ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №635/1311/23 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11кп/818/645/23 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.185 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 травня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

- Головуючого ОСОБА_2 ,

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

- обвинуваченого ОСОБА_7 ,

- захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м.Харкова в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційними скаргами першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури, захисника ОСОБА_8 на вирок Харківського районного суду Харківської області від 21 березня 2023 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Хорошеве Харківського району Харківської області, громадянина України, із середньою освітою, не працевлаштованого, не одруженого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-03.10.2002 Харківським районним судом Харківської області за ч.3 ст.296 КК України із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком 1 рік;

-25.06.2004 Жовтневим районним судом м.Харкова за ч.2 ст.185 КК України із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком 1 рік;

-06.10.2006 Харківським районним судом Харківської області за ч.1 ст.152, ч.2 ст.153, ч.2 ст.186, ст.70 КК України;

-27.12.2010 Валківським районним судом Харківської області за ч.2 ст.186, ст.71 КК України;

-13.02.2017 Червонозаводським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.185 КК України із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком 3 роки;

-13.11.2018 Дзержинським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.185 КК України із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком 3 роки;

-09.10.2018 Харківським районним судом Харківської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, час.1 ст.70, ч.1 ст.71 КК України;

-23.09.2022 Полтавським районним судом Полтавської області за ч.1 ст.111-1 КК України до покарання у виді позбавлення права обіймати посади в органах державної влади, державного управління, місцевого самоврядування чи органах, що надають публічні послуги, строком на 10 років,

засуджено за ч.4 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71, ч.3 ст.72 КК України вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 23 вересня 2022 року постановлено виконувати самостійно

Кримінальне провадження було розглянуто в порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Як зазначено у вироку, Згідно указу № 64/2022 «Про введення воєнного стану», затвердженого Верховною Радою України 24.02.2022 (№2102-ІХ), відповідно до пункту № 31 частини першої статті 85 Конституції України та статті 5 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» по всій території України введено військовий стан, у зв`язку із військовою агресією Російської Федерації проти України.

Указом Президента України від 07.11.2022 № 757/2022 продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 21 листопада 2022 року строком на 90 діб тобто до 21 лютого 2023 року.

Досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , будучи раніше неодноразово судимий, в тому числі за вчинення умисних корисливих злочинів, останній раз 09.10.2018 Харківським районним судом Харківської області, маючи не зняту та не погашену судимість, на шлях виправлення не став і знову скоїв умисно кримінальне правопорушення за наступних обставин:

Так, 20.12.2022, більш точного часу в ході досудового розслідування встановити не представилось можливим, ОСОБА_7 , 1986 р. н., разом з матір`ю ОСОБА_9 знаходились за адресою мешкання: АДРЕСА_1 .

В подальшому, перебуваючи за вищевказаною адресою, ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що в приміщенні кухні знаходиться мікрохвильова піч, а в іншій кімнаті знаходиться електропіч, якими його матір користується дуже рідко та за якими вона не слідкує. Після чого в ОСОБА_7 , 1986 виник раптовий, злочинний, корисливий умисел направлений на таємне викрадення вказаного майна, яке знаходились в будинку, де він разом з ОСОБА_9 мешкає та яке належить останній. З метою реалізації свого раптового, злочинного, корисливого умислу направленого на таємне викрадення чужого майна ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправність своїх дій, скориставшись тим, що ОСОБА_9 знаходиться в іншій кімнаті та за його діями не спостерігає, з метою особистого незаконного збагачення, діючи повторно та в умовах воєнного стану, шляхом вільного доступу, таємно викрав мікрохвильову піч сірого кольору марки «Vitek» моделі «SAPPHIRE» VT-1656 та електропіч червоного кольору марки «ASEL» моделі «CAUTION Hot Surface» FCATT-23, які знаходились в будинку та які належали ОСОБА_9 . Вартість мікрохвильової печі марки «Vitek» моделі «SAPPHIRE» VT-1656, сірого кольору згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 142/23 від 10.01.2023 склала 1500 грн. 00 коп. Вартість електропечі марки «ASEL» моделі «CAUTION Hot Surface» FCATT-23, червоного кольору згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 142/23 від 10.01.2023 склала 2038 грн. 40 коп.

Після чого, ОСОБА_7 , з викраденим майном з місця вчинення злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 3 538 грн. 40 коп.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Харківської обласної прокуратури ставить питання про скасування вироку, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Указав, що на момент ухвалення вироку ОСОБА_7 не відбув покарання за минулим вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 23.09.2022, яким йому призначено покарання за ч.1 ст.111-1 КК України у виді позбавлення права обіймати посади в органах державної влади, державного управління, місцевого самоврядування чи органах, що надають публічні послуги, строком на 10 років. Суд, ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_7 від 21.03.2023 мав врахувати вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 23.09.2022 та призначити покарання останньому із застосуванням положень ст.71 КК України, застосувавши вказані положення до невідбутого обвинуваченим покарання у виді позбавлення права обіймати посади в органах державної влади, державного управління, місцевого самоврядування чи органах, що надають публічні послуги. Крім того указав, що призначаючи покарання обвинуваченому, суд не повною мірою врахував, що ОСОБА_7 раніше був неодноразово судимий (8 разів), у тому числі за вчинення тяжких корисливих злочинів, нове кримінальне правопорушення вчинив через невеликий проміжок часу після його засудження за попереднім вироком стосовно особи похилого віку своєї матері, неодружений, не працює, фактично не пов`язаний соціальними інститутами, які могли б сприяти його перевихованню без ізоляції від суспільства. Просить постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.4 ст.185 КК України 6 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України покарання ОСОБА_7 визначити шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 23.09.2022 у виді позбавлення права обіймати посади в органах державної влади, державного управління, місцевого самоврядування чи органах, що надають публічні послуги, строком на 10 років, остаточно призначивши ОСОБА_7 покарання у виді 6 років позбавлення волі та позбавлення права обіймати посади в органах державної влади, державного управління. Місцевого самоврядування чи органах, що надають публічні послуги, строком на 10 років, яке відповідно до положень ст.72 КК України, виконувати самостійно.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , не оспорюючи обґрунтованості засудження та правильності кваліфікації дій ОСОБА_7 , посилається на невідповідність призначеного йому покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок суворості. Указав, що пом`якшуючими покарання обставинами у даному кримінальному провадженні є щире каяття обвинуваченого, сприяння розкриттю злочину, сприяння поверненню потерпілій матеріальних цінностей, відсутність матеріальної та моральної шкоди, наявність постійного місця проживання. Просить вирок суду змінити та на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на 3 роки.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав доводи своєї апеляційної скарги прокурора та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_10 , які підтримали свою апеляційну скаргу та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури підлягає задоволенню частково, а апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

Фактичні обставини кримінального правопорушення і кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК України в апеляційних скаргах не оспорюються, тому згідно положень ч.1 ст.404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи його ступінь тяжкості, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження злочинів.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, згідно з вимогами ст.65 КК України.

При цьому враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, не одружений, офіційно не працевлаштований, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, його щире каяття, визнавши останню обставину пом`якшуючою покарання та наявність обтяжуючих покарання обставин - рецидив злочинів, вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку.

Разом з тим, приймаючи до уваги, що ОСОБА_7 , будучи неодноразово судимим (8 разів), у тому числі за злочини проти власності, нове кримінальне правопорушення вчинив через невеликий проміжок часу після його засудження за попереднім вироком стосовно особи похилого віку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення обвинуваченого лише в умовах ізоляції від суспільства з призначенням покарання у виді позбавлення волі у розмірі, який колегія суддів вважає необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів, без застосування ст.75 КК України.

Що стосується доводів захисника про наявність такої пом`якшуючої покарання обставини як активне сприяння розкриттю злочину, то вони є безпідставними.

Згідно висновків, які містяться у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 03 липня 2019 року (кримінальне провадження №288/1158/16-к), під активним сприянням розкриттю злочину розуміють дії винної особи, спрямовані на надання органам досудового розслідування і суду допомоги у з`ясуванні дійсних обставин справи, які ще не були відомі цим органам. Саме лише визнання власної винуватості під тиском зібраних доказів і підтвердження інформації, вже встановленої компетентними органами з інших джерел, не є активним сприянням розкриттю злочину.

Однак матеріали кримінального провадження не містять даних про повідомлення обвинуваченим органам досудового розслідування таких обставин вчинення злочину, які б не були встановлені ними на підставі інформації, встановленої з інших джерел.

Крім того слід відзначити, що речі потерпілої були повернуті внаслідок дій правоохоронних органів.

Щодо доводів захисника про наявність у обвинуваченого постійного місця проживання, відсутність претензій з боку потерпілої, то це саме по собі, за наявності вищевказаних обставин, не є підставою для призначення обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст.75 КК України.

Таким чином, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання за своїм розміром є справедливим і підстав для його пом`якшення або застосування більш суворого покарання, - не вбачає.

Що стосується доводів апеляційної скарги першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то вони є обґрунтованими.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно ч.3 ст.71 КК України, призначене хоча б за одним із вироків додаткове покарання або невідбута його частина за попереднім вироком підлягає приєднанню до основного покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків.

Суд першої інстанції не врахував цих вимог закону, у зв`язку з чим при призначенні покарання безпідставно не застосовував положення ст.71 КК України, а лише зазначив, що вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 23 вересня 2022 року ОСОБА_7 підлягає самостійному виконанню.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і відповідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст.71 КК України.

Керуючись ст. ст. 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

ЗАСУДИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Харківського районного суду Харківської області від 21 березня 2023 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного йому покарання, скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.185 КК України - 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 23.09.2022 у виді позбавлення права обіймати посади в органах державної влади, державного управління, місцевого самоврядування чи органах, що надають публічні послуги, строком на 10 років, та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання - 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, державного управління, місцевого самоврядування чи органах, що надають публічні послуги, строком на 10 років.

Відповідно до ч.3 ст.72 КК України вирок в частині призначеного ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення права обіймати посади в органах державної влади, державного управління, місцевого самоврядування чи органах, що надають публічні послуги, строком на 10 років виконувати самостійно.

У решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий:

Судді: