органів і залученого агента

Частиною 1 ст. 412 КПК передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як передбачено ст. 419 КПК, в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених у апеляційних скаргах, та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій, з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними та мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При скасуванні чи зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено і в чому саме полягають ці порушення.

У разі залишення апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких її визнано необґрунтованою.

Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції).

Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що згідно зі статтями 2, 7, 370, 404, 419 КПК при перегляді вироку місцевого суду апеляційний суд, дотримуючись засад кримінального провадження, зобов`язаний ретельно перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, з`ясувати, чи повно, всебічно та об`єктивно здійснено судове провадження, чи було у передбаченому вказаним Кодексом порядку здобуто докази обвинувачення, чи оцінено їх місцевим судом із додержанням правил ст. 94 цього Кодексу і відповідно до тих доказів, чи правильно було застосовано закон України про кримінальну відповідальність. Тобто в цьому рішенні слід проаналізувати аргументи скаржника і, зіставивши їх із фактичними даними, наявними у справі, дати на кожен із них вичерпну відповідь (див., наприклад, постанови Верховного Суду від 17 липня 2018 року у справі № 125/2485/15-к, від 4 грудня 2018 року у справі № 463/836/16-к, від 19 лютого 2019 року у справі № 686/4578/16-к, від 2 липня 2019 року у справі № 515/331/17, від 30 вересня 2020 року у справі № 523/16917/15-к, від 10 лютого 2021 року у справі № 664/317/17, від 08 грудня 2021 року у справі № 464/3115/18 та інші).

Втім суд апеляційної інстанції під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 цих вимог не дотримався, оскільки суттєві доводи сторони захисту залишено без належної відповіді.

Як слідує з матеріалів провадження, не погоджуючись із вироком місцевого суду, зокрема захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій, серед іншого, вказував на те, що суд першої інстанції належно не перевірив доводів захисту про наявність з боку правоохоронних органів ознак провокації до вчинення злочину.

В обґрунтування таких доводів, захисник ОСОБА_7 , зокрема, зазначав, що у кримінальному провадженні № 0001452 щодо його підзахисного проводилась негласна слідча (розшукова) дія - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, однак матеріали за її результатами, стороні захисту не відкривались, до матеріалів судової справи прокурором долучались і судом не досліджувались.

На підтвердження цих тверджень, захисник надав копію повідомлення від 19 вересня 2019 року № 2183/24-6119, за яким прокурор в порядку ст. 253 КПК повідомив ОСОБА_6 , що відносно нього проводились негласна слідча (розшукова) дія, зокрема зняття формації з транспортних телекомунікаційних мереж.

Захист наголошував, що з огляду на те, що свідок ОСОБА_8 (анкетні дані змінено) надав покази, що 10 липня 2019 року він телефонував до ОСОБА_6 щодо купівлі наркотичного засобу та сильнодіючого лікарського засобу, а також заяви ОСОБА_6 про неодноразові дзвінки на мобільний телефон незнайомої йому людини із пропозицією продати їй наркотичний засіб «метадон», зміст розмов, які зафіксовані за результатом цієї негласної слідчої (розшукової) дії (зняття формації з транспортних телекомунікаційних мереж), що проводилась до проведення оперативної закупки, мав важливе значення для встановлення наявності чи відсутності провокації.

Суд апеляційної інстанції, відхиляючи доводи сторони захисту в частині провокації ОСОБА_11 з боку правоохоронних органів, зосередив свою увагу лише на показаннях ОСОБА_8 щодо обставин придбання у ОСОБА_6 наркотичного засобу та сильнодіючого лікарського засобу, які мали місце 10 липня 2019 року.

Місцевий суд, спростовуючи твердження захисту про наявність провокації, обмежився аналізом даних про особу ОСОБА_6 , які за висновком цього суду, надавали правоохоронним органам достатні підстави для проведення щодо останнього негласних слідчих (розшукових) дій.

Отже, ні місцевий суд, ні суд апеляційної інстанцій не звернули увагу на вищевказані доводи захисника щодо проведення правоохоронними органами відносно його підзахисного спостереження шляхом зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж до 10 липня 2019 року, коли була проведена оперативна закупка і, що матеріали отримані за результатом такого спостереження не були долучені до справи і не досліджувались судом.

Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів судова практика виробила змістовний та процесуальний критерії. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

Відповідно до ч. 2 ст. 9 КПК прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Європейський суд з прав людини зазначив, що як правило стаття 6 § 1 Конвенції вимагає, щоб органи кримінального переслідування повідомляли захисту всі наявні у них докази, як на обвинувачення, так і на виправдання («Роу і Девіс проти Сполученого Королівства» (Rowe and Davis v. the United Kingdom), § 60).

Питання доступу до доказів може виникнути відповідно до статті 6 Конвенції, оскільки докази, про які йде мова, є доречними для справи заявника, зокрема, якщо це має важливе значення для обвинувачень, висунутих проти заявника. Це стосується випадків, коли докази використовувалися та на них покладалися для визначення винуватості заявника, або в них містилися такі відомості, які могли б дозволити заявникові реабілітуватися або зменшити покарання. Відповідні докази в цьому контексті - це не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів конкретної справи, але й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти перших («Роу і Девіс проти Сполученого Королівства» (Rowe and Davis v. the United Kingdom), § 66; «Мірілашвілі проти Росії» (Mirilashvili v. Russia), § 200; «Леас проти Естонії» (Leas v. Estonia), § 81; «Матановіч проти Хорватії» (Matanovic v. Croatia), § 161).

Проте, від обвинуваченого можливо очікувати наведення конкретних підстав для його клопотання про доступ до доказів, а національні суди мають право перевірити обґрунтованість цих причин («С.Г.П. проти Нідерландів» (C.G.P. v. the Netherlands), рішення Комісії; «Янатуінен проти Фінляндії» (Janatuinen v. Finland), § 45, «Леас проти Естонії» (Leas v. Estonia), § 81; «Матановіч проти Хорватії» (Matanovic v. Croatia), § 157). У будь-якому випадку, в системах, у яких органи прокуратури за законом зобов`язані брати до уваги факти як за, так і проти підозрюваного, процедура, за допомогою якої органи прокуратури самі намагаються оцінити, що може бути доречним до справи, а що ні, без будь-яких наступних процесуальних гарантій прав на захист, не може відповідати вимогам статті 6 § 1 («Натунен проти Фінляндії» (Natunen v. Finland), §§ 47-49; «Матановіч проти Хорватії» (Matanovic v. Croatia), §§ 158, 181-182).

У цій справі сторона захисту навела конкретні підстави щодо необхідності забезпечення їй доступу до доказів (матеріалів за результатом зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж), які перебували в розпорядженні обвинувачення. Зокрема, сторона захисту наполягала, що ці матеріали можуть містити інформацію на підтвердження версії захисту щодо провокації злочину. Однак, суди попередніх інстанцій не зважили на це, не запропонували прокурору відкрити ці матеріали стороні захисту та/або іншим чином не оцінили ці аргументи захисника у світлі наведеної вище практики ЄСПЛ.

За таких обставин Верховний Суд вважає, що судами першої та апеляційної інстанцій не були досліджені важливі аргументи, які мають значення для встановлення факту наявності/відсутності провокації злочину.

Зазначене свідчить про формальний підхід апеляційного суду під час розгляду апеляційної скарги сторони захисту, а саме недотримання вимог ст. 419 КПК, що ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення та відповідно до ч. 1 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для його скасування.

У зв`язку з тим, що з`ясування зазначених вище обставин є суттєвим і в залежності від встановленого вимагає оцінки доказів з точки зору їх достовірності та достатності, з огляду на положення ст. 433 КПК суд касаційної інстанції позбавлений можливості вирішити це питання.

Під час нового розгляду апеляційному суду слід урахувати наведене, ретельно перевірити всі доводи апеляційної скарги сторони захисту, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, яке відповідатиме приписам статей 370, 419 КПК.

Щодо запобіжного заходу

Згідно положень ч. 3 ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції розглядає питання про обрання запобіжного заходу під час скасування судового рішення і призначення нового розгляду у суді першої чи апеляційної інстанції.

При вирішенні питання щодо обрання запобіжного заходу Верховний Суд враховує, що ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, раніше неодноразово судимий, крім того у цій справі йому обирався запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, однак після його зміни на домашній арешт ОСОБА_6 до суду не з`являвся, у зв`язку з чим неодноразово оголошувався у розшук, тому, зважаючи на таку процесуальну поведінку ОСОБА_6 та не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість останнього, з метою попередження ризику його переховування від суду, Верховний Суд вважає за необхідне обрати ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів.

Ураховуючи наведене і керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК, Верховний Суд дійшов висновку, що касаційну скаргу захисника необхідно задовольнити частково.

На цих підставах Верховний Суд ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 07 грудня 2022 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Обрати ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, строком на шістдесят днів, тобто до 15 липня 2023 року включно.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3