Справа № 448/1180/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1040/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 червня 2023 року у м.Львові.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду

під головуванням судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Мостиського районного суду Львівської області від 06 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_7 ,

з участю: прокурора ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Мостиського районного суду Львівської області від 06 жовтня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.332 КК України та призначено йому покарання - 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту (часу) приведення вироку до виконання.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою із обранням застави до дня набрання вироку чинності ухвалено залишити без змін, після чого - скасувати.

Після вступу вироку в законну силу заставу внесену ОСОБА_6 в розмірі 57630 гривень за ОСОБА_7 , ухвалено перерахувати на спеціальний рахунок для збору коштів на підтримку Збройних Сил України.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк покарання час його попереднього ув`язнення з 26.04.2019р. до 06.05.2019р. включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Заходи забезпечення у виді арешту, які накладені на підставі ухвал слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 03.05.2019 року ухвалено скасувати.

Вирішено питання про речові докази.

Згідно оскаржуваного вироку суду, приблизно у січні-лютому 2019 року громадянин Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_9 ( ОСОБА_10 ) за допомогою соціальних мереж Інтернет познайомився із громадянами Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а також громадянином Республіки Союзу ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , які прибули в Україну для подальшого незаконного переправлення через державний кордон України в країни Західної Європи з метою покращення умов життя та працевлаштування.

Надалі, ОСОБА_9 , використовуючи свої зв`язки на території України, вирішив запропонувати їм посприяти у виконанні їхніх намірів.

З цією метою ОСОБА_9 на початку квітня 2019 (більш точний час досудовим слідством не встановлено) зв`язався із своїм знайомим - громадянином України ОСОБА_7 , як з особою, яка мала можливість організувати незаконне переправлення осіб через державний кордон України в країни Західної Європи та запропонував йому організувати таке переправлення вищевказаних двох громадян Народної Республіки Бангладеш та громадянина Республіки Союзу ОСОБА_14 , на що останній погодився, оцінивши свої послуги у 9000 доларів США.

Також, ОСОБА_9 , з метою сприяння організації незаконного переправлення своїх співвітчизників через державний кордон України, частково володіючи українською та російською мовами, перекладав їм суть домовленостей із ОСОБА_7 .

При цьому, роль ОСОБА_7 , згідно попередньої домовленості, мала полягати у організації тимчасового поселення на території м. Львова двох громадян Народної Республіки Бангладеш та одного громадянина Республіки Союзу М`янма, організації їх доставлення у контрольований прикордонний район Львівської області, а також організації незаконного перетинання останніми лінії державного кордону України з Республікою Польща.

Розуміючи порядок перетину державного кордону України та незаконність його перетинання поза пунктами пропуску, переслідуючи корисливий мотив, ОСОБА_7 погодився на пропозицію ОСОБА_9 стосовно організації незаконного переправлення вищевказаних трьох осіб через державний кордон з України до Республіки Польща.

Водночас, отримавши згоду ОСОБА_7 стосовно організації незаконного переправлення вищевказаних трьох осіб через державний кордон з України до Республіки Польща, ОСОБА_9 повідомив громадян Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , а також громадянина Республіки Союзу ОСОБА_13 , які згідно злочинної домовленості, погодились передати ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 9000 доларів США як винагороду за їх незаконне переправлення через державний кордон України до Республіки Польща. При цьому, 25.04.2019 року громадяни Народне Республіки Бангладеш ОСОБА_11 та ОСОБА_12 надали ОСОБА_7 грошові кошти в сумі по 300 доларів США кожен (всього у сумі 600 доларів США) як аванс за організацію їх незаконного переправлення останнім через державний кордон України, а решту суми грошової винагороди вони повинні були перерахувати на наданий їм ОСОБА_7 банківський рахунок вже під час їхнього перебування на території Республіки Польща, тобто в разі успішного незаконного перетинання державного кордону України.

З метою реалізації спільного злочинного умислу, спрямованого на організацію незаконного переправлення осіб через державний кордон України, ОСОБА_7 за рекомендацією невстановлених досудовим розслідуванням осіб та наданим останніми номером мобільного телефону, зателефонував до ОСОБА_15 (анкетні дані якого змінені), якого невстановлені досудовим розслідуванням особи рекомендували як такого, що орієнтується на місцевості у межах контрольованого прикордонного району, а саме на території Мостиського та Яворівського районів Львівської області, і може допомогти незаконно переправити осіб через лінію державного кордону з України до Республіки Польща, а також домовився з ним про зустріч.

У подальшому, 25.04.2019 року, приблизно о 15 год. 00 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні ТРЦ «Форум Львів», що на вул. Під Дубом, 7Б у м. Львові, зустрівся із ОСОБА_15 та досягнув злочинної домовленості про те, що останній за грошову винагороду в сумі 2500 доларів США незаконно переправить через державний кордон з України до Республіки Польща вищевказаних двох громадян Народної Республіки Бангладеш та одного громадянина Республіки Союзу ОСОБА_14 , яких з вказаною метою ОСОБА_7 повинен доставити на околицю села Глиниці Яворівського району Львівської області о 24 год. 00 хв. 25.04.2019 року, де їх повинен був зустріти ОСОБА_15 з метою подальшого супроводження до лінії державного кордону України для його незаконного перетинання на територію Республіки Польща.

При цьому, згідно домовленості із ОСОБА_15 , ОСОБА_16 (анкетні дані якого змінені) повинен був залишитись у м. Львові разом із ОСОБА_7 і після успішного переведення 3 осіб через державний кордон України отримати за це обумовлену частину грошової винагороди.

У подальшому, з метою реалізації спільного злочинного умислу, спрямованого на організацію незаконного переправлення осіб через державний кордон, 25.04.2019 року, приблизно о 20 год. 30 хв. ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , згідно досягнутої домовленості із ОСОБА_15 , посадили нелегальних мігрантів, а саме громадян Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_11, ОСОБА_12 , а також громадянина Республіки Союзу М`янма ОСОБА_34 , в автомобіль таксі марки «Рено Трафік», р.н. НОМЕР_1 . При цьому, ОСОБА_7 вказав водію даного автомобіля таксі про необхідність доставки вказаних осіб до околиці села Глиниці Яворівського району Львівської області та оплатив за вказані послуги водію таксі грошові кошти в сумі 1300 гривень.

Того ж дня, приблизно о 24:00 год., вищевказаний автомобіль таксі доставив трьох нелегальних мігрантів з міста Львова на околиці с. Глиниці, що на території Яворівського району Львівської області, після чого останні самостійно, згідно інструкцій ОСОБА_7 , попрямували у напрямку лінії державного кордону, де повинні були зустріти ОСОБА_15 , який у свою чергу мав їх незаконно переправити через державний кордон України в Республіку Польща.

