ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2197/23 Справа № 192/560/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 липня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000052 за апеляційною скаргою першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 12 квітня 2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, громадянина України, офіційно не працевлаштованого, з базовою середньою освітою, не одруженого, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , відбуває покарання в Державній установі «Солонянська виправна колонія (№21), раніше неодноразово судимого, останній раз:

- 19.07.2022 року Запорізьким районним судом Запорізької області за ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.309 КК України

Встановила:

Вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 12 квітня 2023 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді арешту на строк 1 місяць.

Відповідно до ст.ст.71, 72 КК України, повністю приєднано невідбуту частину покарання за вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 19.07.2022 року та за сукупністю вироків остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі.

Строк покарання ухвалено рахувати з моменту проголошення вироку.

В строк остаточно призначеного ОСОБА_7 за сукупністю вироків покарання у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі, зараховано покарання відбуте ним за вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 19.07.2022 року у період з 19.07.2022 по 12.04.2023 року.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він відбуваючи покарання в Державній установі «Солонянська виправна колонія (№21)» в с. Аполлонівка, вул. Військове містечко, 37, Дніпровського району, Дніпропетровської області 16.03.2023 року приблизно о 15 годині 00 хвилин був доставлений працівниками Державної установи «Солонянська виправна колонія (№21)» до службового кабінету №303 адміністративної будівлі установи та на запитання працівників чи маються у нього заборонені в обігу речовини або предмети, ОСОБА_7 повідомив, що має при собі наркотичні засоби у зв`язку з чим було викликано працівників поліції. В цей же день - 16.03.2023 року приблизно о 17 год. 40 хв. знаходячись у службовому кабінеті №303 адміністративної будівлі Державної установи «Солонянська виправна колонія (№21)». ОСОБА_7 , видав працівникам поліції з лівої кишені штанів речовину в складі якої є наркотичний засіб обіг якого обмежено метадон, масою 0,0904 г., яку ОСОБА_7 незаконно зберігав без мети збуту для особистого вживання.

Прокурор не погодився з таким рішенням суду. В апеляційній скарзі просить вирок змінити в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді арешту на строк 1 місяць.

На підставі ч.ч.1, 4 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, з врахуванням вимог п.п. "а" ч.1 ст. 72 КК України, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 19.07.20922 року та призначити остаточне покарання у вигляді 4 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що вимогами ст. 71 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю вироків. Зокрема, ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України передбачено, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 засуджено вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 19.07.2022 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 1 року позбавлення волі. На момент ухвалення вироку Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 12.04.2023 року, невідбута частина покарання становила 3 місяці 7 днів. Зазначене підтверджується характеристикою на засудженого ОСОБА_7 виданою заступником начальника ДУ «Солонянська виправна колонія №21» від 21.03.2023 року, яку долучено до матеріалів кримінального провадження.

Проте суд першої інстанції, призначаючи покарання останньому із застосуванням положень статей 71, 72 КК України, до призначеного покарання за новим вироком у вигляді 1 місяця арешту, повністю приєднав невідбуте покарання за вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 19.07.2022 року, і остаточно призначив покарання у вигляді 1 року 1 місяця позбавлення волі, що призвело до неправильного тлумачення судом першої інстанції закону, яке суперечить його точному змісту.

Вважаю, що законним, справедливим і таким, що сприятиме його перевихованню та попередженню вчиненню ним нових кримінальних правопорушень, буде покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 4 місяці.

Під час апеляційного перегляду справи прокурор підтримала вимог апеляційної скарги сторони обвинувачення, просила її задовольнити, а вирок, в частині призначення остаточного покарання - змінити.

Обвинувачений та його захисник не заперечували проти задоволення апеляційних вимог прокурора, однак просили призначити остаточне покарання у виді 2 місяців позбавлення волі.

В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали свої вимоги.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Обставини вчинення кримінального правопорушення, доведення вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України та правильність правової кваліфікації його дій прокурором в апеляційній скарзі, та іншими учасниками кримінального провадження не оскаржуються, тому дані обставини перегляду в апеляційному порядку не підлягають.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог закону дотримався, однак не повному обсязі.

Так, вимогами ст. 71 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю вироків. Зокрема, ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України передбачено, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила нове кримінальне правопорушення, а також коли нове кримінальне правопорушення вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

При застосуванні правил ст. 71 КК судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за нове кримінальне правопорушення, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться у п. 26 зазначеної Постанови, при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарання і зазначати їх вид та розмір у новому вироку.

При вчиненні нового кримінального правопорушення особою, яка відбувала покарання у виді позбавлення волі, його невідбутою частиною треба вважати строк, який залишився на момент обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою за нове кримінальне правопорушення, а якщо такий захід не обирався, - то строк, який залишився після постановления останнього за часом вироку.

Крім того, відповідно до роз`яснень, викладених у п. 29 зазначеної Постанови, покарання має бути визначене у вироку таким чином, щоб під час його виконання не виникло жодних сумнівів стосовно його виду і розміру.

Згідно матеріалів провадження, ОСОБА_7 було засуджено вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 19.07.2022 року за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На момент ухвалення вироку Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 12.04.2023 року, невідбута частина покарання становила 3 місяці 7 днів. Зазначене підтверджується характеристикою на засудженого ОСОБА_7 виданою заступником начальника ДУ «Солонянська виправна колонія №21» від 21.03.2023 року, яку долучено до матеріалів кримінального провадження.

Проте суд першої інстанції, призначаючи покарання останньому із застосуванням положень статей 71, 72 КК України, до призначеного покарання за новим вироком у вигляді 1 місяця арешту, повністю приєднав невідбуте покарання за вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 19.07.2022 року, і остаточно призначив покарання у вигляді 1 року 1 місяця позбавлення волі, що призвело до неправильного тлумачення судом першої інстанції закону, яке суперечить його точному змісту.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п. 3 ч. 1 статті 413 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою зміну судового рішення.

Таким чином, суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому остаточного покарання припустився неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, а вирок в цій частині - зміні.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 12 квітня 2023 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.309 КК України, в частині призначення покарання - змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді арешту на строк 1 (один) місяць.

На підставі ч.ч.1, 4 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, з врахуванням вимог п.п. "а" ч.1 ст. 72 КК України, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 19.07.20922 року та остаточно вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) місяці.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4