ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 квітня 2023 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю учасників судового провадження:

прокурорів ОСОБА_5 ,

ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисників ОСОБА_8 ,

ОСОБА_9 ,

ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону ОСОБА_11 на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 18 січня 2023 року в кримінальному провадженні №?0000072 від 02 квітня 2018 року відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровськ, українця, громадянина України, одруженого, не працюючого, військовозобов`язаного, з вищою освітою, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 368, ч. 1 ст. 263 КК України,

КП №?11-кп/822/119/23 Головуючий у І-інстанції: ОСОБА_12

Категорія: ст. 263, 368 КК України Доповідач: ОСОБА_1

У С Т А Н О В И Л А:

Вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 18 січня 2023 року визнано ОСОБА_7 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 368, ч. 1 ст. 263 КК України та виправдано його за відсутністю в його діях складу інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набранням вироком законної сили визначено залишити раніше обраний у виді застави.

Вирішено долю речових доказів.

ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинувачується в тому, що він, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище - заступником начальника Шевченківського ВП - начальником сектору кримінальної поліції Шевченківського ВП Чернівецького відділу поліції ГУНП у Чернівецькій області, діючи в порушення вимог ст. ст. 19, 68 Конституції України, ст. ст. 3, 22, 24 Закону України «Про запобігання корупції», ст. ст. 1,3,7,8,18,19,23,64 Закону України «Про національну поліцію», функціональних обов`язків заступника начальника Шевченківського ВП Чернівецького ВП ГУНП у Чернівецькій області - начальника сектору кримінальної поліції, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, тобто діючи із прямим умислом направленим на систематичне отримання від ОСОБА_13 неправомірної вигоди, із корисливих мотивів та з метою особистого незаконного збагачення, 20.04.2018 року (конкретний час у ході досудового розслідування не встановлено) під час особистої зустрічі ОСОБА_7 та ОСОБА_13 , раніше судимого за вчинення крадіжок та інших аналогічних злочинів, яка відбулася в службовому кабінеті ОСОБА_7 , розташованому в приміщенні Шевченківського ВП Чернівецького ВП ГУНП у Чернівецькій області за адресою: м. Чернівці, вул. Білоусова, 19, в останнього виник злочинний умисел, на систематичне одержання неправомірної вигоди, тобто грошових коштів без законних на те підстав, за вчинення в інтересах ОСОБА_13 та третіх осіб дій із використанням свого службового становища, а саме за невжиття заходів щодо розкриття кримінальних правопорушень - крадіжок, не документування протиправної діяльності осіб, причетних до їх вчинення на території обслуговування Шевченківського ВП Чернівецького ВП ГУНП у Чернівецькій області, а також нездійснення заходів щодо їх розшуку при проведенні оперативно-розшукових заходів, у разі встановлення вказаних осіб.

Надалі, 24.04.2018 року (конкретний час у ході досудового розслідування не встановлено) ОСОБА_7 , у порушення наведених вимог Закону, діючи із прямим умислом, всупереч інтересам служби, із корисливих мотивів та з метою особистого незаконного збагачення, під час повторної особистої зустрічі із ОСОБА_13 , яка відбулась біля Шевченківського ВП Чернівецького ВПГУНП у Чернівецькій області за адресою: м. Чернівці, вул. Білоусова, 19, запропонував останньому ( ОСОБА_13 ) систематично - щотижнево надавати йому ( ОСОБА_7 ) неправомірну вигоду в розмірах від 8 до 10 тис. грн за невжиття заходів щодо розкриття кримінальних правопорушень - крадіжок, не документування протиправної діяльності осіб, причетних до їх вчинення на території обслуговування Шевченківського ВП Чернівецького ВП ГУНП у Чернівецькій області, а також нездійснення заходів щодо їх розшуку при проведенні оперативно-розшукових заходів, у разі встановлення вказаних осіб.

При цьому, ОСОБА_13 , будучи поставленим в умови, за яких відмова від виконання указаних незаконних вимог могла заподіяти шкоду законним правам та інтересам останнього, побоюючись, через своє «кримінальне» минуле, переслідування з боку працівників поліції, вимушений був погодитися на указану протиправну пропозицію ОСОБА_7

19.05.2018 року близько 12 год. 00 хв. ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на систематичне отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_13 , діючи із корисливих мотивів та з метою особистого незаконного збагачення, перебуваючи поблизу будинку №?4 «А» по вул. Чорноморській у м. Чернівці, отримав від ОСОБА_13 попередньо обумовлену частину неправомірної вигоди в розмірі 8000 грн за невжиття заходів щодо розкриття кримінальних правопорушень - крадіжок, не документування протиправної діяльності осіб, причетних до їх вчинення на території обслуговування Шевченківського ВП Чернівецького ВП ГУНП у Чернівецькій області, а також нездійснення заходів щодо їх розшуку при проведенні оперативно-розшукових заходів, у разі встановлення вказаних осіб.

У подальшому, 22.05.2018 року о 10 год. 00 хв. ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на систематичне отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_13 , діючи із корисливих мотивів та з метою особистого незаконного збагачення, надіслав останньому з абонентського номеру оператора мобільного зв`язку ПрАТ «ВФ Україна» № НОМЕР_1 , який перебував у користуванні ОСОБА_7 , смс-повідомлення із номером банківського карткового рахунку своєї дружини ОСОБА_14 : №? НОМЕР_2 , відкритий в АТ «Ощадний банк України».

Після цього, ОСОБА_7 з абонентського номеру оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» № НОМЕР_3 , зателефонував на абонентський номер мобільного оператора мобільного зв`язку ТОВ «Лайфселл» № НОМЕР_4 , яким користується ОСОБА_13 та надав останньому незаконну вказівку перераховувати на картковий рахунок №? НОМЕР_2 , відкритий в АТ «Ощадний банк України», що належить його ( ОСОБА_7 ) дружині - ОСОБА_14 та перебуває в постійному користуванні ОСОБА_7 , частину неправомірної вигоди за невжиття заходів щодо розкриття кримінальних правопорушень - крадіжок, не документування протиправної діяльності осіб, причетних до їх вчинення на території обслуговування Шевченківського ВП Чернівецького ВП ГУНП у Чернівецькій області, а також нездійснення заходів щодо їх розшуку при проведенні оперативно-розшукових заходів, у разі встановлення вказаних осіб.

Того ж дня, близько 15 год. 00 хв. ОСОБА_7 , діючи з єдиним умислом, направленим на систематичне отримання від ОСОБА_13 неправомірної вигоди, із корисливих мотивів та з метою особистого незаконного збагачення, перебуваючи в зоні дії базових станцій операторів мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» та ПрАТ «ВФ Україна» за адресами: м. Чернівці, пров. Миколаївський, 9 та вул. Миру, 8A, одержав від ОСОБА_13 частину неправомірної вигоди в розмірі 9000 грн, які останній перерахував, за допомогою терміналу самообслуговування в приміщенні відділення №?10008/0130 АТ «Ощадний банк України», який розташований за адресою: Івано-Франківська область, м. Коломия, вул. Богуна, 34, на банківський картковий рахунок №? НОМЕР_2 , відкритий в АТ «Ощадний банк України», що належить його ( ОСОБА_7 ) дружині - ОСОБА_14 та перебуває в постійному користуванні ОСОБА_7 , за невжиття заходів щодо розкриття кримінальних правопорушень - крадіжок, не документування протиправної діяльності осіб, причетних до їх вчинення на території обслуговування Шевченківського ВП Чернівецького ВП ГУНП у Чернівецькій області, а також нездійснення заходів щодо їх розшуку при проведенні оперативно-розшукових заходів, у разі встановлення вказаних осіб.

