ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 червня 2023 року

м. Київ

справа № 336/545/17

провадження № 51-1364км23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:

головуюча ОСОБА_1 ,

судді: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

секретар судового засідання ОСОБА_4 ,

учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Запорізького апеляційного суду від 24 листопада 2022 рокув кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000372, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Новий Уренгой Тюменської області РФ, проживає у АДРЕСА_1 , та

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився та проживає у АДРЕСА_2 ,

виправданих за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК України).

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор виклав вимогу до суду касаційної інстанції (далі - Суд) про скасування ухвали та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор посилається на те, що суд апеляційної інстанції провів розгляд формально, всупереч приписам статей 404, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) безпідставно відхиливклопотання щодо повторного дослідження доказів, у тому числі тих, які не досліджувалися судом першої інстанції, та не надав належної оцінки апеляційним вимогам прокурора, не навів в ухвалі достатніх доводів на їх спростування та не вказав переконливих підстав, на яких залишив апеляційну скаргу без задоволення.

Вважає помилковими висновки суду апеляційної інстанції про те, що оскільки матеріали кримінального провадження не містять зафіксованих обставин незаконної порубки дерев ОСОБА_8 та не встановлено, що останній був виявлений ОСОБА_9 та ОСОБА_6 за такими діями, то відсутні й підстави інкримінування обвинуваченим отримання неправомірної вигоди за невжиття відповідних заходів. У матеріалах провадження наявні достатні та допустимі докази винуватості виправданих, а вчинення або невчинення ОСОБА_8 незаконної порубки лісу впливає лише на наявність кваліфікуючої ознаки злочину - вимагання.

Стверджує, що провокації злочину з боку правоохоронних органів не було.

Зазначає, що суди не врахували показання свідка ОСОБА_8 та інші докази, у тому числі матеріали за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД), які доводять, що ініціатива надання неправомірної вигоди за безперешкодне перебування у лісосмузі з можливістю збирання сухостою надходила саме від поліцейських. Апеляційним судом не спростовано доводи прокурора про те, що суд першої інстанції не надав оцінку протоколам аудіо-, відеоконтролю за особою з додатками DVD-R дисками в частині того, що вони містять зміст розмов ОСОБА_8 з ОСОБА_7 та ОСОБА_6 у тому числі щодо здійснення порубкидерев бензопилою, висловлення ОСОБА_8 побоювань, що його можуть помітити сторонні особи та викликати поліцію.

Указує, що у разі відмови ОСОБА_8 працювати на умовах систематичного надання неправомірної вигоди останній був би змушений кожного разу припиняти свої дії по збору сухостою на час з`ясування поліцейськими законності його дій та чекати залучення ними уповноважених осіб для складання протоколу за незаконну порубку дерев. Таким чином, ОСОБА_8 вимушений був надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав та законних інтересів.

Зазначає, що судами першої та апеляційної інстанцій не наведено аргументів, що проведення НСРД було безпідставним. У матеріалах кримінального провадження містяться повідомлення Управління внутрішньої безпеки (далі - УВБ) в Запорізькій області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України щодо протиправних дій працівників поліції та заява ОСОБА_8 про вчинення злочину, ухвали слідчого судці апеляційного суду, якими надано дозвіл на проведення НСРД. Таким чином, стороною обвинувачення підтверджено, що в органу досудового розслідування були конкретні та достатні фактичні дані, що вказували на можливе вчинення злочину ОСОБА_7 та ОСОБА_6 .

Наголошує, що протоколи про результати проведення 05 листопада 2016 року оперативно-розшукових дій були відкритті стороні захисту в передбаченому законом порядку, проте апеляційний суд відмовив у дослідженні зазначених протоколів та не взяв їх до уваги саме у зв`язку з порушенням вимог ст. 290 КПК України.

Зміст судових рішень і встановлені судами обставини кримінального провадження

За вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 19 серпня 2019 року ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано невинуватими у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 368 КК України та виправдано у зв`язку з відсутністю в діянні обвинувачених складу злочину.

За ухвалою Запорізького апеляційного суду від 24 листопада 2022 року апеляційну скаргу прокурора залишено беззадоволення, а вирок - без зміни.

Органом досудового розслідування ОСОБА_6 і ОСОБА_7 обвинувачувалися у тому, що вони, будучи службовими особами, вимагали та одержали неправомірну вигоду за невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їм влади та службового становища, за попередньою змовою групою осіб, за викладених у вироку обставин.

Так, ОСОБА_6 , перебуваючи на посаді інспектора, а ОСОБА_7 - на посаді поліцейського роти № 2 батальйону № 1 Управління патрульної поліції у м. Запоріжжі, будучи працівниками правоохоронного органу, 5 листопада 2016 року близько 17:20 при патрулюванні на службовому автомобілі у лісосмузі, розташованій між вулицями Центральною та Г. Квітки-Основ?яненка у Шевченківському районі м. Запоріжжя, виявили, що ОСОБА_8 здійснює заготівлю дров. Після цього інспектор ОСОБА_6 діючи за попередньою змовою з поліцейським ОСОБА_7 , умисно, із корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище і надану владу працівника правоохоронного органу, з метою одержання неправомірної вигоди, повідомив ОСОБА_8 про необхідність сплати неправомірної вигоди у розмірі 1000 грн за невжиття ними заходів, направлених на припинення діяльності ОСОБА_8 , пов?язаної із заготівлею дров у лісосмузі, пояснивши, що в діях останнього вбачаються ознаки вчинення незаконної вирубки дерев, та попередив ОСОБА_8 , що у разі відмови надати вказану неправомірну вигоду ними буде вжито всіх можливих заходів, направлених на притягнення ОСОБА_8 уповноваженими особами до кримінальної або адміністративної відповідальності за незаконну порубку дерев.

ОСОБА_8 , розуміючи, що працівники правоохоронного органу наділені правами на затримання особи, застосування заходів фізичного впливу та спеціальних засобів, затримання та доставлення транспортних засобів для тимчасового зберігання на спеціальних майданчиках, вимагання від особи залишення визначеного місця на певний строк та тимчасового обмеження або заборони доступу особам до визначеної території, сприймаючи погрози та вимоги ОСОБА_6 та ОСОБА_7 як реальні, змушений був погодитись на висунуті вимоги правоохоронців щодо надання їм неправомірної вигоди, повідомивши при цьому, що має при собі лише 500 грн, на що ОСОБА_6 погодився та одержав за участі ОСОБА_7 від ОСОБА_8 неправомірну вигоду у розмірі 500 грн.

Одразу після цього ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , діючи умисно за попередньою змовою, із корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище та надану владу, запропонували ОСОБА_8 надавати їм неправомірну вигоду у розмірі 500 грн за кожен день здійснення останнім заготівлі дров у лісосмузі на території Шевченківського району та невжиття ними всіх можливих заходів, направлених на виявлення незаконної порубки дерев ОСОБА_8 з метою його подальшого притягнення до кримінальної або адміністративної відповідальності.

Надалі 18 листопада 2016 року близько 07.40 ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний намір на отримання неправомірної вигоди, діючи умисно, за попередньою змовою, із корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище і надану владу працівника правоохоронного органу, перебуваючи у вищевказаній лісосмузі, одержали від ОСОБА_8 частину раніше обумовленої неправомірної вигоди у розмірі 1000 грн за здійснення останнім заготівлі дров у лісосмузі на території Шевченківського району м. Запоріжжя протягом двох днів по 500 грн за кожен день, та невжиття ними всіх можливих заходів щодо виявлення незаконної порубки дерев та притягнення ОСОБА_8 уповноваженими особамидо кримінальної або адміністративної відповідальності. При цьому ОСОБА_7 у службовому автомобілі дістав зі свого службового блокноту вказані грошові коштиу розмірі 1000 грн, одержані від ОСОБА_8 за участі ОСОБА_6 , та передав частину останньому.

Крім того, 25 листопада 2016 року близько 16.20 ОСОБА_10 , діючи за попередньою домовленістю з ОСОБА_11 , перебуваючи на паркувальному майданчику перед центральним входом до торгівельного центру «Амстор» у м. Запоріжжі, одержав від ОСОБА_8 другу частину раніше обумовленої неправомірної вигоди у розмірі 2500 гривень за здійснення останнім заготівлі дров у лісосмузі на території Шевченківського району м. Запоріжжя протягом п?яти днів, по 500 грн за кожен день, та невжиття ОСОБА_6 та ОСОБА_7 всіх можливих заходів, направлених на виявлення незаконної порубки дерев ОСОБА_8 та його подальшого притягнення уповноваженими особами до кримінальної або адміністративної відповідальності.

Таким чином, ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_7 протягом листопада 2016 року одержали від ОСОБА_8 неправомірну вигоду на загальну суму 4000 грн.

Позиції учасників судового провадження

Від захисника ОСОБА_12 в інтересах ОСОБА_6 надійшли заперечення на касаційну скаргу прокурора.

У судовому засіданні прокурор підтримала подану касаційну скаргу.

Іншим учасникам було належним чином повідомлено про судовий розгляд, але в судове засідання вони не з`явилися.

Мотиви Суду

Відповідно до положень ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

За правилами ч. 1 ст. 370 КПК Українисудове рішення має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Згідно з вимогами частин 1, 2 ст. 419 КПК України в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції, зокрема, зазначаються: встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними; мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, якими він керувався.

При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що апеляційний суд, переглядаючи вирок суду першої інстанції, не дотримався вказаних вимог закону.

Як вбачається з матеріалів провадження, суд першої інстанції дійшов висновку, що винуватість ОСОБА_6 та ОСОБА_7 поза розумним сумнівом не доведена.

Не погоджуючись з виправдувальним вироком стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , прокурор оскаржив його до суду апеляційної інстанції та у поданій апеляційній скарзі просив апеляційний суд скасувати вирок через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуальногозакону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 та ОСОБА_7 винуватими за ч. 3 ст. 368 КК України з призначенням відповідного покарання.

На думку Суду, є обґрунтованими доводи прокурора, зазначені як в апеляційній, так і в касаційній скаргах, про те, що висновки суду першої інстанції про те, що надані стороною обвинувачення докази не доводять вини обвинувачених у вчиненні інкримінованого їм злочину, є необґрунтованими.

Так, суд першої інстанції встановив та зазначив у вироку, що належними та допустимими доказами, які безпосередньо досліджені судом, підтверджено факт того, що ОСОБА_8 передав ОСОБА_7 18 листопада 2016 року грошові кошти в сумі 1000 грн, а 25 листопада 2016 року - в сумі 2500 грн.

Погоджуючись з такими висновками, суд апеляційної інстанції при цьому дійшов суперечливого висновку, що оскільки матеріали кримінального провадження не містять зафіксованих обставин незаконної порубки дерев ОСОБА_8 , та не встановлено, що останній був виявлений ОСОБА_7 та ОСОБА_6 за такими діями, то відсутні й підстави інкримінування обвинуваченим отримання неправомірної вигоди за невжиття відповідних заходів.

Прокурор наголошував, що в матеріалах провадження міститься достатньо належних та допустимих доказів того, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 систематично отримували від ОСОБА_8 неправомірну вигоду, зокрема, це матеріали за результатами проведення НСРД за епізодами отримання неправомірної вигоди 18 та 25 листопада 2016 року.

