КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №753/4290/21
Провадження №11-кп/824/1809/2023 Головуючий в І інстанції - ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 121 КК України Суддя - доповідач - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 травня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового

засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0000272 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 19.11.2021, щодо обвинуваченого,

ОСОБА_7 ( ОСОБА_7 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сенаки Республіки Грузія, грузина, особи без громадянства, з середньою освітою, неодруженого, непрацює, не зареєстрований на території України, останнє місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий:

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

перекладача ОСОБА_11

в с т а н о в и л а:

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 19.11.2021, ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 постановлено обчислювати з 26.01.2021.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід, застосований відносно ОСОБА_7 у виді тримання під вартою в ДУ «Київський слідчий ізолятор» - залишено без змін.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витати в розмірі 7 518 грн. 70 коп.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно вироку, 26.01.2021 о 18 год., ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку АДРЕСА_2 , з метою таємного викрадення чужого майна, вступив в спільну злочинну змову з невстановленою досудовим розслідуванням особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна ОСОБА_7 разом з невстановленою досудовим розслідуванням особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, продовжуючи знаходитися за вказаною адресою, того ж дня, приблизно о 18:10 год., за допомогою невстановленого предмету, віджали віконну раму вікна, тим самим його відкрили, після чого через зазначене вікно проникли до квартири АДРЕСА_3 , де переконавшись та вважаючи, що за їх злочинними діями ніхто не спостерігає, намагалися викрасти майно, що належить ОСОБА_12 , а саме: годинник Apple watch 4, вартістю 7 209 грн. 30 коп., чоловічий спортивний костюм Calvin Klein, вартістю 1 960 грн. 00 коп., чоловічі джинси Calvin Klein, вартістю 1 092 грн. 00 коп., чоловічий ремінь Calvin Klein, вартістю 280 грн. 00 коп., чоловіча куртка Calvin Klein, вартістю 1 896 грн. 30 коп., сумка зі шкірозамінника Calvin Klein, вартістю 630 грн. 00 коп., чоловіче взуття Calvin Klein, вартістю 210 грн. 00 коп., які склали до сумки блакитного кольору Adidas «Збірна України», вартістю 605 грн. 50 коп., одну пляшку спиртного напою об`ємом 0,5л., коньяку «Старі Кахети» та одну пляшку спиртного напою об`ємом 0,5л., горілки «Козацька Рада», які не становлять матеріальної цінності для потерпілого, а всього майна на загальну вартість 13 883 грн. 10 коп.

Після чого, ОСОБА_7 разом з невстановленою досудовим розслідуванням особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, продовжуючи знаходитися у вказаній квартирі почули наближення поліцейських автомобілів з ввімкненими сигналами, розуміючи, що їх злочинні дії можуть бути викриті, залишивши майно, яке намагалися викрасти, намагались втекти з місця скоєння злочину через вікно, однак ОСОБА_7 не виконав усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки о 18:30 год. був затриманий працівниками поліції, а невстановлена досудовим розслідуванням особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, з місця скоєння злочину зникла.

Таким чином ОСОБА_7 здійснив незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло, тобто скоїв злочин, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_8 , подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись неповноту судового розгляду, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а також невідповідність даних, викладених у вироку фактичним обставинам, просить вирок Дарницького районного суду м. Києва від 19.11.2021 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Неповноту судового розгляду апелянт розцінює, як відмову суду першої інстанції у клопотанні сторони захисту про виклик свідків, а саме ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , показання яких могли стати підставою для визнання вилучених під час проведення огляду місця події в приміщенні кухні квартири АДРЕСА_4 , слідів відбитків взуття та відбитки капілярних слідів рук, неналежними та недопустимими доказами. Суд першої інстанції свою відмову у клопотанні мотивував достатністю того, що дані свідки були присутніми під час слідчої дії та засвідчили це своїми особистими підписами, а також тим, що суд має право сам вирішувати чи потрібні покази таких свідків чи ні, чим порушив, на думку апелянта, право на справедливий судовий розгляд, змагальність сторін та свободу в поданні ними до суду своїх доказів, рівність перед законом і судом, що закріплені як національним законодавством так і ст. 6 та 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Крім того, апелянт звертає увагу, що під час надання показів обвинувачений ОСОБА_7 після пред`явленої фотографії, впізнав поняту ОСОБА_13 як особу яка може засвідчити факт неправомірних дій працівників поліції, які заводили обвинуваченого до квартири потерпілого до початку проведення слідчих дій.

Тому, апелянт вважає, що зміст оскаржуваного вироку, який не надав можливості стороні захисту представити суду свої доводи, допитати свідків не може відповідати вимогам законності, обґрунтованості та вмотивованості, а судом першої інстанції в свою чергу, не було досліджено та надано оцінки всім доказам по справі як окремо так і в їх сукупності, а також не наведено мотиви та підстави прийняття одних доказів та не прийняття інших.

Обґрунтування невідповідність даних, викладених у вироку, фактичним обставинам, апелянтом зазначено не набрання вироком Голосіївського районного суду м. Києва у справі №752/11917/15-к законної сили, а зазначення таких відомостей у вироку протирічить діючому кримінальному процесуальному законодавству, та не відповідає дійсності.

Крім того, апелянтом зазначено, що судом першої інстанції було порушено право на захист, яке виразилося, в тому що місцевий суд після відмови стороні захисту у виклику та допиті свідків, провів судові дебати та відклав подальший розгляд на 19.11.2021, однак, на вказану дату захисник не мав можливості прибути через гостре респіраторне захворювання, та просив суд відкласти розгляд справи, про що направив засобами «Електронний суд» відповідне клопотання. Однак, всупереч поданому клопотанню, суд першої інстанції, не взяв його до уваги, натомість під час судового засідання, 19.11.2021, зазначив, що відсутність захисника не є перепоною для проведення судового засідання, а обвинуваченому не надав можливості висловити останнє слово, обмежуючи його тільки питаннями, тому апелянт вважає, що проголошення останнього слова в кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України у відсутність захисника, є грубим порушенням вимог п. 4 ч. 2 ст. 52 КПК України.

Зрештою, апелянт зазначає, що порушення судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження, а саме, законності, безпосередності дослідження показань, речей і документів, змагальності сторін, грубе порушення права на захист, є підставою для скасування оскаржуваного вироку з призначенням нового розгляду судом першої інстанції.

Потерпілий ОСОБА_12 , будучи належним чином повідомленим про день та час апеляційного розгляду, в судове засідання не з`явився, однак подав клопотання у якому просив розгляд справи здійснювати у його відсутність, а тому, враховуючи наведене та положення ч. 4 ст. 405 КПК України, апеляційний розгляд проведено у відсутність потерпілого.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу, пояснення прокурора, який не заперечував проти виключення з вироку суду даних про попередню судимість обвинуваченого та посилань у правовій кваліфікації дій обвинуваченого на кваліфікуючу ознаку " повторність", в іншій частині заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України за обставин, викладених у вироку обґрунтовані сукупністю досліджених в судовому засіданні й наведених у вироку доказів, яким суд дав належну оцінку.

Так, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України підтверджуються показаннями допитаного в судовому засіданні суду першої інстанції потерпілого ОСОБА_12 , який показав, що 26.01.2021 приблизно о 18-00 год. йому подзвонив сусід та повідомив, що його квартиру намагались пограбувати. Він прибув додому та побачив біля свого буд. АДРЕСА_2 працівників поліції, біля яких перебував затриманий ОСОБА_7 . Разом із працівниками поліції він увійшов до квартири АДРЕСА_4 , яка знаходиться на першому поверсі, де з його дозволу працівники поліції провели огляд місця події. В квартирі він побачив порушення обстановки в кімнатах: шафи були відчинені, а речі розкидані. Біля виходу з квартири знаходилась спортивна сумка, в яку були складені його особисті речі, годинник, алкогольні напої , майно, перелік якого наведений в обвинувальному акті. Дані речі попередньо знаходились у шафах, але особи, які намагались викрасти ці речі, склали їх у спортивну сумку.

Свідок ОСОБА_15 , в суді першої інстанції показав, що 26.01.2021 приблизно о 18-00 год. по лінії «102» був отриманий виклик про пограбування квартири в буд. АДРЕСА_2 . У зв`язку із отриманням інформації про можливий злочин, екіпаж поліції був спрямований на вказане місце. Під`їхавши до зазначеного будинку, з вікна першого поверху вистрибнуло двоє осіб, серед яких був обвинувачений ОСОБА_7 . Вони почали бігти за цими особами, але наздогнати вдалось лише обвинуваченого, який побіг в бік вул. Сімферопольської, де його затримали працівники патрульної поліції, яким вони передали орієнтування та прикмети цих осіб.

Свідок ОСОБА_16 в судовому засіданні суду першої інстанції показав, що 26.01.2021 під час патрулювання Дарницького району м. Києва в складі екіпажу патрульної поліції був отриманий виклик про пограбування квартири за адресою: АДРЕСА_2 . Прибувши на місце, працівники ДСО, які знаходились біля цього будинку, повідомили про осіб, які вистрибнули з квартири, яка знаходиться на першому поверсі даного будинку та побігли в бік вул. Сімферопольської. Під час опрацювання даної інформації на вул. Сімферопольській був виявлений обвинувачений, який намагався втекти від працівників поліції, проте був затриманий та супроводжений до будинку, де перебував наряд ДСО, працівники якого впізнали обвинуваченого ОСОБА_7 як особу, яка вистрибнула з вікна квартири. Іншу особу затримати не вдалось.

Досліджено судом першої інстанції надані в підтвердження винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення наступні докази:

- заява ОСОБА_12 від 26.01.2021 з якої вбачається, що потерпілий ОСОБА_12 звернувся до Дарницького УП ГУНП у м. Києві із заявою про те, що в цей день в кв. АДРЕСА_3 о 18-40 невідомі особи проникли до квартири та намагались вкрасти речі /т.1 а.с. 59/

- протокол огляду місця події від 26.01.2021, в ході якого було оглянуто приміщення квартири АДРЕСА_3 , де було виявлено спортивну сумку, в яку були складені речі потерпілого, а саме: годинник, спортивний костюм, джинси, куртка, кеди, алкогольні напої. Під час огляду було зафіксовано порушення обстановки в кімнатах квартири. Під вікнами були виявлені сліди взуття. Також на рамці вікон були виявлені ознаки злому та виявлено структуру матеріалу, вилученого для дослідження. Також вилучені сліди пальців рук /т.1 а.с. 61-79/

- висновок експерта № СЕ-19/111-21/4687-ТР від 04.02.2021 відповідно до якого два сліди пальців рук, які були вилучені в ході ОМП, а саме: з віконної рами вікна кухонної кімнати з найбільшими розмірами по вісях: 14х19 мм залишений середнім пальцем правої руки; 13х14 залишений безіменним пальцем правої руки ОСОБА_7 . Слід пальця руки зі скляної пляшки спиртного напою горілки «Козацька Рада» з найбільшими розмірами по вісях 15х20 мм. залишений середнім пальцем лівої руки ОСОБА_7 /т.1 а.с. 86-99/.

- протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення від 27.01.2021 з фото таблицею до нього, згідно із яким в ході затримання ОСОБА_7 по АДРЕСА_5 у нього були вилучені кросівки чорного кольору з білою підошвою, які в подальшому були направлені на експертизу /т.1 а.с. 127 -133/.

- висновок експерта № СЕ-19/111-21/4791 - ТР від 09.02.2021 відповідно до якого слід низу взуття найбільшими розмірами 285х105 мм, вилучений в ході ОМП, залишений наданим на дослідження взуттям на праву ногу. Слід низу взуття найбільшими розмірами 175х87 мм наданий на фотозображенні відповідає за малюнком, формою та взаєморозташуванням елементів підошовної поверхні низу наданого на дослідження взуття. /т.1 а.с . 105-114/.

- висновок експерта № СЕ-19/111-21/4683-ТР від 04.02.21згідно із яким в наданих на дослідження слідах структури матеріалу з віконної рами та на металевій ємності для чаю в квартирі АДРЕСА_3 відобразились характеристики слідоутворюючого об`єкта, такі як форма, розміри, відстань між елементами, їх розташування та взаєморозташування. Ці сліди структури матеріалу залишені слідоутворюючими об`єктами, які відносяться до однієї групи. В дослідницькій частині висновку зазначено, що при порівнянні наданих на дослідження двох слідів із зображенням зразків засобу захисту рук та слідів, які вони залишають, наведеними у методичних рекомендаціях встановлено збіг за малюнком з зображенням окремих слідів, які залишені трикотажними рукавичками з захисним ПВХ покриттям /т1 а.с. 123-126/.

- висновок судово-товарознавчої експертизи № 398/21 від 03.02.2021 відповідно до якого ринкова вартість належного потерпілому ОСОБА_12 майна становить: годинник Apple watch 4 -7209 грн. 30 коп., чоловічий спортивний костюм Calvin Klein -1960 грн. 00 коп., чоловічі джинси Calvin Klein -1092 грн. 00 коп., чоловічий ремінь Calvin Klein -280 грн. 00 коп., чоловіча куртка Calvin Klein -1896 грн. 30 коп., сумка зі шкірозамінника Calvin Klein, - 630 грн. 00 коп., чоловіче взуття Calvin Klein, - 210 грн. 00 коп., сумку блакитного кольору Adidas «Збірна України», - 605 грн. 50 коп /т.1 а.с. 140-143/.

Наведений комплекс доказів судом першої інстанції належним чином досліджено та детально викладено у вироку, їм надана відповідна оцінка, з наведенням у вироку відповідних висновків щодо належності, допустимості, достовірності та їх достатності. Зазначені докази у справі узгоджуються між собою, не містять суперечностей, а тому суд правильно обґрунтував ними обвинувачення ОСОБА_7 та вірно кваліфікував дії за ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України.

Також, судом першої інстанції, за результатами судового розгляду, правильно дана оцінка показанням обвинуваченого ОСОБА_7 , який не визнав свою вину та показав, що справа щодо нього була сфабрикована працівниками поліції, які спіймали його біля одного з будинків по вул. Симферопольській та супроводили до квартири потерпілого, де водили його по кімнатам та примушували залишити відбитки пальців. Таку позицію обвинувачнеого суд першої інстанції обґрунтовано визнав такою, яка є способом захисту від пред`явленого йому обвинувачення та бажанням уникнути кримінальної відповідальності за скоєне кримінальне правопорушення, з чим погоджується і колегія суддів.

Як правильно встановив суд першої інстанції, така версія обвинуваченого в повному обсязі спростовується зібраними у справі та дослідженим в ході судового розгляду, доказами, зокремапоказаннями свідка ОСОБА_15 , який безпосередньо візуально спостерігав, як обвинувачений ОСОБА_7 разом із іншою особою покидали приміщення належної потерпілому квартири через вікно. В подальшому за орієнтуванням цього свідка працівники патрульної поліції, зокрема свідок ОСОБА_16 , затримали неподалік місця злочину обвинуваченого, який намагався втекти. При цьому обвинувачений був в кросівках з підошвою білого кольору. В квартирі в ході огляду були вилучені сліди взуття, які, як було встановлено експертним дослідженням, належать обвинуваченому. Крім того, на місці події були вилучені сліди папілярних візерунків, які також, як встановлено висновком експертизи, належать обвинуваченому. Всі ці докази, про що обґрунтовано дійшов висновку суд першої інстанції, як окремо, так і в сукупності підтверджують, що обвинувачений ОСОБА_17 намагався здійснити викрадення належного потерпілому майна з квартири, але з причин, що не залежали від його волі, він не вчинив усіх дій, які вважав необхідним для доведення злочину до кінця.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про те, що суд першої інстанції відмовивши у допиті понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , показання яких могли стати підставою для визнання вилучених, під час проведення огляду місця події в приміщенні кухні квартири АДРЕСА_4 , слідів відбитків взуття та відбитки капілярних слідів рук, неналежними та недопустимими доказами, порушив право на справедливий суд, змагальність сторін та свободу в поданні ними до суду своїх доказів, то колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки як вбачається з матеріалів провадження, а саме з журналу судового засідання від 15.11.2021 вказане клопотання було вирішено судом відповідно до вимог закону та відмовлено у його задоволенні. (т.2, а.с. 93)

