Справа № 692/308/16-к
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 травня 2023 року смт. Чорнобай

Чорнобаївський районний суд Черкаської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_1 ,

за участі секретарів судового засідання - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Чорнобаївського районного суду Черкаської області кримінальне провадження № 0000034, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 18 лютого 2016 року, за обвинуваченням

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, який народився у с. Драбово-Барятинське Драбівського району Черкаської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , з вищою освітою, працюючого дільничним офіцером поліції сектору превенції Драбівського ВП Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області, неодруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, раніше несудимого, ідентифікаційний номер в матеріалах кримінального провадження відсутній,

-у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,

за участі сторін кримінального провадження:

прокурора - ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_5 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и в:

Формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним.

Згідно з обвинувальним актом органом досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України за наступних обставин.

Так, відповідно до наказу тимчасово виконуючого обов`язків начальника ГУНП в Черкаській області № 1 о/с від 7 листопада 2015 року обвинуваченого ОСОБА_5 призначено на посаду слідчого Драбівського ВП Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про Національну поліцію» Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Згідно з ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» до правоохоронних органів відносяться органи Національної поліції України.

Таким чином ОСОБА_5 , займаючи посаду слідчого Драбівського ВП Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області з моменту призначення на вказану посаду був працівником правоохоронного органу і відповідно до примітки 2 ст. 368 КК України - службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Перебуваючи на посаді слідчого, маючи спеціальне звання старшого лейтенанта поліції, будучи наділеним відповідно до Закону України «Про Національну поліцію» повноваженнями щодо забезпечення публічної безпеки і порядку; охорони прав і свобод людини, а також інтересів суспільства і держави; протидії злочинності; надання в межах, визначених законом, послуг з допомоги особам, які з особистих, економічних, соціальних причин або внаслідок надзвичайних ситуацій потребують такої допомоги, крім того зобов`язаний неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; професійно виконувати свої службові обов`язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва; поважати і не порушувати прав і свобод людини; зберігати інформацію з обмеженим доступом, яка стала йому відома у зв`язку з виконанням службових обов`язків; інформувати безпосереднього керівника про обставини, що унеможливлюють його подальшу службу в поліції або перебування на займаній посаді, здійснювати превентивну та профілактичну діяльність, спрямовану на запобігання вчиненню правопорушень; виявляти причини та умови, що сприяють вчиненню кримінальних та адміністративних правопорушень, вживати у межах своєї компетенції заходів для їх усунення; вживати заходів з метою виявлення кримінальних, адміністративних правопорушень; припиняти виявлені кримінальні та адміністративні правопорушення; вживати заходів, спрямованих на усунення загроз життю та здоров`ю фізичних осіб і публічній безпеці, що виникли внаслідок вчинення кримінального, адміністративного правопорушення; здійснювати своєчасне реагування на заяви та повідомлення про кримінальні, адміністративні правопорушення або події; здійснювати досудове розслідування кримінальних правопорушень у межах визначеної підслідності; розшукувати осіб, які переховуються від органів досудового розслідування, слідчого судді, суду, ухиляються від виконання кримінального покарання, пропали безвісти, та інших осіб у випадках, визначених законом; у випадках, визначених законом, здійснювати провадження у справах про адміністративні правопорушення, приймати рішення про застосування адміністративних стягнень та забезпечувати їх виконання; доставляти у випадках і порядку, визначених законом, затриманих осіб, підозрюваних у вчиненні кримінального правопорушення, та осіб, які вчинили адміністративне правопорушення; вживати заходів для забезпечення публічної безпеки і порядку на вулицях, площах, у парках, скверах, на стадіонах, вокзалах, в аеропортах, морських та річкових портах, інших публічних місцях; вживати заходів для визначення осіб, які не здатні через стан здоров`я, вік або інші обставини повідомити інформацію про себе; встановлювати особу за невпізнаним трупом; здійснювати у визначеному законом порядку приймання, зберігання та знищення вилученої, добровільно зданої або знайденої вогнепальної, газової, холодної та іншої зброї, боєприпасів, набоїв, вибухових речовин та пристроїв, наркотичних засобів або психотропних речовин; виконувати в межах компетенції запити органів правопорядку (правоохоронних органів) інших держав або міжнародних організацій поліції відповідно до закону та міжнародних договорів України. Відповідно до своїх функціональних обов`язків забезпечувати повне, всебічне та об`єктивне розслідування кримінальних справ у межах встановлених законом строків; в складі слідчо-оперативної групи розслідувати складні та багатоепізодні кримінальні провадження; у встановленому законом порядку викликати для участі в проведенні слідчих дій учасників кримінального судочинства; надавати органам дізнання доручення щодо проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, сприяти в провадженні окремих слідчих дій; нести відповідальність за законність прийнятих рішень про спрямування слідства, провадження слідчих дій та своєчасне їх виконання; оцінювати ситуації, що складаються під час розслідування за окремими справами, проводити слідчі дії, тактичні операції та комбінації; вживати заходів щодо припинення порушень прав громадян та інтересів суспільства; вимагати від представників установ, організацій, підприємств, посадових та фізичних осіб необхідні документи, речі та інші предмети, що мають відношення до розгляду заяв чи повідомлення про кримінальні правопорушення; використовувати допомогу громадськості для розслідування кримінальних правопорушень, встановлення місця перебування обвинувачених, виявляти причини та умови вчинення кримінальних правопорушень; на підставі письмового запиту отримувати безперешкодно і безкоштовно від підприємств, установ, організацій, фізичних осіб відомості, необхідні у кримінальних провадженнях; безперешкодно входити до установ, на підприємства, до організацій, міністерств, інших органів виконавчої влади з посвідченням та має доступ до документів і матеріалів, необхідних для розслідування кримінальних проваджень; тобто будучи представником державного органу виконавчої влади, використовуючи надану йому владу всупереч інтересам служби, діючи умисно, з корисливих мотивів, вчинив злочин у сфері службової діяльності за наступних обставин.

Так, обвинувачений ОСОБА_5 , працюючи на посаді слідчого Драбівського ВП Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області, здійснюючи досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000221 від 5 травня 2015 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України, будучи наділеним повноваженнями, передбаченими ст. 40 КПК України, а також іншими правами та обов`язками, визначеними КПК України, 17 лютого 2016 року в порядку, передбаченому ст.ст. 276-278 КПК України, повідомив громадянину ОСОБА_9 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України.

При цьому обвинувачений ОСОБА_5 , здійснюючи досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000221 усвідомлював, що на підставі ст. 48 КК України ОСОБА_9 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності у зв`язку з тим, що він вчинив злочин невеликої тяжкості, до кримінальної відповідальності притягується вперше, за місцем проживання та за місцем роботи характеризується позитивно, повністю відшкодував потерпілому збитки, завдані кримінальним правопорушенням, свою вину у вчиненні злочину визнав в повному обсязі і щиро розкаявся, став на шлях виправлення і вчинене ним діяння втратило суспільну небезпечність.

Водночас, не зважаючи на передбачене законодавством право підозрюваного у кримінальному провадженні № 0000221 ОСОБА_9 на звільнення від кримінальної відповідальності, 29 лютого 2016 року, близько 10:00, перебуваючи у своєму службовому кабінеті НОМЕР_3, який розташований у приміщенні Драбівського ВП Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області за адресою: вул. Леніна, 81, смт. Драбів, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, незаконно, використовуючи надану йому владу, обвинувачений ОСОБА_5 висловив запевнення ОСОБА_9 про те, що лише в разі, якщо ОСОБА_9 надасть обвинуваченому ОСОБА_5 неправомірну вигоду в сумі 4000,00 гривень, його буде звільнено від кримінальної відповідальності, на що ОСОБА_9 вимушений був погодитися.

Реалізуючи свій злочинний умисел, обвинувачений ОСОБА_5 2 березня 2016 року, перебуваючи в приміщенні Драбівського ВП Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області, яке знаходиться за адресою: вул. Леніна, 81, смт. Драбів, Черкаська область під час зустрічі із ОСОБА_9 , одержав від останнього першу частину раніше обумовленої з ним неправомірної вигоди в сумі 2000,00 гривень, при цьому, домовившись про передачу йому другої частини грошових коштів в інший, визначений обвинуваченим ОСОБА_5 день.

У подальшому, продовжуючи свій злочинний умисел на отримання неправомірної вигоди, обвинувачений ОСОБА_5 , 4 березня 2016 року близько 11:30-12:00 під час зустрічі із ОСОБА_9 біля приміщення Драбівського ВП Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області, яке знаходиться за адресою: вул. Леніна, 81, смт. Драбів, Черкаська область, одержав від останнього решту попередньо обумовленої неправомірної вигоди у сумі 2000,00 гривень, таким чином одержавши всю суму неправомірної вигоди у розмірі 4000,00 гривень.

Дії обвинуваченого ОСОБА_5 органом досудового розслідування кваліфіковані за

ч. 3 ст. 368 КК України як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Позиція сторони обвинувачення.

На обґрунтування винуватості ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому злочину сторона обвинувачення посилається на наступні досліджені судом докази, а саме:

- покази свідка ОСОБА_9 , який суду показав, що в 2016 році він здійснив наїзд на ОСОБА_10 у зв`язку із цим відносно нього була порушена кримінальна справа, досудове розслідування якої здійснював ОСОБА_5 . Оскільки він відшкодував потерпілому ОСОБА_10 шкоду, останній не наполягав на притягненні його до кримінальної відповідальності. Памятає, що він ходив до прокурора ОСОБА_11 , який розповідав йому про кримінальну відповідальність. Після чого прокурор попрохав покликати ОСОБА_5 , останній коли вийшов з кабінету прокурора, показав йому п`ять пальців на руці та повідомив, що стільки потрібно задля закриття кримінального провадження. Він сказав, що добре та відразу поїхав до м. Золотоноша в Управління СБУ та написав заяву. Дату коли це відбулося він не памятає, оскільки пройшло дуже багато часу. Працівники СБУ сказали, що він буде давати гроші двома частинами по дві з половиною тисячі гривень. Перший раз він давав гроші ОСОБА_5 у кабінеті, дату та час не пам`ятає. Дав гроші в сумі 2500 грн., які він поклав у стіл. Другий раз - поклав в туалеті під шифір, як сказав йому ОСОБА_5 . Туалет знаходився у дворі Драбівського ВП Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області. Дату коли писав заяву в СБУ не памятає. Номінал купюр також не памятає, оскільки пройшло багато часу. Гроші для передачі ОСОБА_5 йому надавали працівники Управління СБУ в Черкаській області. Інших осіб при цьому не було. Чи проводився працівниками СБУ огляд вручених йому предметів та чи оформлювався протокол огляду він також не памятає. Повідомив суду про те, що він деякі деталі події вже не пам`ятає, оскільки з 2016 року пройшло багато часу. Під час його допиту в судових засіданнях та на стадії досудового розслідування він давав правдиві покази. Судом за клопотанням прокурора були досліджені, шляхом прослуховування звукозапису судового засідання, покази свідка ОСОБА_9 , які були надані останнім в судовому засіданні 06.07.2016. Відповідно до яких останній суду показав, що він допомогав зятю ОСОБА_10 обробляти земельну ділянку та в ході робіт випадково наїхав йому на ногу, в результаті чого було відкрите кримінальне провадження. Приблизно через місяць його викликав начальник слідчого відділу Драбівського РВ УМВС ОСОБА_12 та сказав, що потрібно 3000 грн. для того, щоби закрити справу. На той час грошей у нього не було і він нікому не платив. 17.02.2016 його викликав слідчий ОСОБА_5 з метою оголосити підозру. Вони разом пішли до прокурора ОСОБА_11 , який розповідав йому про міру покарання за вчинений ним злочин. ОСОБА_5 до кабінету прокурора не заходив. Коли він вийшов до прокурора зайшов ОСОБА_5 , який після повернення показав йому п`ять пальців та повідомив, що стільки треба для закриття кримінального провадження. Він сказав, що наразі грошей у нього не має та після цього поїхав до м. Золотоноша, де подав заяву до СБУ про вчинення відносно нього злочину. 25.02.2016 ОСОБА_5 викликав його по телефону. Він поїхав до працівників СБУ, які вручили йому кошти в розмірі 2000 грн. та апаратуру. При зустрічі із ОСОБА_5 він повідомив йому, що гроші знайшов, але ОСОБА_5 сказав, що вони вже не потрібні. Тоді він повернув гроші працівникам СБУ. Через декілька днів ОСОБА_5 знову викликав його для підписання клопотання, яке вже було оформлено. Після цього ОСОБА_5 спитав, чи знайшов він гроші, на що він відповів, що ви же сказали, що вони не потрібні. ОСОБА_5 йому сказав, що він його не так зрозумів та назвав суму у розмірі 4000 грн. Тоді, 29.02.2016 він знову звернувся до працівників СБУ. 02.03.2016 йому подзвонив ОСОБА_5 та сказав під`їхати до Драбівського РВ УМВС та здати відбитки пальців. Працівники СБУ дали йому 2000 грн. та апаратуру. Після зняття відбитків пальців він разом із ОСОБА_5 пішов мити руки. ОСОБА_5 його запитав, чи приніс він гроші, він сказав, що приніс, але не всі. Тоді ОСОБА_5 сказав покласти їх під умивальник. Декілька днів на дзвінки ОСОБА_5 він не відповідав. Потім подзвонив сам та домовився про зустріч. Працівники СБУ знову дали йому апаратуру та гроші. Він під`їхав до Драбівського РВ УМВС, де ОСОБА_5 повів його до вбиральні та сказав покласти гроші під шифер, що він і зробив;

