ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/856/23 Справа № 206/2587/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 липня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000297 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 28 жовтня 2022 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпропетровськ, громадянин України, зареєстрований за адресами: АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- 22.02.2013 року Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1, 2 ст. 186, ч. 1 ст. 187 КК України до 5 років позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 296, ч. 1 ст. 263 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду: - в частині визнання ОСОБА_8 винним за ч.1 ст.263 КК України скасувати, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та закрити кримінальне провадження; - в частині призначеного покарання змінити, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та застосувати до ОСОБА_8 ст.75 КК України; - в частині задоволення позовних вимог ТОВ СЕРВИСТОРГ про стягнення з ОСОБА_8 40 000 грн моральної шкоди скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити ТОВ СЕРВИСТОРГ у задоволенні вказаних позовних вимог.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що обвинувачення за ч.1 ст.263 КК України обґрунтовано відомостями, які містяться у протоколі огляду місця події від 20.06.2022 року, проведеного в автомобілі «SsangYong», що належить ОСОБА_8 .

Однак, протокол огляду автомобіля від 20.06.2022 року є недопустимим доказом, оскільки складений з порушенням права ОСОБА_8 на захист, так як за обставин, що склались, ОСОБА_8 являвся особою, яка фактично була затримана уповноваженою службовою особою з 15.20 годин та він не мав можливості викликати адвоката самостійно для участі у обшуку автомобіля, оскільки навіть сам не приймав участі у цій процесуальній дії та не був повідомлений про її проведення, хоча і знаходився на невеликій відстані від місця проведення обшуку.

Натомість, працівники правоохоронного органу, у порушення вимог ч.4 ст. 213 КПК України, повідомили орган БВПД про затримання ОСОБА_8 лише о 21.00 годині, а не негайно, як цього вимагає закон, що потягло за собою подальші порушення права на захист затриманої особи.

Зазначає, що оскільки суд помилково не визнав протокол огляду від 20.06.2022 року недопустимим доказом, а вилучення речових доказів, таким, що проведено в умовах грубого порушення права на захист, це потягло за собою помилкове використання судом зазначеного протоколу у якості доказу.

Стверджує, що за ч.3 ст.296 КК України ОСОБА_8 судом першої інстанції призначено надто суворе покарання, оскільки обвинувачений визнав вину, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, посередньо характеризується за місцем служби, має на утриманні неповнолітню дитину, також у досудовій доповіді встановлена можливість виправлення ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства.

Вказує на те, що суд рішення про стягнення моральної шкоди на користь ТОВ «СЕРВИСТОРГ» обгрунтував наявністю певних моральних страждань фізичних осіб ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які позов про відшкодування моральної шкоди не заявляли. Вважає неможливим обґрунтування моральних страждань юридичної особи наявністю моральних страждань фізичних осіб. Окрім того, позивачем взагалі не надано доказів моральних страждань ТОВ «СЕРВИСТОРГ» з приводу пошкодження майна, втрати репутації, втрати клієнтів у причинно-наслідковому зв`язку із подіями, що мали місце 20.06.2022 року.

Прокурором Дніпровської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері ОСОБА_6 подано заперечення на апеляційну скаргу захисника, в якому просить вказану апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін.

Вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 28 жовтня 2022 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання: - за ч.3 ст.296 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років; - за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

Цим же вироком з ОСОБА_8 стягнуто: - на користь ТОВ «СЕРВИСТОРГ» в рахунок відшкодування моральної шкоди - 40 000 грн, в рахунок відшкодування матеріальної шкоди - 39 858 грн; - на користь ТОВ ЯВІР-2000 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди - 27 874,80 грн.

