Справа № 567/169/15-к Провадження №11-кп/802/384/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 червня 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000001, за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні - прокурора відділу Рівненської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Дубенського міськрайонного суду Волинської області від 29 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В:

Даним вироком ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дубно Рівненської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, з вищою освітою, одруженого, раніше не судимого, визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку тривалістю 2 (два) роки, із застосуванням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ст. 76 КК України:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробацїї;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробацїї про зміну місця проживання, роботи або навчання;

3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробацїї;

На підставі п. 3, ч. 1 ст. 49 КК України засудженого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у вигляді 2 ( двох) років позбавлення волі з застосуванням ст. 75, ст. 76 КК України - звільнено від відбуття призначеного покарання, у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

ОСОБА_7 виправдано за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України по епізоду щодо вимагання та отримання 3000 доларів США, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення.

Цим же вироком вирішено долю речових доказів, арештованого майна та процесуальних витрат.

Згідно обвинувального акта, ОСОБА_7 , працюючи за розпорядженням голови Рівненської обласної державної адміністрації від 04.04.2014 № 82-к на посаді заступника голови Рівненської ОДА, тобто обіймаючи посаду, яка згідно ст. 25 Закону України «Про державну службу» відноситься до третьої категорії державних службовців, будучи представником влади та службовою особою, яка виконує організаційно-розпорядчі функції, являючись згідно п. «в» ч. 1 ст. 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення, у порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 6 вказаного Закону, тобто використовуючи свої службові повноваження та пов`язані із цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе, діючи умисно, з корисливих мотивів, неправомірно сприяв приватному підприємству «Острогавтотранс» у здійсненні господарської діяльності, за що вимагав та одержав від директора вказаного підприємства ОСОБА_9 неправомірну вигоду у великому розмірі, у вигляді грошових коштів у сумі 11000 (одинадцять тисяч) доларів США, що згідно курсу Національного банку України становило 164852 гривні 70 копійок, за виконання дій з використанням наданого йому службового становища, при наступних обставинах.

Так, повноваження ОСОБА_7 , як заступника голови Рівненської ОДА, були визначені розпорядженням голови адміністрації «Про розподіл функціональних повноважень керівництва обласної державної адміністрації» від 30.05.2014 № 205, та, в своїй сукупності, вказують про виконання ОСОБА_7 організаційно-розпорядчих функцій при організації роботи щодо здійснення в області державної політики у сфері транспорту та зв`язку, координації роботи підприємств транспорту та зв`язку з питань забезпечення потреб у перевезенні залізничним, автомобільним, повітряним транспортом і послугах зв`язку, організації роботи обласного комітету з проведення конкурсів на перевезення пасажирів автомобільним транспортом загального користування.

Згідно з розпорядженням голови Рівненської ОДА «Про внесення змін до розпорядження голови облдержадміністрації від 07.02.2009 року № 34» від 20.06.2014 № 237, ОСОБА_7 призначено головою Конкурсного комітету.

Відповідно до абзацу 2 п. 2 Порядку проведення конкурсу з перевезення пасажирів на автобусному маршруті загального користування, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.12.2008 № 1081, Рівненська ОДА є організатором проведення конкурсу з перевезення на автобусних міжміських і приміських маршрутах, які не виходять за межі території області (внутрішньо обласні маршрути).

Згідно з п.п. 7, 10 вказаного Порядку проведення конкурсу, об`єкт конкурсу (один або кілька маршрутів автобусного сполучення) визначається організатором, який, також, затверджує умови конкурсу.

Таким чином, за твердженнями сторони обвинувачення, ОСОБА_7 , у зв`язку із займаною посадою заступника голови Рівненської ОДА та наданими службовими повноваженнями, пов`язаними з організацією роботи щодо здійснення в області державної політики у сфері транспорту, ОСОБА_7 був наділений правом визначати об`єкти та умови конкурсів з перевезення пасажирів на автобусних маршрутах загального користування, які проводилися Рівненською ОДА.

Наприкінці серпня 2014 року (точної дати та часу під час досудового слідства не встановлено) ОСОБА_7 , використовуючи своє службове становище та пов`язані з ним службові повноваження та можливості, запросив ОСОБА_9 до свого службового кабінету, розташованого у приміщенні Рівненської обласної державної адміністрації, що знаходиться за адресою: майдан Просвіти, 1, м. Рівне, будучи обізнаним про здійснення ПП «Острогавтотранс» господарської діяльності, пов`язаної з перевезенням пасажирів, діючи умисно, з корисливих мотивів, використовуючи свої службові повноваження та пов`язані із цим можливості, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, у порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 6 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», вказав ОСОБА_9 про свою обізнаність щодо її наміру здійснювати перевезення на маршрутах Рівне ПВА - Здолбунів (графік № 1), Рівне ПВА - Здолбунів АС - Здовбиця (графіки №№ 3, 8) та звернувся до неї з вимогою надати неправомірну вигоду за вчинення ним дій в інтересах ПП «Острогавтотранс» з використанням службового становища під час визначення об`єктів конкурсу, що мав відбутися у листопаді 2014 року, а саме: включення вказаних, а також інших маршрутів, на обслуговування яких претендувало ПП «Острогавтотранс», до одного об`єкту конкурсу на перевезення.

У свою чергу, будучи обізнаним з автобусною маршрутною мережею Рівненської області та організацією роботи перевізників, які працюють на внутрішньо обласних маршрутах, ОСОБА_7 передбачав, що вчинення ним вказаних дій, в інтересах ПП «Острогавтотранс», сприятиме створенню умов, за яких вказане підприємство буде єдиним перевізником - претендентом для участі в конкурсі по такому об`єкту конкурсу.

При цьому, реалізуючи свій умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди, діючи умисно, з метою створення обставин і умов, за яких ОСОБА_9 буде вимушеною надати неправомірну вигоду, ОСОБА_7 вказав про можливе вчинення ним аналогічних дій в інтересах інших автомобільних перевізників, які нібито бажали обслуговувати зазначені маршрути, не вказуючи, при цьому, ОСОБА_9 точного розміру неправомірної вигоди, яку необхідно надати за вчинення ним дій в інтересах ПП «Острогавтотранс».

У подальшому, упродовж серпня - вересня 2014 року (точних дат та часу під час досудового слідства не встановлено) ОСОБА_7 , продовжуючи злочинні дії, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, діючи умисно, з корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище та пов`язані з ним службові повноваження та можливості, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, в порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 6 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», неодноразово телефонував ОСОБА_9 та зустрічався з нею, вимагаючи, при цьому, передати йому неправомірну вигоду та вказуючи про фактичне виконання ним дій в інтересах ПП «Острогавтотранс». Одночасно, ОСОБА_7 висловлював погрози ОСОБА_9 щодо можливого настання негативних наслідків у випадку невиконання його вимог, зокрема вчинення ним дій в інтересах інших автомобільних перевізників на стадії визначення об`єктів конкурсу з перевезення.

Наприкінці вересня 2014 року (точної дати та часу під час досудового слідства не встановлено) ОСОБА_7 , продовжуючи злочинні дії, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, діючи умисно, з корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище та пов`язані з ним службові повноваження та можливості, в порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 6 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», запросив ОСОБА_9 до свого службового кабінету, де вказав останній про вчинення ним дій в інтересах ПП «Острогавтотранс», а саме: включення маршрутів Острог АС - Рівне АС (Рівне АС - Острог АС, графіки №№ 3, 4, 5), Українка - Рівне АС, Рівне ПВА - Здолбунів АС (графіки №№ 3, 8), Рівне ПВА - Здолбунів АС - Здовбиця (графік № 1), Рівне ПВА - Кам`яногірськ, на обслуговування яких претендувало ПП «Острогавтотранс», до одного об`єкту конкурсу, що мав відбутися 06.11.2014. Одночасно, ОСОБА_7 звернувся до ОСОБА_9 з вимогою щодо надання йому неправомірної вигоди у розмірі 11000 (одинадцять тисяч) доларів США за вчинені ним дії щодо включення кількох маршрутів до одного об`єкту конкурсу, а саме: 1000 (одну тисячу) доларів США за включення маршруту Острог АС - Рівне АС (Рівне АС - Острог АС графіки №№ 3, 4, 5); 2000 (дві тисячі) доларів США - за маршрут Українка - Рівне АС; 5000 (п`ять тисяч) доларів США - за маршрут Рівне ПВА - Здолбунів АС (графіки №№ 3, 8); 1500 (півтори тисячі) доларів США - за маршрут Рівне ПВА - Здолбунів АС - Здовбиця (графік № 1); 1500 (півтори тисячі) доларів США - за маршрут Рівне ПВА - Кам`яногірськ.

У подальшому, після опублікування 03.10.2014 у газеті «Вісті Рівненщини» оголошення про проведення 06.11.2014 конкурсу з перевезення пасажирів, із зазначенням об`єкту конкурсу № 1, що включав маршрути Острог АС - Рівне АС (Рівне АС - Острог АС, графіки №№ 3, 4, 5), Українка - Рівне АС, Рівне ПВА - Здолбунів АС (графіки №№ 3, 8), Рівне ПВА - Здолбунів АС - Здовбиця (графік № 1), Рівне ПВА - Кам`яногірськ, Ст. Острог - Вельбівне, Острог АС - Могиляни - Черняхів, Острог АС - Оженин - Країв, Острог АС - Оженин - Бродів, Ст. Острог - Межиріч через Острог, Острог АС - Оженин, тобто маршрути на обслуговування яких претендувало ПП «Острогавтотранс», ОСОБА_7 , продовжуючи злочинні дії, використовуючи своє службове становище та пов`язані з ним службові повноваження та можливості, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, діючи умисно, з корисливих мотивів, у порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 6 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», в період з 04.10.2014 до 11.10.2014 неодноразово телефонував ОСОБА_9 , вимагаючи надати неправомірну вигоду за фактично виконані ним дії в інтересах ПП «Острогавтотранс».

Ураховуючи наявні у ОСОБА_7 службові повноваження, пов`язані з організацією роботи щодо здійснення в області державної політики у сфері транспорту, зокрема організації та проведення конкурсів з перевезень, та будучи поставленою у створені останнім умови, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду, з метою запобігання шкідливим наслідкам законній господарській діяльності ПП «Острогавтотранс», ОСОБА_9 погодилася на протиправну вимогу ОСОБА_7 та домовилася з ним про зустріч для передачі неправомірної вигоди.

Після того, ОСОБА_7 15.10.2014 близько 18 год. 20 хв., перебуваючи у дворі власного житлового будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , діючи умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, поєднуючи з вимаганням, одержав від ОСОБА_9 частину неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів у сумі 3000 (три тисячі) доларів США, що згідно курсу Національного банку України становило 38856 гривень, за виконання в інтересах ПП «Острогавтотранс» дій з використанням наданого службового становища, а саме: включення маршрутів Острог АС - Рівне АС (Рівне АС - Острог АС, графіки №№ 3, 4, 5); Українка - Рівне АС, Рівне ПВА - Здолбунів АС (графіки №№ 3, 8); Рівне ПВА - Здолбунів АС - Здовбиця (графік № 1); Рівне ПВА - Кам`яногірськ до об`єкту конкурсу № 1 конкурсу з перевезення пасажирів, що мав відбутися 06.11.2014 та організатором якого була Рівненська ОДА.

У подальшому, 06.11.2014 було проведено конкурс з перевезення пасажирів, за результатами якого ПП «Острогавтотранс», яке було єдиним перевізником - претендентом по об`єкту конкурсу № 1, визнано переможцем конкурсу по вказаному об`єкту конкурсу.

Після того, у період з 07.11.2014 до 13.11.2014, ОСОБА_7 , продовжуючи злочинні дії, використовуючи своє службове становище та пов`язані з ним службові повноваження та можливості, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, діючи умисно, з корисливих мотивів, у порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 6 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» та п. 8 Порядку проведення конкурсу, використовуючи надані службові повноваження, з метою створення обставин і умов, за яких ОСОБА_9 буде вимушеною надати неправомірну вигоду, не виконав рішення конкурсного комітету про визнання ПП «Острогавтотранс» переможцем конкурсу в частині об`єкту конкурсу № 1 та вчинив дії до повторного проведення конкурсу по маршрутах, що входили до вказаного об`єкту конкурсу.

Окрім цього, у період з 14.11.2014 до 16.12.2014, після визначення об`єктів конкурсу з урахуванням інтересів ПП «Острогавтотранс» та включення маршрутів, на які претендувало вказане підприємство до одного об`єкту конкурсу, ОСОБА_7 , продовжуючи злочинні дії, використовуючи своє службове становище та пов`язані з ним службові повноваження та можливості, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, діючи умисно, з корисливих мотивів, неодноразово спілкувався з ОСОБА_9 , вимагаючи надати йому неправомірну вигоду та вказуючи про фактичне виконання ним дій в інтересах ПП «Острогавтотранс».

Після проведення 16.12.2014 конкурсу з перевезення пасажирів, за результатами якого ПП «Острогавтотранс», яке було єдиним перевізником - претендентом, визнано переможцем по об`єкту конкурсу № 16, що включав маршрути Острог АС - Рівне АС (Рівне АС - Острог АС, графіки №№ 3, 4, 5), Українка - Рівне АС, Рівне ПВА - Здолбунів АС (графіки №№ 3, 8), Рівне ПВА - Здолбунів АС - Здовбиця (графік № 1), Рівне ПВА - Кам`яногірськ, Ст. Острог - Вельбівне, Острог АС - Могиляни - Черняхів, Острог АС - Оженин - Країв, Острог АС - Оженин - Бродів, Ст. Острог - Межиріч через Острог, Острог АС - Оженин, Острог АС - Точивики, Острог АС - Теремне, Острог АС - Українка - Вишеньки, Острог АС - Тесів - Михалківці, Острог АС - Лючин - Новомалин, Острог АС - Рівне АС через Гощу, на обслуговування яких претендувало ПП «Острогавтотранс», ОСОБА_7 , продовжуючи злочинні дії, використовуючи своє службове становище та пов`язані з ним службові повноваження та можливості, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, діючи умисно, з корисливих мотивів, у період з 17.12.2014 до 10.01.2015, неодноразово телефонував та намагався зустрітися з ОСОБА_9 з метою одержання неправомірної вигоди.

Враховуючи наявні у ОСОБА_7 службові повноваження, пов`язані з організацією роботи щодо здійснення в області державної політики у сфері транспорту, зокрема необхідність укладання ,у подальшому, договору на перевезення, та будучи поставленою у створені ОСОБА_7 обставини і умови, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду, з метою запобігання шкідливим наслідкам законній господарській діяльності ПП «Острогавтотранс», ОСОБА_9 погодилася на протиправні вимоги ОСОБА_7 .

Після того, ОСОБА_7 , 11.01.2015 близько 15 год. 00 хв., знаходячись на території автомобільної зупинки навпроти магазину «Маркет Смарті», розташованого за адресою: вул. Незалежності, 20 а, м. Острог, Рівненської області, перебуваючи в салоні автомобіля «Mitsubishi Outlander XL д.н.з НОМЕР_1 , діючи умисно, використовуючи своє службове становище та пов`язані з ним службові повноваження та можливості, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, з корисливих мотивів, поєднуючи з вимаганням, одержав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у сумі 8000 (вісім тисяч) доларів США, що згідно курсу Національного банку України становило 125996 гривень 70 копійок за виконання дій з використанням наданого службового становища в інтересах ПП «Острогавтотранс», а саме: включення маршрутів Острог АС - Рівне АС (Рівне АС - Острог АС, графіки №№ 3, 4, 5); Українка - Рівне АС, Рівне ПВА - Здолбунів АС (графіки №№ 3, 8); Рівне ПВА - Здолбунів АС - Здовбиця (графік № 1); Рівне ПВА - Кам`яногірськ; Ст. Острог - Вельбівне; Острог АС - Могиляни - Черняхів; Острог АС - Оженин - Країв; Острог АС - Оженин - Бродів; Ст. Острог - Межиріч через Острог; Острог АС - Оженин; Острог АС - Точивики; Острог АС - Теремне; Острог АС - Українка - Вишеньки; Острог АС - Тесів - Михалківці; Острог АС - Лючин - Новомалин; Острог АС - Рівне АС через Гощу до об`єкту конкурсу №16 конкурсу з перевезення пасажирів, що відбувся 06.11.2014 та подальше укладання договору на перевезення.

Дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 3 ст. 368 КК України, а саме: діяння, передбачене частиною третьою цієї статті, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, а саме - одержання службовою особою неправомірної вигоди у великому розмірі для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданого службового становища.

У вироку зазначено, що дослідивши та проаналізувавши докази в їх сукупності та надавши юридично-правову оцінку діям обвинуваченого ОСОБА_7 , суд прийшов висновку, що органом досудового розслідування не встановлено, а в ході судового слідства не здобуто доказів вчинення ОСОБА_7 , як особою, що займала відповідальне становище, злочинних дій, або ж злочинної бездіяльності, з використання службового становища, поєднаного з вимаганням і отриманням неправомірної вигоди для себе у великому розмірі. За таких обставин, в діях ОСОБА_7 відсутні ознаки об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Разом з тим, суд дійшов переконання, що в діях ОСОБА_7 наявний склад закінченого злочину «шахрайство», що завдало значної шкоди потерпілому, а відтак дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК України.

Таким чином ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК України, тобто у вчиненні закінченого замаху на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), що завдало значної шкоди потерпілому.

У поданих апеляційних скаргах:

- захисник в апеляційній скарзі наголошує, що виправдання ОСОБА_7 за окремим епізодом та визнання його винним за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК України, шляхом здійснення фактичної перекваліфікації його дій захистом не оспорюються. Разом з тим, вирок в частині призначення ОСОБА_7 покарання та його звільнення від призначеного покарання - вважає незаконним та таким, який підлягає зміні. Сторона захисту звертає увагу, що ОСОБА_7 на адресу суду була подана заява, в якій крім іншого, обвинувачений зазначав про згоду на звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, у зв`язку із закінченням строків давності. Також у вказаній заяві повідомлено, що суть обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави - йому роз`яснено та зрозуміло, у зв`язку із чим заперечень та зауважень не має, просить задовольнити його заяву. Однак, суд маючи згоду обвинуваченого на звільнення його від кримінальної відповідальності, висловлену в судовому засіданні, в порушення вимог КПК України не звільнив ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності та не закрив кримінальне провадження. Разом з тим, суд звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, навіть не пославшись на ч. 5 ст. 74 КК України, яка передбачає таке звільнення. При цьому, аналізуючи у вироку вказану заяву обвинуваченого , суд зазначає про можливість звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності, однак звільняє від відбування покарання, що суперечить мотивації суду при вирішенні цього питання та відповідно нормам матеріального права. На думку захисника, допущення судами під час ухвалення рішень неточностей, протиріч чи суперечностей є неприпустимим, адже це ставить під сумнів законність ухваленого рішення.

Просить оскаржений вирок в частині призначення ОСОБА_7 покарання за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК України змінити, а саме звільнити його від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, та відповідно до п. 1 ч.2 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження в цій частині закрити.

- прокурор вважає оскаржений вирок незаконним, посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що висновки суду про відсутність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. На думку прокурора, судом безпідставно не взято до уваги показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в частині вимагання ОСОБА_7 неправомірної вигоди за вчинення дій з використанням свого службового становища та показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 в частині щодо погодження у 2014 році з ОСОБА_7 питання формування лоту ( кількості та переліку маршрутів, які підлягали включенню) за Острозьким напрямком, у тому числі питання включення до нього маршрутів за Здолбунівським та Гощанським напрямком (які попередньо не належали до Острозького).

Також судом не враховано докази, а саме: матеріали особової справи та положення про управління інфраструктури та промисловості Рівненської ОДА, які підтверджують дані про наявність у ОСОБА_7 , як заступника голови Рівненської ОДА, службових повноважень вирішувати питання щодо формування лотів на конкурси з організації перевезень громадським транспортом загального користування. Поміж тим, сторона обвинувачення звертає увагу, що судом безпідставно визнано недопустимими докази, отримані за результатами проведення щодо ОСОБА_7 оперативно-розшукових заходів, у тому числі у формі аудіо-, відео контролю особи від 11.01.2015 року; не взято до уваги зміст відповідних протоколів, складених за наслідками їх проведення, а також висновок проведеної судової експертизи відео-, звукозаписів. Крім того, безпідставно відмовлено у задоволенні клопотання прокурора про долучення до матеріалів кримінального провадження та дослідження під час судового розгляду як доказу диску з відомостями, здобутими за результатами проведення щодо ОСОБА_7 оперативно-розшукового заходу у формі аудіо-, відео контролю особи від 11.01.2015. Аналогічно безпідставно визнано судом недопустимими докази, а саме матеріали отримані за результатами проведення щодо ОСОБА_7 оперативно-розшукових заходів у формі зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та відео контролю особи (в службовому кабінеті заступника голови Рівненської ОДА) у зв`язку із невиконанням, на думку суду, стороною обвинувачення вимог ст. 290 КПК України. Таким чином висновки суду щодо необхідності перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК України, на переконання сторони обвинувачення, зроблено судом за відсутності для цього законних підстав з урахуванням змісту досліджених у ході судового розгляду доказів, які вказують на наявність в діях ОСОБА_7 саме кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий, яким визнати останнього винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 10 (десять) років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими обов`язками у органах державної влади на строк 3 (три) роки та конфіскацією усього належного йому майна. Рішення суду першої інстанції в частині вирішення питання про долю речових доказів, стягнення витрат за проведення судових експертиз залишити без змін.

У ході апеляційного розгляду кримінального провадження просить допитати обвинуваченого, свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_15 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , та ОСОБА_14 , повторно дослідити вказані в апеляційній скарзі докази.

Заслухавши суддю доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційних скарг, прокурора, який підтримав власну апеляційну скаргу, скаргу захисника ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 - заперечив; обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану захисником апеляційну скаргу і заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши вирок суду в межах апеляційних скарг, колегія суддів доходить наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, які мають значення для кримінального провадження.

Згідно зі ст. 94 КПК України суд, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

У відповідності до положень ст. 2 КПК України, одним із завдань кримінального провадження - є застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 саме у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК України та виправданні за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України за епізодом щодо вимагання та отримання 3000 доларів США, за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, дослідженим в судовому засіданні та детально викладеним у вироку доказам, яким суд першої інстанції дав всебічну, повну й об`єктивну оцінку в їх сукупності та взаємозв`язку, що повністю спростовує наведені в апеляційній скарзі доводи прокурора про неправильну перекваліфікацію дій обвинуваченого.

Відповідальність за ст. 368 КК України настає, якщо одержання неправомірної вигоди було зумовлене виконанням чи невиконанням будь-якої дії в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду або третьої особи. З цих положень закону вбачається, по-перше, що за неправомірну вигоду службова особа, яка займає відповідальне становище, може як діяти активно, тобто вчинити дії, так і утриматися від їх вчинення - бездіяльність. По-друге, як дія, так і бездіяльність, які зумовлені одержанням неправомірної вигоди, виконуються (не виконуються) в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, або третіх осіб з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Частиною 3 вказаної статті передбачена кримінальна відповідальність за вчинення злочину особою, яка займає відповідальне становище.

Службовими особами, які займають відповідальне становище, у статтях 368, 368-5, 369 та 382 цього Кодексу є особи, зазначені у пункті 1 примітки до статті 364 цього Кодексу, посади яких згідно зі статтею 6 Закону України «Про державну службу» належать до категорії «Б», судді, прокурори, слідчі і дізнавачі, а також інші, крім зазначених у пункті 3 примітки до цієї статті, керівники і заступники керівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що органом досудового розслідування не встановлено, а в ході судового слідства не здобуто доказів вчинення ОСОБА_7 , як особою, що займала відповідальне становище, злочинних дій, або ж злочинної бездіяльності, з використанням службового становища, поєднаного з вимаганням і отримання неправомірної вигоди для себе у великому розмірі, тобто кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Разом з тим, на переконання апеляційного суду, місцевий суд дійшов правильного переконання про наявність в діях ОСОБА_7 складу закінченого злочину «шахрайство», що завдало значної шкоди потерпілому.

Як вказав суд першої інстанції, ОСОБА_7 на час вчинення кримінального правопорушення працював, згідно з розпорядженням голови Рівненської обласної державної адміністрації від 04.04.2014 № 82-к, на посаді заступника голови Рівненської ОДА, тобто обіймав посаду, яка згідно ст. 25 Закону України «Про державну службу» відноситься до третьої категорії державних службовців, на ОСОБА_7 , як заступника голови Рівненської ОДА, у відповідності до розпорядження голови адміністрації «Про розподіл функціональних повноважень керівництва обласної державної адміністрації» від 30.05.2014 № 205 були покладенні обов`язки, організаційно-розпорядчих функцій щодо організації роботи здійснення в області державної політики у сфері транспорту та зв`язку, координації роботи підприємств транспорту та зв`язку з питань забезпечення потреб у перевезенні залізничним, автомобільним, повітряним транспортом і послугах зв`язку, організації роботи обласного комітету з проведення конкурсів на перевезення пасажирів автомобільним транспортом загального користування.

За таких обставин, до повноважень заступника голови Рівненської ОДА ОСОБА_7 були покладенні обов`язки із здійснення організаційно розпорядчих функцій в частині виключно координації роботи підприємств, транспорту та зв`язку, а також обласного комітету з проведення конкурсів на перевезення пасажирів автомобільним транспортом загального користування. Даний перелік повноважень є вичерпним та згідно до Розпоряджень голови Рівненської ОДА розширеному тлумаченню не підлягає.

При цьому, виконання повноваження заступником голови Рівненської ОДА ОСОБА_7 з координації діяльності підприємств, установ, організацій, в тому числі громадських організацій в сфері здійснення державної політики на транспорті та зв`язку, було не правом, а обов`язком, згідно до службових функціональних обов`язків.

Крім того, згідно з розпорядженням голови Рівненської ОДА «Про внесення змін до розпорядження голови облдержадміністрації від 07.02.2009 року № 34» від 20.06.2014 № 237, ОСОБА_7 призначено головою Конкурсного комітету, а відтак і членом колегіального органу.

ОСОБА_7 , згідно до зазначених вище розпоряджень голови Рівненської ОДА був наділений обов`язком здійснення організаційно-розпорядчих функцій з організації діяльності конкурсного комітету, а також брав безпосередню участь у прийняті рішень конкурсного комітету, шляхом особистого голосування у колегіальному органі, однак рішення приймалось більшістю голосів, що виключає вплив ОСОБА_7 на прийняте рішення.

У відповідності до ч. 11 ст. 44 Закону України «Про автомобільний транспорт» для організації забезпечення і підготовки матеріалів проведення засідань конкурсного комітету органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування на конкурсних умовах за договором залучають підприємство (організацію), що має фахівців та досвід роботи не менше трьох років з питань організації пасажирських перевезень. Конкурс проводиться із залученням представників відповідних органів виконавчої влади, а також представників громадських організацій. Залучене для проведення засідань конкурсного комітету підприємство (організація) готує матеріали щодо умов конкурсу, паспортів автобусних маршрутів, аналізу одержаних пропозицій та їх оцінки, договорів з переможцями конкурсу та інші матеріали.

На виконання вимог зазначеного вище Закону 31 січня 2014 року був укладений договір між «Замовником» Управлінням інфраструктури та промисловості Рівненської ОДА, в особі начальника ОСОБА_16 , та «Виконавцем» Філією «Рівнеавтотранссервіс» Українського державного підприємства «Укрінтеравтосервіс», в особі її директора ОСОБА_13 (а.с. 23-26, т.8).

Відповідно до п.2.2. Договору Виконавець як незалежний орган, що не перебував у підпорядкуванні Рівненській ОДА, зобов`язується, серед іншого, вносити пропозиції щодо об`єкту конкурсу на перевезення пасажирів, присвоєння нумерації маршрутам (рейсам маршрутів); за погодженням із Замовником, подавати через ЗМІ оголошення про проведення Конкурсу; готувати матеріали щодо умов конкурсу, паспортів автобусних маршрутів, аналізувати одержані пропозиції, забезпечувати матеріали членам конкурсного комітету, проведення конкурсу, надавати Замовнику інформацію що стосується підготовки конкурсів і їх результатів.

Вказані обставини вказують на відсутність правових підстав та можливостей у використанні службового становища ОСОБА_7 при підготовці та формуванні матеріалів конкурсних пропозицій, щодо визначення об`єктів конкурсу їх складу, чисельності, та кола суб`єктів господарювання які залучались, як учасники на здобуття права щодо здійснення пасажирських перевезень.

На переконання апеляційного суду, в ході судового розгляду справи здобуто належні та допустимі докази про те, що ОСОБА_7 , реалізуючи свій намір на незаконне заволодіння грошовими коштами, повідомив ОСОБА_9 завідомо неправдиві відомості, з метою сприяння у здобутті перемоги за результатами проведення конкурсу на перевезення пасажирів, чим викликав помилкову впевненість останньої у правдивості його намірів вчинити будь-які дії в інтересах ОСОБА_9 та необхідності передачі коштів для досягнення позитивного результату. При цьому, повідомляючи завідомо неправдиві відомості ОСОБА_9 щодо своїх дійсних намірів, спрямованих на заволодіння грошовими коштами, ОСОБА_7 жодних намірів на вчинення дій чи бездіяльності з використанням наданої йому влади чи службового становища не мав та не вчинив.

Так, шахрайство - це злочин з матеріальним складом, обов`язковою ознакою якого є настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді заподіяної шкоди, внаслідок заволодіння майном або придбання права на нього у відповідний спосіб. Шахрайство вважається закінченим злочином, якщо винний заволодіває предметом злочину винятково за допомогою обману або зловживання довірою і після цього має реальну можливість розпорядитися ним як своїм. Це означає, що шахрайство передбачає такий перехід певного предмета у володіння винного, який дозволяє йому реально здійснити хоча б первісне розпорядження. Якщо особа, котра протиправно заволоділа майном, такої реальної можливості не мала, її дії слід розглядати залежно від обставин справи як закінчений чи незакінчений замах на вчинення шахрайства, що відповідає правовій позицій Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного суду від 27 лютого 2018 року у справі № 541/440/15-к.

Згідно з ч. 2 ст. 15 КК замах на вчинення злочину є закінченим, якщо особа виконала всі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінченої причин, які не залежали від її волі.

Таким чином в ході судового розгляду справи не знайшли свого підтвердження доводи сторони обвинувачення щодо отримання неправомірної вигоди ОСОБА_7 шляхом використання наданої йому влади чи службового становища, а підтвердилися обставини замаху останнього на отримання грошових коштів, які були передані ОСОБА_9 шляхом обману, тобто вчинення шахрайства. Таким чином дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані судом, як закінчений замах на шахрайство, що завдало значної шкоди, а саме за ч.2 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК України.

З висновками суду першої інстанції колегія суддів погоджується, оскільки наявність в діях ОСОБА_7 складу вказаного кримінального правопорушення підтверджується наступними доказами, які досліджені та перевірені судом першої інстанції у судовому засіданні і у своїй сукупності, дають можливість встановити дійсні фактичні обставини кримінального провадження, а саме:

1. Фактичні дані, які містяться у наступному: 1) рапорт старшого оперуповноваженого відділу БКОЗ УСБУ в Рівненській області ОСОБА_17 від 11.01.2015, реєстраційний номер 13/28, скерований до слідчого відділу УСБУ в Рівненській області 11.01.2015 згідно супровідного листа №13/29 за підписом т.в.о. начальника відділу БКОЗ УСБУ в Рівненській області ОСОБА_18 (т.5, а.с.3, 4); 2) витяги з Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні № 0000001 від 11.01.2015 за підписом реєстратора кримінального провадження - слідчого в особливо важливих справах СВ УСБУ в Рівненській області ОСОБА_19 , за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (т.5, а.с.1); за підписом реєстратора кримінального провадження - слідчого в особливо важливих справах СВ УСБУ в Рівненській області ОСОБА_19 , із зазначенням даних про прокурорів у кримінальному провадженні ( ОСОБА_20 , ОСОБА_21 ) за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, у якому зазначено, що 11 січня 2015 року службова особа органу державної влади ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , вимагав та одержав неправомірну вигоду у розмірі 8 тис. доларів США за вчинення ним дій з використанням власного службового становища в інтересах третьої особи. Встановлено, що ОСОБА_7 є службовою особою, яка займає відповідальне становище, оскільки посада останнього згідно ст. 25 Закону України «Про державну службу» віднесена до 3 категорії державних службовців (т.5, а.с.2); за підписом реєстратора кримінального провадження старшого слідчого прокуратури Рівненської області ОСОБА_22 із зазначенням даних про прокурорів у кримінальному провадженні: ОСОБА_23 , ОСОБА_24 ; (т.5, а.с. 107); за підписом реєстратора кримінального провадження прокурором ОСОБА_24 26.03.2018, вбачається, що відомості до Реєстру внесено о 12:27:04 11.01.2015, зареєстровано (підтверджено реєстрацію) о 12:52:11 11.01.2015. (т.3 а.с. 107); 3) зі змісту доручення заступника начальника СВ УСБУ в Рівненській області ОСОБА_25 від 11.01.2015 проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні доручено слідчому в ОВС СВ УСБУ в Рівненській області ОСОБА_19 та слідчому вказаного слідчого підрозділу ОСОБА_26 (т.5, а.с.б-6); 4) зі змісту постанови-заступника прокурора Рівненської області ОСОБА_20 від 11.01.2015 про визначення групи прокурорів у кримінальному провадженні у складі заступника прокурора Рівненської області ОСОБА_20 (старший групи) та начальника відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ, державної митної служби та державної прикордонної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області ОСОБА_21 (т.5, а.с.7-8); 5) згідно постанови заступника прокурора Рівненської області ОСОБА_27 від 12.01.2015 підслідність у вказаному кримінальному провадженні за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, визначено за слідчими слідчого відділу прокуратури Рівненської області (т.5, а.с. 10-11); 6) згідно супровідного листа №6/249-16 від 12.01.2015 за підписом заступника начальника слідчого відділу УСБУ в Рівненській області ОСОБА_28 кримінальне провадження в одному томі на 38 арк., а також опечатаний конверт з відповідними матеріалами кримінального провадження та доказами (диски з записом огляду місця події, зразки змиву з рук ОСОБА_7 , а також 80 купюр по 100 доларів США), які є додатком до протоколу огляду місця події від 11.01.2015, скеровано на адресу прокуратури Рівненської області (вх. №17/1/1-3-15 від 12.01.2015). Згідно письмової резолюції начальника слідчого відділу прокуратури області ОСОБА_29 на вказаному документів від 12.01.2015 проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні доручено слідчому слідчого відділу прокуратури області ОСОБА_22 (т.5, а.с. 12); 7) зі змісту постанови начальника слідчого відділу прокуратури Рівненської області ОСОБА_29 від 13.01.2015 про створення слідчої групи для розслідування кримінального провадження створено слідчу групу у складі старших слідчих слідчого відділу прокуратури області ОСОБА_22 , ОСОБА_30 та ОСОБА_31 . Керівництво групою доручено ОСОБА_22 (т.5, а.с. 16); 8) постановою заступника прокурора Рівненської області ОСОБА_20 від 11.01.2015 №15/1-7т (розсекречено) за результатами розгляду матеріалів досудового розслідування кримінального провадження №0000001 від 11.01.2015 за ч. 3 ст. 368 КК України прийнято рішення про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину, із використанням заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів - грошових коштів в розмірі 15 тис. доларів США, помічених спеціальним люмінесцентним фарбником, тривалістю 15 днів (протягом часу з 11.01.2015 по 25.01.2015 включно) відносно ОСОБА_7 та тих, з ким контактує. Проведення негласної слідчої (розшукової) дії доручено працівниками оперативного підрозділу ВБКОЗ Управління СБ України в Рівненській області (т.3 судової справи, а.с.101-104); 9) протоколом виготовлення, вручення і використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 11 січня 2015 року, складеного старшим оперуповноваженим відділу БКОЗ Управління СБ України в Рівненській області капітаном ОСОБА_32 (т.5, а.с.24-26, додатки - фотокопії купюр з їх номерами та серіями - т.5, а.с.27-64).; 10) протокол про виготовлення, вручення і використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 11 січня 2015 року з додатком в конверті скеровано на адресу слідчого прокуратури ОСОБА_22 згідно супровідного листа від 13.01.2015 №4 прокурором у кримінальному провадженні ОСОБА_33 (т.5, а.с.23); 11) відповідно до змісту листа №13/190-вих від 20.01.2015 за підписом заступника начальника ВБКОЗ УСБУ в Рівненській області ОСОБА_18 , актом, засідання експертної комісії для скасування грифів секретності матеріальних носіїв інформації щодо проведення негласних слідчих (розшуковик), дій та відповідних документів №13/154дск від 19.01.2015 змінено гриф секретності «таємно» матеріальних носіїв інформації та відповідних документів щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні №0000001 та присвоєно гриф «не таємно», а саме: протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину (р.№13/11 від 11.01.2015), який вказаним листом « скеровано на адресу прокуратури Рівненської області (вх.№17/1/1-25-15) (т.5, а.с.65); 12) протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 11 січня 2015 року №13/11т (розсекречено), складеного старшим оперуповноваженим 1 сектору відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Управління СБУ в Рівненській області капітаном ОСОБА_17 на виконання доручення заступника прокурора Рівненської області ОСОБА_20 , на підставі постанови про проведення негласної слідчої (розшукової) дії (т.5, а.с.66-68); 13) змістом протоколу огляду місця події від 11 січня 2015 року, складеного слідчим з особливо важливих справ слідчого відділу Управління СБ в Рівненській області майором юстиції ОСОБА_19 в присутності понятих ОСОБА_34 та ОСОБА_35 за участю ОСОБА_7 , працівників УСБУ в Рівненській області ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_17 , (т.5, а.с.76-80); 14), зазначені у протоколі огляду місця події відомості відповідають обставинам, які відображені на відеозаписі вказаної слідчої дії, який досліджено в судовому засіданні по справі; 15) згідно постанови старшого слідчого СВ прокуратури Рівненської області ОСОБА_22 від 13.01.2015 постановлено відібрати у ОСОБА_7 експериментальні зразки його почерку (т.5, а.с. 119), про що складено протокол від 13.01.2015 (т.5, а.с. 120-125). Відповідно до постанови слідчого від 28.01.2015 та від 04.02.2015 у ОСОБА_7 додатково відібрано експериментальні зразки його почерку (т.5, а.с.175-189); 16) слідчим ОСОБА_22 15.01.2015 отримано від ОСОБА_9 аркуш нерозграфленого паперу білого кольору розміром 85x81 мм із записами ОСОБА_7 та у подальшому, слідчим ОСОБА_38 здійснено огляд даного документу, про що складено протокол та відповідно до постанови від 07.02.2015 визнано речовим доказом (т.6, а.с.110-116); 17) відповідно до висновку від 06 лютого 2015 року № 01-15 експерта експертного сектору Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз СВ України в Управлінні СБ України в Рівненській області ОСОБА_39 , наданого на виконання постанови слідчого ОСОБА_22 проведено судову почеркознавчу експертизу, згідно висновку якого, в наданому ОСОБА_9 аркуші паперу розміром 85x81 мм цифровий напис, який починається та закінчується цифрами «3-1 ... 1-1,5» виконаний ОСОБА_7 (т.9 а.с.5-9); 18) зі змісту протоколу огляду документів від 07 лютого 2015 року, складеного старшим слідчим слідчого відділу прокуратури Рівненської області ОСОБА_38 , оглянутий аркуш паперу білого кольору розмірами 85x81 мм., на якому наявні написи цифр, а саме: «3-1, 2-2, 2-5, 1-1,5, 1-1,5», виконані олівцем чорного кольору (т.9, а.с.1-9); 19) зі змісту листа ГУ ДФС України в Рівненській області від 20.01.2015, наданого на запит слідчого, вбачається, що ОСОБА_9 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 , податкова адреса АДРЕСА_2 , є засновником та керівником ПП «Острогавтотранс», (т.6, а.с.144-145); 20) змістом заяви ОСОБА_9 на адресу начальника УСБУ в Рівненській області ОСОБА_40 від 12.01.2015 реєстраційний номер А-2 (т.6, а.с. 157-158); 21) відомості за вказаним фактом на підставі рапорту старшого слідчого СВ прокуратури області ОСОБА_22 від 16.02.2015 внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000028 за ч.3 ст.369 КК України (т.6, а.с. 160-161); 22) висновком №223 криміналістичної експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин від 10 лютого 2015 року Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз (т.9, а.с. 10-19); 23) 80 купюр з відповідними номерами та серіями, які вилучено з автомобіля ОСОБА_7 11.01.2015, досліджено експертом у ході проведення речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин, на підставі постанови слідчого ОСОБА_22 від 16.02.2015 приєднано до кримінального провадження в якості речового доказу, та у подальшому, оглянуто в судовому засіданні (т.9, а.с.20-21); 24) Згідно матеріалів, отриманого 17.02.2015 на підставі ухвали слідчого судді Рівненського міського суду Рівненської області від 22.01.2015 у справі №5 69/742/15-к тимчасового доступу до інформації ПрАТ «Київстар» про телефонні дзвінки з абонентських номерів ОСОБА_7 , а саме НОМЕР_3 та НОМЕР_4 за період з 04.04.2014 до 11.01.2015, а також за результатами огляду отриманої інформації на компакт диску вбачається, що за період вказаного часу з абонентським номером НОМЕР_5 , який належить ОСОБА_9 , починаючи з 22.07.2014 здійснено ОСОБА_7 37 вихідних дзвінків, тривалістю від 11 до 233 секунд, а також отримано від ОСОБА_9 33 вхідних дзвінки, (т.9, а.с.34-51); 25) належність вказаних номерів телефону ОСОБА_7 підтверджується також матеріалами УСБУ в Рівненській області, наданими 20.01.2015 на виконання доручення слідчого ОСОБА_22 від 14.01.2015 №17/1/1/1-3вих-15. (т.6, а.с.76-78); 26) згідно інформації Управління Національного банку України від 16.01.2015, наданої на запит слідчого ОСОБА_22 від 13.01.2015 №17/1/1- 26вих-15, станом на 11.01.2015 офіційний курс НБУ гривні до 100 доларів США складав 1574, 9587 грн., а станом на 09.10.2014 - 1295,0205 (до 14.00 год.), а після 14.00 год. - 1293,0817 грн. (довідка УНБУ в області від 16.02.2015) (т.9, а.с.52-58). Обставини проведення Рівненською обласною державною адміністрацією упродовж вересня-грудня 2014 року конкурсів на перевезення пасажирів транспортом загального користування та участі в них ПП «Острогавтотранс» зафіксовані та підтверджуються відповідними документами, вилученими шляхом здійснення слідчим тимчасового доступу на підставі ухвал слідчого судді Рівненського міського суду в Рівненській обласній державній адміністрації та у філії «Рівнеавтотранссервіс» УДП «Укрінтеравтосервіс», які також оглянуті та визнані речовими доказами у кримінальному провадженні, зокрема: документи щодо залучення Рівненською обласною державною адміністрацією філії «Рівнеавтотранссервіс» УДП «Укрінтеравтосервіс» до виконання робіт щодо проведення конкурсів з перевезення пасажирів на автобусних маршрутах загального користування:

