Номер провадження: 11-кп/813/1050/23
Справа № 494/620/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 травня 2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Березівського районного суду Одеської області від 02 лютого 2023 року в рамках кримінального провадження №0000094, внесеного до ЄРДР 01.04.2020 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, уродженця с. Балайчук Березівськго району Одеської області, громадянина України, маючий на утриманні неповнолітню дитину, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ; проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , судимий Суворовським районним судом м. Одеси за ч.2 ст.186 КК України від 28.02.2019 року,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,

установив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Зазначеним вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.

Застосовано відносно засудженого ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою в Державній установі «Одеський слідчий ізолятор».

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 визначено обчислювати з моменту взяття під варту, тобто з 02.02.2023 року.

Вироком також скасовано арешт майна, вирішено питання щодо долі речових доказів та процесуальних витрат у справі.

Відповідно до вироку суду першої інстанції ОСОБА_8 , маючи непогашену та не зняту у встановленому законом порядку судимість за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, на шлях виправлення не став, необхідних висновків для себе не зробив, та 31.03.2020 року, приблизно о 23.30 год, у ОСОБА_8 , який проходив біля будинку АДРЕСА_3 виник умисел незаконного заволодіння транспортним засобом, а саме: легковим автомобілем марки ВАЗ моделі «2101», червоного кольору, 1973 року випуску, державна реєстраційні номери « НОМЕР_1 », який знаходився навпроти вказаного будинку та який перебував у користуванні ОСОБА_9 . На виконання свого злочинного умислу, направленого на незаконне заволодіння транспортним засобом, не маючи ні дійсного, ні уявного права на користування даним транспортним засобом, поза волевиявленням законного володільця, будучи впевниним, що за його діями ніхто не спостерігає та викрити його злочинні дії ніхто не може, діючи умисно, повторно, протиправно, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, через незачинені двері автомобіля, ОСОБА_8 проник до салону автомобіля марки «ВАЗ» моделі 2101, червоного кольору 1973 року виписку, державний реєстраційний номер « НОМЕР_2 », де сів за кермо вищевказаного автомобіля, шляхом скручування дротів замку запалювання, привів у рух транспортний засіб на якому поїхав з місця подіїї, тобто встановивши фактичний контроль над ним, незаконно заволодів автомобіль марки ВАЗ моделі 2101, червоного кольору, 1973 року випуску, державна реєстраційні номери « НОМЕР_2 », вартістю 19000 гривень. В подальшому ОСОБА_8 з викраденим майном місце вчинення кримінального правопорушення залишив та розпорядився ним на власний розсуд.

На розгляд суду досудовим слідством внесено обвинувачення ОСОБА_8 у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненого повторно, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 289 КК України.

Вимоги апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , звернувся до суду із апеляційною скаргою, в якій вважає вирок занадто суворим та таким, що ухвалений зістотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, а саме:

-суд першої інстанції в порушення вимог кримінально-процесуального закону, розглянув справу у відсутності потерпілого;

- суд поверхово розглянув справу, дав неправильну оцінку добутим по справі доказам, деяким доказам, що суперечить дійсним обставинам справи та ст. ст. 2, 11, 125 КК України, ст.ст. 373, 324 КПК України;

- в рамках вказаного провадження відсутні обставини, що обтяжують покарання, однак наявні обставини, що пом`якшують покарання - визнання вини та добровільне відшкодування збитків.

На підставі вищевикладеного захисник просить, оскаржуваний вирок скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання в іншому складі суду.

Мотиви апеляційного суду.

Згідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

При перевірці матеріалів провадження апеляційний суд установив, що доводи захисника про істотне порушення місцевим судом вимог кримінального процесуального закону під час розгляду цим судом кримінального провадження, є необґрунтованими.

Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового розгляду, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих фактичних обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці фактичні обставини в апеляційному порядку.

Згідно з висновком, викладеним у постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року в справі № 521/11693/16-к, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак дана норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадження та визначені ст. 91 КПК України. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК України лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин. Незалежно від обсягу доказів, які досліджуватимуться судом, зокрема, внаслідок визнання недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, допит обвинуваченого здійснюється обов`язково.

З оскаржуваного вироку суду та матеріалів кримінального провадження убачається, що судовий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, у суді першої інстанції здійснений у відповідності до положень ч. 3 ст. 349 КПК України.

Як вбачається з журналу судового засідання, судом першої інстанції, з урахуванням позиції учасників провадження, було визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, та визнано можливим обмежити обсяг досліджуваних доказів: допитом обвинуваченого та дослідженням доказів, що характеризують обвинуваченого.

При цьому, суд першої інстанції роз`яснив сторонам кримінального провадження, положення ч. 3 ст. 349 КПК України та з`ясував, чи правильно обвинувачений ОСОБА_8 розуміє зміст обставин справи, встановив відсутність сумнівів у добровільності його позиції щодо визнання вини та не заперечення фактичних обставин справи, а також роз`яснив останньому, що у такому випадку обвинувачений буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Сторони кримінального провадження, в тому числі і обвинувачений ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_7 , висловили свою згоду на розгляд кримінального провадження на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.

Також, в судовому засіданні апеляційного суду сторона захисту не заперечували проти зазначеного.

Як установлено з журналу судового засідання, 26.12.2022 року, суд першої інстанції відповідно до вимог ч. 1 ст. 351 КПК України безпосередньо здійснив допит обвинуваченого ОСОБА_8 стосовно обставин вчинення останніми інкримінованого кримінального правопорушень, які підлягають доказуванню в кримінальному провадження та визначені ст. 91 КПК України (а.с. 120-122 т. 1).

Таким чином, суд першої інстанції, вживши всіх необхідних заходів для того, щоб переконатися у правильності розуміння учасниками судового розгляду тих фактичних обставин, які ніким не оспорюються, та правомірно визнавши недоцільним дослідження доказів у повному обсязі, здійснив допит обвинуваченого та встановив обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадження та визначені ст. 91 КПК України.

Також, не знайшли свого підтвердження доводи захисника, про те, що суд першої інстанції допустив порушення кримінально-процесуального закону, що є підставою для скасування вироку суду, а саме розглянув справу за відсутності потерпілого, з огляду на наступне.

За приписами п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Так, згідно з ч. 3 ст. 56 КПК України під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має певні права, зокрема бути завчасно поінформованим про час та місце судового розгляду, брати участь у судовому провадженні.

Виходячи з положень ч. 6 ст. 22 КПК України саме на суд покладено обов`язок забезпечити реалізацію потерпілим указаних прав.

Відповідно до частин 2 і 3 ст. 111 КПК України повідомлення учасників кримінального провадження з приводу вчинення процесуальних дій здійснюється у випадку, якщо участь цих осіб у таких діях не є обов`язковою, і у порядку, передбаченому главою 11 цього Кодексу.

Указаною главою врегульовано порядок здійснення судового виклику у кримінальному провадженні. Зокрема, відповідно до ч. 1 ст. 135 КПК України особа викликається до суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 136 КПК України належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.

Статтею 325 КПК України передбачено, що якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, суд, заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або про відкладення судового розгляду. Суд має право накласти грошове стягнення на потерпілого у випадках та порядку, передбачених главою 12 цього Кодексу.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що потерпілий ОСОБА_9 направив на адресу суду першої інстанції, клопотання про розгляд справи за його відсутності, яке було зареєстровано в канцелярії суду 26.12.2022 року за вхідним номером 8130 (а.с.100 т.1).

Отже, суд першої інстанції приймаючи рішення про судовий розгляд даного кримінального провадження за відсутності потерпілого не порушив вимоги кримінального процесуального закону.

Що стосується доводів захисника про надмірну суворість призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, колегія суддів вважає такі доводи безпідставними з огляду на наступне.

Частина 2 ст. 50 КК України передбачає, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

При цьому покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю кримінального правопорушення, обставинами скоєного, особою винного.

Згідно ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у вигляді виправних робіт, службового обмеження для військово-службовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше ніж 5 років, урахувавши тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробування.

Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину та передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК України, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до кримінальних правопорушень якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості кримінального правопорушення, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за кримінальне правопорушення цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Санкція кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 289 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції, на виконання приписів зазначеної вище норми кримінального закону та положень судової практики, врахував: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відноситься до тяжкого злочину; характеристику особи обвинуваченого, який раніше судимий Суворовським районним судом м. Одеси за ч.2 ст.186 КК України від 28.02.2019 року; а також конкретні обставини справи, зокрема наявність підстави, що пом`якшують покарання щире каяття та добровільне відшкодування збитків, а також зважив на відсутність обставин, що обтяжують покарання.

На підставі наведених даних суд дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання без застосування положень ст. 75 КК України, однак у мінімальних межах, передбачених санкцією ч. 2 ст. 289 КК України. Висновок суду про необхідність обрання обвинуваченому покарання у виді реального позбавлення волі належно вмотивований. На думку апеляційного суду, даний вид та розмір покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченого, які творять у нього готовність до самокерованої правослухняної поведінки.

Водночас слід зауважити, що ОСОБА_8 вчинив інкримінований злочин під час іспитового строку за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 28.02.2019 року за ч.2 ст.186 КК України (ухвалою суду від 28.09.2020 року ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання, яка набрала законної сили), проте висновків для себе не зробив та вчинив нове кримінальне правопорушення, що свідчить про те, що обмеження порядку реалізації кримінальної відповідальності наглядовими та соціально-виховними заходами буде очевидно недостатнім для реальної корекції соціальної поведінки обвинуваченого та запобігання новим злочинам.

Надаючи оцінку твердженням сторони захисту щодо необхідності врахування таких пом`якшуючих обставини, як щире каяття та добровільне відшкодування шкоди, апеляційний суд зазначає, що з оскаржуваного рішення убачається, що зазначені обставини, вже були враховано судом першої інстанції при призначенні покарання, на підставі яких суд дійшов висновку про необхідність призначення покарання у мінімальних межах санкцій інкримінованого ОСОБА_8 кримінального правопорушення.

Таким чином, ґрунтуючись на принципах призначення покарання, визначених положеннями КПК України, приймаючи до уваги дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , колегія суддів приходить до висновку, що призначене покарання судом першої інстанції обвинуваченому в повній мірі є справедливим, достатнім та необхідним для його виправлення та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, тобто таке покарання повністю відповідає меті його призначення та направлене на досягнення позитивних змін в особистості обвинуваченого, оскільки встановлених обставини, що пом`якшують покарання, недостатньо для застосування вимог ст. 75 КК України при призначенні покарання.

Стороною захисту не наведено в апеляційній скарзі інших переконливих обставин, які не враховані судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 та могли б свідчити про беззаперечну явну суворість або несправедливість призначеного покарання.

Істотних порушень вимог КПК України, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

З огляду на наведене, враховуючи положення ч. 1 ст. 404 КПК України, оскільки апеляційна скарга сторони захисту не містять у собі доказів щодо скасування або зміни вироку, у апеляційного суду, з урахуванням положень ст.ст. 409, 412 КПК, відсутні підстави для скасування вироку, а тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , залишити без задоволення.

Вирок Березівського районного суду Одеської області від 02 лютого 2023 року в рамках кримінального провадження №0000094, внесеного до ЄРДР 01.04.2020 року, за обвинуваченням ОСОБА_8 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4