- покази свідка ОСОБА_13 , який показав, що Управління СБУ у Черкаській області отримало інформацію від ОСОБА_9 щодо вимаганння від нього грошових коштів групою осіб. Він брав участь в операції по документуванню вказаного факту. При цьому вели групу в яку окрім ОСОБА_5 входив прокурор та начальник слідства. Головним фігурантом справи був прокурор, а ні ОСОБА_5 . Коли надійшла заява ОСОБА_9 він не пам`ятає, оскільки пройшло багато часу. Гроші ОСОБА_5 передавали двома частинами. Ці кошти надавало ОСОБА_9 Управління СБУ у Черкаській області. Пам`ятає, що проводилося аудіофіксування злочину, чи проводилося відеофіксування злочину не пам`ятає. Куди ділися гроші після першої передачі він не пам`ятає. Другу частину коштів було вилучено з кишені ОСОБА_5 . Останній був затриманий 04.03.2016 біля входу у приміщення Драбівського ВП Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області. Після цього ОСОБА_5 завели у кімнату прийому громадян, де провели огляд місця події та особистий огляд. Викладені у складених ним процесуальних документах відомості підтвердив, зауваживши, що вони містять несуттєві технічні помилки.

-покази свідка ОСОБА_14 , який показав, що він був запрошений на весні 2016 року у якості понятого працівниками Управління СБУ у Черкаській області під час документації злочину щодо отримання ОСОБА_5 неправомірної вигоди. На той час він навчався у Черкаському інституті пожежної безпеки. Був запрошений разом із своїм товарищем ОСОБА_15 . У зв`язку із тим, що пройшло багато часу він не пам`ятає деталі події. Пам`ятає, що ознайомлювався із документами та підписував їх, що саме не пам`ятає, але якощо вони би не відповідали дійсності не підписував би їх. Чи бачив особу, якому працівники СБУ давали кошти для передачі їх обвинуваченому не пам`ятає. Обставини вилучення коштів також. На стадії досудового розслідування та в судових засіданнях в іншому складі суду казав правду. Судом за клопотанням прокурора були досліджені, шляхом прослуховування звукозапису судового засідання, покази свідка ОСОБА_14 , які були надані останнім в судовому засіданні 17.05.2016. Відповідно до яких останній суду показав, що 04.03.2016 він був запрошений в якості понятого працівниками СБУ при проведенні спецоперації по документуванню отримання неправомірної вигоди працівником поліції. Його разом з ОСОБА_15 повезли за місто Драбів, де їм для огляду пред`явили грошові купюри в розмірі 2000 грн., які вони звірили з ксерокопіями. Співробітник СБУ пояснив, що вказані грошові кошти будуть вручені ОСОБА_9 для дачі в якості хабаря працівнику поліції. Після цього, вказані кошти працівник СБУ поніс в інший автомобіль, де знаходився ОСОБА_9 . Потім вони поїхали до Драбівського РВ УМВС та чекали на приїзд ОСОБА_9 . Коли останній приїхав, він зайшов до відділку поліції, потім вийшов та поїхав. Вони також поїхали до автостанції, де зустрилися із ОСОБА_9 . Потім повернулися до райвідділку та чекали в автомобілі. Після цього їх запросили у приміщення Драбівського РВ УМВС, де в кімнаті для відвідувачів відбувся обшук. Працівник СБУ попрохав ОСОБА_5 показати, що у нього в кишенях та спитав в якому з них знаходяться кошти, які він взяв з туалета. Проте, ОСОБА_5 відмовився їх доставати, виклав з кишені лише телефон, ключі та власні кошти в розмірі 50 чи 100 грн. Тоді співробітник СБУ сам винув гроші з лівої кишені ОСОБА_5 . Ці кошти були звірені з копіями, покладені в конверт та опечатані. Потім оглянули службовий кабінет та будинок ОСОБА_5 ;

-покази свідка ОСОБА_15 , який суду показав, що на весні 2016 року він був запрошений працівниками Управління СБУ у Черкаській області бути понятим під час документування отримання неправомірної вигоди ОСОБА_5 . На той час він був студентом Черкаського інституту пожежної безпеки. Запросили його разом із іншим студентом - ОСОБА_14 . Пам`ятає, що вручення грошових коштів ОСОБА_9 відбувалось за населеним пунктом м. Драбів. Він не бачив як працівники Управління СБУ у Черкаській області вручали кошти ОСОБА_9 , оскільки перебував разом із ОСОБА_14 в іншому автомобілі. Чи давали йому грошові кошти для огляду не пам`ятає. Також не пам`ятає чи робили ксерокопії вказаних коштів. ОСОБА_9 в той день він бачив, але де він був точно не може згадати. Після того як ОСОБА_9 вручили грошові кошти він поїхав до Драбівського відділку поліції. Гроші останній поклав до туалету, звідки їх взяв ОСОБА_5 . Останній був затриманий працівниками СБУ коли йшов від туалету до приміщення відділу поліції. Після чого ОСОБА_5 завели до кімнати прийому громадян. Там його спитали чи є у нього гроші. Що саме останній відповів він не пам`ятає. Потім ОСОБА_5 обшукали та із його кишені вилучили гроші. На стадії досудового розслідування та в судових засіданнях в іншому складі суду казав правду. Судом за клопотанням прокурора були досліджені, шляхом прослуховування звукозапису судового засідання, покази свідка ОСОБА_15 , які були надані останнім в судовому засіданні 17.05.2016. Відповідно до яких останній суду показав, що 04.03.2016 він був запрошений в якості понятого працівниками СБУ м. Черкаси для документування отримання хабаря працівником поліції. Його разом із ОСОБА_14 на автомобілі вивезли за м. Драбів, де показали грошові кошти в сумі 2000 грн., які вони звірили з ксерокопіями. Працівники СБУ пояснили, що вказані грошові кошти будуть вручені ОСОБА_9 для дачі останнім в якості хабаря. Потім вказані грошові кошти працівник СБУ поніс в інший автомобіль, де, як він зрозумів, знаходився ОСОБА_9 . Потім вони поїхали до Драбівського райвідділку поліції та чекали в автомобілі. Він бачив, як ОСОБА_9 зайшов у двір відділку поліції та пішов у бік туалету. Потім повернувся, сів в автомобіль та поїхав. Вони також поїхали до автостанції, де зустрилися із ОСОБА_9 , який повідомив, що поклав гроші в туалет. Вони повернулися до відділку поліції та стали чекати коли ОСОБА_5 піде до приміщення туалету. Коли ОСОБА_5 повертався із туалету до нього підійшли працівники СБУ. Вони завели його в приміщення до кімнати прийому громадян, де вилучили у ОСОБА_5 в кишені форменного одягу грошові кошти, які були оглянуті, запаковані та опечатані. Права ОСОБА_5 роз`яснювали. Потім було проведено обшук службового кабінету та будинку ОСОБА_5 , де нічого не знайшли;

-заяву ОСОБА_9 про вчинення кримінального правопорушення від 17.02.2016, з якої вбачається, що останній звертався до керівництва управління СБУ в Черкаській області з повідомленням про вимагання працівниками Драбівського ВП Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_12 та ОСОБА_5 в нього грошових коштів за закриття кримінального провадження стосовно нього (т. 1, а.с. 4);

-письмові пояснення ОСОБА_9 від 17.02.2016, надані в управління СБУ в Черкаській області, в яких останній вказував, що за закриття кримінального провадження стосовно нього начальник СВ Драбівського ВП Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_12 у червні 2015 року вимагав від нього 3000,00 гривень, а у лютому 2016 року слідчий ОСОБА_5 після зустрічі з процесуальним прокурором і вручення повідомлення про підозру вимагав 5000,00 гривень (т. 1, а.с. 5);

-протокол огляду документів від 01.03.2016 з додатками, де зафіксовано документи, які заступнику начальника слідчого відділу прокуратури Черкаської області

ОСОБА_16 передав ОСОБА_9 під час допиту - копію паспорта ОСОБА_9 ; копію заяви ОСОБА_9 від 25.02.2016 про те, що він не заперечує проти звільнення від кримінальної відповідальності; копію клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_9 від 29.02.2016; копію реєстру матеріалів досудового розслідування № 0000221 (т. 1, а.с. 15-19);

-акти огляду та вручення грошових коштів від 02.03.2016 з додатками, відповідно до відомостям яких грошові кошти в сумі 2000,00 гривень у вигляді 4 купюр номіналом по 500,00 гривень в присутності понятих були оглянуті оперативним працівником управління СБУ в Черкаській області та вручені ОСОБА_9 для документування неправомірної вигоди співробітнику Драбівського ВП Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_5 (т. 1, а.с. 20-22);

-акти огляду та вручення грошових коштів від 04.03.2016 з додатками, відповідно до відомостям яких кошти в сумі 2000,00 гривень у вигляді 9 купюр номіналом по 200,00 гривень та 2 купюр номіналом по 100,00 гривень в присутності понятих були оглянуті оперативним працівником управління СБУ в Черкаській області та вручені ОСОБА_9 для документування неправомірної вигоди співробітника Драбівського ВП Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_5 (т. 1, а.с. 23-27);

-копію службового посвідчення ОСОБА_5 серії НОМЕР_1 , виданого 26.11.2014

і дійсного до 26.11.2018, з відомостям якого вбачається, що останній має звання старшого лейтенанта поліції та займає посаду слідчого (т. 1, а.с. 33);

-витяг з наказу ГУНП в Черкаській області від 07.11.2015 № 1/ос про призначення ОСОБА_5 слідчим СВ Драбівського ВП Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області (т. 1, а.с. 35);