У подальшому, 30.05.2018 року, близько 13 год. 12 хв. ОСОБА_7 , діючи з єдиним умислом, направленим на систематичне отримання від ОСОБА_13 неправомірної вигоди, із корисливих мотивів та з метою особистого незаконного збагачення, перебуваючи в зоні дії базової станції оператора мобільного зв`язку ПрАТ «ВФ Україна» за адресою: м. Чернівці, пр-т Незалежності, 34, одержав від ОСОБА_13 частину неправомірної вигоди в розмірі 8400 грн., які останній перерахував, за допомогою терміналу самообслуговування в приміщенні відділення №?10008/0130 АТ «Ощадний банк України», що розташований за адресою: Івано-Франківська область, м. Коломия, вул. Богуна, 34, на банківський картковий рахунок №? НОМЕР_2 , відкритий в АТ «Ощадний банк України», що належить його ( ОСОБА_7 ) дружині - ОСОБА_14 та перебуває в постійному користуванні ОСОБА_7 , за невжиття заходів щодо розкриття кримінальних правопорушень - крадіжок, не документування протиправної діяльності осіб, причетних до їх вчинення на території обслуговування Шевченківського ВП Чернівецького ВП ГУНП у Чернівецькій області, а також нездійснення заходів щодо їх розшуку при проведенні оперативно-розшукових заходів, у разі встановлення вказаних осіб. Отриману від ОСОБА_13 неправомірну вигоду ОСОБА_7 використав в особистих цілях.

Надалі, 07.06.2018 року близько 17.15 год. ОСОБА_7 , діючи з єдиним умислом, направленим на систематичне отримання від ОСОБА_13 неправомірної вигоди, із корисливих мотивів та з метою особистого незаконного збагачення, поблизу буд. №?4 «А» по вул. Чорноморській у м. Чернівці, одержав для себе від ОСОБА_13 частину неправомірної вигоди в розмірі 10400 грн за невжиття заходів щодо розкриття кримінальних правопорушень - крадіжок, не документування протиправної діяльності осіб, причетних до їх вчинення на території обслуговування Шевченківського ВП Чернівецького ВП ГУНП у Чернівецькій області, а також нездійснення заходів щодо їх розшуку при проведенні оперативно-розшукових заходів, у разі встановлення вказаних осіб.

У той же день, близько 17.22 год. одержана від ОСОБА_13 частина неправомірної вигоди в розмірі 10400 грн. виявлена та вилучена в ОСОБА_7 під час проведення огляду працівниками військової прокуратури Західного регіону України спільно з працівниками Чернівецького управління департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України.

Усього, унаслідок вчинення указаних неправомірних дій, заступник начальника відділення поліції - начальник сектору кримінальної поліції Шевченківського ВП Чернівецького ВП ГУПН у Чернівецькій області ОСОБА_7 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, у порушення вказаних вище нормативно-правових актів, діючи з єдиним умислом, направленим на систематичне отримання від ОСОБА_13 неправомірної вигоди, у період із 24.04.2018 року по 07.06.2018 року, із корисливих мотивів та з метою особистого незаконного збагачення, одержав від ОСОБА_13 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів на загальну суму 35800 грн за невжиття заходів щодо розкриття кримінальних правопорушень - крадіжок, не документування протиправної діяльності осіб, причетних до їх вчинення на території обслуговування Шевченківського ВП Чернівецького ВП ГУНП у Чернівецькій області, а також нездійснення заходів щодо їх розшуку при проведенні оперативно-розшукових заходів, у разі встановлення вказаних осіб.

Він же ( ОСОБА_7 ) за невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, у невстановлений час, але не пізніше, ніж 07.06.2018 року, у невстановленому місці та невстановленої особи (осіб), діючи з прямим умислом, у порушення вимог вказаних вище нормативно-правових актів, всупереч передбаченого законом порядку, без передбаченого законом дозволу, придбав бойові припаси, а саме 18 патронів калібру 5,45 мм., з них із маркувальними позначеннями в донній частині: «3-85» - 2 шт., «270-84» - 5 шт., «17-82» - 4 шт., «3-82» - 7 шт.;4 патрони калібру 7,62 мм., з них із маркувальними позначеннями в донній частині «711-82» - 2 шт., «711-80» - 1 шт., «539-51» - 1 шт.; 8 патронів калібру 7,62х54R, з них із маркувальними позначеннями в донній частині «188-77» - 2 шт., «188-67» - 1 шт., «188-66» - 1 шт., «188-80» - 1 шт., «10-73» - 1 шт., «188-65» - 2 шт. та 7 патронів калібру 7,62 мм із маркувальними позначеннями в донній частині «S&B 765Br», а всього 37 шт., з метою їх подальшого незаконного зберігання.

У цей же час ОСОБА_7 , не маючи на те передбаченого п. 2.3 Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів, затвердженої наказом МВС України №?622 від 21.08.1998 (надалі - Інструкції) дозволу на носіння і зберігання бойових припасів, стандартних бойових припасів, усвідомлюючи суспільно небезпечних характер свого діяння, з метою подальшого незаконного зберігання, діючи із прямим умислом, зберігав 37 бойових припасів - 18 патронів калібру 5,45 мм., з них із маркувальними позначеннями в донній частині: «3-85» - 2 шт., «270-84» - 5 шт., «17-82» - 4 шт., «3-82» - 7 шт.; 4 патрони калібру 7,62 мм., з них із маркувальними позначеннями в донній частині «711-82» - 2 шт., «711-80» - 1 шт., «539-51» - 1 шт.; 8 патронів калібру 7,62х54R, з них із маркувальними позначеннями в донній частині «188-77» - 2 шт., «188-67» - 1 шт., «188-66» - 1 шт., «188-80» - 1 шт., «10-73» - 1 шт., «188-65» - 2 шт. та 7 патронів калібру 7,62 мм із маркувальними позначеннями в донній частині «S&B 765Br», за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 .

07.06.2018 року під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , у сейфі, який знаходився в коморі, серед іншого, виявлено та вилучено пакет, у якому містилися вказані вище 37 бойових припасів - 18 патронів калібру 5,45 мм., з них із маркувальними позначеннями в донній частині: «3-85» - 2 шт., «270-84» - 5 шт., «17-82» - 4 шт., «3-82» - 7 шт.; 4 патрони калібру 7,62 мм., з них із маркувальними позначеннями в донній частині «711-82» - 2 шт., «711-80» - 1 шт., «539-51» - 1 шт.; 8 патронів калібру 7,62х54R, з них із маркувальними позначеннями в донній частині «188-77» - 2 шт., «188-67» - 1 шт., «188-66» - 1 шт., «188-80» - 1 шт., «10-73» - 1 шт., «188-65» - 2 шт. та 7 патронів калібру 7,62 мм із маркувальними позначеннями в донній частині «S&B 765Br».

Таким чином, ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а саме в одержані службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду та в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища та у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, а саме в придбані, зберіганні бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

На вказаний вирок прокурор подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 18 січня 2023 року та ухвалити новий вирок, яким: визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років; визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців, з позбавленням права обіймати певні посади в органах державної влади строком три роки, з конфіскацією всього майна. На підставі ст. 70 КК України призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 368 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців із позбавленням права обіймати посади в органах державної влади строком на 3 роки, з конфіскацією майна.

Апеляційні доводи мотивує тим, що заступник військового прокурора Західного регіону України, у розумінні п. 9 ч. 1 ст. 3 КПК України є керівником органу прокуратури, а отже останній мав право виносити постанову про призначення групи прокурорів у даному кримінальному провадженні, що вказує на неправильність висновків суду першої інстанції в цій частині.

Вказує, що визначення керівником органу досудового розслідування слідчого на підставі процесуального документа - доручення, а не постанови, не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, однак суд першої інстанції у вироку помилково вказав про незаконність рішення про призначення групи слідчих у даному провадженні.

Посилається на те, що судом першої інстанції допущено неправильне тлумачення вимог КПК України, що призвело до помилкових висновків про незаконність проведення та недопустимість результатів негласних слідчих (розшукових дій).

Вказує, що дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій надано слідчими суддями апеляційного суду в межах їх повноважень, а підтвердження наявності в них відповідних повноважень згідно з розподілом обов`язків, не є предметом доказування в кримінальному провадженні й така вимога в чинному законодавстві відсутня.

Також вказує, що кримінальний процесуальний закон не містить обмеження щодо надання слідчими суддями апеляційної інстанції одного виду негласної слідчої (розшукової) дії однією ухвалою.

Вказує, що суд першої інстанції прийшов до неправильних висновків про незаконність постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину, а зібрані за її результатами докази є допустимими, оскільки вказана постанова прийнята уповноваженою на те особою.

Зазначає, що відсутність у матеріалах кримінального провадження постанови прокурора про розсекречування матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій не є підставою для визнання таких матеріалів недопустимими.

Звертає увагу на те, що твердження суду першої інстанції про недопустимість протоколів про хід та результати НСРД, у яких задокументовано протиправну діяльність ОСОБА_7 є необґрунтованими, з огляду на те, що на всіх вказаних протоколах наявна відмітка про зняття грифу таємності, а сама по собі постанова про розсекречування матеріалів не містить жодних відомостей, які б підтвердили чи спростували вину ОСОБА_7 .

Вказує, що висновки суду першої інстанції про допущені працівниками правоохоронних органів розголошення державної таємниці під час складання протоколу огляду та вручення не заслуговують на увагу, оскільки жодним нормативно-правовим документом не передбачено надання грифу таємності таким протоколам.

Зауважує, що твердження про неналежне залучення ОСОБА_13 до конфіденційного співробітництва є безпідставними, оскільки таке залучення, серед іншого, підтверджується відповідною заявою, наявною в матеріалах справи, яка досліджена в ході судового розгляду.

В апеляційній скарзі посилається на те, що безпідставними також є висновку суду першої інстанції про допущення порушень під час затримання ОСОБА_7 та проведення його особистого обшуку, у зв`язку з тим, що такі висновки суду ґрунтуються на припущеннях, тоді, як вказані слідчі дії були проведені відповідно до вимог КПК України.

Зазначає, що органом досудового розслідування не було допущено порушень вимог ст. 227 КПК України при здійсненні обшуку житла ОСОБА_7 , оскільки дитина, яка знаходилась у місці проведення обшуку не була учасником слідчої дії.

Вказує на те, що суд першої інстанції помилково вказав, що пред`явлення обвинувачення здійснено неуповноваженими особами, у зв`язку з тим, що досудове розслідування закінчено 09 січня 2019 року. Із цього часу ОСОБА_7 набув статусу обвинуваченого, обвинувальний акт було повернуто виключно для вручення його копії обвинуваченому, а не для здійснення подальшого досудового розслідування. Прокурор, вручаючи копію обвинувального акту 07 березня 2019 року, діяв у межах повноважень, визначених КПК України.

Зауважує, що версія сторони захисту про те, що ОСОБА_7 став жертвою провокації зі сторони правоохоронних органів та їх агента-провокатора ОСОБА_13 носить суперечливий характер та не відповідає дійсності.

Посилається на те, що судом першої інстанції не враховано, що обвинувачений добровільно неодноразово спілкувався з ОСОБА_13 , жодних заходів щодо припинення розмови з ним ОСОБА_7 не вживав та будь-яких заперечень під час розмов не висловлював, а навпаки схиляв ОСОБА_13 до надання неправомірної вигоди.

Вказує, що правоохоронні органи вели пасивне розслідування кримінального правопорушення, що виключає провокацію злочину.

Зазначає, що участь ОСОБА_13 в якості свідка в інших кримінальних провадженнях не свідчить про вчинення провокації щодо ОСОБА_7 .

Щодо висновків суду про здійснення досудового розслідування неналежним органом досудового розслідування, а саме слідчим слідчого відділу СБ України у Львівській області, а не слідчим Державного бюро розслідувань зазначає, що Державне бюро розслідувань почало свою діяльність із 27 листопада 2018 року, у той час, як відомості про вчинене кримінальне правопорушення в даному кримінальному провадженні внесені до ЄРДР 02 квітня 2018 року, а тому постанова заступника військового прокурора Західного регіону України від 02 квітня 2018 року про доручення здійснення розслідування слідчому відділу УСБУ у Львівській області відповідає вимогам закону.

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів зміст оскаржуваного вироку, доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, заслухавши думку прокурорів, які просили задовольнити подану апеляційну скаргу, скасувати оскаржуваний вирок та постановити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 368, ч. 1 ст. 263 КК України, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисників - адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги та залишити вирок суду першої інстанції без змін, передослідивши письмові докази відповідно до клопотання прокурора та з власної ініціативи суду, обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду й оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, та в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Водночас, положеннями ст. 94 КПК України встановлено обов`язок суду за його внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватися на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінювати кожний доказ із погляду належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з погляду достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно з вимогами ст. 91 КПК України доказуванню в кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Прокурором в поданій апеляційній скарзі порушується питання про скасування виправдувального вироку суду першої інстанції із постановленням обвинувального вироку та зазначено перелік доказів, які він вважає за потрібне дослідити під час апеляційного перегляду.

Разом з цим, в судовому засіданні 27 квітня 2023 року прокурор вказав про недоцільність допиту всіх свідків у справі та клопотав тільки про дослідження письмових доказів кримінального провадження.

Інші учасники апеляційного перегляду не заявляли клопотань про допит свідків у справі, у зв`язку з чим, суд, на підставі ст. 404 КПК України, здійснює перегляд вироку Першотравневого районного суду м. Чернівці від 18 січня 2023 року в межах поданої прокурором апеляційної скарги та обставин, визначених ч. 2 ст. 404 КПК України.

Колегія суддів частково не погоджується з мотивами суду першої інстанції визнання окремих доказів неналежними, виходячи з наступного.

Відповідно до положень п. 9 ч. 1 ст. 3 КПК України керівник органу прокуратури - Генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, керівник окружної прокуратури та їх перші заступники й заступники, які діють у межах своїх повноважень.