Згодом, 26.04.2019 року, о 00 год. 30 хв., прикордонним нарядом відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_4 » ІНФОРМАЦІЯ_5 на відстані 300 метрів від прикордонного знаку 541 лінії державного кордону України з Республікою Польща, що на території Мостиського району Львівської області, було затримано громадян Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , а також громадянина Республіки Союзу ОСОБА_13 , які прямували до лінії державного кордону з метою його незаконного перетинання.

У подальшому, 26.04.2019 року о 04 год. 35 хв., біля банкомату ПАТ «Приватбанк» розташованого за адресою: місто Львів, вулиця Городоцька, 98, після передачі частини грошової винагороди ОСОБА_16 (анкетні дані якого змінені) за переправлення вищевказаних 3 осіб через державний кордон України, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 ( ОСОБА_10 ) були викриті та затримані.

На вказаний вироку суду захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати оскаржуваний вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Свої апеляційні вимоги захисник мотивує тим, що оскаржуваний вирок є незаконним та необґрунтованим, місцевий суд невірно кваліфікував дії обвинуваченого. Вказує на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Захисник стверджує, що у порушення вимог п.1 ч.1 ст.409, ч.1 ст.410 КПК під час судового розгляду залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. Так, після зміни 02.02.2022р. обсягу обвинувачення за ч. 3 ст. 332 КК України при здійсненні захисту від нового (зміненого) обвинувачення не був допитаний співорганізатор злочину ОСОБА_9 , кримінальне провадження щодо якого ще на досудовому слідстві виділено в окреме провадження, і в подальшому вироком Мостиського районного суду Львівської області від 08.07.2019р. затверджено угоду між прокурором та обвинуваченим, згідно із яким він засуджений за ч.2 ст.332 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим терміном 2 роки. Крім цього, не був допитаний таксист ОСОБА_17 про виклик та допит котрого клопотав захисник, а також не була допитана власник квартири, про виклик та допит якої клопотав прокурор, і у матеріалах справи відсутні дані про відмову від їх виклику.

Апелянт покликається, що з порушеннями були досліджені відеоматеріали допитів у порядку ст. 225 КПК України осіб, незаконний перехід кордону яких організували ОСОБА_7 та ОСОБА_9 . При дослідженні та відтворенні відеоматеріалів допитів громадян Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_11 та ОСОБА_18 учасниками судового розгляду був відсутній перекладач, а з технічного запису неможливо у повному обсязі зрозуміти суть їх відповідей.

Водночас захисник вказує, що з вказаних допитів свідків частково зрозуміло, що коштів вони ОСОБА_7 не надавали і не обіцяли надати йому кошти після переходу кордону, та чітко вказали, що про це просив їх ОСОБА_9 , який попередньо з ними домовлявся про організацію переходу через кордон та подальшого отримання за це винагороди. Саме ОСОБА_9 оплатив послуги таксі, отримав від свідка 300 дол. США, знімав у банкоматі кошти та здавав в ломбард свій телефон. Тобто корисливий мотив присутній саме у засудженого ОСОБА_9 ,

Покликається, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, кваліфікувавши дії обвинуваченого за ч.3 ст.332, а не за ч.2 ст.332 КК України. Вважає, що жоден із наведених у вироках доказів не є прямим доказом здійснення обвинуваченим організації незаконного переправлення осіб через державний кордон України з корисливих мотивів. Зазначає, що ОСОБА_7 повністю та беззастережно визнав свою вину саме за ч.2 ст.332 КК України, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю цього злочину, на досудовому і судовому слідстві надав послідовні, логічні, а тому вірні свідчення, що підтверджуються матеріалами справи. Вказує, що обвинувачений жодного прибутку чи матеріальної вигоди не отримав, жодних дій чи розмов про отримання такого не вчиняв та не вів. Під час судового розгляду не встановлено належних та допустимих доказів вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення з корисливих мотивів.Захисник стверджує, що зібраними на досудовому слідстві доказами, зокрема, наданими під час допиту слідчим суддею в порядку ст.225 КПК України показами свідків (іноземних громадян) повністю доводиться вина в організації незаконного перетину кордону саме його спільника ОСОБА_9 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження.

Вказує, що неповністю було досліджено матеріали НСРД, зокрема протоколи зняття інформації з телекомунікаційних систем та протоколи контролю за вчиненням злочину та ауді-, відео контролю особи. Стверджує, що лише 07.10.2022р. при ознайомленні з матеріалами судової справи стороні захисту було надано раніше не відкриту прокурором ухвалу Львівського апеляційного суду про надання дозволу на проведення НРСД, у якій наявний рукописний текст виконаний не суддею, а іншою особою, що свідчить про те, що перебуваючи у нарадчій кімнаті, суддя спілкувався з іншою людиною (слідчим) зацікавленою в результатах кримінального провадження, тобто допустив порушення таємниці нарадчої кімнати, що є істотним порушенням процесуального закону та тягне за собою визнання зазначеної ухвали незаконною, а протоколи проведених НСРД - недопустимими доказами. Вказує, що ці обставини стали відомі після ухвалення судового рішення.

Апелянт зазначає про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, котре є явно несправедливим через суворість. Вказує, що у порушення вимог ч.3 ст.65 КК України суд призначив покарання без врахування пом`якшуючих обставин, зокрема, не враховано активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин, а також перерахування на потреби ЗСУ особистих коштів та сприяння обвинуваченого у зверненні застави на спеціальний рахунок НБУ для матеріально-технічного забезпечення ЗСУ.

Зазначає, що ОСОБА_7 позитивно характеризується родичами, друзями та оточуючими, має на утриманні цивільну дружину та малолітнього сина, допомагає утримувати ще двох своїх дітей в Республіці Польща, неофіційно працевлаштований. Вказує, що обвинувачений тривалий час на досудовому слідстві перебував під вартою і після звільнення жодним чином не порушував покладені на нього процесуальні обов`язки. Наведені обставини, як зазначає захисник, свідчать про належну процесуальну поведінку обвинуваченого під час провадження у справі, що у сукупності із наведеними даними про його особу свідчить про те, що обвинувачений став на шлях виправлення і зобов`язується більше не вчиняти правопорушень.

Вважає, що ізоляція ОСОБА_7 на даний час від суспільства є передчасною та не є виправданим заходом примусу, а призначене йому покарання із застосуванням положень ст.ст.69, 75 КК України буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Апелянт вказує, що у матеріалах провадження наявний технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, запис на котрому неможливо відтворити в повному обсязі. У технічному записі судового засідання від 07.10.2022р. відсутній запис повного тексту оголошення вироку від 06.10.2022р.