-функціональні обов`язки працівників Драбівського РВ УМВС, де визначено функціональні обов`язки слідчого (т. 1, а.с. 36-39);

-протокол огляду матеріалів кримінального провадження № 0000221 від

05.05.2015, який проведено 04.03.2016, відповідно до відомостям якого вказане провадження зареєстроване в ЄРДР 05.05.2015 за фактом наїзду ОСОБА_9 , який керував трактором Т-40, на ОСОБА_10 05.05.2015 близько 16:00 на полі № 6 в адміністративних межах Вершинозгарської сільської ради. Розслідування проводилось групою слідчих Драбівського РВ УМВС (Драбівського ВП Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області) у складі ОСОБА_5 та ОСОБА_17 . 17.02.2016 ОСОБА_9 вручено повідомлення про підозру, а 25.02.2016 сторонам було повідомлено про завершення розслідування та відкрито матеріали провадження. В цей же день матеріали провадження у порядку ст. 286 КПК України були направлені начальнику Драбівського відділу Золотоніської місцевої прокуратури ОСОБА_11 для складання клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності та подальшого направлення в суд за підписом начальника СВ Драбівського ВП Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_12 . 29.02.2016 начальником Драбівського відділу Золотоніської місцевої прокуратури ОСОБА_11 підготовлено клопотання про звільнення ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності за ст. 128 КК України на підставі ст. 48 КК України, з яким ознайомились та погодились підозрюваний ОСОБА_9 та потерпілий ОСОБА_10 . Цього ж дня клопотання для розгляду по суті було направлено до Драбівського районного суду Черкаської області. (т. 1, а.с. 50-69);

-протокол огляду від 18.03.2016, складеному слідчим в ОВС СВ прокуратури Черкаської області ОСОБА_18 , відповідно до відомостям якого був здійснений огляд сейф-пакету № 2537441 та наявних у ньому грошових коштів у сумі 2000,00 гривень, з яких 9 (дев`ять) купюр номіналом по 200,00 гривень і 2 (дві) купюри номіналом по 100,00 гривень, вилучених в ході проведення огляду місця події 04.03.2016 (т. 1, а.с. 115);

-протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 23.03.2016, з відомостям якого вбачається, що співробітниками управління СБУ в Черкаській області проводився контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту з метою документування дій ОСОБА_5 . В присутності понятих ОСОБА_9 було вручено кошти в сумі 2000,00 гривень, після чого він на автомобілі марки «Geely» поїхав на зустріч із ОСОБА_5 біля приміщення Драбівського ВП Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області. В ході розмови ОСОБА_5 вказав ОСОБА_9 , щоб той відніс гроші в сумі 2000,00 грн. в підсобне приміщення (жіночий туалет), яке знаходиться на території райвідділу за ніби-то закриття кримінального провадження та не притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності. Після цього ОСОБА_9 відніс гроші в обумовлене місце, яке вказав ОСОБА_5 , після чого останній сказав ОСОБА_9 , що він може бути вільний та його питання вирішене (т. 1, а.с. 148-149);

-протоколи за результатами проведення негласного розшукового заходу від 15.03.2016 та аудіо записів за наслідками негласних слідчих (розшукових) дій, згідно з якими зняття інформації з мобільного терміналу № НОМЕР_2 , яким користувався ОСОБА_5 , здійснювалося з 24.02.2016 по 04.03. 2016. Зі змісту розмов 24, 25 і 29.02.2016 не зафіксовано домовленості або вимоги ОСОБА_5 про передачу йому коштів від ОСОБА_9 . В роздруківці розмов за 02.03.2016 зафіксовано, що ОСОБА_5 запитує чи приніс ОСОБА_9 гроші, на що останній відповідає, що приніс 2000,00 гривень та запитує куди їх покласти, на що отримує відповідь покласти у тумбочку. Далі ОСОБА_5 роз`яснює ОСОБА_9 порядок судового розгляду. Із роздруківки записів розмов за 04.03.2016 вбачається, що ОСОБА_9 приніс до відділення поліції 2000,00 гривень, а ОСОБА_5 вказав місце під шифером в жіночому туалеті, куди ОСОБА_9 повинен був покласти гроші (т. 1, а.с. 141-146);

-протокол огляду місця події від 04.03.2016 із відеозаписом, відповідно до змісту яких в приміщенні кімнати прийому громадян Драбівського ВП Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області за адресою: вул. Леніна, 81, смт. Драбів, Черкаська область у слідчого

ОСОБА_5 у верхній лівій кишені бушлата було виявлено та вилучено 9 грошових купюр по 200,00 гривень на суму 1800,00 гривень та 2 купюри по 100,00 гривень на суму 200,00 гривень. Номера купюр співпадають із тими, які оглядались та вручались в цей же день ОСОБА_9 оперативним працівником управління СБУ в Черкаській області (т. 1, а.с. 28-31);

-протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, від 04.03.2016, відповідно до змісту якого фактичне затримання ОСОБА_5 відбулося о 12:20 за адресою:

АДРЕСА_2 . Вказаний протокол складено о 18:00-18:10, здійснено обшук ОСОБА_5 (т. 1, а.с. 82-84);

-клопотання слідчого в ОВС СВ прокуратури Черкаської області ОСОБА_16 про надання дозволу на проведення негласних (слідчих) розшукових дій від 19.02.2016 до апеляційного суду в Черкаській області, в якому останній просив надати дозвіл на проведення із застосуванням технічних засобів спостереження за особою у публічно доступних місцях, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, здійснення аудіо-відео-контролю за ОСОБА_5 (т. 1, а.с. 134-135);

-постанову прокурора прокуратури Черкаської області ОСОБА_7 від 19.02.2016 про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину, відповідно до якої прийнято рішення про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту із використанням спеціальних хімічних речовин (т. 1, а.с. 136-137);

-доручення слідчого в ОВС слідчого відділу прокуратури області ОСОБА_19 від 19.02.2016 на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, наданого начальнику управління СБУ в Черкаській області ОСОБА_20 , відповідно до змісту якого висловлено прохання доручити підлеглим працівникам провести негласні слідчі (розшукові) дії, вказані в ухвалі апеляційного суду Черкаської області та постанові процесуального прокурора (т. 1, а.с. 138-139);

-відповідь в.о. голови апеляційного суду Черкаської області ОСОБА_21 від 07.06.2016 вих. № 12904/16-вих/01-24/16, згідно з якою повідомлено, що клопотання, яке надійшло 19.02.2016 за № 17-205т з прокуратури Черкаської області у кримінальному провадженні № 0000034 від 15.02.2016, задоволено та надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій ухвалою від 19.02.2016 за № 177т відносно ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , терміном з 19.02.2016 по 01.04.2016 (т. 2, а.с. 62);

-ухвалу апеляційного суду Черкаської області № 177т від 19.02.2016 з поміткою «розсекречено» із супровідним листом про направлення ухвали до прокуратури Черкаської області за № 01-24/11/20 від 16.01.2020, відповідно до відомостям якої надано дозвіл прокуратурі Черкаської області на проведення негласних слідчих (розшукових) дій: спостереження за особою - ОСОБА_5 в публічно доступних місцях, з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження; зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж ОСОБА_5 , а саме мобільного оператора ПрАТ «Київстар» за № НОМЕР_2 ; здійснення аудіо-, відеоконтролю за ОСОБА_5 щодо розмов цієї особи, або інших звуків, рухів, дій під час зустрічей із ОСОБА_9 в приміщеннях або на території Драбівського ВП ГУНП в Черкаській області або інших громадських (публічних) місцях. Негласні слідчі (розшукові) дії провести строком з 19.02.2016 по 01.04.2016 (т. 5 а.с. 61-62).

Судом також досліджено наступні документи:

-витяг з ЄРДР у даному кримінальному провадженні, відповідно до якого відомості про вимагання службовими особами правоохоронних органів було внесено в реєстр 18.02.2016 (т. 1, а.с. 1);

-супровідний лист управління СБУ в Черкаській області від 18.02.2016 про направлення заяви ОСОБА_9 до прокуратури Черкаської області (т. 1, а.с. 3);

-доручення начальника СВ прокуратури Черкаської області ОСОБА_22 від

18.02.2016 про проведення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні (т. 1, а.с. 7);

-постанова заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_23 від 18.02.2016 про призначення групи прокурорів (т. 1, а.с. 8-9);

-доручення заступника начальника СВ прокуратури Черкаської області ОСОБА_16 від 04.03.2016 в порядку ст. 40 КПК України (т. 1, а.с. 32);

-запит заступника начальника СВ прокуратури Черкаської області ОСОБА_16 від 04.03.2016 до начальника Драбівского ВП Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області про надання дозволу на проведення огляду місця події службового кабінету слідчого Драбівського ВП Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_5 (т. 1, а.с. 41);

-заява ОСОБА_5 про залучення захисника від 04.03.2016 (т. 1, а.с. 74);

-постанова заступника начальника СВ прокуратури Черкаської області ОСОБА_24 від

04.03.2016 про залучення захисника (т. 1, а.с. 78);

-пам`ятка про процесуальні права та обов`язки підозрюваного ОСОБА_5 (т. 1, а.с. 79-81);

-постанова начальника СВ прокуратури Черкаської області ОСОБА_22 від

04.03.2016 про створення слідчої групи (т. 1, а.с. 87-88);

-повідомлення про підозру ОСОБА_5 від 05.03.2016 (т. 1, а.с. 96-100);

-постанова слідчого в ОВС СВ прокуратури Черкаської області ОСОБА_18 від 18.03.2016 про визнання речового доказу та приєднання до матеріалів провадження, а саме грошових коштів у розмірі 2000,00 гривень, вилучених під час огляду місця події 04.03.2016 (т. 1, а.с. 116-117);

-запитслідчого в ОВС СВ прокуратури Черкаської області ОСОБА_18 від 18.03.2016 до Драбівської ЦРЛ щодо перебування ОСОБА_5 на обліках (т. 1, а.с. 119);

-довідки Драбівської ЦРЛ від 21.03.2016 про те, що ОСОБА_5 на обліках у лікаря-психіатра і лікаря-нарколога не перебуває (т. 1, а.с. 120-121);

-запит слідчого в ОВС СВ прокуратури Черкаської області ОСОБА_18 від 22.03.2016 щодо наявності у ОСОБА_5 судимостей (т. 1, а.с. 122);

-вимоги про відсутність судимостей у ОСОБА_5 (т. 1, а.с. 123-124);

-повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри ОСОБА_5 (т. 1, а.с. 160-165);

-пам`ятка про процесуальні права та обов`язки підозрюваного ОСОБА_5 (т. 1, а.с. 166-169);

-доручення прокурора прокуратури Черкаської області ОСОБА_7 від 31.03.2016 слідчому в ОВС СВ прокуратури Черкаської області ОСОБА_18 на повідомлення про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування (т. 1, а.с. 174);

-повідомлення слідчого в ОВС СВ прокуратури Черкаської області ОСОБА_18 від

31.03.2016 підозрюваному ОСОБА_5 і захиснику ОСОБА_25 про завершення досудового розслідування (т. 1, а.с. 175);

-доручення прокурора прокуратури Черкаської області ОСОБА_7 від 31.03.2016 слідчому в ОВС СВ прокуратури Черкаської області ОСОБА_18 про повідомлення особам про проведення негласних слідчих (розшукових) дій (т. 1, а.с. 176);

-повідомлення слідчого в ОВС СВ прокуратури Черкаської області ОСОБА_18 від

31.03.2016 підозрюваному ОСОБА_5 і захиснику ОСОБА_25 про проведення негласних слідчих (розшукових) дій (т. 1, а.с. 177-178);

-протокол про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 31.03.2016 (т. 1, а.с. 181).

