Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-сс/4809/338/23 Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Категорія ст. 204КК України Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.07.2023 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

підозрюваного ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 наухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 30 червня 2023 року, якоюстосовно підозрюваного

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Світловодськ, Кіровоградської області, українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, одруженого, утриманців не має, працюючого на посаді директора ТОВ «Експрес ТН», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою ТОВ «Дніпро» АДРЕСА_2 ,

застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арештупо кримінальному провадженню, внесеному до ЄРДР за № 0000008 від 02.02.2021 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 204, ч. 1 ст. 204 КК України, строком до 21.08.2023 року, який полягає у забороні підозрюваному у період часу з 22.00 год. до 06.00 год. щоденно, залишати житло за адресою: АДРЕСА_2 , ТОВ «Дніпро»,

В С Т А Н О В И Л А:

Старший слідчий відділу розслідування злочинів у сфері господарської та службової діяльності слідчого управління Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області капітан поліції ОСОБА_10 звернувся до Ленінського районного суду м. Кіровограда з клопотанням про застосування запобіжного заходу у вигляді цілодобового арешту стосовно ОСОБА_9 , підозрюваного у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 204 КК України.

В обґрунтування клопотання зазначив, що у відділу розслідування злочинів у сфері господарської та службової діяльності слідчого управління Головного управління Національної поліції в Кіровоградській областізнаходяться матеріали досудового розслідування, внесеного до ЄРДР за № 0000008 від 02.02.2021 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 204, ч. 1 ст. 204 КК України.

Органом досудового розслідуванням ОСОБА_9 повідомлено про підозру в тому, що він відповідно до наказу № 01-К від 23.02.2006 призначений на посаду директора Приватного Підприємства «Нафтова Компанія Світловодськ» , юридична адреса: Кіровоградська область, Олександрійський район, місто Світловодськ, вулиця 8 Березня, 111. Основний вид економічної діяльності: Роздрібна торгівля пальним.

Відповідно до Статуту в редакції 2019 року затвердженого Рішенням зборів засновників № 3 від 30.10.2019 визначено порядок діяльності Приватного Підприємства «Нафтова Компанія Світловодськ» (далі ПП «НКС» ):

Розділ 3. Юридичний статус підприємства.

- п. 3.1. Підприємство є юридичною особою за законодавством України, має самостійний баланс, поточні та валютний рахунки в банківських установах, круглу печатку зі своїм повним найменуванням українською мовою, може мати штампи або фірмовий бланк.

- п. 3.2. Підприємство має право від свого імені укладати правочини, що не суперечать законодавству України, набувати майнових і особистих не майнових прав і нести обов`язки, бути позивачем і відповідачем в судах та господарських судах.

- п. 3.3. Підприємство у встановленому порядку бере участь у зовнішньоекономічній імпортні операції, включаючи товарообмін, бартернi, діяльності і здійснює експортно-посередницькі та iншi операції.

- п. 3.4. Підприємство є власником майна, що йому належить. Підприємство здійснює відповідно до чинного законодавства володіння, користування і розпорядження майном, що є у його власності, згідно з метою своєi статутної діяльності та призначення майна.

- п. 3.11. Підприємство у своїй діяльності керується цим Статутом, а в частині, ним не урегульованій - діючим законодавством України.

- п. 3.12. Підприємство засновується на невизначений строк.

Розділ 4. Мета та предмет діяльності Підприємства.

- п. 4.1. Метою діяльності Підприємства є отримання прибутку на вкладений капітал з потреб Засновників.

Предметом діяльності Підприємства може бути: Роздрібна торгівля твердим, рідким та газоподібним паливо та суміжною продукцією; Оптова торгівля хімічними продуктами; Постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за нерегульованим тарифом; Оптова торгівля твердим, рідким та газоподібним паливом та суміжною продукцією; Оптова торгівля хімічними продуктами.

Розділ 9. Органи управління та контролю.

- п. 9.1. Управління діяльністю Підприємства здійснює Засновник.

- п. 9.2. Засновники здійснюють свої права по управлінню Підприємством шляхом прийняття на себе обов`язків директора, або найманням на посаду директора.

- п. 9.3. Директор виконавчий орган підприємства.

Директор самостійно вирішує питання діяльності Підприємства, за винятком тих, що віднесені Статутом до компетенції Засновника підприємства.

