КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/824/2140/2023 Суддя-доповідач у суді апеляційної інстанції - ОСОБА_2
Категорія: ст. ст. 170-173 КПК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 травня 2023 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційними скаргами представника приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 та представника Дніпровської міської ради - адвоката ОСОБА_8 , на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 22 грудня 2022 року, -

за участю:

прокурора ОСОБА_9 ,

представника

Дніпровської міської ради ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и л а:

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 22 грудня 2022 року задоволено клопотання прокурора першого відділу управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення Департаменту нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, Офісу Генерального прокурора ОСОБА_9 про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні № 0001267 від 23.11.2022 та накладено арешт шляхом заборони відчуження та розпоряджання майном, а саме на об`єкт незавершеного будівництва: багатофункціональний торговельно-розважальний комплекс з паркінгом (неокінчене будівництво) літ. А.; будівля (тимчасова) літ. Б.; будівля (тимчасова) літ. В; сторожка (тимчасова) літ. Г.; сходи № 1-4; мостіння І-ІІІ (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 01), яке на праві приватної власності зареєстроване за ТОВ «КАРАВАН-ДНІПРОПЕТРОВСЬК» () та іпотекодержателем якого є товариство.

Заборонено ТОВ «КАРАВАН-ДНІПРОПЕТРОВСЬК», а також іншим юридичним та фізичним особам, службовим особам органів державної влади чи місцевого самоврядування, державним та приватним виконавцям будь-яким чином (вчиняти будь-які дії) щодо відчуження чи розпорядження об`єктом незавершеного будівництва: багатофункціональний торговельно-розважальний комплекс з паркінгом (неокінчене будівництво) літ. А.; будівля (тимчасова) літ. Б.; будівля (тимчасова) літ. В; сторожка (тимчасова) літ. Г.; сходи № 1-4; мостіння І-ІІІ (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 01).

Не погоджуючись з прийнятим рішенням слідчого судді, представники приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 та Дніпровської міської ради - адвокат ОСОБА_8 , подали апеляційні скарги, в яких просять скасувати оскаржувану ухвалу та відмовити у задоволенні клопотання прокурора про арешт майна. Зобов`язати уповноважену особу слідчого чи прокурора в провадженні, якої перебувають матеріали кримінального провадження № 0001267 від 23.11.2022 негайно скасувати наслідки виконання оскаржуваної ухвали.

На обґрунтування вимог апеляційних скарг апелянти зазначають, що оскаржувана ухвала є невмотивованою та необґрунтованою.

Апелянти звертають увагу на те, що оскаржувана ухвала мотивована тим, що дії приватного виконавця ОСОБА_6 суперечать п. 4 ч. 1 ст. 34 Закону України «Про виконавче провадження», згідно якої вказаний виконавець після відкриття провадження про банкрутство та запровадження мораторію, не мав права вчиняти будь-яких виконавчих дій відносно майна боржника.

Однак апелянти стверджують про те, що предметом виконавчого провадження 67949867 є зобов`язання ТОВ «Караван-Дніпропетровськ» звільнити земельну ділянку, розпорядником якої є Дніпровська міська рада, кадастровий номер :03:054:0020, що знаходиться за адресом: м.Дніпро, ж/м Сокіл в районі вул.Космічної 33-Р від будівельних матеріалів: об`єкту незавершеного будівництва, тимчасових будівель, обладнання шляхом зносу, демонтажу та вивозу, тобто тип даного стягнення не майновий.

Чому не майновий, по-перше, між стягувачем - Дніпровською міською радою та боржником - ТОВ «Караван-Дніпропетровськ» існували договірні правовідносини, земельна ділянка (предмет ВП №67949867), щодо повернення якої заявлено вимогу у виконавчому провадженні №67949867, із комунальної власності вона не вибувала, за рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 06.08.2020 року у справі №904/5955/19, у спосіб та порядок визначений ухвалою про зміну способу виконання зазначеного рішення від 09.08.2021 року вимога про повернення земельної ділянки має зобов`язальний характер.

По-друге, зобов`язання повернути Дніпровській міській раді земельну ділянку у даному випадку має немайновий характер, оскільки є вимогою про виконання обов`язку в натурі (повернення належної орендодавцеві земельної ділянки), об`єктом вимоги є дія зобов`язаної сторони, що не підлягає грошовій (вартісній) оцінці, і виконання цієї вимоги не вплине на склад майна ТОВ «Караван-Дніпропетровськ» та не змінить власника майна.

