КРОПИВНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
№ провадження 11-кп/4809/205/23 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 369 Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.06.2023 року м. Кропивницький

Колегія суддів Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

при участі:

прокурорки ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

адвокатки ОСОБА_8 ,

переглянула у відкритому судовому засіданні, за апеляційною скаргою прокурорки у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , вирок Долинського районного суду Кіровоградської області від 18 січня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Долинська Кіровоградської області, українця, громадянина України, із вищою освітою, одруженого, із малолітньою дитиною на утриманні, безробітного, зареєстрованого та проживає за адресою : АДРЕСА_1 , судимого:

- 30.04.2020 вироком Долинського районного суду Кіровоградської області ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю один рік,

визнано невинуватим та виправдано за ч. 3 ст. 369 КК України за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, кримінальне провадження за ч. 3 ст. 369 КК України закрито.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний невинуватим за вчинення пропозиції, обіцянки та надання службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди, за вчинення службовою особою в інтересах того хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища.

Кримінальне правопорушення, як його пред`явлено обвинуваченням, вчинене при наступних обставинах.

ОСОБА_7 , 30 квітня 2020 року, засуджений вироком Долинського районного суду Кіровоградської області за ч. 2 ст. 309 КК України, призначене покарання у виді позбавлення волі на строк два роки та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю один рік з покладенням обов`язків.

Як встановлено, 25 вересня 2020 року на лінію «102» Долинського ВП ГУНП в Кіровоградській області надійшло повідомлення від служби охорони фірми «АРКОМ» про те, що на території КГЗКОР затримано невідому особу, яка здійснювала крадіжку майна вказаного підприємства. На місце вчинення кримінального правопорушення прибула слідчо-оперативна група, з якою на місце події прибув начальник сектору кримінальної поліції ОСОБА_9 .

Під час огляду території вказаного підприємства, на першому поверсі будівлі помічений та в подальшому задокументований ОСОБА_7 .

У ході огляду, із сумки ОСОБА_7 вилучено знаряддя вчинення злочину (крадіжки), а саме: два ключі 8x8 ріжковий та накидний, електричний шуруповерт, речовину рослинного походження в подрібненому стані та полімерну трубку з порошкоподібною речовиною в середині.

Факт замаху на крадіжку майна КГЗКОР зареєстровано до журналу єдиного обліку заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення та інші події Долинського ВП, а відомості про кримінальне правопорушення - внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000512, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, за фактом незакінченого замаху на вчинення крадіжки майна фірми АРКОМ КГЗКОР.

Під час проведення першочергових слідчих дій слідчим Долинського ВП ГУНП в Кіровоградській області, ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що він засуджений згідно вироку Долинського районного суду від 30.04.2020 року до покарання у виді позбавлення волі та звільнений від відбування покарання з випробуванням, із метою уникнення кримінальної відповідальності, скориставшись нагодою, підійшов до заступника начальника відділу поліції - начальника сектору кримінальної поліції Долинського ВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_9 та запропонував йому неправомірну вигоду за не притягнення до кримінальної відповідальності.

Відповідно до наказу № 370 о/с від 24.10.2017 року ОСОБА_9 займає посаду заступника начальника відділу поліції - начальника сектору кримінальної поліції Долинського ВП ГУНП в Кіровоградській області. Вказана посада відповідно до примітки ст.368 КК України, ст. 6 ЗУ «Про державну службу» підпадає під визначення «службова особа, яка займає відповідальне становище».

Встановлено, що правовий статус, завдання, права, обов`язки ОСОБА_9 заступника начальника відділу - начальник сектору кримінальної поліції Долинського відділу поліції - його підрозділів та працівників визначаються, у т.ч.: Положенням про Долинський відділ поліції ГУНП в Кіровоградській області, затвердженого Наказом ГУНП від 30.11.2016 року № 277; Посадовою інструкцією заступника начальника відділу - начальника сектору кримінальної поліції, затвердженої начальником Долинського ВП ГУНП в області 17.03.2020 року; посадовими інструкціями старших оперуповноважених та оперуповноважених сектору кримінальної поліції Долинського ВП, відповідно до яких, завданнями підпорядкованих ОСОБА_9 працівників (старших о/у та о/у) є: проведення оперативно-розшукової роботи на території, яка обслуговується; за розпорядженням начальника структурного підрозділу входження до складу оперативної групи, яка працює на одному з напрямків боротьби зі злочинною діяльністю; забезпечення оперативного супроводження розпочатих кримінальних проваджень, до їх розгляду у суді та притягнення винних до відповідальності; сприяння відшкодування збитків. У своїй діяльності ОСОБА_9 та його підлеглі керуються нормами, у т.ч. Законів України «Про Національну поліцію», «Про оперативно-розшукову діяльність», Кримінального процесуального Кодексу тощо. Таким чином, за своїм службовим становищем ОСОБА_9 міг сприяти, прикривати та не перешкоджати протиправній діяльності ОСОБА_7 із вчинення крадіжок майна фірми КГЗКОР.

ОСОБА_10 , в свою чергу після отримання пропозиції, зрозумів, що дії ОСОБА_7 є неправомірними, а тому 26 жовтня 2020 року звернувся із заявою до начальника Кіровоградського управління Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України.

Крім того, ОСОБА_7 , не бажаючи у подальшому займатися суспільно-корисною працею, знаючи схему розкрадання майна КГЗКОР висловив пропозицію та обіцянку неправомірної вигоди ОСОБА_9 за прикриття останнім майбутньої, систематичної злочинної діяльності ОСОБА_7 , що полягала в крадіжках металів з території зазначеного підприємства.

У подальшому, 30 вересня 2020 року, о 12 годині 51 хвилині, ОСОБА_7 зателефонував на мобільний телефон ОСОБА_9 та попросив про зустріч з останнім, цього ж дня, після 15 години 00 хвилин.

Отже, 30 вересня 2020 року о 16 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 прийшов до службового кабінету № 15, розташованого за адресою: вул. Нова, 42, м. Долинська,Кіровоградська область. При цьому, двері службового кабінету ОСОБА_9 позначені інформаційною дошкою «Начальник сектору кримінальної поліції», що також підтверджує факт усвідомлення ОСОБА_7 перебування ОСОБА_9 на вказаній посаді.

У ході бесіди ОСОБА_7 висловив пропозицію, обіцянку та надав ОСОБА_9 неправомірну вигоду - поліетиленовий пакет, в якому знаходились грошові кошти в сумі 47 600 гривень та 300 доларів CШA, за вчинення ОСОБА_9 дій, спрямованих на уникнення ОСОБА_7 кримінальної відповідальності у кримінальному провадженні № 0000512 від 26.09.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України та за прикриття Борутою майбутньої злочинної діяльності ОСОБА_7 із крадіжок майна фірми АРКОМ КГЗКОР - металу з території комбінату.

Після передачі грошових коштів, ОСОБА_7 був затриманий працівниками поліції на місці злочину.

У службовому кабінеті ОСОБА_9 проведено обшук, під час якого на столі ОСОБА_9 було виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 47 600 гривень та 300 доларів США, які являються предметом неправомірної вигоди, та які відповідно до висновку експерта № 200 від 08.10.2020 року знаходяться в офіційному обігу на території України.

Суд першої інстанції, дослідивши докази у кримінальному провадженні, визнав недопустимими такі докази як: протокол обшуку службового кабінету та протоколи про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-відео контроль особи, що фіксує пропозицію неправомірної вигоди, - як докази, що були отримані в результаті провокації вчинення злочину.

Судом першої інстанції також встановлено, що співробітник поліції ОСОБА_9 вчиняв активні дії з метою спілкувався з обвинуваченим та подальшого контактування, не маючи будь-яких процесуальних підстав, двічі мав розмову у своєму кабінеті з обвинуваченим та задавав навідні питання щодо суми неправомірної вигоди. Активність дій правоохоронних органів підтверджується і неналежним способом виклику особи до відділу поліції приїзд у місце проживання особи з нагадуванням про необхідність з`явитись, за умови відсутності будь якого процесуального статусу у такої особи та не отримання вказаного статусу цією особою в подальшому.

Зміст зафіксованої розмови не вказує на ініціатора надання неправомірної вигоди, що свідчить, про те що вказана ініціатива мала місце попередньо, без встановлення суб`єкта такої ініціативи.

За вказаних обставин суд прийшов до висновку про провокацію обвинуваченого працівниками правоохоронного органу до вчинення злочину та про те, що вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України, не доведена і не підтверджена дослідженими в ході судового слідства доказами.

Із судовим рішенням не погоджується прокурор у кримінальному провадженні, оскаржує його в апеляційному порядку, просить в апеляційній скарзі вирок суду скасувати у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим та призначити покарання за ч. 3 ст. 369 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років з конфіскацією майна, на підставі ст. 71 КК України приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк шість років.

Судом не досліджені повно та об`єктивно наявні докази, не надано їм належної оцінки, не мотивовано, чому надано перевагу одним доказам перед іншими.

В обґрунтування своїх вимог вказує, що показання допитаних в судовому засіданні свідків цілком підтверджують вину ОСОБА_7 за своїм змістом та суттю, проте судом першої інстанції такі показання оцінені неправильно, безпідставно критично сприйняті як такі, що не достатні для доказування вини обвинуваченого.

