ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1645/23 Справа № 212/27/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 травня 2023 року м.Кривий Ріг

Колегії суддів Дніпровського апеляційного суду в складі:

судді доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 лютого 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000407 від 10.05.2022 року відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Гулькевичі Краснодарського краю Російської Федерації, громадянина України, без освіти, неодруженого, неповнолітніх дітей на утриманні не маючого, не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , без постійного місця проживання, раніше судимого, останній раз 27.02.2018 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. ст. 152 ч. 2, 185 ч. 2, ч. 1, 4 ст. 70 КК України до 6 років 6 місяців позбавлення волі. Звільненого 13.08.2021 року умовно достроково на не відбутий строк 2 роки 1 місяць 3 дні;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 лютого 2023 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років.

Відповідно до ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано не відбуте покарання призначене за вироком від 27.02.2018 року Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, та обране ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років та 6 місяців, із відбуттям покарання в кримінально - виконавчій установі закритого типу.

Запобіжний захід стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 в даному кримінальному провадженні не обирався.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати по справі за проведення судово-дактилоскопічної експертизи № СЕ-19/104-22/11216-Д від 16.05.2022 в сумі 1372,96 гривень.

Судом 1-ї інстанції встановлено, що з 24.02.2022 по теперішній час у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією Російської Федерації проти України відповідно до Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 за №64/2022» за №2102-ІХ від 24.02.2022 та Указу Президента України №133/2022 від 14.03.2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" в Україні діє воєнний стан з 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, який в подальшому неодноразово продовжувався і діяв на час вчинення вказаного нижче діяння:

09.05.2022 року, близько 12.30 год., ОСОБА_7 прийшов до приміщення квартири АДРЕСА_2 з метою придбання старої техніки. Під час перебування в приміщенні квартири ОСОБА_7 , помітив в руках потерпілої ОСОБА_8 жіночу сумку чорного кольору та в цей час у нього раптово виник злочинний умисел направлений на відкрите викрадення чужого майна, поєднаного із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої. .

Реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел направлений на відкрите викрадення чужого майна, діючи повторно з корисливих мотивів, усвідомлюючи, що його дії очевидні для потерпілого, 09.05.2022, близько 12.35 години, ОСОБА_7 перебуваючи в приміщенні квартири АДРЕСА_2 відкрито, шляхом застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, яке виразилось в поштовху в плече, в умовах воєнного стану викрав, належну потерпілій ОСОБА_8 жіночу сумку чорного кольору, яка для потерпілої матеріальної цінності не представляє, в середині якої знаходились грошові кошти в сумі 20 000 гривень номіналом по 1000 гривень у кількості 20 штук.

Після чого з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном зник, обернувши викрадене на свою користь та розпорядившись ним на власний розсуд.

В результаті злочинних дій ОСОБА_7 потерпілій ОСОБА_8 була завдана майнова шкода на загальну суму 20 000 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи висновків суду про фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікації його дій, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного судом покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме: призначення покарання, яке не передбачене законом за дане кримінальне правопорушення.

Просить ухвалити новий вирок в цій частині, яким ОСОБА_7 визнати винуватим за ч. 4 ст. 186 КК України і призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі. На підставі ст. ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного цим вироком, приєднати не відбуте покарання, призначене за вироком від 27.02.2018 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, призначивши остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років та 1 місяць. В іншій частині вирок залишити без змін.

Іншими учасниками судового розгляду вирок в апеляційному порядку не оскаржено.

Прокурор під час судового розгляду в суді апеляційної інстанції апеляційну скаргу підтримав в повному обсязі, просив вирок суду першої інстанції в частині призначеного судом ОСОБА_7 покарання скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити в цій частині новий вирок суду.

Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні заперечував проти апеляційної скарги прокурора, вважав вирок суду 1-ї інстанції законним, обґрунтованим, просив його залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників судового розгляду, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України за обставин, викладених у вироку суду, та правильність правової кваліфікації його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.п. 1, 2 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, а також застосування закону, який не підлягає застосуванню.

При призначенні покарання суд першої інстанції виконав вимоги закону, передбачені ст.ст. 50, 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення відповідно до ст. 12 КК України, його вид, суспільну небезпечність та наслідки; особу обвинуваченого, який на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває; за місцем мешкання характеризується посередньо; на утриманні неповнолітніх дітей не має; інвалідом не являється; не працює, раніше неодноразово судимий.

Колегія суддів вважає, що судом 1-ї інстанції в оскарженому вироку обґрунтовано визнано обставиною, яка пом`якшує покарання, повне визнання ОСОБА_7 вини та щире каяття.

Обставиною, яка обтяжує покарання, вірно визнано рецидив злочину.

Суд 1-ї інстанцій взяв до уваги, що обвинувачений ОСОБА_7 на шлях виправлення не став, та вчинив новий умисний корисливий злочини під час умовно-дострокового звільнення від відбування покарання, що свідчить про стійку протиправну злочинну поведінку обвинуваченого.

Колегія суддів, з урахуванням викладених обставин, вважає, що суд 1-ї інстанції правильно дійшов висновку, що покарання ОСОБА_7 необхідно призначити у виді позбавлення волі у межах санкції відповідної статті із застосуванням положень ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, із врахуванням не відбутого покарання, призначеного 27.02.2018 року Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області.

Разом з тим, колегія суддів погоджується із апеляційними доводами прокурора про неправильне застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність при обранні ОСОБА_7 міри покарання, а саме: не застосування закону, який підлягає застосуванню, тобто застосування міри покарання, що не передбачена санкцією ч. 4 ст. 186 КК України.

Так, санкцією ч. 4 ст. 186 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до десяти років.

Суд 1-ї інстанції прийшовши до правильного висновку, що відсутні підстави для застосування ст.ст. 69, 69-1, 75 та 76 КК України, і в той же час обрав міру покарання у виді 5 років позбавлення волі, що не передбачене санкцією ч. 4 ст. 186 КК України.

За таких обставин, вирок суду щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання через неправильне застосовування судом закону України про кримінальну відповідальність при покарання з підстав, передбачених п. 4 ч. 1 ст. 409 , п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 413, 420 КПК підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку.

При ухваленні вироку, визначаючи ОСОБА_7 вид та міру покарання апеляційний суд враховує, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину проти власності в період невідбутого покарання за попереднім вироком, що свідчить про стійку протиправну злочинну поведінку обвинуваченого; щире каяття та визнання вини як обставини, що пом`якшують покарання, рецидив злочину як обставину, що обтяжує покарання; відомості про особу обвинуваченого, який на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває; за місцем мешкання характеризується посередньо; на утриманні неповнолітніх дітей не має; інвалідом не являється; не працює, раніше неодноразово судимий, та вважає необхідним призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 186 КК у виді 7 років позбавлення волі в мінімальній межі санкції ч. 4 ст. 186 КК та вимог апеляційної скарги прокурора.

Оскільки новий злочин було вчинено ОСОБА_7 під час його умовно дострокового звільнення від відбування покарання за попереднім вироком, то на підставі ч. 1 ст. 71, ч.4 ст.81 КК України до призначеного покарання підлягає частковому приєднанню не відбута частина покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27.02.20218 року яка складає 2 роки 1 місяць 3 дні

Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги прокурора та скасуванню оскарженого вироку відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання та ухвалення нового вироку в цій частині.

На підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 лютого 2023 року відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати.

ОСОБА_7 визнати винним у пред`явленому обвинуваченні за ч. 4 ст. 186 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27.02.20218 року, із застосуванням правил ст. 72 КК України, та обрати ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 1 (один) місяць.

В решті вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 лютого 2023 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскарженим в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3