За обставин, викладених у вироку, 20.06.2022 року приблизно о 14.00 годині, військовослужбовець військової частини НОМЕР_1 сержант ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зайшов до приміщенні магазину «Щедрий кошик» ТОВ «СЕРВИСТОРГ», розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Енергетиків, буд. 8, з метою покупки алкогольних напоїв. Однак, продавець магазину ОСОБА_10 відмовила ОСОБА_8 в продажі алкогольних напоїв, оскільки останній знаходився в магазині у військовій формі, та повідомила, що продаж алкогольних напоїв військовослужбовцям заборонено. В цей момент у ОСОБА_8 раптово виник умисел, спрямований на безпричинне грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю. Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, ігноруючи загальновизначені норми поведінки, демонструючи зневагу до загальноприйнятих норм поведінки у суспільстві, маючи на меті грубо порушити громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, усвідомлюючи наслідки своїх дій та бажаючи їх настання, ОСОБА_8 почав безпричинно висловлюватись в бік персоналу магазину нецензурною лайкою, погрожувати їм фізичною розправою, тим самим ображати їх людську честь та гідність. Окрім цього, ОСОБА_8 руками за допомогою фізичної сили, почав перекидати полиці з товаром магазину та холодильники з напоями, чим заподіяв ТОВ «СЕРВИСТОРГ» матеріальну шкоду на загальну суму 39 858 грн. Під час вищевказаних хуліганських дій персонал магазину «Щедрий кошик» викликав охорону магазину, а саме ТОВ «ЯВІР-2005» в особі ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які цього дня здійснювали охорону та безпеку магазину «Щедрий кошик» ТОВ «СЕРВИСТОРГ». Прибувши на місце події, співробітники охоронної фірми ТОВ «ЯВІР-2005» ОСОБА_11 та ОСОБА_12 висловили вимогу до ОСОБА_8 щодо припинення його хуліганських дій, на що останній, вперто не бажаючи припиняти свої хуліганські дії та зупинятись на досягнутому, ігноруючи елементарні існуючі в суспільстві правила поведінки, моралі, добропристойності, відкрито виражаючи своє зневажливе ставлення до громадського порядку та впорядкованого функціонування суспільних відносин, не маючи на те будь-яких вагомих підстав, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, прагнучи протиставити себе суспільству, усвідомлюючи, що ОСОБА_11 та ОСОБА_12 являються громадянами, які припиняють його хуліганські дії, взявши з підлоги магазину скляні пляшки, почав кидати їх в бік ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які, з метою уникнення тілесних ушкоджень, зайшли за службовий автомобіль марки «Рено Дастер» д.н.з. НОМЕР_2 , який належить охоронній фірмі ТОВ «ЯВІР-2000», в результаті чого одна з пляшок влучила в лобове скло вказаного автомобіля та пошкодила його. Далі ОСОБА_8 підійшов до вищевказаного автомобіля та ногою завдав декілька ударів в водійські двері вказаного автомобіля. Вказаними вище незаконними діями ОСОБА_8 заподіяв ТОВ «ЯВІР-2000» матеріальну шкоду на суму 27 874,80 грн.