Згідно вимог ч. 1 ст. 37 КПК України прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів.

Отже, висновки суду першої інстанції про те, що заступник військового прокурора Західного регіону України не був наділений повноваженнями призначати прокурора або групу прокурорів не узгоджуються з вимогами закону, оскілкьи положення п. 9 ч. 1 ст. 3 КПК України наділяють його такими повноваженнями.

Аналогічні висновки містить постанова Верховного Суду від 09 вересня 2021 року в справі №?367/8629/16-к.

За таких обставин, доводи апеляційної скарг прокурора в цій частині є обгрунтованими.

Колегія суддів вважає необґрунтованим висновки суду першої інстанції про незаконність постанови про визначення групи прокурорів у кримінальному провадженні №?0000072 від 02 квітня 2018 року через відсутність мотивування призначення саме групи прокурорів та посилання на правову позицію Об`єднаної палати Верховного Суду від 22 лютого 2022 року в справі №?754/7061/15, у зв`язку з тим, що положення ч. 1 ст. 37 КПК України відносить до дискреційних повноважень керівника органу прокуратури призначити в кримінальному провадженні одного чи групу прокурорів, а предметом розгляду Об`єднаної палати Верховного Суду від 22 лютого 2022 року в справі №?754/7061/15 був факт відсутності постанови про призначення групи прокурорів, а не її вмотивованість.

Висновки суду першої інстанції про те, що доручення керівника органу досудового розслідування про призначення групи слідчих та визначення старшого цієї групи є незаконними - не відповідає правовій позиції Верховного Суду, вказаній у постанові від 25 серпня 2021 року в справі №?663/267/19, відповідно до якої Повноваження керівника органу досудового розслідування визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, у формі письмового «доручення», яке містить ті самі реквізити, що й постанова, зокрема: посада особи керівника органу досудового розслідування, час і місце складання доручення, підстави для його винесення (статті 39, 214 КПК України), номер кримінального провадження, внесеного до ЄРДР, попередню правову кваліфікацію та вказівки щодо проведення якісного, ефективного й оперативного досудового розслідування (як у цій справі), не суперечить вимогам ст. 39 КПК України і є достатнім документом для наділення такого слідчого повноваженнями здійснювати досудове розслідування в конкретному кримінальному провадженні. Прийняття рішення саме в такій письмовій формі (а не у формі постанови) не свідчить, що досудове розслідування здійснювалося неуповноваженою особою і що отримані під час такого розслідування докази є недопустимими на цих підставах.

Необґрунтованими є висновки суду першої інстанції про неналежність усіх матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій із підстав відсутності в матеріалах кримінального провадження копії наказу голови апеляційного суду Львівської області про визначення слідчих суддів, оскільки копія вказаного наказу, у розумінні кримінального процесуального закону, не є доказом у кримінальному провадженні, а є правовою підставою для розгляду відповідними суддями клопотань про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій та суд, за наявності відповідних клопотань сторони захисту, був уповноважений перевірити вказані обставини щодо наявності відповідних повноважень у суддів апеляційного суду самостійно, зокрема, шляхом скерування відповідних запитів.

Крім того, положення діючого кримінального процесуального законодавства, зокрема і Глави 21 КПК України, не містять обмежень щодо надання слідчим суддею суду апеляційної інстанції дозволу на проведення декількох видів негласних слідчих (розшукових) дій однією ухвалою.

У зв`язку із чим, доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині є обгрунтованими.

Необґрунтованими є також висновки суду першої інстанції про визнання протоколів про хід і результати негласних слідчих (розшукових) дій неналежними доказами з підстав відсутності підпису всіх учасників таких дій, оскільки вказані протоколи складаються пізніше їх проведення, останні містять у собі таємну інформацію, доступ до якої не мають свідки в справі, а також у зв`язку з тим, що ст. 252 КПК України, якою визначений порядок фіксації ходу й результатів негласних слідчих (розшукових) дій, та яка є спеціальною нормою в порівнянні з положеннями ст. 104 КПК України, передбачає відображення в таких протоколах відомостей про осіб, які проводили негласні слідчі (розшукові) дії або були залучені до їх проведення, та не вимагає наявність проставлення в протоколах підписів вказаних осіб.

Суд апеляційної інстанції не погоджується з висновками місцевого суду про те, що відсутність у матеріалах кримінального провадження відомостей про отримання працівниками оперативного підрозділу - Чернівецького управління ДВБ НП України коштів спеціального фонду для провадження контролю за вчиненням злочину щодо ОСОБА_7 тягне за собою визнання неналежних доказів у справі, оскільки відповідно до правової позиції Верховного Суду вказаної в постанові від 09 листопада 2021 року в справі №?534/1363/19 - не є істотним порушенням кримінального процесуального закону те, що судом не встановлювалося походження грошових коштів, використаних під час оперативних закупівель, оскільки такі недоліки є формальними й не впливають на законність та обґрунтованість судових рішень.

Колегія суддів зазначає, що висновки суду першої інстанції про відсутність у матеріалах кримінального провадження постанови про розсекречення протоколів про хід та результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , при наявності в матеріалах кримінального провадження відповідних ухвал слідчих суддів суду апеляційної інстанції не може слугувати самостійною підставою для визнання таких протоколів недопустимими, у зв`язку із чим, доводи апеляційної скарг прокурора в цій частині є обгрунтованими.

Суд апеляційної інстанції погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, про те, що відсутність супровідного листа апеляційного суду Львівської області не може вказувати про наявність порушень, допущених при розсекреченні ухвал слідчих суддів вказаного суду та, відповідно, не може бути самостійною підставою для визначення їх результатів негласних слідчих (розшукових) дій неналежними.

У разі виникнення таких сумнів, суд має право самостійно перевірити дотримання процедури розсекречування, зокрема, шляхом направлення відповідних запитів, а орган, у якому зберігається примірник таких ухвал, має право самостійно, на підставі відповідного повідомлення про скасування грифу секретності, надісланого органом, який надав такий гриф секретності, внести зміни до грифу секретності документу, який зберігається в такому органі.

Суд апеляційної інстанції не погоджується з висновками місцевого суду, про те, що вручення обвинувального акту та скерування його повторно до Першотравневого районного суду міста Чернівців, тобто пред`явлення ОСОБА_7 обвинувачення у вчинених кримінальних правопорушеннях, здійснено неуповноваженими службовими особами військової прокуратури Західного регіону України, оскільки відповідно до правової позиції Верховного Суду, вказаної в постанові від 08 листопада 2022 року в справі №?636/336/21 повернення обвинувального акту не може використовуватися стороною обвинувачення для проведення будь-яких процесуальних дій, крім приведення його у відповідність до вимог статті 291 КПК, і, відповідно, немає підстав вважати, що після повернення обвинувального акта прокурору може йти мова про будь-яке досудове розслідування, оскільки воно завершене до першого звернення до суду з обвинувальним актом.

Незважаючи на допущені судом першої інстанції зазначені вище помилкові висновки щодо мотивів визнання окремих доказів неналежними, разом з тим, це не вплинуло на правильність прийняття судом кінцевого рішення щодо виправдання ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

При цьому, апеляційний суд виходить з наступного.

