Постанова

іменем України

24 серпня 2023 року

м. Київ

справа № 601/1704/19

провадження № 51-550 км 23

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючої ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

виправданого (в режимі відеоконференції) ОСОБА_6

захисника (в режимі відеоконференції ) ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000297 від 16 липня 2019 року за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Рибінська Ярославської області республіка росія, мешканця АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України.

за касаційною скаргою прокурора ОСОБА_8 на вирок Кременецького районного суду Тернопільської області від 07 липня 2022 року та ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 02 грудня 2022 року.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Кременецького районного суду Тернопільської області від 07 липня 2022 року ОСОБА_6 було визнано невинуватим та виправдано за ч. 3 ст. 369 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним інкримінованого кримінального правопорушення.

Згідно з вироком ОСОБА_6 органом досудового розслідування обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, а саме пропозиції службовій особі, яка займає відповідальне становище, надати їй неправомірну вигоду за вчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує таку вигоду, дії з використанням наданого їй службового становища, за наступних обставин.

Наказом начальника ГУНП в Тернопільській області від 28 серпня 2018 року № 255о/с підполковника поліції ОСОБА_9 призначено на посаду начальника Кременецького ВП ГУНП в Тернопільській області.

Тобто ОСОБА_9 відповідно до п. 2 примітки до ст. 368 КК України є керівником органу державної влади, наділений організаційно-розпорядчими функціями, а отже, є службовою особою, яка займає відповідальне становище.

03 травня 2019 року слідчим відділом Кременецького ВП ГУНП в Тернопільській області розпочато досудове розслідування у кримінальному провадженні за ч. 1 ст. 286 КК України за фактом порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керувала транспортним засобом, а саме автомобілем марки «Mersedes Benz Е210 CDI», реєстраційний номер НОМЕР_1 (польська реєстрація), власником якого є ОСОБА_6 , що спричинило потерпілому середньої тяжкості тілесне ушкодження.

У вказаному кримінальному провадженні зазначений автомобіль було визнано речовим доказом та згідно з ухвалою слідчого судді Кременецького районного суду від 07 травня 2019 року на нього було накладено арешт з подальшим поміщенням на арештмайданчик Кременецького ВП ГУНП в Тернопільській області. Про накладення арешту на вищевказане майно стало відомо його власнику ОСОБА_6 .

У цей час (точну дату в ході слідства не встановлено) у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на пропозицію надати неправомірну вигоду службовій особі Кременецького ВП ГУНП в Тернопільській області за вчинення нею дій з використанням службового становища щодо сприяння у поверненні ОСОБА_6 належного йому автомобіля.

16 липня 2019 року приблизно о 16:00 ОСОБА_6 , перебуваючи на подвір`ї Кременецького ВП ГУНП в Тернопільській області, розташованого на вул. Драгоманова, 5 в м. Кременець Тернопільської області, звернувся до заступника начальника - начальника кримінальної поліції Кременецького ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_10 та в ході розмови запитав як можна вирішити питання про повернення арештованого автомобіля, на що ОСОБА_10 відповів, що такі рішення не приймає. Після цього ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_10 , що має намір зустрітися з начальником Кременецького ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_9 та запропонувати останньому неправомірну вигоду в сумі 500 доларів США, що за курсом Національного банку України еквівалентно 12870,46 грн.

Після цього ОСОБА_10 відповідно до ч. 1 ст. 24 Закону України «Про запобігання корупції» письмово повідомив про вказану пропозицію керівника.

19 липня 2019 року приблизно о 12:15 ОСОБА_6 прийшов у службовий кабінет начальника Кременецького ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_9 , що розташований в приміщенні відділу поліції на вул. Драгоманова, 5 в м. Кременець Тернопільської області та під час розмови з керівником органу поліції запитав, коли йому можна буде повернути арештований автомобіль, на що ОСОБА_9 відповів, що рішення про повернення цього автомобіля буде прийматись судом.