1. Договір про виконання робіт з підготовки проведення конкурсів на перевезення пасажирів на приміських та міжміських автобусних маршрутах загального користування від 31.01.14 на 5 арк.;

2. Додаткова угода від 29.09.14 про внесення зміни до Договору про виконання робіт з підготовки проведення конкурсів на перевезення пасажирів на приміських та міжміських автобусних маршрутах загального користування від 31.01.14 на 1 арк.

2.2.Заяви перевізників про розірвання договорів з перевезення:

1. Заява ФОП ОСОБА_10 від 26.09.14 про розірвання договору на перевезення маршрутом «Рівне - Острог ч/з Здолбунів» від 01.04.10 № 0206 на 1 арк.;

2. Заява ОСОБА_11 від 26.09.14 про розірвання договору на перевезення маршрутом «Здолбунів - Рівне» від 01.04.2010 № 0214 на 1 арк.;

3. Заява ОСОБА_41 від 26.09.14 про розірвання договору на перевезення маршрутом «Рівне ПВА - Кам`яногірськ» від 01.04.2010 № 0210 на 1 арк.;

4. Заява директора ПП «Острогавтотранс» від 13.11.14 про розірвання договору № 0466 від 05.08.12 на 1 арк.

2.3.Документи щодо організації та проведення конкурсів 06.11.2014 та 16.12.2014: Поліетиленовий швидкозшивач з вставкою чорного кольору з виконаним олівцем написом «Конкурс 06.11.2014» з файлами, типу А-4, в середині яких згруповані наступні документи: 1. наказ Управління інфраструктури та промисловості Рівненської ОДА № 35 від 20.11.14 «Про введення в дію рішення обласного комітету з проведення конкурсів на перевезення пасажирів автомобільним транспортом загального користування» на 2 арк.; 2. протокол № 5 «Засідання обласного комітету з проведення конкурсів на перевезення пасажирів автомобільним транспортом загального користування» від 06.11.14 та додатки до нього (загалом на 70 арк.). При цьому, сам протокол засідання на 12 арк., ухвала Рівненського окружного адміністративного суду про вжиття заходів забезпечення позову від 05.11.14 на 2 арк.; заява ОСОБА_7 про відкликання голосу від 10.11.14 на 1 арк.; заява ОСОБА_42 про відкликання голосу від 12.11.14 на 1 арк.; заява ОСОБА_43 про відкликання голосу від 07.11.14 на 1 арк.; заява ОСОБА_44 про відкликання голосу від 12.11.14 на 1 арк.; заява ОСОБА_45 про відкликання голосу від 12.11.14 на 1 арк.; заява ОСОБА_46 про відкликання голосу від 12.11.14 на 1 арк.; заява ОСОБА_47 про відкликання голосу від 12.11.14 на 1 арк.; заява ОСОБА_48 про відкликання голосу від 12.11.14 на 1 арк.; 16 карток особистого голосування членів конкурсного комітету на 16 арк. (зокрема, кожна картка на 1 арк.); зведений реєстр особистого голосування (конкурс 06.11.14) на 1 арк. 3. факсограма до КТ «Рівне-ПАС» та ТОВ «Управляюча компанія «Рівнеспецбудінвест» № 04/981-02-1 від 14.11.14 з додатками щодо результатів конкурсу, загалом на 4 арк,; 4. копія обліку «Реєстрація перевізників, які прибули на засідання конкурсного комітету 06.11.14» на 1 арк.; 5. інформація щодо представників райдержадміністрацій та інших присутніх, які прибули на засідання конкурсного комітету 06.11.14 на 2 арк.; 6. запит до ВДАІ УМВСУ в Рівненській області №вих-5681/0/01-26/14 від 17.10.14 з додатками, загалом на 6 арк.; 7. відповідь ВДАІ УМВСУ в Рівненській області №35/2-6551 від 31.10.14 додатками, загалом на 7 арк,; 8. факсограма до управління Укртрансінспекції у Рівненській області №04/891-02-1 від 20.10.14 з додатками, загалом на 1 арк.; 9. відповідь управління Укртрансінспекції у Рівненській області №18/05/02/2252 від 29.10.14 з додатками, загалом на 16 арк.; 10. факсограма до КТ «Рівне-ПАС» №04/889-02-1 від 20.10.14 на 1 арк.; 11. відповідь КТ «Рівне-ПАС» №02-976 від 29.10.14 на 1 арк.( 12. відповідь Департаменту інфраструктури та туризму Волинської ОДА від 03.11.14 № 1512/1187/2-14, на 1 арк. 13. лист Рівненської ОДА до Волинської ОДА №вих-5 840/0/01-26/14 від 27.10.14 на 1 арк.; 14. факсограма до управління транспорту і зв`язку Рівненського міськвиконкому №04/892-02-1 від 20.10.14 з додатками, загалом на 4 арк.; 15. відповідь управління транспорту і зв`язку Рівненського міськвиконкому №16-216 від 29.10.14 на 1 арк.; 16. факсограма до Рівненського обласного центру зайнятості №04/890-02- 1 від 20.10.14 з додатком, загалом на 2 арк.; 17. відповідь Рівненського обласного центру зайнятості №01-4117 від 03.11.14, загалом на 11 арк.; 18. факсограма до ГУ Міндоходів у Рівненській області №04/893-02-1 від 20.10.14 з додатком, загалом на 2 арк.; 19. відповідь ГУ ДФС у Рівненській області № 269/9/17-00-17-01-09 від 29.10.14, загалом на 3 арк.; 20.факсограма до райдержадміністрацій Рівненської області №вих5682/0/01-26/14 від 17,10.14 на 1 арк.; 21. факсограма членам конкурсного комітету №вих-5682/0/01-26/14 від 17.10.14 на 1 арк.; 22. факсограма на ПМП фірма «Лайф» № 04/914-02-1 від 28.10.14 на 1 арк.; 23. відповідь ПМП фірма «Лайф» № 67 від 30.10.14, загалом на 6 арк.; 24. факсограма на ФОП ОСОБА_49 № 04/917-02-1 від 28.10.14 на 1 арк.; 25. відповідь ФОП ОСОБА_50 без номера та дати, загалом на 5 арк.; 26. факсограма до ФОП ОСОБА_51 № 04/918-02-1 від 28.10.14 на 1 арк.; 27. відповідь ОСОБА_52 № 25 від 29.10.14, загалом на 4 арк.; 28. факсограма до ПП «Острогавтотранс» № 04/916-02-1 від 28.10.14 на 1 арк.; 29. відповідь ПП «Острогавтотранс» без номера та дати, загалом на 7 арк.; 30.інформація ПП «Рівне Транс» на 1 арк.; 31. Лист Дубенської РДА № 2431/02-16/14 від 01.10.14 на 1 арк.; 32. оголошення про проведення 06.11.14 конкурсу на здійснення пасажирських перевезень, без номеру та без дати, на 4 арк. У вказаному оголошенні вказано 24 об`єкти конкурсу, зокрема об`єкт конкурсу №1 включає наступні маршрути; Острог АС - Рівне АС (Рівне АС - Острог АС, графіки № № 3, 4, 5); Українка - Рівне АС, Рівне ПВА - Здолбунів АС (графік № 1), Рівне ПВА - Кам`яногірськ, Ст. Острог - Вельбівне, Острог АС - Могиляни - Черняхів, Острог АС - Оженин - Країв, Острог АС - Оженин - Бродів, Ст. Острог - Межиріч через Острог, Острог АС - Оженин. 33. лист філії «Рівнеавтотранссервіс» УДП «Укрінтеравтосервіс» № 47- 1/03-194 від 09.10.14 про зміни до оголошення на 1 арк.; 34-копія оголошення з газети «Вісті Рівненщини» (стор. 11) № 40 від 1-30, загалом на 3 арк.; 35.копії змін до оголошення на 1 арк.