- п. 9.4. До виключної компетенції Засновника підприємства відноситься: внесення змін до Статуту Підприємства; прийняття рішення про створення, ліквідацію та реорганізацію дочірніх підприємств, представництв, філії, затвердження i положень та статутів; прийняття рішення про напрями використання прибутку Підприємства; призначення директора; прийняття рішення про притягнення до майнової відповідальності директора; прийняття рішення про укладання договорів кредиту, застави, оренди та відчуження нерухомого майна; прийняття рішення про ліквідацію Підприємства.

- п. 9.5. Виконавчим органом Підприємства, що здійснює керівництво його поточною та оперативною діяльністю, є Директор. Директор вирішує усі питання поточної діяльності Підприємства, за винятком тих, що входять до виключної компетенції засновника.

Директором може бути також і особа, що не є засновником Підприємства. Директор призначається засновниками. Директор вирішує усі питання поточної діяльності Підприємства, за винятком тих, що входять до виключної компетенції Засновника.

Директор є найвищою посадовою особою Підприємства. Директор призначає своїх замісників, керівників та спеціалістів апарату управління.

- Директор призначається і звільняється за рішенням засновника Підприємства.

- Директор має право без довіреності здійснювати будь-які дії від імені Підприємства, за винятком тих, які потребують згоди Засновника.

Директор без довіреності представляє Підприємства в установах, організаціях та підприємствах, як в Україні, так і за кордоном, наділений правами i виконує такі функції:

а) вирішує питання, пов`язані з укладанням договорів (контрактів, угод);

б) видає накази та розпорядження, обов`язкові для Дирекцii та персоналу;

в) в установленому порядку приймає та звільняє персонал Підприємства;

г) застосовує до працівників заходи стягнення та заохочення;

д) здійснює керівництво поточною та оперативною діяльністю Підприємства;

e) розпоряджається майном Підприємства у відповідності з чинним законодавством та цим Статутом;

е) контролює взаємовідносини Підприємства з будь-яким контрольними, наглядовими та іншими державними органами;

ж) вирішує iншi питання, що відносяться до його компетенції.

- Виконавчо-розпорядчі функції Директор може виконувати самостійно або доручити виконувати їх іншим посадовим особам.

Директор здійснює діяльність в межах своєї компетенції та несе відповідальність за стан роботи на відповідних ділянках діяльності Підприємства;

При відсутності Директора Підприємства Директор має право на передачу всiх власних прав та обов`язків заступнику директора (в тому разі право першого підпису на банківських та господарських документах), який наймається на посаду за погодженням Засновника.

Проте, ОСОБА_9 , перебуваючи на посаді директора ПП «НКС» , діючи умисно, з корисливих спонукань, на початку 2021 року точної дати та часу під час досудового розслідування не встановлено, організував незаконне виготовлення, у пристосованих для цього ємностях, промисловим способом за допомогою виробничих потужностей розташованих на території нафтобази, за адресою: Кіровоградська область, Олександрійський район, м. Світловодськ, вул. Івана Франка, 1а, підакцизного товару пального.

Так, ОСОБА_9 , реалізовуючи свій злочинний умисел, бажаючи збільшити свої статки та переслідуючи мету отримання неконтрольованого державою прибутку, не зареєструвавшись, відповідно до вимог чинного законодавства, як платник акцизного податку, всупереч вимог постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліків підприємств з усіма стадіями технологічного процесу з виготовлення нафтопродуктів, що мають право виробляти бензини моторні суміші із вмістом етил-трет-бутилового ефіру або з добавками на основі біоетанолу» № 1375 від 05.12.2007, вирішив зайнятись незаконним виготовленням підакцизних товарів пального, користуючись резервуарами розташованими за адресою: Кіровоградська область, Олександрійський район, м. Світловодськ, вул. Івана Франка, 1а, (кадастровий номер :50:163:0013) де знаходиться комплекс будівель та споруд об`єкт нежитлової нерухомості, які на праві приватної власності належать ТОВ Фірма «Альянс Імпекс» , де здійснює господарську діяльність підприємство ТОВ «Експрес ТН» .

В подальшому, ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливих спонукань, з метою реалізації злочинного умислу, щодо здійснення незаконної діяльності з виготовлення підакцизних товарів (пального) бензину та його подальшої реалізації задля отримання неконтрольованого державою доходу, на початку 2021 року точна дата та час під час досудового розслідування не встановлені, придбав у невстановлених в ході досудового розслідування осіб необхідні для виробництва бензину інгредієнти, зокрема, стабільний низькооктановий газовий бензин у невстановленій в ході досудового розслідування кількості, який було поміщено до резервуарів за адресою: Кіровоградська область, Олександрійський район, м. Світловодськ, вул. Івана Франка, 1а та хімічні речовини у невстановленій в ході досудового розслідування кількості, які знаходились в різноманітних ємностях за вказаною адресою.

Після чого, ОСОБА_9 не маючи відповідних дозвільних документів на виробництво пального, з використанням обладнання, що забезпечує масове виробництво підакцизних товарів, з початку 2021 року по 25.03.2021 розпочав виготовлення підакцизного товару пального - бензину, марки А 95 та А 92 шляхом змішування усіх необхідних інгредієнтів на території нафтобази за адресою: АДРЕСА_3 .

В подальшому, ОСОБА_9 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на незаконне виготовлення та збут підакцизних товарів пального - бензину, марки А 95 та А 92 забезпечив транспортування незаконно виготовленого бензину, марки А 95 та А 92 до комплексу будівель автозаправної станції за адресою: АДРЕСА_4 , де здійснювало свою господарську діяльність ПП «НКС», з метою збуту незаконно виготовленого бензину, марки А 95 та А 92.

25.03.2021 в рамках проведення досудового розслідування на підставі ухвали Ленінського районного суду м. Кіровограда від 24.03.2021 (справа №405/2088/21, провадження 1-кс/405/1043/21) проведено обшук за адресою: АДРЕСА_4 , де знаходиться комплекс будівель автозаправної станції з метою відшукання і вилучення речових доказів, які містять відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення.

В ході проведення вказаного обшуку в резервуарах виявлено та вилучено рідини з різким запахом нафтопродуктів, а зокрема: бензин марки А-95 у кількості 9219 л., бензин марки А-92 у кількості 5820 л. та дизельне паливо у кількості 4153 л. належні ПП «Нафтова Компанія Світловодськ», .

Відповідно до висновку експерта за результатами проведення судової експертизи речовин, матеріалів та виробів (нафтопродуктів та пально-мастильних матеріалів) № 2017-2030/21-24 від 18.06.2021 встановлено, що рідини, які відібрано за адресою: Кіровоградська область, Олександрійський (Світловодський) район, с. Подорожнє, вул. Колгоспна, 6, за визначеними фізико-хімічними показниками є нафтопродуктом, та сумішшю вуглеводнів середньодистилянтних нафтових фракцій та не відповідають вимогам нормативної документації ДСТУ 7687:2015 «Бензин автомобільний Євро. Технічні умови» та Технічному регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного суднових та котельних палив, затвердженого ПКМУ від 01.08.2013 № 927 і відносяться до некондиційного бензину.

Також, 25.03.2021, в рамках проведення досудового розслідування на підставі ухвали Ленінського районного суду м. Кіровограда від 24.03.2021 (справа № 405/2087/21, провадження 1-кс/405/1042/21) проведено обшук за адресою: Кіровоградська область, Олександрійський (Світловодський) район, м. Світловодськ, вул. Івана Франка, 1а, (кадастровий номер :50:163:0013) де знаходиться комплекс будівель та споруд (резервуари) об`єкти нежитлової нерухомості, які на праві приватної власності належать ТОВ Фірма «Альянс Імпекс» , де здійснює господарську діяльність підприємство ТОВ Фірма «Альянс Імпекс» та ТОВ «Експрес ТН» , з метою відшукання і вилучення речових доказів, які містять відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення.

В ході проведення вказаного обшуку в наземних резервуарах виявлено та вилучено рідини з різким запахом нафтопродуктів а зокрема: резервуар № 1.3 - розчинник спирто-ароматизований РСА у кількості 52 842 л., належний ТОВ «Експрес ТН» .

Відповідно до висновку експерта за результатами проведення судової експертизи речовин, матеріалів та виробів (нафтопродуктів та пально-мастильних матеріалів) № 2017-2030/21-24 від 18.06.2021 встановлено, що рідина, яку відібрано за адресою: Кіровоградська область, Олександрійський район, м. Світловодськ, вул. Франка, 1а в резервуарі № 1.3 є сумішшю толуолу та триметилбензолу, не являються нафтопродуктом, та не відповідає вимогам нормативної документації ДСТУ 7687:2015.

Крім того, 25.03.2021 в ході проведення оперативної закупки гр. ОСОБА_11 , було здійснено закупівлю паливно-мастильних матеріалів, а саме бензин марки А 95 на АЗС розташованої за адресою: Кіровоградська область, Олександрійський (Світловодський) район, с. Подорожнє, вул. Колгоспна, 6, на загальну суму 200 грн., та в подальшому зразок рідини з різким запахом нафтопродуктів, було відібрано до скляної пляшки об`ємом один літр, яку опечатано пластиковою биркою № А73791287.

Відповідно до висновку експерта за результатами проведення судової експертизи речовин, матеріалів та виробів (нафтопродуктів та пально-мастильних матеріалів) № 12-30-12/13-28 від 19.05.2023 встановлено, що наданий на дослідження зразок нафтопродукту, який був збутий ОСОБА_9 25.03.2021 на АЗС за адресою: АДРЕСА_4 , є сумішшю вуглеводнів або газового конденсату.

21.06.2023 ОСОБА_9 ,вручено повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 204КК України.

Ухвалою слідчого судді задоволено частково клопотання слідчого.

Застосовано до підозрюваного ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, строком до 21.08.2023 року, який полягає у забороні підозрюваному у період часу з 22.00 год. до 06.00 год. щоденно, залишати житло за адресою: АДРЕСА_2 , ТОВ «Дніпро».

Покладено на підозрюваного ОСОБА_9 наступні обов`язки:

- прибувати за кожною вимогою до слідчого, прокурора чи суду;

- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання;

- здати паспорт громадянина України для виїзду за кордон до уповноваженого органу Управління Державної міграційної служби України у Кіровоградській області.

Роз`яснено ОСОБА_9 , що відповідно до ч. 5 ст. 181 КПК України працівники органу Національної поліції з метою контролю за поведінкою підозрюваного, обвинуваченого, який перебуває під домашнім арештом, мають право з`являтися в житло цієї особи, вимагати надати усні чи письмові пояснення з питань, пов`язаних із виконанням покладених на неї зобов`язань.

Контроль за виконанням покладених на підозрюваного обов`язків покладено на СУ ГУНП в Кіровоградській області.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні ухвали слідчого.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що 02.02.2022 закінчився річний строк досудового розслідування, у зв`язку з чим кримінальне провадження підлягає закриттю.

Слідчий суддя проігнорував, що строк досудового розслідування закінчився ще 02.02.2022 року, що повідомлення про підозру за ч. 2 ст. 204 КК України містить об`єм обвинувачення, якого диспозиція статті не містить, що прокурором не надано жодних даних, що свідчать про виготовлення пального, що відсутні будь-які ризики, що ухвалою слідчого судді вже встановлено факти фальсифікацій з боку органу досудового розслідування, що весь бензин було придбано у інших суб`єктів господарської діяльності, що представники правоохоронних органів вимагали гроші в сумі 250000 доларів США і за відмову сфальсифікували кримінальне провадження.

Заслухавши доповідача, захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,підозрюваного, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, з таких підстав.

Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання особи під вартою завжди може бути виправдано, за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які, незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи.

Розглядаючи клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для прийняття законного і обґрунтованого рішення, суд, відповідно до ст. 178 КПК України та практики Європейського суду з прав людини, повинен врахувати тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа та особисті обставини життя особи, які можуть свідчити на користь збільшення (зменшення) ризику переховування від правосуддя чи інших способів неналежної процесуальної поведінки.

Згідно ст. 177 ч. 1 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 194 КПК України, якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктом 3 частини першої цієї статті (тобто недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризикам, зазначеним у клопотанні), слідчий суддя має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного обов`язки, передбачені частиною п`ятою цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.

Відповідно до ст. 5 ч. 1, ч. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути розбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчинення нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Частиною 3 ст. 5 вказаної Конвенції передбачено, що кожен, кого заарештовано або затримано згідно з положеннями підпункту «с» пункту 1 цієї статті, має негайно постати перед суддею чи іншою посадовою особою, якій закон надає право здійснювати судову владу, і йому має бути забезпечено розгляд справи судом упродовж розумного строку або звільнення під час провадження. Таке звільнення може бути обумовлене гарантіями з`явитися на судове засідання.

Згідно ст. 6 ч. 2 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді вважати, що підозрюваний може здійснити дії передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України.

Разом з тим, статтею 178 КПК України передбачено, що при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі вік та стан здоров`я підозрюваного, міцність його соціальних зв`язків, тощо.