Далі 20 липня 2019 року приблизно о 13:30 ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на пропозицію службовій особі, яка займає відповідальне становище, надати їй неправомірну вигоду, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій і передбачаючи негативні наслідки, розуміючи можливості та вагомість посади начальника Кременецького ВП ГУНП в Тернопільській області, переслідуючи мету щодо повернення належного йому транспортного засобу, будучи впевненим у тому, що цю мету буде досягнуто завдяки можливостям посади, яку обіймає особа, якій пропонується неправомірна вигода, прийшов у службовий кабінет начальника Кременецького ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_9 , що розташований в приміщенні відділу поліції за вищевказаною адресою.

Під час розмови з ОСОБА_9 . ОСОБА_6 особисто в усній формі запропонував особі, яка займає відповідальне становище, надати йому неправомірну вигоду в сумі 200 доларів США, що за курсом Національного банку України еквівалентно 5206,01 грн, за вчинення ним дій із використанням службового становища, а саме за сприяння у поверненні арештованого автомобіля марки «Mersedes Benz Е210 CDI», реєстраційний номер НОМЕР_1 .

ОСОБА_9 відповідно до ч. 1 ст. 24 Закону України «Про запобігання корупції» відмовився від отримання пропозиції.

Вказані дії ОСОБА_6 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч. 3 ст. 369 КК України.

Ухвалою Тернопільського апеляційного суду від 02 грудня 2022 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок місцевого суду - без зміни.

Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала

У своїй касаційній скарзі прокурор ОСОБА_8 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить рішення судів попередніх інстанцій стосовно ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. При цьому зазначає, що висновки суду апеляційної інстанції про наявність в діях органу досудового розслідування свідомої провокації є неправильними.

На обґрунтування своїх доводів прокурор вказує, що суд апеляційної інстанції, залишаючи без зміни виправдувальний вирок місцевого суду, послався на неправомірну поведінку свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , однак у своєму рішенні не вказав:

- у чому полягають дії ОСОБА_10 та ОСОБА_11 щодо провокації;

- хто перший почав спілкуватися, свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 чи ОСОБА_6 , при тому, що зазначені свідки раніше з виправданим не були знайомі;

- мотиви з яких ОСОБА_10 і ОСОБА_11 були зацікавлені у повідомленні неправдивої інформації про поведінку ОСОБА_6 ;

- у чому полягали неодноразові пропозиції ОСОБА_10 та ОСОБА_11 до ОСОБА_6 зустрітися з ОСОБА_9 .

Крім того, не погоджуючись з рішенням суду апеляційної інстанції, прокурор зазначає, що:

- суд не надав належної оцінки змісту протоколу проведення НСРД - аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_6 , згідно якого, на думку сторони обвинувачення, вбачається, що останній самостійно прийшов до ОСОБА_9 з метою вирішити питання про повернення автомобіля, та на твердження свідка про те, що таке питання вирішується судом, зробив чітку пропозицію надання неправомірної вигоди, від чого ОСОБА_9 відмовився;

- суд проаналізував лише поведінку свідка ОСОБА_9 та залишив поза увагою поведінку ОСОБА_6 ;

- суд не встановив момент, коли була висловлена перша пропозиція надання неправомірної вигоди, та які були подальші дії службової особи;

- суд не врахував того, що ОСОБА_6 самостійно добровільно висловив пропозицію надати службовій особі неправомірну вигоду, а тому подальші дії ОСОБА_9 не впливають на кваліфікацію, оскільки вчинення злочину вичерпано самим фактом пропозиції;

- суд не надав оцінку тому, що перша зустріч ОСОБА_6 з працівниками поліції відбулася саме з його ініціативи.

Вищезазначені обставини, на переконання прокурора, є обов`язковими для встановлення чи спростування факту провокації, однак суд апеляційної інстанції їх у своєму рішенні не вказав та належним чином не перевірив.

Водночас прокурор, посилаючись на практику ЄСПЛ, викладену у рішенні «Берлізев проти України», вказує, що захист від провокації злочину обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає вину у вчиненні інкримінованих йому дій, але стверджує, що вони були наслідком підбурювання з боку працівників правоохоронного органу. При цьому зауважує, що ОСОБА_6 в рамках даного кримінального провадження свою вину у вчиненні злочину, який йому інкримінувався не визнавав, а тому висновки суду апеляційної інстанції про наявність провокації є необґрунтованими.

