ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/153/23 Справа № 212/2822/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 травня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

в режимі відеоконференції:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 липня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000050, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 липня 2020 року ОСОБА_7 виправдано за ч. 1 ст. 190 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 було висунуто обвинувачення у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), за наступних обставин.

Наказом № 352 о/с від 09 грудня 2016 року начальника ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_7 призначений на посаду старшого інспектора з контролю за обігом зброї у сфері дозвільної системи сектору превенції Покровського ВП Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області, у спеціальному званні капітан поліції.

Згідно з функціональними обов`язками, затвердженими начальником Покровського ВП Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області від 10 січня 2017 року, ОСОБА_7 , окрім іншого, зобов`язаний був здійснювати оформлення дозволів на придбання, зберігання, носіння підконтрольних предметів.

Відповідно до п. 2.3 Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів, затвердженої наказом МВС України № 622 від 21 серпня 1998 року, в редакції від 16 червня 2016 року (чинна на момент інкримінованих дій), дозволи на придбання, зберігання та носіння пристроїв громадянам України видаються Департаментом громадської безпеки МВС України та Управлінням громадської безпеки ГУМВС України. Таким чином, міські та районні органи внутрішніх справ України не наділені відповідними повноваженнями видавати дозволи на придбання, зберігання та носіння пристроїв громадянами України.

З огляду на викладене, ОСОБА_7 , будучи співробітником відділення Національної поліції, не був уповноважений оформлювати дозволи на придбання, зберігання та носіння громадянами України пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими метальними снарядами несмертельної дії.

Так, ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, з метою особистого збагачення, бажаючи заволодіти чужим майном шляхом обману, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, 17 березня 2017 року приблизно о 15:00 год. в приміщенні Покровського ВП Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області, що на вул. Шурупова, 7 у м. Кривому Розі Дніпропетровської області, повідомив ОСОБА_9 неправдиві відомості про наявність у нього повноважень оформити та видати дозвіл для придбання, зберігання та носіння пристрою вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими метальними снарядами несмертельної дії. Після чого ОСОБА_7 шляхом обману заволодів грошовими коштами ОСОБА_9 у сумі 350 доларів США, що станом на день вчинення інкримінованих дій по офіційному курсу НБУ складає 8 093,70 грн., та 500 грн., тобто на загальну суму 8 593, 70 грн., за нібито оформлення документів на отримання дозволу для придбання, зберігання та носіння вищевказаного пристрою, при цьому будь-яких дій щодо оформлення такого дозволу не вчинив.

Виправдовуючи ОСОБА_7 суд першої інстанції зазначив, що стороною обвинувачення під час судового розгляду не доведено підстав несвоєчасності розсекречування клопотання слідчого, доручення про проведення НСРД, постанови прокурора про проведення НСРД, ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області про надання дозволу на проведення НСРД у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 , а тому протоколи за результатами проведення НСРД від 20 березня 2017 року є недопустимими доказами. Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що матеріали НСРД, а саме оптичні диски МНІ Verbatium DVD-R № 55/4257 від 13 березня 2017 року, Verbatium DVD-R № 55/4256 від 13 березня 2017 року не являються первинним носієм інформації, а тому не можуть вважатися допустимими, оскільки у матеріалах НСРД та інших процесуальних документах не були зазначені унікальні серійні номери, які присвоюються носію під час виробництва, і які у подальшому не можуть бути змінені тасторона обвинувачення не надала суду технічні засоби, що застосовувалися під час проведення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій, а також не надала відомостей, які б дозволили вважати надані суду носії інформації первинними. Також суд не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які були понятими, оскільки процесуальні дії за їх участю не відповідають вимогам кримінального процесуального закону, а самі поняті є зацікавленими особами, так як були прикомандировані до військової прокуратури Криворізького гарнізону Південного регіону України. Суд першої інстанції вказав, що в діях ОСОБА_7 відсутня як об`єктивна, так і суб`єктивна сторона складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, оскільки відповідно до функціональних обов`язків старшого інспектора з контролю за обігом зброї в сфері дозвільної системи сектору превенції Покровського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, а також допитаних свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , він не наділений повноваженнями оформлювати пакет документів, який дає право на отримання дозволу для придбання, зберігання та використання травматичної гладкоствольної та нарізної зброї. Постановляючи вирок суд також дійшов висновку, що крім потерпілого ОСОБА_9 жоден із допитних свідків сторони обвинувачення, а саме ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_16 не були безпосередніми свідками подій, які відбулись 17 березня 2017 року, а лише приймали участь під час складання певних процесуальних документів, а тому їм нічого не відомо про фактичні обставини, які інкримінувались ОСОБА_7 як злочин. При цьому суд у вироку зазначив про допущення порушень вимог статей 104, 234, 235 КПК України під час проведення досудового розслідування, оскільки протокол за наслідками добровільної видачі грошей свідком ОСОБА_16 не складався, а самі гроші фактично вилучені слідчим із автомобіля «Рено Кенго», д.н.з. НОМЕР_1 , без ухвали слідчого судді на проведення обшуку. Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку, що потерпілим та правоохоронними органами щодо ОСОБА_7 було здійснено провокацію злочину, оскільки правоохоронні органи не обмежились пасивним розслідуванням, а штучно створили ситуацію з використанням елементів впливу, враховуючи ініціативні дії потерпілого та довірливі відносини, що між ними склалися.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор просить вказаний виправдувальний вирок скасувати з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, та призначити йому покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки.

