ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 серпня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 686/8775/22

Провадження № 11-кп/4820/488/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Хмельницького апеляційного суду у складі:

головуючої судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Хмельницькому в режимі відео конференції апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 28 квітня 2023 рокуу кримінальному провадженні №0000675, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 04 квітня 2023 року, яким ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Путивль, Сумської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 185 КК України, та

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст оскаржуваного судового рішення та встановлені судом обставини

Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 28 квітня 2023 року ОСОБА_6 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців.

На підставі ч.1 ст.71 КК України ОСОБА_6 за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком невідбутої частини покаранням за попереднім вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 15.06.2021 року, остаточно призначене покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 8 (вісім) місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 обчислювати з дня набрання вироком законної сили.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_6 у строк покарання у виді позбавлення волі термін його попереднього ув`язнення з дня затримання, тобто з 04 квітня 2022 року до дня набрання вироком законної сили.

До набрання вироком законної сили раніше обраний обвинуваченому ОСОБА_6 запобіжний у виді тримання під вартою залишено без змін.

Арешт накладений на майно згідно ухвал слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 06 та 08 квітня 2022 року скасовано.

Питання речових доказів вирішено на підставі ст.100 КПК України.

Відповідно до вироку суду, 04 квітня 2022 року, приблизно о 10.15 год. ОСОБА_6 , перебуваючи неподалік будинку АДРЕСА_3 , помітив належні потерпілому ОСОБА_8 куртку зеленого кольору та рюкзак сірого кольору з особистими речами потерпілого, які висіли на дереві та пересвідчившись, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи, що в країні діє військовий стан, введений Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022 року, повторно, таємно викрав належні потерпілому ОСОБА_8 речі: рюкзак сірого кольору, який майнової цінності для потерпілого не становить, в якому знаходились бездротові навушники, марки «QCY», моделі «In 1852», вартістю 500 грн., куртку зеленого кольору марки «Jack Wolfskin», моделі «TEXAPORE» вартістю 432 грн., в якій знаходився гаманець чорного кольору, який майнової цінності для потерпілого не становить з грошовими коштами в сумі 600 грн., двома купюрами номіналом в 500 грн. та 100 грн., паспорт громадянина України у вигляді ID-картки та посвідчення водія, видані на ім`я ОСОБА_8 , після чого заховав викрадене майно до свого рюкзака, чорного кольору та покинув місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим в подальшому на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_8 майнової шкоди на загальну суму 1532 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок Хмельницького міськрайонного суду від 28 квітня 2023 року скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанціі або виправдати його.

Вважає, що суд першої інстанції прийшов до необгрунтованого висновку про його винуватість за ч.4 ст. 185 КК України, вирок суду є невмотивованим та такими, що не ґрунтується на досліджених в судовому засіданні доказах, не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та такі хибні висновки суду зроблені без належного аналізу досліджених доказів.

На обґрунтування своїх вимог вказує, що не вчиняв крадіжки чужого майна, а лише знайшов майно, що знаходилось у бездоглядному стані на людному місці, яке він мав намір віднести до відділлу поліції.

Звертає увагу, що обвинувачення ґрунтується лише на припущеннях та версіях подій сторони обвинувачення, так як будь-яких інших доказів, які б вказували та підтверджували вину у вчиненні ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України немає.

Зазначає, що потерпілий ОСОБА_8 в суді перщої інстанції підтвердив те, що дійсно залишив належне йому майно на вулиці, ОСОБА_6 не бачив та ніяких претензій до нього немає. Свідки обвинувачення, які є працівниками поліції, також не змогли підтвердити причетність саме ОСОБА_6 до данного кримінального правопорушення.

Крім того, суд першої інстанції кваліфікував його дії не вірно, адже крадіжку було вчинено не в районні бойових дій.

Вказує, що 15 червня 2021 року був засуджений Хмельницьким міськрайонним судом за ч.1 ст.190, ч.2 ст.185 КК України, вирок ухвалювався тим самим головуючим суддею та за участю того ж прокурора ОСОБА_9 , що на думку апелянта є протиправним.

Позиції учасників судового провадження

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник адвокат ОСОБА_7 підтримали доводи апеляційної скарги з наведених в ній підстав, просили її задовольнити в повному обсязі.

Потерпілий ОСОБА_8 в судове засідання не з`явився, був належним чином повідомлений про дату, час та місце апеляційного розгляду, поважних причин неприбуття не повідомив, що не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду у його відсутність, відповідно до вимог ч.4 ст.405 КПК України.

Прокурор у судовому засіданні просив залишити без змін вирок суду першої інстанції, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 без задоволення, оскільки суд першої інстанції з урахуванням всіх обставин по справі постановив законне і обґрунтоване рішення, вина ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України підтверджується дослідженими у судовому засіданні доказами, яким суд надав відповідно оцінку.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, думку прокурора з приводу апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Мотиви суду

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 оскаржує правильність кваліфікації його дій, посилаючись на те, що він знайшов речі потерпілого, а не викрадав їх, також вважає невірною кваліфікацію за частиною 4 статті 185 КК України, адже крадіжку було вчинено не в районні бойових дій.

