Провадження № 1-кс/686/7365/23
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 вересня 2023 року м. Хмельницький

Слідчий суддя Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області ОСОБА_1 , з участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали за скаргою ІНФОРМАЦІЯ_1 щодо невнесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР,

встановив:

ІНФОРМАЦІЯ_1 звернувся до слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області зі скаргою на бездіяльність т.в.о. керівника першого слідчого відділу (з дислокацією у м.Хмельницькому) ТУ ДБР, розташованого у м.Хмельницькому, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань. В обґрунтування доводів скарги зазначено, що 02.08.2023 р. Хмельницький зональний відділ Військової служби правопорядку звертався до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, з повідомленням про виявлення в діях військовослужбовця військової частини НОМЕР_1 , призваного на військову службу під час мобілізації, солдата ОСОБА_3 кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 Кримінального кодексу України, однак відомості до ЄРДР, всупереч ст.214 КПК України, внесенні не були, тому у скарзі ІНФОРМАЦІЯ_1 просив: визнати незаконною бездіяльність т.в.о. керівника першого слідчого відділу (з дислокацією у м.Хмельницькому) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому; зобов`язати останнє, відповідно до вимог ст.214 КПК України, внести до ЄРДР відповідні дані за поданим ІНФОРМАЦІЯ_2 повідомленням від 02.08.2023 р. (вих.№696/1/8576) про виявлення в діях військовослужбовця, призваного на військову службу під час мобілізації, ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України, та розпочати досудове розслідування; зобов`язати ТУ ДБР, розташоване у місті Хмельницькому, надати до ІНФОРМАЦІЯ_1 документ, що підтверджує внесення відомостей до ЄРДР за направленим повідомленням, шляхом надсилання на поштову адресу.

Представник ІНФОРМАЦІЯ_1 , який клопотав про розгляд скарги без його участі, та представник органу досудового розслідування у судове засідання не з`явились.

Згідно ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

У відповідності до положень ст.26 КПК України, сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.

Зважаючи на вказане, враховуючи принцип диспозитивності, з метою забезпечення дотримання розумних строків розгляду скарги, слідчий суддя вважає за можливе здійснювати розгляд скарги за відсутності осіб, які не з`явились, на підставі наявних доказів.

Дослідивши матеріали скарги та копії матеріалів перевірки, слідчий суддя приходить до наступного.

Положеннями частини 1 ст.24 КПК України кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.303 КПК України на досудовому провадженні можуть бути оскаржені бездіяльність слідчого, дізнавача, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення.

Із наданих копій матеріалів перевірки вбачається, що дійсно 10.08.2023 р. ІНФОРМАЦІЯ_1 , звернувся до ТУ ДБР, розташованого у місті Хмельницькому, із повідомленням, датованим 02.08.2023 р., про вчинення кримінального правопорушення, в якому повідомляв, що «проведеною ІНФОРМАЦІЯ_2 перевіркою законності перебування військовослужбовців військової частини НОМЕР_1 в пункті постійної дислокації ( АДРЕСА_1 ) встановлено факт відсутності в розташуванні військовослужбовця військової частини НОМЕР_1 солдата ОСОБА_3 . В ході перевірки встановлено, що солдат ОСОБА_3 , призваний на військову службу під час мобілізації 09.04.2022 ІНФОРМАЦІЯ_3 , відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 09.04.2022 № 4 зарахований до списків особового складу військової частини та призначений на посаду радіотелефоніста першого розвідувального відділення розвідувального взводу 36 окремого стрілецького батальйону оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_4 ». Так, 26.04.2023 водій польової лазні військової частини НОМЕР_1 молодший сержант ОСОБА_4 , під час проведення перевірки наявності особового складу військової частини НОМЕР_1 , встановив факт відсутності на службі без поважних причин солдата ОСОБА_3 з 24.04.2023. Після чого, командуванням військової частини НОМЕР_1 було організовано пошук останнього, в ході якого вжитими заходами, спрямованими на встановлення місця знаходження даного військовослужбовця, не представилось за можливе. 01.05.2023 солдат ОСОБА_3 самостійно з`явився в розташування військової частини НОМЕР_1 . У період з 24.04.2023 по 01.05.2023 солдат ОСОБА_3 у військовій частині не з`являвся, на телефонні дзвінки не відповідав, обов`язки за посадою не виконував, відповідні документи щодо перебування на лікуванні та затримання правоохоронними органами на період самовільного залишення військової частини у військовій частині НОМЕР_1 відсутні. Таким чином, військовослужбовець, призваний під час мобілізації, солдат ОСОБА_3 був відсутній без поважних причин на військовій службі 7 діб. Дані обставини підтверджуються матеріалами перевірки. Хмельницький зональний відділ Військової служби правопорядку повідомляв про виявлення в діях вказаного військовослужбовця ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 407 Кримінального кодексу України, для внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань та проведення досудового розслідування, про прийняте рішення просив письмово повідомити на адресу ІНФОРМАЦІЯ_1 »

Листом №13009-23/х/14-01-01-4203/2023 від 18.08.2023 р., за підписом т.в.о. керівника першого слідчого відділу (з дислокацією у м.Хмельницькому) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, було повідомлено начальнику ІНФОРМАЦІЯ_1 , що було розглянуто повідомлення про відсутність на службі військовослужбовця військової частини НОМЕР_1 солдата ОСОБА_3 , зважаючи на відсутність можливості визначення причин та мотивів відсутності вказаного військовослужбовця, а відтак об`єктивні дані, які б достеменно і поза сумнівом свідчили про вчинення кримінального правопорушення, у зв`язку із чим відсутні підстави для внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Відповідно до ч.1 ст.214 КПК України, слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань. Слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування, а дізнавач - керівником органу дізнання, а в разі відсутності підрозділу дізнання - керівником органу досудового розслідування.

Згідно з ч.2 ст.214 КПК України, досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Слідчий, прокурор, інша службова особа, уповноважена на прийняття та реєстрацію заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення, зобов`язані прийняти та зареєструвати таку заяву чи повідомлення. Відмова у прийнятті та реєстрації заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення не допускається (ч.4 ст.214 КПК України).

До Єдиного реєстру досудових розслідувань, зокрема, має бути внесено короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела; попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність (п.п.4, 5 ч.5 ст.214 КПК України).

Із цими приписами Кримінального процесуального закону кореспондуються викладені у п.2 Розділу ІІ Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення, затвердженого наказом Генерального прокурора № 298 від 30.06.2020 норми, згідно з якими відомості про кримінальне правопорушення, викладені у заяві, повідомленні чи виявлені з іншого джерела, повинні відповідати вимогам пункту 4, 5 частини п`ятої статті 214 КПК України, зокрема, мати короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, попередню правову кваліфікацію кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Аналіз змісту положень ст. 214 КПК України свідчить, що повноваженням щодо оцінки відомостей, наведених у заяві чи повідомлених потерпілим, чи виявлених з іншого джерела, як таких, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наділені слідчий, дізнавач, прокурор.

Приписи ст. 214 КПК України перебувають у взаємозв`язку з ч. 1 ст. 2 КК України, згідно з якою підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом, і саме тому фактичні дані, які вказують на ознаки складу кримінального правопорушення, мають бути критерієм внесення його до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Відповідно до висновку, що викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 30 січня 2019 року у справі № 818/1526/18 у межах процедури оскарження бездіяльності слідчого щодо невнесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР після отримання заяви, слідчий суддя з`ясовує обставини та мотиви, з яких слідчий або прокурор дійшов висновку про відсутність підстав для внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, чим саме обґрунтоване невнесення відповідних відомостей до ЄРДР, та вирішує питання про наявність або відсутність правових підстав для зобов`язання слідчого або прокурора внести інформацію про кримінальне правопорушення до ЄРДР.

Наведене дає підстави для висновку про те, що реєстрації в Єдиному реєстрі досудових розслідувань підлягають не будь-які заяви чи повідомлення, а лише ті, які містять достатні відомості про кримінальне правопорушення та можуть об`єктивно свідчити про вчинення особою такого кримінального правопорушення. Якщо у заяві чи повідомленні таких даних немає, то вони не можуть вважатися такими, що повинні бути обов`язково внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Це слугує гарантією для кожної особи від необґрунтованого обвинувачення та процесуального примусу.

Підставами вважати, що в заяві чи повідомленні містяться відомості саме про кримінальне правопорушення є об`єктивні дані, які дійсно свідчать про наявність ознак кримінального правопорушення. Такими даними є фактичне існування доказів, що підтверджує реальність конкретної події кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення). Якщо у заявах чи повідомленнях таких даних немає, то вони не можуть вважатися такими, які мають бути обов`язково внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

За приписом ч.1 ст.11 КК України, кримінальним правопорушенням є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом кримінального правопорушення.

Отже, вирішальним чинником для внесення до ЄРДР відомостей за повідомленням, є саме наявність у цьому повідомленні обставин, що свідчать про кримінальне правопорушення, а не вказана автором назва поданого документу.

Верховний Суд у своїй постанові від 16.05.2019 у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду (справа № 761/20985/18, провадження № 51-8007км18) вказав: «...положеннями ст. 3 КПК визначено, що кримінальне провадження це досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв`язку із вчиненням діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність. Досудове розслідування - це стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і закінчується, серед іншого, закриттям кримінального провадження. Якщо не було події кримінального правопорушення або в діях особи немає складу кримінального правопорушення, то за таких обставин кримінальне провадження не може бути розпочато. А якщо через помилку чи з інших причин таке провадження було розпочато, то воно негайно має бути припинено і з позиції вимог правопорядку, і з огляду дотримання інтересів всіх учасників правовідносин.....».

Отже, ініціювати процедуру кримінального переслідування та застосувати державний механізм для здійснення досудового розслідування доцільно лише у випадку, коли наявні підстави вважати, що було вчинено кримінальне правопорушення. Безпідставне відкриття кримінального провадження є недопустимим і може порушувати права конкретних осіб, відносно яких таке провадження ініційоване, та є неефективним з точки зору використання державних ресурсів.

На думку слідчого судді, у повідомленні ІНФОРМАЦІЯ_1 викладені факти, які за своїм змістом та суттю не є повідомленням про вчинення кримінального правопорушення, зокрема й того, яке передбачене ч.5 ст. 407 КК України, оскільки це повідомлення не містить об`єктивних даних, які підтверджували би реальність конкретної події кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення, зокрема, не йдеться у вказаному повідомленні саме про самовільне залишення військової частини чи місця служби або ж про саме умисне нез`явлення вчасно на службу без поважних причин військовослужбовця ОСОБА_3 ), не містить це повідомлення й конкретних фактичних даних, які б свідчили про існування обставин, що дають підстави для кваліфікації дій солдата ОСОБА_3 за відповідною статтею Кримінального кодексу України. Так, ні повідомлення про вчинення кримінального правопорушення, ні долучені до цього повідомлення матеріали перевірки, не містять відомостей про те, що ОСОБА_3 , який в період часу з 24.04.2023 р. по 01.05.2023 р., в зв`язку з хворобою, проходив лікування та, після одужання, сам повернувся до військової частини НОМЕР_1 , мав умисел саме на кримінально каране самовільне залишення військової частини чи місце служби або ж на невчасну явку на службу саме без поважних причин.

У п. 29 рішення Європейського суду з прав людини в справі Павлюлінець проти України (Заява № 70767/01) від 6 вересня 2005 року, суд висловив позицію, що право на порушення кримінальної справи проти третьої особи як таке не гарантується Конвенцією (Kubiszyn v. Poland, ухвала від 21 вересня 1999 року, заява N 37437/97).

З огляду на викладене, представник органу досудового розслідування обґрунтовано відмовив ІНФОРМАЦІЯ_1 у внесенні відповідних відомостей до ЄРДР.

Слідчий суддя не вбачає підстав для внесення відомостей за заявою ІНФОРМАЦІЯ_1 до ЄРДР. Ініціювання кримінального переслідування щодо особи, за встановлених обставин, є необґрунтованим засобом кримінально-правового примусу та не відповідає приписам кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог ст. 307 КПК України ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування може бути про: 1) скасування рішення слідчого, дізнавача чи прокурора; 1-1) скасування повідомлення про підозру; 2) зобов`язання припинити дію; 3) зобов`язання вчинити певну дію; 4) відмову у задоволенні скарги.

Повноважень слідчого судді на визнання незаконною бездіяльності певної посадової особи, чинний КПК України не містить.

Враховуючи викладене, а також те, що уповноваженою особою Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, не була допущена бездіяльність, яка б виразилась у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, про яку також йдеться у поданій ІНФОРМАЦІЯ_2 скарзі, тому у задоволенні цієї скарги слід відмовити.

Не підлягають до задоволення й вимоги скарги щодо зобов`язання уповноваженої особи ТУ ДБР, розташованого у м.Хмельницькому, розпочати досудове розслідування та надати ІНФОРМАЦІЯ_1 документ, що підтверджує внесення відомостей до ЄРДР, оскільки вказані вимоги є похідними від вимоги щодо зобов`язання внесення відомостей до ЄРДР, у задоволенні якої скаржнику відмовлено. Крім того, відповідно до ст.214 КПК України, вказані вимоги мали б підлягати безумовному виконанню після внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, тобто станом на момент розгляду скарги бездіяльності з приводу вказаних обставин допущено не було.

Керуючись ст.ст. 110, 214, 303- 307, 309, 395 КПК України,-

постановив:

У задоволенні скарги ІНФОРМАЦІЯ_1 на бездіяльність т.в.о. керівника першого слідчого відділу (з дислокацією у м.Хмельницькому) ТУ ДБР, розташованого у м.Хмельницькому, щодо невнесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань, - відмовити.

Ухвала може бути оскаржена до Хмельницького апеляційного суду протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Слідчий суддя