Обґрунтовуючи свої вимоги вказує, що суд першої інстанції не взяв до уваги докази - показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , які могли істотно вплинути на його висновки, оскільки відповідно до наданих вказаними свідками показань встановлено, що ОСОБА_7 за займаною посадою не мав права оформлювати документи щодо надання дозволу для придбання, зберігання та використання травматичної гладкоствольної та нарізної зброї, а тому фактично своїми показаннями підтверджують об`єктивну сторону вчиненого ОСОБА_7 злочину. Вважає, що суд безпідставно не взяв до уваги та відкинув показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 (поняті), та зробив необгрунтований висновок, що вони є зацікавленими особами, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які відомості щодо прикомандирування зазначених осіб до Військової прокуратури Криворізького гарнізону, вказані поняті не мають будь якого відношення до військової прокуратури та не являються військовослужбовцями. Також зазначає, що суд першої інстанції безпідставно не надав оцінку показанням свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 . Вказує, що за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші. Вважає, що суд першої інстанції зробив необґрунтований висновок щодо неналежності та недопустимості, як доказу, протоколів за результатами проведення НСРД стосовно ОСОБА_7 , оскільки матеріали, які були підставою проведення таких слідчих дій, були відкриті стороні захисту в суді першої інстанції та надано достатньо часу підготовки для захисту, так як з моменту їх відкриття до ухвалення вироку сплинуло майже 2 роки. Звертає увагу, що висновок суду про незаконне залучення предмету злочину - грошових коштів, які належать потерпілому ОСОБА_9 , для проведення НСРД є необгрунтованим, оскільки в ході проведення досудового розслідування здійснювався контроль за вчиненням злочину у формі імітування обстановки, порядок та особливості проведення якого не регулюються зазначеною Інструкцією. Також зазначає, що суд першої інстанції у своєму рішенні помилково зробив висновок про порушення вимог ст.ст. 104, 234, 235 КПК України під час проведення досудового розслідування 17 березня 2017 року, оскільки такий висновок суду першої інстанції не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, - обшук зазначеного вище автомобіля органом досудового розслідування не проводився, а предмет злочину - грошові кошти, які обвинувачений ОСОБА_7 після їх одержання від потерпілого ОСОБА_9 передав свідку ОСОБА_16 , останнім добровільно передані слідчому, що зафіксовано в протоколі допиту свідка ОСОБА_18 та на відеодиску в якості додатку до протоколу допиту свідка ОСОБА_16 . Вважає, що в порушення вимог ст. 94 КПК України суд не надав оцінку певним доказам сторони обвинувачення, досліджених в суді, а саме: протоколам слідчих експериментів з потерпілим ОСОБА_9 та зі свідком ОСОБА_18 . Звертає увагу, що провокації з боку працівників правоохоронного органу та самого потерпілого не було, будь-яких активних дій зі сторони працівників правоохоронного органу чи потерпілого не вчинялось, при цьому ні ОСОБА_7 , ані його захисники не звертались до правоохоронних органів із відповідною заявою про вчинення кримінального правопорушення за ознаками провокації злочину.

На вказану апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах ОСОБА_7 , подав заперечення, в яких просив у задоволенні апеляційної скарги відмовити і вирок суду першої інстанції залишити без змін.

В своїх запереченнях захисник зазначив, що суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 повно, всебічно та об`єктивно дослідив всі фактичні обставини провадження, детально дослідив та дав належну оцінку кожному доказу з точки зору допустимості, достовірності та належності, а частину цих доказів обгрунтовано визнав недопустимими та відкинув їх з наведенням відповідного мотивування. Захисник вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора про те, що рішення суду підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону не знаходять свого підтвердження. Вважає, що суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок, належним чином дослідив показання обвинуваченого, потерпілого, а також свідків, які надали покази у судовому засіданні, і письмові докази, що були надані як стороною обвинувачення, так і стороною захисту, зробив ґрунтовний аналіз усіх доказів у провадженні, та дійшов обґрунтованого висновку про те, що сторона обвинувачення не надала допустимих, достатніх та належних доказів винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду залишити без зміни.

Потерпілий ОСОБА_9 у судове засідання не з`явився, був належним чином повідомлений про дату та час розгляду провадження, клопотань про відкладення розгляду провадження не надходило.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України зазначено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Апеляційний суд дійшов висновку, що оскаржуване рішення щодо ОСОБА_7 суд постановив з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обгрунтоване судове рішення, що не дає можливості дійти однозначного висновку про правильність застосування кримінального закону.

Статтею 91 КПК України передбачено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення). Згідно з вимогами ч. 2 ст. 91 КПК України доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_7 за інкримінованим йому кримінальним правопорушенням, передбаченим ч. 1 ст. 190 КК України, суд у вироку навів показання обвинуваченого, потерпілого та свідків, які вони давали в судовому засіданні, й дослідив письмові докази, покладені в основу обвинувачення.

Між тим цим доказам суд належної оцінки не надав, не навів у вироку переконливих мотивів чому він відкидає кожен з доказів обвинувачення окремо та у їх сукупності, внаслідок чого допустив неповноту судового розгляду.

Так, суд першої інстанції не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які були понятими, мотивуючи своє рішення тим, що процесуальні дії за їх участю не відповідають вимогам кримінального процесуального закону, а самі поняті є зацікавленими особами, оскільки були прикомандировані до військової прокуратури Криворізького гарнізону Південного регіону України.

Однак в супереч вимог ст. 374 КПК України в оскаржуваному вироку відсутні посилання на відповідні докази на підтвердження зазначених обставин. Більше того, зі змісту вироку слідує, що, будучи допитаними у суді, свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не повідомляли відомостей щодо їх причетності до органів військової прокуратури.

Крім того, доказами в кримінальному провадженні відповідно до ст. 84 КПК України є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких суд установлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження і підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно з положеннями ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо його отримано у порядку, встановленому цим Кодексом.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 352 КПК України перед допитом свідка головуючий встановлює відомості про його особу та з`ясовує стосунки свідка з обвинуваченим і потерпілим. Крім того, головуючий з`ясовує чи отримав свідок пам`ятку про права та обов`язки свідка, чи зрозумілі вони йому, і в разі необхідності роз`яснює їх, а також з`ясовує, чи не відмовляється він з підстав, встановлених цим Кодексом, від давання показань, і попереджає його про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та завідомо неправдиві показання. Якщо перешкод для допиту свідка не встановлено, головуючий у судовому засіданні приводить його до присяги.

Однак, як слідує з журналів судових засідань та технічного запису до нихперед початком допиту свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_19 та ОСОБА_17 судом першої інстанції в порушення вимог ч.ч. 1, 2 ст. 352 КПК України не з`ясовано про отримання ними пам`яток про права та обов`язки та не встановлено чи зрозумілі свідкам їх права та обов`язки та чи потрібно їх роз`яснити.

Крім того, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості перевірити виконання судом першої інстанції вимог ст. 352 КПК України під час допиту свідка ОСОБА_11 у суді першої інстанції, оскільки наявний в матеріалах провадження аудіозапис судового засідання від 26 квітня 2019 року не прослуховується.

При цьому, згідно ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Також, відповідно до вимог ст. 353 КПК України перед допитом потерпілого головуючий встановлює відомості про його особу і з`ясовує стосунки потерпілого з обвинуваченим. Крім того, головуючий з`ясовує, чи отримав потерпілий пам`ятку про права та обов`язки потерпілого, чи зрозумілі вони йому, і в разі необхідності роз`яснює їх, а також попереджає його про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання.

При цьому допит потерпілого проводиться також з додержанням правил частин 2, 3, 5 - 14 ст. 352 вказаного Кодексу, частина друга якої передбачає обов`язкове з`ясовування у цього учасника провадження, чи отримав він пам`ятку про права та обов`язки, чи зрозумілі вони йому, і в разі необхідності їх роз`яснення.

Однак, як слідує з журналу судового засідання від 24 жовтня 2019 року перед початком допиту потерпілого ОСОБА_9 , судом першої інстанції не було виконано вимоги ст.353 КПК України, а саме не було з`ясовано про отримання ним пам`ятки про права та обов`язки та не встановлено чи зрозумілі йому права та обов`язки та чи потрібно їх роз`яснити.

Апеляційний суд вважає, що вищенаведені процесуальні порушення, допущені судом першої інстанції, є істотними, тобто такі, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, оскільки висновок суду першої інстанції про невинуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України певною мірою ґрунтується на показаннях потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_19 та ОСОБА_17 , процедура проведення допиту яких була порушена.

Крім того, як слідує з оскарженого вироку, обгрунтовуючи висновок про недоведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, суд в порушення вимог ст.ст. 94, 374 КПК України взагалі не надав належної оцінки всім зібраним у провадженні доказам з огляду на їх сукупність та взаємозв`язок, окремі з них взагалі залишив без оцінки, не врахував характер вчиненого кримінального правопорушення та обставини його скоєння, що потребували більш детального аналізу та оцінки непрямих доказів кримінального провадження та перевірки достовірності та допустимості інших доказів.

Аналіз матеріалів кримінального провадження, протоколу судових засідань та ухваленого судового рішення свідчать про те, що суд першої інстанції всупереч вимогам чинного законодавства провів судовий розгляд однобічно та неповно, оскільки не дослідив такі обставини, з`ясування яких могло мати істотне значення для правильного вирішення справи.

Конституційний Суд України у рішенні № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України, зазначив, що визнаватися допустимими і використовуватися як доказ в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства.

Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

З оскаржуваного вироку видно, що мотивуючи свої висновки про наявність підстав для виправдання ОСОБА_7 суд посилався, зокрема, на недопустимість таких доказів як протоколи за результатами проведення НСРД від 20 березня 2017 року, мотивуючи їх недоведенням органом досудового розслідування підстав несвоєчасності розсекречування клопотання слідчого, доручення про проведення НСРД, постанови прокурора про проведення НСРД, ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області про надання дозволу на проведення НСРД у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 .

Між тим, суд першої інстанції хоча і послався в оскаржуваному вироку, проте фактично не врахував правові висновки, викладені у постановах Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі 751/7557/15-к та від 16 жовтня 2019 року у справі 640/6847/15-к, відповідно до яких якщо у ході розгляду кримінального провадження у суді було задоволене повторне клопотання прокурора про розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, і розсекречено їх, то відповідні процесуальні документи як такі, що отримані стороною обвинувачення після передачі справи в суд, повинні бути відкриті згідно з частиною одинадцятою статті 290 КПК України. Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, розсекречені під час судового розгляду, і сторона захисту у змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, в сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість. У випадку розкриття процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, після передачі кримінального провадження до суду, суд зобов`язаний забезпечити стороні захисту достатній час та реальну можливість для доведення перед судом своєї позиції щодо належності та допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД, в комплексі з процесуальною підставою для проведення НСРД з метою реалізації принципу змагальності.

При цьому, відповідно до п. 1.9. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року (далі Інструкція), процесуальними документами щодо проведення НСРД є постанови, клопотання, доручення, протоколи уповноваженого співробітника (працівника) оперативного підрозділу, слідчого, прокурора, а також ухвали слідчого судді.

Пунктом 5.9. вказаної Інструкції встановлено, що після завершення проведення НСРД грифи секретності матеріальних носіїв інформації (далі МНІ) щодо їх проведення підлягають розсекреченню на підставі рішення прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, з урахуванням обставин кримінального провадження та необхідності використання матеріалів НСРД як доказів після проведення таких дій у випадку, якщо витік зазначених відомостей не завдасть шкоди національній безпеці України.

Для розсекречення конкретних матеріальних носіїв інформації щодо проведення НСРД керівник органу прокуратури надсилає керівнику органу, де засекречено МНІ, клопотання. У подальшому, після отримання такого клопотання про необхідність скасування грифів секретності створюється експертна комісія з питань таємниць, якій доручається підготовка рішень про скасування грифів секретності. Експертна комісія створюється у складі не менше трьох осіб (залежно від органу: слідчий суддя, слідчий, прокурор у конкретному кримінальному провадженні, працівники режимно-секретних підрозділів, які мають допуск до державної таємниці відповідної форми (п. 5.11 - 5.13 Інструкції).

