ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 серпня 2023 року

м. Київ

справа № 646/5686/21

провадження № 51-1503км22

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального

суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового

засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),

засудженого ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),

розглянув у закритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 , яка діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 , на вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 02 грудня 2021 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 26 січня 2023 року стосовно ОСОБА_7 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000352, за обвинуваченням

ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 152, ч. 1 ст. 187 Кримінального кодексу України (далі - КК України).

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 02 грудня 2021 року ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді позбавлення волі:

за ч. 1 ст. 152 КК України на строк 5 років; за ч. 1 ст. 187 КК України на строк 7 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.

Вирішено питання щодо цивільного позову, процесуальних витрат та речових доказів.

Згідно з цим вироком ОСОБА_7 09 червня 2021 року приблизно о 14:40, перебуваючи біля житлового будинку АДРЕСА_2, реалізуючи свій злочинний умисел, поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілої, і з погрозою застосування такого насильства, здійснив напад на потерпілу ОСОБА_8 . Він схопив останню лівою рукою в ділянці шиї, стиснувши своїм передпліччям її шию, тримаючи у правій руці ніж та демонстративно спрямовуючи лезо ножа в ділянку грудей ОСОБА_8 , погрожуючи позбавити її життя в разі невиконання його злочинних вимог, змусив останню передати йому грошові кошти в розмірі 1800 грн., які були в її гаманці, чим заподіяв їй матеріальну шкоду на вказану суму, а також спричинив потерпілій легкі тілесні ушкодження.

Одразу після цього приблизно о 14:45 ОСОБА_9 , користуючись своєю фізичною перевагою, усвідомлюючи протиправність своїх дій та посягаючи на статеву свободу ОСОБА_8 , з метою насильницького задоволення своєї статевої пристрасті, із застосуванням фізичної сили, погрожуючи ножем, відтягнув потерпілу в бік кущів біля будинку АДРЕСА_2 , де вчинив щодо неї дії сексуального характеру, пов`язані з оральним проникненням у її тіло з використанням геніталій, без добровільної згоди останньої.

Харківський апеляційний суд своєю ухвалою від 15 лютого 2022 року апеляційну скаргу захисника залишив без задоволення, а вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 02 грудня 2021 року стосовно ОСОБА_7 - без змін.

Постановою Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 08 грудня 2022 року ухвалу Харківського апеляційного суду від 15 лютого 2022 року стосовно ОСОБА_7 скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Апеляційний суд своєю ухвалою від 26 січня 2023 року вказаний вирок залишив без змін.

Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подалакасаційну скаргу

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить скасувати вищезазначені судові рішення і призначити новий розгляду суді першоїінстанції.

Наобґрунтування доводівподаної касаційноїскарги зазначає, що:

? винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не доведено, час вчинення злочину не встановлено, а судові рішення ґрунтуються лише на показаннях потерпілої та свідків, які мають розбіжності;

? висновки експертиз не свідчать про причетність ОСОБА_7 до вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень;

? речовий доказ DVD-диск № 2 не доводить, що на відеозаписі зафіксовано саме ОСОБА_7 . Крім того, вказаний відеозапис підтверджує перебування зображеного на ньому чоловіка в іншому місті в момент вчинення злочину стосовно ОСОБА_8 ;

? речові докази, а саме DVD-диск № 1 і DVD-диск № 2, є недопустимими доказами, оскільки отримані незаконним шляхом, без добровільної згоди власників або без дозволу суду, та суди не встановили походження цих дисків;

? суди не дали оцінку тому, що експерт у своєму висновку № 09-865/2021 не надав відповіді на ряд питань, поставлених слідчим;

? затримання ОСОБА_7 було незаконним, протокол затримання останнього не складено, а також порушено його право на захист;

? показання потерпілої та свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 є недопустимими доказами за принципом «плодів отруйного дерева»;

? суди порушили засаду кримінального провадження щодо неупередженості, а також приписи ст. 94 КПК України;

? судові рішення не відповідають вимогам ст. 370 КПК України.

Заперечення на касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 до суду не надходили.

Позиції учасників судового провадження

Обвинувачений ОСОБА_7 і його адвокат ОСОБА_6 підтримали касаційну скаргу, просили задовольнити її, скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Прокурор ОСОБА_5 заперечував щодо задоволення касаційної скарги, просив залишити оскаржувані судові рішеннябез зміни.

Мотиви Суду

Заслухавшидоповідь судді, обговоривши доводи, наведені вкасаційній скарзі, перевіривши матеріаликримінального провадження, колегія суддівдійшла такихвисновків.

Відповіднодо приписів ст. 438 КПК України підставамидля скасуванняабо змінисудового рішеннясудом касаційноїінстанції єістотне порушеннявимог кримінальногопроцесуального закону, неправильне застосуваннязакону Українипро кримінальнувідповідальність таневідповідність призначеногопокарання тяжкостікримінального правопорушенняі особі засудженого.

Згіднозі ст. 433 КПК України судкасаційної інстанціїпереглядає судовірішення судівпершої таапеляційної інстанційу межах касаційноїскарги. Прицьому наділенийповноваженнями лишещодо перевіркиправильності застосуваннясудами першоїта апеляційної інстанційнорм матеріальногота процесуального права, правової оцінкиобставин іне має правадосліджувати докази, встановлювати тавизнавати доведенимиобставини, щоне були встановленів оскарженому судовомурішенні, вирішуватипитання продостовірність тогочи іншого доказу.

Отже, касаційний судне перевіряє судовихрішень участині неповнотисудового розгляду, а також невідповідностівисновків судуфактичним обставинамкримінального провадження. Під часперегляду судовихрішень укасаційному порядкуСуд виходитьіз фактичних обставинсправи, встановленихсудами першої та апеляційної інстанцій.

Натомість зазначені обставини, на які, зокрема, посилається в касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , були предметом перевірки в судах першої та апеляційної інстанцій.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суди кваліфікували дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 152, ч. 1 ст. 187 КК України.

Так, свої висновки щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні вищезазначеного правопорушення суди обґрунтували показаннями потерпілої ОСОБА_8 , та свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , а також протоколом слідчого експерименту від 19 липня 2021 року, протоколом огляду місця події від 09 червня 2021 року, постановою про визнання речовими доказами та порядку їх зберігання від 09 червня 2021 року, висновком судово-медичної експертизи № 09-865/2021, яка була проведена з 10 червня по 07 липня 2021 року, висновком судово-медичної експертизи від 10 червня 2021 року № 14/1190-Дм/21, висновками судово-медичної експертизи № 15-12/522-Ц/Дм 2021р. і №15-12/523-Ц/Дм 2021р., які було проведено з 22 червня по 02 липня 2021 року, висновком судово-медичної експертизи № 14/1203-Дм/21, проведеної з 29 червня 2021 року по 03 липня 2021 року, висновком судово-медичної експертизи № 14/1201-Дм/21, проведеної з 29 червня по 03 липня 2021 року, висновком судової молекулярно-генетичної експертизи від 28 липня 2021 року № СЕ-19/121-21/13806-БД, речовими доказами DVD-дисками №1 та №2, протоколом огляду предметів (відеозаписів) від 27 липня 2021 року.

Згідно з ч. 2 ст. 439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу

в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Відповідно до ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду повинні бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. При скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.

Так, скасовуючи ухвалу апеляційного суду від 15 лютого 2022 року, Верховний Суд у постанові від 08 грудня 2022 року зазначив, що захисник ОСОБА_6 у своїй апеляційній скарзі, зокрема стверджувала, що в основу вироку покладено показання свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_10 , які не в повній мірі узгоджуються з поясненнями потерпілої, наголошувала про недопустимість ряду доказів та порушення права ОСОБА_7 на захист. При цьому апеляційний суд залишив суттєві доводи захисника без належної відповіді, а свої висновки - без належного і вмотивованого обґрунтування, доводи апеляційної скарги необхідним чином не перевірив і не спростував.

На виконання вказаної постанови Верховного Суду апеляційний суд переглянув вирок суду першої інстанції та дійшов висновку, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 152, ч.1 ст. 187 КК України, повністю й об`єктивно підтверджується дослідженими в ході судового розгляду доказами, які, у свою чергу є належними, достовірними і допустимими, є взаємодоповнюючими та, як видно з їх системного аналізу, достатніми для вирішення кримінального провадження.

Щодо доводів касаційної скарги про відсутність доказів, які б беззаперечно підтверджували винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 152 та ч. 1 ст. 187 КК України, і про те, що висновки експертиз не підтверджують причетності ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів

Як вбачається з матеріалів справи, доводи апеляційної скарги сторони захисту про необґрунтованість засудження ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 152, ч. 1 ст. 187 КК України, аналогічні доводам, які його захисник наводила в суді касаційної інстанції, були ретельно перевірені апеляційним судом і визнані безпідставними, оскільки не знайшли свого підтвердження. З висновками судів попередніх інстанцій погоджується і суд касаційної інстанції, оскільки вони є обґрунтованими та належно вмотивованими.

Так, у ході судового розгляду ОСОБА_7 не визнав себе винуватим та відмовився давати показання.

Разом із тим допитана в судовому засіданні ОСОБА_8 пояснила, що 09 червня 2021 року приблизно о 14:30 вона проходила повз будинку № 17/25. Раніше незнайомий їй обвинувачений, який стояв біля цього будинку, різко повернувся до неї, схопив її зігнутою в лікті рукою та приставив до неї ніж, який тримав у правій руці. Вона була шокована, просила її відпустити, закричала про допомогу. У цей час пішов дуже сильний дощ, поблизу нікого не було. Обвинувачений відтягнув її з дороги та спитав, що в неї є. Вона дістала свій гаманець, і він забрав звідти 1830 грн. Потім він став погрожувати їй, що зґвалтує її та вб`є. При цьому він продовжував погрожувати їй ножем. Після цього обвинувачений порізав їй великий палець на правій руці, притиснувши до нього ніж, та почав її душити лівою рукою. У неї потемніло в очах. Обвинувачений відтягнув її в кущі, штовхнув на коліна та вчинив з нею дії сексуального характеру, пов`язані з оральним проникненням у її тіло. Вона не могла чинити йому опір, оскільки він тримав над нею ніж. Коли через дві-три хвилини її стало нудити, обвинувачений штовхнув її, від чого вона впала на сідниці. Тоді обвинувачений став намагатися стягнути з неї лосини. У цей час повз них проходила дівчина, як вона потім дізналася, ОСОБА_13 . Потерпіла крикнула їй про допомогу та побігла до неї, а обвинувачений побіг в іншу сторону в бік вул. Валдайської. ОСОБА_13 відвела її до себе додому, звідки вона зателефонувала в поліцію та своїй матері, повідомивши про те, що трапилося.

Свідок ОСОБА_10 , яка пояснила суду, що 09 червня 2021 року вона зі своїм чоловіком була в себе вдома за адресою: АДРЕСА_2 . Приблизно о 14:20, коли почався сильний дощ, вона побачила у вікно, як раніше незнайомий їй обвинувачений, який стояв біля їхнього паркану, схопив потерпілу за руку та потягнув до кущів. Він став душити потерпілу руками та повалив у кущі. Потерпіла намагалася відбиватися, але обвинувачений дістав ніж. Свідок побачила, як потерпіла відкривала свою сумку та щось діставала. Потім свідок бачила, як обвинувачений вчинив із потерпілою дії сексуального характеру, пов`язані з оральним проникненням у її тіло без її добровільної згоди. При цьому потерпіла стояла на колінах перед обвинуваченим, який тримав ніж. Потерпіла намагалася вирватися, але обвинувачений притягував її до себе. Коли повз потерпілої та обвинуваченого пройшла ОСОБА_13 , потерпіла та свідок побігли до останньої додому. Сумка потерпілої залишилася на місці події. Одяг потерпілої був мокрий через дощ, у неї була поранена рука, її блуза була у крові. Свідок вибігла у двір та сказала чоловікові, що потрібно викликати поліцію.

