ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/207/23 Справа № 703/290/22 Категорія: ч. 2 ст. 307 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 липня 2023 року м. Черкаси

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 14 грудня 2022 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, раніше неодноразово судимого, останнього разу 10.08.2017 Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст.70 Кримінального кодексу України (далі - КК) до позбавлення волі на строк 5 років, звільнений 15.12.2017 по відбуттю покарання, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено:

- за ч. 1 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;

- за ч. 2 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого.

Запобіжний захід ОСОБА_9 до вступу вироку в законну силу, залишено - тримання під вартою. Строк відбування покарання вирішено обчислювати з 05.12.2021.

ВСТАНОВИЛА

Вироком суду ОСОБА_9 , визнаний винний в тому, що він, у невстановлені органом досудового слідства день та час та обставин, незаконно придбав наркотичний засіб метадон, який зберігав за місцем свого проживання з метою збуту до 11 год. 45 хв. 23 червня 2021 року. У зазначений день та час, знаходячись за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , незаконно збув, продавши за 200 грн. ОСОБА_10 чотири таблетки в блістері із написом «МЕТАДОН - ЗН», які містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, загальною масою 0,094г.

Він же, повторно, у невстановлені досудовим розслідуванням день та час і обставин, незаконно придбав подрібнену речовину рослинного походження, яку зберігав за місцем свого проживання з метою збуту до 15 год. 20 хв. 5 грудня 2021 року і, знаходячись за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , незаконно збув, продавши за 150 грн. ОСОБА_10 подрібнену речовину рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, загальною масою 1,56 г.

Цього ж дня, під час проведення санкціонованого обшуку, в період часу з 15 год. 45 хв. по 18 год.20 хв. за місцем проживання ОСОБА_9 по АДРЕСА_1 працівниками поліції виявлено та вилучено: пластикову коробку з подрібненою речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, загальною масою 99,05г; пластикову банку з подрібненою речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, загальною масою 8,49г; пластикову банку; глечик з подрібненою речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, загальною масою 41,497г; металеву коробку з залишками подрібненої речовини рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено -канабіс, загальною масою 0,30г та в змивах з робочої поверхні електронних ваг виявлено психотропну речовину, обіг заборонено - тетрагідроканнабінол, загальною масою 0,000019г. Загальна маса наркотичного засобу, обіг якого заборнено - канабіс становить 149,337г, який ОСОБА_9 зберігав за місцем проживання з метою подальшого збуту.

В апеляційній скарзі захисник просить скасувати вищевказаний вирок та закрити кримінальне провадження у зв`язку із відсутністю у діях ОСОБА_9 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 307 КК.

Вважає даний вирок незаконним і необґрунтованим через невідповідність висновків суду, викладених у ньому, фактичним обставинам кримінального провадження. неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Зазначає, що судом не взято до уваги, що обвинувачений лікується від наркотичної залежності, перебуває на замісній терапії у Смілянській міській лікарні, де й отримує препарат «МЕТАДОН - ЗН » та зберігає його вдома для власного вживання. Тому вважає, що висновки суду щодо незаконності придбання ОСОБА_9 наркотичних засобів «МЕТАДОН-ЗН» і незаконності його зберігання з метою збуту, не відповідають фактичним обставинам справи та суперечать положенням Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р. №4 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», оскільки вказаний препарат придбаний за рецептом лікаря.

Також захисник вказує на істотні порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, зокрема недотримання вимог ст.ст. 85-87, 89, 94 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) під час оцінки доказів з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вказує на недопустимість доказів здобутих на досудовому слідстві, оскільки негласні слідчі (розшукові) дії (далі - НСРД) проводились оперативними працівниками без відповідних доручень слідчого на проведення таких негласних слідчих дій, як контроль за вчиненням злочину, залучення іншої особи до проведення негласної слідчої дії.

Звертає увагу на грубі порушення вимог кримінального процесуального закону допущені і при складанні інших процесуальних документів у межах проведення НСРД -контролю за вчиненням злочину, проведеної 23.06.2021. Стверджує, що протокол огляду та помітки грошових коштів від 23.06.2021; протокол огляду покупця та вручення йому грошових коштів від 23.06.2021 за своїм змістом суперечать даним постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 22.06.2021. При цьому співробітники оперативного підрозділу на власний розсуд обрали вид речовини, яка підлягала закупці, та відповідно і суму коштів, яка підлягала врученню особі, залученій до оперативної закупки. Дані протоколи не містять відомостей про дату проведення НСРД, найменування кримінального провадження, в якому вони складаються, відомостей про надання доручення слідчого для здійснення таких дій.

Протокол вилучення від 23.06.2021 не відповідає вимогам ст.ст.104-106 КПК - не містить найменування кримінального провадження, в якому він складений; відомостей щодо належного упакування речей; складений без участі понятих.

Також захисник вказує, на тотожні порушення вимог кримінального процесуального закону допущені і при складанні інших процесуальних документів у межах НСРД контроль за вчиненням злочину, проведеної 05.12.2021.

Звертає увагу, що стороні захисту в порядку ст. 290 КПК не були відкриті відповідні доручення слідчого (прокурора) щодо уповноваження оперативний підрозділ на проведення НСРД, а також відповідні ухвали слідчого судді про надання дозволу на їх проведення. Водночас стороною обвинувачення для цього не вживались необхідні та своєчасні заходи.

Стверджує, що поза увагою суду залишилася незаконність проведення оперативних закупок, оскільки в матеріалах справи відсутні відомості про джерело походження грошових коштів, які були видані покупцю для придбання наркотичних засобів у ОСОБА_9

Приводить доводи щодо наявності в діях працівників органу досудового розслідування провокації при проведенні купівлі наркотичних засобів у ОСОБА_9

Приводить інші доводи щодо незаконності проведення НСРД за участі обвинуваченого.

Після докладу суддею-доповідачем змісту вироку, доводів апеляційної скарги, були заслухані:

- обвинувачений та захисник, які підтримали вимоги апеляційної скарги, пославшись на доводи, що в ній викладені, за наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, не заперечували проти скасування вироку і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

- прокурори, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги захисника, пославшись на законність вироку.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого та його захисника, прокурорів, вивчивши матеріали провадження та дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до таких висновків.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Однак, як встановив апеляційний суд, цей вирок постановлено з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, через що підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Згідно з ч. 4 ст. 107 КПК фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

У відповідності до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені в тому числі п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК.

Положення ч.ч. 4, 6 ст. 107 КПК містять обов`язкову вимогу щодо фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів. Недотримання цих вимог має місце і у випадку наявності технічного носія, однак відсутності на ньому зафіксованого судового провадження.

Разом з тим, при апеляційному перегляді встановлено, що на технічному носії інформації, на якому зафіксовано судове провадження 13.07.2022 в суді першої інстанції відсутні будь-які відомості про фіксування судового засідання в якому частково було досліджено письмові докази по справі, на які посилається суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку.

Оскільки в матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксована частина судового провадження в суді першої інстанції, а згідно з відповіді Смілянського міськрайонного суду Черкаської області такий запис судового засідання взагалі відсутній, в тому числі і на сервері суду, то фактично можна вважати про відсутність технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

За умови заперечення стороною захисту винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, оспорювання стороною захисту допустимості письмових доказів, у даному кримінальному провадженні досліджені судом першої інстанції матеріали НСРД мають істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Враховуючи обсяг відсутньої інформації, а також обсяг та значимість для вирішення справи проведених у судовому засіданні процесуальних дій, інформація про які виявилась відсутньою на технічному носії, є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, тобто такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, і тягнуть за собою безумовне скасування вироку суду першої інстанції.

Відтак апеляційний суд приходить до висновку, що вирок суду підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Разом з тим, апеляційним судом встановлені інші не відповідності вимогам ст. 370 КПК вироку, що оскаржується, насамперед щодо його обґрунтованості та вмотивованості.

В суді першої інстанції обвинувачений свою вину не визнав, захисник наводив конкретне певне мотивування щодо визнання доказів, отриманих стороною обвинувачення, недопустимими, внаслідок чого ОСОБА_9 підлягав виправданню, у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень (ар.с. 151-156).

Захисник вказував на незаконність проведення НСРД, з огляду на відсутність в матеріалах кримінального провадження доручення слідчого на проведення таких дій співробітниками оперативних підрозділів, хоча в матеріалах справи є посилання на нього. Приводить доводи щодо відсутності підстав для залучення ОСОБА_10 на проведення оперативної закупки наркотичного засобу. Зазначав про невідповідність змісту процесуальних документів, що складались органами досудового розслідування, вимогам кримінального процесуального закону: протоколи вилучення, протоколи проведення НСРД тощо. Також захисник зауважував на не дотримання положень ст. 290 КПК стороною обвинувачення, адже стороні захисту не були відкритті певні процесуальні документи, котрі мають істотне значення для ухвалення законного судового рішення: доручення слідчого (прокурора), ухвали слідчого судді апеляційного суду про надання дозволу на проведення НСРД. Захисник відзначав про одночасне проведення двох слідчих дій: обшуку житла та затримання обвинуваченого, що на його думку є неприпустимим. Приводить доводи щодо наявності в діях працівників органу досудового розслідування провокації при проведенні купівлі наркотичних засобів у ОСОБА_9 .

