Дата документу 23.05.2023 Справа № 326/645/21
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №326/645/21 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/181/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 травня 2023 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця в с.Мануйлівка Приморського району Запорізької області, громадянина України, який має середню освіту, неодружений, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

10 лютого 2021 року Приморським районним судом Запорізької області за ч.1 ст.185 КК України до 150 годин громадських робіт, залишилось невідбутими 42 години,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2, ч.3 ст. 185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 - в режимі відеоконференції з приміщенням ДУ «Криворізька виправна колонія №80».

Заступник керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_9 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Приморського районного суду Запорізької області від 12 липня 2021 року, яким ОСОБА_6 визнано винним в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, і призначено йому покарання:

за ч.2 ст.185 КК України - 2 (два) роки позбавлення волі;

за ч.3 ст.185 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст.ст.71, 72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за даним вироком, частково не відбутого покарання за вироком Приморського районного суду Запорізької області від 10 лютого 2021 року у виді позбавлення волі строком на 3 (три) днів, та остаточно призначено до відбуття 3 (три) роки 3 (три) дні позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з моменту приведення даного вироку до виконання.

Запобіжні заходи до обвинуваченого ОСОБА_6 не застосовувались.

Вирішена доля речових доказів.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи обставини вчинення кримінального правопорушення та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвали в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання (за вироком Приморського районного суду Запорізької області від 10 лютого 2021 року) більш суворим (за цим вироком), призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. За ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч.1 ст.71 КК України часткового приєднати невідбуту частину покарання за вироком Приморського районного суду Запорізької області від 10 лютого 2021 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 дні. У строк покарання зарахувати покарання, що відбуте ОСОБА_6 за вироком Приморського районного суду Запорізької області від 10 лютого 2021 року у виді 108 годин громадських робіт.

В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Прокурор вказує, що ОСОБА_6 вироком Приморського районного суду Запорізької області від 10 лютого 2021 року засуджений за ч.1 ст.185 КК України до 150 годин громадських робіт, залишилось невідбутими 42 години. Він вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України, - 28 січня 2021 року, тобто до постановлення 10 лютого 2021 року попереднього вироку стосовно нього.

Крім того, ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України, - 26 лютого 2021 року, тобто після постановлення попереднього вироку.

Таким чином, прокурор вважає, що суд повинен був застосувати положення ч.4 ст.70 та ст.71 КК України, натомість застосував лише положення ст.71 КК України, що не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Крім того, суд першої інстанції не зарахував обвинуваченому строк відбутого покарання за попереднім вироком, чим обмежив права останнього щодо пропорційності призначеного покарання.

Згідно з вироком суду, 28 січня 2021 року приблизно о 10.00 годині, ОСОБА_6 знаходився на території ПСП «Приморський» по вул.Гагаріна, 99 в м.Приморськ Запорізької області. Під час здійснення чистки бункеру для подачі дерті у приміщення свинарнику, побачив у вказаному бункері залишки дерті, внаслідок чого у нього виник умисел на її крадіжку.

Цього ж дня, ОСОБА_6 реалізуючи свій умисел, направлений на викрадення чужого майна, скориставшись відсутністю охорони, а також сторонніх осіб, які б своїми діями могли завадити йому в досягненні злочинного умислу, діючи незаконно, без дозволу власника, шляхом вільного доступу, з металевого бункеру таємно, умисно, з корисливих мотивів, повторно вчинив крадіжку дерті вагою 160 кг, вартістю 912 грн, яка належала на праві приватної власності ПСП «Приморський», чим завдав матеріальний збиток на вказану суму.

Викрадене майно ОСОБА_6 виніс за межі ПСП «Приморський» та у подальшому розпорядився ним на власний розсуд, а саме продав ОСОБА_10 за 280 грн.

Крім того, 26 лютого 2021 року приблизно о 22.00 годині, ОСОБА_6 , з метою вчинення крадіжки чужого майна, разом з ОСОБА_11 , якого запевнив у правомірності своїх дій, повідомивши про необхідність забрати свої речі, прийшли до приміщення розміщення устаткування молокопроводу, яке розташоване у літньому сараї №2 на охоронюваній території ПСП «Приморський», розташованого за адресою: Запорізька область, м. Приморськ, вул. Гагаріна, 99.

Цього ж дня, приблизно о 22.00 години ОСОБА_6 , реалізуючи свій умисел, направлений на викрадення чужого майна, розуміючи, що доступ до приміщення для розміщення устаткування молокопроводу для вчинення крадіжки, безперешкодно неможливий, скориставшись відсутністю охорони, а також сторонніх осіб, які б своїми діями могли завадити йому в досягненні злочинного умислу, діючи незаконно, без дозволу власника, шляхом відгинання нижньої частини створи металевих дверей, проник до вищевказаного приміщення, де таємно, умисно, з корисливих мотивів, вчинив крадіжку універсального молочного насосу НМУ-5МУ2, вартістю 3100 грн, які належать на праві приватної власності вказаному підприємству, чим завдав матеріальний збиток на вказану суму.

Викрадене майно ОСОБА_6 за допомогою ОСОБА_11 виніс за межі ПСП «Приморський» та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд, а саме продав ОСОБА_12 за 255 грн.

Заслухавши доповідь судді; прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити; обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів доходить до таких висновків.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні вищевказаних кримінальних правопорушень, при обставинах, зазначених у вироку, засновані на доказах, досліджених у судовому засіданні, та є обґрунтованими.

Із матеріалів кримінального провадження убачається, що обвинувачений повністю визнав себе винним, дав показання по суті висунутого йому обвинувачення.

Суд дав правильну оцінку дослідженим доказам, належним чином мотивував у вироку свої висновки та вірно кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно та за ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у інше приміщення.

Доведеність вини й кваліфікація дій обвинуваченого ніким з учасників провадження не оспорюється, тому, з огляду на вимоги ч.1 ст.404 КПК України, оскаржуваний вирок суду в цій частині колегією суддів не переглядається.

Переглядаючи вирок суду в частині призначеного покарання, колегія суддів звертає увагу на таке.

Відповідно до вимог п.1 постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

При призначенні ОСОБА_6 покарання суд врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, відомості про особу обвинуваченого, який раніше судимий, характеризується за місцем проживання посередньо. Обставинами, що пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, про що свідчить поведінка обвинуваченого на досудовому розслідуванні та в суді. Обставиною, що обтяжує покарання, суд визнав рецидив злочинів.

З урахуванням викладеного, а також фактичних обставин кримінального провадження, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій ч.ч.2,3 ст.185 КК України, але на мінімальний та на наближений до мінімального строк.

Разом з цим, що стосується доводів прокурора в апеляційній скарзі про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, то колегія суддів вважає ці доводи слушними з огляду на таке.

Вироком Приморського районного суду Запорізької області від 10 лютого 2021 року ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 150 годин.

Як убачається з матеріалів провадження, епізод злочинної діяльності за ч.2 ст.185 КК України, за який засуджено ОСОБА_6 за оскаржуваним вироком, вчинено 28 січня 2021 року, тобто до ухвалення щодо нього попереднього вироку Приморського районного суду Запорізької області від 10 лютого 2021 року.

Тому, при призначенні покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції мав застосувати положення ч.4 ст.70 КК України, відповідно до якої, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Окрім того, за оскаржуваним вироком ОСОБА_6 вчинено злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України, - 26 лютого 2021 року, тобто після ухвалення попереднього вироку.

В такому разі, суд першої інстанції мав призначити покарання за вказаний злочин та застосувати положення ст.71 КК України та приєднати невідбуту частину покарання за вироком Приморського районного суду Запорізької області від 10 лютого 2021 року, на що обґрунтовано вказує прокурор в апеляційній скарзі.

З урахуванням викладеного, на підставі ст.ст.407-409 КПК України вирок суду в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання підлягає зміні.

Враховуючи фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення, відомості про особу обвинуваченого у сукупності, наявність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 таке покарання:

за ч.2 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

на підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання (за вироком Приморського районного суду Запорізької області від 10 лютого 2021 року) більш суворим (за цією ухвалою), призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

на підставі ч.1 ст.71 КК України до вказаного покарання часткового приєднати невідбуту частину покарання за вироком Приморського районного суду Запорізької області від 10 лютого 2021 року та остаточно призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 дні.

У строк покарання зарахувати покарання, що відбуте ОСОБА_6 за вироком Приморського районного суду Запорізької області від 10 лютого 2021 року - у виді 108 годин громадських робіт, за правилами, передбаченими в статті 72 КК України.

Підстав для ухвалення нового вироку, як про це просить прокурор в апеляційній скарзі, немає, з огляду на положення ст.420 КПК України.

Отже, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду Запорізької області від 12 липня 2021 року щодо ОСОБА_6 за ч.2, ч.3 ст.185 КК України в частині призначеного останньому покарання змінити.

Призначити ОСОБА_6 покарання:

за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання (за вироком Приморського районного суду Запорізької області від 10 лютого 2021 року) більш суворим (за цим вироком) призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

за ч.3 ст.185 КК України призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч.1 ст.71 КК України часткового приєднати невідбуту частину покарання за вироком Приморського районного суду Запорізької області від 10 лютого 2021 року та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 дні.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з 23 травня 2023 року.

У строк покарання зарахувати покарання, що відбуте ОСОБА_6 за вироком Приморського районного суду Запорізької області від 10 лютого 2021 року - у виді 108 годин громадських робіт, за правилами, передбаченими в статті 72 КК України.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4