Також у апеляційній скарзі захисник просить під час апеляційного розгляду повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, оскільки вони досліджені судом першої інстанції не повністю та з порушеннями, та дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, котрі стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

На апеляційний розгляд обвинувачений та його захисник, будучи належним чином повідомленими про час та місце розгляду справи (що підтверджується відповідною розпискою від 17.05.2023 року), не прибули. При цьому захисник ОСОБА_19 07.06.2023 року по електронній пошті подала суду клопотання про перенесення розгляду справи з причин того, що ОСОБА_7 ніби-то захворів, а причини своєї неявки захисник взагалі не вказала. Водночас до клопотання захисник додала лише документи, що посвідчують її повноваження (копія ордеру та свідоцтва на право заняття адвокатською діяльністю), та не додала медичних документів, які би підтверджували справжність захворювання обвинуваченого.

З викладеного колегія суддів приходить до переконання про неповажність причини неявки до суду обвинуваченого і його захисника, та, зважаючи на те, що їх участь у розгляді справи в силу закону не є обов`язковою, вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за їх відсутності. При цьому колегія враховує те, що розгляд справи вже тричі переносився за клопотаннями захисника через неявку обвинуваченого та його захисника, а отже чергова неявка захисника та обвинуваченого до апеляційного суду без поважних причин колегією суддів розцінюється як зловживання правом доступу до правосуддя та грубим чином порушує розумні строки розгляду справи і є неприпустимим.

При апеляційному розгляді прокурор заперечив апеляційну скаргу сторони захисту з огляду на безпідставність такої, зазначивши про законність, обґрунтованість та вмотивованість оскаржуваного судового рішення.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора на заперечення апеляційних вимог, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 не погоджується із кваліфікацією дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.3 ст.332 КК України і призначеним йому покаранням, та просить скасувати оскаржуваний вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що дані вимоги закону судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку дотримані.

На переконання колегії суддів оскаржуваний вирок суду ухвалений на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом першої інстанції відповідно до ст.94 КПК України в їх сукупності, з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. У вироку суду наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст.84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно матеріалів справи обвинувачений ОСОБА_7 у судовому засіданні місцевого суду частково визнав свою вину у вчиненні інкримінованому йому злочині та пояснив, що його допомога у вигляді організації незаконного переміщення через державний кордон України в Республіку Польща двох громадян Республіки Бангладеш та одного громадянина Союзу М`янма була безкоштовною, і жодних коштів за це він не вимагав та не отримував.

Колегія суддів вважає, що незважаючи на часткове визнання обвинуваченим своєї вини, суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини кримінального провадження, навівши такі у вироку, та прийшов до обґрунтованого висновку, про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.332 КК України, а саме у організації незаконного переправлення кількох осіб через державний кордон України, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб.

Дані обставини підтверджуються наявними у матеріалах кримінального провадження доказами, яким суд першої інстанції надав належну правову оцінку та вірно взяв до уваги, обґрунтувавши своє рішення.

Так, винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.332 КК України, за встановлених місцевим судом обставин, стверджується:

- показаннями свідка ОСОБА_15 (анкетні дані якого змінені), який у судовому засіданні місцевого суду пояснив, що за своєю згодою був добровільно залучений органом досудового розслідування у порядку конфіденційного співробітництва під час розслідування даного кримінального провадження. Зазначив, що саме ОСОБА_7 був співорганізатором разом із ОСОБА_9 незаконного переправлення 3 осіб (іноземців) через державний кордон України, за що йому мали заплатити обумовлену суму грошових коштів, які мали передати через ОСОБА_16 ;

- показаннями свідка ОСОБА_16 (анкетні дані якого змінені), який у судовому засіданні місцевого суду пояснив, що за своєю згодою був добровільно залучений органом досудового розслідування у порядку конфіденційного співробітництва під час розслідування даного кримінального провадження. Зазначив, що саме ОСОБА_7 був співорганізатором разом із ОСОБА_9 незаконного переправлення 3 осіб (іноземців) через державний кордон України, за що ОСОБА_15 через нього мали заплатити обумовлену суму грошових коштів. Вказав, що частина грошових коштів була передана йому у м.Львові, біля банкомату АТ КБ «Приватбанк», що знаходиться по вул.Городоцька, 98, після чого ОСОБА_7 разом із ОСОБА_9 були затримані правоохоронними органами у вказаному місці;

- показаннями свідка ОСОБА_21 , який у судовому засіданні місцевого суду пояснив, що займається близько двох років пасажирськими перевезеннями. Зазначив, що 25.04.2019 року, близько 22:00 год. поступило телефонне повідомлення про виклик таксі на вул.Сахарова, що у м.Львові. Надалі він прибув у пункт призначення, де перебували особи - іноземці, які посадили у його транспортний засіб невідомих осіб, яких на замовлення за певну суму грошових коштів він мав доставити у с. Глиниці Яворівського району Львівської області. Зазначив, що за вказані послуги він отримав від одного з іноземців 1300 гривень. Тоді він поїхав у вказаний населений пункт, де доставив осіб, а коли повертався у зворотньому напрямку, був затриманий прикордонним нарядом;

- показаннями свідка ОСОБА_9 , який у судовому засіданні місцевого суду пояснив, що тривалий час знайомий з обвинуваченим ОСОБА_7 , якому він запропонував бути співорганізатором незаконного переправлення 3 осіб через державний кордон України до Республіки Польща. Зазначив, що обвинувачений погодився на його пропозицію про переправлення вказаних вище іноземців за 9000 доларів США. Вказав, що ОСОБА_7 мав поселити іноземців у готель м.Львова, та у подальшому доставити до державного кордону України з Республікою Польща, і переправити вказаних осіб на територію Республіки Польща за допомогою іншої особи. Свідок пояснив, що отримавши згоду ОСОБА_7 стосовно організації незаконного переправлення вищевказаних трьох осіб через державний кордон з України до Республіки Польща, він повідомив іноземців, що за вказані послуги обвинувачений вимагає 9000 доларів США, на що вони погодились. Вказав, що вказані громадяни надали ОСОБА_7 грошові кошти у сумі по 300 доларів США кожен (всього у сумі 600 доларів США) як аванс за організацію їх незаконного переправлення останнім через державний кордон України, а решту суми грошової винагороди вони повинні були перерахувати на наданий їм ОСОБА_7 банківський рахунок вже під час їхнього перебування на території Республіки Польща. Вказав, що у подальшому, з метою реалізації спільного злочинного умислу, 25.04.2019 року, приблизно о 20 год. 30 хв. він та обвинувачений, згідно досягнутої домовленості із ОСОБА_15 , посадили нелегальних мігрантів в автомобіль таксі, водію якого ОСОБА_7 вказав про необхідність доставки вказаних осіб до околиці с. Глиниці Яворівського району Львівської області та оплатив за вказані послуги водію таксі грошові кошти у сумі 1300 гривень. У подальшому, 26.04.2019 року о 04 год. 35 хв. біля банкомату ПАТ «Приватбанк», розташованого за адресою: місто Львів, вулиця Городоцька, 98, після передачі частини грошової винагороди ОСОБА_16 за переправлення вищевказаних 3 осіб через державний кордон України, він та обвинувачений були затримані правоохоронними органами.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано взяв до уваги вищенаведені показання свідків та обґрунтував ними своє рішення, оскільки ці показання у повній мірі узгоджуються між собою та з іншими належними та допустимими доказами, а саме:

- даними витягу з ЄРДР за №0000027 від 23.04.2019 року, згідно якого співробітниками спецпідрозділу БКОЗ Управління отримано інформацію стосовно громадянина України та двох невстановлених громадян Туреччини, які організовують незаконне переправлення групи осіб через державний кордон України в країни ЄС (арк. 5 т. 1 м.к.п.);

- даними ухвали Львівського апеляційного суду від 24.04.2019 року про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, згідно якої слідчим суддею Львівського апеляційного суду дано дозвіл на проведення з 24.04.2019 року, терміном на 60 днів, негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_7 (зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, спостереження за особою, аудіо, відеоконтролю за особою, накладення арешту, огляд і виїмка кореспонденції особи) (арк. 19 т. 3 м.к.п.);

- даними протоколів затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 26.04.2019 року, згідно яких о 04:35 год. 26.04.2019 року на перехресті вулиць Городоцька-Коротка, біля банкомату ПАТ КБ «ПриватБанк», що за адресою: м. Львів, вул. Городоцька, 98, Львівської області, у рамках досудового розслідування кримінального провадження № 0000027, було затримано ОСОБА_7 і ОСОБА_9 за підозроюих у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.332 КК України, (арк. 24-27, 52-55 т. 1 м.к.п.);

- даними протоколу огляду місця події від 26.04.2019 року із фототаблицями, згідно якого місцем огляду є польова місцевість поблизу державного кордону України з Республікою Польща, неподалік с. Малнів та с. Глиниці, Яворівського району, у районі 514 прикордонного знаку, на відстані 300м до лінії державного кордону України. На вказаній місцевості (в полі) військовослужбовцями ДПС було затримано двох осіб чоловічої статі, без документів та одну особу чоловічої статі із особистим документом - «Довідка про звернення за захистом в Україні №009421 на ім`я ОСОБА_12 , 1978р.н.» (арк. 82-85 т. 1 м.к.п.);

- даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 26.04.2019 року, згідно якого свідок ОСОБА_12 впізнав особу, зображену на 4-й зліва фотокартці, як чоловіка на ім`я ОСОБА_22 , який особисто займався його нелегальною переправою з України в країни ЄС. З цією метою він привіз його до м. Львова, де 25.04.2019 року поселився сам та поселив його і ще 2-ох громадян в готель «Екотель». Того ж дня близько 20 год. до них прийшов чоловік на ім`я ОСОБА_23 та про щось спілкувався з ОСОБА_22 , а приблизно через годину після цього ОСОБА_22 дав нам вказівку виходити на вулицю, де посадив нас в мікроавтобус (арк. 108-109 т. 1 м.к.п.);

- даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 26.04.2019 року, згідно якого свідок ОСОБА_12 впізнав особу, зображену на 2-й зліва фотокартці, як чоловіка на ім`я ОСОБА_23 , який приходив 25.04.2019 року в готель «Екотель», та надавав вказівки і поради для незаконного виїзду за межі території України (арк. 110-111 т. 1 м.к.п.);

- даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 26.04.2019 року, згідно якого свідок ОСОБА_21 впізнав особу, зображену на 4-й фотокартці зліва, як особу арабської зовнішності, на прохання якої та іншої особи чоловічої статі він, надаючи послуги таксиста, 25.04.2019 року у період з 21.00 по 24.00 год. підвозив від будинку АДРЕСА_1 , до с. Глиниці Яворівського району трьох іноземних громадян (арк. 116-117 т. 1 м.к.п.);

- даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 26.04.2019 року, згідно якого свідок ОСОБА_21 впізнав особу, зображену на 3-й фотокартці зліва, як особу арабської зовнішності, яку він 25.04.2019 року у період з 21.00 по 24.00 год. разом з іншими двома іноземними громадянами підвозив на прохання двох інших іноземних громадян від будинку АДРЕСА_1 , до с. Глиниці Яворівського району (арк. 118-119 т. 1 м.к.п.);

- даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 26.04.2019 року, згідно якого свідок ОСОБА_21 впізнав особу, зображену на 2-й фотокартці зліва, як іноземного громадянина, якого він 25.04.2019 року у період з 21.00 по 24.00 год. разом з іншими двома іноземними громадянами підвозив на прохання двох інших іноземних громадян від будинку АДРЕСА_1 до с. Глиниці Яворівського району (арк. 120-121 т. 1 м.к.п.);

- даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 26.04.2019 року, згідно якого свідок ОСОБА_21 впізнав особу, зображену на 3-й фотокартці зліва, як іноземного громадянина, на прохання якого та іншої особи чоловічої статі, він 25.04.2019 року у період з 21.00 по 24.00 год. підвозив від будинку АДРЕСА_1 до с. Глиниці Яворівського району трьох іноземних громадян (арк. 124-125 т. 1 м.к.п.);

- даними протоколу огляду від 26.04.2019 року, згідно якого місцем огляду є кімнати номеру 629 хостелу «Ekotel» за адресою: м. Львів, вул. Сахарова, 42, 6 поверх (арк. 128-130 т. 1 м.к.п.);

- даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 26.04.2019 року, згідно якого свідок ОСОБА_24 впізнала особу, зображену на 1-й фотокартці зліва, яка проживала у хостелі «Ekotel», номер НОМЕР_2 , за адресою: м. Львів, вул. Сахарова, 42 та оплачувала послуги за проживання у такому (арк. 133-134 т. 1 м.к.п.);

- даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 26.04.2019 року, згідно якого свідок ОСОБА_24 впізнала особу, зображену на 1-й фотокартці, яка проживала у хостелі «Ekotel», номер НОМЕР_2 , за адресою: м. Львів, вул. Сахарова, 42, разом із трьома іноземцями (арк. 135-136 т. 1 м.к.п.);

- даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 26.04.2019 року, згідно якого свідок ОСОБА_24 впізнала особу, зображену на 4-й фотокартці, яка проживала у хостелі «Ekotel», номер НОМЕР_2 , за адресою: м. Львів, вул. Сахарова, 42, разом із трьома іноземцями (арк. 137-138 т. 1 м.к.п.);

- даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 26.04.2019 року, згідно якого свідок ОСОБА_24 впізнала особу, зображену на 3-й фотокартці, яка проживала у хостелі «Ekotel», номер НОМЕР_2 , за адресою: м. Львів, вул. Сахарова, 42, разом із трьома іноземцями (арк. 139-140 т. 1 м.к.п.);

- даними журналів судового засідання від 13.05.2019 року та від 23.05.2019 року із оптичними носіями інформації типу «DVD-R» про допит свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 під час досудового розслідування у судовому засіданні у порядку ст. 225 КПК України, згідно яких кожен свідок окремо у присутності перекладача, сторони обвинувачення та сторони захисту надав показання щодо обставин приїзду і перебування на території України та обставин спроби незаконного переправлення їх через державний кордон України (арк. 214, 215, 218-220, 221 т. 1 м.к.п.);

- даними протоколу огляду від 26.04.2019 року - документів, предметів тощо, які в подальшому поміщено в пакет №5 та визнано речовими доказами по даному кримінальному провадженні, які знаходяться при матеріалах справи (арк. 122-155, 156 т. 2 м.к.п.);

- даними протоколу огляду від 26.04.2019 року - мобільних телефонів із сім-картками, документів, тощо, які в подальшому поміщено в пакети №7 та №8, і визнано речовими доказами по даному кримінальному провадженні, які знаходяться при матеріалах справи (арк. 23-34 т. 3 м.к.п.);

- даними протоколу огляду від 29.04.2019 року - цифрового носія типу Micro-SD, ємністю 16 Гб, який добровільно видав у ході допиту в якості свідка ОСОБА_21 , із відеозаписом з відео реєстратора його автомобіля 25.04.2019 року. На вказаному носію міститься файл розміром 1.64 Гб (арк. 59-60 т. 3 м.к.п.);

- даними постанов Мостиського районного суду Львівської області від 02.05.2019 року про накладення адміністративного стягнення на громадян ОСОБА_11 і ОСОБА_12 за вчинення ними адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 204-1 КУпАП (арк. 6-7, 14-15 т. 3 м.к.п.);

- даними ухвал слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 13.05.2019 року про тимчасовий доступ до речей і документів та протоколів тимчасового доступу до речей і документів від 11.06.2019р. (арк. 227-228, 235-236, 229-231, 237-239 т. 1 м.к.п.);

- даними протоколу огляду від 15.05.2019 року - оптичних носіїв в кількості 5 штук, отриманих від ТОВ «Екотель» із відеозаписами камер спостереження готелю « ІНФОРМАЦІЯ_6 » за адресою: АДРЕСА_1 , у період з 25.04.2019 року по 26.04.2019 року (арк. 54-58, 53 т. 3 м.к.п.) ;

- даними протоколу про результати проведення НСРД у виді візуального спостереження за особою від 06.06.2019 року, згідно якого зафіксовано зустрічі ОСОБА_7 із ОСОБА_15 , ОСОБА_9 , ОСОБА_16 (арк. 56-58 т. 2 м.к.п.);

- даними протоколу про результати проведення НСРД у виді аудіо, - відеоконтролю особи від 25.06.2019 року, згідно якого зафіксовано розмову між ОСОБА_7 та ОСОБА_15 про організацію незаконного переправлення осіб через державний кордон України (арк. 59-67 т. 2 м.к.п.);

- даними протоколу про результати проведення НСРД у виді зняття інформації з транспортних, телекомунікаційних мереж від 05.06.2019 року, абонентського номеру, що знаходиться у користуванні ОСОБА_7 , згідно якого зафіксовано розмови між обвинуваченим та ОСОБА_15 , особою на ім`я « ОСОБА_25 » (арк. 86 - 114 т. 2 м.к.п.);

- результатами проведених негласних слідчих (розшукових) дій, зокрема протоколом від 26.06.2019 року контролю за вчиненням злочину, під час якого ОСОБА_26 , було видано грошові кошти в сумі 22 000 грн. та 20 доларів США, які він отримав від ОСОБА_7 та ОСОБА_9 (арк. 54-55 т. 2 м.к.п.);

- даними постанови про виділення матеріалів досудового розслідування від 25.06.2019 року, з якої відомо, що з кримінального провадження №0000027 від 23.04.2019 року виділено матеріали досудового розслідування щодо вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.332 КК України (арк. 201-202 т. 2 м.к.п.);

- даними протоколу огляду від 19.06.2019 року - мобільних телефонів та встановлених в них сім-картках, інформація з яких у подальшому була записана на оптичні носії (арк. 20-22 т.3 м.к.п.);

- даними протоколу огляду від 11.07.2019 року - грошових коштів у сумі 22 000 грн. та 20 доларів США (арк. 42-49 т. 3 м.к.п.).

На переконання колегії суддів вищенаведені у сукупності докази, які обґрунтовано визнано судом першої інстанції допустимими, належними, достатніми та достовірними, повністю доводять винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення. Висновки суду першої інстанції, викладені в оскаржуваному вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, які судом першої інстанції встановлені повно.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано не взяв до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що кримінальне правопорушення вчинено ним без корисливого мотиву.

Згідно матеріалів справи ОСОБА_7 обвинувачується в організації незаконного переправлення кількох осіб через державний кордон України, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб.

Під корисливим мотивом, слід розуміти випадки, коли винний, здійснюючи незаконне переправлення через державний кордон України, мав на меті одержати у зв`язку із цим протиправні матеріальні блага для себе чи інших осіб, одержати чи зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи обов`язків або досягти іншої матеріальної вигоди.

Всупереч апеляційним доводам сторони захисту про відсутність доказів організації обвинуваченим незаконного переправлення кількох осіб через державний кордон України з корисливих мотивів, місцевий суд вірно врахував, що наявними у справі належними та допустимими доказами, зокрема, показаннями свідків, даними протоколів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, тощо, стверджується вчинення інкримінованого обвинуваченому кримінального правопорушення з корисливих мотивів.

Так, згідно даних протоколу про результати проведення НСРД у виді аудіо, - відеоконтролю особи від 25.06.2019 року, зафіксовано розмову, яка відбулась 25.04.2019р. між ОСОБА_7 та ОСОБА_15 , до якого звернувся обвинувачений для здійснення незаконного переправлення осіб через державний кордон України. Зафіксована розмова стосується умов за яких ОСОБА_15 забезпечує таке переправлення осіб. У ході даної розмови ОСОБА_15 називає ціну (дві з половиною) за якою він незаконно переправляє осіб через державний кордон України та говорить ОСОБА_7 про те, щоб перший раз спробувати по дві з половиною, і якщо все буде нормально, то і йому ( ОСОБА_7 ) і ОСОБА_15 буде добре. Також, ОСОБА_15 вказує ОСОБА_7 , що якщо він ( ОСОБА_7 ) буде з ним працювати по дві с половиною, а з ними домовиться по дві вісімсот, то на людині по триста доларів буде його ( ОСОБА_7 ), нічого не роблячи. У ході вказаної розмови ОСОБА_15 вказує на те, що роботу (незаконне переправлення осіб через державний кордон України) готовий зробити сьогодні, на що ОСОБА_7 погоджується. ОСОБА_15 вказує, що ОСОБА_7 повинен показати людині ОСОБА_15 , яка буде присутня поруч із ОСОБА_7 , гроші за незаконно переправлення осіб через державний кордон України, і коли переправлені особи будуть на території Республіки Польща, ОСОБА_7 повинен ці гроші віддати присутній людині ОСОБА_15 .

Згідно даних протоколу про результати проведення НСРД у виді зняття інформації з транспортних, телекомунікаційних мереж від 05.06.2019 року, абонентського номеру, що знаходиться у користуванні ОСОБА_7 , зафіксовано неодноразові розмови між обвинуваченим та ОСОБА_15 , які відбувались протягом 25.04.2019р. та 26.04.2019р. та стосувались домовленості про зустріч між ними 25.04.2019р., а у подальшому забезпечення виконання висунутих ОСОБА_15 умов, зокрема наявності коштів, для здійснення ним незаконного переправлення осіб через державний кордон України, обговорення реалізації ОСОБА_7 заходів для забезпечення доставки іноземних громадян до місця, де їх мав зустріти ОСОБА_15 , перемовини щодо обставин забезпечення ОСОБА_7 демонстрації людині ОСОБА_15 ( ОСОБА_16 ) обумовленої суми грошей, а також щодо переправлення осіб через державний кордон України та їх знаходження на території Республіки Польща.

Також цим протоколом зафіксовано неодноразові розмови на польській мові обвинуваченого з особою на ім`я « ОСОБА_25 », зокрема 25.04.2019р. о 17:44 год., о 19:00 год., о 21:17 год., 23:04 год., 26.04.2019р. о 04:13 год., з яких вбачається, що особа на ім`я « ОСОБА_25 » обізнана з планами ОСОБА_7 щодо організації незаконного переправлення через державний кордон України осіб, яких 26.04.2019 року, о 00 год. 30 хв. було затримано прикордонним нарядом відділу прикордонної служби біля лінії державного кордону України з Республікою Польща. У ході цих розмов, на запитання особи на ім`я « ОСОБА_25 », ОСОБА_7 повідомляє про висунуті йому ( ОСОБА_7 ) умови за який буде здійснюватись незаконне переправлення осіб через державний кордон України, зокрема, те, що ОСОБА_7 мусить показати гроші і сидіти з грошима разом з ними, у якості гарантії, поки буде робитись робота. Водночас, особа на ім`я « ОСОБА_25 » повідомляє ОСОБА_7 , що він мусить комусь завтра віддати гроші і якщо у них не вийде, то йому буде дуже погано, а ОСОБА_7 каже йому, що під час першої роботи, він мусить мати при собі гроші, а під час іншої подальшої роботи умови можуть бути змінені. Під час розмов ОСОБА_7 повідомляє особу на ім`я « ОСОБА_25 », що змінились умови і тепер їм для початку роботи необхідно мати гроші у кишені, а особа на ім`я « ОСОБА_25 » розповідає йому за яких обставин він раніше цим займався і що йому платили такі гроші так за одну людину. Також у ході розмови 25.04.2019р. о 19:00 год. обвинувачений на запитання особи на ім`я « ОСОБА_25 » повідомляє про 70 % того, що робота буде відбуватись сьогодні, і коли буде відомо щось детально він повідомить особу на ім`я « ОСОБА_25 ». У подальшій розмові ОСОБА_7 повідомляє особу на ім`я « ОСОБА_25 », що робота пішла та просить його винайняти номер у хостелі чи готелі у м. Люблін (РП). Також зафіксовано розмови у якій обвинувачений повідомляє особу на ім`я « ОСОБА_25 », що «наші вже вирушили туди…… і за пів години будуть на місці, а через дві-дві з половиною години будуть на другій стороні в Польщі». У розмові, яка відбулась 26.04.2019р. о 04:13 год. обвинувачений повідомляє особу на ім`я « ОСОБА_25 », що чекає на відомості і наразі немає жодного контакту, але вже десь за годину він буде щось знати, на що особа на ім`я « ОСОБА_25 » говорить - добре, чекаємо.

У судовому засіданні місцевого суду свідок ОСОБА_15 підтвердив, що ОСОБА_7 був співорганізатором разом із ОСОБА_9 незаконного переправлення 3 осіб (іноземців) через державний кордон України, за що йому мали заплатити обумовлену суму грошових коштів, які мали передати через ОСОБА_16 .

Допитаний у якості свідка у судовому засіданні місцевого суду ОСОБА_16 також підтвердив, що ОСОБА_7 був співорганізатором разом із ОСОБА_9 незаконного переправлення 3 осіб (іноземців) через державний кордон України, за що ОСОБА_15 через нього мали заплатити обумовлену суму грошових коштів. Вказав, що частина грошових коштів була передана йому у м. Львові, біля банкомату АТ КБ «Приватбанк», що знаходиться по вул. Городоцька, 98, після чого ОСОБА_7 разом із ОСОБА_9 були затримані правоохоронними органами у вказаному місці.

Допитаний у якості свідка у судовому засіданні місцевого суду ОСОБА_9 ствердив, що запропонував своєму знайомому ОСОБА_7 бути співорганізатором незаконного переправлення 3 осіб через державний кордон України до Республіки Польща, на що ОСОБА_7 погодився за 9 000 доларів США. Вказав, що ОСОБА_7 мав поселити іноземців у готель м. Львова, та у подальшому доставити до державного кордону України з Республікою Польща, і переправити вказаних осіб на територію Республіки Польща за допомогою іншої особи. Вказав, що вказані громадяни надали ОСОБА_7 грошові кошти у сумі по 300 доларів США кожен (всього у сумі 600 доларів США) як аванс за організацію їх незаконного переправлення останнім через державний кордон України, а решту суми грошової винагороди вони повинні були перерахувати на наданий їм ОСОБА_7 банківський рахунок вже під час їхнього перебування на території Республіки Польща. Зазначив, що 25.04.2019 року, приблизно о 20 год. 30 хв. він та обвинувачений, згідно досягнутої домовленості із ОСОБА_15 , посадили нелегальних мігрантів в автомобіль таксі, водію якого ОСОБА_7 вказав про необхідність доставки вказаних осіб до околиці с. Глиниці Яворівського району Львівської області та оплатив за вказані послуги водію таксі грошові кошти у сумі 1300 гривень.

Допитаний у судовому засіданні місцевого суду в якості свідка водій таксі ОСОБА_21 підтвердив, показання свідка ОСОБА_9 у частині, що стосується обставин перевезення ним іноземних громадян, що мало місце 25.04.2019 року.

Таким чином висновок місцевого суду про вчинення ОСОБА_7 інкримінованих йому дій з корисливих мотивів колегія суддів визнає правильним, а відтак кваліфікації дій обвинуваченого за ч.3 ст.332 КК України є вірною.

При апеляційному розгляді справи не знайшли свого підтвердження апеляційні доводи сторони захисту про те, що під час судового розгляду залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Так, покликаючись в апеляційній скарзі на існування вказаних обставин захисник стверджує, що після зміни 02.02.2022р. обсягу обвинувачення за ч.3 ст.332 КК України при здійсненні захисту від нового (зміненого) обвинувачення не був допитаний співорганізатор злочину ОСОБА_9 , а також не був допитаний таксист ОСОБА_17 про виклик та допит котрого клопотав захисник, та не була допитана власник квартири, про виклик та допит якої клопотав прокурор, і у матеріалах справи відсутні дані про відмову від їх виклику.

З приводу таких доводів колегією суддів встановлено, що згідно матеріалів справи свідки сторони обвинувачення ОСОБА_9 та ОСОБА_21 були допитані у судовому засіданні місцевого суду 16.08.2021р.

У судовому засіданні місцевого суду 04.05.2022р. прокурором було оголошено про зміну обвинувачення у суді та оголошено обвинувальний акт із зміною обсягу обвинувачення, який було вручено обвинуваченому та оголошено перерву.

У наступному судовому засіданні 07.06.2022р. захисник заявив клопотання про повторний допит у судовому засіданні свідків сторони обвинувачення, зокрема, ОСОБА_9 та ОСОБА_21 , а також про допит свідка сторони обвинувачення ОСОБА_24 , яка не була допитана у судовому засіданні.

При цьому, згідно технічного запису даного судового засідання прокурор щодо згаданого клопотання сторони захисту зазначив, що ним, як державним обвинувачем було забезпечено явку у судове засідання для допиту тих свідків, показання яких є необхідними для прийняття у справі рішення, та вказав, що не вважає за необхідне допитувати свідка сторони обвинувачення ОСОБА_24 , яка є власницею хостелу де проживали іноземні громадяни, проте не заперечив клопотання сторони захисту у цій частині. Однак щодо виклику інших, зазначених захисником осіб, прокурор заперечив.

Вирішуючи вказане клопотання сторони захисту, місцевий суд ухвали викликати для допиту у наступне судове засідання свідка ОСОБА_24 , та у подальшому вирішити питання про виклик для потворного допиту, зокрема, свідка ОСОБА_9 .

Згідно матеріалів справи, у наступне судове засідання місцевого суду 31.08.2022р. свідок ОСОБА_24 за викликом не з`явилась. Згідно технічного запису даного судового засідання, головуючим у справі було поставлено на обговорення питання щодо подальшого розгляду справи за відсутності осіб які не з`явились, на що захисник ОСОБА_6 повідомив, що вказані особи є свідками сторони обвинувачення, і якщо прокурор відмовляється від виклику свідків, то сторона захисту не наполягає і готова перейти до судових дебатів. При цьому, прокурор жодних доводів про необхідність повторного виклику у судове засідання свідків не наводив.

Наведене вказує на те, що суд першої інстанції під час здійснення судового провадження дотримався вимог ч.6 ст.22 КПК України, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Крім цього, в апеляційній скарзі захисник покликається, що з порушеннями були досліджені відеоматеріали допитів у порядку ст.225 КПК України осіб, незаконний перехід кордону яких організували ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , а саме громадян Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_11 та ОСОБА_27 , оскільки при дослідженні та відтворенні відеоматеріалів цих допитів учасниками судового розгляду був відсутній перекладач, а з технічного запису неможливо у повному обсязі зрозуміти суть їх відповідей.

Разом з тим, колегією суддів не встановлено таких порушень, на які покликається захисник.

Так, згідно матеріалів справи допит свідка ОСОБА_27 у порядку ст. 225 КПК України було проведено під час досудового розслідування 13.05.2019р. у судовому засіданні за участю сторін кримінального провадження, а саме прокурора, підозрюваних ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та їх захисників ОСОБА_28 та ОСОБА_6 . Також при проведенні вказаного допиту свідка була присутня перекладач ОСОБА_29 , яка здійснювала переклад запитань до свідка з української мови на англійську, та переклад відповідей свідка з англійської мови на українську.

Допит свідка ОСОБА_11 у порядку ст. 225 КПК України було проведено під час досудового розслідування 23.05.2019р. у судовому засіданні за участю зазначених вище сторін кримінального провадження. Також при проведенні вказаного допиту свідка був присутній перекладач ОСОБА_30 , який здійснював переклад запитань до свідка з української мови на бенгальську, та переклад відповідей свідка з бенгальської мови на українську.

Отже, під час допитів на досудовому розслідуванні вказаних свідків у судових засіданнях були присутні перекладачі, які здійснювали необхідні переклади, а відтак, присутність перекладача ще і при дослідженні місцевим судом відеоматеріалів цих допитів у судовому засіданні за участю прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 , який є громадянином України та вільно володіє державною мовою, а також захисника ОСОБА_6 , не є обов`язковою і необхідною.

При цьому, колегія суддів враховує, що відеоматеріали вказаних вище допитів свідків є належної якості.

В апеляційній скарзі захисник покликається, що місцевий суд неповністю дослідив матеріали НСРД, зокрема протоколи зняття інформації з телекомунікаційних систем та протоколи контролю за вчиненням злочину та ауді-, відео контролю особи.

Разом з тим, в апеляційні скарзі захисник не наводить аргументів про те, у чому саме проявилась неповнота дослідження місцевим судом вказаних доказів, і як ця неповнота впливає на висновки місцевого суду.

Крім цього, захисник стверджує, що після ухвалення оскаржуваного рішення при ознайомленні з матеріалами справи стороні захисту було надано раніше не відкриту прокурором ухвалу Львівського апеляційного суду про надання дозволу на проведення НРСД, у якій наявний рукописний текст виконаний не суддею, а іншою особою, що свідчить про порушення таємниці нарадчої кімнати, що є істотним порушенням процесуального закону та тягне за собою визнання зазначеної ухвали незаконною, а протоколи проведених НСРД - недопустимими доказами.

Перевіривши такі доводи захисника, колегія суддів встановила таке.

Згідно матеріалів справи негласні слідчі (розшукові) дії, за результатами проведення яких було складено відповідні протоколи, даними яких обґрунтовано висновки суду першої інстанції, проводились на підставі ухвали слідчого судді Львівського апеляційного суду ОСОБА_31 від 24 квітня 2019 року, яку було розсекречено 19 липня 2019 року (акт № 259нт) і дана ухвала наявна у матеріалах кримінального провадження - том 3, аркуш 19.

Тобто вказана ухвала ще під час досудового розслідування була розсекречення та долучена до матеріалів кримінального провадження, доступ до яких стороні захисту було надано 31 липня 2019 року у порядку виконання вимог ст.290 КПК України. Крім цього, відомості щодо даної ухвали слідчого судді апеляційного суду внесено у реєстр матеріалів досудового розслідування (п.12, розділ І реєстру), копію якого було отримано разом з копією обвинувального акта під розписку як обвинуваченим, так і його захисником 31 липня 2019 року (а.с.17, 18).

Таким чином, є неспроможними апеляційні доводи захисника про те, що ухвала слідчого судді апеляційного суду, якою було надано дозвіл на проведення НСРД не була раніше, тобто до ухвалення оскаржуваного вироку, відкрита стороні захисту.

Жодних обґрунтованих даних про те, що постановлення ухвали слідчого судді Львівського апеляційного суду від 24 квітня 2019 року про дачу дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій відбулось із істотним порушенням вимог процесуального закону матеріали справи не містять, і такі колегії суддів не представлено.

Відтак, при апеляційному розгляді не встановлено підстав для визнання недопустимими доказами протоколів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, як покликається сторона захисту.

У прохальній частині апеляційної скарги захисник просить повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, оскільки вони досліджені судом першої інстанції не повністю та з порушеннями, та дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, котрі стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується. Водночас, у тексті скарги захисник жодним словом не обмовився про те, які саме докази місцевим судом досліджені неповно чи з порушенням, та у чому ця неповнота чи порушення при дослідженні доказів проявились, та окремого клопотання із переліком доказів, що досліджені із порушеннями, захисник так і не подав, а тому колегією суддів у відповідності до вимог ч.3 ст.404 КПК України відмовлено у повторному дослідженні доказів при апеляційному перегляді оскаржуваного вироку.

З урахуванням наведеного вище, апеляційні доводи захисника про невірну кваліфікацію дій обвинуваченого, неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, не знайшли свого підтвердження при апеляційному розгляді справи.

З приводу апеляційних доводів захисника про те, що у технічному записі судового засідання від 07.10.2022р. відсутній запис повного тексту проголошення вироку від 06.10.2022р., колегією суддів встановлено, що проголошення вироку Мостиського районного суду Львівської області від 06.10.2022р. щодо ОСОБА_7 відбулось у судовому засіданні 06.10.2022р., і згідно технічного звукозапису даного судового засідання було оголошено лише резолютивну частину даного вироку, що передбачено положеннями ч.15 ст.615 КПК України.

Отже, підстав, передбачених ч.1 ст.415 КПК України, тобто підстав для скасування оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_7 та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, як просить захисник в апеляційній скарзі, колегією суддів не встановлено.

З приводу призначеного ОСОБА_7 покарання, колегія суддів враховує таке.

Відповідно до положень ст.50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно ст.65 КК України суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації таке покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Призначаючи покарання у кримінальному провадженні, залежно від конкретних обставин справи, особи засудженого, дій, за які його засуджено, наслідків протиправної діяльності суд вправі призначити такий вид та розмір покарання, який у конкретному випадку буде необхідним, достатнім, справедливим, слугуватиме перевихованню засудженої особи та відповідатиме кінцевій меті покарання у цілому.

Згідно матеріалів справи при призначенні ОСОБА_7 покарання судом першої інстанції у повній мірі враховано усі обставини, передбачені ст.65 КК України, та дані про особу обвинуваченого, у тому числі і ті, на які покликається захисник в апеляційній скарзі.

Так, при призначенні ОСОБА_7 покарання місцевим судом враховано, ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який є тяжким, роль обвинуваченого у скоєному кримінальному правопорушенні та його поведінку до і після вчинення такого, конкретні обставини справи, дані про особу винного, який позитивно характеризується за місцем проживання, є волонтером БО «БФ «Народна Коаліція», проживає із дружиною - ОСОБА_32 , з якою виховує малолітню дитину - сина ОСОБА_33 , 2019 року народження, та має ще двох малолітніх дітей від іншого шлюбу, під час воєнного стану добровільно перерахував на потреби ЗСУ 10000 грн., не перебуває на обліку в наркологічному та психоневрологічному диспансерах, а також відсутність тяжких наслідків внаслідок вчиненого кримінального правопорушення та відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Також, місцевим судом враховано, що під час кримінального провадження обвинувачений надав показання про обставини вчиненого ним злочину, які у цілому співпадають з обставинами, викладеними в обвинувальному акті, дав критичну оцінку своїм злочинним діям, виказав готовність нести кримінальну відповідальність, однак як під час судового розгляду у суді першої інстанції, так і при апеляційному розгляді справи ОСОБА_7 заперечив вчинення ним злочину з корисливих мотивів, що з урахуванням встановленого вище, свідчить про часткове визнання ним вини.

Санкцією ч.3 ст.332 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до дев`яти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років з конфіскацією майна.

Ураховуючи наведене, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, встановлених КК України, і дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання, яке слід відбувати реально, у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що є мінімальним згідно санкції інкримінованої йому статті.

На думку колегії суддів, такі висновки місцевого суду з урахуванням обставин цього кримінального провадження відповідають принципам законності, індивідуалізації та справедливості призначення покарання.

Колегія суддів погоджується із висновком місцевого суду про відсутність підстав для призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст.69 КК України, а відтак і застосування до обвинуваченого положень ст.75 КК України.

На переконання колегії суддів оскаржуваний вирок про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.332 КК України є законним, обґрунтованим та вмотивованим.

За наслідками апеляційного перегляду істотних порушень кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, колегією суддів не встановлено.

Таким чином, колегія суддів вважає, що подана апеляційна скарга не містить правових підстав для скасування оскаржуваного вироку суду, а отже така визнається судом апеляційної інстанції необґрунтованою та до задоволення не підлягає.

Керуючись ст.ст.376 ч.2, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

А пеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Мостиського районного суду Львівської області від 06 жовтня 2022 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: