Справа №758/8653/2023. Провадження №11-кп/824/21/2023. Головуючий у суді першої інстанції - ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 309 КК України. Суддя-доповідач у апеляційній інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

Іменем України

27 липня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 на вирок Подільського районного суду міста Києва від 18 жовтня 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 309 КК України,

за участю сторони обвинувачення - прокурора ОСОБА_8

за участю сторони захисту - адвоката ОСОБА_9

обвинуваченого - ОСОБА_7

у с т а н о в и л а:

Цим вироком у кримінальному провадженні під №0000153, внесеному до ЄРДР 21.01.2022 року, ухваленим щодо обвинуваченого:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гайворон Кіровоградської області, громадянина України, непрацюючого, неодруженого, маючого на утриманні малолітнього сина, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, -

який визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання, якщо він протягом трьох років не скоїть нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Також вирішені питання про долю речових доказів та процесуальних витрат у даному кримінальному провадженні.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні психотропних речовин, без мети збуту, в особливо великих розмірах.

Як визнав установленим у вироку суд першої інстанції, кримінальне правопорушення вчинене за таких обставин.

У невстановлений досудовим розслідуванням час та у невстановленому досудовим розслідуванням місці, в ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на придбання психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетамін, в особливо великих розмірах, та особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін), для власного вживання, без мети збуту.

Реалізуючи свій злочинний умисел, у невстановленому місці, за невстановлених обставин та часу, у невстановленої слідством особи, ОСОБА_7 незаконно придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, у великих розмірах, для власного вживання, без мети збуту, та розпочав їх незаконно зберігати. Після чого, ОСОБА_7 сів до автомобілю та почав рухатись на автомобілі у напрямку пр. Свободи у м. Києві, тим самим здійснив перевезення вище вказаної психотропної речовини.

21.01.2022, о 03 годині 20 хвилин, за адресою: м. Київ, пр. Свободи, 5, ОСОБА_7 зупинений працівниками поліції. Після чого, 21.01.2022, о 05 години 03 хвилин, під час проведення особистого обшуку ОСОБА_7 , у внутрішній кишені куртки виявлено та в подальшому вилучено прозорий поліетиленовий пакет з двома таблетками сірого та рожевого кольору, поліетиленовий пакет коричневого кольору з порошкоподібною речовиною світлого кольору.

Згідно з висновком експерта № СЕ-19/111-21/2961-НЗПРАП від 21.01.2022, надана на дослідження порошкоподібна речовина, містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса амфетаміну в речовині становить 1,23 г.

Згідно з висновком експерта № СЕ-19/111-22/3951-НЗПРАП від 07.02.2022, надана на дослідження речовина, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Надані на дослідження дві таблетки містять у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін). Маса амфетаміну в речовину становить 42,32 г. Маса МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін), в таблетках становить 0,118 г. та 0,142 г. Загальна маса МДМА становить 0,26 г. Загальна маса амфетаміну в речовинах становить 43,55 г.

Амфетамін згідно з Постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів» «Список № 2 Психотропні речовини, обіг яких обмежено» в «Таблиці II» є психотропною речовиною.

Згідно з наказом № 634 від 29.07.2010 року Міністерства охорони здоров`я України, „Про внесення змін до наказу МОЗ від 01.08.2000 № 188" встановлено що до 0,15 г амфетаміну, є невеликим розміром, від 1,5 до 15,0 г, є великим розміром, 15,0 і більше, є особливо великим розміром.

3,4-метилендіоксиметамфетамін (МДМА) згідно з Постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів» «Список № 2 особливо небезпечні психотропні речовини, обіг яких заборонено» в «Таблиці І» є особливо небезпечною психотропною речовиною.

Згідно з наказом № 634 від 29.07.2010 року Міністерства охорони здоров`я України, „Про внесення змін до наказу МОЗ від 01.08.2000 № 188" встановлено що до 0,15 г МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін), є невеликим розміром, від 1,5 до 15,0 г, є великим розміром, 15,0 і більше, є особливо великим розміром.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погодившись із ухваленим місцевим судом вироком, перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить: дослідити матеріали кримінального провадження, що характеризують особу обвинуваченого; вирок Подільського районного суду міста Києва від 18.10.2022 стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості; ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 309 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вказує, що вирішуючи питання про звільнення від виконання покарання, суд необґрунтовано дійшов до помилкового висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства.

Зазначає, що судом проігноровано дані, що вказують на підвищену суспільну небезпечність, як вчиненого діянні, так і особи обвинуваченого, зокрема те, що він придбав і зберігав психотропну речовину у особливо великих розмірах.

Вважає, що призначаючи покарання обвинуваченому, суд не обґрунтував мотивів такого рішення.

Щодо пом`якшуючої обставини, а саме наявність у обвинуваченого на утриманні малолітнього сина, наголошує на тому, що вчинені обвинуваченим дії жодним чином не свідчать про позитивний вплив його на дитину, як батька, а навпаки говорить про наявність негативного прикладу у житті дитини.

Звертає увагу, що ОСОБА_7 офіційно не працевлаштований та не має законного заробітку, на обліку у спеціалізованих установах не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного перегляду

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити; доводи обвинуваченого і захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим і вмотивованим; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню за таких підстав.

Мотиви Суду

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні психотропних речовин, без мети збуту, в особливо великих розмірах за обставин, викладених у вироку, згідно частини 2 статті 394 КПК України, колегією суддів не перевіряються, оскільки докази в судовому засіданні не досліджувались, і вони в апеляційній скарзі, першим заступником керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 не заперечуються.

Отже, на підставі встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального правопоуршення, викладених у вироку, правову кваліфікацію діяння, вчиненого ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 309 КК України, колегія суддів апеляційної інстанції вважає правильною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок у наведеній його частині, перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку колегією суддів - не виявлено.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальності, що виявилося у застосуванні до обвинуваченого ОСОБА_7 закону (ст. 75 КК України), який не підлягав застосуванню та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду.

Відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Так, згідно з роз`ясненнями, які містить п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання" (в редакції Постанови Верховного Суду №11 від 6 листопада 2009 р.), суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України (2341-14) стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватись вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених статтею 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Враховуючи принципи індивідуалізації, співмірності заходу примусу характеру вчинених дій та конкретні обставини справи, призначене ОСОБА_7 покарання за вчинення інкримінованого кримінального правопорушення відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості чи недостатнім для досягнення мети покарання.

Відповідно до вимог ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно абзацу 2 пункту 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року із змінами, внесеними згідно з постановою Пленуму Верховного Суду України № 8 від 12 червня 2009 року, рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

На думку колегії суддів, звільняючи ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону та правильно звільнив останнього від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, навівши переконливі мотиви на обґрунтування прийнятого рішення про можливість його виправлення без відбування покарання.

Так, приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції врахував всі обставини в сукупності, наявність обставини, що пом`якшує покарання - щире каяття обвинуваченого та наявність на утриманні малолітнього сина,та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Як убачається з мотивувальної частини вироку /а.с. 59-60/, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував обставини, яка пом`якшують покарання та відсутність обставин, що обтяжують покарання, особу обвинуваченого, те, що обвинувачений раніше не судимий, вперше притягається до кримінальної відповідальності, на обліку в спеціалізованих медичних установах не перебуває, офіційно не працевлаштований, неодружений, за місцем проживання характеризується посередньо, відсутність тяжких наслідків від вчинення кримінального правопорушення та вважав за необхідне призначити покарання у межах санкції ч. 3 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі, зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, у відповідності до вимог ст. 75, 76 КК України.

Крім того, захисником обвинуваченого було подано заперечення на апеляційну скаргу та свідоцтва про те, що у обвинуваченого є батько похилого віку, з яких вбачається, що батьку - ОСОБА_12 63 роки. Також надав позитивну характеристику з місця проживання обвинуваченого, що свідчить про те, що ОСОБА_12 стає на шлях виправлення.

Доводи сторони обвинувачення щодо пом`якшуючої обставини, що наявність у обвинуваченого на утриманні малолітнього сина жодним чином не свідчать про позитивний вплив його на дитину, як батька, а навпаки говорить про наявність негативного прикладу у житті дитини, є безпідставними, оскільки не спростовують правильність та обґрунтованість висновків суду першої інстанції.

Колегія суддів, зважаючи на конкретні обставини справи, з урахуванням вищезазначених фактів і даних про особу обвинуваченого ОСОБА_7 погоджується з висновком суду першої інстанції про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції його від суспільства із застосуванням ст. 75 КК України та звільненням останнього від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку на 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Отже, достатньо переконливих доказів на спростування висновків місцевого суду прокурором в апеляційній скарзі не наведено, матеріалами провадження не встановлено, і в ході судового засідання апеляційної інстанції не здобуто.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний і обґрунтований вирок, перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку колегією суддів - не виявлено.

За таких обставин, за наслідками апеляційного розгляду, колегія суддів вважає необхідним вирок Подільського районного суду міста Києва від 18 жовтня 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 309 КК Українизалишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 1, 418 ч. 1, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду, -

п о с т а н о в и л а:

Вирок Подільського районного суду міста Києва від 18 жовтня 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 309 КК України, - залишити без змін.

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

С У Д Д І:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4