КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 червня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

з участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0001643 стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, зокрема:

- 12.10.2021 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до 80 годин громадських робіт (не відбув);

- 22.08.2022 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185, ст.ст. 71, 72 КК України до 5 років 1 дня позбавлення волі, ухвалою Київського апеляційного суду від 14 лютого 2023 року вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 22.08.2022 року змінено в частині призначеного покарання та призначено ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України та на підставі ст. 71 КК України остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців 1 день,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у провадженні на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 06 вересня 2022 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 06 вересня 2022 року _________________________________________________________________

Справа №11-кп/824/1074/2023 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_8

Категорія: ч. 4 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_1

ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Цивільний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «ЛК-Транс» () задоволено та постановлено стягнути на його користь з ОСОБА_7 матеріальну шкоду у розмірі 923 грн.

Також цим вироком вирішено питання щодо речових доказів.

Суд визнав доведеним, що ОСОБА_7 13.06.2022 близько 20:11 год., перебуваючи в приміщенні магазину «Лоток», що за адресою: м. Київ, вул. Бориспільська 43, побачив на полицях товар, після чого у нього винник умисел на таємне викрадення чужого майна в умовах воєнного стану.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану, ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні торговельної зали вказаного магазину, діючи умисно з корисливих мотивів, з метою обернення чужого майна на свою користь, переконавшись та вважаючи, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, взяв з рук ОСОБА_9 пляшку віскі «Naked Grouse 40% 700 мл», вартістю 923 грн. (без ПДВ), яку в подальшому сховав за пояс шортів та зверху накрив футболкою.

В подальшому ОСОБА_7 , утримуючи вищевказане майно при собі, вийшов з магазину, пройшов касову зону, не розрахувавшись за товар, тим самим ОСОБА_7 повторно, таємно викрав чуже майно, що належить ТОВ «ЛК-Транс», в умовах воєнного стану.

Після чого, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального порушення зник разом з викраденим товаром, чим завдав магазину ТОВ «ЛК-Транс» матеріального збитку на загальну суму 923 грн. (без ПДВ).

В апеляційній скарзі прокурор у провадженні, посилаючись на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання за цим вироком та покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 22.08.2022, остаточно призначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судом при винесенні вироку не були враховані вимоги ч. 4 ст. 70 КК України, а саме не враховано вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 22.08.2022, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185, ст.ст. 71, 72 КК України до позбавлення волі на строк 5 років 1 день.

Зокрема, Об`єднана палата Верховного Суду в постанові від 01.06.2020 у справі №766/39/17, надала правовий висновок про призначення остаточного покарання за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї особи. Таким чином, законодавець чітко визначив момент у часі, що розмежовує ці два правила - це постановления обвинувального вироку, а не набрання ним законної сили.

Тобто, при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупності злочинів чи за сукупності вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановления попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили.

Крім того, при призначенні ОСОБА_7 покарання, суд, відповідно до вимог ст. 65 КК України, не повною мірою враховував характер та ступінь суспільної небезпеки вчинених кримінальних правопорушень, конкретні обставини кримінального правопорушення, дані про особу, а саме те, що він офіційно не працює, тобто не має стабільного джерела доходів, його посередню характеристику та те, що ОСОБА_7 , будучи неодноразово судимим, належних висновків для себе не зробив та знову вчинив новий умисний корисливий майновий злочин.

Таким чином, вважає, що, оскільки судом першої інстанції не застосовано закон, який підлягає застосуванню, та до ОСОБА_7 застосовано покарання, невідповідне ступеню тяжкості кримінального правопорушення, тому рішення суду підлягає скасуванню.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів поданої апеляційної скарги, а також заперечення захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого проти її задоволення, дослідивши за клопотанням прокурора матеріали провадження, що характеризують особу обвинуваченого, в т.ч. і копію ухвали Київського апеляційного суду від 14.02.2023 року,провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

За приписами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 394 КПК України, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, колегія суддів не перевіряє, оскільки фактичні обставини кримінального провадження учасниками судового провадження в суді першої інстанції не оспорювалися і докази щодо них, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувались, як не заперечуються вони прокурором і в апеляційній скарзі.

Правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 , які, за встановлених судом фактичних обставин, кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану, прокурором також не оспорюється.

Що стосується покарання, то, всупереч тверджень апелянта, міра покарання призначена ОСОБА_7 з дотриманням вимог ст.ст. 50, 65 КК України.

