Дата документу 19.07.2023 Справа № 321/563/21
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 321/563/21 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/817/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 307 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 липня 2023 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Михайлівського районного суду Запорізької області від 3 листопада 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Донецька, українець, громадянин України, маючий середню освіту, не працюючий, не одружений, маючий на утриманні малолітню дитину, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

1) 22 грудня 2016 року Михайлівським районним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;

2) 15 січня 2021 року Михайлівським районним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, та йому призначеного покарання:

- за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Михайлівського районного суду Запорізької області від 15 січня 2021 року та призначено остаточне покарання у виді 6 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання 2 березня 2021 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 653 грн. 80 коп. та 1961 грн. 40 коп. у рахунок відшкодування витрат на проведення експертиз.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, за наступних обставин.

2 березня 2021 року, приблизно о 14.00 годині, ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого мешкання на території домоволодіння АДРЕСА_2 , маючи умисел на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, з корисливих мотивів, в порушення вимог Законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15 лютого 1995 року, зі змінами внесеними станом на 17.06.2020 року, «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» від 15 лютого 1995 року, зі змінами внесеними станом на 17.06.2020 року, та Постанови Кабінету Міністрів України №770 від 06 травня 2000 року «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», та зловживаючи ними, прийняв у ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 200 гривень, за придбання особливо небезпечного наркотичного засобу, попередньо домовившись про місце зустрічі для передання наркотичного засобу, після його виготовлення.

Далі, ОСОБА_7 продовжуючи реалізовувати єдиний умисел, спрямований на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, з корисливих мотивів, 2 березня 2021 року приблизно о 15.26 годині, після виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу, зустрівшись з ОСОБА_8 , в заздалегідь обумовленому місці, збув останньому полімерний медичний шприц градуюванням на 5 мл, в якому міститься рідина коричневого кольору, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено ацетильований опій, маса якого в перерахунку на суху речовину, становить 0,0730 г.

Крім того, ОСОБА_7 , будучи особою засудженою протягом року за ст. 309 КК України, діючи з прямим умислом в порушення вимог Законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15 лютого 1995 року, зі змінами внесеними станом на 17.06.2020 року, «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» від 15 лютого 1995 року, зі змінами внесеними станом на 17.06.2020, та Постанови Кабінету Міністрів України №770 від 06 травня 2000 року «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» та зловживаючи ними, на шлях виправлення та перевиховання не став та знову вчинив злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, при наступних обставинах.

Так, 2 березня 2021 року, у період часу з 16.00 години по 17.23 годину, під час проведення санкціонованого обшуку житла та іншого володіння особи, за місцем мешкання ОСОБА_7 по АДРЕСА_2 , у приміщенні житлового будинку, проведено особистий обшук останнього та під час якого у правому рукаві куртки одягнутої на ОСОБА_7 , виявлено та вилучено полімерний шприц градуюванням до позначки 5 мл, заповненого рідиною світло-коричневого кольору, у складі якої виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований, маса якого у перерахунку на суху речовину склала 0,0532 г, який ОСОБА_7 , незаконно зберігав при собі, без мети збуту.

В апеляційній скарзі (з урахуванням уточнень) обвинувачений ОСОБА_7 зазначає, що не визнає свою провину за ч. 2 ст. 307 КК України, а за ч. 2 ст. 309 КК України визнає.

Просить звернути увагу на відеозаписи, наявні в даному кримінальному провадженні, оскільки вони важливі для прийняття судом правильного рішення.

Також зазначає, що в цій справі є один і той же чоловік (який є наркозалежною особою та раніше судимий), зазначений під різними прізвищами, а 200 гривень, які йому приніс цей чоловік, останній був винен його цивільній дружині.

Звертає увагу, що саме його цивільна дружина виходила за грошима, а він у цей час спав.

Крім того, він має проблеми зі здоров`ям та потребує повноцінного лікування, має матір пенсіонерку та неповнолітню дитину, став на шлях виправлення.

Вважає, що справа у відношенні нього була сфабрикована, у судовому засіданні не були допитані всі свідки, а на шприці не було виявлено його відбитків пальців.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого, який підтримав доводи апеляційної скарги і просив її задовольнити, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив залишити оскаржуваний вирок без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, тобто, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого КПК України.

Згідно вимог ст. 103 КПК України процесуальні дії під час кримінального провадження фіксуються на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії та журнал судового засідання.

Фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження відповідно до вимог ст. 107 КПК України є обов`язковим.

При перевірці доводів апеляційної скарги, встановлено, що матеріали відновленого кримінального провадження, які надійшли на розгляд до апеляційного суду, не містять відомостей щодо дотримання судом першої інстанції вимоги ст.ст. 107, 108 КПК України щодо повного фіксування судового провадження.

При дослідженні матеріалів відновленого кримінального провадження було встановлено відсутність технічних записів усіх судових засідань, що позбавляє суд апеляційної інстанції можливості перевірити дотримання районним судом процедури судового розгляду і, відповідно, спростувати доводи апеляційної скарги обвинуваченого.

Відповідно до вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно, всебічно з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону перевірити фактичні обставини, зазначені в обвинувальному акті, з урахуванням позиції обвинуваченого, викладеній ним в апеляційній скарзі та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення у відповідності до приписів, передбачених ст. 370, 374 КПК України.

Виходячи з вимог ст.ст. 407, 409, 415 КПК України, при скасуванні судових рішень з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, перевагу одних доказів над іншими, застосування судом того чи іншого закону та покарання.

Вирішуючи у відповідності до ч. 1 ст. 197, ст. 331, п. 3 ч. 1 ст. 419 КПК України питання щодо запобіжного заходу, колегія суддів виходить із наступного.

Як вбачається з оскаржуваного судового рішення, 2 березня 2021 року обвинуваченому ОСОБА_7 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, що свідчить про те, що він вже понад 2 роки перебуває під вартою, тобто в даному конкретному провадженні строк дії найсуворішого запобіжного заходу є невиправдано довготриваючим.

На переконання колегії суддів, покладення на обвинуваченого обов`язків прибувати за кожною вимогою до суду, не відлучатися із населеного пункту, в якому він проживає чи перебуває без дозволу суду, утримуватися від спілкування зі свідками, також істотно зменшують ризики, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України.

Зваживши всі обставини у їх сукупності, дані про особу обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку, що запобігти наявним ризикам та забезпечити належну процесуальну поведінку обвинуваченого ОСОБА_7 можливо шляхом застосування до останнього запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Михайлівського районного суду Запорізької області від 3 листопада 2021 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, скасувати та призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.

Застосувати до ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання та покласти на нього обв`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України, а саме:

- прибувати за кожною вимогою до суду;

- не відлучатися із населеного пункту, в якому він проживає чи перебуває, без дозволу суду;

- повідомляти суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи;

- утримуватися від спілкування зі свідками у цьому провадженні.

Роз`яснити, що у разі невиконання зазначених обов`язків, стосовно нього може бути застосований більш суворий запобіжний захід і грошове стягнення в розмірі, визначеному ч. 2 ст. 179 КПК України.

Звільнити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 з-під варти.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту оголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4