Суд погоджується з доводами прокурора про те, що на підставі аналізу наданих суду аудіо- та відеозаписів розмов та зустрічей ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , протоколів про результати проведення НСРД суди не могли дійти ствердного висновку, що останні не були впевнені, що ОСОБА_8 не тільки збирає сухостій, а ще й проводить незаконну порубку дерев, і той факт, що він погодився віддавати їм частину свого ще не отриманого прибутку, щоб не мати неприємностей із законом, також указував на таке.

Крім того, прокурор указував, що на підставі аналізу аудіо- та відеозаписів їх розмов та зустрічей, протоколів про результати проведення НСРД, досліджених судом, видно, що ОСОБА_6 був цілком обізнаний як про те, що ОСОБА_8 систематично надає неправомірну вигоду, так і про те, за що він її надає, що може свідчити про попередню змову ОСОБА_7 з ОСОБА_6 .

Водночас Суд погоджується з висновками судів про те, що факт передання ОСОБА_8 ОСОБА_7 або ОСОБА_6 грошових коштів до 18 листопада 2016 року допустимими доказами не доведений.

Суд ураховує насамперед те, що в матеріалах провадження відсутня ухвала слідчого судді про дозвіл на використання отриманої інформації в іншому кримінальному провадженні в якості доказів у цьому кримінальному провадженні. Як вірно вказав у вироку суд першої інстанції, протоколи НСРД за епізодом від 5 листопада 2016 року є недопустимими доказами з підстав порушення ст. 257 КПК України. Суд вважає неправильними заперечення апеляційного суду з цього приводу.

Також в апеляційній скарзі прокурор указував на безпідставність висновку суду першої інстанції про провокацію злочину.

Суд першої інстанції встановив, що стосовно обвинувачених проводились НСРД в іншій справі за фактом отримання ними систематичної вигоди від власника пункту приймання металобрухту за не притягнення останнього до відповідальності. У вересні 2016 року було заведено оперативно-розшукову справу, у зв`язку з чим встановлено засоби фіксації в службовому автомобілі. Після виявлення факту вимагання неправомірної вигоди у ОСОБА_8 ця оперативна інформація була використана і ОСОБА_8 запропонували співпрацю для викриття поліцейських. Заяву про злочин ОСОБА_8 написав через 5 днів після першого епізоду вимагання.

Прокурор в апеляційній скарзі стверджував, що той факт, що співпрацівники УВБ в Запорізькій області самостійно оперативним шляхом встановили особу ОСОБА_8 , який до цього часу до правоохоронних органів не звертався, та запропонували йому написати заяву про вчинення щодо нього злочину, за встановлених судом обставин беззаперечно не свідчить про те, що цього свідка фактично змусили до співпраці з органами досудового розслідування.

На думку прокурора, в цьому випадку провокація злочину була відсутня, так як свідок ОСОБА_8 спілкувався з працівником УВБ після надання 05 листопада 2016 року на вимогу ОСОБА_7 та ОСОБА_6 частини неправомірної вигоди у розмір 500 грн. Таким чином, підтримане судом твердження сторони захисту, що поведінка працівників УВБ підбурювала ОСОБА_7 та ОСОБА_6 до вчинення злочину, є помилковим, оскільки правоохоронні органи як би «приєдналися» до злочину, який особи вже почали вчиняти без будь-якої участі з їхнього боку, що й узгоджується з рішеннями Європейського суду з прав людини, на які послався в ухвалі суд апеляційної інстанції.

Таким чином, висновок суду першої інстанції про необхідність ухвалення виправдувального вироку стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 є невмотивованим і передчасним.

Зазначене свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Крім того, недотримання судом апеляційної інстанції вимог ч. 2 ст. 419 КПКУкраїни, що перешкодило йому ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК Українитакож є підставою для скасування судового рішення.

За таких обставин касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду апеляційний суд повинен врахувати наведене та постановити законне й обґрунтоване рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргупрокурора задовольнити.

Ухвалу Запорізького апеляційного суду від 24 листопада 2022 року стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3