Судом за участі сторін кримінального провадження під час судового засідання оглянуто речові докази, а саме грошові кошти у розмірі 2000,00 гривень, з яких 9 (дев`ять) купюр номіналом по 200,00 гривень та 2 (дві) купюри номіналом по 100,00 гривень. При співставленні номерів на вказаних купюрах з номерами ксерокопій коштів, доданих до акту вручення грошових коштів від 04.03.2016(т. 1, а.с. 24), судом встановлено, що вони співпадають.

Виходячи з досліджених доказів, які на думку прокурора ОСОБА_7 узгоджуються між собою, остання вважала вину обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, доведеною та просила суд визнати його винним і призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років, з забороною займати посаду протягом 3 (трьох) років, конфіскацією майна та позбавленням спеціального звання старший лейтенант поліції. До вступу вироку в законну силу обрати ОСОБА_5 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Крім того, вважає, що всі докази здобуті на стадії досудового розслідування у законному порядку та є допустимими.

Зазначила про те, що жодних провокаційних дій відносно обвинуваченого органом досудового розслідування здійснено не було, що підтверджується показами допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_9 , який пояснив, що обвинувачений ОСОБА_5 показав йому на пальцях скільки коштів необхідно заплатити за закриття кримінального провадження; показами свідка ОСОБА_13 , який пояснив, що грошові коштинадало Управління СБУ в Черкаській області, а ні ОСОБА_9 . Відсутність провокації злочину також підтверджується протоколами про результати контролю за вчиненням злочину від 23.03.2016 та за результатами проведення негласного розшукового заходу від 15.03.2016 та аудіо записами за наслідками негласних слідчих (розшукових) дій, з яких чітко вбачається, що ОСОБА_5 запитує у ОСОБА_9 про гроші, а потім каже куди їх покласти. ОСОБА_5 своїми діями створив умови, які вимушили ОСОБА_9 надати грошові кошти. Дзвінки ОСОБА_9 ОСОБА_5 носили не нав`язливий характер. Стосовно твердження захисника щодо невідкриття стороні захисту ухвали апеляційного суду Черкаської області № 177т від 19.02.2016, яка була розсекречена у встановленому законом порядку, зазначила, що вказана ухвала нею була відкрита стороні захисту в Черкаському апеляційному суді. Захисник та обвинувачений в інший спосіб відмовилися отримати вказану ухвалу, а тому вона вимушена була відкрити її в такий спосіб, а саме шляхом вручення її в судовому засіданні, що було зафіксоване на технічному засобі фіксування судового засідання. Зауважила на тому, що КПК України чітко не встановлює способи відкриття стороні кримінального провадження додаткових матеріалів, а тому вважає, що за вказаних умов, відкриття ухвали стороні захисту відбулося у встановленому законом порядку. Стосовно визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події від 04.03.2016 зазначила про те, що ОСОБА_5 своєю відмовою видати кошти сам спровокував слідчого прокуратури вилучити їх з його кишені, але немає жодних сумнівів, що ці кошти ті, які залишив в туалеті ОСОБА_9 за вказівкою останнього. Відносно кваліфікації дій обвинуваченого зазначила про те, що ОСОБА_5 використовував свої службові повноваження щодо ініціювання питання, перед уповноваженими на прийняття рішення особами, стосовно звільнення ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності. Також, на її думку, не може бути підставою для визнання недопустимими докази тільки з підстави порушення форми процесуального документу. Зауважила на тому, що твердження сторони захисту щодо порушення права ОСОБА_5 на захист, не відповідає дійсності, оскільки ОСОБА_5 були роз`яснені його права та останному був наданий адвокат відразу за його клопотанням. Стосовно затримання ОСОБА_5 звернула увагу на те, що особа вважається затриманою з моменту його фактичного затримання. Також звернула увагу суду на те, що органом досудового розслідування проводилося досудове розслідування з використанням судової практики, яка склалася на час розслідування.

Позиція сторони захисту.

Допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні не визнав. Суду показав, що він здійснював досудове розслідування кримінального провадження щодо підозри ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України. Після того як ним були проведені всі необхідні слідчі дії та зібрані матеріали він зателефонував ОСОБА_9 та повідомив, що йому необхідно з`явитися до відділку поліції 17.02.2016 після обіду. Коли останній з`явився, він ознайомив його із матеріалами кримінального провадження, роз`яснив права, зокрема право на правову допомогу та повідомив про можливість звільнення його від кримінальної відповідальності із закриттям кримінального провадження судом у випадку відшкодування збитків потерпілому, наявності його згоди та згоди потерпілого на закриття кримінального провадження. Оскільки із клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності звертається прокурор, він разом із ОСОБА_9 пішов до кабінету процесуального прокурора Драбівського відділу Золотоніської місцевої прокуратури ОСОБА_11 . Він зайшов до прокурора в кабінет зі всіма матеріалами кримінального провадження та покликав ОСОБА_9 . Коли ОСОБА_9 зайшов до кабінету прокурора, він вийшов. Після того, як ОСОБА_9 вийшов з кабінету, він забрав у прокурора матеріали кримінального провадження та вони разом пішли назад. По дорозі ОСОБА_9 повідомив, що він погоджується із пропозицією прокурора про закриття кримінального провадження та запропонував віддячити прокурору, а за необхідності - судді. Він відповів, що не потрібно, оскільки все повинно бути в рамках закону. При цьому ніяких жестів ОСОБА_9 він не показував. Потім він разом із ОСОБА_9 поїхав в село оглядати трактора, яким ОСОБА_9 наїхав на потерпілого ОСОБА_10 . Цього ж дня, після 18 год. ОСОБА_9 було оголошено підозру. 25.02.2016 ОСОБА_9 та ОСОБА_10 погодилися на закриття кримінального провадження, після чого було прийнято рішення про завершення досудового розслідування. Цього ж дня матеріали кримінального провадження він передав начальнику слідчого відділу Драбівського ВП Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_12 . Потім ОСОБА_9 йому телефонував та наполягав назустрічі. 29.02.2016 ОСОБА_9 приїхав до відділення поліції та поцікавився, що зі справою. Він надав йому для ознайомлення клопотання процесуального прокурора про звільнення його від кримінальної відповідальності. ОСОБА_9 знову запропонував віддячити, але він відмовився. Повідомив останнього про те, що йому необхідно буде з`явитися до суду коли його викличуть. 02.03.2016 у після обідній час до нього зателефонував ОСОБА_9 та повідомив, що хоче зустритися. Коли ОСОБА_9 приїхав до відділку у нього були відібрані відбитки пальців. Він зводив його помити руки до туалету, при цьому ніякі кошти від ОСОБА_9 він не отримував. Про що вони розмовляли між собою він не памятає, памятає лише, що розмова була загального характеру. 04.03.2016 до нього знову зателефонував ОСОБА_9 та повідомив, що хоче зустрітися. Він повідомив йому дату судового засідання по кримінальному провадженню щодо ОСОБА_9 . На той час у нього кримінального провадження вже не було. Зауважив на тому, що ініціатива в спілкуванні була зі сторони ОСОБА_9 , оскільки всі вихідні дзвонки, які були зафіксовані працівниками СБУ, були саме від останнього. Коли вкотре приїхав ОСОБА_9 та хотів віддячити, пропонуючи грошові кошти, він сказав йому заради сміху віднести їх у туалет, щоби останній нарешті від нього відчепився. Після цього вони розійшлися. Того дня він перебував на чергуванні у складі слідчо-оперативної групи, коли його викликали в чергову частину, він зайшов у туалет, де виявив на підлозі грошові кошти, оскільки він подумав, що кошти загубили, вирішив віднести їх начальнику. Однак, коли він слідував з туалета до відділення його затримали працівники СБУ. Останні його завели до кімнати прийому громадян та провели огляд приміщення. При цьому йому не було роз`яснено прав, зокрема його права на залучення захисника. Перебуваючи в приміщенні Драбівського ВП Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області під час проведення слідчих дій, він не розумів свій процесуальний статус, вказані кошти в нього витягли із кишені. Пояснив також, що жодним чином впливати на прийняття рішення про звільнення від кримінальної відповідальності він не міг, оскільки кінцеве рішення про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження приймає суд, а із клопотанням звертається прокурор. Враховуючи покази допитаного в судовому засіданні працівника Управління СБУ в Черкаській області вони хотіли задокументувати неправомріні дії прокурора, а отже ситуація в якої він опинився є провокацією. При цьому жодних дій щодо вимагання та отримання неправомірної вигоди він не робив. Повідомив про те, що раніше ОСОБА_9 він не знав та не перебував з ним у неприязнених відносинах, але він здійснював досудове розслідування кримінального провадження стосовно сестри дружини ОСОБА_9 .

На запитання прокурора обвинувачений ОСОБА_5 повідомив, що із заявою про пропозицію хабаря ОСОБА_9 до правоохоронних органів він не звертався, оскільки гроші останній пропонував лише на словах, але безпосередньо їх не давав. Він не заперечував щодо наміру ОСОБА_9 приїхати у відділок, оскільки він є працівником поліції, а у ОСОБА_9 , окрім цієї справи, могли бути інші питання до правоохоронних органів. Про які гроші розповідав ОСОБА_9 він не знає, але в туалеті, коли ОСОБА_9 мив руки, мова йшла про мило, яке він казав покласти туди. Стосовно того, чому він відразу не повідомив працівників Управління СБУ в Черкаській області про те, що гроші він знайшов в туалете на підлозі, повідомив, що він разгубився, оскільки до нього підбігли відразу десятеро працівників СБУ, які повели його відразу здавати зброю, потім його обшукали. Кількість купюр він точно не памятає, вони лежали на підлозі звернуті. З прокурором у кабінеті щодо кримінального провадження відносно ОСОБА_9 він не розмовляв, залишив матеріали та відразу вийшов.

Вважає, що його вина у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України стороною обвинувачення не доведена, а тому просив суд виправдати його за відсутності в його діях складу даного кримінального правопорушення. Зауважив на тому, що з 25.02.2016 в його провадженні вже не було справи за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України. Рішення про направлення клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності приймає прокурор, а вирішує чи звільняти особу - суддя, а отже він не міг вчинити жодні дії щодо покращення становища ОСОБА_9 . Звернув увагу на те, що грошові кошти, які були вручені ОСОБА_9 02.03.2016 відсутні в матеріалах кримінального провадження, але вони покладені в обсяг обвинувачення. Також, на його думку, не підтверджується жодними доказами вимагання ним неправомірної вигоди. Вважає, що ОСОБА_9 мав свій інтерес щодо здійснення провокації відносно нього, оскільки в його провадженні знаходилася справа щодо притягнення сестри цивільної дружини ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності. Крім того, органом досудового розслідування була порушена процедура вручення ОСОБА_9 грошових коштів, що підтвердили допитані в судовому засіданні поняті.

За клопотанням сторони захисту у судовому засіданні допитано у якості свідка ОСОБА_11 , який суду показав, що він на час події працював прокурором Драбівського відділу Золотоніської місцевої прокуратури та здійснював процесуальне керівництво у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення щодо наїзду останнього на потерпілого ОСОБА_10 . За результатом досудового розслідуванням ним приймалося рішення щодо направлення клопотання до суду про звільнення ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності. Із ОСОБА_9 він зустрічався з метою з`ясування обставин кримінального правопорушення, перед прийняттям процесуального рішення щодо направлення клопотання до суду. Клопотання про звільнення останнього від кримінальної відповідальності підписував він. Хто готував проект вказаного клопотання він не пам`ятає, зазвичай це робить він. Також не пам`ятає хто отримував заяву ОСОБА_9 про звільнення його від кримінальної відповідальності. Перед цим із ОСОБА_9 він не був знайомий. Питання щодо можливості направлення вказаного клопотання до суду він погоджував із керівництвом. Під час спілкування із ОСОБА_9 останній не повідомляв його про те, що ОСОБА_5 вимагає від нього неправомірну вигоду. Обставини повідомлення ОСОБА_9 про підозру він не пам`ятає, оскільки пройшло багато часу з моменту події. Йому невідомо чи спілкувався ОСОБА_5 із ОСОБА_9 .