Висновки суду першої інстанції про недотримання вимог ч. 7 ст. 271 КПК України прокурором при винесенні постанови про надання дозволу на проведення контролю за вчиненням злочину від 08 травня 2018 року (а.с. 146-148 т. 8) є обгрунтованими та такими, що знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 7 ст. 271 КПК України прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених статтею 251 КПК України, зобов`язаний, зокрема, викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність у вказаній постанові прокурора зазначення вказаних обов`язкових вимог.

Крім того, слушними є висновки суду першої інстанції про наявність у постанові прокурора про надання дозволу на проведення контролю за вчиненням злочину від 08 травня 2018 року відомостей про перерахування грошових коштів ОСОБА_13 на банківську картку дружини обвинуваченого - ОСОБА_14 , хоча номер банківської картки ОСОБА_14 став відомий стороні обвинувачення тільки 22 травня 2018 року.

Апеляційна скарга прокурора не містить доводів, які б спростовували вказані розбіжності.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про неналежність протоколів про хід і результати негласних слідчих (розшукових) дій, у зв`язку з вчиненням таких негласних слідчих (розшукових) дій поза межами строків дії доручення прокурора від 08 травня 2018 року (а.с. 149-151 т. 8), оскільки відповідно до даного доручення строки проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_7 , передбачених ст. 260, 263, 269 КПК України, визначено з 04 травня 2018 року по 02 червня 2018 року, а проведення останніх негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_7 вчинено 07 червня 2018 року, тобто за межами строків, вказаних у дорученні.

Наведені порушення є істотними, оскільки саме доручення прокурора, на підставі ч. 2 ст. 41 КПК України, наділяє співробітників Чернівецького управління ДВБ НП України повноваженнями для здійснення таких негласних слідчих (розшукових) дій, а вчинення їх поза межами дії доручення тягне за собою визнання їх вчинення неповноважним суб`єктом і, як наслідок, тягнуть за собою визнання їх неналежними.

Обгрунтованими також є висновки суду першої інстанції про істотні порушення, допущені стороною обвинувачення, під час проведення огляду від 07 червня 2018 року (а.с. 149-154 т. 1).

Згідно дослідження протоколу огляду від 07 червня 2018 року (а.с. 149-154 т. 1) судом апеляційної інстанції встановлено, що прокурором, у період часу з 17 год 22 хв. по 23 год 00 хв. оглянуто територію вулиці на розі будинку №?4А по вул. Чорноморська, у м. Чернівці, біля будівельного майданчику, який розташований по даній вулиці. У вказаному місці перебував ОСОБА_7 . Прокурором надано доручення старшому оперуповноваженому Чернівецького управління ДВБ НП України на проведення освідування ОСОБА_7 . Прокурор запропонував ОСОБА_7 видати всі наявні в нього речі, на що останній відповів «без коментарів». Після чого, прокурором доручено старшому оперуповноваженому Чернівецького управління ДВБ НП України оглянути вміст кишень ОСОБА_7 , у ході проведення чого вилучено грошові кошти в сумі 10400 грн.

Із змісту вказаного протоколу вбачається відсутність згоди на проведення із ОСОБА_7 такого огляду та відсутність згоди ОСОБА_7 на вилучення в нього речей.

Крім того, прокурор самостійно вказує у даному протоколі, що фактично проведено обшук ОСОБА_7 , про що вказує напис "обшук розпочато о "17" год. "22" хв."

Разом з цим, відповідно протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 07 червня 2018 року (а.с. 12-16 т. 4) вбачається, що прокурором о 23 год 12 хв. 07 червня 2018 року затримано ОСОБА_7 . Обшук ОСОБА_7 не здійснювався. Речі в останнього не вилучались.

Таким чином, з наведеного протоколу вбачається, що тільки після закінчення проведення огляду о 23 год. 07 червня 2018 року, ОСОБА_7 було затримано, а саме останнього затримано о 23 год. 12 хв.

У матеріалах кримінального провадження відсутня ухвала слідчого судді, яка б надавала стороні обвинувачення право на проведення особистого обшуку ОСОБА_7 , чи легалізувала б проведений під час огляду ОСОБА_7 фактичний обшук.

Згідно приписів ч. 3 ст. 208 КПК України Уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених частиною сьомою статті 223 і статтею 236 КПК України.

Разом із цим, як встановлено судом вище, затримання ОСОБА_7 , яке надавало право стороні обвинувачення на здійснення його особистого обшуку, відбулось тільки о 23 год 12 хв. 07 червня 2018 року.

Відповідно до приписів п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини й основоположних свобод, зокрема, такі діяння, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Таким чином, враховуючи зміст протоколу огляду від 07 червня 2018 року (а.с. 149-154 т. 1), та фактичне затримання ОСОБА_7 тільки о 23 год. 12 хв., колегія суддів констатує, що стороною обвинувачення фактично проведено особистий обшук ОСОБА_7 07 червня 2018 року, без відповідного дозволу слідчого судді.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що протокол огляду від 07 червня 2018 року (а.с. 149-154 т. 1), на підставі п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України, є недопустимим доказом.

Крім того, процесуальне оформлення затримання ОСОБА_7 здійснено тільки о 23 год 12 хв., що суттєво порушило його право на захист та є істотним порушенням кримінального провадження.

У зв`язку із чим, доводи апеляційної скарги прокурора про відсутність порушень при здійсненні огляду ОСОБА_7 та при здійсненні його затримання не знайшли своє підтвердження в ході апеляційного розгляду.

Колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновками суду першої інстанції про порушення, допущені стороною обвинувачення при здійсненні обшуку в житлі ОСОБА_7 .

Крім того, під час апеляційного перегляду судом встановлено наступне.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження вбачається, що у невстановлену судом дату та час старший оперуповноважений Чернівецького управління ДВБ НП України звернувся з рапортом (а.с. 14-15 т. 1) на адресу начальника Чернівецького управління ДВБ НП України про вчинення групою осіб кишенькових крадіжок, що стало можливим у зв`язку зі сприянням окремих службових осіб ГУ НП у Чернівецькій області в кількості 5 осіб, зокрема й ОСОБА_7 , який перебував на посаді заступника начальника Шевченківського ВП - начальника сектору кримінальної поліції Шевченківського відділення поліції Чернівецького відділу поліції ГУ НП у Чернівецькій області.

Відомості щодо реєстрації вказаного рапорту чи дати його складання матеріали кримінального провадження не містять.

Відповідно до резолюції на останньому вбачається, що начальником Чернівецького управління ДВБ НП України прийнято рішення скерувати вказаний рапорт до прокуратури.

Із супровідного листа від 30 березня 2018 року (а.с. 13 т. 1) вбачається, що начальником Чернівецького управління ДВБ НП України направлено на адресу військового прокурора Західного регіону України матеріали перевірки на 13 аркушах.

Відповідно до витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань №?0000072 (а.с. 3 т. 1) встановлено, що прокурор відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтриманням державного обвинувачення в кримінальних провадженнях слідчого відділу військової прокуроратури Західного регіону України ОСОБА_15 о 16 год. 16 хв. 02 квітня 2018 року внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань про те, що службові особи Головного управління Національної поліції за попередньою змовою групою осіб систематично вимагають та отримують неправомірну вигоду від громадян, які вчиняють злочини, пов`язані з крадіжками в громадян, за не притягнення їх до відповідальності із попередньою правовою кваліфікацією за ч. 3 ст. 368 КК України.

Постановою заступника військового прокурора Західного регіону України від 02 квітня 2018 року (а.с. 4-6 т. 1), у зв`язку з відсутністю оголошення про початок роботи Державного бюро розслідувань, здійснення досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні доручено слідчому відділу УСБУ у Львівській області.

Крім того, постановою заступника військового прокурора Західного регіону України від 02 квітня 2018 року (а.с. 7-8 т. 1) для здійснення повноважень прокурора в даному кримінальному провадженні визначено групу прокурорів у складі 4 прокурорів та заступника військового прокурора Західного регіону України, який і призначив цю групу.

З супровідного листа заступника військового прокурора Західного регіону України №?10/3/1-416 вих.-18 від 03 квітня 2018 року (а.с. 2 т. 1) вбачається, що матеріали кримінального провадження скеровані начальнику слідчого відділу Управління СБ України у Львівській області та вказано, що останньому необхідно невідкладно повідомити військового прокурора Західного регіону України про початок досудового розслідування, з метою визначення прокурора для здійснення нагляду за законністю проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва, з урахуванням місця вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до повідомлення про прийняття кримінального провадження начальника слідчого відділу Управління СБ України у Львівській області №?62/6/1-1008 від 03 квітня 2018 року (а.с. 9 т. 1) на ім`я військового прокурора Західного регіону України встановлено, що проведення досудового розслідування даного кримінального провадження доручено слідчому 1-го відділення слідчого відділу УСБУ у Львівській області ОСОБА_16 , а підставою для прийняття кримінального провадження є постанова прокурора від 02 квітня 2018 року про визначення підслідності.

Аналізуючи наведені факти судом встановлено наступне.

За приписами ч. 1 ст. 214 КПК України слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним із будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг із Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Згідно ч. 7 ст. 214 КПК України якщо відомості про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесені прокурором, він зобов`язаний протягом п`яти робочих днів із дня внесення таких відомостей із дотриманням правил підслідності передати наявні в нього матеріали до відповідного органу досудового розслідування та доручити проведення досудового розслідування.

Відповідно до ч. 1 ст. 218 КПК України досудове розслідування здійснюється слідчим того органу досудового розслідування, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення.

Із наявних у матеріалах справи відомостей вбачається, що місцем вчинення злочину є територія Чернівецької області.

За таких обставин, належним органом досудового розслідування даного кримінального провадження, з урахуванням вимог ч. 1 ст. 218 КПК України, є УСБ України в Чернівецькій області.

У порушення наведених вимог, заступник військового прокурора Західного регіону України направив дане кримінальне провадження до начальника слідчого відділу Управління СБ України у Львівській області, чим допустив порушення правил підслідності даного кримінального провадження.

Аналогічні обов`язки щодо скерування матеріалів кримінального провадження до належного територіального органу досудового розслідування містяться у п. 15 Наказу Генерального прокурора України «Про особливості діяльності військових прокуратур» від 29 серпня 2014 року №?12гн (чинного на момент прийняття процесуальних рішень), відповідно до якого, Військовим прокурорам усіх рівнів у разі виявлення за наслідками здійснення наглядової перевірки кримінального правопорушення у воєнній сфері, не підслідного слідчим прокуратури, або надходження заяв та повідомлень про такі кримінальні правопорушення, організовувати внесення відомостей про них до Єдиного реєстру досудових розслідувань, після чого, з дотриманням правил підслідності, скеровувати кримінальне провадження до органу досудового розслідування, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення, про що інформувати територіального прокурора.

Відповідно до правової позиції Верховного суду, викладеної у постанові від 28 жовтня 2021 року в справі №?725/5014/18 передумовою реалізації прокурором передбачених ч. 5 ст. 36 КПК України повноважень має бути здійснення відповідним органом, визначеним у ст. 216 КПК України, досудового розслідування в кримінальному провадженні та встановлення за наслідками такого розслідування його неефективності.

За таких обставин, заступник військового прокурора Західного регіону України не мав правових підстав для скерування даного кримінального провадження до слідчого відділу Управління СБ України у Львівській області, замість належного органу досудового розслідування - слідчого відділу Управління СБ України в Чернівецькій області.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, вказаної в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 24 травня 2021 року в справі №?640/5023/19 наслідком недотримання належної правової процедури як складового елементу принципу верховенства права є визнання доказів, одержаних у ході досудового розслідування недопустимими на підставі ст. 86, п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК як таких, що зібрані (отримані) неуповноваженими особами (органом) у конкретному кримінальному провадженні, з порушенням установленого законом порядку.

Колегія суддів констатує, що в даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 набув статусу підозрюваного вперше на підставі повідомлення про підозру, здійсненого слідчим слідчого відділу Управління СБ України у Львівській області (а.с. 34-41 т. 4), тобто з порушенням правил територіальної підслідності, що у свою чергу є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та, як наслідок, призвело до здійснення досудового розслідування органом поза межами своїх повноважень та істотно порушило права ОСОБА_7 на захист.

Аналогічні порушення допущені і у кримінальному провадженні № 0000059 від 09 серпня 2018 року, за кваліфікацією ч. 1 ст. 263 КК України, яке було внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за фактом виявлення набоїв за місцем проживання ОСОБА_7 та в подальшому об`єднане в дане кримінальне провадження.

За таких обставин, колегія суддів, на підставі правової позиції Верховного Суду, вказаної в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 24 травня 2021 року в справі №?640/5023/19, приходить до висновку про визнання всіх доказів, одержаних у ході досудового розслідування, недопустимими, на підставі ст. 86, п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК як таких, що зібрані (отримані) неуповноваженими особами (органом) у конкретному кримінальному провадженні, з порушенням установленого законом порядку.

Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_7 постановлювалось слідчим суддею апеляційного суду Львівської області (а.с. 133 т. 8).

Відповідно до ч. 2 ст. 247 КПК України розгляд клопотань про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо суддів, працівників суду та правоохоронних органів та/або в приміщеннях судових та правоохоронних органів, який віднесений згідно з положеннями цієї глави до повноважень слідчого судді, може здійснюватися слідчим суддею відповідного апеляційного суду поза межами територіальної юрисдикції органу досудового розслідування, який здійснює досудове розслідування. У такому разі слідчий, прокурор звертаються з клопотаннями про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій до слідчого судді відповідного апеляційного суду, найбільш територіально наближеного до апеляційного суду, у межах територіальної юрисдикції якого здійснюється досудове розслідування, або Вищого антикорупційного суду.

Із урахуванням встановленого факту належного місця здійснення досудового розслідування, а саме, що останнє повинно було здійснюватись органом досудового розслідування, територіальна юрисдикція якого розповсюджується на територію Чернівецької області, колегія суддів приходить до висновку, що дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_7 отриманий стороною обвинувачення незаконно, у порушення вимог ч. 2 ст. 247 КПК України, оскільки апеляційний суд Львівської області не був найбільш територіально наближений до апеляційного суду Чернівецької області.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що протоколи про хід і результати негласних слідчих (розшукових) дій у вказаному кримінальному провадженні також підлягають визнанню неналежними доказами, у звязку з наданням дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій слідчими суддями неналежного суду.

Крім того, в ухвалах слідчих суддів апеляційного суду про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій (а.с. 130-134 т. 8) вказано, що досудове розслідування кримінального провадження № 0000072 здійснює Шевченківський ВП ГУНП у Львівській області, хоча останнє, за наявними матеріалами, перебувало в провадженні Управління Служби безпеки України у Львівській області.

Аналогічні висновки щодо визнання неналежними доказами протоколів про хід і результати негласних слідчих (розшукових) дій, у зв`язку з наданням дозволу на їх проведення слідчими суддями неналежного суду містить правова позиція Верховного Суду вказана в постанові від 25 жовтня 2021 року в справі №?159/1383/17.

Перевіряючи висновки суду першої інстанції, щодо наявності обставин, які свідчать про провокацію злочину щодо ОСОБА_7 , колегію суддів встановлено наступне.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 року передбачено, що при розгляді справ судді застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Практикою ЄСПЛ визначено аспекти (критерії) відмежування провокації злочину від допустимої поведінки правоохоронних органів (справа «Банніков проти Російської Федерації» (заява № 18757/06, рішення від 04 листопада 2010 року, § 37-65); справа «Матановіч проти Хорватії» (заява № 2742/12, рішення від 04 квітня 2017 року, § 123-135); «Раманаускас проти Литви» (заява № 55146/14, рішення від 20 лютого 2018 року, § 54-62). Провокація має місце тоді, коли працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою отримання доказів і порушення кримінальної справи впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений. При цьому під пасивним розслідуванням розуміється відсутність будь-яких активних дій, які би спонукали особу вчинити злочин.

Європейський суд з прав людини неодноразово формулював у своїх рішеннях визначення провокації, розкривав її зміст та форми (справа «Раманаускас проти Литви», заява № 55146/14, рішення від 20 лютого 2018 року), справа «Баннікова проти Росії», заява № 18757/06, рішення від 04 листопада 2010 року, справа «Матановіч проти Хорватії», заява № 2742/12, рішення від 04 квітня 2017 року). Із правових позицій цього суду вбачається, що провокація вчинення злочину наявна, якщо: були активні дії правоохоронних органів; з їх боку мало місце спонукання особи до вчинення злочину (наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування); злочин не був би скоєний без втручання правоохоронних органів.

Досудове розслідування даного кримінального провадження розпочато 02 квітня 2018 року на підставі рапорта старшого оперуповноважений Чернівецького управління ДВБ НП України (а.с. 14-15 т. 1), про що свідчить витяг з ЄРДР (а.с. 1. т. 1).

Разом з цим, вказаний рапорт не містить жодних реєстраційних відомостей чи інших даних, які б дозволили встановити, чи з`ясувати шляхом направлення відповідних запитів, його дату складання, а автентичність відомостей вказаних у ньому, в частині можливої причетності до вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 , викликає сумніви.

В матеріалах кримінального провадження наявні три ухвали слідчих суддів апеляційного суду Львівської області області про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо начальника Чернівецького відділу поліції ГУНП в Чернівецькій області (а.с. 130 т. 8), начальника Шевченківського відділення поліції Чернівецького відділу поліції ГУНП в Чернівецькій області (а.с. 131 т.8) та оперуповноваженого сектору кримінальної поліції Чернівецького відділу поліції ГУНП в Чернівецькій області (а.с. 132 т. 8), які постановлено 13 квітня 2018 року.

Разом з цим, аналогічний дозвіл слідчих суддів на проведення негласних слідчих (розшукових) дій стосовно ОСОБА_7 отримано тільки 04 травня 2018 року (а.с. 133 т. 8).

Органом досудового розслідування вперше допитано ОСОБА_13 тільки 02 травня 2018 року (а.с. 114-119 т. 1).

Крім того, в матеріалах кримінального провадження наявний рапорт старшого оперуповноваженого Чернівецького управління ДВБ НП України від 02 травня 2018 року (а.с. 16-17 т. 1) із зазначенням відомостей про причетність до вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 .

Даний рапорт на відміну від вищезазначеного рапорту, має дату його складання та дату проставлення резолюції на ньому, що свідчить про його автентичність.

В матеріалах справи відсутні будь-які інші документи, які б вказували, що досудове розслідування кримінального провадження №?0000072 в період часу з моменту його реєстрації, а саме з 02 квітня 2018 року по 02 травня 2018 року здійснювалось щодо ОСОБА_7 .

Крім того, з сукупності матеріалів кримінального провадження вбачається, що дане кримінальне провадження, одразу після здійснення його реєстрації, проводилось щодо заступника начальника ГУНП в Чернівецькій області, начальника УКР ГУНП в Чернівецькій області, начальника Чернівецького відділу поліції ГУНП в Чернівецькій області та начальника Шевченківського відділення поліції Чернівецького відділу поліції ГУНП в Чернівецькій області.

Разом з тим, як вказують матеріали даного кримінального провадження, жодних доказів протиправної діяльності зазначених вище осіб, під час досудового розслідування, зокрема й шляхом проведення щодо них негласних слідчих (розшукових) дій, не було отримано.

Наведене, в сукупності з тим фактом, що підставою для внесення відомостей до ЄРДР були матеріали правоохоронних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень, однозначно вказує на наявність ознаки провокації у виді активних дій правоохоронних органів.

Крім того, в матеріалах кримінального провадження міститься заява ОСОБА_13 про його добровільну згоду на залучення до проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 25 квітня 2018 року (а.с. 36 т. 1).

Досліджуючи вказану заяву колегією суддів встановлено, що остання містить номер іншого кримінального провадження, а також відсутня дата реєстрації кримінального провадження в ЄРДР, тобто, на даній заяві відсутні будь-які відомості, які б надавали змогу ідентифікувати належність цієї заяви ОСОБА_13 до даного кримінального провадження.

Вказане, з урахуванням відсутності будь-яких матеріалів, які б на даній стадії досудового розслідування пов`язували ОСОБА_13 з обставинами досудового розслідування даного кримінального провадження, свідчить про те, що орган досудового розслідування не обмежився пасивною роллю при його розкритті, а навпаки був ініціатором.

В матеріалах кримінального провадження відсутня заява ОСОБА_13 про вчинення злочину ОСОБА_7 , а як зазначено вище, підставою для здійснення досудового розслідування стало самостійне виявлення правоохоронним органом ознак кримінального правопорушення.

Відповідно до п. 56 рішення ЄСПЛ у справі «Раманаускас проти Литви (No.2)» (заява № 55146/14, рішення від 20 лютого 2018 року) при розгляді скарги про провокацію заявника, Суд буде намагатися, в першу чергу, визначити на основі наявного матеріалу, чи було б скоєно злочин без втручання органів влади, тобто чи було розслідування «пасивним». Під час прийняття рішення про те, чи було розслідування «пасивним», Суд ознайомився з причинами, що лежать в основі прихованої операції, зокрема: чи були об`єктивними підозри, що заявник причетний до злочинної діяльності, або був схильним до скоєння злочину, до того, як був спровокований поліцією (див. Фюрч (Furcht) проти Німеччини, № 54648/09, § 51, від 23 жовтня 2014 р.), а також поведінку органів, що здійснювали цю операцію, зокрема, чи здійснювали органи вплив на заявника, для того, щоб спровокувати вчинити злочин, який би інакше не було скоєно, для того, щоб було можливо встановити факт скоєння злочину, тобто отримати докази і розпочати кримінальне переслідування (див. згадане вище Раманаускас, § 55, Фюрч, згадане вище, § 48; Морарі проти Республіки Молдова, № 65311/09, § 31, від 8 березня 2016 року, і Матановіч, процитоване вище, § 123).

Таким чином, колегія суддів констатує, що в розпорядженні сторони обвинувачення, як станом на момент внесення відомостей до ЄРДР, тобто початок досудового розслідування, так і до 02 травня 2018 року не було жодних відомостей, які б вказували на будь-яку протиправну діяльність ОСОБА_7 чи того, що він схильний до вчинення злочинів, що, відповідно до практики ЄСПЛ, є однією з ключових ознак наявності провокації злочину.

Слушними є висновки суду першої інстанції про те, що працівники оперативного підрозділу підшукали заявника - ОСОБА_13 , який неодноразово залучався правоохоронними органами та брав участь, як заявник або свідок у різних, у тому числі аналогічних, кримінальних провадженнях (а.с. 20-171 т. 14), зокрема:

-за фактом отримання неправомірної вигоди колишнім головою Вижньоберезівської сільської ради Косівського району Івано-Франківської області ОСОБА_17 у кримінальному провадженні №0000783 від 13 грудня 2013 року, яке закрито на підставі п.2 ч. 1 ст.284 КПК України;

-за фактом отримання неправомірної вигоди першим заступником начальника Управління Державної пенітенціарної служби в Івано-Франківській області ОСОБА_18 (справа №344/13766/16-к);

-за фактом вчинення ОСОБА_19 кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.302 та ч.2 ст.149 КК України (справа №344/15589/13к та №344/2937/16-к);

-за фактом отримання селищним головою с.Отинія Коломийського району Івано-Франківської області ОСОБА_20 неправомірної вигоди, внесеної до ЄРДР за ознаками складу злочинів, передбачених ч.2 ст.368 та ч. 1 ст.366 КК України (1-318/2010);

-за фактом отримання неправомірної вигоди завідуючим терапевтичним відділенням Верховинської ЦРЛ ОСОБА_21

-за фактом отримання неправомірної вигоди та перевищення службових повноважень ОСОБА_22 (справа №102134/2010);

-за фактом отримання неправомірно вигоди головою та секретарем Великокам`янської сільської ради.

Крім того, ОСОБА_13 в черговий раз був заявником у кримінальному провадженні у справі за обвинуваченням прокурора ОСОБА_23 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Документування діяльності прокурора ОСОБА_24 здійснювалось в період документування ОСОБА_7 за зверненням ОСОБА_13 .

Вироком Богородчанського районного суду Івано-Франківської області від 26 липня 2021 року ОСОБА_24 визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ст. 368 ч. 3 КК України та виправданий, зокрема, з підстав наявності ознак провокації.

Таким чином, наведене систематичне залучення оперативними підрозділами ОСОБА_13 до документування злочинів, вказує на наявність активних дій правоохоронних органів, спонукання до вчинення злочину та може свідчити про те, що злочин не був би скоєний без втручання правоохоронних органів, що в своїй сукупності вказує не необ`єктивність досудового розслідування.

Крім того, ОСОБА_13 вироком Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 25 лютого 2004 року був визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 та ч. 3 ст. 307 КК України та засуджений до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Окрім цього, ОСОБА_13 також 14 вересня 2010 року вироком Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області був визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та засуджений до покарання у виді штрафу в розмірі 100 н.м.д.г.

З наведених підстав колегія суддів погоджується з висновками місцевого суду про критичну оцінку показань ОСОБА_25 з огляду на його характеризуючі дані.

Крім того, на зацікавленість сторони обвинувачення та ОСОБА_13 у результатах досудового розслідування вказує відсутність в матеріалах кримінального провадження будь-яких матеріалів щодо походження наданих ОСОБА_13 грошових коштів, зокрема, квитанцій чи довідок Департаменту фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку Міністерства внутрішніх справ України, тощо.

Наведене, з урахуванням показань свідка ОСОБА_13 щодо надання йому грошових коштів саме співробітниками поліції, вчергове свідчить про зацікавленість сторони обвинувачення у результатах досудового розслідування, зокрема, й шляхом залучення власних (особистих) коштів.

Колегія суддів зазначає, що перша зустріч ОСОБА_13 з ОСОБА_7 відбулась без проведення негласних слідчих (розшукових) дій, що позбавляє суд можливості надати аналіз діям ОСОБА_7 , під час такої зустрічі.

Відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відсутність здійснення аудіо-, відеофіксації першої зустрічі ОСОБА_13 з ОСОБА_7 , колегія суддів трактує на користь сторони захисту та вказує, що останнє, з урахуванням вказаних обставин, може свідчити про створення стороною обвинувачення штучних умов по відношенню до ОСОБА_7 з метою схилення його до злочину.

Із стенограм, які є додатками до протоколів про хід і результати негласних слідчих (розшукових) дій вбачається, що ініціатором розмов з ОСОБА_7 був ОСОБА_13 , що вказує на провокаційні дії ОСОБА_13 , однак суд позбавлений можливості оцінити останні, оскільки судом визнано їх неналежними з вищенаведених підстав.

Європейський суд з прав людини у справі «Ваньяла проти РФ» (заява №53203/99, рішення від 15 грудня 2005 року) зазначив, що докази, отримані шляхом провокації не можуть бути використані в судочинстві, оскільки це є порушенням п. 1 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини та основних свобод, у зв`язку з порушенням принципу справедливості.

Підсумовуючи наведене, колегія суддів констатує, що стороною обвинувачення допущено провокацію злочину щодо ОСОБА_7 , а дане кримінальне провадження, в контексті п. 1 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини та основних свобод, - здійснено з порушенням принципу справедливості.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що стороною обвинувачення не надано жодного належного та допустимого доказу вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, тобто одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду та в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища та у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, а саме придбання, зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

Отже, висновок суду першої інстанції про виправдання ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 368, ч. 1 ст. 263 КК України знайшов своє підтвердження під час апеляційного розгляду.

Твердження, наведені прокурором у апеляційній скарзі, не спростовують правильності висновків, викладених у вироці місцевого суду, і не містять вагомих доводів, які би дозволили апеляційному суду дійти переконання, що вирок було постановлено з істотними порушеннями норм процесуального права або з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, які можуть поставити під сумнів його законність.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були підставами для скасування оскаржуваного судового рішення, колегія суддів не встановила.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону задоволенню не підлягає, а вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 18 січня 2023 року - слід залишити без змін, доповнивши його мотивувальну частину висновками, встановленими під час апеляційного перегляду.

Керуючись ч. 2 ст. 376 ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону ОСОБА_11 - залишити без задоволення.

Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 18 січня 2023 року в кримінальному провадженні №?0000072 від 02 квітня 2018 року щодо виправдання ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 368, ч. 1 ст. 263 КК України - залишити без змін.

Доповнити мотивувальну частину вироку Першотравневого районного суду м. Чернівці від 18 січня 2023 року доводами, викладеними в мотивувальній частині ухвали.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена протягом трьох місяців із дня її проголошення до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду.

Головуючий, суддя ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3