Крім того, прокурор зазначає, що судом апеляційної інстанції не було встановлено факту, коли ОСОБА_6 запропонував неправомірну вигоду, що, на переконання сторони обвинувачення, є суттєвим, оскільки для провокації необхідно констатувати факт вчинення злочину.

Також прокурор зауважує, що в рішенні суду апеляційної інстанції належним чином не вмотивовано підставу для виправдання ОСОБА_6 (відсутність факту вчинення злочину чи за наявності провокації до вчинення злочину).

Разом з тим прокурор зазначає, що суд апеляційної інстанції, констатуючи два факти щодо провокації, а саме: неправомірна поведінка свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_10 ; неправомірна поведінка свідка ОСОБА_9 , не вказав, який саме факт вплинув на визнання судом усіх доказів недопустимими та, як наслідок, не встановив, на якій стадії виникла провокація: до початку досудового розслідування чи після.

Крім того, прокурор не погоджується з висновками суду апеляційної інстанції про недопустимість наданих стороною обвинувачення доказів як таких, що були отримані з істотним порушенням прав і свобод особи. При цьому прокурор вказує, що посилання в рішенні суду апеляційної інстанції на необхідність дозволу слідчого судді на проведення НСРД - проникнення до житла та іншого володіння особи є безпідставними. На обґрунтування своїх доводів, посилаючись на положення ст. 260, п. 5 ч. 1 ст. 267 КПК України, прокурор стверджує, що:

- ухвалою слідчого судді від 17 липня 2019 року було надано дозвіл на проведення НСРД - аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_6 в публічно доступних місцях Кременецького району, а також у всіх приміщеннях та на території Кременецького ВП;

- встановлення технічних засобів аудіо- та відеоконтролю у приміщеннях Кременецького ВП не потребувало окремої ухвали слідчого судді (наявна в матеріалах ухвала надавала право на встановлення засобів у всіх приміщеннях), оскільки вчинення таких дій у приміщенні, до якого уповноважені особи мали вільний доступ, є лише формами та методами проведення НСРД;

- кабінет начальника Кременецького ВП ОСОБА_9 не був публічно недоступним місцем для обвинуваченого, а тому здійснення аудіо- та відеоконтролю не потребувало окремого дозволу слідчого судді;

- встановлення технічних засобів аудіо- та відеоконтролю у приміщеннях Кременецького ВП не порушує прав ОСОБА_6 , у тому числі і права на недоторканність житла чи іншого володіння особи;

- ОСОБА_9 як начальник Кременецького ВП не підтвердив факт порушення його прав на недоторканість жила чи іншого володіння;

- в матеріалах кримінального провадження наявне доручення слідчого щодо проведення НСРД.

Отже, враховуючи наведене, прокурор зауважує, що негласні слідчі (розшукові) дії у виді аудіо-, відеоконтролю були проведені на підставі конкретної ухвали слідчого судді із зазначенням фігуранта та виду НСРД, на проведення яких надано дозвіл, та за результатами складено відповідно протоколи, які за своїм змістом відповідають проведеним слідчим діям.

Разом з тим прокурор, посилаючись на постанову Верховного Суду від 18 грудня 2019 року у справі № 675/1046/18, вказує, що зазначення у протоколі за результатами проведення НСРД «аудіо-, відеоконтроль особи», замість «аудіо-, відеоконтроль місця», не є істотним порушенням вимог КПК України.

Водночас прокурор, посилаючись на постанову Великої Палати Верховного Суду від 31 серпня 2022 року у справі № 756/10060/17, вказує, що суд апеляційної інстанції, погоджуючись із висновками місцевого суду щодо недопустимості наданих стороною обвинувачення доказів на підтвердження вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, як таких, що були отримані з істотним порушенням прав і свобод особи, у своєму рішенні не зазначив, чиї та які саме права і свободи було порушено та в чому таке порушення виражалось.

З огляду на вищенаведене прокурор стверджує, що суди попередніх інстанцій мали достатню кількість підстав для ухвалення обвинувального вироку стосовно ОСОБА_6 , тому, виправдовуючи останнього, ухвалили незаконні, необґрунтовані та невмотивовані рішення.

Крім того, прокурор вказує, що суд апеляційної інстанції, залишаючи вирок місцевого суду без зміни, порушив вимоги статей 370, 404, 405, 412, 419 КПК України, у зв`язку з тим, що:

- всупереч висновкам суду першої інстанції, самостійно, з власних переконань дійшов висновку про необхідність виправдання ОСОБА_6 внаслідок провокації з боку органу досудового розслідування (місцевий суд ухвалив виправдувальний вирок з інших підстав);

- суд апеляційної інстанції не дослідив доводи сторони обвинувачення про те, що встановлення технічних засобів аудіо- та відеоконтролю у приміщеннях Кременецького ВП не потребувало окремого дозволу слідчого судді, а також проігнорував доводи прокурора про те, що встановлення технічних засобів аудіо- та відеоконтролю у приміщеннях Кременецького ВП не порушило жодних прав ОСОБА_6 , зокрема права на недоторканність житла чи іншого володіння.

Вищенаведене, на думку прокурора, свідчить про те, що судом апеляційної інстанції було допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що тягне за собою необхідність скасування судового рішення.

Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу прокурора не надходило.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 та просила її задовольнити.

Виправданий ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 заперечували щодо задоволення касаційної скарги прокурора, просили оскаржувані судові рішення залишити без зміни, а подану касаційну скаргу - без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. При вирішенні питання про наявність зазначених у п. 1 ч. 1 цієї статті підстави суд касаційної інстанції має керуватися ст. 412 КПК України.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК України).

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Законність судового рішення також полягає в тому, що кримінальне процесуальне законодавство України має застосовуватися з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (ч. 5 ст. 9 КПК України).

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 419 КПК України ухвала суду апеляційної інстанції має містити встановлені судом обставини з посиланням на докази, мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, а також мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

Згідно з ч. 2 ст. 419 КПК України при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд апеляційної інстанції вищевказаних вимог кримінального процесуального закону не дотримався.

Так, переглядаючи вирок за апеляційною скаргою прокурора, суд апеляційної інстанції погодився з висновками місцевого суду про необхідність виправдування ОСОБА_6 , проте зауважив, що судом першої інстанції було неправильно мотивовано своє рішення. При цьому суд апеляційної інстанції вказав, що в рамках даного кримінального провадження мала місце провокація з боку правоохоронних органів.

На обґрунтування своєї позиції, суд апеляційної інстанції послався на:

- показання допитаних в порядку апеляційної процедури свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , згідно яких суд встановив, що вказані особи, знаючи про те, що начальник Кременецького ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_9 не має повноважень розпоряджатися майном - речовими доказами, які перебувають під арештом, навмисно направляли ОСОБА_6 вирішувати питання про повернення арештованого автомобіля до ОСОБА_9 ;

- протокол за результатом проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтроль особи від 24 липня 2019 року та відеозапису до нього, на яких, згідно ухвали, зафіксовано розмову між ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , з якої суд апеляційної інстанції встановив, що останній схиляв виправданого до вчинення злочину, тобто проводив активні дії щодо впливу на ОСОБА_6 з метою зібрання доказів його вини;

- показання ОСОБА_6 , який, під час допиту в суді апеляційної інстанції свою вину у пред`явленому обвинуваченні заперечував та пояснював, що не мав жодних намірів пропонувати будь-яку вигоду, а ОСОБА_9 , під час розмови, сам почав його провокувати, щоб він сказав, що пропонує йому 200 доларів США.

Вказане, на переконання суду апеляційної інстанції, свідчить про те, що діяльність працівників правоохоронного органу не сприяла попередженню і виявленню злочину, а навпаки стала передумовою вчинення свідомої та бажаної провокації (наполегливе, неодноразове підбурювання та схиляння особи до вчинення злочину), тобто орган досудового розслідування не діяв в межах принципу «пасивного розслідування» та спонукав ОСОБА_6 до злочинних дій.

Крім того, суд апеляційної інстанції також зазначив, що інші докази, які були надані стороною обвинувачення, не підтверджують поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину, оскільки не спростовують доводів вчинення виправданим відповідних дій внаслідок провокації з боку органу досудового розслідування.

За таких обставин суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність визнання доказів сторони обвинувачення, які отримані, в тому числі, в ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій, недопустимими, оскільки вони були здобуті шляхом провокації, тобто із порушенням вимог КПК України (ст. 87 КПК України), тому не можуть бути використані у кримінальному провадженні як докази винуватості ОСОБА_6 .

Однак колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на те, що у судовій практиці Верховного Суду та практиці ЄСПЛ чітко розмежовуються захист від провокації із запереченням факту вчинення злочину загалом.

Так, у своєму рішенні від 08 липня 2021 року по справі «Берлізев проти України» (параграф 45) ЄСПЛ зазначив, що ситуація, за якої заявник стверджував про підбурювання його до одержання хабара, не підпадає під категорію «справ про провокацію злочину» (див. для порівняння рішення у справі «Раманаускас проти Литви»). При цьому хоча заявник сформулював свою скаргу, використавши термін «підбурювання», проте, як вбачається, по суті він скаржився, що його «підставили». Насправді заявник ніколи фактично не визнавав вимагання або одержання хабаря. Навпаки, як на національному рівні, так і у Суді він послідовно стверджував, що ОСОБА_12 підкинув гроші до його кабінету, щоб заявника визнали винним у вчиненні злочину.

Крім того, у параграфі 46 вищенаведеного рішення, ЄСПЛ вказав, що з точки зору фактів не є послідовним заперечення заявником вчинення злочину та одночасне висунення ним скарги, що його спровокували його вчинити. Захист від провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення інкримінованих йому дій, але стверджує, що вони були наслідком незаконного підбурювання з боку працівників міліції. Однак, як вбачається з доводів заявника, він повністю заперечував свою причетність до злочину, що, на думку суду, перешкодило йому висунути обґрунтовану скаргу на «таємного агента» (agent provocateur). Отже, ця справа суттєво відрізняється від розглянутих судом раніше справ щодо стверджуваної провокації заявників органами державної влади, які підбурили їх до вчинення правопорушень, які за інших обставин не були б вчинені (див. ухвалу щодо прийнятності у справі «Любченко проти України»).

Отже у своєму рішенні ЄСПЛ констатував, що захист від провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення інкримінованих йому дій, але стверджує, що вони були наслідком незаконного підбурювання з боку працівників міліції.

Аналогічних висновків Верховний Суд дійшов у постановах від 07 грудня 2022 року у справі № 385/619/16 (провадження № 51-2496км21) та від 08 грудня 2022 року у справі № 466/9812/16-к (провадження № 51-3021км22).

Як убачається з оскаржуваної ухвали, одним із аргументів сторони захисту була наявність провокації злочину, а тому суд апеляційної інстанції мав належним чином оцінити як аргументи сторони захисту, так і аргументи сторони обвинувачення щодо наявності або відсутності такої провокації з урахуванням практики ЄСПЛ.

Водночас згідно з показаннями ОСОБА_6 , які викладені в ухвалі суду апеляційної інстанції, виправданий свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, а саме у пропозиції службовій особі, яка займає відповідальне становище, надати їй неправомірну вигоду за вчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує таку вигоду, дії з використанням службового становища, не визнавав, однак наголошував на провокації злочину стосовно нього.

Проте в контексті вищевказаного рішення ЄСПЛ, а також практики Верховного Суду, зазначені обставини не отримали відповідної оцінки судом апеляційної інстанції, що, в свою чергу, з огляду на положення ч. 5 ст. 9, ст. 370, ч. 2 ст. 419 КПК України, призвело до істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, яке могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Стосовно доводів касаційної скарги прокурора про необґрунтованість висновків суду апеляційної інстанції в частині допущення істотних порушень вимог КПК України під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Як убачається з оскаржуваної ухвали суду апеляційної інстанції, в рамках даного кримінального провадження органом досудового розслідування проводився такий різновид негласної слідчої (розшукової) дії, як аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_6 , за результатами чого було складено відповідний протокол від 24 липня 2019 року. При цьому суд зазначив, що вказана слідча дія була проведена на підставі ухвали слідчого судді від 17 липня 2019 року про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відеоконтроль особи, стосовно ОСОБА_6 в публічно доступних місцях Кременецького району Тернопільської області, а також у всіх приміщеннях та на території Кременецького ВП ГУНП в Тернопільській області.

Водночас суд апеляційної інстанції, погоджуючись з позицією суду першої інстанції щодо недопустимості вказаного доказу з підстав того, що він був отриманий не в порядку, передбаченому КПК України, зазначив, що поряд із наведеною слідчою дією фактично було проведено і негласну слідчу (розшукову) дію аудіо-, відеоконтроль місця, при цьому в порушення вимог п. 5 ч. 1, ч. 2, ч. 4 ст. 267 КПК України, органом досудового розслідування не було проведено обстеження службового кабінету ОСОБА_9 з метою встановлення технічних засобів аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_6 , а також не було отримано санкції слідчого судді або згоди уповноваженої особи на проникнення до публічно недоступного місця (службового кабінету ОСОБА_9 ).

Одночасно суд апеляційної інстанції вказав, що органом досудового розслідування було вибрано неправильний вид негласної слідчої (розшукової) дії, оскільки, беручи дозвіл на проведення НСРД у виді аудіо-, відеоконтролю особи, працівники поліції не дотрималися порядку проведення НСРД - аудіо-, відеоконтролю місця.

Перевіривши ухвалу суду апеляційної інстанції у касаційному порядку в межах своїх повноважень, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Згідно з ч. 1 ст. 87 КПК України визначено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. При цьому ч. 2 вказаної статті визначено перелік діянь, які суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, а ч. 3 цієї статті - перелік обставин, за яких докази визнаються недопустимими.

Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 31 серпня 2022 року у справі № 756/10060/17 (провадження № 13-3кс22), у разі визнання доказів недопустимими суд має вмотивувати свої висновки про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зазначивши, які саме й чиї права і свободи було порушено і в чому це виражалося. Оцінюючи докази на предмет допустимості відповідно до критеріїв, встановлених кримінальним процесуальним законом, суд виходить з обставин конкретної справи і також повинен вмотивувати своє рішення.

Як убачається з ухвали, за результатом допиту виправданого ОСОБА_6 та свідка ОСОБА_9 суд апеляційної інстанції не виявив факту порушення прав і свобод вказаних осіб під час встановлення технічних засобів аудіо-, відеоконтролю особи у приміщеннях Кременецького ВП ГУНП в Тернопільській області та проведення негласної слідчої (розшукової) дії в цілому.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанції, погоджуючись з позицією місцевого суду щодо недопустимості як доказів даних, зазначених у протоколі негласної слідчої (розшукової) дії - як аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_6 від 24 липня 2019 року, постановив своє рішення без врахування положень ст. 87 КПК України та усталеної практики Верховного Суду, оскільки не зазначив, чиї та які саме права і свободи було порушено і в чому це виражалося.

Таким чином суд апеляційної інстанції не надав належної оцінки доводам апеляційної скарги прокурора в цій частині, що, в свою чергу, призвело до порушень вимог статей 370, ч. 2 ст. 419 КПК України.

Наведені порушення, допущені судом апеляційної інстанції, на думку колегії суддів, є істотними, оскільки могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення (ч. 1 ст. 412 КПК України).

Ураховуючи вищезазначене, Верховний Суд не вбачає підстав для надання оцінки доводам касаційної скарги прокурора в іншій частині, оскільки такі доводи, з огляду на зміст апеляційної скарги сторони обвинувачення, можуть бути предметом перегляду суду апеляційної інстанції, після усунення вищевказаних недоліків.

За таких обставин, а також з огляду на вимоги касаційної скарги прокурора щодо скасування рішень судів попередніх інстанцій та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції, які не узгоджуються з положеннями ст. 436 КПК України, Верховний Суд вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а ухвала суду апеляційної інстанції на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції (п. 2 ч. 1 ст. 436 КПК України).

Під час нового розгляду в суді апеляційної інстанції суд, використовуючи усі процесуальні можливості, керуючись вимогами процесуального закону, повинен усунути встановлені Судом недоліки, надати належну оцінку доводам апеляційної скарги та ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.

Керуючись статтями 412, 419, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 02 грудня 2022 року стосовно ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3