ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1213/23 Справа № 229/474/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 квітня 2023 року м.Кривий Ріг

Колегії суддів Дніпровського апеляційного суду в складі:

судді доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора на вирок Дружківського міського суду Донецької області від 26 грудня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000022 від 08 січня 2022 року відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дружківка Донецької області, громадянина України, маючого середню освіту, не працюючого, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не маючого, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неоднаразово судимого, останній раз: 12 листопада 2021 року Дружківським міським судом Донецької області за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до 5 років позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Дружківського міського суду Донецької області від 26 грудня 2022 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Дружківського міського суду Донецької області від 12 листопада 2021 року за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 71 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років, та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

Строк покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з моменту його затримання, а саме, з 24 січня 2022 року, зарахувавши відбуте покарання за вироком Дружківського міського суду Донецької області від 12 листопада 2021 року.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Судом 1-ї інстанції встановлено, що ОСОБА_7 , 07 січня 2022 року у денний час доби, перебував у торговому залі магазину «АТБ» ТОВ «АТБ-Маркет», який розташований за адресою: Донецька область, м. Дружківка, вул. Космонавтів, 34-а, де у нього, з корисливих мотивів, виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна.

Обвинувачений ОСОБА_7 , який знаходився у торговому залі вищевказаного магазину, реалізовав свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме, 07 січня 2022 року в період часу з 21 години 00 хвилин до 21 години 10 хвилин, діяв умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, та розумів протиправний характер своїх дій, взяв з торгівельного прилавку одну пляшку віскі об`ємом 0,5 л торгівельної марки «JAMISON», вартістю 504 грн. 53 коп.

Після чого, не розрахувавшись за вищевказаний товар, залишив приміщення магазину, розпорядившись чужим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ТОВ «Дівія Трейд» матеріальну шкоду на суму 504 грн. 53 коп.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи висновків суду про фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікації його дій, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного судом покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Просить ухвалити новий вирок в цій частині, яким ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України призначити покарання у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71КК України до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Дружківського міського суду Донецької області від 12 листопада 2021 року та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

Строк покарання ОСОБА_7 обчислювати з 26 грудня 2022 року. В іншій частині оскаржений вирок залишити без змін.

Іншими учасниками судового розгляду вирок в апеляційному порядку не оскаржено.

Прокурор під час судового розгляду в суді апеляційної інстанції апеляційну скаргу підтримав в повному обсязі, просив вирок суду першої інстанції в частині призначеного судом ОСОБА_7 покарання скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити в цій частині новий вирок суду.

Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні заперечував проти апеляційної скарги прокурора, вважав вирок суду 1-ї інстанції законним, обґрунтованим, просив його залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників судового розгляду, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні зазначених у вироку суду кримінальних правопорушеннях відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим.

Оскільки фактичні обставини кримінального провадження, кваліфікація дій обвинуваченого та обране за ч.2ст. 185 покарання ніким не оспорюються, суд не проводить детальний їх аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок місцевого суду лише в межах апеляційної скарги. А в апеляційній скарзі прокурор ставить питання про визнання незаконною вказівку в оскарженому вироку про зарахування в строк остаточно призначеного покарання відбутої частини покарання за вироком Дружківського міського суду Донецької області від 12 листопада 2021 року.

Згідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.п. 2, 3 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню та неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Доводи апеляційної скарги про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає обґрунтованими і такими, що заслуговують на увагу, оскільки судом першої інстанції ОСОБА_7 зараховано у строк покарання відбуту частину покарання за вироком Дружківського міського суду Донецької області від 12.11.2021 року, яке не підлягало зарахуванню.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Дружківського міського суду Донецької області від 26 грудня 2022 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Дружківського міського суду Донецької області від 12 листопада 2021 року та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців. Строк покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з моменту його затримання, а саме, з 24 січня 2022 року, зарахувавши відбуте покарання за вироком Дружківського міського суду Донецької області від 12 листопада 2021 року.

Разом з тим, положення ст. 71 КК України (на відміну від ч. 4 ст. 70 КК) не містять правила щодо зарахування у строк покарання остаточно призначеного за сукупністю вироків покарання, яке повністю або частково відбуте за попереднім вироком, а тому приймаючи рішення про зарахування ОСОБА_7 відбутої частини покарання за попереднім вироком від 12 листопада 2021 року суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що є підставою для зміни вироку суду в цій частині.

Оскарженим вироком встановлено, що злочин було вчинено ОСОБА_7 07.01.2022 року, тобто після засудження його вироком Дружківського міського суду Донецької області від 12 листопада 2021 року, яким йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. На виконання цього вироку ОСОБА_7 було затримано 24.01.2022 року (а.п. 45-46). Тобто, саме с цього моменту ОСОБА_7 почав відбувати покарання, призначене йому вироком Дружківського міського суду Донецької області від 12 листопада 2021 року. І, відповідно, злочин, якій є предметом розгляду в даному кримінальному провадженні, було скоєно до відбуття вказаного покарання.

За приписами ч.1ст.71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Суд 1-ї інстанції в резолютивній частині оскарженого вироку при обранні покарання за сукупністю вироків хоча і послався на застосування правил ч.1 ст.71 КК України, але фактично їх не виконав.

Для вірного застосування ч.1 ст.71 КК України слід з`ясувати:

?чи було новий злочин вчинено після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання;

?яку частину покарання, призначеного засудженому попереднім вироком, він ще не відбув на час постановлення нового вироку;

?за яким принципом - повного чи часткового приєднання до покарання, призначеного за новим вироком, приєднувати невідбуту частину покарання за попереднім вироком;

?обрати покарання за сукупністю вироків.

З матеріалів провадження вбачається, що призначене вироком Дружківського міського суду Донецької області від 12 листопада 2021 року покарання у виді 5 років позбавлення волі ОСОБА_7 почав відбувати з дня його затримання, з 24.01.2022 року. Тобто, на день ухвалення оскарженого вироку 26 грудня 2022 року ОСОБА_7 відбув частину покарання, яка складає 11 місяців та 2 дні. Відповідно невідбута частина покарання складає 4 роки 28 днів.

За оскарженим вироком за новий злочин ОСОБА_7 обране покарання у вигляді 1 року позбавлення волі.

Також у вироку суд зазначив, що при призначенні покарання за сукупністю вироків обирається принцип часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Але фактично судом незаконно за сукупністю вироків обрано міру покарання (5 років 6 місяців), яка перевищує таку, яка могла би бути обрана при повному приєднанні до нового покарання невідбутої частини покарання, призначеного попереднім вироком. Та же позиція, яка апеляційним судом з наведених підстав вважається хибною, пропонована і прокурором в апеляційній скарзі. У зв`язку із чим в цій частині апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Застосування принципу часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком до нового покарання прокурором не оскаржується, а тому у апеляційного суду немає підстав для його зміни.

Колегія суддів вважає, що покарання за ч.2ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік судом 1-ї інстанціїї обрано ОСОБА_7 із належним додержанням приписів ст.65 КК України, і воно не було оскаржено в апеляційному порядку.

Відповідно до ч.1ст.71 КК України до цього нового покарання колегія суддів частково приєднує невідбуту частину покарання, призначеного вироком Дружківського міського суду Донецької області від 12 листопада 2021 року, і за сукупністю вироків остаточно обирає обвинуваченому покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі.

На думку колегії суддів є обґрунтованими також доводи апеляційної скарги прокурора відносно того, що суд першої інстанції неправильно визначив початок строку відбування покарання: з 24 січня 2022 року, оскільки ця дата не пов`язана з виконанням останнього вироку, так як з цього моменту обвинувачений був затриманий за попереднім вироком від 12 листопада 2021 року. Обчислення строку покарання, обраного за сукупністю вироків, повинно здійснюватися з дати постановлення оскарженого вироку, тобто з 26 грудня 2022 року.

Оскільки, в даному випадку підлягає застосування правил ст. 71 КК України, відповідно в оскарженому вироку суду 1-ї інстанції є незаконним вказівка про зарахування в строк відбування покарання відбутого покарання, призначеного вироком Дружківського міського суду Донецької області від 12 листопада 2021 року, оскільки таке можливе лише при застосуванні правил ч.4ст.71 КК України при призначенні покарання за сукупністю злочинів. Виключення цієї вказівки з оскарженого вироку тягне збільшення фактичного строку покарання, яке підлягає до відбуття обвинуваченим ОСОБА_7 , тобто погіршує становище обвинуваченого, що за приписами ст.ст. 420, 421 КПК України викликає необхідність ухвалення апеляційним судом нового вироку в частині призначення ОСОБА_7 покарання.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги прокурора та скасуванню оскарженого вироку відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання за сукупністю вироків.

На підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Дружківського міського суду Донецької області від 26 грудня 2022 року відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати.

ОСОБА_7 визнати винним у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дружківського міського суду Донецької області від 12 листопада 2021 року, та обрати ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Строк покарання ОСОБА_7 обчислювати з 26 грудня 2022 року.

В решті вирок Дружківського міського суду Донецької області від 26 грудня 2022 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскарженим в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4