Захисник ОСОБА_8 просив обвинуваченого ОСОБА_5 виправдати у зв`язку з недоведеністю його вини. Зазначив про те, що вказане кримінальне провадження є провокацією відносно ОСОБА_5 , так заява про вимагання від нього грошових коштів була подана ОСОБА_9 в ранці 17.02.2016, ще до зустрічі ОСОБА_9 із ОСОБА_5 . Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_13 показав, що співробітники СБУ мали намір задокументувати неправомірну діяльність прокурора або судді, а ОСОБА_5 їм був не потрібен. Свідок ОСОБА_9 в судовому засіданні жодного разу не казав про те, що ОСОБА_5 вимагав від нього неправомірну вигоду, однак в обвинувачення його підзахисному ставиться вимагання. У протоколах негласних слідчих дій жодного дзвінка від ОСОБА_5 . ОСОБА_9 не було зафіксовано. Крім того, вручення грошових коштів ОСОБА_9 було проведено з суттєвими порушеннями, а саме огляд ОСОБА_9 , перед врученням йому коштів, не проводився, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутній даний документ. Також, відсутній процесуальний документ щодо походження вручених ОСОБА_9 коштів, вручення йому технічного пристрою. Отже, була порушена процедура проведення негласних слідчих дій. Крім того, він не погоджується із твердження прокурора про те, що ухвала апеляційного суду Черкаської області № 177т від 19.02.2016, яка була розсекречена, стороною обвинувачення була відкрита стороні захисту в Черкаському апеляційному суді, оскільки за наслідками відкриття додаткових матеріалів повинен складатися протокол, а відеозапис судового засідання не є належним доказом вчинення даної дії. Зауважує на тому, що під час огляду грошових коштів складається протокол, а ні акт, а за фактом вручення грошових коштів 02.03.2016 будь-який документ взагалі не складався. Також, просить суд визнати недопустимим доказом протокол огляду місця події від 04.03.2016, оскільки відповідно до судової практики, місцем події є місце вчинення кримінального правопорушення, яким є приміщення туалету, а ні кімната прийому громадян в приміщенні Драбівського відділу поліції ГУ НП в Черкаській області. Крім того, під час проведення даної слідчої дії був обшуканий його підзахисний, з його кишені слідчим були вилучені грошові кошти. До обшуку особи застосовуються ті самі гарантії як під час проведення обшуку житлового приміщення, а саме необхідний попередній дозвіл слідчого судді, або після проведення обшуку орган досудового розслідування повинен звернутися до слідчого судді для узаконення проведеного обшуку, що органом досудового розслідування зроблено не було. Зауважив на тому, що органом досудового розслідування було порушено право його підзахисного на захист, оскільки після затримання особи уповноважені особи повинні негайно повідомити про затримання Центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги.

Подані ним клопотання про визнання недопусимими доказів у кримінальному провадженні від 24.02.2021 (т. 5 а.с. 180-186) підтримав та просив задовольнити.

Висновки суду щодо допустимості доказів та підстави для виправдання обвинуваченого

Відповідно до положень ч. 1 ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

На підставі вимог ст. 368 КПК України ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити питання, зокрема, чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений; чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення; чи підлягає обвинувачений покаранню за вчинене ним кримінальне правопорушення.

Таким чином, суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувавши та надавши їм оцінку.

Статтею 92 КПК України встановлено, що обов`язок доказування обставин, які підлягають доведенню у кримінальному провадженні, передбачених ст. 91 КПК України, покладається на слідчого, прокурора.

Так, за нормами ч. 1 ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягають винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до положень ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно ст. 85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Відповідно до положень ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно ч.ч. 1-3 ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння:

1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов;

2) отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження;

3) порушення права особи на захист;

4) отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права;

5) порушення права на перехресний допит.

Недопустимими є також докази, що були отримані:

1) з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні;

2) після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень;

3) під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи у зв`язку з недопущенням адвоката до цієї слідчої (розшукової) дії. Факт недопущення до участі в обшуку адвокат зобов`язаний довести в суді під час судового провадження;

4) під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи, якщо така ухвала винесена слідчим суддею без проведення повної технічної фіксації засідання.

Суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення. Сторони кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими (ч.ч. 1, 3 ст. 89 КПК України).

24.02.2021 захисник ОСОБА_8 звернувся до суду із клопотаннями про визнання акту огляду грошових коштів, акту вручення грошових коштів від 02.03.2016, акту огляду грошових коштів та акту вручення грошових коштів від 04.03.2016, складених о/у в ОВС відділу БКОЗ УСБУ в Черкаській області ОСОБА_13 недопустимими та виключити їх з переліку доказів винуватості ОСОБА_5 (т. 5 а.с. 180-181, 182-183). Підставою для визнання даних доказів недопустимими зазначає те, що вказані процесуальні документи складені без дотримання положень ст.ст. 103,104 КПК України, а саме складені не у формі протоколу, а у формі акту, у ньому не зазначено дату народження та місце проживання понятих, джерела надходження грошей призначених для документування одержання неправомірної вигоди, зокрема відсутні корінці платіжного доручення про видачу співробітникам УСБУ в Черкаській області видатків спеціального призначення для проведення слідчої дії.

Також, 24.02.2021 захисник ОСОБА_8 звернувся до суду із клопотанням про визнання недопустимим доказом протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 23.03.2016, складений старшим о/у в ОВС відділу БКОЗ УСБУ в Черкаській області ОСОБА_13 у зв`язку із чим виключити його з переліку доказів винуватості ОСОБА_5 . Підставами визнання доказу не допустимим зазначено те, що даний протокол містить суперечливу інформацію про присутність обвинуваченого ОСОБА_5 04.03.2016 та понятих ОСОБА_14 , ОСОБА_15 під час виготовлення світлокопій грошових купюр, хоча ОСОБА_5 там не могло бути, а поняті в судовому засіданні пояснили, що готові ксерокопії купюр їм було пред`явлено для огляду в салоні автомобіля. Крім того, інформація про належність коштів ОСОБА_9 суперечить відомостям, вказаним в актах огляду грошових коштів та вручення грошових коштів від 04.03.2016, де вказано, що «проведено огляд та вручення грошових коштів, які належать УСБУ в Черкаській області». Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 пояснили, що їм невідомо походження грошових коштів (т. 5 а.с. 184-186).

На вказані клопотання суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Критерії визнання доказів недопустимими обумовлюють диференційований порядок вирішення питання щодо їх недопустимості: під час будь-якого судового розгляду у разі встановлення очевидної недопустимості доказу (ч. 4 ст. 87, ч. 2 ст. 89 КПК України) у випадках, коли такі докази отримані внаслідок істотного та очевидного порушення прав та свобод людини і їх недопустимість обумовлена такими обставинами, які у будь-якому випадку не можуть бути усунуті в ході подальшого судового розгляду; у нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення по суті (ч. 1 ст. 89 КПК України) якщо при отриманні доказів допущено процесуальні порушення, які тягнуть інші порушення прав людини та потребують оцінки на підставі всієї сукупності доказів; зумовлюють сумніви у достовірності здобутих відомостей та суд має вирішити питання щодо можливості усунення вказаного сумніву на підставі сукупності інших зібраних допустимих доказів.

Вирішуючи на підставі ч. 1 ст. 87 КПК України питання щодо допустимості доказу, який отриманий з істотним порушенням фундаментальних прав чи свобод людини, суд має обґрунтувати, яке саме фундаментальне право чи свобода особи були порушені, в чому саме полягає істотність такого порушення в тій мірі, що обумовлює недопустимість доказу, та за відповідності ситуації переліку критеріїв, наведених в ч. 2 ст. 87 КПК України, послатись на конкретний пункт цієї норми.

При вирішенні питання щодо допустимості похідних доказів, суд має встановити не лише те, що первісний доказ отриманий з істотним порушенням фундаментальних прав і свобод людини та використовувався в процедурах, які призвели до отримання похідного доказу, а також те, що похідний доказ здобутий саме завдяки тій інформації, яка міститься в первісному доказі, що визнаний недопустимим на підставі частин 1-3 ст. 87 КПК України.

Визнання недопустимими первісних доказів за іншими правилами допустимості, передбаченими КПК України, саме по собі не дає підстав для визнання недопустимими похідних доказів на підставі ч. 1 ст. 87 КПК України.

У разі встановлення іншого порушення прав і свобод людини, крім істотних, суд в кожному конкретному випадку має перевірити, у тому числі, чи вплинуло таке порушення на загальну справедливість судового розгляду за критеріями Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практики ЄСПЛ та національного законодавства.

Крім того, при вирішенні питання щодо допустимості фактичних даних, отриманих з порушенням процесуального закону, суд в кожному конкретному випадку має встановити: чи спричинило це порушення появу обґрунтованих сумнівів у достовірності фактичних даних, отриманих в результаті проведення процесуальної дії; чи можливо усунути такі сумніви за допомогою інших доказів чи додаткових процесуальних засобів доказування. У цьому випадку докази, отримані з порушеннями КПК України, можуть бути використані судом як допустимі лише у разі, якщо: ці порушення не є істотними, тобто не могли вплинути та не впливають на достовірність отриманих фактичних даних; порушення є суттєвими (такими, що породжують сумніви у достовірності доказів), втім такі сумніви можуть бути усунуті іншими зібраними допустимими доказами. У разі встановлення порушення, що породжує сумніви в достовірності отриманих фактичних даних, які неможливо усунути на основі інших доказів чи за допомогою проведення додаткових процесуальних дій, суд має визнати такий доказ недопустимим. Суд здійснює встановлення достовірності доказу шляхом дослідження та аналізу його змісту, перевірки та співставлення з іншими доказами на предмет об`єктивного взаємозв`язку та взаємоузгодження (постанова ВС від 22.10.2021 у справі № 487/5684/19).

Так, Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що у матеріалах кримінального провадження має міститися інформація про походження грошових коштів, які використовувалися під час контролю за вчиненням злочину. Ці кошти можуть бути як отримані зі спеціальних фондів органів правопорядку, так і надані особисто заявниками.

В постанові ВС від 23.09.2022 у справі № 552/3066/17, Верховний Суд прийшов до наступних висновків: « посилання ОСОБА_1 на те, що кошти, які використовувалися як засіб здійснення оперативної закупки наркотичних засобів, не були залучені в установленому порядку, колегія суддів Верховного Суду вважає безпідставними, оскільки наявність постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, у якій він доручає оперативним співробітникам отримати кошти для проведення оперативної закупки, протоколу огляду та помітки грошових коштів, у результаті якого вони були ідентифіковані, виключає обґрунтовані сумніви у законності походження коштів для використання під час оперативної закупки. В цьому аспекті колегія суддів слідує позиції, висловленій у постановах ККС ВС від 29 листопада 2021 року справа № 654/3229/18 та від 16 лютого 2022 року справа № 613/1306/13-к».