2.4.Поліетиленовий швидкозшивач з вставкою жовтого кольору та друкованим написом «Конкурс 16.12.2014» з файлами типу А-4, всередині яких згруповані наступні документи:

1. наказ Управління інфраструктури та промисловості Рівненської ОДА № 44 від 26.12.14 «Про введення в дію рішення обласного комітету з проведення конкурсів на перевезений пасажирів автомобільним транспортом загального користування» на 2 арк.;

2. протокол №6 «Засідання обласного комітету з проведення конкурсів на перевезення пасажирів автомобільним транспортом загального користування» від 16.12.14 з додатками (загалом на 54 арк.). При цьому, сам протокол на 11 арк.; 17 карток особистого голосування членів конкурсного комітету на 17 арк. (зокрема, кожна картка на 1 арк.); зведений реєстр особистого голосування (конкурс 16.12.14) на 1 арк.; таблиця результатів конкурсу, який відбувся 16.12.2014 на 3 арк.;

3. факсограма до КТ «Рівне-ПАС», ТзОВ «Управляюча компанія «Рівнеспецбудінвест» №04/1116-02-1 від 24.12.14 з додатками, загалом на 4 арк.;

4. копія обліку «Реєстрація перевізників, які прибули на засідання конкурсного комітету 16.12.14», на 1 арк.;

5. інформація щодо представників райдержадміністрацій Рівненської області та інших присутніх, які прибули на засідання конкурсного комітету 16.12.14 на 1 арк.;

6. запит до ВДАІ УМВСУ в Рівненській області №вих-6616/0/01-26/14 від 04.12.14 з додатками, загалом на 5 арк.;

7. відповідь ВДАІ УМВСУ в Рівненській області № 35/2-7228 від 11.12.14 3 додатками, загалом на 6 арк.;

8. факсограма до управління Укртрансінспекції у Рівненській області №04/1054-02-1 від 04.12.14 на 1 арк.;

9. відповідь управління Укртрансінспекції у Рівненській області №18/05/02/2511 від 09.12.14 з додатками, загалом на 12 арк.;

10.факсограма до КТ «Рівне-ПАС» №04/1056-02-1 від 04.12.14 на 1 арк.;

11.відповідь КТ «Рівне-ПАС» №02-1088 від 10.12.14 на 1 арк.;

12.факсограма до управління транспорту і зв`язку Рівненського міськвиконкому №04/1057-02-1 від 04.12.14 з додатками, загалом на 3 арк.;

13.відповідь управління транспорту і зв`язку Рівненського міськвиконкому №16-261 від 10.12.14 на 1 арк.;

14.факсограма на Рівненський обласний центр зайнятості №04/1055-02-1 від 04.12.14 на 1 арк.;

15.відповідь Рівненського обласного центру зайнятості №01-4666 від 11.12.14, загалом на 12 арк.;

16.факсограма до ГУ Державної фіскальної служби у Рівненській області № 04/1053-02-1 від 04.12.14 на 2 арк.;

17.копія відповіді ГУ ДФС у Рівненській області № 786/19/17-00-17-01 від 10.12.14 на 2 арк.;

18.факсограма на райдержадміністрації Рівненської області №вих-6616/0/01-26/14 від 04.12.14 на 1 арк.;

19.факсограма членам конкурсного комітету №вих-6616/0/01-26/14 від 04.12.14 на 1 арк.;

20.факсограма до ПП «Острогавтотранс» № 04/1062-02-1 від 09.12.14, на 1 арк.;

21.відповідь ПП «Острогавтотранс» без номера та дати на 1 арк.;

22.факсограма до ФОП ОСОБА_53 № 04/1064-02-1 від 09.12.14 на 1 арк.;

23.копія відповіді ФОП ОСОБА_54 без дати та номера, загалом на 37 арк.; 24.факсограма до ФОП ОСОБА_5 № 04/1063-02-1 від 09.12.14 на 1 арк.;

25. копія відповіді ОСОБА_5 № 179 від 12.12.14, загалом на 2 арк.;

26. перелік маршрутів для формування об`єктів конкурсу в грудні місяці 14 без номера та дати, на 3 арк.;

27. оголошення про проведення конкурсу 16.12.14 без номера та дати, на 4 арк.;

28. лист філії «Рівнеавтотранссервіс» УДП «Укрінтеравтосервіс» № 47- 1/03-271 від 20.11.14 редакції газети «Вісті Рівненщини» про опублікування змін та доповнень до оголошення на 1 арк.;

29. копія оголошення в газеті «Вісті Рівненщини» №46 від 14.11.14 (15 стор.) на 4 арк.;

30. копія змін до оголошення № 47 від 21.11.14 на 1 арк. Оптичний носій (CD-R диск) білого кольору «Verbatim» з рукописним текстом: «Аудіозаписи засідань конкурсних комітетів 27.08.2014, 02.09.2014, 03.09.2014, 06.11.2014, 16.12.2014».

Документами, вилученими у філії «Рівнеавтотранссервіс» УДП «Укрінтеравтосервіс»:

2.5. Документи щодо залучення філії «Рівнеавтотранссервіс» УДП «Укрінтеравтосервіс» до виконання робіт щодо проведення конкурсів з перевезення пасажирів на автобусних маршрутах загального користування:

1.Журнал «Контрольно-обліковий журнал філії «Рівнеавтотранссервіс» УДП «Укрінтеравтосервіс», прошитий та пронумерований. На момент огляду журнал містить 102 аркуші, частина з яких містить рукописні записи.

2.Копія договору про виконання робіт з підготовки проведення конкурсів на перевезення пасажирів на приміських та міжміських автобусних маршрутах загального користування від 31.01.14 на 2 арк.;

3.Копія додаткової угоди від 29.09.2014 року про внесення зміни до договору про виконання робіт з підготовки проведення конкурсів на перевезення пасажирів на приміських та міжміських автобусних маршрутах загального користування від 31.01.14 року на 1 арк.

4.Лист Рівненської облдержадміністрації вх.№227 від 18.08.2014р. на 1 арк.

5.Копія окремої ухвали Рівненського окружного адміністративного суду від 18.08.2014р. у справі №817/2129/14 на 2 арк.

2.6.Протоколи засідань конкурсного комітету та накази про введення їх в дію:

1.наказ Управління інфраструктури та промисловості Рівненської ОДА № 35 від 20.11.14 «Про введення в дію рішення обласного комітету з проведення конкурсів на перевезення пасажирів автомобільним транспортом загального користування» на 2 арк.;

2.копія протоколу № 5 «Засідання обласного комітету з проведення конкурсів на перевезення пасажирів автомобільним транспортом загального користування» від 06.11.14 з додатками (загалом на 12 арк.);

3.наказ Управління інфраструктури та промисловості Рівненської ОДА № 44 від 26.12.14 «Про введення в дію рішення обласного комітету з проведення конкурсів на перевезення пасажирів автомобільним транспортом загального користування» на 2 арк.;

4.копія протоколу №6 «Засідання обласного комітету з проведення конкурсів на перевезення пасажирів автомобільним транспортом загального користування» від 16.12.14. з додатками (загалом на 54 арк.). При цьому, сам протокол на 11 арк.

2.7.Паспорти автобусних маршрутів:

1.типовий паспорт приміського автобусного маршруту загального користування «Рівне АС - Острог АС ч/з Гощу» від 27.07.2010 рейси №№ 14228/14229, 14230/14231, НОМЕР_6 на 20 арк.;

2.типовий паспорт № 677 приміського автобусного маршруту загального користування «Острог АС - Рівне АС» на 27 арк.;

3.типовий паспорт № 970 приміського автобусного маршруту загального користування «Острог АС - Точивки» на 13 арк.;

4.типовий паспорт № 0800 приміського автобусного маршруту загального користування «Рівне ПВА - Здолбунів» на 30 арк.;

5.типовий паспорт № 0812 приміського автобусного маршруту загального користування « Рівне ПВА - Здолбунів» на 19 арк.;

6.типовий паспорт № 0800 приміського автобусного маршруту загального користування «Рівне ПВА - Здолбунів» на 28 арк.;

7.типовий паспорт № 0814 приміського автобусного маршруту загального користування «Здолбунів АС - Здовбиця» на 22 арк.;

8.типовий паспорт № 916 приміського автобусного маршруту загального користування «Острог АС - Лючин - Новомалин» на 13 арк.;

9.типовий паспорт № 971 приміського автобусного маршруту загального користування «Острог АС - Українка - ст. Вишенька» на 13 арк.;

10.типовий паспорт № 972 приміського автобусного маршруту загального користування «Острог АС - Тесів - Михалківці» на 13 арк.;

11.типовий паспорт № 985 приміського автобусного маршруту загального користування «Острог АС - Оженин» на 16 арк.;

12.типовий паспорт № 1179 приміського автобусного маршруту загального користування «Рівне ПВА - Кам`яногірськ» на 10 арк.;

13.типовий паспорт № 1180 приміського автобусного маршруту загального користування «Українка - Рівне АС» на 12 арк.;

14.типовий паспорт № НОМЕР_7 приміського автобусного маршруту загального користування «Острог АС - Оженин - Бродів» на 10 арк.;

15.типовий паспорт № 1184 приміського автобусного маршруту загального користування «Острог АС - Могиляни - Черняхів» на 9 арк.;

16.типовий паспорт № 1185 приміського автобусного маршруту загального користування «Острог АС - Оженин - Країв» на 10 арк.;

17.типовий паспорт № 1186 приміського автобусного маршруту загального користування «ст. Острог -Вельбівне» на 10 арк.;

18.типовий паспорт № 1187 приміського автобусного маршруту загального користування «ст. Острог АС - Межиричі ч/з Острог» на 10 арк.;

19.типовий паспорт № 1207 приміського автобусного маршруту загального користування «Острог АС - Теремне» на 9 арк.

2.8.Конкурсні пропозиції перевізників-претендентів:

1.Паперовий конверт білого кольору з рукописними написами «ПП Острогавтотранс №1б» та «1». У вказаному конверті знаходяться подані вказаним перевізником документи для участі в конкурсі на 60 арк. та конверт з рукописними написами «ПП Острогавтотранс №2б» та «зареєстровано в журналі під №10 від 21.10.2014»;

2.Паперовий конверт білого кольору з рукописними написами «ПП Острогавтотранс №1а» та «7». У вказаному конверті знаходяться подані вказаним перевізником документи для участі в конкурсі на 18 арк. та конверт з рукописними написами «ПП Острогавтотранс №2а» та «зареєстровано в журналі під №9 від 21.10.2014»;

3.Паперовий конверт сірого кольору з рукописними написами «ПП Острогавтотранс №1а» та «17». У вказаному конверті знаходяться подані вказаним перевізником документи для участі в конкурсі на 22 арк. та конверт з рукописними написами «ПП Острогавтотранс №2а» та «зареєстровано в журналі під №12 від 02.12.2014».

2.9.Договори та дозволи:

1.Поліетиленовий швидкозшивач з вставкою синього кольору, всередині якого містяться конкурсні пропозиції ФОП ОСОБА_9 загалом на 15 арк.;

2.Поліетиленовий швидкозшивач з вставкою синього кольору, всередині якого містяться конкурсні пропозиції ПП «Острогавтотранс» загалом на 90 арк.

2.10 Документи щодо друкування оголошень про проведення конкурсів:

1.Оголошення про проведення конкурсу на 06.11.2014 на 4 арк.;

2.Лист про внесення змін до оголошення від 09.10.2014 на 1 арк.;

3.Копія оголошення у газеті «Вісті Рівненщини» на 1 арк.;

4.Копія змін до оголошення від 10.10.2014;

5.Копія перелік маршрутів для формування об`єктів на конкурс в грудні місяці 2014 року на 3 арк.;

6.Оголошення про проведення конкурсу на 16.12.2014 на 4 арк.;

7.Лист про внесення змін до оголошення від 20.11.2014 на 1 арк.;

8.Копія оголошення у газеті «Вісті Рівненщини» на 1 арк.;

9.Копія змін до оголошення від 10.10.2014 на 1 арк.

Оптичний носій (CD-R диск) білого кольору «Verbatim» з pукописним текстом: «Аудіо записи здійснені під час проведення конкурсів в 2014р.».