Колегія суддів за результатами апеляційного перегляду ухвали районного суду встановила, що зазначені вимоги кримінального закону слідчим суддею належно дотримані.

Обґрунтованість пред`явленої ОСОБА_9 підозри повністю підтверджується зібраними під час досудового розслідування кримінального провадження доказами, а саме:

- протоколом обшуку від 25.03.2021 проведеного на підставі ухвали Ленінського районного суду м. Кіровограда від 24.03.2021 (справа №405/2088/21, провадження 1-кс/405/1043/21) за адресою: Кіровоградська область, Олександрійський (Світловодський) район, с. Подорожнє, вул. Колгоспна, 6, де знаходиться комплекс будівель автозаправної станції в ході якого в резервуарах виявлено та вилучено рідини з різким запахом нафтопродуктів, а зокрема: бензин марки А-95 у кількості 9219 л., бензин марки А-92 у кількості 5820 л. та дизельне паливо у кількості 4153 л. належні ПП «Нафтова Компанія Світловодськ», ;

- протоколом обшуку від 25.03.2021 проведеного на підставі ухвали Ленінського районного суду м. Кіровограда від 24.03.2021 (справа № 405/2087/21, провадження 1-кс/405/1042/21) за адресою: Кіровоградська область, Олександрійський (Світловодський) район, м. Світловодськ, вул. Івана Франка, 1а, (кадастровий номер :50:163:0013) де знаходиться комплекс будівель та споруд (резервуари) об`єкти нежитлової нерухомості, які на праві приватної власності належать ТОВ Фірма «Альянс Імпекс» , де здійснює господарську діяльність підприємство ТОВ Фірма «Альянс Імпекс» та ТОВ «Експрес ТН» , в ході якого в наземних резервуарах виявлено та вилучено рідини з різким запахом нафтопродуктів а зокрема: резервуар № 1.3 - розчинник спирто-ароматизований РСА у кількості 52 842 л., належний ТОВ «Експрес ТН» ;

- висновком експерта за результатами проведення судової експертизи речовин, матеріалів та виробів (нафтопродуктів та пально-мастильних матеріалів) № 2017-2030/21-24 від 18.06.2021;

- висновком експерта за результатами проведення судової експертизи речовин, матеріалів та виробів (нафтопродуктів та пально-мастильних матеріалів) № 12-30-12/13-28 від 19.05.2023;

- показами свідків та іншими зібраними у справі доказами, які викривають ОСОБА_9 у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 204 КК України незаконному виготовленні, зберіганні та збуту підакцизних товарів (пального).

В той же час, колегія суддів враховує, що фактичні обставини справи в апеляційній скарзі не оскаржуються.

На думку колегії суддів, суддя прийшов до обґрунтованого висновку про наявність обґрунтованого підозри ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 204 КК України, оскільки такий висновок підтверджується доданими до клопотання доказами, які можуть переконати об`єктивного спостерігача, що чОСОБА_9 міг вчинити інкриміноване йому кримінальне правопорушення.

Такий висновок також повною мірою узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), відповідно до якої термін «обґрунтована підозра», зокрема викладеного у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 року, означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача у тому, що особа про яку йдеться мова, могла вчинити правопорушення.

При цьому, колегія суддів не може не зазначити, що практика ЄСПЛ не вимагає, щоб на момент обрання запобіжного заходу у органу досудового розслідування або суду були чіткі докази винуватості особи, яку повідомлено про підозру.

Оскільки на даному етапі кримінального провадження не допускається вирішення тих питань, які повинен вирішувати суд під час розгляду по суті та під час винесення вироку, а саме питань, пов`язаних з оцінкою доказів з точки зору їх достатності і допустимості для визнання особи винною чи невинною у вчиненні злочину, то суд на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів лише визначив, що причетність ОСОБА_9 до вчинення злочинів, що пред`явлені в обвинуваченні, є вірогідною та достатньою для застосування щодо нього обмежувального заходу, з чим погоджується і колегія суддів.

А тому, колегія суддів вважає передчасними доводи захисника про те, що ОСОБА_9 безпідставно обрали запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в нічний час доби.

Доводи сторони захисту про необґрунтованість підозри ОСОБА_9 колегією суддів не можуть бути враховані, оскільки знаходяться поза межами предмету розгляду справи та у відповідності до вимог ст. 303, 309 КПК України є самостійною підставою для оскарження в суді першої та апеляційної інстанції.

