Номер провадження: 11-кп/813/1169/23
Справа № 522/1148/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.06.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні змінену апеляційну скаргу прокурора Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 на вирок Приморського райсуду м. Одеси від 20.01.2023 у к/п №0000204 від 10.06.2022 відносно:

ОСОБА_9 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянки України, із середньою спеціальною освітою, офіційно не працевлаштованої, не одруженої, маючої на утриманні двох малолітніх дітей, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимої,

- обвинуваченої у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеним вироком ОСОБА_9 визнано винуватою у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено їй покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік з покладенням наступних обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Скасовано арешт накладений на майно ухвалою слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 16.06.2022.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави витрати за проведення експертизи в розмірі 1 887,80 грн та вирішено питання щодо долі речових доказів.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_9 визнана винуватою у тому, що вона 10.06.2022, у денний час, більш точного часу не встановлено, перебуваючи на території міста Одеси, більш точного місця не встановлено, незаконно, шляхом «закладки», придбала у невстановленої органом досудового розслідування особи, матеріали стосовно якої виділено в окреме кримінальне провадження, особливо небезпечну психотропну речовину, яку з метою особистого вживання зберігала при собі.

У подальшому 10.06.2022 приблизно о 20:20 год., за адресою: м. Одеса, вул. Сєрова, 32, працівниками поліції, під час проведення оперативно-розшукових заходів, виявлено у ОСОБА_9 психотропну речовину. Після чого, працівниками поліції було викликано слідчо-оперативну групу.

В цей же день, о 21:23 год. в ході обшуку слідчо-оперативною групою ВП № 1 ОРУП № 1 ГУНП в Одеській області, за адресою: м. Одеса, вул. Сєрова, 32, вилучено: три полімерні пакетики з порошкоподібною речовиною.

Встановлено, що надана на експертизу порошкоподібна речовина коричневого кольору, масами 0,402 г та 0,176 г, яка містилась у полімерному сейф-пакеті № PSP1163879, містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он). Загальний кількісний вміст PVP становить 0,484 г. Особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, ОСОБА_9 незаконно придбала та незаконно зберігала при собі з метою особистого вживання.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка їх подала.

В апеляційній скарзі зі змінами прокурор Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 не оспорюючи доведеності винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального проступку вважає, що вирок суду постановлений із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність , а також із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки поза увагою суду залишилось те, що ОСОБА_9 має на утриманні двох малолітніх дітей 2017 р.н. та 2015 р.н., тобто є жінкою, яка має двох дітей до 14 років, у зв`язку з чим до неї не може бути застосовано покарання у виді обмеження волі.

Посилаючись на викладене, прокурор ОСОБА_8 просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, та призначити ОСОБА_9 покарання за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України у виді штрафу у розмірі 1 000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн.

В судове засідання апеляційного суду обвинувачена ОСОБА_9 не з`явилась, незважаючи на належне сповіщення про дату, час та місце судового засідання, при цьому, колегія суддів, заслухавши думку учасників провадження, вважає за можливе апеляційний розгляд здійснити без участі обвинуваченої.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 та просила її задовольнити, думку захисника, який не заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону не відповідає.

Так, суд 1-ої інстанції, керуючись вимогами ст.ст. 381, 382 КПК України, врахувавши те, що обвинувачена ОСОБА_9 надала письмову заяву щодо її беззаперечного визнання винуватості у вчинені проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, згоди із встановленими досудовим розслідуванням обставинами, ознайомлення з обмеженням права апеляційного оскарження відповідно до ч. 2 ст. 302 КПК України та згоди з розглядом обвинувального акту у спрощеному провадженні, дійшов висновку про наявність підстав для ухвалення вироку у спрощеному порядку (без проведення судового розгляду в судовому засіданні за відсутності учасників судового провадження).

Враховуючи те, що висновки суду 1-ої інстанції про винуватість обвинуваченої ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого їй кримінального проступку та правильність кваліфікації її дій судом 1-ої інстанції за ч. 1 ст. 309 КК України ніким із учасників кримінального провадження в апеляційному порядку не оскаржується, колегія суддів, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду.

При призначені виду та міри покарання обвинуваченій ОСОБА_9 та звільняючи її від відбування призначеного покарання із встановленням іспитового строку, суд 1-ої інстанції зазначив у вироку, що враховує повне визнання обвинуваченою своєї провини, наявність обставин, що пом`якшують покарання, зокрема щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також бажання обвинуваченої надати їй можливість стати на шлях виправлення без позбавлення волі, вважав, що виправлення ОСОБА_9 та запобігання вчинення нею нового кримінального правопорушення можливо призначивши покарання у виді обмеження волі із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України.

Проте, апеляційний суд погоджується із доводами прокурора ОСОБА_8 щодо допущення судом 1-ої інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність з огляду на наступне.

Відповідно до положень ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Частиною 1 ст. 61 КК України передбачено, що покарання у виді обмеження волі полягає у триманні особи в кримінально-виконавчих установах відкритого типу без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за нею нагляду з обов`язковим залученням засудженого до праці.

При цьому, відповідно до положень ч. 3 зазначеної статті обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

Так, з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_9 має на утриманні двох малолітніх дітей: ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , при цьому вирок Приморського райсуду м. Одеси постановлений - 20.01.2023, тобто на момент винесення оскаржуваного вироку ОСОБА_10 було 5 років та ОСОБА_11 було 7 років.

Однак, зазначена обставина судом 1-ої інстанції врахована не була та стосовно обвинуваченої ОСОБА_9 , судом призначено покарання, яке в силу ст. 61 КК України не може бути застосовано, зокрема у виді обмеження волі.

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку, що судом 1-ої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано закон, який не підлягає застосуванню.

Положеннями ст. 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Частиною 2 ст. 65 КК України передбачено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Відповідно до санкції ч. 1 ст. 309 КК України передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років.

Згідно із ч. 2 ст. 57 КК України виправні роботи не застосовуються до вагітних жінок та жінок, які перебувають у відпустці по догляду за дитиною, до непрацездатних, до осіб, що не досягли шістнадцяти років, та тих, що досягли пенсійного віку, а також до військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, працівників правоохоронних органів, нотаріусів, приватних виконавців, суддів, прокурорів, адвокатів, державних службовців, посадових осіб органів місцевого самоврядування.

Разом із цим, ч. 3 ст. 60 КК України передбачено, що арешт не застосовується до осіб віком до шістнадцяти років, вагітних жінок та до жінок, які мають дітей віком до семи років.

Так, призначаючи покарання обвинуваченій ОСОБА_9 апеляційний суд враховує положення ст.ст. 57, 60 КК України, а також обставини кримінального проступку, його наслідків, характеру та ступеню тяжкості, характеристику обвинуваченої, а також наявність обставин, які пом`якшують покарання та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд вважає за необхідне призначити обвинуваченій ОСОБА_9 покарання у межах санкції ч. 1 ст. 309 КК України у виді штрафу.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Отже, колегія суддів вважає, що змінена апеляційна скарга прокурора ОСОБА_8 підлягає задоволенню, а вирок суду 1-ої інстанції підлягає зміні, в частині призначення покарання з викладених вище мотивів.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Змінену апеляційну скаргу прокурора Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Приморського райсуду м. Одеси від 20.01.2023, яким ОСОБА_9 визнана винуватою у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України - змінити, в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_9 за вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 1 000 (однієї тисячі) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 (сімнадцять тисяч) грн.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскарження в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4