Справа № 455/844/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/226/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 травня 2023 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

Головуючого - судді ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5

прокурорів - ОСОБА_6 , ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 09 лютого 2023 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Підрясне Яворівського району Львівської області, громадянина України, з вищою освітою, раніше не судимого, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , колишнього головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «Смільниця» Львівської митниці ДФС України,обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 ч. 1 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

оскарженим вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 ч. 1 КК України та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 1 000 (однієї тисячі) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить суму у розмірі 17000 (сімнадцять тисяч) грн., з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю строком на два роки.

На підставі вимог п.3 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України, засудженого ОСОБА_8 звільнено від призначеного судом покарання, у зв`язку із закінченням строків давності. Вирішено питання речових доказів. застави та запобіжного заходу.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_8 , відповідно до наказу начальника Львівської митниці ДФС №126-о від 22.02.2016, призначений на посаду головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «Смільниця» Львівської митниці ДФС, зі спеціальним званням - інспектор податкової та митної справи ІІ рангу.

Відповідно до ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», ст. 2 Закону України «Про державний захист суддів, працівників апарату суду і працівників правоохоронних органів» та Примітки до ст. 364 КК України, ОСОБА_8 є особою, уповноваженою на виконання функцій держави та службовою особою правоохоронного органу, яка постійно здійснює функції представника влади, а відтак зобов`язаний суворо дотримуватись вимог Конституції України та норм чинного законодавства.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 4 Закону України «Про Державну службу України», державна служба здійснюється з дотриманням принципів верховенства права, законності, професіоналізму, патріотизму, доброчесності та ефективності.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 8 Закону України «Про Державну службу України», державний службовець зобов`язаний: дотримуватися Конституції та законів України, діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; дотримуватися принципів державної служби та правил етичної поведінки; поважати гідність людини, не допускати порушення прав і свобод людини та громадянина; забезпечувати в межах наданих повноважень ефективне виконання завдань і функцій державних органів; сумлінно і професійно виконувати свої посадові обов`язки; виконувати рішення державних органів, накази (розпорядження), доручення керівників, надані на підставі та у межах повноважень, передбачених Конституцією та законами України; додержуватися вимог законодавства у сфері запобігання і протидії корупції;

Відповідно до вимог ст. 6 Закону України «Про Державну службу України» ОСОБА_8 займав посаду державної служби категорії «В».

Окрім того, відповідно до вимог п.п. 1.4, 2.2.11.11, 2.2.12.7, 2.2.14.4, 2.2.17.1, 2.2.26 посадової інструкції головного державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста «Смільниця» Львівської митниці ДФС, затвердженої 27 липня 2015 року в.о. заступника начальника Львівської митниці ДФС, ОСОБА_8 зобов`язаний свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України; знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог Митного кодексу України, показувати приклад дисциплінованості, неухильного виконання вимог законодавства, наказів і розпоряджень начальників, сумлінно і чесно виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, передбачених посадою, керуватися тільки законами України; діяти на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, у межах своїх повноважень відповідно до законів, вживати необхідних заходів щодо попередження, своєчасного виявлення і припинення злочинів та викриття причин і умов, які сприяють вчиненню злочинів, здійснювати профілактику правопорушень; організовувати та забезпечувати контроль в межах компетенції виконання вимог Конституції, Законів України, актів Президента України та Кабінету Міністрів України, постанов Верховної Ради України, наказів та розпоряджень Державної фіскальної служби України та інших нормативно-правових актів з питань митної справи, а також наказів та розпоряджень Митниці, безпосередньо здійснювати митний контроль та митне оформлення товарів та громадян, які переміщуються через митний кордон України, справляти митні платежі, вести митну статистику, запобігати та протидіяти контрабанді, боротися встановленим порядком з порушеннями митних правил у пункті пропуску, здійснювати митний огляд (огляд товарів, що переміщуються через митний кордон України), у межах наданих повноважень здійснювати аналіз, виявлення та оцінку ризиків щодо заявлення декларантом або уповноваженою ним особою неповних та/або недостовірних відомостей про митну вартість товарів, у тому числі невірного визначення митної вартості товарів, шляхом співставлення рівня заявленої митної вартості з рівнем митної вартості ідентичних або подібних (аналогічних) товарів, митних товарів, митне оформлення яких вже завершено, вживати заходів щодо призупинення митного оформлення товарів за підозрою у порушенні митних правил, у тому числі за власною ініціативою; ініціювати та складати протоколи про порушення митних правил.

За таких обставин, ОСОБА_8 є службовою особою, яка постійно чи тимчасово обіймає в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

У своїй службовій діяльності головний державний інспектор відділу митного оформлення №2 митного поста «Смільниця» Львівської митниці Державної фіскальної служби зобов`язаний керуватись Конституцією України, Законом України «Про запобігання корупції» та своїми функціональним обов`язками.

У порушення вищевказаних нормативно-правових актів обвинувачений ОСОБА_8 з метою протиправного особистого збагачення, шляхом одержання неправомірної вигоди для себе, став на злочинний шлях при наступних обставинах:

Так, 04.02.2016 близько 22.00 год. головний державний інспектор відділу митного оформлення №2 митного поста «Смільниця» Львівської митниці ДФС ОСОБА_8 під час особистої зустрічі з ОСОБА_10 , перебуваючи на своєму службовому місці у пункті пропуску «Смільниця» Львівської митниці ДФС, який розташований за адресою: Львівська область, Старосамбірський район, с. Терло, корпус 8-9, під час виконання своїх службових обов`язків, отримав від ОСОБА_10 , неправомірну вигоду у розмірі 200 (двісті) доларів США, що станом на 04.02.2016 згідно офіційного курсу НБУ становило 5 140 грн., за нестворення штучних перешкод під час переміщення товарів через державний кордон України.

Так, 24.02.2016 близько 23.50 год. перебуваючи на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «Смільниця» Львівської митниці ДФС ОСОБА_8 під час особистої зустрічі з ОСОБА_10 , перебуваючи на своєму службовому місці у пункті пропуску «Смільниця» Львівської митниці ДФС, який розташований за адресою: Львівська область, Старосамбірський район, с. Терло, корпус 8-9, під час виконання своїх службових обов`язків, отримав від ОСОБА_10 , неправомірну вигоду у розмірі 300 (триста) доларів США, що станом на 24.02.2016 згідно офіційного курсу НБУ становило 8100 грн., за нестворення штучних перешкод під час переміщення товарів через державний кордон України.

Не погоджуючись із оскарженим вироком суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати оскаржений вирок Шевченківського районного суду м. Львова та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_8 .

В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що предмет неправомірної вигоди - долари США не були ідентифіковані та знайдені під час проведення обшуків. Заявник ОСОБА_10 , будучи свідком у даній справі, не був безпосередньо допитаний у судовому засіданні, оскільки такий помер ІНФОРМАЦІЯ_2 , а це не знайшло відображення в мотивувальній частині оскаржуваного вироку.

Протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 08 лютого 2016 року ( аркуші матеріалів 73-74); картка пам`яті micro SD 8 GB № 14/191/12-431т; компакт-диск DWR-R № 14/191/12-432; стенограма відеозапису зустрічі ОСОБА_11 та ОСОБА_10 від 30.01.2016р.(аркуші матеріалів 75-76); стенограма відеозапису зустрічі ОСОБА_11 та ОСОБА_10 від 04.02.2016 р.(аркуші матеріалів 77-81); картка пам`яті micro SD 8 GB № 14/191/12-439т; компакт-диск DWR -R № 14/191/12-438 т; картка пам`яті micro SD 8 GB № 14/191/12-444т; компакт-диск DWR-R № 14/191/12-43 8т. є очевидно недопустимими та такими, що не могли досліджуватись в судовому засіданні.

Обвинувачення ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 368 КК України у вчиненні злочину середньої тяжкості переважно ґрунтується на доказах, отриманих в результаті проведення щодо нього НСРД, які проводяться виключно щодо тяжких або особливо тяжких злочинів. Вказане є грубим порушенням вимог КПК України, тягне за собою визнання доказів недопустимими та унеможливлює їх використання при прийнятті процесуальних рішень, зокрема, при ухвалені судового рішення.

Із наданих стороною обвинувачення доказів убачається, що обвинувачення ОСОБА_8 у вчинені інкримінованих їм злочинів ґрунтується переважно на доказах, одержаних не уповноваженими особами та в результаті негласних слідчих (розшукових) дій, які були проведені всупереч вимогам кримінального процесуального законодавства, при цьому в основу обвинувальних актів покладені докази у виді логічного ланцюга, кожний з яких виходив і ґрунтувався на попередньому доказі. З цих підстав, зібрані стороною докази є недопустимими та на них не може посилатися суд при ухваленні судового рішення, з огляду на таке.

Досудове розслідування в рамках кримінального провадження здійснене не уповноваженими на те особами та з порушенням закону щодо підслідності проведення досудового розслідування, стороною обвинувачення не надано суду та не відкривалося стороні захисту рішення Генеральної прокуратури України, яким на військову прокуратуру Львівського гарнізону Західного регіону України було б покладено проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні М0000016 від 25 січня 2016року. Неправильно визначено орган досудового розслідування. Так, з урахуванням п.1 Перехідних положень КПК України уповноваженим органом здійснювати досудове розслідування цього кримінального провадження були слідчі прокуратури органів прокуратури, а беручи до уваги викладені в п.2 цього клопотання норми законодавства - слідчими прокуратури Львівської області та/або відповідної місцевої прокуратури.

Крім того, стороною обвинувачення суду не надано і відсутній в матеріалах кримінального провадження протокол огляду та вручення ОСОБА_10 технічних засобів спецтехніки, якими фіксувалися негласні слідчі (розшукові) дії.

Слідчим та прокурором допущено порушення норми закону про негайність повідомлення центру надання безоплатної вторинної правової допомоги про затримання особи, було негайно не допущено до обвинуваченого захисника, чим було істотно порушено права обвинуваченого на захист.

Також стороною обвинувачення суду не надано і відсутні в матеріалах кримінального провадження достовірні відомості про технічний засіб, яким фіксувався проведений обшук з обов`язковим зазначенням його виду та номеру, придатності до використання тощо, як і відомості про магнітні носії.

В письмових запереченнях на апеляційну скаргу прокурор зазначив, що вирок суду є законним та обґрунтованим і його слід залишити без змін, а апеляційну скаргу сторони захисту - без задоволення.

Заслухавши доповідь головуючого, думку обвинуваченого та його захисника на підтримку поданої апеляційної скарги, прокурорів, які заперечили проти апеляційних вимог, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення, виходячи із наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що дані вимоги закону судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_8 дотримано.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів, засобами, передбаченими цим кодексом. Обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК України, тобто винуватості обвинуваченого, форми вини, мотиву і мети вчинення кримінального правопорушення, виду і розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, у відповідності до положень ч.1 ст.92 КПК України, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим кодексом випадках, на потерпілого.

Згідно вимог ч.1 ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожен доказ з точки зору його належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Статтею 85 КПК України визначено, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу на позицію, Європейського суду з прав людини, який неодноразово вказував, що право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого у Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі «Руїз Торія проти Іспанії», параграфи 29 - 30). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх.

Колегія суддів не погоджується із твердженнями сторони захисту про те, що проведення негласних слідчих (розшукових) дій за межами території України є підставами визнання усіх доказів недопустимими, окрім того це не відповідповідає фактичним обставинам справи.

Так, відповідно до Положення про відділ митного оформлення №2 митного поста «Смільниця» Львівської митниці ДФСУ, затвердженого 27.07.2015 згідно якого зазначений відділ функціонує в міжнародному пункті пропуску для автомобільного сполучення «Смільниця- Кросценко» за адресою: 82069, Львівська область, Старосамбірський район, с. Терло.

Разом з цим, на території митного поста «Смільниця-Кросценко» Львівської митниці ДФС України, юридична адреса: Львівська обл., село Терло, корпус 8-9, фактична адреса: с. Кросценко, Республіка Польща розташовані приміщення для здійснення митного оформлення та прикордонного контролю із державними знаками України (прапор України, державний герб України), у яких свою службову діяльність здійснюють працівники правоохоронних органів - Львівської митниці ДФС України та військовослужбовці ІНФОРМАЦІЯ_3 , які носять установлений чинним законодавством України формений одяг, виконують свої службові обов`язки від імені держави Україна. Крім того, уповноваженими державними органами України у вказаному пункті пропуску встановлені відповідні режими пропуску станом (наказ начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 №28 від 15.03.2018 про режим в пункті пропуску «Смільниця - Кросценко» та зони прикордонного контролю).

12.09.2002 Законом №158-15 ратифікована Угода між Кабінетом Міністрів України і Урядом Республіки Польща про співробітництво під час здійснення контролю осіб, товарів і транспортних засобів, які перетинають українсько- польський державний кордон (далі - Угода).

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Угоди регулює принципи співробітництва під час проведення прикордонного, митного, ветеринарного, санітарного і фітосанітарного контролю осіб, товарів і транспортних засобів, які перетинають українсько-польський державний кордон, а також інших видів контролю, визначених законодавством держав Договірних Сторін.

Частинами 1,2 ст. 2 Угоди визначено, що контрольні органи здійснюють контроль у межах територій пунктів пропуску, який визначається законодавством держави кожної Договірної Сторони. Сторони надають одна одній документи, які визначають межі територій пунктів пропуску. Договірні Сторони шляхом обміну дипломатичними нотами визначають пункти пропуску, в яких контрольні органи держави однієї з Договірних Сторін будуть здійснювати контроль на території держави другої Договірної Сторони.

У статті 4 Угоди посадові особи контрольних органів держав однієї Договірної Сторони, які здійснюють контроль на території другої держави в умовах, визначених у статті 2, здійснюють контрольні дії згідно із законодавством своєї держави і з такими ж самими правовими наслідками, якби вони проводили ці дії на території своєї держави.

Стаття 12 вказує, що працівники установ, які мають законні повноваження взаємодіяти з контрольними органами або самостійно здійснювати контрольні дії, можуть у пунктах пропуску другої Договірної Сторони виконувати їх у межах своїх повноважень. Установи та їхні працівники звільняються від надання додаткового дозволу другої держави на ведення діяльності, про яку йде мова в пункті 1.

Враховуючи вищенаведене, територія митного поста «Смільниця- Кросценко» Львівської митниці ДФС України, на якій здійснювали свою службову діяльність службові особи правоохоронних органів України, перебуває під юрисдикцією України та на вказану територію поширюється законодавство України.

Окрім цього, місцем вчинення кримінального правопорушення є відділ митного оформлення №2 митного поста «Смільниця» юридична адреса: Львівська обл., село Терло, корпус 8-9, фактична адреса: с. Кросценко, Республіка Польща, який знаходиться під юрисдикцією України.

Окрім цього, дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій на території відділу митного оформлення №2 митного поста «Смільниця» підтверджується розтаємненими та відкритими стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України ухвалами Апеляційного суду Львівської області № 52т, № 53т, № 54т, від 19.02.2016 та № 27т від 28.01.2016.

Обвинувальний акт у зазначеному кримінальному провадженні скерований до суду із правовою кваліфікацією дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.3 ст. 368 КК України, однак у зв`язку із встановленням в ході судового розгляду нових фактичних обставин, які обумовили 13.11.2019 наступну зміну кваліфікації дій ОСОБА_8 на ч. 1 ст. 368 КК, що не свідчить про прийняття рішення стосовно первинної кваліфікації його дій з порушенням закону України про кримінальну відповідальність чи кримінального процесуального закону.

Вищезазначена позиція щодо належності та допустимості доказів після зміни обвинувачення повністю підтверджується постановою від 13.09.2021 Колегії суддів третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі № 750/2942/18.

Також, захист вважає, що докази здобуті в ході проведення досудового розслідування є недопустимими, оскільки відомості, які внесені в ЄРДР не відповідають за своїм змістом заяві про вчинення кримінального правопорушення від 25.01.2016, а досудове розслідування проводилось не уповноваженими особами.

Однак з таким твердженням колегія суддів не погоджується. Так, у рішенні Верховного суду № 639/8329/14-к від 08.10.2019 зазначає, що тлумачення частини 1 статті 87 КПК України в частині визнання недопустимими похідних доказів призводить до висновку, що це правило може бути застосовано до похідних доказів лише у разі, якщо первісні докази визнані недопустимими на підставі частин 1-3 статті 87 КПК України. Визнання недопустимими первісних доказів за іншими правилами допустимості, передбаченими КПК України, саме собою не дає підстав для визнання недопустимими похідних доказів на підставі частини 1 статті 87 КПК України.

Окрім того, застосовуючи правило частини 1 статті 87 КПК України в частині визнання недопустимими похідних доказів, суд має встановити не лише те, що первісний доказ отриманий з порушенням фундаментальних прав і свобод людини і використовувався в процедурах, які призвели до отримання похідного доказу, а що похідний доказ здобутий саме завдяки тій інформації, яка міститься в доказі, що визнаний ним недопустимим відповідно до частини 1 статті 87 КПК України.

В заяві про вчинення злочину міститься інформація про вчинення кримінального правопорушення військовослужбовцем ДПС України ОСОБА_12 та працівником ДФС України ОСОБА_11 , а також у зв`язку з тим, що під час проведення у зазначеному кримінальному провадженні НСРД відносно ОСОБА_11 встановлено причетність до кримінального правопорушення ОСОБА_8 , тому до ЄРДР внесено відомості за фактом «вимагання та отримання неправомірної вигоди військовослужбовцем ДПС та працівником ДФС на території митного поста «Смільниця-Кросценко» Львівської митниці ДФС України», після чого проведено НСРД, в результаті яких отримано інформацію про причетність до вчиненого злочину головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «Смільниця» Львівської митниці ДФС України ОСОБА_8 та Військова прокуратура Львівського гарнізону (на той час) невідкладно звернулась до слідчого судді та отримала дозвіл на проведення НСРД відносно ОСОБА_8 та інших фігурантів цьому ж кримінального провадження.

Таким чином, системне тлумачення норм КПК України та аналізуючи рішення Верховного суду України можна прийти до висновку, що в ЄРДР у відповідності до п. 4 ч. 5 ст. 214 КПК України без будь яких порушень внесено короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, з наведених заявником у заяві відомостей.

Що стосується доводів сторони захисту щодо проведення досудового розслідування не уповноваженими особами то відповідно до ст. 218 КПК України досудове розслідування здійснюється слідчим того органу досудового розслідування, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення. Якщо слідчому із заяви, повідомлення або інших джерел стало відомо про обставини, які можуть свідчити про кримінальне правопорушення, розслідування якого не віднесене до його компетенції, він проводить розслідування доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність (в редакції станом на 01.01.2016 року). Таким чином досудове розслідування проводилось відповідними слідчими доти, доки прокурор не визначив іншу підслідність.

Окрім того, в суді першої інстанції досліджувались постанови про доручення здійснення досудового розслідування іншому органу досудового розслідування від 01.03.2016 винесена Військовим прокурором Львівського гарнізону ОСОБА_13 , згідно, якої встановлено, що досудове розслідування у даному провадженні доручено здійснювати слідчим слідчого управління Головного управління Національної поліції у Львівській області, Постанови про доручення здійснення досудового розслідування іншому органу досудового розслідування від 28.03.2016 Заступником військового прокурора Західного регіону ОСОБА_14 , згідно якої досудове розслідування у даному провадженні доручено здійснювати слідчим військової прокуратур Львівського гарнізону, у зв`язку з чим матеріали кримінального провадження передані з органу досудового розслідування МВС України до органу військової прокуратури, а також постанови винесеної заступником Генерального прокурора України - Головним військовим прокурором ОСОБА_15 про визначення підслідності кримінального провадження від 26.04.2016 згідно якої підслідність у кримінальному провадженні № 0000016 від 25.01.2016 визначена за слідчими військової прокуратури Львівського гарнізону Західного регіону.

