Справа №755/6829/21 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/2060/2023 Доповідач у ІІ інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

Іменем України

25 квітня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 ,ОСОБА_5 ,

при секретарі - ОСОБА_6 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_7 ,

потерпілого - ОСОБА_8

захисника - адвоката - ОСОБА_9 ,

обвинуваченого - ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Дніпровської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_11 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 30 листопада 2022 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, який має на утриманні малолітню дитину, працюючого водієм в НАК «Нафтогаз України», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 296 КК України, та призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 296 КК України - у виді 3 (трьох) років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 122 КК України - у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 70 КК України призначено ОСОБА_10 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки.

Покладено на ОСОБА_10 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_8 15920 гривень в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 50000 гривень в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказівта процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду, ОСОБА_10 визнаний винним та засуджений за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин.

Так, 10 жовтня 2020 року з 23 години ОСОБА_10 разом з невстановленими особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, перебував у ресторані «Колиба», який знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Шумського, 3-А.

У той же час у ресторані «Колиба» за вказаною адресою знаходився ОСОБА_8 , який разом з ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та іншими особами, відпочивали у вказаному закладі.

Того ж дня близько 23 години 30 хвилин ОСОБА_8 разом з ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , вирішили покинути ресторан «Колиба».

З метою встановлення факту прибуття таксі, ОСОБА_12 вийшов до проїжджої частини біля ресторану «Колиба» та підійшов до автомобіля таксі з метою поцікавитися у водія, чи зможе він прийняти замовлення та відвезти членів його родини та друзів додому, водночас неподалік від таксі, на паркінгу, стояв ОСОБА_10 , поряд з яким перебували дві невстановлені особи, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження.

ОСОБА_10 , усвідомлюючи, що перебуває у громадському місці, помітив ОСОБА_12 , який наблизився до автомобіля таксі, почав голосно висловлюватись нецензурною лайкою по відношенню до нього, поводячи себе зухвало та нахабно, порушуючи громадський порядок, проявляючи явну неповагу до загальноприйнятих правил поведінки та норм моралі, наблизився до ОСОБА_12 .

У цей час у ОСОБА_10 виник злочинний умисел, направлений на вчинення хуліганських дій, а тому він, усвідомлюючи, що перебуває у громадському місці, діючи умисно з особливою зухвалістю та винятковим цинізмом, почав голосно висловлюючись нецензурною лайкою по відношенню до ОСОБА_12 та раптово наніс йому один удар кулаком в обличчя, від отриманого удару ОСОБА_12 втратив рівновагу та впав на асфальт, внаслідок чого не міг чинити опору діям ОСОБА_10 .

Того ж дня близько 23 години 30 хвилин ОСОБА_8 , знаходячись біля ресторану «Колиба», побачив дії ОСОБА_10 і, намагаючись зупинити його та захистити ОСОБА_12 , наблизився до нього ( ОСОБА_12 ) та висловив прохання ОСОБА_10 припинити вказані хуліганські дії, однак ОСОБА_10 , не звертаючи уваги на прохання ОСОБА_8 , ігнорував загальноприйняті в суспільстві норми моралі, усвідомлюючи, що перебуває у громадському місці, голосно висловлюючись нецензурною лайкою відносно ОСОБА_8 , діючи умисно з особливою зухвалістю, наніс один удар рукою в щелепу ОСОБА_8 , в результаті чого той втратив рівновагу та впав на асфальт поруч з ОСОБА_12 .

У цей же час з ресторану «Колиба» на паркувальний майданчик вийшов ОСОБА_13 , який помітив, що ОСОБА_12 та ОСОБА_8 лежать на асфальті, і зробив зауваження ОСОБА_10 та двом невстановленим особам, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, які знаходилися поруч з ОСОБА_10 , тим самим намагаючись припинити його хуліганські дії.

Після чого, ОСОБА_10 та дві невстановлені особи, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, зайшли у внутрішній двір ресторану «Колиба», при цьому, ігноруючи загальноприйняті в суспільстві норми моралі та усвідомлюючи, що перебувають у громадському місці, висловлюючись нецензурною лайкою, діючи умисно, групою осіб, нанесли два удари в обличчя ОСОБА_13 , від чого той впав на асфальт.

Потім ОСОБА_10 та дві невстановлені особи, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на вчинення хуліганських дій, ігноруючи загальноприйняті в суспільстві норми моралі та усвідомлюючи, що перебувають у громадському місці, голосно висловлюючись нецензурною лайкою по відношенню до ОСОБА_13 , діючи умисно, почергово нанесли йому удари руками та ногами в обличчя та по тілу.

У цей час ОСОБА_8 , намагаючись припинити хуліганські дії по відношенню до ОСОБА_13 , підбіг до ОСОБА_10 та двох невстановлених осіб, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, а ОСОБА_10 раптово наніс йому удар рукою в обличчя, після чого одна з невстановлених осіб, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, нанесла один удар рукою в груди, а інша невстановлена особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, нанесла удар рукою в ліву частину щелепи ОСОБА_8 , від чого він впав на бруківку.

Після чого, ОСОБА_10 спільно з двома невстановленими особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, почули, що хтось викликав працівників поліції, та з місця вчинення злочину зникли.

Крім того, під час вчинення хуліганських дій, в ході нанесення ударів потерпілому ОСОБА_8 , що мали місце 10.10.2020 приблизно о 23 годині 30 хвилин, ОСОБА_10 умисно та безпричинно, з метою заподіяння ОСОБА_8 тілесних ушкоджень, усвідомлюючи свої дії, та наслідки, які можуть настати, безпричинно наніс удар правою рукою в область голови під праве око останнього, від чого ОСОБА_8 отримав тілесні ушкодження, які відносяться до середньої тяжкості за критерієм тривалості розладу здоров`я, та в подальшому впав на бруківку.

Згідно висновку судово-медичної експертизи № 042-14-2021 від 11.01.2021 - 26.01.2021 року, ОСОБА_8 отримав наступні тілесні ушкодження: закриту лицеву травму, перелом передньої стінки правої гайморової (верхньощелепної) пазухи, синець навколо-очної ділянки праворуч, що відноситься до тілесного ушкодження середнього ступеню тяжкості.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати в частині призначеного покарання та постановити новий вирок, відповідно до якого, призначити ОСОБА_10 покарання за ч. 1 ст. 122 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 296 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення більш тяжким покаранням менш тяжкого, визначити остаточне покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог прокурор послався на те, що вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку із застосуванням закону, який не підлягав застосуванню, що потягло за собою призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, і яке, за своїм видом є явно несправедливим, внаслідок м`якості. Зазначає, що місцевий суд не врахував конкретних обставин вчинення кримінального правопорушення. Також зазначає, що як у ході проведення досудового розслідування, так і в ході проведеного судового розгляду, не було встановлено жодних обставин, що пом`якшували б покарання обвинуваченого. Крім того, досліджені судом письмові докази сторони обвинувачення, отримані свідчення ОСОБА_10 в ході судового допиту останнього в якості обвинуваченого, отримані свідчення всіх допитаних у ході судового розгляду свідків, в сукупності вказують на те, що ОСОБА_10 вчинив інкриміновані дії з неповагою до особи, людської гідності, байдужим ставленням до законів та загальноприйнятих правил поведінки у суспільстві. Крім того, зазначає, що обвинувачений ОСОБА_10 не кається про вчинені ним діяння, що свідчить про бажання уникнення відповідальності за вчинені дії. Вважає, що, зазначені обставини свідчать про антисоціальну поведінку обвинуваченого ОСОБА_10 та неможливість виправлення останнього без застосування до нього реальної міри покарання.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник, вказуючи на її необґрунтованість, просить залишити її без задоволення, а вирок суду без змін.

Заслухавши доповідь судді, думки прокурора та потерпілого, які підтримали апеляційну скаргу, думки обвинуваченого та захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні хуліганства, тобто грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю та винятковим цинізмом, вчинене групою осіб, а також у вчиненні умисного середнього ступеня тяжкості тілесного ушкодження, тобто умисного ушкодження, яке не є небезпечним для життя, і не потягло за собою наслідків, передбачених у ст. 121 цього Кодексу, але таке що спричинило тривалий розлад здоров`я, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними у справі доказами, та в апеляційому порядку не оспорюються.

За встановлених та викладених судом у вироку фактичних обставин кримінальних правопорушень, дії ОСОБА_10 правильно кваліфіковані за ч.1 ст. 122, ч.2 ст. 296 КК України.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги прокурора, в частині призначеного ОСОБА_10 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до ч.2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно із загальними засадами призначення покарання, що регламентовані ст. 65 КК України, суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

За приписами ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Підставою для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, викладене у мотивованому висновку, про можливість її виправлення без відбування покарання. Такий висновок суду повинен ґрунтуватися на відомостях про вчинене особою кримінальне правопорушення, її посткримінальну поведінку та характеристику, спосіб життя, соціальні зв`язки, наявність чи відсутність судимості тощо. Лише проаналізувавши в сукупності всі зазначені обставини у конкретному кримінальному провадженні, суд може дійти висновку про наявність підстав для звільнення особи від відбування покарання в умовах застосування ст. ст. 75, 76 КК України.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції на виконання наведених вимог закону, призначаючи ОСОБА_10 покарання, врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до нетяжких злочинів, особу винного, відсутністьобставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. Зваживши в сукупності вказані обставини, суд призначив ОСОБА_10 за ч.2 ст. 296 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі, за ч.1 ст. 122 КК України у виді 2 років позбавлення волі та відповідно до ст. 70 КК України визначив остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі, що прокурором в апеляційній скарзі не оспорюється.

Разом з тим, з огляду на особу обвинуваченого, який раніше не судимий, має вищу освіту, одружений, має на утриманні малолітню дитину, офіційно працевлаштований водієм в НАК «Нафтогаз України», думку потерпілого, суд дійшов висновку про те, що його виправлення і перевиховання можливе без ізоляції від суспільства, а тому вважав за можливе застосувати положення ст. 75 КК України і звільнити ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладенням на нього обов`язків, що передбачені ст. 76 КК України.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду і вважає їх достатньо мотивованими. При цьому апеляційний суд приймає до уваги те, що ОСОБА_10 перебуває в ДФТГ «Лівий берег», що підтверджується посвідченням добровольця територіальної оборони, що додатково характеризує обвинуваченого з позитивної сторони.

Твердження прокурора про те, що суд не врахував конкретних обставин вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушень, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки суд врахував, що ОСОБА_10 використав незначний привід, а саме суперечку з приводу автомобіля таксі, для нанесення потерпілому тілесного ушкодження в громадському місці у присутності інших осіб, у поєднанні образливих висловлювань на адресу потерпілого у формі нецензурної лексики, що було позбавлено будь-якої необхідності, а отже свідчить про бажання ОСОБА_10 показати свою винятковість, чи з розгнузданого самолюбства, пов`язаного з неповагою до особи, людської гідності, байдужим ставленням до законів і правил поведінки. При цьому, суд врахував, що дії ОСОБА_10 були поєднані з очевидним для нього грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувались особливою зухвалістю, а тому суд вважає, що ОСОБА_10 вчинив саме хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю та винятковим цинізмом.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про відсутність обставин, як б пом`якшували покарання обвинуваченого, то враховуючи тяжкість вчинених ОСОБА_10 кримінальних правопорушень, які відносяться до нетяжких злочинів, а також особи винного, зокрема його соціальні зв`язки, те, що він одружений, має на утриманні малолітню дитину, працевлаштований, раніше не судимий, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про можливість застосування до обвинуваченого приписів ст. 75 КК України.

Будь-яких інших доводів, які б могли бути підставою для скасування оскаржуваного вироку чи не були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання та могли б свідчити про те, що виправлення і перевиховання ОСОБА_10 неможливе без реального відбування покарання прокурором не наведено.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про законність, обґрунтованість та вмотивованість ухваленого судом першої інстанції вироку щодо ОСОБА_10 , а також про безпідставність доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції вимог ст.75 КК України, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора має бути залишена без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Дніпровської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_11 - залишити без задоволення.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 30 листопада 2022 року щодо ОСОБА_10 - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Суддя Суддя Суддя