Крім того, встановлено, що військовослужбовець ОСОБА_8 у військовій частині НОМЕР_1 , де він проходив військову службу, для виконання бойових завдань отримав вибухові речовини, а саме: конструктивно оформлений заряд вибухової речовини, споряджений корпус ручної, осколкової, оборонної гранати Ф-1 промислового виготовлення, конструктивно оформлений заряд вибухової речовини, а саме споряджений корпус ручної, осколкової, гранати М-67 промислового виготовлення, вибухові пристрої: запал типу УЗРГМ-2 промислового виготовлення та запал типу М-213 промислового виготовлення, а також бойові припаси, а саме: 4 предмета схожі на патрони, 3 шт. з них з маркуванням «22 79» та 1 з маркуванням «270 73», які є боєприпасами 7,62-мм проміжними патронами зразку 1943 року та придатні до стрільби, 30 предметів схожі на патрони, з маркуванням «270 70», які є боєприпасами 7,62-мм проміжними патронами зразку 1943 року та придатні до стрільби, 20 предметів схожі на патрони, з маркуванням «3 73», які є боєприпасами 7,62-мм проміжними патронами зразку 1943 року та придатні до стрільби. Відповідно до Інструкції про організацію обліку, зберігання і видачі стрілецької зброї та боєприпасів у Збройних Силах України, затвердженої Наказом Міністерства оборони України № 359 від 29.06.2005, боєприпасами є патрони до стрілецької зброї, сигнальні та освітлювальні засоби, вибухові пакети та інші вибухові речовини, ручні гранати і запали до них, реактивні протитанкові гранати. Згідно з п. 2 Розділу Х вказаної Інструкції, у разі тимчасового виходу (виїзду) військовослужбовців до населених пунктів, у тому числі тих, що не належать до району відповідальності підрозділу, для вирішення особистих чи службових питань стрілецька зброя та боєприпаси здаються відповідальному за облік стрілецької зброї і боєприпасів підрозділу або черговому підрозділу з внесенням відповідних змін до опису зброї, яка зберігається у шафі (ящику). Однак, діючи всупереч вищезазначеному законодавству, ОСОБА_8 , залишаючи військову частину, видані йому боєприпаси не здав. Натомість, він, не пізніше 19.06.2022 року (більш точної дати та часу не встановлено), маючи злочинний умисел, спрямований на носіння та зберігання бойових припасів, вибухових речовин та вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, поклав до салону належного йому автомобіля марки SsangYong, моделі Actyon, номерний знак НОМЕР_3 , вищевказані бойові припаси, вибухові речовини та вибухові пристрої і почав зберігати їх без передбаченого законом дозволу. Вказаними діями ОСОБА_8 фактично вчинив зберігання бойових припасів, вибухових речовин та вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу. У подальшому, у невстановлений час, але не пізніше 15 години 00 хвилин 20.06.2022 ОСОБА_8 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, рухався на належному йому автомобілі марки SsangYong, моделі Actyon, номерний знак НОМЕР_3 , вулицями міста Дніпра, чим вчинив носіння бойових припасів, вибухових речовин та вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу. 20.06.2022 року о 15.00 годині біля будинку № 14 по вул. Космонавта Волкова ОСОБА_8 був затриманий працівниками поліції за підозрою у вчиненні хуліганства, де в ході проведення огляду автомобіля марки SsangYong, моделі Actyon, номерний знак НОМЕР_3 , яким він керував, в період часу з 19.33 годин по 21.22 годин, за адресою: м. Дніпро, вул. Космонавта Волкова, біля буд. № 14, слідчим СВ ВП № 4 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області з салону вищевказаного автомобіля було вилучено зазначені вище вибухові речовини. При цьому, ОСОБА_8 носив та зберігав вказані бойові припаси, вибухові речовини та вибухові пристрої без передбаченого законом дозволу.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали вимоги апеляційної скарги захисника, прокурора, яка заперечувала щодо задоволення апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

У відповідності до ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, доведеність вини ОСОБА_8 за ч.3 ст.296 КК України в апеляційній скарзі не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги захисника, колегія суддів дійшла таких висновків.

Доводи захисника щодо наявності істотних порушень при розгляді обвинувачення ОСОБА_8 за ч.1 ст.263 КК України, колегія суддів вважає такими, що заслуговують на увагу з огляду на таке.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Згідно із ч. 3 ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою - формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Однак, аналізуючи матеріали кримінального провадження, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що ці вимоги кримінального процесуального закону судом дотримані не були. Оскаржене рішення щодо ОСОБА_8 за ч.1 ст.263 КК України суд постановив з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що є безумовною підставою для його скасування.

Так, судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 , який 19.06.2022 без поважних причин самовільно залишив місце несення служби в умовах військового стану, діяв всупереч вищевказаним нормам Інструкції, а саме не здав відповідальному за облік боєприпасів підрозділу або черговому підрозділу з внесенням відповідних змін до опису зброї, яка зберігається у шафі (ящику), після чого 20.06.2022 під час огляду його автомобіля SsangYong, були виявлені бойові припаси, вибухові речовини та вибухові пристрої, які обвинувачений носив та зберігав без передбаченого законом дозволу.