Натомість, оскаржувана ухвала обґрунтована саме тим, що приватний виконавець ОСОБА_6 під час дії мораторію вчиняє дії відносно майна ТОВ «Караван-Дніпропетровськ».

Проте, апелянти звертають увагу суду на те, що зазначене обґрунтування оскаржуваної ухвали є помилковим, адже, відповідно до ст. 41 Кодексу України з процедури банкрутства, дія мораторія є зупинення виконання грошових зобов`язань і зобов`язань щодо сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), тобто забороняється стягнення на підставі виконавчих документів та інших документів, що містять майнові вимоги, проте ВП №67949867 відноситься до типу стягнення не майнового і не має жодного відношення до майна ТОВ «Караван-Дніпропетровськ». Адже, ВП №67949867 має зобов`язальний характер щодо повернення Дніпровській міській раді земельної ділянки кадастровий № :03:054:0020 і не містить жодної вимоги щодо майна ТОВ «Караван-Дніпропетровськ». Зазначене, підтверджується інформаційною довідкою з автоматизованої системи виконавчого провадження №75336 від 03.03.2023 року, а також свідчить, що останній діяв на підставі та в межах визначених Законом України «Про виконавче провадження» та ст. 41 Кодексу України з процедури банкрутства.

Більш того, в оскаржуваній ухвалі відсутнє обґрунтування, які конкретні виконавчі дії вчинив приватний виконавець ОСОБА_6 в рамках ВП № 67949867, які безпосередньо стосувались майна ТОВ «Караван-Дніпропетровськ», зокрема відсутні будь-які посилання на прийняті ним рішення, які є у вільному доступі в системі виконавчих проваджень.

Крім того, мотивувальна частина оскаржуваної ухвали містить посилання на низку судових рішень, які повністю підтверджують законність дій приватного виконавця ОСОБА_6 , який веде ВП №67949867, адже зазначені рішення свідчать про те, що предмет ВП №67949867 не стосується майнових прав ТОВ «Караван-Дніпропетровськ», а направлені на відновлення порушеного права розпорядження земельною ділянкою Дніпровської міської ради кадастровий номер №:03:054:0020.

Таким чином, судом не вірно надано оцінку обставинам справи та не прийнято до уваги відсутність в матеріалах справи доказів, які б надали можливість слідчому судді повністю та об`єктивно оцінити доводи клопотання про необхідність накладення арешту на майно ТОВ «Караван-Дніпропетровськ».

Зазначене свідчить про неповноту дослідження доказів, необґрунтованість та безпідставність оскаржуваної ухвали.

Також апелянти звертають увагу на те, що ТОВ «Караван-Дніпропетровськ» з 20.12.2021 року (дата відкриття ВП) постійно створює штучні перепони для невиконання рішення суду, яке набрало законної сили і є обов`язковим для виконання всіма суб`єктами господарювання будь-якої форми власності та на всій території України, що підтверджується відомостями з виконавчого провадження. Зокрема, тим що усі афільовані з ТОВ «Караван-Дніпропетровськ» юридичні особи по черзі оскаржували одне теж саме рішення до апеляційного суду, чим просто затягували процес виконання рішення суду.

Отже, з огляду на відсутність подальшої можливості оскаржувати рішення суду, ТОВ «Караван-Дніпропетровськ» звернувся до правоохоронних органів з абсолютно надуманої підставою начебто порушених його права, чи замаху навіть на порушення.

Таким чином, права ТОВ «Караван-Дніпропетровськ» жодним чином не порушувалися і можуть бути в принципі порушенні в рамка ВП №67949867, а кримінальне провадження № 0001267 від 23.11.2022 року створено ТОВ «Караван-Дніпропетровськ» з метою затягування виконавчого провадження та неповернення її законному власнику земельної ділянки, що грубо порушує права територіальної громади м. Дніпра на вільне розпорядження нею.

Крім того апелянти вказують на те, що склад кримінального правопорушення в рамках кримінального провадження № 0001267 від 23.11.2022: ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 365-2 КК України, не містить в санкціях зазначених статей а ні можливої конфіскації майна, а ні спеціальної конфіскації та навіть можливості пред`явлення цивільного позову, з огляду на що у відповідності до вимог ст. 170 КПК України не має жодних правових підстав для застосування в рамках зазначеного кримінального провадження такого заходу забезпечення, як арешт майна.

Зі змісту клопотання прокурора про накладення арешту на майно та мотивувальної частини оскаржуваної ухвали, не можливо встановити в чому виражались протиправні дії приватного виконавця ОСОБА_6 в рамка ВП №67949867, вказується лише про те, що останній здійснюючи свою професійну діяльність пов`язану з наданням публічних послуг, з метою отримання неправомірної вигоди, достовірно знаючи про відкриту справу про банкрутство, всупереч своїм повноваженням визначеним ЗУ «Про виконавче провадження» продовжив вчиняти дії направлені на стягнення нерухомого майна, що може призвести то тяжких наслідків.

Проте, органом досудового розслідування не вказується, які конкретно тяжкі наслідки (сума збитків), які саме норми матеріального права було порушено при здійснені приватним виконавцем ОСОБА_6 при вчиненні ним виконавчих дій в рамках ВП № 67949867. Які саме дії здійснювались приватним виконавцем, що призвели чи можуть призвести до тяжких наслідків.

До того ж у кримінальному провадженні № 0001267 від 23.11.2022 року жодній особі не пред`явлено підозру, що в свою чергу також суперечить вимогам ст. 170 КПК України, адже арешт може бути накладено на майно підозрюваного, обвинуваченого або осіб, які на підставі закону несуть цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

При цьому, незаконне визнання слідчим об`єкту незавершеного будівництва об`єктом злочину і на цій підставі визнання його речовим доказом, є не обґрунтованим та не логічним, адже зазначений об`єкт не є і не може бути доказом у кримінальному № 0001267 від 23.11.2022: ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 365-2 КК України, адже зазначена кваліфікація цього просто не дозволяє.

Отже, об`єкт незавершеного будівництва ТОВ «Караван-Дніпропетровськ» на який накладено арешт не може бути об`єктом кримінально протиправних дій в рамках кримінального провадження № 0001267 від 23.11.2022 з відповідним складом злочину, що в свою чергу підтверджує незаконність такого заходу забезпечення як арешт.

Крім того, в ухвалі про накладення арешту слідчий суддя не наводить жодного доводу, який би свідчив про те, яке саме значення для встановлення обставин вчинення злочину має вилучене майно.

Також, слідчий суддя не прийняв до уваги відсутність обґрунтування в клопотанні про накладення арешту на майно, наслідків завданої шкоди охоронюваним законом інтересам ТОВ «Караван-Дніпропетровськ», а саме відсутня сума збитків, що в свою чергу унеможливлює оцінити таку кваліфікуючу ознаку злочину передбаченого ч.3 ст.365-2 КК України, як тяжкість наслідків.

В описовій та мотивувальній частинах оскаржуваної ухвали зазначається про те, що приватний виконавець ОСОБА_6 в рамках ВП №67949867 вчинив незаконні дії «з метою отримання неправомірної вигоди для інших осіб». Проте, не зазначено для якої особи, не зазначено будь-якого доказу, що свідчив б про те, що останній діяв з такою метою.

Органом досудового розслідування не встановлено, який саме предмет неправомірної вигоди був на меті приватного виконавця ОСОБА_6 щодо отримання третіми особами. До того ж, не зазначено, ким саме мало бути отримано неправомірну вигоду, не зазначено і щодо доказів, які можуть свідчити про прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди невстановленою особою в інтересах якої діяв приватний виконавець ОСОБА_6 , наявність попередніх переговорів та домовленостей між останніми щодо одержання неправомірної вигоди, та особою, яка її надасть, щодо суми неправомірної вигоди, часу та місця їх зустрічі і т. д.

В судове засідання представник приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 не з`явилась, про дату час та місце апеляційного розгляду була повідомлена завчасно та належним чином. Однак останньою подано заяву про проведення апеляційного розгляду у її відсутність. В поданій заяві також просить задовольнити апеляційні вимоги в поновному обсязі.

З урахуванням зазначеного, а також думки представника Дніпровської міської ради та прокурора, які не заперечували щодо проведення апеляційного розгляду у відсутність представника приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області ОСОБА_6 , а також з урахуванням вимог ч. 4 ст. 405 КПК України, колегія суддів вважала за можливе продовжити апеляційний розгляд у відсутність адвоката ОСОБА_7 .

Заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи представника Дніпровської міської ради - адвоката ОСОБА_8 , в підтримку поданої апеляційної скарги з проханням їх задовольнити, пояснення прокурора, який заперечував щодо задоволення вище наведених апеляційних скарг та вважав оскаржувану ухвалу слідчого судді законною та обґрунтованою, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг представника приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 та представника Дніпровської міської ради - адвоката ОСОБА_8 , колегія суддів вважає, що апеляційна скарга представника приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 підлягає поверненню особі, яка її подала, як особі, яка не має право подавати апеляційну скаргу, а апеляційна скарга представника Дніпровської міської ради - адвоката ОСОБА_8 , підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 393 КПК України апеляційну скаргу мають право подати:

1) обвинувачений, стосовно якого ухвалено обвинувальний вирок, його законний представник чи захисник - в частині, що стосується інтересів обвинуваченого;

2) обвинувачений, стосовно якого ухвалено виправдувальний вирок, його законний представник чи захисник - в частині мотивів і підстав виправдання;

3) підозрюваний, обвинувачений, його законний представник чи захисник;

4) законний представник, захисник неповнолітнього чи сам неповнолітній, щодо якого вирішувалося питання про застосування примусового заходу виховного характеру, - в частині, що стосується інтересів неповнолітнього;

5) законний представник та захисник особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного характеру;

6) прокурор;

7) потерпілий або його законний представник чи представник - у частині, що стосується інтересів потерпілого, але в межах вимог, заявлених ними в суді першої інстанції;

8) цивільний позивач, його представник або законний представник - у частині, що стосується вирішення цивільного позову;

9) цивільний відповідач або його представник - у частині, що стосується вирішення цивільного позову;

9-1) представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, - у частині, що стосується інтересів юридичної особи;

9-2) фізична або юридична особа - у частині, що стосується її інтересів під час вирішення питання про долю речових доказів, документів, які були надані суду; третя особа - у частині, що стосується її інтересів під час вирішення питання про спеціальну конфіскацію;

9-3) викривач - у частині, що стосується його інтересів під час вирішення питання виплати йому винагороди як викривачу;

10) інші особи у випадках, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1 ст. 174 КПК України підозрюваний, обвинувачений, їх захисник, законний представник, інший власник або володілець майна, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, які не були присутні при розгляді питання про арешт майна, мають право заявити клопотання про скасування арешту майна повністю або частково. Таке клопотання під час досудового розслідування розглядається слідчим суддею, а під час судового провадження - судом.

Представник приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 відповідно до вимог діючого Кримінального процесуального кодексу Українине є особою, яка має право подавати апеляційну скаргу на ухвалу слідчого судді про арешт майна, оскільки не входять до переліку визначених у ч. 1 ст. 393 КПК України осіб, які наділені правом подачі такої апеляційної скарги. Оспорюваною ухвалою питання про долю речових доказів, які були надані суду чи про спеціальну конфіскацію не вирішувались.

Згідно п. 2 ч. 3 ст. 399 КПК Україниапеляційна скарга повертається якщо апеляційну скаргу подали особи, які не мають права подавати апеляційну скаргу, а тому апеляційну скаргу представника приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 22 грудня 2022 року, слід повернути апелянту, оскільки вона не може бути предметом розгляду апеляційного суду.

Що стосується апеляційної скарги представника Дніпровської міської ради - адвоката ОСОБА_8 ,на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 22 грудня 2022 року, колегією суддів встановлено наступне.

Як убачається з матеріалів судового провадження, що у провадженні Головного слідчого управління Національної поліції України знаходиться кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001267 від 23.11.2022 за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 365-2 КК України.

До Головного слідчого управління Національної поліції України надійшла заява ТОВ «КАРАВАН-ДНІПРОПЕТРОВСЬК» про те, що приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області, будучи особою, яка здійснює професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг, з метою отримання неправомірної вигоди, достовірно знаючи, що відносно боржника ТОВ «КАРАВАН-ДНІПРОПЕТРОВСЬК» у виконавчому провадженні відкрито справу про банкрутство, діючи всупереч положенням Закону України «Про виконавче провадження», зловживаючи своїми повноваженнями продовжив вчиняти дії в рамках виконавчого провадження по стягненню нерухомого майна на користь стягувача, що в результаті може спричинити тяжкі наслідки.

Досудовим розслідуванням встановлено, що між Дніпропетровською міської радою та ТОВ «КАРАВАН-ДНІПРОПЕТРОВСЬК» 04.03.2005 укладено договір оренди земельної ділянки, яка знаходиться за адресою: м. Дніпропетровськ, на ж/м «СОКІЛ» у районі вул. Космічної та який присвоєно кадастровий номер: :03:054:0020. Указана земельна ділянка передавалася в оренду ТОВ «КАРАВАН-ДНІПРОПЕТРОВСЬК» для проектування, будівництва та експлуатації багатофункціонального торгівельно-розважального комплексу з паркінгом. Згідно умов указаного договору земельна ділянка передавалася указаному вище суб`єкту господарської діяльності строком на 25 років: 5 років передбачалося на проектування та будівництво; 20 років для експлуатації відповідного багатофункціонального комплексу.

В ході проведення будівельних робіт ТОВ «КАРАВН-ДНІПРОПЕТРОВСЬК» 20.05.2015 зареєстровано право власності на об`єкт незавершеного будівництва: багатофункціональний торговельно-розважальний комплекс з паркінгом (неокінчене будівництво) літ. А.; будівля (тимчасова) літ. Б.; будівля (тимчасова) літ. В; сторожка (тимчасова) літ. Г.; сходи № 1-4; мостіння І-ІІІ.

У подальшому між ТОВ «КАРАВАН-ДНІПРОПЕТРОВСЬК» та ТОВ «РЕГІНА-ЦЕНТР» 14.08.2018 укладено договір № 14/08/2018-ФПЗ про надання поворотної фінансової допомоги на 1,5 млн. грн. Для забезпечення виконання умов зазначеного договору між указаними суб`єктами господарської діяльності укладено договір іпотеки, яким передано нерухоме майно ТОВ «КАРАВАН-ДНІПОРПЕТРОВСЬК»: багатофункціональний торговельно-розважальний комплекс з паркінгом (неокінчене будівництво) літ. А.; будівля (тимчасова) літ. Б.; будівля (тимчасова) літ. В; сторожка (тимчасова) літ. Г.; сходи № 1-4; мостіння І-ІІІ як забезпечення наданої ТОВ «РЕГІНА ЦЕНТР» позики.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 06.08.2020 у справі № 904/5955/19 договір оренди земельної ділянки із кадастровим номером :03:054:0020, що укладений 04.03.2005 року між Дніпропетровською міською радою та ТОВ «КАРАВАН-ДНІПРО» розірваний, при цьому орендаря, зобов`язано повернути земельну ділянку власнику. Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 09.08.2021 у справі № 904/5955/19 ТОВ «КАРАВАН-ДНІПРОПЕТРОВСЬК» зобов`язано повернути земельну ділянку Дніпровській міській раді шляхом звільнення її від усіх тимчасових споруд, будівельних матеріалів.

На виконання рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 09.08.2021 у справі № 904/5955/19 приватним виконавцем виконавчого округу Дніпропетровської області ОСОБА_6 відкрито виконавче провадження ВП № 67949867.

В той же час ухвалою Господарського суду м. Києва від 28.09.2021 у справі № 910/15023/21, що розпочата за заявою Дніпровської міської ради відкрито справу про банкрутство ТОВ «КАРАВ-ДНІПРОПЕТРОВСЬК».

Допитаний як свідок заступник директора ТОВ «КАРАВАН-ДНІПРОПЕТРОВСЬК» ОСОБА_10 повідомив, що Дніпровська міська рада здійснила перерахування суми орендної плати за земельну ділянку, виставивши заборгованість перед підприємством у сумі 54 млн. грн. При цьому указана заборгованість була виставлена за період 2017-2019 років (минулий період). У свої доводах Дніпровська міська рада посилалася на лист ГУ Держгеокадастру у Дніпропетровській області, яким змінено нормативно грошову оцінку земельної ділянки. Свідок указав, що при зміні нормативно-грошової оцінки земельної ділянки (яка здійснена за листом Дніпровської міської ради), ГУ Держгеокадастру в Дніпропетровській області незаконно внесено зміни до даних щодо земельної ділянки, зокрема вказано, що земельна ділянка використовується для експлуатації торговельно-розважального центру (коефіцієнт 2,5), замість попереднього: для будівництва торговельно-розважального центру (коефіцієнт 0,5).

Окрім цього, незважаючи на відкриття справи про банкрутство, приватним виконавцем ОСОБА_6 продовжилися вчиняти дії щодо майна ТОВ «КАРВАН-ДНІПРОПЕТРОВСЬК», а саме об`єкту незавершеного будівництва: багатофункціональний торговельно-розважальний комплекс з паркінгом (неокінчене будівництво) літ. А.; будівля (тимчасова) літ. Б.; будівля (тимчасова) літ. В; сторожка (тимчасова) літ. Г.; сходи № 1-4; мостіння І-ІІІ, зокрема вчинялися дії щодо його знищення, шляхом залучення різного роду структур.

Дії приватного виконавця ОСОБА_6 суперечать п. 4 ч. 1 ст. 34 Закону України «Про виконавче провадження», згідно якої вказаний виконавець після відкриття провадження про банкрутство та запровадження мораторію, не мав права вчиняти будь-яких виконавчих дій відносно майна боржника.

19.12.2022 постановою старшого слідчого в ОВС Головного слідчого управління Національної поліції України ОСОБА_11 нерухоме майно, а саме об`єкт незавершеного будівництва: багатофункціональний торговельно-розважальний комплекс з паркінгом (неокінчене будівництво) літ. А.; будівля (тимчасова) літ. Б.; будівля (тимчасова) літ. В; сторожка (тимчасова) літ. Г.; сходи № 1-4; мостіння І-ІІІ (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 01), яке на праві приватної власності зареєстроване за ТОВ «КАРАВАН-ДНІПРОПЕТРОВСЬК» (), визнано речовим доказом, оскільки воно є об`єктом кримінально протиправних дій.

22.12.2022 прокурор першого відділу управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення Департаменту нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, Офісу Генерального прокурора ОСОБА_9 , звернувся до слідчого судді Печерського районного суду м. Києва з клопотанням про накладення арешту на майно, шляхом заборони відчуження та розпоряджання майном, а саме на об`єкт незавершеного будівництва: багатофункціональний торговельно-розважальний комплекс з паркінгом (неокінчене будівництво) літ. А.; будівля (тимчасова) літ. Б.; будівля (тимчасова) літ. В; сторожка (тимчасова) літ. Г.; сходи № 1-4; мостіння І-ІІІ (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 01), яке на праві приватної власності зареєстроване за ТОВ «КАРАВАН-ДНІПРОПЕТРОВСЬК» () та іпотекодержателем якого є товариство.

Заборонити ТОВ «КАРАВАН-ДНІПРОПЕТРОВСЬК», а також іншим юридичним та фізичним особам, службовим особам органів державної влади чи місцевого самоврядування, державним та приватним виконавцям будь-яким чином (вчиняти будь-які дії) щодо відчуження чи розпорядження об`єктом незавершеного будівництва: багатофункціональний торговельно-розважальний комплекс з паркінгом (неокінчене будівництво) літ. А.; будівля (тимчасова) літ. Б.; будівля (тимчасова) літ. В; сторожка (тимчасова) літ. Г.; сходи № 1-4; мостіння І-ІІІ (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 01).

22.12.2022 ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва вказане клопотання прокурора задоволено.

Приймаючи таке рішення, як вбачається зі змісту оскаржуваної ухвали слідчий суддя встановив, що в клопотанні прокурора вбачаються підстави для накладення арешту, оскільки вказане нерухоме майно відповідає критеріям, передбаченим ст. 98 КПК України, визнано речовим доказом у вказаному кримінальному провадженні та метою такого арешту є забезпечення зберігання речових доказів.

З огляду на обставини ймовірно вчиненого кримінального правопорушення, представлених доказів за матеріалами клопотання в їх сукупності, а також на те, що прокурором у клопотанні доведено необхідність накладення арешту на зазначене в клопотанні майно, оскільки є достатні підстави вважати, що вказане майно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу, визнано речовими доказами у вказаному кримінальному провадженні та метою такого арешту є забезпечення зберігання речових доказів, тому слідчий суддя з метою забезпечення кримінального провадження та можливого використання майна як доказу у кримінальному провадженні, розумності та співмірності обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також враховуючи правову підставу для арешту майна та наслідки арешту майна для інших осіб, дійшов висновку про наявність підстав для задоволення клопотання про арешт майна.

З такими висновками слідчого судді суду першої інстанції колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя, згідно ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки, згідно ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Перша та найголовніша вимога статті 1 Першого протоколу до Конвенції полягає в тому, що будь-яке втручання з боку органу влади у мирне володіння майном має бути законним: друге речення першого абзацу надає право позбавляти власності лише «на умовах, передбачених законом», при цьому у другому абзаці визнається право держав здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Крім того, верховенство права, один із основоположних принципів демократичного суспільства, притаманний усім статтям Конвенції (рішення у справі "Іатрідіс проти Греції" пункт 58).

При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатись в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому, закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на даній стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість в тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.

Згідно з п.7 ч.2 ст.131 КПК України, арешт майна є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження. У відповідності до ч.3 ст.132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведене, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

Відповідно до ст.170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Згідно із ч.2 ст.170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Відповідно до ч.3 зазначеної статті, в цьому випадку арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст.98 цього Кодексу.

Відповідно до ч.1 ст.98 КПК України вбачається, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Частиною 2 ст.173 КПК України передбачено перелік обставин, які підлягають врахуванню при вирішенні питання про арешт майна, в тому числі, якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу, врахуванню підлягає: 1) правова підстава для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні; 3) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 4) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Однак зазначених вимог закону слідчий суддя та прокурор, який вніс клопотання про арешт майна, не дотрималися.

Відповідно до вимог ст. 41 Конституції Україникожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року № 3477-IV, передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У відповідності до практики Європейського Суду з прав людини, володіння майном повинно бути законним (рішення у справі «Іатрідіс проти Греції»). Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (рішення у справі «Антріш проти Франції», «Кушоглу проти Болгарії»). Будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (рішення у справі «Спорронг та Льонрот проти Швеції»).

Накладаючи арешт на майно з підстав передбачених п.1, ч. 2, ч. 3 ст. 170 КПК України, слідчий суддя не тільки має переконатися в тому, що майно відповідає критеріям зазначеним у ст. 98 КПК України, а й врахувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні; 3) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 4) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб. Оскільки винесення постанови про визначення майна речовим доказом, не може бути єдиною підставою, для арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів.

Так, посилаючись у клопотанні, що нерухоме майно відповідає критеріям зазначеним в ч. 1 ст. 98 КПК України та наявні правові підстави, передбачені п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України для його арешту, прокурор повинний був зібрати та надати слідчому судді достатні на даному етапі досудового розслідування докази на підтвердження такого висновку. Між тим, жодних доказів того, що вище зазначені об`єкти незавершеного будівництває предметом та доказом розслідуваних кримінального правопорушення, в матеріалах судового провадження не міститься. Не приведені такі докази і в клопотанні прокурора, що свідчить про голослівність зазначених тверджень останнього.

Колегією суддів встановлено, що згідно Витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань №0001267 від 23.11.2022 /т. а.с. 1/, вбачається, що змоменту внесення відомостей за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 365-2 КК України, жодній особі не повідомлено про підозру у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення. В свою чергу, це підтверджує, що у цій справі орган досудового розслідування на даному етапі кримінального провадження не зібрав достатньої сукупності доказів, які б в тій чи іншій мірі доводили існування обґрунтованої підозри у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 365-2 КК України.

Крім того, як убачається з матеріалів судового провадження, земельна ділянка, на якій знаходиться об`єкт незавершеного будівництва є комунальною власністю територіальної громади м. Дніпра, розпорядником якої є Дніпровська міська рада, як розпорядник земельної ділянки на якій находяться вище зазначені об`єкти незавершеного будівництва у відповідності до ст. 64-2 КПК України, у даному кримінальному провадженні перебуває в статусі третьої особи.

Разом з тим, розглядаючи клопотання прокурора, слідчий суддя не звернув уваги на вказані обставини та не перевірив наявність підстав для накладення арешту на майно, яке перебуває на земельній ділянці третьої особи, стосовно якої не здійснюється кримінальне провадження.

Тобто в матеріалах, які додані до клопотання, не міститься жодного доказу того, що об`єкти незавершеного будівництва, відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, з урахуванням кваліфікації кримінального провадження №0001267 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 365-2 КК України, а посилання прокурора в постанові про визнання майна речовим доказом на те, що вказані об`єкти незавершеного будівництва є об`єктом кримінально протиправних дій, є безпідставними, оскільки матеріали судового провадження не містять належного підтвердження таких даних.

Таким чином, як вважає колегія суддів, правових підстав, передбачених ч. 2 ст. 170 КПК України, для арешту на об`єкт незавершеного будівництва: багатофункціональний торговельно-розважальний комплекс з паркінгом (неокінчене будівництво) літ. А.; будівля (тимчасова) літ. Б.; будівля (тимчасова) літ. В; сторожка (тимчасова) літ. Г.; сходи № 1-4; мостіння І-ІІІ (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 01), яке на праві приватної власності зареєстроване за ТОВ «КАРАВАН-ДНІПРОПЕТРОВСЬК» () та іпотекодержателем якого є товариство, органами досудового розслідування не доведено, а тому слідчий суддя мав відмовити в задоволенні клопотання прокурора в накладенні арешту на вказане майно.

Звертає на себе увагу і той факт, що слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі, в порушення вимог п. п. 5, 6 ч. 2 ст. 173 КПК України, не оцінив розумність і співрозмірність обмеження права власності, завданням кримінального провадження та наслідки арешту майна для третьої особи.

В силу вимог п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

З огляду на викладене колегія суддів, перевіривши матеріали провадження, приходить до висновку, що вони не містять достатніх та необхідних даних, які б свідчили про можливість накладення арешту на майно зазначене у клопотанні, у зв`язку з чим доводи апелянта про незаконність ухвали слідчого судді слід визнати переконливими.

За таких обставин, у даному випадку, колегія суддів приходить до висновку, що ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, як незаконна та необґрунтована, а апеляційна скарга представника Дніпровської міської ради - адвоката ОСОБА_8 , - частковому задоволенню, з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання про арешт майна, у зв`язку з недоведеністю необхідності арешту зазначеного нерухомого майна, який при викладених у клопотанні обставинах явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами третьої особи, гарантованими законом і завданням цього кримінального провадження.

Керуючись ст.ст. 170-173, 307, 309, 376, 393, 399, 405, 407 422 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу представника приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 , - повернути особі, яка її подала - адвокату ОСОБА_7 , як особі, яка не мала право подавати апеляційну скаргу.

Апеляційну скаргу представника Дніпровської міської ради - адвоката ОСОБА_8 , - задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 22 грудня 2022 року, якою задоволено клопотання прокурора першого відділу управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення Департаменту нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, Офісу Генерального прокурора ОСОБА_9 про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні № 0001267 від 23.11.2022 та накладено арешт шляхом заборони відчуження та розпоряджання майном, а саме на об`єкт незавершеного будівництва: багатофункціональний торговельно-розважальний комплекс з паркінгом (неокінчене будівництво) літ. А.; будівля (тимчасова) літ. Б.; будівля (тимчасова) літ. В; сторожка (тимчасова) літ. Г.; сходи № 1-4; мостіння І-ІІІ (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 01), яке на праві приватної власності зареєстроване за ТОВ «КАРАВАН-ДНІПРОПЕТРОВСЬК» () та іпотекодержателем якого є товариство.

Заборонено ТОВ «КАРАВАН-ДНІПРОПЕТРОВСЬК», а також іншим юридичним та фізичним особам, службовим особам органів державної влади чи місцевого самоврядування, державним та приватним виконавцям будь-яким чином (вчиняти будь-які дії) щодо відчуження чи розпорядження об`єктом незавершеного будівництва: багатофункціональний торговельно-розважальний комплекс з паркінгом (неокінчене будівництво) літ. А.; будівля (тимчасова) літ. Б.; будівля (тимчасова) літ. В; сторожка (тимчасова) літ. Г.; сходи № 1-4; мостіння І-ІІІ (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 01), - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання прокурора першого відділу управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення Департаменту нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, Офісу Генерального прокурора ОСОБА_9 про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні № 0001267 від 23.11.2022, - відмовити.

Ухвала апеляційного суду відповідно до правил, визначених ч. 4 ст. 424 КПК України, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає, а в частині повернення апеляційної скарги на ухвалу Київського апеляційного суду може бути подано касаційну скаргу протягом трьох місяців з дня отримання копії ухвали до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду.

.

Судді:

______________ ________________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4