Рішення комісії оформляється актом скасування грифів секретності матеріальних носіїв секретної інформації, який затверджується керівником органу (п. 5.22 Інструкції). Після розсекречення зазначених МНІ щодо проведення НСРД приймається рішення про їх зняття з обліку та долучення до матеріалів кримінального провадження у встановленому КПК України порядку (п. 5.27 Інструкції).

Результати системного аналізу Розділу V цієї Інструкції дають підстави стверджувати, що прокурор не є самостійним суб`єктом розсекречення матеріалів. Він зобов`язаний звернутися з відповідним клопотанням до експертної комісії з питань таємниць, яка й приймає рішення про розсекречення.

Це питання комісія вирішує з урахуванням державних інтересів щодо збереження інформації у таємниці. Тільки після розсекречення таких процесуальних документів про дозвіл на проведення НСРД прокурор може долучити їх до матеріалів кримінального провадження у встановленому КПК України порядку. Якщо ж комісія приймає рішення про неможливість їх розсекречення, оскільки воно може завдати шкоди державним інтересам, то, відповідно, їх відкриття стороні захисту в порядку статті 290 КПК України є неможливим.

Разом з тим, судом першої інстанції не було враховано, що у порядку, визначеному ст. 290 КПК України, стороні захисту повинні бути відкриті докази у вигляді результатів НСРД, однак процесуальні документи, в тому числі ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД, у виключних випадках можуть бути надані й під час розгляду провадження в суді, при цьому невідкриття таких процесуальних документів до моменту передачі кримінального провадження до суду не може бути безумовною підставою для визнання результатів НСРД недопустимими доказами.

Вказані обставини та причини несвоєчасного відкриття стороні захисту документів, які стали підставою для проведення НСРД, потребують ретельного аналізу з боку суду з урахуванням обставин конкретного кримінального провадження, а також виходячи з того, чи мала сторона захисту реальну можливість ознайомитись із вказаними документами для аргументування перед судом позиції щодо їх недопустимості, тобто для належної підготовки лінії захисту.

Однак, як слідує з матеріалів кримінального провадження та журналів судових засідань, 14 листопада 2017 року стороною захисту заявлене клопотання, у якому ставилось питання про визнання недопустимими доказами, у тому числі протоколів від 20 березня 2017 року № 55/23/10-1416, № 55/23/10-1417, № 55/23/10-1418 за результатом проведення НСРД, складених старшим оперуповноваженим сектору КР відділу в м. Кривому Розі УСБУ у Дніпропетровській області на виконання ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області № 10/1690т від 10 березня 2017 року, яке мотивовано тим, що стороні захисту після закінчення досудового розслідування не надано для ознайомлення у порядку ст. 290 КПК України документів, які були правовими підставами для проведення НСРД.

У цьому ж судовому засіданні прокурор просив відкласти розгляд справи для підготовки заперечень на зазначене клопотання захисника.

Відповідно до наявного в матеріалах кримінального провадження протоколу доступу до матеріалів досудового розслідування від 20 серпня 2018 року прокурором надано обвинуваченому ОСОБА_7 , захисникам ОСОБА_8 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 для ознайомлення постанови прокурора військової прокуратури про проведення контролю за вчиненням злочину від 09 березня 2017 року № 38т, клопотання прокурора військової прокуратури про надання дозволу на проведення НСРД від 09 березня 2017 року № 39т, ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 10 березня 2017 року №10/1690т, та доручення слідчого військової прокуратури про проведення НСРД від 10 березня 2017 року № 40т.

Як слідує з матеріалів цього кримінального провадження, після відкриття прокурором стороні захисту зазначених підстав для проведення НСРД судовий розгляд було продовжено, у тому числі й тривала процедура дослідження письмових доказів у справі, наданих прокурором, а сам судовий розгляд закінчився ухвалення виправдувального вироку 20 липня 2020 року, тобто майже через два роки після відкриття стороні захисту цих документів.

Ухвалюючи вирок суд першої інстанції констатував, що прокурором не було вжито заходів щодо своєчасного розсекречення документів, які стали приводами і підставами для проведення НСРД, а прокурор під час судового розгляду не довів, що вказані обставини були викликані необхідністю захисту національної безпеки чи суспільних інтересів.

На переконання апеляційного суду судом першої інстанції належним чином не було з`ясовано причини несвоєчасного відкриття стороні захисту документів, які були приводами та підставами для проведення НСРД, а також не було враховано час, який був у розпорядженні сторони захисту для підготовки аргументів щодо допустимості доказів, починаючи з моменту відкриття цих документів і до виходу суду до нарадчої кімнати для постановлення остаточного рішення.

Крім того, суд першої інстанції поклав в основу свого рішення визнання недопустимими доказами даних, що містяться в двох протоколах про результати здійснення контролю за вчинення злочину № 55/23/10-1418, № 55/23/10-1417 від 20 березня 2017 року, які зафіксовані на дисках Verbatim DVD-R, №55/4257 від 13 березня 2017 року, та Verbatim DVD-R, №55/4256 від 13 березня 2017 року, зазначивши, що оптичні диски не являються первинним носієм інформації, а тому зазначені докази не можуть вважатися допустимими.

Разом з тим, поза увагою суду залишився той факт, що з системного аналізу вимог ст. 99 КПК України, ДСТУ 7157:2010, затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 11 березня 2010 року № 8 «Інформація та документація. Видання електронні. Основні види та вихідні відомості» та Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» слідує, що матеріальний носій лише спосіб збереження інформації, який має значення коли електронний документ виступає речовим доказом. При цьому головною особливістю електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. Один і той же електронний документ може існувати на різних носіях. Всі ідентичні за своїм змістом екземпляри електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення.

При цьому, як слідує з матеріалів провадження, матеріальні носії, долучені до протоколів про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 20 березня 2017 року, а також до протоколу про проведення негласної слідчої дії у виді аудіо-, відеоконтролю особи CD-диски з електронними документами телефонних розмов та спостереження за особою, виготовлені оперативним працівником, який отримав відповідне письмове доручення слідчого.

Самі ж протоколи від 20 березня 2017 року виготовлені в зв`язку з отриманням електронних документів і наданням суду в якості доказів, є самостійним джерелом доказу, проте похідними від інформації з електронних документів, закріпленої в комп`ютерних файлах.

Також суд не прийняв до уваги та визнав недопустимими дані за результатами НСРД, надані прокурором відеозаписи на долучених носіях, оскільки всупереч правилам статей 107, 252 КПК України матеріали НСРД не містять даних ані про технічні засоби, за допомогою яких здійснювалося проведення НСРД, ані відомостей про осіб, які проводили такі заходи або були залучені до них, вилучення цих технічних засобів та носіїв первинної інформації.

Відповідно до ч. 1 ст. 256 КПК України протоколи щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій, аудіо- або відеозаписи, фотознімки, інші результати, здобуті за допомогою застосування технічних засобів, можуть використовуватися в доказуванні на тих самих підставах, що і результати проведення інших слідчих (розшукових) дій під час досудового розслідування.

Разом з тим, суд першої інстанції не врахував, що не зазначення в протоколі НСРД технічних характеристик пристрою, на який велася аудіофіксація телефонних розмов, а також фіксація відеоспостереження не ставить під сумнів належність та допустимість як доказу протоколу НСРД та СD-диску додатку до нього, з огляду на положення статей 85-87 КПК України, за умови, що такі слідчі (розшукові) дії проведені із дотриманням вимог процесуального закону, фундаментальних прав та свобод людини.

При цьому системний аналіз статей 22, 104, 105, 252, 290 КПК України вказує про те, що істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, в першу чергу є невідкриття стороні захисту протоколу про результати НСРД та додатку до нього, що є підставою визнання такого доказу недопустимим у розумінні ст. 87 КПК України, а не окремих відомостей із зазначеного протоколу щодо спеціальних технічних засобів, використаних оперативним підрозділом.

Однак, суд першої інстанції не врахував вищевказані вимоги закону та прийшов до передчасного висновку щодо недопустимості як доказів протоколів НСРД.

Також, під час апеляційного перегляду встановлено наявність суттєвих суперечностей у змісті вироку щодо висновків про відсутність в діях ОСОБА_7 об`єктивної та суб`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України.

Так, обґрунтовуючи свої висновки суд посилається на п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» від 06 листопада 2009 року, відповідно до якого обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього. Отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов`язання. Зокрема, якщо винна особа отримує від іншої особи гроші чи цінності нібито для передачі службовій особі як хабар, маючи намір не передавати їх, а привласнити, вчинене належить кваліфікувати як шахрайство. Якщо при цьому винна особа схилила певну особу до замаху на давання хабаря, її дії слід кваліфікувати також за відповідною частиною статті 15 та відповідною частиною статті 369 КК України з посиланням на частину четверту статті 27 КК України.

Апеляційний суд вважає, що твердження суду першої інстанції про те, що в діях ОСОБА_7 відсутня як об`єктивна, так і суб`єктивна сторона складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, оскільки відповідно до функціональних обов`язків старшого інспектора з контролю за обігом зброї в сфері дозвільної системи сектору превенції Покровського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, а також пояснень допитаних свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , він не наділений повноваженнями оформлювати пакет документів, який дає право на отримання дозволу для придбання, зберігання та використання травматичної гладкоствольної та нарізної зброї, містять у собі взаємовиключні висновки, що, у свою чергу, також вказує про невмотивованість вироку та передчасність висновку суду першої інстанції про виправдання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190 КК України.

Також суд, вказуючи як одну з підстав виправдання ОСОБА_7 те, що в ході проведення досудового розслідування допущені порушення вимог статей 104, 234, 235 КПК України, оскільки протокол за наслідками добровільної видачі грошей свідком ОСОБА_16 не складався, а самі гроші фактично вилучені слідчим із автомобіля «Рено Кенго» без ухвали слідчого судді на проведення обшуку, не відобразив у мотивувальній частині оскаржуваного вироку показань вказаного свідка щодо обставин вилучення грошей або ж їх добровільної видачі, хоча вказаний свідок був допитаний судом у судовому засіданні 13 жовтня 2017 року, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції позбавлений можливості встановити, яким саме показанням свідка ОСОБА_16 було надано оцінку у сукупності з іншими доказами у провадженні, та чи було надано таку оцінку взагалі.

На переконання апеляційного суду, суд першої інстанції за наявності протилежних відомостей, повідомлених сторонами кримінального провадження під час судового розгляду, щодо процедури вилучення грошових коштів у свідка ОСОБА_16 належним чином не перевірив та не дослідив вказані обставини, а також не встановив, яким чином такі грошові кошти були вилучені, та який процесуальний документ мав би бути складений (протокол добровільної видачі чи протокол обшуку автомобіля), при цьому, вказуючи про порушення вимог статей 234, 235 КПК України при вилученні грошових коштів, та визнаючи такий речовий доказ недопустимим, констатував у вироку, що такі грошові кошти були видані свідком ОСОБА_16 добровільно.

Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку, що потерпілим та правоохоронними органами щодо ОСОБА_7 було здійснено провокацію злочину, оскільки правоохоронні органи не обмежились пасивним розслідуванням, а штучно створили ситуацію з використанням елементів впливу, враховуючи ініціативні дії потерпілого ОСОБА_9 та довірливі відносини, що між ними склалися.

Однак, на переконання апеляційного суду, такі висновки суду першої інстанції належним чином не мотивовані.

Так, відповідно до показань потерпілого ОСОБА_9 , викладених у мотивувальній частині вироку, він 06 березня 2017 року зайшов до приміщення Покровського районного відділення поліції, де мав зустріч з ОСОБА_7 , у якого поцікавився щодо можливості отримати дозвіл на носіння травматичної зброї, на що останній відповів, що дозвіл буде коштувати приблизно 350-400 доларів США, та повідомив, які саме документи йому потрібно принести для оформлення дозволу, після чого вони обмінялися номерами телефону. 17 березня 2017 року, прибувши до приміщення Покровського районного відділення поліції, на його прохання ОСОБА_7 ще раз розказав, що за вказану суму він оформить весь пакет документів, необхідний для оформлення дозволу, після чого, взявши гроші, поклав їх до конверту та вийшов з кабінету, та в подальшому був затриманий співробітниками прокуратури.

При цьому потерпілий повідомив, що був під враженням, за що він має сплачувати такі великі гроші, і, сприйнявши це як нахабство та вимагання, оскільки йому не надали права вибору, 8 чи 9 березня пішов до поліції повідомити про злочин, після чого разом із працівником управління внутрішньої безпеки поїхав до прокуратури, де і написав заяву. 17 березня 2017 року зранку він прийшов до прокуратури, де раніше писав заяву про злочин, йому вручили камеру і мікрофон та помітили його особисті гроші, переписали номери купюр, що було зафіксовано слідчим у відповідному протоколі. Також повідомив, що дозвіл на травматичну зброю він так і не отримав.

Зі змісту вироку слідує, що відповідно до рапорту старшого оперуповноваженого в ОВС УВБ в Дніпропетровській області ДВБ НП України ОСОБА_22 від 09 березня 2017 року ОСОБА_9 звернувся з повідомленням, що працівник поліції ОСОБА_7 вимагає у нього 400 доларів США за оформлення дозволу на носіння травматичної зброї.

Також у вироку зазначено, що такі ж відомості містяться і у протоколі прийняття заяви ОСОБА_9 про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) та його поясненнях від 09 березня 2017 року. Після звернення ОСОБА_9 відомості про злочин внесено до ЄРДР за № 0000050.

Як встановлено судом першої інстанції у подальшому 09 березня 2017 року військовий прокурор виніс постанову про проведення контролю за вчиненням злочину та звернувся до слідчого судді з клопотанням про надання дозволу на проведення НСРД. Після отримання дозволу (ухвала слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 10 березня 2017 року) прокурором надано доручення УСБУ в Дніпропетровській області у порядку статей 40, 41, 246 КПК України на проведення НСРД.

З наданих стороною обвинувачення доказів, які були предметом оцінки суду першої інстанції, слідує, що дії правоохоронних органів на проведення НСРД стосовно ОСОБА_7 були вчинені саме після повідомлення ОСОБА_9 про вчинення злочину.

Відповідно до фактичних даних, що викладені у мотивувальній частині вироку, потерпілий ОСОБА_9 звернувся до правоохоронних органів після особистої зустрічі з ОСОБА_7 , а до того жодних відомостей, що правоохоронні органи були обізнані про дії ОСОБА_9 , матеріали кримінального провадження не містять.

У вироку належним чином не обґрунтовано, на підставі чого суд зробив висновок, що мала місце провокація вчинення злочину та те, що потерпілий діяв виключно на виконання постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину, а також не спростовано із наведенням відповідних доказів доводи сторони обвинувачення, що правоохоронні органи лише фіксували та спостерігали за тими подіями, які були раніше обумовлені між ОСОБА_7 та ОСОБА_23 .

З огляду на викладене висновки суду про те, що правоохоронні органи не обмежились пасивним розслідуванням, а штучно створили ситуацію з використанням елементів впливу на ОСОБА_7 , апеляційний суд вважає не мотивованими та передчасними.

Крім того, на переконання апеляційного суду суд першої інстанції належним чином не перевірив матеріали провадження щодо наявності чи відсутності відомостей, які б беззаперечно вказували про те, що потерпілий ОСОБА_23 якимось чином був зацікавлений у результаті досудового розслідування, чи співпрацював з правоохоронними органами на час подій, описаних в обвинувальному акті, а також не навів у оскаржуваному судовому рішенні, які саме особисті дані потерпілого вказують про його виключний інтерес, направлений на імітацію ситуації, яка могла спровокувати ОСОБА_7 на вчинення будь-яких протиправних дій.

Висновок суду про те, що потерпілий не навів доказів, що ОСОБА_7 , отримавши від нього гроші, мав на меті їх привласнити, не виконуючи обов`язки, суперечить встановленим ним же обставинам, викладеним у мотивувальній частині вироку, відповідно до яких ОСОБА_7 згідно зі своїми посадовими обов`язками не був наділений повноваженнями видавати такий дозвіл, а у підсумку потерпілий його так і не отримав.

Суд першої інстанції, вказуючи про наявність ознак провокації не врахував вищевказані обставини та норми закону, а також доводи прокурора, який стверджував про наявність законних приводів та підстав для проведення оперативної закупки та кримінального переслідування щодо ОСОБА_7 та дійшов до передчасного висновку про необхідність виправдання ОСОБА_7 .

Отже, суд апеляційної інстанції вважає слушними доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам провадження й істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.

Виходячи з викладеного суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, внаслідок чого дійшов до передчасного висновку про необхідність виправдання ОСОБА_7 .

Згідно п.п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З огляду на наведені обставини апеляційний суд вважає за необхідне, керуючись ст. 9 КПК України, де вказано, що у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені зокрема п.п. 2, 15, 16 ч. 1 ст. 7 КПК України, скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

При новому розгляді провадження суду необхідно усунути зазначену вище неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та порушення кримінального процесуального закону, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини провадження, перевірити усі доводи, які викладені в апеляційній скарзі прокурора, й прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 липня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4