Щодо твердження сторони захисту про визнання недопустимими доказами результатів негласних слідчих (розшукових) дій, оскільки ухвали суду про дозвіл на проведення НСРД стороні захисту під час досудового розслідування у порядку ст. 290 КПК України не відкривались, то таке не відповідає фактичним обставинам справи.

Відповідно до ч. 3 ст. 290 КПК України: прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до приміщення або місця, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем держави, і прокурор має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді.

Таким чином, ухвали про дозвіл на проведення НСРД, які сторона захисту називає доказами в розумінні зазначених статей КПК України, жодного доказового значення не мають та не є ні документами, ні доказами, які доводять вину обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненому кримінальному правопорушенні, а лише дають дозвіл на проведення відповідних НСРД та вказують на допустимість та законність здобутих доказів у кримінальному провадженню, які прокурор має намір використати як докази у суді. Слід зазначити, що всі документи та матеріальні носії інформації, які прокуратура вважає доказами у кримінальному провадженні, у тому числі матеріали НСРД були відкриті стороні захисту під час виконання вимог ст. 290 КПК України.

Окрім цього, у даному кримінальному провадженні, як вимагає ч. 11 ст. 290 КПК України, а саме «Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду» 14.11.2018 під час судового розгляду прокурором були відкриті ухвали Апеляційного суду від 19.02.2016 та 28.01.2016, якими надавались дозволи на проведення НСРД щодо ОСОБА_8 ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_11 ..

Так, відповідно до постанови Верховного суду колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 25.06.2019 справа №331/1898/16к роз`яснено, що ухвала слідчого судді про надання дозволу на проведення НСРД не є доказом у кримінальному провадженні. Адже, відповідно до ст. 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Аналогічне доводи наведенні в рішенні Верховного суду у справі № 285/3351/13-к від 17.09.2019, більше того у рішенні прямо зазначено, що не відкриття ухвал якими надано дозвіл на проведення НСРД до моменту передачі кримінального провадження до суду не може стати безумовною підставою для визнання всіх результатів НСРД недопустимими доказам. Лише у випадку відсутності у сторони обвинувачення і ненадання суду під час розгляду справи у суді першої інстанції відповідних ухвал слідчих суддів про дозвіл на проведення НСРД, суд може поставити під сумнів допусгамість отриманих результатів НСРД як доказів.

Разом з цим, сторона захисту - адвокат ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку проведенням НСРД не уповноваженою особою (оперативним підрозділом БКОЗ Управління СБ України у Львівській області).

Такі доводи сторони захисту є безпідставними та не обґрунтованими оскільки відповідно до ст. 8 Закону України № 2135-ХІІ від 18 лютого 1992 року «Про оперативно-розшукову діяльність» встановлено права оперативних підрозділів, які крім іншого, здійснюють оперативно-розшукову діяльність. Такі підрозділи мають право, серед іншого, проводити контрольовану поставку та контрольовану і оперативну закупку товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь; негласно виявляти та фіксувати сліди тяжкого або особливо тяжкого злочину, документи та інші предмети, що можуть бути доказами підготовки або вчинення такого злочину, чи одержувати розвідувальну інформацію, у тому числі шляхом проникнення та обстеження публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи згідно з положеннями статті 267 Кримінального процесуального кодексу України; з метою виявлення та фіксації діянь, передбачених статтями 305, 307, 309, 311, 318, 321, 364-1, 365-2, 368, 368-3, 368-4, 369, 369-2 Кримінального кодексу України, проводити операції з контрольованого вчинення відповідних діянь; здійснювати аудіо-, відеоконтроль особи, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, електронних інформаційних мереж згідно з положеннями статей 260, 263-265 Кримінального процесуального кодексу України; здійснювати спостереження за особою, річчю або місцем, а також аудіо-. відеоконтроль місця згідно з положеннями статей 269, 270 Кримінального процесуального кодексу України.

Згідно ч.2 ст. 99 КПК матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп, зібрані оперативними підрозділяв» з дотриманням вимог Закону № 2135-ХІІ, за умови відповідності вимогам цієї статті, є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази.

Окрім того, в судовому засіданні досліджено Доручення №110г від 23.02.2016,№114т від 23.02.2016 надані процесуальним прокурором в порядку ст. 36 КПК України оперативному підрозділу ГВ БКОЗ Управління СБ України у Львівській області щодо проведення НСРД у вказаному кримінальному провадженні.

Також, захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду у зв`язку з тим, що диски на яких записані результати НСРД були копіями, а також протокол обшуку від 02.03.2016 в ресторанному комплексі «Зальзборг», що за адресою хутір Папрочизна, смт. Стара Сіль. Старосамбірського району Львівської області, оскільки такий протокол обшуку розпочатий за вказаною адресою а завершення його складення відбулось у військовій прокуратурі Львівського гарнізону (м. Львів).

Зазначені стороною захисту обставини взагалі не можуть бути предметом розгляду суду Апеляційної інстанції, оскільки диски, які сторона захисту просить визнати недопустимими та на яких записані результати НСРД у Шевченківському районному суді м. Львів взагалі не досліджувались, оскільки під час судового розгляду досліджувались оригінальні носії «micro CD» картки, на якій містився відеозапис проведення вказаної слідчої дії.

Що стосується протоколу обшуку, то даний протокол досліджувався судом за погодженням з учасниками справи лише у частині вилучених речових доказів, долю яких судом необхідно вирішувати у порядку ст. 100 КПК України та будь якого доказового значення у висуненому ОСОБА_8 обвинуваченні не має.

Обвинувальний акт відповідає вимогам ст. 291 КПК України та кримінальне провадження призначено до судового розгляду на підставі вказаного обвинувального акту.

Суд першої інстанції належно та повно дослідив усі здобуті у справі належні та допустимі докази. Допитано свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , які ствердили, що під час перетину в лютому 2016 року кордону в напрямку України оформлення заявника ОСОБА_10 здійснювалось працівником митниці ОСОБА_8 шляхом передання останньому документів при перетині державного кордону.

Щодо призначеного судом першої інстанції покарання ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 368 КК України, то слід зазначити наступне.

Згідно зі ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Крім того, призначене особі покарання має бути необхідним і достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності до позиції, висловленої у постанові Верховного суду від 17 жовтня 2019 року у справі № № 205/7091/16-к (№ 51 - 1532 км 19), поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання в межах санкції ч. 1 ст. 368 КК України у виді штрафу в розмірі 1 000 (однієї тисячі) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить суму у розмірі 17000 (сімнадцять тисяч) грн., з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю строком на два роки, та , одночасно, на підставі вимог п.3 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України, засудженого ОСОБА_8 звільнив від призначеного судом покарання, у зв`язку із закінченням строків давності.

Таким чином, доводи прокурора, викладені у апеляційній скарзі сторони захисту, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду та не заслуговують на увагу.

Суд першої інстанції належно та повно оцінив і перевірив усі зібрані по справі докази, конкретні обставини справи та дані про особу обвинуваченого, дійшов вірного висновку про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України та правомірно звільнив його на підставі вимог п.3 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України, від призначеного судом покарання, у зв`язку із закінченням строків давності

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б могли слугувати причиною скасування чи зміни вироку, колегією суддів не встановлено. Відтак вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, тому його слід залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 - без задоволення.

Керуючись ст.ст. 405,407 419, КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 09 лютого 2023 року щодо ОСОБА_8 за ч.3 ст. 368 КК України залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 - без задоволення.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4