Що стосується доводів захисту про завершення строку досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000008 від 02.02.2021, необхідно зазначити наступне.

Як вбачається з витягу ЄРДР, орган досудового розслідування внесено відомості до реєстру розслідування у кримінальному провадженні № 0000008 від 02.02.2021 за

ч. 3 ст. 212 КК України.

Відповідно до статті 12 КК України злочин передбачений ч. 3 ст. 212 КК України віднесений до категорії тяжких.

Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 219 КПК України строк досудового розслідування з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань або винесення постанови про початок досудового розслідування у порядку, встановленому статтею 615 цього Кодексу, до дня повідомлення особі про підозру становить вісімнадцять місяців - у кримінальному провадженні щодо тяжкого або особливо тяжкого злочину.

Також, ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 12.08.2022 продовжено строк досудового розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000008 від 02.02.2021 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 204, ч. 1 ст. 204 КК України, до 12 (дванадцяти) місяців, тобто до 12.08.2023, включно.

Враховуючи наведене колегія суддів залишає без задоволення доводи захисту про завершення строку досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000008 від 02.02.2021, як такі, що не знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду.

Перевіряючи доводи клопотання слідчого на предмет наявності ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, колегія суддів вважає, що суддя дійшов правильного висновку про їх наявність, з огляду на конкретні обставини кримінального провадження.

В контексті практики Європейського суду з захисту прав людини, слід зазначити, що ризик втечі підсудного не може бути встановлений лише на основі суворості можливого вироку. Оцінка такого ризику має проводитись з посиланням на ряд інших факторів, які можуть або підтвердити існування ризику втечі або вказати, що вона маловірогідна і необхідність в утриманні під вартою відсутня (рішення ЄСПЛ «Панченко проти Росії»). Ризик втечі має оцінюватися у світлі факторів, пов`язаних з характером особи, її моральністю, місцем проживання, родом занять, майновим станом, сімейними зв`язками та усіма видами зв`язку з країною, в якій така особа піддається кримінальному переслідуванню (рішення ЄСПЛ «Бекчиєв проти Молдови»).

На підставі вище викладеного, а також враховуючи дані про особу підозрюваного, в їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку про доведеність слідчим та прокурором у клопотанні ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, оскільки достатні стримуючі фактори, які б свідчили про протилежне в матеріалах справи відсутні. За таких підстав, відсутні підстави вважати, що менш суворі запобіжні заходи будуть адекватними заходами у даному кримінальному провадженні, тому колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції щодо необхідності задоволення клопотання, оскільки прокурор в повному обсязі довів суду обставини, які виправдовують продовження обмеження права ОСОБА_9 на особисту свободу.

Доводи захисника про необґрунтованість застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту в нічний час доби обвинуваченому ОСОБА_9 колегією суддів не можу бити враховано.

Не визнання вини та тяжкість злочину у якому підозрюється ОСОБА_9 в сукупності з мірою покарання, яка йому загрожує у разі визнання його винуватим, свідчать про наявність високого ступеню ризиків переховуватись від органів досудового розслідування та суду, знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, незаконно впливати на свідків у цьому кримінальному провадженні, перешкоджати проведенню досудового розслідування іншим чином, вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється.

Разом із цим, надаючи на момент апеляційного розгляду заявленого клопотання оцінку можливості підозрюваного ОСОБА_9 переховуватися від слідства, колегія суддів враховує позицію Європейського Суду з прав людини у справі «В. проти Швейцарії», зокрема те, що небезпеку переховування не можна вимірювати тільки залежно від суворості можливого покарання, її треба визначати з урахуванням характеру підозрюваного, його моральних якостей, наявності у нього коштів, зв`язків з державою, у якій його переслідують.

Ризик втечі обвинуваченого (підозрюваного) не може бути встановлений лише на основі суворості можливого вироку.

Оцінка такого ризику має проводитись з посиланням на ряд інших факторів, які можуть або підтвердити існування ризику втечі або вказати, що такий ризик маловірогідний і необхідність в утриманні особи під вартою відсутня (рішення «Панченко проти Росії»).

Ризик втечі має оцінюватися у світлі факторів, пов`язаних з характером особи, її моральністю, місцем проживання, родом занять, майновим станом, сімейними зв`язками та усіма видами зв`язку з країною, в якій така особа піддається кримінальному переслідуванню (рішення «Бекчиєв проти Молдови»).

Ризик вчинення нових кримінальних правопорушень підтверджується матеріалами справи, а саме ОСОБА_9 маючи відповідний досвід знову може вчинити дії направленні на збут незаконно виготовлених підакцизних товарів. Крім того, як зазначив прокурор судом розглядається кримінальне провадження, щодо реалізації майна речових доказів по даному кримінальному провадженню, яке було передане особі на відповідальне зберігання.

Ризик переховування підозрюваного ОСОБА_9 від органу досудового розслідування та/або суду продовжує існувати та обумовлений тяжкістю ймовірного покарання та суворістю можливого вироку.

При встановленні наявності ризику впливу на свідків слід враховувати встановлену Кримінальним процесуальним кодексом України процедуру отримання показань від осіб, які є свідками, у кримінальному провадженні, відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 23, ст. 224, ч. 4 ст. 95 КПК України.

З огляду на зазначені положення закону, ризик впливу на свідків існує не лише на початковому етапі кримінального провадження при зібранні доказів, а й продовжує існувати на стадії судового розгляду до моменту безпосереднього отримання судом показань від свідків та дослідження їх судом.

Окрім цього, особисте зобов`язання не може бути застосоване до обвинуваченого

ОСОБА_9 оскільки даний запобіжний захід є найбільш м`яким, а кримінальне правопорушення, яке вчинив останній є не тяжким.

Особиста порука, яка полягає у наданні особам, яких суд вважає такими, що заслуговують на довіру, письмового зобов`язання про те, що вони поручаються за виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов`язків і зобов`язуються за необхідністю доставити його до органу досудового розслідування чи суду на першу про те вимогу, так в ході розслідування даного провадження таких осіб не встановлено.

Що стосується тверджень захисника про те, що до ОСОБА_9 можливо взагалі не застосовувати жодний запобіжний захід,то такі доводи на переконання колегії суддів не спростовують висновок судді про наявність у даному кримінальному провадженні ризиків, передбачених ст. 177 КПК України та не можуть бути самостійною підставою для відмови у задоволенні клопотання про застосування щодо підозрюваного запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту в нічний час доби, з урахуванням конкретних обставин кримінального провадження та доданих ініціатором клопотання доказів на підтвердження його обґрунтованості.

В той же час, у справі наявна реальна можливість обвинуваченого ухилятись від кримінальної відповідальності шляхом переховування від органів досудового розслідування та/або суду шляхом залишення постійного місця проживання зумовлена наявністю можливості і засобів, в тому числі здійснення виїзду за межи території України.

З цих же підстав колегія суддів залишає без задоволення доводи апеляції про недоведеність ризиків.

Враховуючи наведене, беручи до уваги обставини вчинення кримінального правопорушення, а також те, що інший більш м`який запобіжний захід не пов`язаний з триманням під вартою - не забезпечить належне виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи захисту про необхідність відмови в задоволенні клопотання слідчого та скасування запобіжного заходу.

Таким чином, підстав для задоволення апеляційної скарги не має.

На підставі вище викладеного, а також враховуючи дані про особу обвинуваченого, в їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку про наявність ризиків вказаних у клопотанні прокурора, оскільки достатні стримуючі фактори, які б свідчили про протилежне в матеріалах справи відсутні.

ЄСПЛ у своїх рішеннях неодноразово стверджує, що вимога законності не може бути задоволена лише шляхом дотримання національного законодавства, яке само по собі повинно відповідати Конвенції (рішення ЄСПЛ у справі «Плесо проти Угорщини»), тому позбавлення волі до якого прирівнюється домашній арешт може бути цілком законним з точки зору внутрішнього права, однак, бути свавільним, виходячи зі змісту Конвенції, порушуючи тим самим її положення (рішення ЄСПЛ у справі «А. та інші проти Об`єднаного Королівства»).

З наведеного витікає, що рішення суду стосовно підозрюваного буде обґрунтованим не лише, якщо воно відповідає внутрішньому законодавству, але й постановлене з урахуванням положень Конвенції та рішень Європейського суду.

Так, у справі «Маккей проти Об`єднаного Королівства» ЄСПЛ зазначив, що основна мета статті 5 Конвенції полягає у запобіганні свавільного або безпідставного позбавлення волі особи.

ЄСПЛ під час вирішення справи «Медведев та інші проти Франції» зауважив, що право на свободу і особисту недоторканість має першочергове значення у «демократичному суспільстві» у значенні, передбаченому Конвенцією.

Відповідно до п. «с» ст. 5 Конвенції законними є арешт або затримання, здійснені з метою допровадження особи до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Суд у рішенні по справі «Белчев проти Болгарії» наголосив, що обґрунтування будь-якого періоду позбавлення свободи повинно бути переконливо доведено державними органами.

Кримінальний процесуальний закон покладає аналогічний обов`язок на сторону обвинувачення, зазначаючи, що остання має довести суду, крім обґрунтованості обвинувачення та наявності ризиків не процесуальної поведінки особи, ще й неможливість застосування більш м`якого запобіжного заходу.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів приходить до переконливого висновку про те, що обраний підозрюваному ОСОБА_9 запобіжний захід у виді домашнього арешту у нічний час доби буде достатнім та зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України.

Згідно із ч. ч. 1-2, 6 ст. 181 КПК України, домашній арешт полягає в забороні підозрюваному, обвинуваченому залишати житло цілодобово або у певний період доби. Домашній арешт може бути застосовано до особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за вчинення якого законом передбачено покарання у виді позбавлення волі. Строк дії ухвали слідчого судді про тримання особи під домашнім арештом не може перевищувати двох місяців.

Отже, з урахуванням тяжкості злочину у якому обвинувачується ОСОБА_9 , даних про його особу, позицію сторони обвинувачення, яке не оскаржувала у суді апеляційної інстанції рішення суду про застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту у нічний час доби, колегія суддів вважає, що обраний ОСОБА_9 запобіжний захід є співмірним з наявними ризиками у розумінні Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та національного права.

В той же час необхідно зазначити про те, що, обраний запобіжний захід ОСОБА_9 , який полягає у забороні залишати місце проживання з 22.00 год. до 06.00 год. щоденно, жодним чином не може призвести до негативних явищ у житті підозрюваного.

Доказів протилежного обвинуваченим та стороною захисту не надано.

Підстав для обрання іншого більш м`якого запобіжного заходу колегія суддів не вбачає.

В контексті застосування на практиці вимог ст. 62 Конституції України, ст.ст. 5, 6 Конвенції, рішень ЄСПЛ («Бойченко проти Молдови», «Мамедова проти Росії», «Малик проти України», «Пелісьє та Сассі проти Франції», «Шепель і Пасічник проти України») правових позицій та рекомендацій Верховного Суду по даній категорії справ, ряду об`єктивних обставин, які необхідні для проведення повного та об`єктивного судового слідства, з урахуванням серйозності висунутого проти ОСОБА_9 , обвинувачення та його особи, колегія суддів вважає, що для запобігання ризику переховування, від суду та забезпечення виконання ним процесуальних обов`язків, підозрюваному достатньо буде застосувати такий вид запобіжного заходу, як цілодобовий домашній арешт, в порядку передбаченому ст. 195 КПК України.

Отже, враховуючи мету і підстави застосування запобіжних заходів, що їх передбачено ст. 177 КПК України, а також зважаючи на дані матеріалів клопотання, колегія суддів вважає, що обраний запобіжний захід до підозрюваного ОСОБА_9 є виваженим та справедливим.

Наявні у матеріалах клопотання дані підтверджують наявність ризиків, які дають достатні підстави суду вважати, що у разі обрання відносно ОСОБА_9 більш м`якого запобіжного заходу, ніж домашній арешт в нічний час доби, вказане не забезпечить на початковому етапі досудового розслідування та у подальшому, належного виконання останнім процесуальних обов`язків і надасть їм змогу переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; незаконно впливати на іншу обвинувачену, потерпілих, свідків, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційну захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 необхідно залишити без задоволення, а ухвалу Ленінського районного суду м. Кіровограда від 30 червня 2023 року необхідно залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 183, 376, 407, 419, 422, 424 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргузахисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 30 червня 2023 року, якоюстосовно підозрюваного ОСОБА_9 застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арештупо кримінальному провадженню, внесеному до ЄРДР за № 0000008 від 02.02.2021 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 204, ч. 1 ст. 204 КК України, строком до 21.08.2023 року, який полягає у забороні підозрюваному у період часу з 22.00 год. до 06.00 год. щоденно, залишати житло за адресою: АДРЕСА_2 , ТОВ «Дніпро», - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4