2.10.Змістом матеріалів оглянутої в судовому засіданні особової справи заступника Рівненської обласної державної адміністрації ОСОБА_7 , останній, відповідно до розпорядження голови обласної державної адміністрації №82-к від 04 квітня 2014 року призначений з вказаного числа на посаду заступника голови облдержадміністрації та того ж дня прийняв присягу державного службовця.

Змістом п.1, п.12 абзацу 5, п.18 розділу 5 Положення про управління інфраструктури та промисловості Рівненської обласної державної адміністрації, затвердженого розпорядженням голови Рівненської обласної державної адміністрації №50 від 28.01.2013. (т.7, а.с.151-153).

Змістом договору про виконання робіт з підготовки проведення конкурсів на перевезення пасажирів на приміських та міжміських автобусних маршрутах загального користування від 31.01.2014, укладеного між Управлінням інфраструктури та промисловості Рівненської ОДА (замовник) та Філією «Рівнеавтотранссервіс» (виконавець) (т.8, а.с.23-26).

Змістом розподілу функціональних повноважень керівництва обласної державної адміністрації, затвердженого розпорядженням голови Рівненської обласної державної адміністрації №205 від 30.04.2014. Також, відповідно до розпорядження голови Рівненської обласної державної адміністрації від 20.06.2014 №237 ОСОБА_7 був включений до складу обласного комітету з проведення конкурсів на перевезення пасажирів автомобільним транспортом загального користування, як голова вказаного комітету.

Крім того, підтвердження встановлених фактичних обставин кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК України, суд першої інстанції також обґрунтовано послався на показання обвинуваченого та свідків.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку показання обвинуваченого ОСОБА_7 , який вину в інкримінованому йому досудовим слідством кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України не визнав, і водночас суду першої інстанції дав показання про те, що ОСОБА_9 неодноразово зверталася до нього по особистих питаннях, які навіть не входили у сферу його компетенції, зокрема, по заміні платформ на автовокзалі. Свого роду, вона була нав`язлива, тобто всякі різні питання пропонувала вирішити. У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 також підтвердив, що зустрічався з ОСОБА_9 у своєму службовому кабінеті, де за його твердженнями обговорювали організацію здійснення перевезення пасажирів на Острозькому напрямку. Окрім цього, не заперечив про неодноразове спілкування зі свідком у телефонному режимі, за ініціативи ОСОБА_9 .

Крім того, обвинувачений в суді першої інстанції вказав, що у 2014 році йому запропонували по квоті партія Батьківщина обійняти посаду заступника Голови облдержадміністрації. На цю посаду він був призначений 03 квітня 2014 року та до його повноважень входили організаційно розпорядчі функції згідно департамента будівництва, департамента житлово-комунальних послуг і департамента управління інфраструктури, промисловості і транспорту. Він був головою 18 комісій і комітетів, його повноваження були побудовані таким чином, що він не призначав керівників департаментів і управлінь. З 03 липня 2014 року виконував обов`язки керівника апарату Рівненської ОДА.

В середині липня до нього звернувся ОСОБА_55 з питанням проведення конкурсу по перевезенню, який був проведений в кінці липня 2014 року. А в кінці серпня 2014 року ОСОБА_55 привів до нього ОСОБА_9 і сказав, що вона хоче привітати його особисто з призначенням на посаду, тоді вони і познайомилися з останньою. Через деякий час ОСОБА_9 привела до нього ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , хоча він їх не запрошував. Тоді вони поспілкувалися, розмовляли про перевезення та, в подальшому, більше не зустрічалися. У жовтні цього ж року до нього звернувся перевізник ОСОБА_56 зі скаргою, що його маршрут включили у загальний пакет, про що ОСОБА_56 написав заяву, яку він за належністю направив до управління транспорту і інфраструктури для вирішення. В листопаді відбувся конкурс, під час якого члени комісії ознайомилися з судовим рішенням, яке було адресоване управлінню праці та соціального захисту, та було запропоновано поставити це рішення на голосування. Після конкурсу до нього зателефонував хтось із членів комісії про те, що вони зробили щось неправильно. Коли він прочитав судове рішення про заборону вчинення дій, то побачив що воно виконується негайно, тому на наступний день зібрали тендерний комітет з цього питання. В ході обговорення деякі члени конкурсного комітету повідомили, що відкличуть свій голос у прийнятому рішенні конкурсного комітету, деякі сказали що цього не будуть робити. Після засідання, з цього ж питання, він звернувся до голови облдержадміністрації, останній повідомив, що немає такої можливості у затвердженому положенні, як відкликання голосів, однак Закон не забороняв відкликати голос з метою виконання рішення суду. Так як і більша половини членів комітету, в тому числі і він, відкликали свої голоси, у зв`язку з чим вказане рішення було скасоване. Перед тим, як він мав відкликати свій голос, до нього в кабінет зайшла ОСОБА_9 та закликала не відкликати свій голос, бо він пошкодує, однак він їй відповів, що поступить згідно закону, тому все ж таки свій голос відкликав.

Наступний конкурс відбувся у грудні і знову ж таки ОСОБА_9 виграла конкурс, однак лот Українка - Рівне вона програла, його виграв ОСОБА_15 25 грудня 2014 року він підписав протокол конкурсної комісії, 29 грудня він написав заяву на звільнення, так як обрали нового голову обласної державної адміністрації та займався питанням здачі справ. ОСОБА_9 йому зателефонувала 09 січня 2015 року просила про зустріч, однак він відмовив, тому що був зайнятий. 11 січня 2015 року вона знову подзвонила, повідомила, що терміново треба його побачити. На 13.00 годину була призначена їхня зустріч, однак вона приїхала лише о 14.55 год. Вони сіли спочатку у її автомобіль, та говорили по питаннях перевезення, ОСОБА_9 почала йому дякувати, хоча не було за що. Так як він дуже поспішав, тому перейшов у свій автомобіль, ОСОБА_9 пішла за ним. Щоб завершити цю розмову, він почав виїжджати автомобілем, однак йому дорогу заблокували. Після чого, до нього підійшли працівники СБУ та почали проводити обшук у його автомобілі, де в бардачку виявили конверт з грошима. Як вони потрапили у його автомобіль, він не може пояснити. Припускає, що, коли здавав автомобілем назад ОСОБА_9 їх туди поклала, або, при обшуку його автомобіля, коли його затиснули на вулиці двоє працівників СБУ, а третій здійснював обшук. Після того, як працівники СБУ дістали з бардачка гроші, то на задньому сидінні його автомобіля почали їх розкладати. Так як були відчинена дверка автомобіля, купюри на протязі почали розлітатися по салону, працівники збирали їх хто руками, а хто зажимав ногами. Потім, його руки обсвітили приладом на люмінасцентну речовину, однак жодних слідів на руках не було. Пізніше зняли змиви з пальців, обстежували вміст його кишень. В подальшому, забрали його телефон та вони поїхали на Рівне. Його автомобіль кудись забрали, прав йому того дня ніхто не роз`яснив і про право мати адвоката також. Адвокат з`явився лише на наступний день. У Рівному йому надали можливість ознайомитися з протоколом, на який він написав зауваження, що твердження про те, що він вимагав та отримав хабар не відповідає дійсності та жодних нашарувань на його одязі не було. Відносно ОСОБА_9 обвинувачений зазначив, що твердження останньої про те, що він знав про наміри про об`єднання лотів, та негативно впливав на неї, не відповідає дійсності, оскільки з показань свідків, допитаних у судовому засіданні було підтверджено, що таке рішення про об`єднання було прийняте у середині вересня. В травні відбулися вибори Президента, і як свідчить практика, мали би бути змінені всі голови адміністрації, а заступники голів зобов`язані були написати заяву на звільнення. Він знав, що його у вересні буде звільнено з посади заступника, тому він не міг планувати свою роботу на пізніший термін. Щодо конкурсного комітету, зазначив, що такий комітет складається наполовину з представників державної влади та представників громадськості. Щоби виграти конкурс кожен претендент (учасник) подає таємно пакет і робочий орган рахує кількість балів. Перемагав той кандидат, у якого було більше автобусів, більше працівників, тобто політика там йшла на укрупнення. Закон дозволяв брати автобуси у лізинг. Так вчинила і ОСОБА_9 , взявши автобуси в оренду, тому вона і виграла. Щодо запису інформації на листку паперу вказав, що ОСОБА_9 стверджувала, ніби то він написав на газеті маршрути автобусів та суму, яку хотів за них отримати, однак зазначив, що газета була датована жовтнем місяцем, а ОСОБА_9 була у нього в кінці вересня, тому вказана газета фізично не могла існувати. Вказав, що мав звичку записувати певну робочу інформацію на невеликих аркушах паперу, робив з нього закладки, однак будь-яких аркушів паперу для ОСОБА_9 не надавав. Заперечив, що телефонував до ОСОБА_9 з погрозами та вимаганням у неї грошей. Просив його виправдати, оскільки інкримінованого злочину за ч. ст. 368 КК України не скоював.

З урахуванням того, що доказове значення має не сам факт визнання або заперечення обвинуваченим своєї вини, а та конкретна інформація про обставини, які мають значення для кримінального провадження, вказані показання є належними та допустимими доказами.

Обґрунтовано також покладено в основу вироку і показання надані суду першої інстанції свідка ОСОБА_9 , яка є власником підприємства ПП «Острогавтотранс» з 2005 року. Основний вид її діяльності, це перевезення пасажирів та формування пакетів по маршрутах, які будуть брати участь у конкурсах. ОСОБА_7 , будучи посадовою особою, та маючи можливість вирішувати певного роду питання, пообіцяв їй свою допомогу у конкурсі, який мав відбутися восени. У вересні обвинувачений їй зателефонував та повідомив, що скоро відбудеться конкурс і щоб вона до нього приїхала, оскільки будуть формувати об`єкти та буде подано оголошення в газету. Багато одиночних маршрутів знімали з конкурсу, а у неї була своя база і велика кількість працівників і стаж роботи, тому це все бралося до уваги на конкурсі. До неї попросилися ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , щоб вони не втратили маршрути. ОСОБА_7 пообіцяв, що їм допоможе в цьому, сформувавши один пакет, однак за це потрібно було заплатити, вказавши суму коштів на листку у розмірі 11 тисяч доларів. Це була дуже велика сума. В подальшому, ОСОБА_7 до неї телефонував та погрожував тим, що є кандидати на конкурс, які можуть заплатити більше, ніби то вона хоче його обманути, забравши самі прибуткові маршрути і нічого за це не заплатити. ОСОБА_9 підтвердила, що намагалась отримати об`єкт конкурсу по всьому Острозькому напрямку, була в цьому зацікавлена. На початку жовтня 2014 року ОСОБА_7 зателефонував до неї знову і сказав, що оголошення про конкурс уже є, тому частину з цих коштів необхідно заплатити ще до проведення конкурсу. Будучи впевненою що ОСОБА_7 будуть вчиненні дії для забезпечення перемоги її підприємства у конкурсі, вона приїхала до нього додому та переслідуючи власну мету, при зустрічі передала 3 тисячі доларів США. В день проведення конкурсу, а саме 6 листопада 2014 року її було визнано переможцем, однак до неї зателефонували з обласної адміністрації та повідомили, що є скарга одного з перевізників по маршруту Українка-Рівне. На наступний день їй зателефонував обвинувачений та повідомив про те, що будуть скасовувати результати конкурсу, оскільки є обов`язкова ухвала суду та запропонував ці маршрути виставити на наступному конкурсі. ОСОБА_7 зібрав членів комісії, що були присутні на конкурсі, у зв`язку з необхідністю відкликати голоси за цими маршрутами. Крім того, сказав, що їй доведеться знову приймати участь у конкурсі, однак вона виказала своє заперечення щодо вчинення таких дій, пояснивши тим, що вона вже є переможцем. ОСОБА_7 вона запропонувала розірвати договір і виставити на конкурс не тільки прибуткові маршрути, а й збиткові, на що він погодився. Договір вона розірвала. Пізніше знову треба було подавати оголошення в газету, однак в неї була вимога, подати 24 маршрути, а маршрут Українка - Рівне вже з конкурсу був знятий. Конкурс відбувся у грудні, де вона знову була оголошена переможцем. Після цього, обвинувачений телефонував з вимогою розрахуватися. 11 січня вона зранку мала намір їхати на зустріч з Пустовітом і передати йому решту коштів, однак до неї приїхали працівники СБУ, яких вона запросила в будинок, де розповіла їм про дану ситуацію та написала заяву. Працівники СБУ помітили гроші, встановили в її машині апаратуру, і вона поїхала на зустріч з обвинуваченим. Вони зустрілися в м. Остріг, де ОСОБА_7 сів у її автомобіль та сказав, що за ним слідкує служба безпеки, тому вони пересіли у його автомобіль, де вона передала йому кошти у розмірі 8000 тисяч доларів США, а саме ці кошти на вимогу обвинуваченого вона поклала у бардачок його автомобіля, та коли вони рушили, дорогу їм заблокували двома автомобілями СБУ.

Обгрунтовано покладено в основу вироку також показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_57 , ОСОБА_58 , ОСОБА_59 , ОСОБА_60 , ОСОБА_61 , ОСОБА_62 , ОСОБА_46 , ОСОБА_48 , ОСОБА_44 , ОСОБА_43 , як членів конкурсного комітету. Вказані свідки дали показання про те, що усі вони приймали участь у конкурсах з визначення переможців суб`єктів господарювання з пасажирських перевезень. Також зазначили, що згідно проведеного конкурсу на визначення робочого органу було обрано державне підприємство Філію «Рівнеавтотранссервіс» Українського державного підприємства «Укрінтеравтосервіс». На підприємство, згідно з укладеним договором, було покладено обов`язок з підготовки і обслуговування усіх документів по конкурсах. Ні тендерний комітет, ані обласна адміністрація та їх структурні підрозділи та управління не мали законного права та не виготовляли жодних документів, а також не вносили жодних конкурсних пропозицій. Конкурсні лоти на проведення торгів, визначав робочий орган. Згідно державної політики міністерства практикували укрупнення маршрутів, щоб не породжувати маленькі підприємства, створювати безпеку на транспорті. Рішення конкурсу є обов`язкове до виконання. Жодні документи стосовно права перевізників на здійснення перевезень пасажирів не могли бути підписані без прийнятого рішення конкурсного комітету. За результатами розгляду потрібно було ввести в дію рішення конкурсного комітету і укласти договір. Договір підписує начальник управління, або ж особа що виконувала його обов`язки. Було 20 членів тендерного комітету, бали нараховували секретар тендерного комітету і робочий орган. Тендерний комітет є колегіальним органом, рішення приймалося більшістю голосів. Жодних впливів на їх рішення щодо визначення переможців у конкурсах ОСОБА_7 не здійснював Свої голоси віддавали тому чи іншому суб`єкту господарювання за власної ініціативи на підставі поданих документів та розгляду тендерних пропозицій.

Свідок ОСОБА_63 дав покази про те, що він працює на посаді директора ТОВ «Вісті Рівненщини» та вказав обставин отримання і публікування оголошення про проведення конкурсу.

Свідок ОСОБА_42 дав покази про те, що на той час він працював головою адміністрації Здолбунівського району. На засіданні комітету він був запрошений, як людина, яка відповідала за Здолбунівський район. На засіданні розглядалося питання одного лоту, що охоплював ввірений район. Членом комісії він не був та права голосу не мав. Участі у формуванні лотів на перевезення пасажирів Здолбунівська адміністрація не брала, а надавала лише інформацію, як статисти. До його компетенції не входило питання відкриття нових маршрутів, чи укрупнення маршрутів. До нього особисто ОСОБА_7 не звертався з жодними питаннями в межах засідання, на якому він приймав участь.

Свідок ОСОБА_64 суду пояснила, що у 2014 році вона була начальником відділу і заступником начальника управління транспорту і зв`язку. Був сформований комітет з проведення конкурсу на перевезення пасажирів. Формування лотів на проведення конкурсу здійснювалося спеціальним робочим органом, який подавав їх до управління, останні затверджувалися начальником управління промисловості. На той час вона виконувала обов`язки начальника вказаного управління. ОСОБА_7 був головою конкурсного комітету, тому участі у формуванні лотів не приймав. Була ухвала Рівненського окружного адміністративного суду про заборону проведення конкурсу на здійснення пасажирських перевезень. Оголошення на конкурс вона не формувала, їй приносили тільки на підпис. Після проведення конкурсу вона підписувала договори, згідно посадової інструкції.

Свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 дали покази про те, що вони займаються підприємницькою діяльністю, а саме перевезенням пасажирів. У 2014 році коли розпочалося укрупнення, вони зустрічалися по робочих питаннях з ОСОБА_9 , так як об`єднувалися у своїй діяльності. До моменту формування лотів ОСОБА_10 вказав про зустріч з ОСОБА_65 , в його кабінеті, де останній дав згоду на об`єднання маршрутів. ОСОБА_7 особисто йому надати неправомірну вигоду не пропонував. Однак ОСОБА_66 показувала йому листок бумаги, на якому були написані маршрути та ціна за них, а саме за один маршрут Рівне-Острог було написано тисяча доларів, за інший Рівне-Здовбиця - 1500 доларів. В подальшому, ОСОБА_9 повідомляла, що потрібно більшу суму коштів щоб не забрали маршрути. На скільки мала бути більша сума грошей, на той момент не озвучували. З приводу передачі ОСОБА_66 власних транспортних засобів в оренду вони договір не укладали, всі ці дії були виключно на словах. Союз з ОСОБА_66 потрібний був виключно для того, щоб захистити свої рейси. З інших джерел інформації про те, що ОСОБА_67 в когось вимагає кошти у них не було.

Важливо звернути увагу, що усі вказані вище свідки, які є членами конкурсної комісії ствердили, що ОСОБА_7 не здійснював на них жодних впливів щодо визначення переможців конкурсу.

Вище наведені докази підтверджують, поза розумним сумнівом, наявність у ОСОБА_7 умислу на незаконне заволодіння коштами ОСОБА_9 . Разом з тим, вони підтверджують, що ОСОБА_7 , в силу своїх службових повноважень, не мав можливості вчинити дії з використанням наданої йому влади, з метою сприяння у здобутті перемоги за результатами проведення конкурсу на перевезення пасажирів, оскільки остаточне рішення з цього приводу приймалося колегіальним конкурсним комітетом, рішення у якому приймалося більшістю голосів.

Поміж тим важливо звернути увагу, що посилання сторони обвинувачення щодо можливості впливу ОСОБА_7 на формування об`єктів конкурсу (маршрутів пасажирських перевезень), визначення суб`єктів господарювання, які претендували на визнання переможця у конкурсі також спростовуються наведеними вище доказами та судом першої інстанції вказані посилання належним чином спростовані, з чим погоджується апеляційний суд.

Колегія суддів не бере до уваги твердження прокурора, що фактична наявність у ОСОБА_7 , як заступника голови Рівненської ОДА, службових повноважень щодо вирішення питань про формування лотів на конкурси з організації перевезень пасажирським транспортом загального користування підтверджується наданими управлінням інфраструктури та промисловості Рівненської ОДА документами, супровідним листом від 17.02.2015, зокрема, копією заяви перевізника ОСОБА_15 від 06.10.2014 та відповіддю на неї від 31.10.2014 №04/950-02-1, оскільки після звернення безпосередньо до заступника голови ОДА ОСОБА_7 . ОСОБА_15 отримав позитивне вирішення свого питання.

Відповідно до досліджених функціональних обов`язків керівництва обласної державної адміністрації, заступник голови облдержадміністрації ОСОБА_7 організовує роботу щодо реалізації в області державної політики у сфері розвитку інженерно-транспортної інфраструктури, координує виконання завдань у сфері транспорту, організовує роботу щодо здійснення в області державної політики у сфері транспорту та зв`язку, а також здійснює керівництво управлінням інфраструктури та промисловості облдержадміністрації, а також організовує роботу Обласного комітету з проведення конкурсів на перевезення пасажирів автомобільним транспортом загального користування. Наведе свідчить також, що ОСОБА_7 , як заступник голови облдержадміністрації виконував адміністративні повноваження, тобто представляв обласну державну адміністрацію у відносинах з іншими державними органами й органами місцевого самоврядування, громадськими об`єднаннями, підприємствами, установами і організаціями, громадянами та іншими особами у сфері транспорту, тому звернення ОСОБА_15 саме до ОСОБА_7 є очевидним.

Між Управлінням інфраструктури та промисловості Рівненської ОДА (замовник) та Філією «Рівнеавтотранссервіс» (виконавець) укладено договір, відповідно до якого роботи з організації, підготовки матеріалів та здійснення організації технічних робіт на проведення засідань обласного комітету з проведення конкурсних торгів на перевезення пасажирів на приміських та міжміських внутрішньо обласних автобусних маршрутах загального користування або іншого постійного (чи тимчасового органу), утвореного для розгляду конкурсних пропозицій та прийняття рішення про визначення переможця конкурсу на маршрутах організатором перевезень на яких є Рівненська обласна державна адміністрація виконує (виконавець).

Наведене свідчить, що фактично усі дії для організації та проведення вказаного вище конкурсу здійснює Філія «Рівнеавтотранссервіс», однак вказане підприємство не є безпосереднім отримувачем звернень, заяв громадян, підприємств та інших, що в свою чергу пояснює звернення ОСОБА_15 саме до ОСОБА_7 , як заступника голови ОДА.

Доводи прокурора про залишення поза увагою показань свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які вказували, що ОСОБА_7 міг особисто впливати на визначення об`єктів конкурсу апеляційний суд вважає необгрунтованими. Наведені доводи про вплив ОСОБА_7 на формування лотів вказаного конкурсу судом першої інстанції спростовані належними і допустимими доказами та з вказаним висновком погоджується апеляційний суд.

У свою чергу, будучи обізнаним з автобусною маршрутною мережею Рівненської області та організацією роботи перевізників, які працюють на внутрішньо обласних маршрутах, ОСОБА_7 , реалізуючи свій умисел, спрямований на одержання грошових коштів, діючи умисно, передбачав, що навіть без вчинення ним дій в інтересах ПП «Острогавтотранс», вказане підприємство буде єдиним перевізником - претендентом для участі в конкурсі по такому об`єкту конкурсу.

Крім того, свідок ОСОБА_68 в судовому засіданні дав покази проте, що в постанові КМУ про проведення конкурсу так прописано, що чим крупніше об`єкти, тим більше балів і перевізник змушений був укрупнятися. У ОСОБА_9 не було конкурентів, а залишати об`єкт без перевізника не можна, тому голосували усі за одного перевізника. Саме так прописана постанова КМУ.

Вказане ОСОБА_69 підтверджується і наданими показами ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які вказали, про виниклу необхідність об`єднання своєї діяльності задля збереження існуючих маршрутів.

На переконання апеляційного суду, твердження сторони обвинувачення, що обвинувачений вчиняв чи мав намір на вчинення дій чи бездіяльності з використанням наданої йому влади чи службового становища з метою сприяння у здобутті перемоги за

результатами проведення конкурсу на перевезення пасажирів належним чином спростовані судом першої інстанції, що було підтверджено і під час апеляційного перегляду.

Також колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо доведеності умислу на незаконне заволодіння коштами ОСОБА_9 та факту передачі ОСОБА_9 грошових коштів в сумі 8000 доларів США ОСОБА_7 .

Перш за все факт неодноразових телефонних розмов підтверджено доказами, отриманими 17.02.2015 на підставі ухвали слідчого судді Рівненського міського суду Рівненської області від 22.01.2015 у справі №569/742/15-к тимчасового доступу до інформації ПрАТ «Київстар» про телефонні дзвінки з абонентських номерів ОСОБА_7 , за період з 04.04.2014 до 11.01.2015, а також за результатами огляду отриманої інформації на компакт- диску встановлено, що за період вказаного часу з абонентським номером НОМЕР_5 , який належить ОСОБА_9 , починаючи з 22.07.2014 здійснено ОСОБА_7 37 вихідних дзвінків, тривалістю від 11 до 233 секунд, а також, отримано від ОСОБА_9 33 вхідних дзвінки (т.9, а.с.34-51).Вказаними доказами підтверджується показання свідка про неодноразові спілкування з ОСОБА_7 в телефонному режимі, з приводу проведення конкурсу та спростовується твердження останнього щодо телефонних розмов виключно з ініціативи ОСОБА_9 .

Свідок ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , у судовому засіданні підтвердили покази ОСОБА_9 щодо вимагання в неї грошових коштів ОСОБА_7 . Вказали, що ОСОБА_66 їм повідомляла про потрібну суму, а потім про збільшення суми коштів щоб знову виграти конкурс, а інакше їх маршрути можуть забрати.

Крім того, слідчим ОСОБА_22 15.01.2015 отримано від ОСОБА_9 аркуш нерозграфленого паперу білого кольору, розміром 85x81 мм із записами ОСОБА_7 щодо винагороди, яку він хотів одержати та у подальшому висновком від 06 лютого 2015 року № 01-15 експерта експертного сектору Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз СВ України в Управлінні СБ України в Рівненській області ОСОБА_39 , зазначено що в наданому ОСОБА_9 аркуші паперу, розміром 85x81 мм. цифровий напис, який починається та закінчується цифрами «3-1 ... 1-1,5» виконаний ОСОБА_7 (т.9 а.с.5-9).

Також факт передачі ОСОБА_9 грошових коштів в сумі 8000 доларів США ОСОБА_7 підтверджується письмовими та відеодоказами, здобутими органом досудового розслідування, результатом негласної слідчої дії контролю за вчиненням злочину, встановлено, що 11.01.2015 близько 15 год. 00 хв., на території автомобільної зупинки навпроти магазину «Маркет Смарті», розташованого за адресою: вул. Незалежності, 20 а, м. Острог, Рівненської області, де перебуваючи в салоні автомобіля «Mitsubishi Outlander XL д.н.з НОМЕР_1 , ОСОБА_7 одержав від ОСОБА_9 грошові кошти у сумі 8000 (вісім тисяч) доларів США; висновком № 223 криміналістичної експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин від лютого 2015 року Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз (т.9, а.с. 10-19); 80 купюр номіналом у сто доларів США з відповідними номерами та серіями, які вилучено з автомобіля ОСОБА_7 11.01.2015, та в подальшому, на підставі постанови слідчого ОСОБА_22 від 16.02.2015, приєднано до кримінального провадження в якості речового доказу досліджено в судовому засіданні; відомостями зазначеними у протоколі результату проведення негласної слідчої (розшукової) дії у формі контролю за вчиненням злочину від 11.01.2015 а також протоколом огляду місця події від 11.01.2015. (т.9, а.с.20-21).

Колегія суддів погоджується з наданим судом першої інстанції аналізом вказаної сукупності доказів, які у взаємозв`язку, поза всяким розумним сумнівом доводять вину ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення при викладених в оскарженому вироку обставинах з відповідною правовою кваліфікацією дій за ч. 2 ст. 15 ч.2 ст. 190 КК України. При цьому, судом переконливо обґрунтовано висновки щодо саме такої кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 .

Таким чином, колегія суддів апеляційного суду вважає, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини провадження, перевіреним доказам дав належну правову оцінку і правильно перекваліфікував вчинення безпосередніх дій ОСОБА_7 з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК України, як закінчений замах на шахрайство, що завдало значної шкоди.

За епізодом вимаганням і отриманням обвинуваченим 3000 доларів неправомірної вигоди від ОСОБА_9 обвинувачення базується виключно на єдиних свідченнях свідка ОСОБА_9 . Окрім цього, судом взято до уваги не спростовані в ході досудового та судового розгляду показання ОСОБА_7 , про те, що у вересні 2014 року ОСОБА_9 приїздила до його дому з метою отримання агітаційних матеріалів, так як в цей час відбувалась виборча компанія та остання погодилась допомогти у агітації громадян.

Органом досудового розслідування в обґрунтування висунутого обвинувачення ОСОБА_7 за ч.3 ст. 368 КК України вказано, що наприкінці серпня 2014 року (точної дати та часу під час досудового слідства не встановлено) ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, використовуючи свої службові повноваження та пов`язані із цим можливості звернувся до ОСОБА_9 з вимогою надати неправомірну вигоду за вчинення ним дій в інтересах ПП «Острогавтотранс» з використанням службового становища під час визначення об`єктів конкурсу, що мав відбутися у листопаді 2014 року, а саме: включення вказаних, а також інших маршрутів, на обслуговування яких претендувало ПП «Острогавтотранс», до одного об`єкту конкурсу на перевезення.

Однак, формулюючи такі твердження орган досудового розслідування не вказав, які ж дії та яким чином і коли, з використанням службового становища в межах покладених службових обов`язків в інтересах ПП «Острогавтотранс», мав намір особисто вчинити ОСОБА_7 . Окрім цього, сформулювавши мотиви наведеного вище обвинувачення органом досудового розслідування не вказано, які ж незаконні дії чи бездіяльність з використанням службового становища в інтересах ПП «Острогавтотранс» були, все таки, вчиненні ОСОБА_7 .

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку, що стороною обвинувачення не надано, а судом не встановлено жодного належного та допустимого доказу отримання ОСОБА_7 неправомірної вигоди від ОСОБА_9 в сумі 3000 доларів США.

Прокурором в поданій апеляційній скарзі зазначено перелік доказів, які він вважає за потрібне дослідити та допитати вказаних ним свідків, під час апеляційного перегляду.

За клопотанням учасників судового провадження відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Однак, в апеляційній скарзі обґрунтування такого повторного дослідження доказів стороною обвинувачення фактично зводиться до необхідності надання їм апеляційним судом іншої юридичної оцінки.

Оскільки передбачених законом підстав для повторного дослідження доказів у даному кримінальному провадженні стороною обвинувачення не наведено і колегією суддів не встановлено, прокурору відмовлено в задоволенні відповідного клопотання, що узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 30.05.2019 № 572/843/17, згідно якої сам по собі факт непогодження з висновками суду першої інстанції не є підставою для повторного дослідження доказів.

Суд першої інстанції ретельно перевіряв доводи, наведені прокурором щодо допустимості доказів. Викладений у вироку мотив визнання цих доводів безпідставними апеляційний суд знаходить обґрунтованими і погоджується з ними.

Перевіряючи посилання прокурора в частині визнання судом недопустимими доказами, отримані за результатами проведення щодо ОСОБА_7 оперативно-розшукових заходів, у тому числі у формі аудіо-, відео контролю особи від 11.01.2015, колегія суддів дійшла висновку про їх безпідставність. В матеріалах кримінального провадження відсутня ухвала слідчого судді апеляційного суду про надання дозволу на проведення аудіо-, відео контролю особи, тому у відповідності до ч. 1 ст. 258 КПК України такі докази правильно визнані судом недопустимими, згідно п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України.

Необгрунтованими є твердження сторони захисту про безпідставну відмову у задоволенні клопотання про долучення до матеріалів кримінального провадження та дослідження під час судового розгляду, як доказу диску «Artex» №13/1523 від 22.10.2018, наданого УСБУ в Рівненській області на запит прокурора від 12.10.2018, у зв`язку із пошкодженням відповідного носія, який був долучений до вказаного протоколу проведення негласної слідчої дії та був його дублікатом. Оскільки вказані вище результати оперативно-розшукового заходу від 11.01.2015 визнані судом першої інстанції недопустимими доказами, задоволення наведеного прокурором клопотання є недоречним.

Відповідно до ст. 258, ст. 263 КПК України аудіо- і відео контроль особи, а також зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж здійснюється виключно на підставі ухвали суду.

Ч.1 ст. 258 КПК України передбачено імперативне правило, за яким ніхто не може зазнавати втручання у приватне спілкування без ухвали слідчого судді.

Згідно ч.1 ст. 290 КПК України, визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування.

Відповідно до ч. 12 ст. 290 КПК України якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Так, згідно з висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к (провадження № 13-43 кс 19), якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, з тієї причини, що їх не було в розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи в суді за умови своєчасного вжиття прокурором усіх необхідних заходів для їх отримання. Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК України

За результатами судового розгляду встановлено, що ухвали слідчого судді, згідно яких, за твердженням сторони обвинувачення, було дозволено втручання у приватне спілкування ОСОБА_7 - у матеріалах кримінального провадження відсутні. Також ці ухвали не відкривались стороні захисту під час виконання ст. 290 КПК України. За таких обставин, незаконне втручання у приватне спілкування ОСОБА_7 відбулось в результаті оперативно-розшукової діяльності з порушенням порядку, встановленого КПК України, оскільки ні суду, ні стороні захисту не надано ухвали слідчого судді Апеляційного суду м. Києва, яка би санкціонувала подібне втручання, а супровідний лист в.о. голови Апеляційного суду м. Києва не підтверджує законність проведення ОРС та здобутих в ході проведення останньої відомостей.

Тому частина доказів, здобутих під час проведення негласних оперативно-розшукових заходів в межах оперативно-розшукової справи, які покладені в основу доведення винуватості за інкримінованим епізодом отримання неправомірної вигоди ОСОБА_7 15.10.2014 правильно визнано недопустимими.

Вище наведеним спростовуються доводи апеляційної скарги прокурора з приводу того, що судом помилкового визнано отримані матеріали за результатами проведення щодо ОСОБА_7 оперативно-розшукових заходів у формі зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та відеоконтролю особи (в службовому кабінеті заступника голови Рівненської ОДА) - недопустимими доказами.

Перевіряючи доводи сторони захисту про незаконність оскарженого вироку в частині призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15 ч.2 ст. 190 КК України та його звільнення від відбуття призначеного покарання, апеляційний суд вважає обґрунтованими.

При вирішенні питання про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбуття призначеного покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК України на підставі ст.49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності суд першої інстанції недостатньо ретельно дослідив обставини, які важливі при вирішенні вказаного питання та не дав їм належної правової оцінки, тому допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, у зв`язку із закінченням строків давності, якщо з дня вчинення нетяжкого злочину і до набрання вироком законної сили минуло п`ять років.

Згідно з ч. 5 ст. 74 КК України, за вироком суду особа може бути звільнена від покарання на підставах, передбачених ст. 49 КК України.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України № 12 від 23.12.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК України, якщо з дня вчинення нею злочину до набрання вироком законної сили минули певні строки давності і вона не ухилялася від слідства або суду та не вчинила нового злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого, таке звільнення є обов`язковим.

Таким чином, суд першої інстанції, приймаючи рішення, повинен був з`ясувати думку обвинуваченого щодо закриття провадження у зв`язку із закінченням строків давності і у разі його згоди звільнити від кримінальної відповідальності та закрити провадження, а при незгоді - звільнити останнього від призначеного за цією статтею покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК України.

Відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 11 листопада 2020 року у справі № 455/229/17 (провадження № 51-3298км20) дотримання умов, передбачених ч.ч. 1-3 ст. 49 КК України, є безумовною й обов`язковою підставою звільнення особи від кримінальної відповідальності. Вимоги цієї статті не передбачають обов`язкове визнання вини особою, котра подала клопотання про звільнення її від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вчинене ОСОБА_7 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК України, вчинено 11 січня 2015 року.

Згідно із ст. 12 КК України (в редакції Закону 4025-VI від 15.11.2011), і при цьому враховуючи положення ст. 5 КК України кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України, відноситься до нетяжких злочинів. З часу вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК України минуло понад 7 років.

Отже, станом на час ухвалення судом першої інстанції оскарженого вироку, а саме 29 грудня 2023 року, закінчились визначені ст. 49 КК України строки давності.

В матеріалах провадження наявна письмова заява ОСОБА_7 про звільнення його від кримінальної відповідальності в разі прийняття рішення судом про визнання винним та засудження його за вчинення шахрайства, яка підтримана останнім у судових дебатах.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції з урахуванням висловленої у заяві обвинуваченого згоди на звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності та вимог ст. 49 КК України, ст. 284, 285, 286 КПК України мав розглянути подану обвинуваченим заяву та постановити рішення, яким звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням передбачених ст. 49 КК України строків давності.

Разом з тим, суд першої інстанції, дослідивши вказану заяву, прийшов до висновку про те, що наявні підстави для звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності за строками давності, однак визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч.2 ст. 190 КК України, призначив йому покарання, та на підставі ст. 49 України звільнив ОСОБА_7 від відбуття призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, судом допущено суперечність мотивів та висновків суду щодо можливості звільнення від кримінальної відповідальності, викладених в мотивувальній частині оскарженого рішення, та висновків суду вказаних в резолютивній частині судового рішення, а саме посилання в резолютивній частині оскарженого вироку про звільнення ОСОБА_7 уже від призначеного покарання всупереч раніше встановлених підстав для звільнення від кримінальної відповідальності.

Більше того, суд першої інстанції неправильно застосував матеріальний закон, оскільки одночасно своїм вироком звільнив обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку тривалістю 2 (два) роки, із застосуванням обов`язків, передбачених п. 1, 2 ст. 76 КК України, а потім від відбуття призначеного покарання, у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, що є неприпустимим.

Під час апеляційного перегляду обвинувачений ОСОБА_7 підтримав заявлене в суді першої інстанції клопотання та погодився на звільнення його від кримінальної відповідальності.

З огляду на відсутність даних про ухилення обвинуваченого від слідства та суду, про притягнення його до кримінальної відповідальності, а також й будь-яких заперечень обвинуваченого про застосування положень ст. 49 КК України, апеляційний суд доходить висновку про необхідність звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК України. на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, - у зв`язку із закінченням строків давності.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Положеннями ст. 417 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Отже, беручи до уваги наведені вище обставини, апеляційний суд за наслідками апеляційного розгляду вважає за необхідне скасувати вирок Дубенського міськрайонного суду в частині засудження ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК України, та звільнити його від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК України на підставі п.3 ч.1 ст.49 КК України, - у зв`язку з закінченням строків давності, та закрити кримінальне провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

На підставі наведеного і керуючись ст. 376, 404, 407, 409, 417 КПК України, апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 задовольнити.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора відділу Рівненської обласної прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 29 грудня 2022 року в частині засудження ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК України скасувати.

Звільнити від кримінальної відповідальності ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК України, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК України, на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, закрити.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: