ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/465/23 Справа № 707/512/23 Категорія: ч.5 ст.407 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 червня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаряОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Черкасив режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 02 травня 2023 року, яким

ОСОБА_8

ІНФОРМАЦІЯ_1 , народженого в смт.Кожанка, Фастівського району Київської області, без місця реєстрації, проживаючого до мобілізації по АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта середня-спеціальна, неодруженого, військовослужбовця: призваний на військову службу за мобілізацією хімік обслуги 1 взводу радіаційного, хімічного, біологічного захисту 2 роти, радіаційного, хімічного, біологічного захисту 2 батальйону радіаційного, хімічного, біологічного захисту військової частини НОМЕР_1 , у військовому званні солдат, раніше засуджений вироком Соснівського районного суду м.Черкаси від 07.09.2022р. по справі №712/4938/22 за ч.5 ст.407 КК України до покарання у виді арешту на 3 місяці на гаупвахті,

визнаний винуватим та засуджений за ч.5 ст.407 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк шість років.

На підставі ч.4 ст.70, ст.72 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення більш суворим покаранням, призначеного за цим вироком, менш суворого покарання у вигляді трьох місяців арешту на гаупвахті за вироком Соснівського районного суду м.Черкаси від 07.09.2022р., призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк шість років один день.

Обрано обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою, який залишений в силі до набрання вироком законної сили.

Утримується ОСОБА_8 на гаупвахті ІНФОРМАЦІЯ_2 до вирішення питання про направлення його в місця позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахується з моменту його затримання з 13 лютого 2023 року.

в с т а н о в и л а :

ОСОБА_8 визнаний винуватим та засуджений за те, що він 19.09.2022р. о 15-20 год. проходячи військову службу за мобілізацією у військовому званні «солдат», умисно, без поважних причин, з мотивів тимчасово не виконувати обов`язки військової служби та з метою тимчасово ухилитися від її проходження, у порушення вимог ст.ст.11, 16, 49, 127, 128, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого ЗУ №548-ХІV від 24.03.1999р., та ст.ст.1, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого ЗУ №551-ХІV від 24.03.1999р., самовільно залишив місце служби ( АДРЕСА_2 ) та направився до м.Києва, офіційно ніде не працював та проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби та не вживаючи жодних заходів до повернення у військову частину за наявності реальної можливості для цього, поки 10.02.2023р. о 15-20год. був затриманий в стані алкогольного сп`яніння патрулем військової служби правопорядку та доставлений в подальшому до гаупвахти ІНФОРМАЦІЯ_3 , де відбуває покарання за вироком Соснівського районного суду м.Черкаси від 07.09.2022р. по справі №712/4938/22 за ч.5 ст.407 КК України у виді арешту.

Не погоджуючись з вироком місцевого суду захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання з урахуванням статей 69, 75 КК України.

Суд першої інстанції призначивши несправедливе на думку обвинуваченого та захисту покарання, не врахував обставини, що пом`якшують покарання, такі як щире каяття, активне сприяння розкриттю ЗЛОЧИНУ також фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення.

Вважає, що районним судом відбулось порушення норм матеріального права у вигляді не застосування щодо обвинуваченого норм частини першої статті 69 кримінального кодексу України в редакції, чинній на момент вчинення кримінального правопорушення, тобто 19 вересня 2022 року.

Таким чином суд, першої інстанції маючи на те підстави, не призначив ОСОБА_8 більш м`яке покарання, ніж передбачено законом.

Суд першої інстанції не врахував вік обвинуваченого, також те, що останній добровільно вступив до лав Збройних сил України.

Звертає увагу, що ОСОБА_8 був у розпорядженні командира військової частини, тобто виведений поза штат, що означає що обвинувачений не отримував належного грошового забезпечення, що і стало причиною самовільного залишення місця служби з метою пошуку джерел для існування.

Тобто ОСОБА_8 своїм вчинком не мав наміру підривати авторитет Збройних сил України та військову дисципліну, однак фактично обставини, що склались, а саме невиконання командиром військової частини своїх обов`язків стосовно забезпечення мінімальних потреб ОСОБА_8 , що спричинили втрату мотивації для подальшого несення військової служби і змусили його до скоєння даного злочину.

Не підкріплені жодними доказами в матеріалах кримінального провадження і посилання прокурора в обвинувальному акті припущення про те, що обвинувачений зловживає алкогольними напоями (відсутні будь-які медичні довідки про перебування у лікаря-нарколога на обліку, або інші докази, відсутні докази, що його затримали саме в стані алкогольного сп`яніння відсутній акт освідування на стан сп`яніння тощо). Тобто дані обставини є припущенням сторони обвинувачення і не могли братись до уваги, як характеризуючі ознаки обвинуваченого.

Сторона захисту в своїй апеляційній скарзі вказує про те, що суд першої інстанції не створив належних умов для забезпечення зокрема права на захист обвинуваченого в тяжкому злочині.

В своєму запереченні на апеляційну скаргу, прокурор Черкаської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Центрального регіону вважає рішення суду першої інстанції законним і обґрунтованим. При цьому вважає, що покарання призначене Хілінському відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності та справедливості.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого та його захисника в підтримку доводів викладених в апеляційній скарзі, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, справа щодо ОСОБА_10 була розглянута в порядку ч.3 ст.349 КПК України. При цьому обвинувачений ОСОБА_9 беззаперечно визнав свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України, щиро розкаявся та не заперечував проти встановлених фактичних обставин, які йому пред`явлено в обвинуваченні. За вказаних обставин, судом було визначено недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються та роз`яснені наслідки оскарження рішення суду першої інстанції, що в такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Прокурор та обвинувачений не заперечували проти такого розгляду і кримінальне провадження було розглянуто в спрощеному порядку.

З апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 вбачається, що останній крім міри покарання призначеної судом першої інстанції оскаржує ще й фактичні обставини кримінального правопорушення.

Вимоги ст.349 КПК України встановлюють визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядку їх дослідження.

Приписами ч. 3 ст. 349 КПК передбачено, що суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Враховуючи вищевикладене, вимоги ч.3 ст.349 КПК України, захисник наділений правом оскаржити вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 02 травня 2023 року лише в частині призначеного Хілінському покарання.

Стосовно доводів апеляційної скарги захисника щодо пом`якшення ОСОБА_9 покарання, а саме застосування вимог статей 69, 75 КК України, колегія суддів вважає їх безпідставними.

Відповідно до вимог ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Як роз`яснено у п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду

України від 24 жовтня 2003 р. N 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" (зі змінами, внесеними згідно з постановою від 10 грудня 2004 р. N 18 згідно зі ст. 69 КК призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за вчинений злочин, може мати місце лише за наявності кількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості цього злочину, з урахуванням особи винного.

Під час розгляду кримінального провадження достатніх підстав для застосування щодо ОСОБА_9 вимог ст. 69 КК України колегією суддів не встановлено. При цьому обставини, які зазначені в апеляційній скарзі, які на думку захисника пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину були враховані місцевим судом при призначенні покарання. Вік обвинуваченого, а також те, що ОСОБА_9 добровільно вступив до лав Збройних сил України, не є тими обставинами, для призначення останньому покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті.

Норма статті 75 КК України, передбачає звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без реального відбування покарання.

Так, ОСОБА_9 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України, який згідно з вимогами ст.12 КК є тяжким злочином.

Враховуючи, що обвинуваченому призначено покарання у виді позбавлення волі більш ніж на 5 років, а також особу ОСОБА_9 , який є неодруженим, військовослужбовцем, на спеціальних обліках не перебуває, раніше судимий за вчинення кримінального правопорушення проти встановленого порядку несення військової служби, за місцем проходження служби характеризується негативно, враховуючи пом`якшуючі покарання обставини, наявність обставини, що обтяжує покарання вчинення злочину повторно, тому відсутні підстави для застосування вимог ст.75 КК України, а покарання саме в такому розмірі є необхідним та достатнім для його виправлення та запобігання вчинення нових злочинів в розумінні положень ст.50 КК України.

Відхиляючи доводи апеляційної скарги про пом`якшення покарання, колегія суддів враховує, що ОСОБА_9 за попереднім вироком судимий за аналогічний злочин та остаточне покарання за цим вироком ОСОБА_9 призначено із застосуванням ст.69 КК України, однак останній належних висновків для себе не зробив та через 12 днів знову вчинив аналогічний злочин.

За таких обставин, колегія суддів не вбачає для застосування положень статей 69, 75 КК України при призначенні покарання.

Конституційний Суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

Разом з тим колегія суддів звертає увагу, що місцевий суд при призначенні ОСОБА_9 остаточного покарання застосував вимогу ч.4 ст.70 КК України, тим самим застосував матеріальний закон, який не може бути застосований у даному кримінальному провадженні.

За правилами, передбаченими в частинах першій - третій ст.70 КК цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження ОСОБА_9 був засуджений 07.09.2022 вироком Соснівського районного суду м.Черкаси за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України до покарання у вигляді 3 місяців арешту.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч.5 ст.407 КК України, за яке ОСОБА_9 визнано винуватим за оскаржуваним вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 02 травня 2023 року було вчинено останнім 19.09.2022 та тривало до його затримання 10.02.2023. Тобто, ОСОБА_9 дане кримінальне правопорушення вчинив після постановлення попереднього вироку.

Згідно ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

З огляду на викладене, ОСОБА_9 необхідно було призначати покарання із застосуванням вимог ч.1 ст.71 КК України, а саме за сукупністю вироків, що погіршує становище обвинуваченого.

Відповідно до вимог ч.1 ст.421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Враховуючи, що апеляційна скарга прокурора з цих підстав відсутня, то в такому разі суд апеляційної інстанції відповідно до вимог ч.1 ст.421 КПК України позбавлений можливості самостійно за власною ініціативою скасувати вирок в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме за ч.4 ст.70 КК України та ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_9 покарання із застосуванням норм ч.1 ст.71 КК України, що погіршує становище обвинуваченого.

З мотивувальної та резолютивної частини оскаржуваного вироку вбачається, що призначаючи остаточне покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України застосував принцип поглинання менш суворого покарання у виді 3 місяців арешту більш суворим покаранням у виді 6 років позбавлення волі.

Таким чином виходячи із загальних принципів призначення покарання відповідно до вимог ст.70 КК України, якщо судом обрано принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, то максимальна межа остаточного покарання за сукупністю злочинів співпадає і дорівнює найбільш суворому виду і розміру покарання, призначеному за окремий злочин, який входить у сукупність.

З вищевикладеного вбачається, що призначаючи остаточне покарання ОСОБА_9 на підставі ч.4 ст.70 КК України, суд першої інстанції прийшов до висновку про призначення покарання, що дорівнює покаранню за окремий більш суворий злочин, який входить в сукупність, тобто у виді 6 років позбавлення волі, при цьому в резолютивній частині вироку допустив описку вказавши 6 років 1 день позбавлення волі.

Колегія суддів вважає, що дана описка підлягає виправленню судом першої інстанції в порядку ст.379 КПК України.

Згідно ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про залишення апеляційної скарги захисника без задоволення, а рішення суду без змін.

З врахуванням викладеного, керуючись статтями 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 02 травня 2023 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий суддя

Судді -