Свідок ОСОБА_12 пояснив суду, що 09 червня 2021 року приблизно о 14:30, коли він був у себе вдома за адресою: АДРЕСА_2 , його дружина забігла з двору в будинок та повідомила його, що якусь дівчину зґвалтували. Коли приїхали співробітники поліції, вони запросили його понятим під час вилучення слідчим з місця події, розташованого в кущах між струмком та двором їхнього будинку, зразків крові, одягу потерпілої (футболки, яка була надірвана та у крові), лосин, сумки. У потерпілої була порізана рука та вона пояснювала слідчому, що нападник затягнув її в кущі та, погрожуючи ножем, відібрав в неї більше тисячі гривень та орально зґвалтував її. На місці події лежала сумка потерпілої та була прим`ята трава.

Свідок ОСОБА_13 вказала в судовому засіданні про те, що 09 червня

2021 року приблизно о 14:30, коли вона поверталася додому, по АДРЕСА_3 дріб номер (який точно, вона зараз не пам`ятає), вона побачила боковим зором якийсь рух у кущах із правої сторони. Свідок почула, як хтось каже: «Ні, не потрібно, я не хочу». У кущах до неї спиною стояв чоловік, який тримав за плечі дівчину, котра закричала: «Допоможіть! Ґвалтують!». Чоловіком виявився раніше невідомий свідкові обвинувачений, а дівчиною - потерпіла. Обвинувачений побіг у бік дороги, а потерпіла разом зі свідком пішли до свідка додому. У потерпілої було пасмо волосся у крові та з руки йшла кров. Одяг потерпілої був повністю мокрий. Вдома у свідка її дядько дав потерпілій свій телефон, і вона зателефонувала до поліції та до своєї матері, розповівши, що її орально зґвалтували, забрали гроші та телефон.

Свідок ОСОБА_14 під час судового розгляду дала свідчення про те, що влітку 2021 року (точну дату зараз не пам`ятає) приблизно о 16:00 після сильної зливи вона вийшла на вулицю зі свого будинку за адресою: АДРЕСА_4 , та побачила багато автомобілів і поліцейських. Співробітники поліції пояснили, що було скоєно напад та зґвалтування, й запросили її як поняту в ході огляду місця події, розташованого біля будинку АДРЕСА_2 . У процесі огляду місця події, крім свідка, були присутні співробітники поліції, ще один понятий та потерпіла. Було оглянуто сумку, пакет, зонт. Крім того, свідок була понятою на слідчому експерименті, під час якого потерпіла пояснювала, що нападник, який тримав ніж у руці, затягнув її в кущі, приставив до неї ніж та зґвалтував її, а також відібрав гроші.

Свідок ОСОБА_15 пояснив суду, що є батьком обвинуваченого, який проживає разом із батьками. Обвинувачений носив із собою складний ніж, часто зловживає алкоголем, у зв`язку з чим у них виникали сварки, є конфліктним, коли перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Верховний Суд неодноразово у своїх рішеннях зазначав, що чинний КПК України не містить заборони щодо встановлення тих чи інших обставин чи елементів складу злочину на підставі сукупності непрямих доказів (стосовно цього елемента доказування), які хоча й безпосередньо не вказують на відповідну обставину чи елемент складу злочину, але підтверджують її поза розумним сумнівом на основі логічного аналізу їх сукупності та взаємозв`язку.

Доказування досить часто ґрунтується не на одному чи кількох прямих доказах, а на аналізі саме сукупності всіх доказів, які вказують на характер дій обвинуваченого, спосіб вчинення суспільно небезпечного діяння, обстановку,

в якій діяла відповідна особа, тощо, на підставі чого й робиться висновок про доведеність поза розумним сумнівом або недоведеність (згідно із цим стандартом доказування) винуватості особи (постанови Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07 грудня 2020 року (справа № 728/578/19, провадження № 51-3411 км 20 від 20 жовтня 2021 року справа № 759/14119/17, провадження № 51-2274 км 21).

Спростовуючи доводи сторони захисту в цій частині за результатами апеляційного розгляду, апеляційний суд дійшов до переконання, що показання потерпілої свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 є послідовними й логічними, узгоджуються між собою та з іншими доказами

у кримінальному провадженні.

Так, згідно зі ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо.

За змістом ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише показаннями, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які було отримано в порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу.

Разом із тим матеріалами кримінального провадження підтверджується, що показання потерпілої та свідків дані під присягою, отримані в судовому засіданні відповідно до вимог КПК України, узгоджуються між собою та з іншими доказами, дослідженими в судовому засіданні, й відповідають фактичним обставинам справи, є допустимими доказами згідно з іншими правилами допустимості доказів.

Варто зауважити, що свідки були попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання та підстав обмовляти обвинуваченого судами не встановлено.

При цьому колегія суддів також враховує, що сторона захисту, реалізуючи свої права відповідно до приписів статей 22, 26 КПК України, не була позбавлена можливості звертатися до правоохоронних органів із заявами з приводу надання завідомо неправдивих показань свідками та потерпілою. Між тим, матеріали кримінального провадження не містять інформації про притягнення зазначених свідків до кримінальної відповідальності за неправдиві показання або звернення сторони захисту з цього приводу до правоохоронних органів. Інших підстав для визнання недопустимими доказами показань свідків та потерпілої сторона захисту не наводить.

Тому доводи касаційної скарги в цій частині не можна вважати слушними.

Щодо доводів касаційної скарги про те, що показання свідків є недопустимими доказами відповідно до доктрини «плодів отруйного дерева», оскільки цьому передувало впізнання потерпілою та свідками ОСОБА_7 , яке надалі визнано судом недопустимим доказом

Так, колегія суддів наголошує, що суди дійшли до висновків про незаконність затримання ОСОБА_7 15 червня 2021 року, що стало підставою для визнання ряду доказів, зокрема протоколів пред`явлення особи до впізнання від 15 червня 2021 року за участю потерпілої, свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , недопустимими. Також колегія суддів звертає увагу, що визнання затримання незаконним, порушення права на захист під час затримання та визнання недопустимими ряду доказів сторона захисту не заперечувала в ході апеляційного й касаційного розгляду. При цьому винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень підтверджується сукупністю вищезазначених належних і допустимих доказів.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 85 КПК України процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Отже, в розумінні статей 85, 95, 96 КПК України показання є самостійним доказом, а тому визнання судом першої інстанції протоколів пред`явлення особи до впізнання недопустимими доказами всупереч доводам захисника не тягне за собою автоматичного визнання показань свідків та потерпілої недопустимими доказами.

На підставі викладеного колегія суддів доходить до висновку про безпідставність доводів касаційної скарги в цій частині.

Щодо доводів касаційної скарги про те, що суди поклали в основу судових рішень висновок експерта № 09-865/2021, проте не взяли до уваги, що експерт не надав відповідей на ряд питань слідчого

Так, за статтею 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Таким чином, однією з основних засад кримінального провадження є змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, що, зокрема, полягає в рівних можливостях на збирання доказів та надання їх суду.

Крім того, положеннями ст. 26 КПК України передбачено, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та

у спосіб, передбачених цим Кодексом.

Разом із цим сторона захисту, ознайомившись із висновком експерта

№ 09-865/2021, який було складено за результатами експертизи, проведеної з 10 червня по 07 липня 2021 року, не була позбавлена можливості звернутися до суду з клопотанням про допит експерта, про надання роз`яснення висновку експерта, призначення додаткової або повторної експертизи. З огляду на те, що матеріали справи таких відомостей не містять, вказане, на переконання Суду, свідчить про мовчазну відмову сторони захисту від реалізації таких прав.

На підставі викладеного доводи касаційної скарги в цій частині також є необґрунтованими.

Щодо доводів касаційної скарги про недопустимість речових доказів - DVD-дисків № 1 та № 2

Частиною 2 ст. 93 КПК України передбачено, що сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Таким чином, кримінальний процесуальний закон передбачає можливість витребування стороною обвинувачення доказів, зокрема відеозаписів. Разом із тим, кримінальний процесуальний закон не визначає спеціальних засобів доказування добровільного надання доказів підприємствами, установами або організаціями. При цьому колегія суддів враховує відсутність будь-яких скарг під час досудового розслідування або судового розгляду про порушення фундаментальних прав засудженого чи інших осіб через надання вказаних дисків стороні обвинувачення.

З матеріалів справи вбачається, що відеозаписи з камер зовнішнього відеоспостереження на вул. Достоєвського, 21 (пекарня на перехресті з вул. Валдайською), вул. Достоєвського 21-Б (магазин «Аттіка») і на залізничному вокзалі станції «Основа» у м. Харкові (речовий доказ DVD-диск №1) витребувані в порядку ст. 93 КПК України (т. 2, а. п. 90).

Відеозапис із камери зовнішнього відеоспостереження за адресою: вул. Валдайська, 82 м. Харків (поворот на вул. Коновалова) витребуваний у порядку ст. 93 КПК України (т. 2, а. п. 91).

Відповідно до постанови слідчого про визнання вказаних DVD-дисків № 1 та № 2 речовими доказами в матеріалах кримінального провадження

№ 0000352 від 09 червня 2021 року, слідчий 22 липня 2021 року надав доручення в порядку ст. 40 КПК України на витребування в порядку ст. 93 КПК України відеозаписів із камер зовнішнього спостереження, розташованих в радіусі скоєного злочину, та встановлення маршруту пересування підозрюваного ОСОБА_7 . Також із цієї постанови вбачається, що 27 липня 2021 року до СВ ВП № 1 Харківського РУП № 1 ГУНП в Харківській області надійшов рапорт про те, що в ході роботи оперативними працівниками СКП були встановлені камери зовнішнього відеоспостереження та витребувані відеозаписи були надані до слідчого органу з метою їх долучення до матеріалів кримінального провадження.

Таким чином, доводи касаційної скарги в цій частині спростовуються матеріалами справи.

Крім того, колегія суддів зауважує, що на виконання положень ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягає доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).

Встановлюючи час вчинення кримінального правопорушення, суди керувалися, зокрема, обвинувальним актом, показаннями потерпілої, свідків та DVD-дисками № 1 та № 2. Так з матеріалів справи вбачається, що потерпіла та свідки, допитані безпосередньо судом першої інстанції, вказували приблизний на їхню думку час вчинення кримінального правопорушення. Показання свідків у цій частині є послідовними. Водночас суди взяли до уваги і DVD-диски № 1 та № 2, відеозаписи на яких також узгоджуються з показаннями вказаних осіб.

Таким чином апеляційний суд дійшов слушного висновку, що деякі незначні розбіжності в часі скоєння злочину (майже декілька хвилин) є несуттєвими, не ставлять під сумнів показання потерпілої, свідків та відеозаписи в цілому й не спростовують винуватості обвинуваченого.

Водночас колегія суддів наголошує, що суд касаційної інстанції є судом права, а не факту відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України, а тому встановлення часу вчинення кримінального правопорушення не відноситься до компетенції касаційного суду.

Варто зауважити, що час вчинення злочину це певний часовий період, протягом якого вчинялося кримінальне правопорушення. Разом із тим ця ознака може впливати на кваліфікацію лише в тих випадках, коли вона передбачена в диспозиції відповідної статті Особливої частини КК України. Проте в цьому випадку час вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 152, ч. 1 ст. 187 КК України, на кваліфікацію дій ОСОБА_7 також не впливає.

На підставі викладеного колегія суддів доходить висновку, що доводи касаційної скарги в цій частині не є слушними.

Не знаходять свого підтвердження і доводи касаційної скарги щодо упередженості судів.

Так, згідно з положеннями ст. 75 КПК України суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

Колегія суддів звертає увагу, що матеріали справи не містять будь-яких звернень сторони захисту із заявою про відвід судді або підстав, які б підтверджували факт неупередженості суду.

Так, пунктом 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод встановлено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку. Вказане положення становить підґрунтя для регламентації цього принципу в національному законодавстві.

Згідно із ч. 1 ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Цей конституційний принцип презумпції невинуватості майже аналогічно закріплено безпосередньо в тексті закону України про кримінальну відповідальність (ч. 2 ст. 2 КК України), а також відображено у кримінальному процесуальному законі (ст. 7 та ч. 1 ст. 17 КПК України). Отже, згідно з чинним законодавством винуватість особи може бути встановлено лише обвинувальним вироком суду.

Відповідно до ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Обвинувальний вирок може бути ухвалений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів.

Тобто, дотримуючись засади змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме ? винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Цей стандарт у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 , на думку колегії суддів касаційного суду, було дотримано.

Зважаючи на вимоги кримінального процесуального закону та практику Європейського суду з прав людини, яка вказує на необхідність належної оцінки всіх важливих аргументів сторін і наведення в судовому рішенні достатніх мотивів, суд апеляційної інстанції під час апеляційного перегляду перевірив доводи апеляційної скарги, вмотивовано погодившись із рішенням суду першої інстанції, а отже, відповідно до приписів ст. 439 КПК України виконав вказівки Верховного Суду, зазначені в постанові від 08 грудня 2022 року. Ухвала апеляційного суду, де належним чином зазначено підстави, на яких вона ґрунтується, відповідає приписам статей 370, 419 КПК України. Апеляційний суд надав обґрунтовані відповіді на всі основні доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника, які здебільшого є аналогічними доводам його касаційної скарги, навів переконливі аргументи на їх спростування, зазначив підстави, з яких визнав цю апеляційну скаргу необґрунтованою, та належним чином мотивував свою позицію. Судовий розгляд здійснено з дотриманням приписів ст. 22 КПК України.

Вищезазначене дозволяє колегії суддів касаційного суду дійти висновку, що суд апеляційної інстанції розглянув подану апеляційну скаргу з дотриманням положень ст. 405 КПК України і зробив правильний висновок, що вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 відповідає вимогам кримінального процесуального закону, є обґрунтованим та вмотивованим.

Підсумовуючи наведене, колегія суддів констатує, що матеріалами кримінального провадження підтверджено те, що висновки судів обох інстанцій про доведеність винуватості засудженого за ч. 1 ст. 152, ч. 1 ст. 187 КК України зроблені з дотриманням вимог ст. 23 КПК України на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, підтверджених доказами, які було досліджено та перевірено під час судового розгляду, а також оцінено відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Інші доводи, викладені в касаційній скарзі, та матеріали кримінального провадження не містять вказівки на порушення судом апеляційної інстанції під час розгляду кримінального провадження норм кримінального процесуального закону, які би ставили під сумнів обґрунтованість прийнятого рішення, і фактично зводяться до тверджень про неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що не є предметом касаційного розгляду.

Враховуючи те, що під час касаційного розгляду не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були безумовними підставами для скасування або зміни судових рішень, подана касаційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 376, 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 02 грудня 2021 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 26 січня 2023 року залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 - без задоволення.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3