При цьому, в ході судового розгляду судом апеляційної інстанції, в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України, було задоволено клопотання захисника про допит свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 для забезпечення явки зазначених свідків судом апеляційної інстанції неодноразово, зокрема на 13.10.2022, 10.11.2022, 08.12.2022, 24.01.2023, 23.02.2023, 16.03.2023, 06.04.2023, 02.05.2023 направлялись повідомлення на їх адреси, однак зазначені свідки до суду апеляційної інстанції не з`явились, в телефонному режимі свідок ОСОБА_13 повідомила, що прибути в судове засідання не має змоги, оскільки 25.10.2022 їде з Києва до Іспанії на лікування, бути присутньою в режимі відеокоференцзвязку, теж не має технічної можливості, просила більше не турбувати. Свідок ОСОБА_14 повідомив, що можливості прибути у судове засідання не має, однак у разі наявності у нього можливості зможе бути присутнім в режимі відеоконференцзвязку, одночасно повідомивши, що деталей події не пам`ятає. В подальшому на телефонні дзвінки вказаний свідок не відповідав та повідомлення суду не отримував. Отже, судом апеляційної інстанції було вжито всіх можливих заходів для явки зазначених свідків в судове засідання, та надавалась можливість стороні захисту для забезпечення явки свідків до зали суду, разом з тим, свідки до суду не з`явились. У зв`язку з цим, захисник просив завершувати апеляційний розгляд без допиту заявлених свідків.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника про те, що обвинуваченого ОСОБА_7 заводили до квартири потерпілого до початку проведення слідчих дій, що свідчить про неправомірність дій працівників поліції, та неналежність доказів отриманих під час огляду місця події, то колегія суддів вважає їх непереконливими, оскільки, як правильно встановив суд першої інстанції, така позиція сторони захисту не підтверджена належними доказами, тоді як згідно із показаннями потерпілого, останній після повідомлення про пограбування його квартири прибув до дому та увійшов до своє квартири разом із працівниками поліції, де з його дозволу провели огляд місця події, що свідчить про неможливість потрапити до квартири раніше, враховуючи, що злочин було скоєно через віджим віконної рами та відкриття вікна. До того ж окрім доказів, вилучених в квартирі потерпілого, які прямо вказують на перебування обвинуваченого в цій квартирі, наявні показання свідків, зокрема очевидця події - ОСОБА_15 , який на близькій відстані приблизно 15 м. спостерігав як обвинувачений ОСОБА_7 разом із іншою особою через вікно покидали приміщення квартири. В судовому засіданні суду першої інстанції цей свідок також впізнав обвинуваченого як особу, яку він чітко спостерігав 26.01.2021 біля буд. АДРЕСА_2 та який вистрибував з вікна квартири на першому поверсі цього будинку. До того ж, свідок ОСОБА_15 запам`ятав одяг, в який був одягнений обвинувачений та взуття, в які він був взутий, що дозволило працівникам патрульної поліції оперативно відшукати обвинуваченого. Крім того, як слідує з матеріалів провадження ОСОБА_7 під час його затримання в присутності захисника слідчому, таких обставин не повідомляв і взагалі в матеріалах справи відсутні жодні дані про те, що обвинувачений та його захисники в передбаченому законом порядку звертались із заявами до правоохоронних органів на дії працівників поліції, а тому доводи апеляційної скарги захисника в цій частині є необґрунтованими.

Не заслуговують на увагу і доводи апеляційної скарги про порушення права обвинуваченого на захист під час проголошення обвинуваченим останнього слова, оскільки останнє слово є персоніфікованим етапом судового провадження і полягає в особистому зверненні обвинуваченого до суду. При цьому, як слідує з технічного запису судового засідання від 19.11.2021 зміст останнього слова свідчив про залишення обвинуваченого на своїй позиції, так як обвинувачений вказав лише те, що свою вину не визнає, отже раніше узгоджена із захисником позиція не змінилась, і суть звернення не потребувала відновлення судового слідства. Тому, надання обвинуваченому останнього слова без участі захисника, який виступив в судових дебатах на користь обвинуваченого, не є істотним порушенням у розумінні ст. 412 КПК України, оскільки не звузило гарантованого права на таке звернення й не перешкодило і не могло перешкодити суду постановити рішення, та не може свідчити про порушення права обвинуваченого на захист, що цілком узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, наведеною у постанові від 27.10.2020 у справі № 332/2462/14-к.

Водночас, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги захисника про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині зазначення в правовій кваліфікації кваліфікуючої ознаки "Повторність" та зазначення у вироку суду даних про попередню судимість ОСОБА_18 ..

Так, повторністю кримінальних правопорушень, як формою множинності, згідно з нормативним приписом ч. 1 ст. 32 КК України визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. Крім того, у ч. 3 цієї ж статті зазначено, що вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями цього Кодексу, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Згідно із п. 1 примітки до ст. 185 КК України у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Відповідно до правового висновку, викладеного в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 вересня 2020 року у справі 591/4366/18 (провадження 51-1122кмо22), єдиною підставою для здійснення кримінально-правової кваліфікації дій особи за кваліфікуючою ознакою «повторно» без постановлення обвинувального вироку суду стосовно цієї особи за першим епізодом, який дає підстави для кваліфікації ознаки «повторно», є розгляд першого і наступних однорідних або тотожних злочинів у одному кримінальному провадженні. Таким чином, у ситуації, коли в одному кримінальному провадженні розглядається два і більше епізоди вчинення тотожних чи однорідних злочинів, для повторності злочинів не має значення, була чи не була особа засуджена за раніше вчинений злочин. Проте, у випадку розгляду різних кримінальних проваджень стосовно однієї особи, така обставина має значення, а тому повторність має місце лише у разі постановлення щодо особи обвинувального вироку за тотожний чи однорідний злочині в іншому кримінальному провадженні.

Згідно із положеннями ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 17.04.2020 ОСОБА_19 визнаний винним за ч. 2 ст. 186 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Відповідно до листа Голосіївського районного суду м. Києва від 14.10.2022, наданого на адвокатський запит від 03.10.2022 встановлено, що зазначений вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 17.04.2020 щодо ОСОБА_19 , перебуває на розгляді у суді апеляційної інстанції за апеляційною скаргою прокурора, тобто, на момент ухвалення оскарженого вироку,вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 17.04.2020 не набрав законної сили.

Таким чином, беручи до уваги те, що у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_7 вчинив лише одне кримінальне правопорушення, а у іншому кримінальному провадженні щодо нього на момент ухвалення оскарженого вироку, попередній вирок не набрав законної сили, тобто вину ОСОБА_19 за ч.2 ст. 186 КК України не було встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, висновки суду першої інстанції про кваліфікацію його дій за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України з ознакою «вчинення повторно» є помилковою, як і посилання у вироку суду на судимість обвинуваченого.

З огляду на наведене, колегія суддів дійшла висновку, що посилання суду першої інстанції в оскаржуваному вироку на судимість ОСОБА_19 за вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 17.04.2020 за ч. 2 ст. 186 КК України необхідно виключити із вироку суду тадії ОСОБА_7 кваліфікувати за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло, та відповідно, вирокДарницького районного суду м. Києва від 19.11.2021 щодо ОСОБА_7 в цій частині змінити.

Висновок суду першої інстанції про неможливість перевиховання та виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства є законним та обґрунтованим, в зв`язку з чим є безпідставними доводи сторони захисту про зворотнє.

Відповідно до ч. 3 ст. 68 КК України за вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Враховуючи характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до тяжкого злочину, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який на обліках у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, характеризується посередньо, позицію потерпілого, який не наполягав на призначенні обвинуваченому суворого покарання, відсутність обставин, які б пом`якшували та обтяжували покарання обвинуваченого, та з врахуванням виключення з вироку суду даних про попередню судимість обвинуваченого та з правової кваліфікації дій останнього кваліфікуючої ознаки " повторність", колегія суддів вважає за необхідне пом`якшити призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання до мінімального строку, передбаченого санкцією ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, а саме, до 3 років позбавлення волі. На переконання колегії суддів, саме таке покарання є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Керуючись ст. 376, ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 19.11.2021 щодо ОСОБА_7 ( ОСОБА_7 ) змінити.

Виключити із вироку посилання суду на судимість ОСОБА_7 за вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 17.04.2020 за ч. 2 ст. 186 КК України та з правової кваліфікації дій обвинуваченого кваліфікуючу ознаку вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України "вчинене повторно".

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, тобто за незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло.

Пом`якшити призначене ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, в той же строк з моменту отримання копії ухвали суду.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4