ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2475/23 Справа № 212/2318/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 серпня 2023 року м.Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченої ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Дніпровського апеляційного суду кримінальне провадження № 0000006 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 травня 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянку України, судиму, проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ч.ч.1, 4 ст.70 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі,-

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 22.02.2021 року приблизно о 19.10 годині прийшла до приміщення магазину «Варус-12» ТОВ «Омега», який розташований за адресою: м. Кривий Ріг, мікрорайон 5 Зарічний 11К в Покровському районі. Перебуваючи в приміщенні зазначеного магазину, ОСОБА_8 направилась у відділ з продажу молочних продуктів, де у неї раптово виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна та обернення на свою користь.

Після чого, ОСОБА_8 , перебуваючи у відділі молочних продуктів магазину «Варус-12» ТОВ «Омега», реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, переконавшись у відсутності можливих свідків і очевидців, та в тому, що її дії носять таємний характер та за нею ніхто не спостерігає, діючи з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, таємно взяла з холодильної камери масло Вологодське 82,5% рудь 200 г, в кількості вісім штук, загальною вартістю 320 гривень, що належать магазину «Варус-12» ТОВ «Омега», які поклала до внутрішніх кишень одягненої на неї куртки. Після чого, продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 пройшла до відділу ковбасних та м`ясних виробів, де взяла з холодильної камери свинячу корейку, вагою 2,894 кг, вартістю 296 гривень 20 копійок, що належить магазину «Варус-12» ТОВ «Омега» та поклала до внутрішніх кишень одягненої на неї куртки.

Після чого, ОСОБА_8 пройшла через касову зону ТОВ «Омега» «Варус-12», який розташований за адресою: мікрорайон 5 Зарічний 11-К в Покровському районі міста Кривого Рогу, не здійснивши розрахунку за вищевказаний товар, намагаючись зникнути з місця вчинення кримінального правопорушення. Проте, виконавши всі дії, які вважала необхідним для доведення злочину до кінця, не довела свій злочинний намір до кінця з причин, які не залежали від її волі, через те, що була викрита працівниками магазину

Крім того, ОСОБА_8 11 червня 2021 року о 16.52 годин прийшла до магазину Єва-66, що знаходиться за адресою: вул. Едуарда Фукса, 65 в Покровському районі м. Кривого Рогу, де в цей час у неї раптово виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення майна, належного ТОВ «РУШ».

Того ж дня, о 16.52 години, повторно, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, діючи із корисливого мотиву, переконавшись в тому, що за нею ніхто не спостерігає та не звертає на неї увагу, ОСОБА_8 , підійшла до відділу декоративної косметики, а саме до вітрини ТМ «Лореаль», звідки таємно викрала належні ТОВ «РУШ» товари, а саме: туш для вій «об`єм мільйона вій» ТМ «Лореаль» вартістю 188 гривень 90 коп., туш для вій «об`єм мільйона вій» ТМ «Лореаль» вартістю 188 гривень 90 коп., туш для вій «Бембі Фолс Леш чорна», ТМ «Лореаль» вартістю становить 206 гривень 35 коп., туш для вій «Бембі Оверсайз чорна, 8.9 мл.» ТМ «Лореаль» вартістю 226 гривень, які поклала в свою сумку, що була при ній.

Після чого, ОСОБА_8 разом з викраденим майном пройшла через касову зону не здійснивши розрахунку за вказані товари та зникла з місця вчинення нею кримінального правопорушення, обернувши викрадене на свою користь та розпорядившись ним на власний розсуд.

В результаті умисних злочинних дій ОСОБА_8 потерпілому ТОВ «РУШ» магазин Єва-66 було завдано майнової шкоди на загальну суму 810,15 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного остаточного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.Зазначає, що суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_8 остаточне покарання, мав спочатку застосувати правила, передбачені ч.4 ст.70 КК України, а потім ст.71 КК України, оскільки злочин, передбачений ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України вчинено 22.02.2021 року, тобто до постановлення попереднього вироку Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 04.03.2021 року. Злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України, вчинено 11.06.2021 року, тобто після постановлення попереднього обвинувального вироку.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи апеляції, думку обвинуваченої, яка заперечувала проти задоволення апеляції прокурора, перевіривши доводи апеляційної скарги та вивчивши матеріали справи, судова колегія доходить наступного.