Отже, суд зауважує, що не в усіх випадках відсутність інформації про походження грошових коштів є безумовною підставою для визнання доказу недопустими, а тільки у разі наявності у суду обґрунтованих сумнівів у законності походження коштів.

Дослідивши зміст акту огляду грошових коштів від 02.03.2016 та акту вручення грошових коштів (т. 1 а.с. 20-21), суд зауважує, що у вказаних документах дійсно відсутні відомості щодо місця проживання понятих та він складений не у формі протоколу, а у формі акту. Також, у вказаному акті зазначено про те, що оглянуті грошові кошти належать Управлінню СБУ України в Черкаській області без конкретизації джерела походження даних коштів.

Суд погоджується із твердженням захисника про те, що не зазначення в актах відомостей щодо місця проживання понятих, перешкоджає допиту останніх в судовому засіданні в якості свідків стосовно обставин складання даних процесуальних документів.

Також, суд зазначає про те, що він був позбавлений можливості оглянути в судовому засіданні вручені ОСОБА_9 грошові кошти, оскільки як було з`ясовано судом подальша доля даних коштів досудовим слідством невстановлена.

Крім того, суд звертає увагу на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутній протокол про результати контролю за вчиненням злочину з використанням вищезазначених грошових коштів, а оглянуті та вручені ОСОБА_9 гроші в розмірі 2000 грн. не були визнані речовими доказами, хоча їх світлокопії приєднані до матеріалів кримінального провадження (т. 1 а.с.22).

Суд вважає, що вказані порушення норм КПК України при складанні даного процесуального документа не містять ознак істотного порушення фундаментальних прав чи свобод людини, зазначених у ч. 2 ст. 87 КПК України та не впливають на загальну справедливість судового розгляду за критеріями Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практики ЄСПЛ та національного законодавства, а тому у задоволенні клопотання про визнання даних доказів недопустимими слід відмовити.

Однак, суд, оцінивши вказані процесуальні документи, враховуючи їх суттєві недоліки, а саме відсутність протоколу про результати контролю за вчиненням злочину з використанням вищезазначених грошових коштів, не визнання цих грошових коштів речовими доказами внаслідок їх втрати,не оцінює їх як такі, які доводять вину обвинуваченого.

Стосовно акту огляду грошових коштів та акту вручення грошових коштів від 04.03.2016 (т. 1 а.с. 23-24) суд зазначає, що в судовому засіданні були оглянуті грошові кошти в сумі 2000 грн. та звірені їх номера з світлокопіями, які наявні в матеріалах справи (т. 1 а.с. 25-27) та які співпали. Були допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які зазначені понятими у вказаних процесуальних документах, останні підтвердили свої підписи в досліджуємих судом документах, повідомили, що вони проводили звірку світлокопій грошових коштів з їх оригіналами, однак особисто не були присутні під час вручення грошових коштів ОСОБА_9 . Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_9 повідомив про те, що грошові кошти для вручення ОСОБА_5 йому надавали працівники Управління СБУ в Черкаській області. Вказаний факт підтвердив в судовому засіданні свідок ОСОБА_13 .

Отже, за результатами дослідження доказів, суд також не вбачає підстав для визнання акту огляду грошових коштів та акту вручення грошових коштів від 04.03.2016 недопустими доказами, оскільки у суду відсутні переконливі сумніви щодо законності походження грошових коштів зазначених в акті. Інших підстав для визнання вказаних доказів недопустимими судом не встановлено.

За результатом проведення контролю за вчиненням злочину у формі проведення слідчого експерименту 23.03.2016 о/у в ОВС відділу БКОЗ УСБУ в Черкаській області ОСОБА_13 був складений протокол про результати контролю за вчиненням злочину (т. 1 а.с. 148-149). У вказаному протоколі дійсно містяться певні неточності, а саме зазначено про те, що в присутності понятих та ОСОБА_5 04.03.2016 працівниками УСБ України було виготовлено ксерокопії грошових коштів в розмірі 2000 грн. на копіювальному пристрої, хоча із показів допитаних в судовому засіданні свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 слідує, що при них копіювання грошових коштів не здійснювалося, а вони були пред`явленні останніми вже в роздрукованому вигляді в автомобілі, а обвинуваченого ОСОБА_5 при проведенні вищезазначеної дій не могло бути взагалі. Крім того, у вказаному протоколі зазначені відомості про те, що грошові кошти для документування протиправної діяльності ОСОБА_5 були надані ОСОБА_9 були спростовані показами допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_13 .

Отже, на думку суду, вищезазначені неточності були усунуті судом в ході розгляду справи, а тому відсутні підстави для визнання даного протоколу недопустимим доказом.

Стосовно твердження сторони захисту про те, що при затриманні ОСОБА_5 було порушено його право на захист суд зазначає наступне.

Затримання особи безпосередньо після вчинення кримінального правопорушення є подією, несподіваною для його учасників, а тому здійснюється без ухвали слідчого судді.

При цьому відсутність захисника під час затримання особи у випадку, передбаченому ст. 208 КПК України, не може вважатися порушенням вимог кримінального процесуального закону (постанова ВС у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 08.12.2022 у справі № 686/23029/18).

Відповідно до відомостям матеріалів кримінального провадження ОСОБА_5 був затриманий 04.03.2016 о 12 год. 20 хв. за адресою смт. Драбів, вул. Леніна, 81, що підтверджується відомостями протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину а.с. 82-84 т. 1).

В цей же день, за заявою ОСОБА_5 (а.с. 74 т. 1), постановою від 04.03.2016 до участі у кримінальному провадженні № 0000034 був залучений адвокат ОСОБА_25 (а.с. 78 т. 1).

За вказаних умов, суд не вбачає підстав вважати, що під час затримання ОСОБА_5 було порушено його право на захист, оскільки участь захисника останньому була забезпечена відразу за його клопотанням.

Також, сторона захисту посилалася на порушення органом досудового розслідування вимог КПК України при складанні протоколу огляду місця події від 04.03.2016, оскільки справжнім місцем події, відповідно до матеріалів кримінального провадження, є приміщення туалету, а ні приміщення кімнати прийому громадян Драбівського РВП ГУНП в Черкаській області. Крім того, під час проведення огляду місця події був обшуканий його підзахисний, із його кишені слідчим було вилучено грошові кошти. При цьому в матеріалах кримінального провадження відсутня ухвала слідчого судді про узаконення вказаного обшуку.

На вищевказане суд зазначає наступне.

Верховний Суд неодноразово вказував про неприпустимість проведення обшуку під виглядом огляду місця події, зокрема у постановах від 07 червня 2018 року (справа № 740/5066/15-к), від 26 лютого 2019 року (справа № 266/4000/14-к), від 19 березня 2019 року (справа № 380/157/14-к), від 03 березня 2021 року (справа № 759/3393/19) оскільки таким чином нівелюються вимоги судового контролю, передбачені статтею 233, частиною 2 статті 234 КПК.

Зі змісту протоколу огляду місця події від 04.03.2016 (т. 1 а.с. 28-31) вбачається, що оглядом місця події є приміщення кімнати прийому громадян Драбівського РВП ГУНП в Черкаській області, яке знаходиться за адресою: смт. Драбів, вул. Леніна, 81.

Проте, як зазначав Верховний Суд, місцем події є місце вчинення кримінального правопорушення або місце виявлення ознак злочину. При цьому, місце виявлення ознак злочину може бути місцем події лише у випадках, коли на час проведення огляду невідомо конкретне місце скоєння злочину.

Однак, як встановлено в судовому засіданні місцем вчинення злочину є приміщення туалету розташованого на території Драбівського РВП ГУНП в Черкаській області.

Отже, приміщення кімнати прийому громадян Драбівського РВП ГУНП в Черкаській області не є місцем вчинення кримінального правопорушення у цій справі.

Крім того, при розмежуванні огляду і обшуку необхідно виходити з характеру дій органів правопорядку.

Так, в судовому засіданні був оглянутий відеозапис огляду місця події, який є додатком до протоколу огляду місця події від 04.03.2016, відповідно до відомостям якого слідчий із залученням понятих, оперативного співробітника Управління СБУ в Черкаській області провів процедуру вилучення та попереднього огляду предметів (грошових коштів) із верхній лівій кишені бушлату особи, яка представилась як ОСОБА_5 .

Відповідно до ст. 34 Закону України «Про національну поліцію» поверхнева перевірка як превентивний поліцейський захід є здійсненням візуального огляду особи, проведенням по поверхні вбрання особи рукою, спеціальним приладом або засобом, візуальним оглядом речі або транспортного засобу.

Згідно з положеннями ч. 3 ст. 208 КПК уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч. 7 ст. 223 і ст. 236 цього Кодексу.

Таким чином, враховуючи характер проведених слідчих дій, а саме проникнення до кишені ОСОБА_5 , суд констатує, що слідчим був проведений обшук останнього, а тому слідчий повинен був дотримуватись вказаних в КПК України правил та після проведення обшуку особи звернутися, у передбаченому законом порядку, до слідчого судді для узаконення обшуку, що останнім зроблено не було.

Твердження сторони обвинувачення щодо провокації слідчого ОСОБА_5 до подібних дій у зв`язку із його відмовою добровільно видати предмети, не заслуговують на увагу, оскільки не спростовують обов`язок уповноваженої особи суворо дотримуватися Закону та діяти відповідно до вимог КПК України під час проведення слідчої дії. Також, суд не оцінює поведінку ОСОБА_5 під час проведення його обшуку, як згоду на його проведення.

Відповідно до положень п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України, суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Суд зауважує на тому, що проведенням обшуку ОСОБА_5 без дозволу слідчого судді були порушені фундаментальні права та свободи останнього на особисту недоторканість.

Отже, відповідно до приписів КПК України, а саме ст. 87 КПК України, отримані внаслідок такої слідчої дії, як огляд місця події, докази є недопустимими й не можуть бути використані судом при прийнятті рішення.

Таким чином, суд приходить до висновку про необхідність визнання протоколу огляду місця події від 04.03.2016 з відеозаписом огляду, який є додатком до даного протоколу недопустими доказами.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини щодо доктрини «плодів отруєного дерева» сформульованої у рішеннях «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші.

Таким чином, враховуючи те, що суд визнає недопустимим доказом протокол огляду місця події від 04.03.2016 в ході якого у ОСОБА_5 були вилучені грошові кошти в сумі 2000 грн., суд із застосуванням доктрини «плодів отруєного дерева» визнає недопустими також всі документи, пов`язані із дослідженням предмету злочину, а саме: протокол огляду від 18.03.2016 (т. 1 а.с. 115), постанову про визнання та приєднання речового доказу до матеріалів кримінального провадження від 18.03.2016 (т. 1 а.с.116-117).

В судовому засіданні сторона захисту заявила про здійснення провокації злочину відносно обвинуваченого ОСОБА_5 , так за їх твердженням заяву про вчинення злочину ОСОБА_9 написав раніше ніж зустрівся із ОСОБА_5 , жодних вихідних дзвінків від ОСОБА_5 на номер мобільного телефону ОСОБА_9 не було.

На вищезазначене суд зазначає наступне.

Так, Європейський суд з прав людини неодноразово у своїх рішеннях наводив визначення провокації, зокрема, дане ним у вирішенні по справі «Раманаускас проти Литви»: «Провокація з боку поліції відбувається в тих випадках, коли співробітники правоохоронних органів або особи, що діють за їх дорученням, не обмежуються розслідуванням злочинної діяльності переважно пасивно, а впливають, підбурюють до вчинення злочину, яке інакше не було б скоєно, щоб можна було встановити факт злочину, тобто отримати докази його здійснення і почати кримінальне переслідування ... ».