Водночас суд першої інстанції фактично на жодний з доводів захисника не надав відповіді. Суд першої інстанції пославшись на докази, надані стороною обвинувачення, не провів належного аналізу обставин кримінального провадження щодо доводів про провокацію злочину, не надав оцінки кожному доказу за критеріями ст. 94 КПК, а сукупності доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Суд не звернув уваги, що прийняття одних і відхилення інших доказів повинно бути мотивовано.

Відхиляючи клопотання захисника про визнання доказів недопустимими, суд першої інстанції послався на сучасний стан кримінального процесуального законодавства, правозастосовну практику України і правові позиції ЄСПЛ.

Утім суд першої інстанції не розшифровував, що має на увазі під сучасним станом кримінального процесуального законодавства, не привів жодної правозастосовної практики Верховного Суду, яку мав би врахувати (ч. 6 ст. 11 Закону України «Про судоустрій і статус суддів») та правові позиції ЄСПЛ.

Разом з тим, суд першої інстанції зробив висновок, що доводи захисника, зокрема й щодо наявності провокації з боку працівників органу досудового розслідування, є незначними, формальними, тобто неістотними, такими, що не впливають на зміст і достовірність доказової інформації і не позначились на дотримання прав людини.

Апеляційний суд не погоджується з таким мотивуванням суду першої інстанції, адже за сталою судовою практикою Верховного Суду - з моменту, коли сторона захисту почала стверджувати про існування провокації злочину, обов`язок доказування відсутності підбурювання лежить на стороні обвинувачення. Проте всупереч цієї практики, суд першої інстанції не привів докази, які мав би представити прокурор, з огляду на обов`язок доказування, визначений ст. 92 КПК, на спростування доводів захисника щодо провокації вчинення кримінального правопорушення. Окрім того, суд першої інстанції хоча й формально вказав, що враховує правові позиції ЄСПЛ, все таки не зважив на практику зазначеного суду, відповідного якої усі докази, отримані внаслідок провокації правоохоронних органів, слід визнавати недопустимими, оскільки їх отримано внаслідок істотного порушення права людини на справедливий судовий розгляд, що закріплене у п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Також суд першої інстанції не звернув уваги, хоча на це прямо вказував захисник, на не відкриття стороні захисту процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає обґрунтованим доводи апеляційної скарги захисника про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

З урахуванням встановлених при апеляційному розгляді обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції були порушені загальні засади кримінального провадження: законність, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості.

Доводи сторони захисту про недопустимість доказів, на підставі ч. 2 ст. 415 КПК України, не можуть бути розглянуті в апеляційному порядку та підлягають перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції, у зв`язку з чим апеляційну скаргу захисника слід задовольнити частково.

За таких обставин при новому розгляді у суді першої інстанції необхідно, виконавши всі вимоги чинного законодавства, надавши належну оцінку доказам, постановити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Колегія суддів вважає за необхідне продовжити дію запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо обвинуваченого ОСОБА_9 .

Керуючись ст.ст. 405, 407, 412, 419 КПК, колегія суддів,

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 14 грудня 2022 року скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вигляді тримання під вартою продовжити на 60 днів.

Встановити заставу у розмірі 20 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 53680 гривень.

У разі внесення застави, уповноваженій службовій особі місця ув`язнення необхідно негайно звільнити ОСОБА_9 з-під варти та повідомити про це суд.

З моменту звільнення ОСОБА_9 з-під варти у зв`язку з внесенням застави він буде вважатися таким, до якого застосовано запобіжний захід у вигляді застави.

У разі внесення застави за ОСОБА_9 зобов`язати його прибувати за кожною вимогою до суду, а також покласти такі обов`язки: не відлучатися з м. Сміла без дозволу суду; повідомляти суд про зміну свого місця проживання, роботи; здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну; утриматися від спілкування зі свідками у цьому кримінальному провадженні, без дотримання умов визначених судом.

Вказані обов`язки у разі внесення застави покладаються на строк 2 місяці.

Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

Головуючий ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4