Згідно з вимогами ст.ст. 50, 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, включаючироль, яку виконувала особа, визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, її поведінку під час його вчинення та інші фактори, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку кримінального правопорушення та/або небезпечність винуватця. При виборі заходу примусу мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Так, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, відповідно до ст. 65 КК України, врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним кримінального правопорушення, яке, відповідно до ст. 12 КК України, є тяжким злочином; конкретні обставини кримінального провадження; ставлення обвинуваченого до вчиненого - вину визнав повністю та щиро розкаявся у вчиненому; дані про особу обвинуваченого, який не одружений, офіційно не працює (не має стабільного джерела доходу), характеризується посередньо, під наглядом у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше неодноразово судимий, в тому числі і за злочини проти власності, на шлях виправлення не став та вчинив новий злочин, а також його щире каяття, як обставину, яка пом`якшує його покарання, та відсутність таких обставин, які його обтяжують.

З урахуванням наведених вище обставин, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за вчинене кримінальне правопорушення за ч. 4 ст. 185 КК Українисаме у виді позбавлення волі, яке й визначив строком на 5 років 1 місяць, що передбачено санкцією ч. 4 ст. 185 КК України, оскільки саме таким покаранням буде досягнуто мету, передбачену ч. 2 ст. 50 КК України - виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.

Доводи прокурора про невідповідність призначеного судом ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України покарання у такому розмірі ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, через неврахування судом повною мірою ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особи обвинуваченого, який не працює та не має постійного джерела доходу, характеризується задовільно та раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, колегія суддів вважає непереконливими, адже всі ці обставини повною мірою були враховані судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання, яке, з огляду на ці обставини, й визначено судом саме у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць, яке він має відбувати реально.

При цьому будь-яких інших доводів в обґрунтування необхідності призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком саме на 5 років 3 місяці, прокурором не наведено, а відтак, його апеляційна скарга в цій частині задоволенню не підлягає.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції Закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів зазначає наступне.

Положеннями ст. 70 ККУкраїни визначені підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 25 червня 2018 року у справі №511/37/16-к, правила призначення покарання, передбачені ч. 4 ст. 70 КК України, застосовуються в разі, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що особа винна ще й в іншому злочині, вчиненому нею до постановлення попереднього вироку. У такому випадку суд може при призначенні покарання за другим вироком, як поглинути покарання за першим вироком, так і приєднати його повністю або частково, однак таким чином, щоб обраний захід примусу не перевищував максимального покарання, встановленого статтею, за якою особу засуджено, і водночас не був меншим строку покарання, визначеного за перший злочин. При цьому суд зобов`язаний в остаточне, призначене за сукупністю злочинів, покарання зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 КК України.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 22 серпня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 12.10.2021 року, з урахуванням положень ст. 72 КК України, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 1 дня позбавлення волі, тобто покарання, яке підлягає реальному виконанню.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 14 лютого 2023 року вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 22.08.2022 року змінено в частині призначеного покарання та призначено ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 12.10.2021 року остаточне покарання призначено ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців 1 день.

Оскаржуваним вироком Дарницького районного суду м. Києва від 06 вересня 2022 року встановлено, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України, 13 червня 2022 року, тобто до постановлення вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 22 серпня 2022 року, який на час розгляду даного кримінального провадження судом першої інстанції не набрав законної сили, а набрав такої вже на час апеляційного розгляду.

За змістом ч. 4 ст. 70 КК України, моментом у часі, що дає підстави для застосування вказаної норми при призначенні покарання є саме постановлення обвинувального вироку, а не набрання ним законної сили. Таку позицію висловила Об`єднана палата Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у постанові від 01 червня 2020 року (справа №766/39/17).

З огляду на це, колегія суддів вважає, що при призначенні покарання має бути застосована ч. 4 ст. 70 КК України та застосовано принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, врахувавши вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 22 серпня 2022 року, чого суд першої інстанції не зробив, тобто не застосував закон, який підлягає застосуванню, а отже, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції в частині призначеного покаранняпідлягає скасуванню з постановленням, відповідно до ст.ст. 413, 420 КПК України, апеляційним судом нового вироку.

Зважаючи на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора у провадженні з наведених у ній мотивів підлягає частковому задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

з а с у д и л а:

апеляційну скаргу прокурора у провадженні задовольнити частково.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 06 вересня 2022 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 22 серпня 2022 року, з урахуванням змін внесених ухвалою Київського апеляційного суду від 14.02.2023 року, більш суворим, призначеним за цим вироком, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років 1 місяця позбавлення волі.

Строк покарання ОСОБА_7 обчислювати з 01 червня 2023 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання частково відбуте ним покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 22 серпня 2022 року, з 19.07.2022 року по 01.06.2023 року.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок Київського апеляційного суду може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим - в той же строк з моменту вручення йому копії вироку.

Судді:

____________________ ____________________ ___________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3