ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 червня 2023 року м. Черкаси

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі:

секретаря ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 15 липня 2022 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, раніше судимого 03 грудня 2021 року Соснівським районним судом м. Черкаси за ч. 2 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі - КК), призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням на 1 рік, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено:

-за ч. 1ст. 309 КК у виді обмеження волі на строк 1 рік;

-за ч. 2ст. 309 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Ухвалено на підставі ч. 4 ст. 70 КК, призначене вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 03 грудня 2021 року у виді 1 року позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК з іспитовим строком 1 рік та покарання призначене за цим вироком у виді позбавлення волі у виді 2 років позбавлення волі виконувати окремо.

Початок терміну відбуття покарання ОСОБА_6 - з моменту затримання після вступу вироку в законну силу

ВСТАНОВИЛА

Вироком суду ОСОБА_6 було визнано винним в тому, що він, маючи умисел на незаконне придбання психотропної речовини, у невстановлений органом досудового розслідування період часу та місці, у невстановленої особи, незаконно придбав психотропну речовину амфетамін, яку зберігав без мети збуту у поліетиленових пакетах до 12.48 години 13.08.2021.

У подальшому, ОСОБА_6 , продовжуючи свій злочинний намір, маючи умисел на незаконне зберігання без мети збуту, раніше придбаної ним психотропної речовини амфетамін, яка знаходилась у п`ятнадцяти поліетиленових окремих пакетах, незаконно зберігав при собі у правій кишені штанів. 13.08.2021, коли останній перебував за адресою: м. Черкаси, вул.Героїв Майдану, 9/1 на відкритій місцевості, у порядку ст. 298-2 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) був затриманий. Після чого в присутності захисника та понятих, слідчо-оперативною групою у період часу із 13.04 по 14.26 години відносно останнього був проведений особистий обшук, у ході якого він самостійно видав працівникам поліції п`ятнадцять поліетиленових пакетів з порошкоподібною речовиною, яка містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, масою в перерахунку на амфетамін-основу 2,213 г, що відповідно до Таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу, затверджених Комітетом з контролю за наркотиками при МОЗ України (далі Таблиця), є великими розмірами психотропної речовини амфетамін, яку останній придбав та зберігав без мети збуту.

Окрім цього, 11.11.2021, більш точної години, в ході проведення досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконне зберігання без мети збуту, раніше придбаної ним, психотропної речовини амфетамін, яка знаходилась у восьми окремих поліетиленових пакетах, незаконно зберігав при собі у правій кишені штанів. 11.11.2021 за адресою: м. Черкаси, вул. Руставі, 9, на відкритій місцевості, у порядку ст. 298-2 КПК ОСОБА_6 затримано. Після чого в присутності захисника та понятих, слідчо-оперативною групою у період часу із 18.00 по 20.20 годині відносно останнього був проведений особистий обшук, у ході якого він самостійно видав працівникам поліції вісім поліетиленових пакетів з порошкоподібною речовиною, яка містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, загальною масою в перерахунку на амфетамін-основу 1,530 г, відповідно до Таблиці є великими розмірами психотропної речовини амфетамін, яку останній придбав та зберігав без мети збуту.

Окрім цього, 23.11.2021 більш точної години, в ході проведення досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконне зберігання без мети збуту, раніше придбаної ним, психотропної речовини амфетамін, яка знаходилась у двадцяти окремих поліетиленових пакетах, незаконно зберігав при собі у правій кишені штанів. 23.11.2021 за адресою: м. Черкаси, вул. Героїв Майдану, 8, на відкритій місцевості, у порядку ст. 298-2 КПК ОСОБА_6 затримано. Після чого в присутності захисника та понятих, слідчо-оперативною групою у період часу із 21.28 по 21.40 години відносно останнього був проведений особистий обшук, у ході якого він самостійно видав працівникам поліції двадцять поліетиленових пакетів з порошкоподібною речовиною, яка містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, загальною масою в перерахунку на амфетамін-основу 3,583 г, відповідно до Таблиці є великими розмірами психотропної речовини амфетамін, яку останній придбав та зберігав без мети збуту.

19.11.2021 в невстановлений період часу ОСОБА_6 , перебуваючи за адресою: м. Черкаси, Черкаської області, навпроти будинку № 4, що по вулиці Прикордонника Лазаренка, незаконно зберігав при собі, знайдену пачку з-під сигарет, в котрій знаходилось сім поліетиленових пакетиків з порошкоподібною речовиною, які поклав до правої кишені кофти в яку був вдягнутий, без мети збуту. Того ж дня, у період часу з 17.20 по 17.32 годині, перебуваючи за вказаною адресою, в порядку ст. 298-2 КПК ОСОБА_6 було затримано та в присутності двох понятих, той самостійно видав сім поліетиленових пакетиків, в яких знаходилась порошкоподібна речовина, яка містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якого обмежено амфетамін, загальною масою в перерахунку на амфетамін-основу 1,3356 г, яку останній знайшов та зберігав без мети збуту.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить змінити вищевказаний вирок в частині призначеного покарання, із застосуванням ст. 69 КК у вигляді штрафу. Покарання за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 03 грудня 2021 року виконувати окремо. Вважає вищевказаний вирок таким, що не ґрунтується на повному, всебічному та упередженому розгляді усіх обставин справи, в їх сукупності.

Зазначає, що він має постійне місце проживання, за яким характеризується задовільно, свою вину у вчиненні злочинів визнав повністю, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має постійне місце роботи, хоча й без укладання трудового договору, збут наркотичних засобів не є джерелом його існування.

Вважає, що оскаржуваний вирок є незаконним та необґрунтованим, через неправильне застосування закон України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості скоєних кримінальних правопорушень внаслідок м`якості.

На думку апелянта, суд першої інстанції, не врахував вимоги ст. 65 КК та Постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначив меру покарання, що не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

На переконання обвинуваченого, у цьому кримінальному провадженні наявні обставини, котрі в сукупності пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а тому щодо нього слід застосувати ст.69 КК, призначивши йому покарання нижче від нижчої межі, встановленої ч.2 ст.307 КК, без конфіскації майна та з застосуванням ст.75 КК.

Вказує, що судом першої інстанції також не враховано той факт, що з моменту вчинення ним кримінальних правопорушень з 23.11.2021 до моменту винесення вироку 15.07.2022 він став на шлях виправлення та не вчинив нових кримінальних правопорушень.

Після докладу суддею-доповідачем змісту вироку, доводів апеляційної скарги, були заслухані:

- обвинувачений та його захисник, які підтримали вимоги апеляційної скарги, пославшись на доводи, що в ній викладені;

- прокурор, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, пославшись на законність вироку.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого та захисника, прокурора, вивчивши матеріали провадження та дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до таких висновків.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Переглядаючи вирок в межах апеляційної скарги, колегія суддів враховує, що в апеляційній скарзі не оспорюється законність вироку щодо фактичних обставин кримінального провадження та доведеність вини обвинуваченого.

Колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги обвинуваченого про невідповідність за своєю суворістю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особи обвинуваченого, є непереконливими.

Відповідно до ст. 65 КК, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного, який на час ухвалення вироку судом першої інстанції є судимим, на обліку в лікаря психіатра та нарколога не перебуває; обставину, яка пом`якшує покарання, щире каяття; відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Згідно зі статтями 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання у межах, установлених у санкції відповідної статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про вид та розмір покарання.

Як убачається з матеріалів справи, вирішення місцевим судом питання про призначення ОСОБА_9 покарання ґрунтується на наведених вимогах.

Зваживши на відсутність кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, апеляційний суд дійшов висновку про неможливість призначення покарання на підставі ст. 69 КК, як того просить обвинувачений.

Також суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, не дійшов до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, не прийняв рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Повною мірою врахувавши вказані обставини, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень є можливим при призначенні покарання позбавлення волі в межах відповідних санкцій із застосуванням ч.1 ст. 70 КК, з чим погоджується апеляційний суд.

На думку колегії суддів, такий захід примусу відповідає меті покарання, є співрозмірним характеру вчиненого діяння та його наслідкам, тому відсутні підстави вважати його невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, тобто яка є явно несправедливим через суворість.

У той же час, колегія суддів вважає, що в порядку ч. 2 ст. 404 КПК вирок місцевого суду необхідно змінити в частині застосування судом ч.4 ст.70 КК.

З відомостей про особу обвинуваченого ОСОБА_6 випливає, що той раніше був засуджений вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 03 грудня 2021 року за ч.2 ст. 309 КК до 1 року позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК звільнений з іспитовим строком на 1 рік. При цьому діяння, які інкримінуються обвинуваченому у цьому кримінальному провадженні, за які він засуджується до покарання, що належить відбувати реально, вчинені у серпні та листопаді 2021 року, тобто до постановлення вироку Соснівського районного суду м. Черкаси від 03 грудня 2021 року, від відбування покарання за яким він звільнений з випробуванням.

Згідно з ч. 4 ст. 70 КК за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно з правовою позицією щодо порядку застосування ч. 4 ст. 70 КК, викладеною в постанові об`єднаної палати ККС Верховного Суду від 15 лютого 2021 року у справі № 760/26543/17, указано, що у випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок - попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання?? з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально - виконуються самостійно.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вбачає, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 було безпідставно застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України щодо призначення покарання за сукупністю злочинів, тоді як кожний вирок повинен виконуватися самостійно. До вказаного висновку колегія суддів приходить з таких міркувань.

Враховуючи, що виправлення указаної вище помилки суду першої інстанції не пов`язане з погіршенням становища обвинуваченого ОСОБА_6 , колегія суддів вбачає можливими усунути вказану помилку шляхом зміни оскаржуваного вироку суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст. ч.2 ст.404, 405,407,413,419КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 15 липня 2022 року щодо ОСОБА_6 змінити в частині призначеного покарання, виключивши призначення покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_6 засудженим до покарання:

-за ч. 1ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік;

-за ч. 2ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим - до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 03 грудня 2021 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, тривалістю 1 рік, та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК, виконувати самостійно.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена учасниками судового процесу до Верховного Суду, шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали судом апеляційної інстанції засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали апеляційного суду.

Головуючий ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4