На підтвердження винуватості обвинуваченого суд посилався: - на покази свідків, а саме працівників поліції та охоронної служби, які були присутні під час огляду транспортного засобу; - висновки експертиз: № СЕ-19/104-22/17262-ВТХ від 17.08.2022; № СЕ-19/104-22/17189-БЛ від 29.06.2022; № СЕ-19/104-22/17195-БЛ від 01.07.2022; СЕ-19/104-22/17199-БЛ від 30.06.2022, відповідно до яких вилучені предмети є саме бойовими припасами, вибуховими речовинами та вибуховими пристроями; - протокол огляду місця події від 20.06.2022 року, відповідно до якого в автомобілі ОСОБА_8 виявлено бойові припаси, вибухові речовини та вибухові пристрої, а також на п. 2 Розділу Х Інструкції про організацію обліку, зберігання і видачі стрілецької зброї та боєприпасів у Збройних Силах України, затвердженої Наказом Міністерства оборони України № 359 від 29.06.2005, відповідно до якого у разі тимчасового виходу (виїзду) військовослужбовців до населених пунктів, у тому числі тих, що не належать до району відповідальності підрозділу, для вирішення особистих чи службових питань стрілецька зброя та боєприпаси здаються відповідальному за облік стрілецької зброї і боєприпасів підрозділу або черговому підрозділу з внесенням відповідних змін до опису зброї, яка зберігається у шафі (ящику) (надалі Інструкція).

Однак, дослідивши вищевказані докази як кожен окремо так і у їх сукупності, суд першої інстанції дійшов до передчасного висновку про те, що вказані докази підтверджують поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_8 у вищевказаному правопорушенні.

Так, в суді першої інстанції обвинуваченим ОСОБА_8 було повідомлено, що 20.06.2022 року він приїхав у м. Дніпро для того, щоб відремонтувати транспортний засіб, на якому він та інші військовослужбовці виконували військові завдання.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_8 повідомив, що виявлені в його автомобілі набої та боєприпаси йому військовою частиною не видавались, а також, що на його транспортному засобі він возив командира та перевозилась зброя, боєкомплекти та ін.

Згідно із п.1 Розділу Х Інструкції видача стрілецької зброї та боєприпасів військовослужбовцям з польового артилерійського складу (далі - ПАС) військової частини, об`єднаного складу РАО (ПАС) угруповання (сектору) в районі ведення бойових дій, проведення операції Об`єднаних сил здійснюється службою РАО військової частини (угруповання, сектору) за накладними (додаток 7).

Підставою для видачі стрілецької зброї та боєприпасів є рапорт командира підрозділу або заявка (додаток 9) відповідного командира (керівника, начальника) на видачу стрілецької зброї, яка візується начальником штабу військової частини або штабу антитерористичної операції, угруповання, сектору.

Після отримання дозволу на видачу стрілецької зброї та боєприпасів начальник служби РАО військової частини, штабу антитерористичної операції, угруповання, сектору у рапорті або заявці на видачу стрілецької зброї проставляє прописом найменування та кількість стрілецької зброї і боєприпасів, які дозволяється видати, та надає письмове розпорядження начальнику складу РАО на їх видачу.

У службі РАО військової частини, штабу антитерористичної операції, угруповання, сектору виписується накладна.

Начальник складу РАО на підставі накладної здійснює видачу стрілецької зброї та боєприпасів військовослужбовцям.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, пославшись на покази свідків та письмові докази, не з`ясував викладені в обвинувальному акті обставини та якими доказами вони підтверджуються, а саме: чи отримував ОСОБА_8 вилучені в його автомобілі бойові припаси, вибухові речовини та вибухові пристрої, оскільки за поясненнями ОСОБА_8 на цьому автомобілі їздили й інші військовослужбовці. У зв`язку із зазначеним неможливо беззаперечно встановити, що саме обвинувачений не здав відповідальному за облік вилучені в його автомобілі боєприпаси та те, що ці боєприпаси він носив та зберігав без передбаченого законом дозволу.