Європейський суд у рішенні від 02.12.2015 у справі «Таранекс проти Латвії», рішенні від 30.10.2014 у справі «Носко і Нефедов проти Росії» та інші, відзначав, що негласні операції повинні проводитися пасивним шляхом за відсутності тиску на заявника для вчинення ним злочину за рахунок таких засобів, як прийняття на себе ініціативи в контактах із заявником, наполегливе спонукання тощо.

У постанові ВС від 06.03.2018 у справі № 727/6661/15-к колегія суддів зазначила, що відповідно до вимог ЄСПЛ для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є низка критеріїв, тобто під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням рівності змагальності та рівності сторін.

Тобто будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що може бути перевіреною, та державне обвинувачення повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу.

Так, в матеріалах кримінального провадження міститься заява ОСОБА_9 адресована начальнику Управління СБУ в Черкаській області про вимагання від нього працівниками Драбівського відділу поліції, а саме начальником слідчого відділу ОСОБА_12 та слідчим ОСОБА_5 грошових коштів за закриття кримінального провадження відкритого відносно нього, яка датована 17.02.2016 (т. 1 а.с. 4), яка зареєстрована УСБ м. Черкаси 18.02.2016.

На а.с. 5 т. 1 містяться письмові пояснення ОСОБА_9 від 17.02.2016, які відібрані у останнього в період з 10 год. 20 хв. по 12 год. 10 хв. о/у Золотоніського МРВ Управління СБУУкраїни в Черкаській області лейтенантом ОСОБА_26 , в яких останній зазначає про те, що в червні 2015 року, за фактом здійснення ним наїзду на ОСОБА_10 , він був викликаний начальником слідчого відділу ОСОБА_12 та під час його допиту останній натякнув на можливість закриття кримінального провадження за грошову винагороду. Після тривалого часу приблизно 15.02.2016 до нього зателефонував слідчий ОСОБА_5 та повідомив про необхідність прибути до відділку 17.02.2016. Прибувши до відділку ОСОБА_5 повів його до прокурора ОСОБА_11 , де йому було повідомлено про підозру. Потім йому сказали залишити кабінет. Після того, як ОСОБА_5 вийшов з кабінету прокурора він показав йому п`ять пальців, що означає п`ять тисяч гривень. На що він відповів, що вказану суму збере за кілька днів.

Відомості щодо вчинення злочину із попереднею кваліфікацією за ч. 3 ст. 368 КК України були внесені до ЄРДР 18.02.2016 (т. 1 а.с.1).

Отже, суд дослідивши вказані відомості, зазначає про те, що у правоохоронних органів були достатні підстави розпочати відносно ОСОБА_5 кримінальне переслідування, що було зроблено останніми шляхом внесення відповідних відомостей до ЄРДР 18.02.2016, а отже суд не вбачає у вказаних діях правоохоронних органів провокації злочину.

Також, судом в ході розгляду справи були досліджені оптичні диски, які містять аудіо-відео інформацією проведення відносно ОСОБА_5 негласних слідчих дій (а.с. 141-146), відповідно до відомостям яких суд не вбачає наявність ознак притаманних провокації злочину правоохоронними органами, а саме спонукання ОСОБА_5 до вчинення злочину шляхом тиску або іншого наполегливого спонукання, підбурювання до вчинення злочину тощо.

Стосовно твердження захисника ОСОБА_8 про те, що ухвала апеляційного суду Черкаської області № 177т від 19.02.2016, яка була розсекречена апеляційним судом лише 03.01.2020, не була відкрита стороні захисту у передбаченому ст. 290 КПК України порядку, а тому не повинна враховуватися судом в підтвердження вини обвинуваченого, суд зазначає наступне.

Відповідно до положень ч. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів, суд не має права допустити ці матеріали як доказ у справі.

За правилами ст. 290 КПК України обов`язковому відкриттю підлягають усі зібрані сторонами матеріали, крім випадків, передбачених абз. 2 ч. 6 вказаної статті Кодексу, у тому числі й ті, які є правовою підставою для проведення органом досудового розслідування негласних слідчих дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів, оскільки за умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів та принцип рівності сторін у кримінальному процесі.

Як зазначив Верховний Суд України у постанові від 12 жовтня 2017 року (справа № 5-237кс(15)17), недослідження судом першої інстанції процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, впливає на справедливість судового розгляду в цілому, оскільки відсутність дослідження цих матеріалів викликає сумніви щодо можливості здійснення судом належної оцінки законності проведення таких дій, а також достовірності та допустимості їх результатів як доказів. Недослідження зазначених матеріалів призводить до оперування судом доказами, допустимість яких є імовірною, що в контексті презумпції невинуватості є неприпустимим для обґрунтування рішення про винуватість особи та свідчить про порушення права особи на справедливий суд.

На необхідності надання доступу стороні захисту до матеріалів, які стосуються негласних слідчих (розшукових) дій, як гарантії справедливого судового розгляду неодноразово наголошував у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини (справи «Едвардс і Льюїс проти Сполученого Королівства», «Джасперс проти Сполученого Королівства», «Раманаускас проти Литви», «Банніков проти Росії» та ін.).

Вказана правова позиція викладена в постанові колегії суддів першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 24 квітня 2018 року у справі

№ 462/5338/14-к.

Натомість Велика Палата Верховного Суду у постанові від 16 жовтня 2019 року по справі № 640/6847/15-к зробила наступні правові висновки:

1. Якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.

2. Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.

3. Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України.

4. Якщо у ході розгляду кримінального провадження у суді було задоволене повторне клопотання прокурора про розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, і розсекречено їх, то відповідні процесуальні документи як такі, що отримані стороною обвинувачення після передачі справи в суд, повинні бути відкриті згідно з частиною одинадцятою статті 290 КПК України.

5. Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, розсекречені під час судового розгляду, і сторона захисту у змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, в сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.

6.У випадку розкриття процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД після передачі кримінального провадження до суду, суд зобов`язаний забезпечити стороні захисту достатній час та реальну можливість для доведення перед судом своєї позиції щодо належності та допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД в комплексі із процесуальною підставою для проведення НСРД з метою реалізації принципу змагальності.

Судом встановлено, що ухвала апеляційного суду Черкаської області № 177т від 19.02.2016 щодо надання дозволу прокуратурі Черкаської області на проведення негласних слідчих дій (т. 5 а.с. 62) не була відкрита стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України під час закінчення досудового розслідування у зв`язку із тим, що апеляційний суд Черкаської області на той час відмовляв у розсекреченні таких процесуальних документів.

Ухвала апеляційного суду Черкаської області № 177т від 19.02.2016 була розсекречена апеляційним судом 03.01.2020 та направлена прокуратурою Черкаської області Черкаському апеляційному суду 16.01.2020, який на той час здійснював розгляд апеляційної скарги прокуратури Черкаської області на вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 10.09.2018 (а.с. 61 т. 5).

Захисник зауважує на тому, що вказана ухвала не була належним чином відкрита стороні захисту, оскільки не була вручена обвинуваченому та йому в порядку ст. 290 КПК України під підпис та вручення документів не було оформлено постановою. Прокурор зі свого боку зазначила про те, що остання намагалася вручити ухвалу попередньому захиснику обвинуваченого - адвокату ОСОБА_25 та обвинуваченому ОСОБА_5 перед судовим засіданням апеляційного суду, але останні відмовилися, а тому вона вимушена була вручити ухвалу останнім в судовому засіданні, що підтверджується відомостями технічного засобу судового засідання, який просила оглянути. У зв`язку із цим вважає, що ухвала стороною обвинувачення була відкрита стороні захисту. Окрім того, зауважила, що ухвала апеляційного суду Черкаської області від 19.02.2016 приєднана до матеріалів кримінального провадження та оголошувалася в судовому засіданні в Чорнобаївському районному суді Черкаської області, а тому стороні захисту було відомо про її існування.

В судовому засіданні був досліджений технічний запис судового засідання апеляційного суду Черкаської області від 09.09.2020, відповідно до відомостям якого прокурором в ході судового засідання в присутності захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_5 було оголошено про приєднання до матеріалів кримінального провадження ухвалу апеляційного суду Черкаської області № 177т від 19.02.2016, яка була розсекречена апеляційним судом та повідомлено про те, що сторона обвинувачення намагалася раніше вручити вказану ухвалу захиснику ОСОБА_25 , але останній відмовився в отриманні даної ухвали, а тому остання, з дозволу колегії суддів, вручила ухвалу в судовому засіданні обвинуваченому та його захиснику.

Відповідно до ч. 11 ст. 290 КПК України сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.

Однак, суд зазначає, що положення ст. 290 КПК України не містить заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній.

Отже, питання про те чи допустити даний документ як доказ повинен вирішувати суд з врахуванням критерієв допустимості доказів.

Надаючи оцінку обставинам справи, а саме те, що стороні захисту була вручена ухвала апеляційного суду Черкаської області № 177т від 19.02.2016, яка була розсекречена апеляційним судом, в судовому засіданні 09.09.2020 під фіксацію технічними засобами, суд вважає, що сторона обвинувачення відкрила стороні захисту додаткові матеріали, єдиним на той час можливим способом, а тому відсутні підстави вважати дану ухвалу недопустимим доказом.

Крім того, суд приймає до уваги той факт, що сторона обвинувачення немала об`єктивної можливості відкрити даний доказ стороні захисту раніше, враховуючи той факт, що ухвала від 19.02.2016 була розсекречена Черкаським апеляційним судом лише 03.01.2020.

Стосовно кваліфікації дій ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 368 КК України, суд зазначає наступне.

Відповідно до змісту пред`явленого ОСОБА_5 обвинувачення, останній обвинувачується в тому, що він працюючи на посаді слідчого Драбівського ВП Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області, здійснюючи досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000221 від 5 травня 2015 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України, будучи наділеним повноваженнями, передбаченими ст. 40 КПК України, а також іншими правами та обов`язками, визначеними КПК України, 17 лютого 2016 року в порядку, передбаченому ст.ст. 276-278 КПК України, повідомив громадянину ОСОБА_9 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України.

При цьому обвинувачений ОСОБА_5 , здійснюючи досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000221 усвідомлював, що на підставі ст. 48 КК України ОСОБА_9 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності у зв`язку з тим, що він вчинив злочин невеликої тяжкості, до кримінальної відповідальності притягується вперше, за місцем проживання та за місцем роботи характеризується позитивно, повністю відшкодував потерпілому збитки, завдані кримінальним правопорушенням, свою вину у вчиненні злочину визнав в повному обсязі і щиро розкаявся, став на шлях виправлення і вчинене ним діяння втратило суспільну небезпечність.

Водночас, не зважаючи на передбачене законодавством право підозрюваного у кримінальному провадженні № 0000221 ОСОБА_9 на звільнення від кримінальної відповідальності, 29 лютого 2016 року, близько 10:00, перебуваючи у своєму службовому кабінеті НОМЕР_3, який розташований у приміщенні Драбівського ВП Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області за адресою: вул. Леніна, 81, смт. Драбів, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, незаконно, використовуючи надану йому владу, обвинувачений ОСОБА_5 висловив запевнення ОСОБА_9 про те, що лише в разі, якщо ОСОБА_9 надасть обвинуваченому ОСОБА_5 неправомірну вигоду в сумі 4000,00 гривень, його буде звільнено від кримінальної відповідальності, на що ОСОБА_9 вимушений був погодитися.

Реалізуючи свій злочинний умисел, обвинувачений ОСОБА_5 2 березня 2016 року, перебуваючи в приміщенні Драбівського ВП Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області, яке знаходиться за адресою: вул. Леніна, 81, смт. Драбів, Черкаська область під час зустрічі із ОСОБА_9 , одержав від останнього першу частину раніше обумовленої з ним неправомірної вигоди в сумі 2000,00 гривень, при цьому, домовившись про передачу йому другої частини грошових коштів в інший, визначений обвинуваченим ОСОБА_5 день.

У подальшому, продовжуючи свій злочинний умисел на отримання неправомірної вигоди, обвинувачений ОСОБА_5 , 4 березня 2016 року близько 11:30-12:00 під час зустрічі із ОСОБА_9 біля приміщення Драбівського ВП Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області, яке знаходиться за адресою: вул. Леніна, 81, смт. Драбів, Черкаська область, одержав від останнього решту попередньо обумовленої неправомірної вигоди у сумі 2000,00 гривень, таким чином одержавши всю суму неправомірної вигоди у розмірі 4000,00 гривень.

Дії обвинуваченого ОСОБА_5 органом досудового розслідування кваліфіковані за

ч. 3 ст. 368 КК України як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Частина 3 статті 368 КК України містить положення про те, що вимагання неправомірної вигоди є кваліфікуючою ознакою даного складу злочину. Під такими діями слід розуміти вимагання службовою особою неправомірної вигоди з погрозою вчинення або невчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть завдати шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає неправомірну вигоду, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати таку неправомірну вигоду (хабар) з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Із законодавчого визначення та судової практики випливає, що така ознака, як вимагання хабара, може бути поставлена за провину за наявності трьох основних чинників: 1) ініціатором давання (одержання) хабара є службова особа - хабароодержувач; 2) пропозиція про давання (одержання) хабара має характер вимоги (примусу), що підкріплюється: або а) відкритою погрозою, або б) створенням таких умов, які переконують хабародавця в наявності реальної небезпеки (прихована погроза) його правам та законним інтересам, що змушує його погодитися з вимогою хабароодержувача; 3) дії, виконанням (невиконанням) яких погрожує вимагач, зумовлені його службовим становищем і, головне, мають протиправний характер та спрямовані на заподіяння шкоди правам та законним інтересам хабародавця (постанова ВС від 21.01.2016 у справі № 5-249кс15).

Судом в ході розгляду справи встановлено, що в провадженні ОСОБА_5 , який на той час перебував на посаді слідчого СВ Драбівського РВ УМВС України в Черкаській області, з 06.05.2015 (т. 1 а.с. 54-55) перебувало кримінальне провадження № 0000221 відносно ОСОБА_9 за попередньою кваліфікацією ч. 1 ст. 286 КК України.

17.02.2016 слідчим СВ Драбівського РВ УМВС України в Черкаській області ОСОБА_5 за погодженням із начальником Драбівського відділу Золотоніської місцевої прокуратури ОСОБА_11 було повідомлено ОСОБА_9 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України ( т. 1 а.с. 61).

25.02.2016 ОСОБА_5 було повідомлено ОСОБА_9 про завершення досудового розслідування та надано доступ до матеріалів досудового розслідування (т. 1 а.с. 64-65).

Цього ж числа кримінальне провадження за підписом начальника СВ Драбівського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_12 було направлено начальнику Драбівського відділу Золотоніської місцевої прокуратури ОСОБА_11 (т. 1 а.с. 68).

29.02.2016 начальник Драбівського відділу Золотоніської місцевої прокуратури ОСОБА_11 розглянувши матеріали досудового розслідування кримінального провадження за № 0000221 від 05.05.2016 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України вирішив звернутися до Драбівського районного суду Черкаської області із клопотанням про звільнення ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності за ст. 48 КК України, у зв`язку із чим підписав дане клопотання (т.1 а.с. 66-67).

Цього ж дня, 29.02.2016, клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності у даному кримінальному провадженні було направлено за підписом начальника Драбівського відділу Золотоніської місцевої прокуратури ОСОБА_11 до Драбівського районного суду Черкаської області.

Суд звертає увагу на те, що відповідно до положень ч.ч. 1, 2 ст. 286 КПК України, звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення здійснюється судом. Встановивши на стадії досудового розслідування підстави для звільнення від кримінальної відповідальності та отримавши згоду підозрюваного на таке звільнення, прокурор складає клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності та без проведення досудового розслідування у повному обсязі надсилає його до суду.

Таким чином, повноваження слідчого щодо здійснення досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні припинилися після оголошення про завершення досудового розслідування, надання доступу до матеріалів досудового розслідування та направлення провадження до Драбівського відділу Золотоніської місцевої прокуратури, що сталося 25.02.2016.

Отже, враховуючи обставини справи, суд вважає, що стороною обвинувачення не доведена така кваліфікуюча ознака злочину як вимагання особою неправомірної вигоди. Так, з показів свідка ОСОБА_9 не вбачається, що ОСОБА_5 якимось чином шляхом примусу поєднаного або з відкритою вимогою надати йому неправомірну вигоду або створенням таких умов, які переконали ОСОБА_9 в наявності реальної небезпеки (прихована погроза) його правам та законним інтересам, вимагав у останнього грошові кошти за закриття кримінального провадження.

Вказаний факт також не підтвердився відомостями, які містяться в протоколах за результатами здійснення негласних слідчих дій із додатками до них.

Також, досудовим слідством не доведено одержання обвинуваченим ОСОБА_5 2000,00 гривень, які відповідно до показів ОСОБА_9 02.03.2016 були поміщені ним у тумбочку під умивальником в туалеті у приміщенні чергової частини. Подальша доля вказаних коштів досудовим слідством невстановлена, дані грошові кошти не були визнанні речовими доказами по справі, проте вони інкримінуються обвинуваченому ОСОБА_5 як отримана ним неправомірна вигода.

Щодо самого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК суд зазначає наступне.

Суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, можуть бути службові особи, які займають відповідальне становище. Згідно з п. 2 примітки до цієї статті до таких осіб, зокрема, належать слідчі правоохоронного органу.

З об`єктивної сторони кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 368 КК, зокрема, вчиняється шляхом одержання неправомірної вигоди.

Оскільки одержання неправомірної вигоди вказане в диспозиції ст. 368 КК як ознака складу кримінального правопорушення, то відповідні дії становлять закінчене кримінальне правопорушення.

Одержання неправомірної вигоди передбачає будь-який спосіб прийняття неправомірної вигоди суб`єктом кримінального правопорушення. Відповідальність настає лише за умови, якщо особа одержала неправомірну вигоду за вчинення чи невчинення будь-яких дій з використанням свого становища, повноважень, пов`язаних з ними можливостей, в інтересах того, хто надав таку вигоду, або в інтересах третьої особи. Тобто має бути нерозривний зв`язок між одержанням неправомірної вигоди і вчиненням (не вчиненням) указаних дій.

Водночас фактичне виконання або невиконання зазначених дій знаходиться поза межами об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК. У зв`язку з цим, для кваліфікації дій винної особи за відповідною нормою КК не має значення: коли (до чи після вчинення діянь з використанням повноважень, становища, яке займає особа) одержано неправомірну вигоду; чи було фактично вчинено ці діяння і чи мала особа намір вчиняти їх; за виконання (невиконання) яких дій (законних чи незаконних) одержується неправомірна вигода.

З суб`єктивної сторони вказане кримінальне правопорушення характеризується прямим умислом та наявністю мети - одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи.

З урахуванням зазначеного, суд, розглядаючи питання наявності у діянні обвинуваченого ОСОБА_5 складу кримінально правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, беручи до уваги зміст висунутого обвинувачення, мав встановити, чи вказують надані стороною обвинувачення докази на таке:

- обвинувачений ОСОБА_5 є службовою особою, яка займає відповідальне становище (спеціальний суб`єкт);

- обвинувачений ОСОБА_5 вчинив дії щодо одержання неправомірної вигоди;

- одержання неправомірної вигоди здійснювалось за вчинення обвинуваченим ОСОБА_5 дій з використанням наданої йому влади та його службового становища в інтересах третьої особи;

- у діянні обвинуваченого ОСОБА_5 наявний прямий умисел на вчинення кримінального правопорушення та мета, яка полягає в одержанні обвинуваченим неправомірної вигоди.

Отже, за результатами розгляду справи судом встановлено, що ОСОБА_5 є службовою особою, яка займає відповідальне становище, а тому може бути суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Оскільки судом визнаний недопустим доказом протокол огляду місця події від 04.03.2016 разом із додатком до нього, яким було зафіксоване вилучення з кармана ОСОБА_5 грошових коштів в сумі 2000 грн. та всі похідні від нього докази, зокрема протокол огляду від 18.03.2016, постанову про визнання та приєднання речового доказу до матеріалів кримінального провадження від 18.03.2016, суд приходить до висновку, що стороною обвинувачення поза розумним сумнівом не доведено факту одержання останнім неправомірної вигоди.

Судом також встановлено, що досудовим слідством не встановлено позапроцесуального впливу обвинуваченого ОСОБА_5 на процесуального прокурора, який мав повноваження приймати рішення про направлення клопотання про звільнення ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності до суду та безпосередньо на суд. Зібрані докази не містять інформації про спроби обвинуваченого ОСОБА_5 якимось чином вплинути на рішення процесуального прокурора чи суду та про контакти з ними з цього приводу.

Отже, суд констатує, що стороною обвинувачення поза розумним сумнівом недоведено наявність всіх ознак притаманних об`єктивній стороні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Положеннями ч. 3 ст. 337 КПК передбачено, що з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Разом з тим, ці положення не вказують на те, що у разі непідтвердження за результатом судового розгляду висунутого особі обвинувачення сторона обвинувачення може очікувати, що суд самостійно віднайде в діях цієї особи бодай якийсь інший злочин і ухвалить обвинувальний вирок, оскільки саме доведення перед судом винуватості особи у вчиненні злочину є прямим обов`язком сторони обвинувачення (постанова ВС від 13.01.2021 у справі № 243/1573/17).

Відповідно до п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод тягар доказування лежить на стороні обвинувачення.

У п. 45 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Бочаров проти України» від 17 червня 2011 року зазначено, що суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних не спростованих презумпції щодо фактів.

Вказана норма знайшла своє закріплення у ч. 1 ст. 92 КПК України, де зазначено, що обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених ч. 2 цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

У ч. 1 ст. 91 КПК України визначено, що у кримінальному провадженні поряд з іншим підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення - час місце, спосіб та інші обставини його вчинення, а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення.

Відповідно до ст. 62 Конституції України, п. 18 Пленуму Верховного Суду України від 1 листопада 1996 року № 9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» винність особи повинна бути доведена у встановленому законом порядку. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно з ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення, і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Частиною 4 цієї статті цієї особи.

Таким чином, стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом винуватість обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, що відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України є підставою для ухвалення виправдувального вироку.

Мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлявся.

Питання про речові докази суд вирішує відповідно до положень ст. 100 КПК України.

Процесуальні витрати у кримінальному провадженні відсутні.

Запобіжний захід до обвинуваченого не застосовувався.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 369-371, 373, 374 КПК України, суд -

у х в а л и в:

Визнати невинуватим ОСОБА_5 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та виправдати у зв`язку з недоведеністю наявності у діянні складу кримінального правопорушення.

Речові докази, а саме грошові кошти у розмірі 2000,00 гривень, щопередані філії

АТ «Укрексімбанк» у м. Черкаси, після вступу вироку в законну силу - повернути Управлінню СБУ у Черкаській області.

Запобіжний захід до ОСОБА_5 не застосовувати.

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Черкаського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Після проголошення копію вироку вручити присутнім учасникам провадження, іншим - направити поштою.

Суддя ОСОБА_1