УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 червня 2023 року

м. Київ

справа № 127/21884/21

провадження № 51-2943ск22

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 02 лютого 2022 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 07 квітня 2023 року у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_5 ,

встановив:

Згідно з вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 02 лютого 2022 року ОСОБА_5 визнано винуватим і засуджено за ч. 2 ст. 186 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

За вироком злочин вчинено за таких обставин: 26 червня 2021 року близько 7:00 ОСОБА_5 , спільно із двома невстановленими особами, перебували у дворі будинку АДРЕСА_1 , та помітили на лавці залишені на нетривалий час потерпілим ОСОБА_6 особисті речі (мобільний телефон та рюкзак, в середині якого знаходились грошові кошти і ще один мобільний телефон).

Далі, ОСОБА_5 та двоє невстановлених осіб підійшли до лавки і заволоділи вказаними речами, однак їх дії помітив свідок ОСОБА_7 , котрий перебував на балконі квартири. Тоді свідок зробив з цього приводу їм зауваження, на що ОСОБА_5 та згадані особи відповіли свідку нецензурною лайкою, і розуміючи, що їх дії викриті, швидко вийшли з двору будинку разом із речами потерпілого, чим завдали ОСОБА_6 матеріальної шкоди на загальну суму 3 353,19 грн.

Вінницький апеляційний суд ухвалою від 07 квітня 2023 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишив без задоволення, разом з тим задовольнив апеляційну скаргу прокурора,змінив вирок суду вказавши в його резолютивній частині, що початок строку відбування покарання ОСОБА_5 слід рахувати з моменту його затримання на виконання вироку. На підставі ст. 72 КК зараховано строк попереднього ув`язнення у строк покарання, а також зараховано у строк відбування покарання, строк відбутого за оскаржуваним вироком покарання.

В решті вирок залишив без зміни.

У касаційній скарзі захисник просить скасувати судові рішення стосовно підзахисного ОСОБА_5 , перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 186 на ч. 1

ст. 185 або ч. 1 ст. 186 КК. Також ставить питання про зміну судових рішень і пом`якшення призначеного ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 186 КК, при цьому просить врахувати щире каяття засудженого та відсутність опору засудженим потерпілому.

Захисник зазначає про неповноту судових розглядів і заперечує встановлені фактичні обставини, ставить під сумнів достовірність доказів, а також вважає, що місцевий суд дав неналежну оцінку доказам, стверджує, що вирок суду в частині засудження ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 186 КК ґрунтується на припущеннях, а його дії слід перекваліфікувати, оскільки, з особами, про яких іде мова в обвинуваченні, він не мав попередньої змови. Речі, які були на лавочці, він привласнив, оскільки думав, що їх хтось залишив. Особи, які нібито перебували разом, не були встановлені, а тому факт попередньої змови відсутній. Таким чином на переконання захисника не доведено умислу підзахисного на відкрите викрадення чужого майна та факту вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб. На його думку ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає приписам ст. 419 КПК.

Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 КПКсуд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів вбачається, що підстав для задоволення скарги немає.

Перевіривши викладені в касаційній скарзі доводи та копії судових рішень, колегія суддів не вбачає підстав для відкриття касаційного провадження з мотивів, наведених у скарзі.

За статтею 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваження лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до положень ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. На будь-яких інших підставах, зокрема через неповноту судового розгляду та невідповідність висновків, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, суд касаційної інстанції не вправі приймати рішення про скасування чи зміну оскаржуваних судових рішень, а виходить з обставин, установлених судом.

Мотивуючи свою скаргу, захисник заперечує правильність установлення фактичних обставин кримінального провадження, тоді як їх перевірка згідно зі ст. 433 КПКдо повноважень суду касаційної інстанції законом не віднесена.

Під час розгляду касаційної скарги суд касаційної інстанції керується фактичними обставинами, встановленими судами першої та апеляційної інстанцій.

Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом за нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як убачається з вироку, свій висновок про доведеність винуватості

ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2

ст. 186 КК, місцевий суд зробив з дотриманням вимог ст. 23 КПК на підставі ретельно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, безпосередньо дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Зокрема, суд ретельно проаналізував та дослідив показання засудженого ОСОБА_5 , потерпілого ОСОБА_6 , свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_9 а також послався на фактичні дані, що містяться у: протоколі прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 26 червня 2012 року; протоколі огляду місця події від 26 червня 2021 року; протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 26 червня 2021 року, під час якого потерпілий ОСОБА_6 впізнав ОСОБА_5 , як особу яка заволоділа його речами та грошовими коштами; протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 26 червня 2021 року, під час якого свідок ОСОБА_9 впізнав ОСОБА_5 , як особу яка заволоділа речами та грошовими коштами потерпілого ОСОБА_6 ; протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 14 серпня 2021 року, під час якого свідок ОСОБА_7 впізнав ОСОБА_5 , як особу яка 26 червня 2021 року заволоділа рюкзаком та мобільним телефоном потерпілого ОСОБА_6 ; протоколі огляду місця події від 26 червня 2021 року, згідно якого в присутності понятих та ОСОБА_5 поряд з останнім на асфальті виявлено мобільний телефон марки «Xiaomi», який згідно його пояснень він привласнив, висновках судово-товарознавчих експертиз від 16 та 27 липня 2021 року;

Вказані у вироку докази суд визнав належними, допустимими та достовірними, оскільки їх отримано у встановленому законом порядку, вони узгоджуються між собою і в сукупності поза розумним сумнівом доводять винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2

ст. 186 КК, й об`єктивних підстав ставити їх під сумнів немає. Вирок суду відповідає вимогам статей 370, 374 КПК і є обґрунтованим.

Не погодившись із рішенням місцевого суду, захисник оскаржив його в апеляційному порядку.

Суд апеляційної інстанції визнав необґрунтованими доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника, щодо незаконності вироку, оскільки, перевіривши матеріали кримінального провадження, встановив, що показання потерпілого, свідків, допитаних місцевим судом, фактичні дані матеріалів кримінального провадження доводять, що ОСОБА_5 відкрито викрав чуже майно (грабіж), за попередньою змовою групою осіб, тобто злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК.

Доводи захисника про неправильну кваліфікацію дій підзахисного є безпідставними.

Виходячи з положень ст. 186 КК, грабіж - це відкрите викрадення чужого майна.

При цьому викрадення вважається відкритим, якщо воно вчиняється у присутності власника майна або інших осіб, і винний усвідомлює, що ці особи розуміють сутність його злочинних дій. Грабіж вважається закінченим злочином з моменту заволодіння майном і таким моментом визнається поява у злочинця реальної початкової можливості розпоряджатися вилученим майном.

Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 186 КК, характеризується наявністю у винної особи прямого умислу на протиправне заволодіння чужим майном і корисливим мотивом. Змістом умислу грабіжника охоплюється усвідомлення того факту, що вчинювані ним дії здійснюються в умовах очевидності - вони мають відкритий для потерпілого або інших осіб характер. При цьому винний ігнорує цю обставину.

Для оцінки правильності рішень судів першої та апеляційної інстанцій, ключовою обставиною в цій справі є те, що заволодіння речами та мобільним телефоном потерпілого відбулося головним чином не в результаті крадіжки, а внаслідок саме відкритого викрадення майна, адже ОСОБА_5 проігнорував вимогу сторонньої особи повернути речі та потерпілого, який разом із свідком ОСОБА_9 намагались наздогнати ОСОБА_5 та двох інших невстановлених осіб з вимогою також повернути речі та телефон, однак останні, отримавши речі і телефон, відкрито його викрали та втекли, і саме ці дії свідчать про закінчений склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК.

Таким чином закон України про кримінальну відповідальність застосовано вірно, про що обґрунтовано ствердив і суд апеляційної інстанції, переглянувши вказаний вирок за апеляційною скаргою захисника, доводи якої аналогічні доводам у його касаційній скарзі.

Крім того, апеляційний суд визнав неспроможними твердження сторони захисту

про відсутність співучасті та кваліфікуючої ознаки вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.

Відповідно до ст. 26 КК співучастю у кримінальному правопорушенні є умисна спільна участь декількох суб`єктів кримінального правопорушення у вчиненні умисного кримінального правопорушення.

Злочин визначається вчиненим за попередньою змовою групою осіб у разі його вчинення декількома (двома і більше) суб`єктами цього злочину, які заздалегідь домовилися про його спільне вчинення. Учасники вчинення злочину групою осіб діють узгоджено, зі спільним умислом, і кожен із них безпосередньо виконує діяння, що повністю чи частково утворює об`єктивну сторону складу злочину. При цьому можливий розподіл функцій, за якого кожен співучасник виконує певну роль у вчинені злочину.

Так, співучасть у вчиненні злочину передбачає: об`єднання окремих зусиль кожного співучасника у взаємообумовлену спільну діяльність усіх співучасників; те, що вчинюваний співучасниками злочин є єдиний для всіх; спрямування зусиль кожного співучасника на досягнення загального результату злочину; причинний зв`язок між діяннями всіх учасників і загальним злочинним результатом. Спільна участь у вчиненні злочину може проявитися як у дії, так і в бездіяльності. Головною рисою спільної дії (бездіяльності) співучасників є те, що дії (бездіяльність) кожного з них є складовою частиною загальної діяльності з вчинення злочину. Вони діють разом, роблячи свій внесок у вчинення злочину. Дії (бездіяльність) кожного із учасників за конкретних обставин є необхідною умовою для вчинення злочинних дій (бездіяльності) іншим співучасником та настання спільного злочинного результату.

Крім того, про наявність попередньої змови групи осіб на вчинення злочину вказує узгодження співучасниками предмета злочину, місця, часу, способу вчинення та змісту функцій, які будуть здійснювати співучасники. Попередня змова може мати місце не лише в усній або письмовій формах, а й за допомогою конклюдентних дій, зокрема, безпосередньо через поведінку співучасників, яка свідчить про їх намір вчинити злочин.

За встановлених судом першої інстанції та перевірених апеляційних судом фактичних обставин, ОСОБА_5 разом із двома невстановленими особами 26 червня 2021 року перебували у дворі будинку на лавочці поряд з лавочкою, де перебував потерпілий ОСОБА_6 та свідок ОСОБА_9 . В той час, коли вказані особи на нетривалий час відійшли, у ОСОБА_5 та двох невстановлених осіб виник умисел на заволодіння речами та мобільним телефоном потерпілого, які були залишені на лавці. Вказані дій ОСОБА_10 та двох невстановлених осіб були помічені свідком ОСОБА_7 , який побачивши незаконні дії останніх, голосно їх покликав та висунув вимогу повернути чужі речі, на що вони відповіли йому нецензурною лайкою та рушили з чужими речами на вихід з двору.

Таким чином, з огляду на показання свідка ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_6 та свідка ОСОБА_9 , ОСОБА_5 та двоє невстановлених осіб діяли спільно з метою спричинення єдиного злочинного результату, а саме відкритого викрадення майна та телефону потерпілого. Дії ОСОБА_5 та двох невстановлених осіб підтверджують їх узгодженість щодо предмета злочину, тобто речей та мобільного телефону потерпілого, місця, часу та способу вчинення злочину, що має наявність кваліфікуючої ознаки попередньої змови групи осіб на вчинення злочину, а тому, як вірно зазначив суд апеляційної інстанції, доводи сторони захисту про відсутність співучасті та кваліфікуючої ознаки вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб є необґрунтованими.

Перевірив апеляційний суд і твердження сторони захисту про відсутність умислу у ОСОБА_5 на відкрите заволодіння майном потерпілого, та обґрунтовано визнав їх неспроможними і такими, що спростовуються доказами у кримінальному провадженні.

Посилання сторони захисту на те, що речі, які були на лавочці, ОСОБА_5 привласнив, так як вважав, що їх хтось залишив з вечора є неспроможними, оскільки особи, які здійснювали викрадення майна, серед яких був і ОСОБА_5 , усвідомлювали відкритий характер своїх протиправних дій, що підтверджується показаннями потерпілого та свідків. Крім цього, під час затримання

ОСОБА_5 поряд з ним виявлено та вилучено викрадений у потерпілого мобільний телефон, який він намагався викинути.

Будь-яких даних, які б свідчили про те, що потерпілий або свідки ОСОБА_7 та ОСОБА_9 могли обмовити ОСОБА_5 у вчиненні злочину через їх зацікавленість, в матеріалах провадження немає.

Таким чином, з урахуванням наведеного дії ОСОБА_5 суд правильно кваліфікував за ч. 2 ст. 186 КК, про що обґрунтовано ствердив і суд апеляційної інстанції.

Колегія суддів погоджується з указаними висновками суду апеляційної інстанції.

Ухвала суду апеляційної інстанції є належно вмотивованою та обґрунтованою, її зміст відповідає вимогам статей 370, 419 КПК, у ній наведено мотиви, з яких виходив суд, та положення закону, якими він керувався під час її постановлення.

Доводи захисника щодо невідповідності призначеного ОСОБА_5 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості та неврахування обставин, які пом`якшують покарання останнього є необґрунтованими.

Положеннями статті 50 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке би мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.

Як убачається з долучених до касаційної скарги копій судових рішень, суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, призначаючи ОСОБА_5 покарання, дотримуючись наведених вимог кримінального закону, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який належить до тяжких, дані про особу засудженого, який вважається особою, яка не має судимості на підставі ст. 89 КПК, за місцем проживання скарг не надходило, на обліках у нарколога та психіатра не перебуває. Обставинами, які пом`якшують покарання, суд визнав добровільне відшкодування завданого збитку. Обставин, які обтяжують покарання не встановлено.

Крім цього суд, при призначенні покарання врахував конкретні обставини справи, поведінку засудженого під час затримання потерпілим, який чинив опір, вів себе агресивно та нецензурно по відношенню до потерпілого. Після активних дій потерпілого по затриманню ОСОБА_5 , не повернув потерпілому телефон, а спробував зникнути з місця події, а в момент його затримання працівниками поліції спробував викинути викрадений телефон аби уникнути таким чином відповідальності за свої дії.

Спростовуючи відсутність щирого каяття у ОСОБА_5 суд обґрунтовано зазначив, що обрана ним в судовому засіданні тактика захисту, спрямована на введення суд у оману, а тому не свідчить про щирість розкаяння останнього у вчиненому.

Узявши до уваги всі обставини, які за законом мають правове значення, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про неможливість виправлення ОСОБА_5 без реального відбування призначеного йому покарання в межах санкції ч. 2 ст. 186 КК.

Призначаючи засудженому ОСОБА_5 покарання покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, суд дотримався вимог статей 50, 65 КК, оскільки вказане покарання відповідає обставинам справи, характеру й тяжкості вчиненого злочину, є справедливим, а також необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

З огляду на наведене підстав для скасування або зміни судових рішень внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідності призначеного ОСОБА_5 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок суворості не встановлено.

Отже, обґрунтування касаційної скарги не містить доводів, які викликають необхідність перевірки їх матеріалами кримінального провадження, а з касаційної скарги та наданих копій судових рішень убачається, що підстав для задоволення скарги немає.

З огляду на викладене з касаційної скарги та копій судових рішень убачається, що підстав для задоволення касаційної скарги немає, а тому відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_5 слід відмовити.

Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК, Суд

постановив:

Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_8 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 02 лютого 2022 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 07 квітня 2023 року у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_5 .

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3