Разом з цим, доводи захисника про те, що протокол огляду місця події від 20.06.2022 року, відповідно до якого було оглянуто належний ОСОБА_8 автомобіль, є недопустимим доказом, оскільки огляд було проведено за відсутності обвинуваченого та захисника, а також, що захисник не був призначений негайно як того вимагає закон є безпідставними з огляду на таке.

З матеріалів провадження вбачається, що підозрюваний був затриманий працівниками поліції в порядку ст.208 КПК України.

Відповідно до протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення від 20.06.2022 року ОСОБА_8 було роз`яснено його права, передбачені ст.42 КПК України (а.п.84 т.1), також, в день складання протоколу, тобто 20.06.2022 року, Регіональним центром з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Дніпропетровській області на підставі повідомлення слідчого СВ ВП №4 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_8 був призначений захисник ОСОБА_7 (а.п.82 т.1), а тому зазначене свідчить про відсутність підстав вважати, що при затриманні ОСОБА_8 були порушені його права.

Окрім того, слід зазначити, що відсутність захисника під час затримання особи у випадку, передбаченому ст. 208 КПК України, не може вважатися порушенням вимог кримінального процесуального закону. Зазначене узгоджується із правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 08.12.2022 року (справа №686/23029/18).

Що стосується відсутності обвинуваченого та захисника при огляді місця події від 20.06.2022 року, а саме автомобіля, то зазначене не може бути взято до уваги, оскільки згідно із положеннями кримінального процесуального закону, слідчий, здійснюючи свої повноваження, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, та на власний розсуд визначає об`єм дій, спрямованих на перевірку наведених заявником обставин, достатній та необхідний, за переконанням слідчого чи прокурора.

Відповідно до ч.3 ст.237 КПК України для участі в огляді може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, законний представник та інші учасники кримінального провадження. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в огляді може запросити спеціалістів.

Таким чином, зважаючи на положення ч. 3 ст. 237 КПК України участь підозрюваного та захисника у зазначеній слідчій дії не є обов`язковою.

Окрім того, слід зазначити, що ухвалою слідчого судді Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 21.06.2022 року визнано правомірним проведений 20.06.2022 року обшук автомобіля марки SsangYong Actyon, номерний знак НОМЕР_3 (а.п.112-113 т.1).

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення).

Таким чином, колегією суддів встановлено, що судом не встановлено всіх обставин кримінального правопорушення, які мають значення для кримінального провадження, оскільки судом не з`ясовано чи належать вилучені боєприпаси обвинуваченому.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Оцінка доказів - це розумова, логічна діяльність. Закон вимагає, щоб внутрішнє переконання було обґрунтованим. Внутрішнє переконання, якого доходять суб`єкти оцінки, перш за все ґрунтується саме на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх доказів у їх сукупності. Шлях внутрішнього переконання повинен відображатися через мотивування висновків. Це дозволяє його перевірити і зробити висновок про правильність або помилковість.

Допущені порушення кримінального процесуального закону, відповідно до ст. 411, ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотними, а тому перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно із вимогами п.п. 2, 3 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є: - невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; - істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Керуючись положеннями ч. 6 ст. 9 КПК України щодо застосування загальних засад кримінального провадження у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, колегія суддів при призначенні нового судового розгляду кримінального провадження, дійшла висновку про необхідність застосування загальних засад кримінального провадження.

Апеляційний суд позбавлений можливості постановити кінцеве рішення, оскільки в апеляційній скарзі не ставиться питання щодо повторного дослідження доказів та встановлення фактичних обставин, також клопотань про повторне дослідження обставин та доказів сторони не заявляли, а відповідно до ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції може дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

З урахуванням мети отримання бойових припасів, вибухових речовин та вибухових пристроїв суду першої інстанції необхідно проаналізувати, чи діяв обвинувачений у разі отримання ним виявлених в його автомобілі бойових припасів, вибухових речовин та вибухових пристроїв з метою захисту держави в умовах крайньої необхідності згідно із правовою позицією, зазначеною в постанові Верховного Суду від 04.05.2023 року (справа №760/6265/22).

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги захисника в цій частині, оскільки судом не встановлено всіх обставин кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, а тому вимоги захисника про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_8 за ч.1 ст.263 КК України є передчасними, у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, з урахуванням загальних засад кримінального провадження і з метою забезпечення права обвинуваченого на захист, вважає, що вирок суду за ч.1 ст.263 КК України підлягає скасуванню відповідно до ч.2 ст.404 КПК України, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені в цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, перевірити інші доводи апеляційної скарги захисника, дати на них вичерпну відповідь, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17 КПК України, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, у разі ж доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, призначене покарання за вказаною статтею вважати справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги щодо застосування ст.75 КК України при призначенні покарання, колегія суддів дійшла таких висновків.

Судом першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 був визнаний винуватим за ч.3 ст.296 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Відповідно до положень ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Як витікає з вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги щодо виду та розміру призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 за ч.3 ст.296 КК України, то колегія суддів вважає, що при його призначенні судом першої інстанції були враховані тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії нетяжкого злочину; дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, характеризується негативно, спричинену шкоду не відшкодував, а також досудову доповідь; обставину, що обтяжує покарання, - рецидив злочинів; обставин, що пом`якшують, не встановлено.

Твердження захисника, що обвинувачений щиро розкаявся колегія суддів вважає безпідставним, оскільки щире каяття - характеризує суб`єктивне ставлення винного до вчиненого злочину, яке полягає в тому, що він визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажає виправити ситуацію, що склалася.

З вироку суду вбачається, що обвинувачений вину за ч.3 ст.296 КК України визнав, однак спричинену матеріальну шкоду не відшкодував навіть частково, при цьому позовні вимоги потерпілих визнавав частково, що не може свідчити про наявність щирого каяття.

Разом з цим, посилання захисника на те, що обвинувачений активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення є слушними, оскільки активне сприяння розкриттю злочину означає, що особа, яка вчинила злочин, своїми діями надає допомогу (сприяє) правоохоронним органам у розкритті злочину, у встановленні невідомих їм обставин провадження. При цьому сприяння у розкритті злочину враховується як обставина, яка пом`якшує покарання, тільки у тому випадку, коли надана винною особою інформація та інші докази мали значення для встановлення істини у справі.

З матеріалів провадження вбачається, що обвинувачений під час досудового розслідування не заперечував вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.296 КК України, оскільки зазначене знайшло своє закріплення в матеріалах кримінальної справи, а саме в протоколі допиту обвинуваченого, окрім того, в обвинувальному акті вказана обставина визнана як така, що пом`якшує покарання (а.п.116 т.3).

Доводи апеляційної скарги про те, що обвинувачений посередньо характеризується за місцем служби є безпідставними, оскільки спростовуються службовою характеристикою (а.п.123 т.2), відповідно до якої ОСОБА_8 характеризується негативно.

Твердження захисника, що обвинувачений ОСОБА_8 має на утриманні неповнолітню дитину не заслуговує на увагу, оскільки зазначене не підтверджується відповідними документами, окрім того, судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений малолітніх та неповнолітніх дітей на утриманні не має.

Також судом при призначенні ОСОБА_8 покарання хоч і враховано досудову доповідь, відповідно до якої ризик вчинення повторного кримінального правопорушення оцінюється як високий, однак не взято до уваги, що відповідно до цієї ж доповіді рівень ризику небезпеки для суспільства визначений як середній, оскільки обвинувачений не становить високої загрози для суспільства (у тому числі для окремих осіб).

Окрім того, судом належним чином не було враховано особу обвинуваченого, а саме, що він є військовослужбовцем, проходив військову службу під час дії воєнного стану у зоні бойових дій.

Разом з цим, колегія суддів вважає, що вказані захисником обставини не можуть бути підставами для призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, враховуючи особу обвинуваченого, який раніше судимий, негативно характеризується, матеріальну шкоду не відшкодував, наявність обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочинів, виправлення ОСОБА_8 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

Однак, доводи захисника щодо суворості призначеного ОСОБА_8 за ч.3 ст.296 КК України заслуговують на увагу, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений повністю визнав вину, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, відповідно до досудової доповіді не становить високої загрози для суспільства (у тому числі для окремих осіб), є військовослужбовцем, а тому зазначене є підставою для пом`якшення ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.296 КК України, встановивши обвинуваченому до відбуття 3 роки позбавлення волі, що відповідно до п.1 ч.1 ст.408 КПК України є підставою для зміни вироку та часткового задоволення апеляційної скарги захисника.

Що стосується рішення суду першої інстанції щодо розгляду цивільного позову ТОВ «СЕРВИСТОРГ» про відшкодування моральної шкоди, то колегія суддів дійшла такого висновку.

Згідно із ч.1 ст.1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Відповідно до положень Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» № 4 від 31 березня 1995 року, під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Під немайновою шкодою, заподіяною юридичній особі, слід розуміти втрати немайнового характеру, що настали у зв`язку з приниженням її ділової репутації, посяганням на фірмове найменування, товарний знак, виробничу марку, розголошенням комерційної таємниці, а також вчиненням дій, спрямованих на зниження престижу чи підрив довіри до її діяльності.

З цивільного позову ТОВ «СЕРВИСТОРГ» вбачається, що моральна шкода обгрунтовується пошкодженням майна, та тим, що магазин тривалий час не працював, мав нерентабельний вид, внаслідок чого були спричиненні збитки в результаті втраченої вигоди, що не підтверджується жодними доказами, а також переляком підлеглих підприємства, погрожуванням фізичною розправою директору ОСОБА_13 , втраченої ділової репутації, що вказує про моральні переживання фізичних осіб, а не заподіяння моральної шкоди юридичній особі.

Суд першої інстанції частково задовольняючи вказаний цивільний позов, обгрунтував своє рішення наявністю певних моральних страждань фізичних осіб директора ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Разом з цим, судом першої інстанції не звернуто належної уваги на те, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 є фізичними особами, які позов про відшкодування моральної шкоди не заявляли, окрім того, спричинення моральної шкоди працівникам юридичної особи не свідчить про наявність немайнової шкоди, заподіяної юридичній особі. Також колегія суддів звертає увагу на те, що ТОВ «СЕРВИСТОРГ» не надано доказів спричинення моральної шкоди з підстав втраченої ділової репутації.

Підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно із ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Оскільки ТОВ «СЕРВИСТОРГ» не надано доказів спричинення моральної шкоди, то рішення суду про стягнення з ОСОБА_8 завданої у результаті його хуліганських дій моральної шкоди ТОВ «СЕРВИСТОРГ» є необгрунтованим, а тому у задоволенні позову ТОВ «СЕРВИСТОРГ» в частині стягнення моральної шкоди слід відмовити через необґрунтованість позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 28 жовтня 2022 року задовольнити частково.

Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 28 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_8 в частині визнання винуватим за ч.1 ст.263 КК України - скасувати, призначити в цій частині новий розгляд в суді першої інстанції.

Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 28 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання за ч.3 ст.296 КК України - змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.3 ст.296 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Зарахувати у строк відбування покарання період ОСОБА_8 з 20.06.2022 року по 10.07.2023 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Строк відбуття покарання рахувати з 11.07.2023 року.

Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 28 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_8 в частині стягнення моральної шкоди з ОСОБА_8 на користь ТОВ СЕРВИСТОРГ - скасувати, відмовити в задоволенні позовних вимог ТОВ СЕРВИСТОРГ про відшкодування моральної шкоди.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

_____________ _________ __________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4