Суд першої інстанції перевіряв в судовому засіданні доводи обвинуваченого, у тому числі і зазначені ним в апеляційній скарзі, які свого підтвердження не знайшли.

Так, висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 в таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, в умовах воєнного стану, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються сукупністю досліджених в судовому засіданні узгоджених між собою, стосовних, допустимих, достовірних та достатніх доказів, які були оцінені судом у відповідності до вимог ст.94 КПК України.

Твердження обвинуваченого в апеляційній скарзі про те, що висновки суду, які викладені в судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, безпідставні та спростовуються матеріалами кримінального провадження й дослідженими судом доказами.

На обґрунтування доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_6 , суд першої інстанції проаналізував показання обвинуваченого ОСОБА_6 , який винуватість у пред`явленому обвинуваченні не визнав, при цьому не заперечував, що дійсно 04 квітня 2022 року, приблизно о 10.15 год. неподалік будинку АДРЕСА_3 на дереві висіли рюкзак сірого кольору та куртка зеленого кольору з речами і документами потерпілого, які він забрав, вирішивши, що ці речі загублені, хотів віднести речі в поліцію, показаннями потерпілого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 працівників патрульної поліції, показаннями свідка ОСОБА_13 , протоколи слідчих дій, висновки товарознавчих експертиз № СЕ-19/123-22/2979-ТВ від 11.04.2022 року та № СЕ-19/123-22/3021-ТВ від 13.04.2022 року та інші письмові докази.

Судом обґрунтовано покладено в основу вироку показання потерпілого ОСОБА_8 , який показав, що працює двірником, 04 квітня 2022 року, приблизно о 10 год., він біля будинку АДРЕСА_3 мав здійснювати прибирання, повісив на гілля дерева свій рюкзак та куртку та відлучився на декілька хвилин до будинку АДРЕСА_3 за інструментом, коли він повернувся, то його рюкзак з особистими речами та куртка зникли, він одразу звернувся в поліцію.

Свої покази потерпілий підтвердив в ході слідчого експерименту.

З показів свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 працівників патрульної поліції, вбачається, що 04 квітня 2022 року в обідню пору, під час патрулювання на дитячому майданчику в дворі будинку АДРЕСА_4 , вони виявили ОСОБА_6 , у якого не було особистих документів, при цьому, в рюкзаку ОСОБА_6 знаходився інший рюкзак, з якого випали документи на ім`я ОСОБА_8 . Спочатку обвинувачений став пояснювати, що це документи його знайомого, коли йому запропонували зателефонувати до цього знайомого, ОСОБА_6 став нервувати та пояснювати, що він цей рюкзак знайшов. Після з`ясування, що надійшла заява від ОСОБА_8 про викрадення його особистих речей, ОСОБА_6 став заявляти, що направлявся в поліцію, щоб видати знайдені речі потерпілого, однак логічно пояснити де знайшов такі речі і чому опинився в районі Гречан, де не має відділку поліції не зміг.

Покази вказаних свідків підтверджуються також доданим до протоколу затримання ОСОБА_6 від 04.04.2022 року відеозаписом, долученим на DVD-R диску (т.2 а/п 151), де вказані працівникі патрульної поліції пояснили причину перевірки документів та затримання ОСОБА_6 , пояснення ОСОБА_6 з приводу наявності у нього чужих речей, при цьому був присутній ОСОБА_6 , не спростовував їх повідомлення, не міг пояснити чому не зателефонував у поліцію, а забрав чужі речі, при цьому ОСОБА_6 показав, що хотів віднести до поліції, потім казав, що шукав у наявних документах потерпілого його адресу, щоб повернути речі власнику.

Згідно показань свідка Шевченка, 04 квітня 2022 року в обідню пору, він з ОСОБА_14 зустріли знайомого ОСОБА_6 неподалік парку ім. Чекмана в м. Хмельницький, після чого зайшли в один із дворів будинку по АДРЕСА_1 , де до них підійшли працівники патрульної поліції та здійснили перевірку документів та огляд особистих речей. При цьому він бачив і чув, що в рюкзаку обвинуваченого ОСОБА_6 працівники поліції виявили інший рюкзак з документами на ім`я іншої особи. Після того, як працівники патрульної поліції з`ясували, що є заява від потерпілого про крадіжку, їх забрали у відділ поліції.

Надаючи оцінку кожному з цих доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупності досліджених під час судового розгляду доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення, в даному випадку для ухвалення обвинувального вироку за ч.4 ст.185 КК України, суд першої інстанції дійшов правильних висновків щодо формулювання обвинувачення ОСОБА_6 , визнаного судом доведеним, із зазначенням у вироку місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_6 про відсутність у нього умислу на викрадення майна потерпілого, колегією суддів розцінюється як намір уникнути відповідальності за фактично вчинене та обраним способом захисту, а тому відхиляє їх, адже вони суперечать фактичним обставинам справи.

Зокрема, ОСОБА_6 не зміг логічно пояснити суду, чому після заволодіння речами потерпілого в яких знаходились особисті документи останнього та грошові кошти, перебуваючи по вулиці Зарічанській на якій розташоване управління поліції не передав такі речі в поліцію, або хоча б не повідомив по телефону, а направився в район міста Хмельницький, на вулицю Курчатова, де жодного відділу поліції не має та утримував речі потерпілого поки у нього їх не виявили та не вилучили працівники патрульної поліції. При цьому, його пояснення щодо такої не логічної поведінки, обумовленої нібито необхідністю терміново передати зайві кросівки невідомо кому, спростовуються показаннями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

Також колегія суддів звертає увагу, що потерпілий залишив свої речі без нагляду біля будинку на декілька хвилин, при цьому ОСОБА_6 , розуміючи, що поряд житловий будинок, навіть не намагався з`ясувати чиї то речі, сховавши рюкзак потерпілого та куртку до свого рюкзака, покинув місце вчинення злочину.

Таким чином, дії обвинуваченого ОСОБА_6 свідчать про його умисел саме на викрадення чужого майна.

Посилання обвинуваченого в апеляційній скарзі на те, що крадіжка була вчинена не в зоні бойових дій, тому такі дії не можуть бути кваліфіковані за частиною 4 статті 185 КК України, колегія суддів знаходить такими, що не ґрунтуються на вимогах закону, з огляду на наступне.

Діспозицією частини 4 статті 185 КК України передбачена відповідальність за вчинення крадіжки у великих розмірах чи в умовах воєнного або надзвичайного стану.

Так 24.02.2022 у зв`язку із військовою агресією російської федерації проти України Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 введено воєнний стан, Указ затверджено Законом України від 24 лютого 2022 року №2102-ІХ (зі змінами, внесеними Указами Президента України Президента України від 14 березня 2022 року N 133/2022, від 18 квітня 2022 року N 259/2022, від 17 травня 2022 року N 341/2022, від 12 серпня 2022 року N 573/2022, від 7 листопада 2022 року N 757/2022, від 6 лютого 2023 року N 58/2023,

від 1 травня 2023 року N 254/2023, від 26 липня 2023 року N 451/2023.

Таким чином, в ході судового розгляду було встановлено, що ОСОБА_6 повторно вчинив крадіжку чужого майна в період, коли в країні діяв воєнний стан, тобто в умовах воєнного стану, тому його протиправні дії судом першої інстанції вірно кваліфіковано за ч.4 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та зміни вироку щодо нього з метою перекваліфікації його дій на іншу частину статті 185 КК України.

Твердження апелянта про те, головуючий суддя не мав права приймати рішення щодо нього по даному кримінальному провадженню, оскільки він вже брав участь в іншому кримінальному проваджені стосовно ОСОБА_6 та виносив рішення, на думку колегії суддів, не заслуговують на увагу.

Статтею 6 Конвенції «Про захист прав людини та основоположних свобод» встановлено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.

Статтями 75-76 КПК України передбачений вичерпний перелік обставин, що виключають участь суддів у кримінальному провадженні, і є підставою для їх відводу.

Згідно вимог ч.1 та ч.2 ст.76 КПК України,суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, крім випадків перегляду ним в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, яка була постановлена під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.

Суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції.

При перевірці матеріалів провадження встановлено, що суддя ОСОБА_15 не брав участі під час досудового розслідування цього кримінального провадження, а посилання обвинуваченого ОСОБА_6 на участь цього судді у іншому кримінальному провадженні щодо нього не може бути перешкодою для участі судді у розгляді цього провадження.

Окрім того, за наявності сумнівів в упередженості судді та інших підстав, передбачених ст.75-76 КПК для відводу судді обвинувачений в порядку ст. 80 КПК України мав право звернутися з відповідною заявою про відвід, однак вказаним правом ОСОБА_6 нескористався.

Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 20 листопада 2019 року (справа №727/3576/17, провадження №51-3998км19).

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає безпідставними доводи обвинуваченого щодо незаконного складу суду.

Також не заслуговують на увагу доводи обвинуваченого ОСОБА_6 щодо недопустимості повторної участі прокурора в цьому кримінальному провадженні, який підтримував обвинувачення в іншому кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_6 , оскільки зазначені обставини в силу положень статті 77 КПК України не є підставою для відводу прокурора, навіть попередня участь прокурора у цьому ж кримінальному провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанції, як прокурора не є підставою для його відводу.

Покарання, призначене обвинуваченому ОСОБА_6 , на переконання колегії суддів, є законним та справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, відповідає загальним засадам призначення покарання, визначеним ст.65 КК України, а тому підстав вважати призначене покарання надмірно суворим, не вбачається.

Враховуючи наведене, колегія суддів не знаходить апеляційних підстав для задоволення апеляційних вимог обвинуваченого ОСОБА_6 .Судом першої інстанції матеріальний закон застосований правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при постановленні вироку не встановлено, апеляційних підстав для зміни або скасування вироку колегія суддів не вбачає.

Керуючись статтями 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 28 квітня 2023 року стосовно ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3