Безпідставно й визнано недопустимими ряд доказів у кримінальному провадженні, але твердження суду про провокацію кримінального правопорушення з боку правоохоронних органів спростовується показаннями власне обвинуваченого та відеоматеріалами, дослідженими під час судового слідства, змістом розмов між обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , зафіксованих в результаті проведення НСРД, які свідчать про вільне спілкування та обмін інформацією між співрозмовниками, підтримання певних тем розмови, що не свідчить про примусовий характер зустрічей. Обвинувачений не може вказати конкретних фраз або слів ОСОБА_9 , що ставили б його в безвихідне становище, створювали розуміння необхідності запропонувати, пообіцяти та надати неправомірну вигоду. ОСОБА_9 , у відповідності до запису розмов, не вживані провокативні вирази чи фрази; відсутні й докази про застосування щодо ОСОБА_7 засобів впливу, шантажу, погроз, схиляння тощо.

У даному кримінальному провадженні стороною обвинувачення надано достатньо доказів підтвердження законності проведення НСРД: відповідні ухвали слідчих суддів, які кожного разу перевіряли доцільність застосування таких заходів стосовно обвинуваченого. НСРД проведені із дотриманням умов та положень, заявлених кримінальним процесуальним законом.

Крім того, відсутній відеозапис проголошення вироку.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, у дебатах прокурорку, яка підтримала подану апеляційну скаргу, за доводів, викладених у ній, просила вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим та призначити покарання за ч. 3 ст. 369 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років з конфіскацією майна, на підставі ст. 71 КК України приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк шість років, думку обвинуваченого та адвокатки ОСОБА_8 , які заперечили задоволення апеляційної скарги, просили вирок суду першої інстанції залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до п) 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Як визначено ст. 409 КПК України, підстави для скасування судового рішення суду першої інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно із ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

У відповідності до ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо: 7) у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

При цьому, як встановлено ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Отже, через виявлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що є безумовною підставою для скасування вироку суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції у даному кримінальному провадженні не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_7 , достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання

Як встановлено ч. 1, ч. 3 ст. 376 КПК України судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження. Після проголошення вироку головуючий роз`яснює обвинуваченому, захиснику, його законному представнику, потерпілому, його представнику, представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, право подати клопотання про помилування, право ознайомитися із журналом судового засідання і подати на нього письмові зауваження. Обвинуваченому, до якого застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, роз`яснюється право заявляти клопотання про доставку в судове засідання суду апеляційної інстанції.

Відповідно до положень ч. 5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду та у випадках, передбачених цим Кодексом, під час досудового розслідування забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Згідно із ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, проведено судовий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 , останнього визнано невинуватим і виправдано за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України: вчинення пропозиції, обіцянки та надання службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди, за вчинення службовою особою в інтересах того хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища.

Відповідно до матеріалів справи, а саме журналу судового засідання, у судовому засіданні 15.11.2022 оголошено перерву перед дебатами /а.п.174-176/.

Судовий розгляд продовжений 18.01.2023.

У відповідності до матеріалів справи та оптичного диску із зафіксованим технічним записом судового засідання, 18.01.2023, суд першої інстанції, провівши судове слідство, судові дебати, після промови обвинуваченим ОСОБА_7 останнього слова, видалився до нарадчої кімнати для ухвалення судового рішення, - зафіксований час видалення 13:46:43 18.01.2023.

Після чого, відеозапис конференції відключено о 13:48:29 18.01.2023, включено відеозапис конференції о 14:03:36 18.01.2023, після чого о 14:04:23 відеозапис відключено /а.п. 195-196/.

Також, у справі наявний окремий журнал судового засідання від 18.01.2023, відповідно до якого зафіксований час початку судового засідання 14:03:20, виходу головуючого із нарадчої кімнати 14:03:23, о 14:03:37, за даними журналу, суд розпочав проголошення вироку, о 14:09:54 судове засідання закінчене.

Вирок стосовно ОСОБА_7 , відповідно до змісту виготовленого тексту цього судового рішення, ухвалений 18 січня 2023 року.

Однак, відсутні дані та підтвердження будь-якого належного фіксування виходу суду з нарадчої кімнати та проголошення вироку судом першої інстанції цього дня учасникам судового провадження, відповідно, й роз`яснення учасникам провадження їх прав, змісту рішення, порядку і строку його оскарження а, зокрема, обвинуваченому права ознайомитися із журналом судового засідання і подати на нього письмові зауваження тощо.

Відсутній будь-який технічний запис виходу суду з нарадчої кімнати та проголошення вироку.

Носій інформації, на якому зафіксовано судове засідання 18.01.2023, свідчить, що судом здійснено вихід у нарадчу кімнату, після чого запис переривається. Після запис відновлюється і фіксує учасників судового провадження в залі судового засідання суду першої інстанції, які очікують на проголошення вироку, потім запис закінчується.

Іншої технічної фіксації матеріали справи не містять.

Вказане є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, і є підставою скасування судового рішення суду першої інстанції та призначення нового судового розгляду.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Долинського районного суду Кіровоградської області від 18 січня 2023 року стосовно ОСОБА_7 скасувати.

Призначити у Долинському районному суді Кіровоградської області новий судовий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 .

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4