На підставі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини КК України.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно із ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

У постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного суду від 01.06.2020 року у справі №766/39/17 викладено правовий висновок, згідно з яким скасування судом апеляційної інстанції попереднього вироку в частині покарання з підстав неправильного звільнення від відбування покарання або у зв`язку з необхідністю призначити більш суворе покарання не перешкоджає застосуванню ст. 71 КК, оскільки в такому разі апеляційний суд не спростовує висновків суду першої інстанції щодо винуватості особи у вчиненні злочину і не скасовує вироку в цій частині, а навпаки посилює покарання чи вказує на необхідність його відбування реально.

Зазначено, що при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили:

а) якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК (за сукупністю злочинів);

б) якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні було вчинено після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ст. 71 КК (за сукупністю вироків).

Однак, судом першої інстанції при постановлені вироку зазначені вимоги закону не виконані.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 засуджена вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 04.03.2021 року за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі. Звільнена від відбування покарання на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком 2 роки. Вироком Дніпровського апеляційного суду від 22 червня 2022 року вирок суду першої інстанції скасовано в частині призначеного покарання та засуджено ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі.

Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 08.05.2023 року ОСОБА_8 визнана винуватою у вчиненні 2 епізодів корисливих злочинів. Згідно вироку, замах на таємне викрадення чужого майна вчинила 22.02.2021 року, тобто до ухвалення попереднього обвинувального вироку Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 04.03.2021 року, а злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України, вчинила 11.06.2021 року, тобто після ухвалення попереднього вироку.

Колегія суддів зазначає, що остаточне покарання за новим вироком має призначатися із застосуванням положень ст.71 КК України за сукупністю вироків також у випадках, коли суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду змінив попередній вирок або скасував частково та ухвалив свій вирок. У такому разі згідно з правилами ст.71 КК України суд першої інстанції до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком з урахуванням змін, внесених ухвалою апеляційного суду або за вироком суду апеляційної інстанції.

За таких обставин суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_8 остаточне покарання, мав спочатку застосувати правила, передбачені ч.4 ст.70 КК України, а потім ч.1 ст.71 КК України, оскільки злочин, передбачений ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України вчинено 22.02.2021 року, тобто до постановлення попереднього вироку, а злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України, вчинено 11.06.2021 року, після постановлення попереднього обвинувального вироку.

Проте суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_8 , залишив поза увагою питання про необхідність приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком та не застосував положення ст.71 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Як вбачається з повідомлення ДУ «Криворізька установа виконання покарань (№3)» ОСОБА_8 затримана 31.10.2022 року на підставі вироку Дніпровського апеляційного суду від 22.06.2022 року.

Отже, апеляційний суд зазначає, що станом на день постановлення цього вироку, невідбуте ОСОБА_8 покарання за вироком Дніпровського апеляційного суду від 22.06.2022 року складає 1 рік 2 місяці 15 днів.

При вирішенні питання про призначення покарання і його розміру обвинуваченій ОСОБА_8 колегія суддів бере до уваги конкретні обставини скоєних злочинів, які згідно ст. 12 КК України відноситься до категорії нетяжкого злочину, дані про особу обвинуваченої, яка на обліку у лікаря психіатра не перебуває, перебувала на обліку у лікаря нарколога з листопада 1997 року по червень 2001 року, судима, офіційно не працевлаштована, за місцем проживання характеризується посередньо, на утримання неповнолітніх дітей немає.

Згідно ст. 66 КК України обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченої, суд визнає щире каяття, активне сприяння в розкритті злочину.

З обліком викладеного, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначення ОСОБА_8 покарання з ухваленням в цій частині нового вироку судом апеляційної інстанції.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 08.05.2023 року стосовно ОСОБА_8 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді 5 місяців арешту.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, визначеного за даним вироком, більш суворим, призначеним вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 04.03.2021 року, скасованого вироком Дніпровського апеляційного суду від 22.06.2022 року з ухваленням свого вироку, призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 6 місяців арешту.

На підставі ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків, до покарання за даним вироком частково приєднати невібдуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 04.03.2021 року, скасованого вироком Дніпровського апеляційного суду від 22.06.2022 року з ухваленням свого вироку, та остаточно призначити ОСОБА_8 до відбуття покарання у виді 1 року 4 місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання за вироком рахувати з 16 серпня 2023 року.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку шляхом подачі касаційних скарг до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженою, яка тримається під ватрою в той самий строк з дня отримання копії вироку.

Судді: