Справа №581/685/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/24/23 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Умисне тяжке тілесне ушкодження
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 травня 2023 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Суми матеріали кримінального провадження за спільною апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_7 і захисника ОСОБА_8 та за апеляційною скаргою захисника обвинуваченої ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_9 на вирок Липоводолинського районного суду Сумської області від 14 листопада 2019 року, відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, із загальною середньою освітою, військовозобов`язаної, заміжньої, проживаючої в АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшла спільна апеляційна скарга обвинуваченої ОСОБА_7 і захисника ОСОБА_8 та апеляційна скарга захисника обвинуваченої ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_9 , в яких:

- обвинувачена ОСОБА_7 і захисник ОСОБА_8 просили вирок Липоводолинського районного суду Сумської області від 14 листопада 2019 року скасувати у зв`язку з істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону та призначити в суді першої інстанції новий судовий розгляд в іншому складі суду.

Також просили повторно дослідити обставини кримінального провадження та процесуальні документи, а саме:

- протокол слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_10 від 20.04.2017 року з фото таблицею;

- протокол слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_11 від 22.05.2017 року з фото таблицею;

- протокол слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_12 від 25.07.2017 року з відеозаписом слідчої дії;

- висновок судово-медичної експертизи № 21 від 26.10.2017 року;

- висновок додаткової судово-медичної експертизи № 171 від 19.05.2017 року;

- висновок додаткової судово-медичної експертизи № 276 від 28.05.2017 року;

- технічний запис судового процесу від 01.10.2019 року (стосовно допиту судового експерта та зміни обвинувачення прокурором).

- захисник обвинуваченої ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_9 просив вирок Липоводолинського районного суду Сумської області від 14 листопада 2019 року скасувати, а провадження відносно ОСОБА_7 закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Даним вироком ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України і призначено їй покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з моменту приведення вироку до виконання, тобто з моменту фактичного затримання ОСОБА_7 .

До набрання вироком суду законної сили запобіжний захід відносно ОСОБА_7 визначено не обирати.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 задоволено частково та на його користь визначено стягнути з ОСОБА_7 6298,14 грн. матеріальної шкоди та 7446 грн. моральної шкоди.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачена ОСОБА_7 та адвокат ОСОБА_8 стверджували, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, а сам судовий розгляд проведено не повно.

Так, в основу вироку, що саме від ударів ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_10 було заподіяно тяжке тілесне ушкодження (розрив селезінки) судом було покладено ряд доказів, а саме: покази потерпілого, свідків, висновок судово-медичної експертизи та висновки додаткових судово-медичних експертиз.

Згідно протоколу слідчого експерименту від 20.04.2017 року з потерпілим ОСОБА_10 було проведено слідчий експеримент на якому він, між іншого, повідомив, що «…в цей час ОСОБА_13 наніс удар ногою по лівій частині лівої ноги в ділянку підколінної ямки. Від цього удару потерпілий впав на землю на лівий бік. Після цього ОСОБА_13 продовжив наносити удари по потерпілому в ділянку тіла спереду. Потерпілий прикриваючи обличчя та тіло руками, лежачи на лівому боці, підігнув коліна до живота, в цей час ОСОБА_14 наніс 5-6 ударів у ділянку ліву пахову та ліву половину грудної клітини…». З доданої до протоколу фото таблиці видно, що ОСОБА_13 наносить потерпілому удари в область живота. З метою визначення механізму тілесних ушкоджень, слідчим була призначена додаткова судово-медична експертиза на вирішення якої слідчим було поставлено 3 питання, в частині які саме тілесні ушкодження, з урахуванням показів потерпілого, утворилися у нього від незаконних дій з боку ОСОБА_11 та від незаконних дій ОСОБА_7 та чи могли такі тілесні ушкодження утворитися у потерпілого внаслідок падіння сидячи назад на спину з висоти 40-50 см. на землю порослу травою в наслідок незаконних дій ОСОБА_7 . Однак, як вбачається з висновку експерта № 171 від 19.05.2017 року, на перше питання експерт дав відповідь не повну та так і не відповів на те, які саме ушкодження могли утворитися внаслідок ударів ногами з боку ОСОБА_11 в ділянку грудей і живота потерпілого, як було ним продемонстровано, та тим самим залишив відкритим питання про те, чи могло тілесне ушкодження у виді розриву селезінки утворитися в результаті ударів ногами в живіт, що наносив ОСОБА_11 .

Щодо протоколу слідчого експерименту від 22.05.2017 року зі свідком ОСОБА_11 , то в ході його проведення було встановлено наступне «…ударом лівої ноги по нозі потерпілого повалив ОСОБА_15 на землю на правий бік. Після цього наніс удар потерпілому кулаком правої руки в ліву ділянку бічну тіла, середню частину грудної клітки в задній поверхні зліва. А також наніс ще один удар кулаком руки в ділянку обличчя спереду зліва. Перед тим як ударив по обличчю наніс два удари лівою ногою в живіт. Потерпілий ОСОБА_16 в цей час знаходився на землі лежачи на правому боці…». З метою уточнення механізму отримання потерпілим тілесних ушкоджень, з урахуванням вказаного експерименту, слідчим була призначена додаткова судово-медична експертиза з поставленням перед експертом таких питань як : які саме тілесні ушкодження утворилися у потерпілого внаслідок незаконних дій ОСОБА_11 , та які ушкодження утворилися від дій ОСОБА_7 , з урахуванням того, як показав свідок ОСОБА_11 на слідчому експерименті. Однак, як вбачається з висновку № 193 від 30.05.2017 року експертом не надано відповіді на другу частину питання - щодо тілесних ушкоджень, які могли утворитися від дій ОСОБА_7 .

Також, апелянти звертали увагу і на те, що свідок ОСОБА_11 в ході слідчого експерименту так і не повідомив як і куди потерпілому ОСОБА_7 нанесла тілесні ушкодження. Більше того, в протоколі вказано «..чи наносила ОСОБА_17 потерпілому удари ОСОБА_13 не бачив..». Разом з тим, у вироку покази свідка ОСОБА_11 викладено «..на свято Трійці в центрі селища у 2016 році він був очевидцем як між ОСОБА_18 та ОСОБА_10 виник спочатку словесний конфлікт. Уже потім, через декілька хвилин, коли потерпілий перебував на землі, перебуваючи поряд, бачив, як обвинувачена нанесла 3-4 удари ногами по спині ОСОБА_10 . Після того, як цього свідка відтягли інші особи з місця події… він бачив як обвинувачена, з положення стоячи, ще нанесла 7 ударів ногами потерпілому…». Пояснення свідка ОСОБА_11 були взяті судом до уваги як належні і допустимі, однак суд не звернув уваги на те, що такі пояснення різняться з наданими свідком в ході досудового розслідування та в ході судового розгляду. На переконання апелянтів, свідок ОСОБА_11 , з урахуванням того, що також був причетний до побиття потерпілого, намагається перекласти вину на ОСОБА_7 .

Щодо пояснень експерта, наданих в судовому засіданні, то останній, між іншого, в категоричній формі повідомив, що двохетапний розрив селезінки, міг виникнути від удару по задній поверхні спини тупим предметом з певною силою при горизонтальному положенні тіла. При ударі в живіт таке ушкодження виникнути не могло. Однак, чому експерт відкидає версію того, що розрив селезінки міг утворитися саме від ударів в спину, а не в живіт, залишається не зрозумілим.

Також, на переконання апелянтів, є недопустимими доказами покладені судом в основу свого вироку висновок судово-медичної експертизи № 21 від 26.10.2017 року та додаткові судово-медичні експертизи № 171 від 19.05.2017 року, № 193 від 30.05.2019 року та № 276 від 28.05.2017 року, оскільки вони не відповідають вимогам закону та містять істотні недоліки, які ставлять під сумнів правильність зроблених висновків.

На переконання апелянтів, вказані висновки експертів не містять опису ходу дослідження, необхідний для того, щоб зрозуміти хід думок експерта. Висновки не повні, так як не містять вичерпних відповідей на питання, з них не можливо перевірити узгодженість між дослідницькою частиною та підсумковим висновком експертизи.

Також, в матеріалах справ відсутні постанови слідчого про призначення експертизи № 21 від 26.10.2017 року, № 171 від 19.05.2017 року, № 276 від 28.05.2017 року і як наслідок немає підтверджуючих документів того факту, що експерт був попереджений слідчим про відповідальність.

Не було забезпечено, в ході досудового розслідування, і права ОСОБА_7 на відвід експерту.

Також, апелянти звертали увагу на допит експерта ОСОБА_19 - 01.10.2019 року, який повідомляв, що експертиза проводилася по історії хвороби потерпілого. Однак, в матеріалах справи відсутня вилучена медична документація, чи її копії, як відсутні відомості і про те, чи визнавалися вказані документи доказами у кримінальному провадженні та чи відкривалися вони стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України.

Судом, в свою чергу, не було досліджено та оголошено відомостей, що містяться у медичних документах, які лягли в основу висновків експертизи. Вони не визнавалися речовими доказами та вони не відкривалися стороні захисту.

Також, звертає на себе увагу і той факт, що експерт в ході його допиту судом повідомляв, що з власної ініціативи спілкувався з хірургами, які лікували потерпілого, з метою уточнити, які саме ушкодження вони виявили на селезінці, як саме від неї була відшарована капсула, як саме локалізувалися ушкодження і що саме бачили хірурги.

З вказаного, зрозуміло, що експерту не було достатньо наданих слідчим матеріалів, щоб встановити від чийого саме удару відбувся розрив селезінки.

З огляду на викладене, апелянти переконані, що в даному випадку, експерт вийшов за межі наданих йому повноважень і фактично перебрав на себе функції сторони обвинувачення.

Також, наголошували, що хірург, яким експерту повідомлено важливі дані, не встановлений та не допитаний, що вказує на неповноту судового слідства.

Щодо істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, то апелянти вказували на наступне.

Так, відповідно до матеріалів справи, 20.08.2019 року прокурором у кримінальному провадженні ОСОБА_20 було складено та погоджено обвинувальний акт зі зміненим обвинуваченням (а.с. 9-11 т.3), однак даний документ не був вручений учасникам справи, в тому числі і обвинуваченій, у зв`язку з її відсутністю в судовому засіданні.

Далі, 01.10.2019 року прокурором ОСОБА_20 в судовому засіданні було оголошено обвинувальний акт зі зміненим обвинуваченням від 20.08.2019 року (звукозапис судового засідання з 15:01:48 по 15:03:56). Після цього судом було запропоновано прокурору вручити новий обвинувальний акт стороні захисту та іншим учасникам справи. Згідно запису судового засідання від 01.10.2019 року - час 15:05:06, прокурор повідомляє суд про те, що на другій сторінці нового обвинувального акту зі зміненим обвинуваченням маються помилки, які необхідно виправити, а тому просить час - оголосити перерву на 10 хв. О 15:05:52 запис призупиняється. О 15:23:03 запис відновлюється і відбувається вручення стороні захисту примірника обвинувального акту зі зміненим обвинуваченням, до якого процесуальним прокурором в порушення ст. 341 КПК України були внесені зміни шляхом зміни другого аркушу документу, без погодження такої редакції документу з прокурором вищого рівня.

Також, як на істотне порушення вимог КПК України апелянти зазначали і про інше.

Так, відповідно до матеріалів справи прокурором було долучено витяг з ЄРДР № 0000157 (а.с. 131 т. 1). Відповідно до вказаного витягу досудове розслідування здійснюється групою слідчих, а саме до них входять: ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та ОСОБА_23 . Разом з тим, відповідно до реєстру матеріалів у кримінальному провадженні № 0000157 відсутні відомості про прийняття керівником органу досудового розслідування відповідного процесуального рішення про призначення групи слідчих у вказаному складі та визначення старшого групи. Про те, що таке рішення не приймалось, свідчить і опис матеріалів досудового розслідування разом з протоколом надання доступу до матеріалів в порядку ст. 290 КПК України від 25.09.2017 року (а.с. 178-180 т. 1).

З огляду на вказані обставини, всі процесуальні рішення та процесуальні дії, які були проведені слідчими є незаконними, а здобуті за їх результатами докази, недопустимі.

Інший захисник обвинуваченої ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_9 стверджував про порушення судом норм матеріального і процесуального права та про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

Так, захисник вказував, що суть обвинувачення ОСОБА_7 полягає в тому, що 19.06.2016 року близько 22.00 год. у парку «Козацький» на березі річки Хорол в смт Л.Долина під час св`яткування дня селища між нею - ОСОБА_24 та ОСОБА_11 , з одного боку, та із потерпілим ОСОБА_10 , з іншого, виник конфлікт, в ході якого останньому було заподіяно тяжкі тілесні ушкодження. Винною суд визнав ОСОБА_7 . У відношенні ОСОБА_11 було виділене інше кримінальне провадження з кваліфікацією його дій за ч.1 ст. 125 КК України. Пізніше кримінальне провадження відносно ОСОБА_11 було закрито за відсутністю в його діях складу злочину.

Однак, на переконання захисника, тяжкі тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_10 заподіяв ОСОБА_11 , а не ОСОБА_7 .

Наголошував, що у кримінальному провадженні № 0000157 від 22.06.2016 року ОСОБА_7 допитувалась в якості свідка і попереджалася про кримінальну відповідальність за відмову давати свідчення та за дачу неправдивих свідчень, а 19.06.2017 року з нею, як зі свідком, в присутності судово-медичного експерта, було проведено слідчий експеримент. Між тим, стороною обвинувачення протоколів допиту та протоколу слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_7 суду не надано та тим самим позбавлено суд надати належну оцінку цим доказам і визначитись настільки вони пов`язані з іншими доказами.

На переконання захисника, сторона обвинувачення, мала спростувати версію сторони захисту про те, що тяжкі тілесні ушкодження потерпілому завдала інша особа, а не ОСОБА_7 . Суд же, в порушення ч.2 та ч.4 ст.17 КПК України надав перевагу версії обвинувачення.

З огляду на викладене, захисник переконаний, що кваліфікація дій обвинуваченої ОСОБА_7 за ч.1 ст. 121 КК України є недоведеною.

Інші учасники кримінального провадження - прокурор, потерпілий та представник потерпілого апеляційні скарги на судове рішення не подавали.

Як встановлено судом першої інстанції, 19.06.2016 року близько о 22.00 год. у парку "Козацький" на березі річки Хорол в сел. Липова Долина під час св`яткування дня селища та розпиття спиртного між ОСОБА_7 і ОСОБА_10 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, відбулася сварка. Під час конфлікту ОСОБА_7 , діючи умисно та цілеспрямовано на завдання тілесних ушкоджень, перебуваючи навпроти ОСОБА_10 , штовхнула останнього з лавки, внаслідок чого потерпілий опинився на землі в положенні лежачи, після чого продовжуючи свої протиправні дії ОСОБА_7 нанесла 2 удари долонею руки по обличчю потерпілого та, перебуваючи позаду ОСОБА_10 , нанесла останньому 5 ударів ногою в ліву поперекову ділянку спини, які були небезпечними для життя в момент їх заподіяння, внаслідок чого ОСОБА_10 отримав забій нирок, що відноситься до легких тілесних ушкоджень, переломи з 9 по 10 ребер зліва, які є тілесними ушкодженнями середньої тяжкості та травматичний двомоментний розрив селезінки, що відноситься до тяжких тілесних ушкоджень.

Згідно з висновком експерта № 171 від 19 травня 2017 року встановлено, що вказані ушкодження могли утворитись у результаті ударів ногами в ліву поперекову ділянку, які наносила ОСОБА_7 . ОСОБА_10 , як це було продемонстровано потерпілим під час слідчого експерименту і виключає отримання їх в результаті падіння потерпілого з положення сидячи на траву.

Апеляційний розгляд даного провадження було проведено як без участі обвинуваченої ОСОБА_7 , так і без участі захисників, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи в провадженні Сумського апеляційного суду вона знаходиться з 02.01.2020 (а.с. 106 т.3).

Судові засідання призначались на: 21.04.2020, 03.07.2020, 16.09.2020, 16.12.2020, 12.03.2021, 12.07.2021, 02.11.2021, 01.03.2022, 05.12.2022, 08.05.2023, з яких 7 судових засідань не відбулося з причин неявки обвинуваченої і захисника в апеляційний суд.

Водночас, суд апеляційної інстанції вживав заходів по сповіщенню учасників справи про дату, час і місце апеляційного розгляду, однак, будучи повідомленими про судове засідання, призначене на 08.05.2023 (а.с. 242, 243 т.3) обвинувачена і захисник до суду в черговий раз не з`явились, причин не явки не повідомили та клопотань про відкладення судового засідання на іншу дату не заявили.

Враховуючи викладене, з метою розгляду справи в розумні строки, а також враховуючи те, що питання про погіршення становища обвинуваченої ОСОБА_7 в апеляційних скаргах не ставиться, колегія суддів вважає за можливе провести розгляд кримінального провадження у відсутність обвинуваченої та захисника, що узгоджується з ч.4 ст. 405 КПК України.

Тому, заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_6 , яка проти задоволення апеляційних скарг заперечила, просила вирок суду першої інстанції залишити без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг та відмовивши апелянтам в задоволенні клопотання, про повторне дослідження доказів, колегія суддів дійшла такого висновку.

Як вбачається з матеріалів справи вирок суду першої інстанції оскаржений обвинуваченою ОСОБА_7 та двома захисниками - ОСОБА_25 і ОСОБА_8 .

В одній апеляційній скарзі ставилось питання про скасування вироку суду і закриття провадження відносно ОСОБА_7 з визначених п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України підстав, оскільки сторона обвинувачення не довела того, що саме від дій ОСОБА_7 потерпілий отримав тяжкі тілесні ушкодження, слідство допустило окремі процесуальні порушення, а сторона обвинувачення не надала суду всі докази.

В іншій скарзі йшлося про скасування вироку суду та призначенн в суді першої інстанції нового судового розгляду, оскільки суд передчасно поклав в основу вироку докази, які не можна вважати допустимими (висновки експертиз), в повній мірі не проаналізував пояснення експерта, не повністю оцінив пояснення свідка, які змінювались в ході досудового розслідування і судового розгляду, а також суд не звернув уваги на істотні порушення, допущені слідством і прокурором.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження.

Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вивчивши матеріали кримінального провадження, з урахуванням заявлених апелянтами доводів, колегія суддів вважає, що вказані вимоги закону суд першої інстанції виконав, оскільки правильно встановив в діях обвинуваченої склад злочину з правовою кваліфікацією - ч. 1 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.

Такого висновку суд дійшов на підставі пояснень обвинуваченої, потерпілого, свідків, експерта та наданих стороною обвинувачення письмових доказів.

Так, з матеріалів справи вбачається, що обвинувачена ОСОБА_7 вину у вчиненні інкрімінованого їй злочину не визнала, надавати пояснення по суті первинного та уточненого обвинувачення в суді відмовилася, а під час звернення до суду першої інстанції з останнім словом пояснила, що вона себе винуватою у спричиненні умисних тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 не вважає.

Враховуючи таку позицію обвинуваченої, судом першої інстанції вжито заходів по встановленюю істини у справі та вислухано інших учасників кримінального провадження.

Зокрема, потерпілий ОСОБА_10 в суді першої інстанції пояснював, що 19.06.2016 в центрі селища Липова Долина в парку «Козацький» між ним та ОСОБА_18 виник словесний конфлікт, вона його першою зіштовшнула з лавочки. Після того як він підвівся, вони відійшли вдвох від столу, щоб з`ясувати відносини. Уточнив, що після його падіння на землю на лівий бік, він піджав обидві ноги до животу та ОСОБА_18 , перебуваючи позаду нього, будучи взутою у макасини, нанесла йому ногами в область попереку (в область тіла від тазу і дещо вище) мінімум 5-6 ударів, говорячи при цьому: «отримуй, так тобі і треба», позаду себе під час нанесення ударів він бачив лише обвинувачену. Від больового шоку він втратив свідомість, в подальшому в нього були виявили такі тілесні ушкодження, як: забій нирок, перелом ребер та відбиту селезінку, що призвело до внутрішньої кровотечі і видалення зазначеного органу. Також потерпілий зауважував, що

обвинувачена ОСОБА_7 ні повністю, ні частково йому ні витрати, пов`язані з його лікуванням (матеріальні збитки), ні завдану йому моральну шкоду не відшкодовувала та перед ним за вчинене не вибачалася.

Свідок ОСОБА_11 в суді першої інстанції пояснював, що на св`ято Трійці в центрі селища у 2016 році він був очевидцем як між ОСОБА_18 та ОСОБА_10 виник спочатку словесний конфлікт. Уже потім, через декілька хвилин, коли потерпілий перебував на землі він, перебуваючи поряд, бачив, як обвинувачена нанесла три-чотири удари ногами по спині ОСОБА_10 . Після того, як цього свідка відтягли інші особи з місця події на відстань біля 3-4 метрів та, ОСОБА_18 і потерпілий перебували лише вдвох, він бачив як обвинувачена, з положення стоячи, ще нанесла сім ударів ногами потерпілому, будучи взутою у літні кросівки білого кольору. При нанесенні ударів вона говорила про те, що ОСОБА_10 так йому і треба, а приводом до конфлікту були розбіжності між ними щодо антитерористичної операції на сході України.

Свідок ОСОБА_12 , що також допитувалась судом першої інстанції, пояснювала, що 19.06.2016 під час перебування у центрі селища ОСОБА_26 вона побачила як ОСОБА_27 , перебуваючи позаду потерпілого, нанесла декілька ударів ногою зі сторони спини (в область попереку) потерпілому (точну кількість зазначених ударів під час її допиту в новому складі суду вона пригадати не змогла).

Свідок ОСОБА_28 , в суді першої інстанції пояснювала, що потерпілий - це її син та він їй розповідав про те, що на св`ято Трійці влітку 2016 року ОСОБА_27 , зваливши його на землю, побила його, завдаючи удари ногами по боках та ззаду по тулубу, внаслідок чого у нього виявлені пошкодження ребер та після проведенного УЗД ще виявили кровотечу від відбиття селезінки (відбулася втрата більше двох літрів крові). Всього її сину проведено два операційних втручання.

Судово-медичний експерт ОСОБА_19 , в суді першої інстанції викладені ним у письмових висновках експертиз обгрунтування сформульованих ним заключень, підтвердив і пояснював, що висновки судово-медичних експертиз в резолютивних їх частинах ним формулювалися спираючись на відомості з історії хвороби потерпілого та на підставі протоколів слідчих експериментів з потерпілим, свідками ОСОБА_29 та ОСОБА_30 (зокрема, з них ураховувалась локалізація, кількість ударів тощо), та частково на показаннях ОСОБА_7 , надані нею під час слідчого експеримену в якості свідка (останні не були визначальними, проте в певній мірі дозволили розмежувати удари завдані потерпілому). Також він особисто спілкувався з хірургом, який проводив операцію потерпілому. Уточнив, що існує медичне поняття одномоментний і двохетапний розрив селезінки. Поспілкувавшись з хірургом, який проводив операцію ОСОБА_10 , ним з`ясовано, що в даному випадку мав місце саме двохетапний розрив селезінки, що міг утворитися від удару в проекцію селезінки по задній поверхні спини тупим предметом з певною силою при горизонтальному положенні тіла. Така травма могла виникнути і від одного удару як взутою, так і невзутою ногою, проте від ударів (удару) у живіт таке ушкодження виникнути не могло. Такі ушкодження могли бути нанесені потерпілому і босими ногами. Після травми селезінка була ушкоджена, потім у захисній капсулі селезінки почала накопичуватися кров, яка, напираючи на капсуль, спонтанно розірвала його, внаслідок чого відбувся крововилив у брюшну порожнину потерпілого, внаслідок чого відбулася втрата крові цією особою. Розрив зазначеного органу та його наслідки створювали загрозу життю потерпілого й при несвоєчасному наданні медичної допомоги могла настати його смерть.

Також, судом першої інстанції було досліджено і ряд наданих стороною обвинувачення письмових доказів, а саме:

- витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 20.09.2017 № 0000157 про те, що 22.06.2016 розпочато досудове розслідування кримінального провадження з правовою кваліфікацією ч.1 ст. 121 КК України по факту нанесення невідомою особою 19.06.2016 близько 22 год. у парку «Козацький» на березі р.Хорол в сел. Липова Долина декілька ударів по тілу ОСОБА_10 , 1978 р.н., чим завдані тяжкі тілесні ушкодження останньому. Відомості до реєстру внесла слідча ОСОБА_22 (а.с. 131 т.1);

- протокол слідчого експерименту від 20.04.2017 за участі потерпілого ОСОБА_10 , проведеного у присутності двох понятих, з фототаблицями до нього, в якому зафіксовано як потерпілий розповів про події, що відбулися 19.06.2016 відносно нього, зокрема, про завдання йому під час його перебування на землі на лівому боку ОСОБА_7 близько 5 ударів у ліву поперекову ділянку та нижні відділи спини (лівої половини грудної клітки). Зафіксовані відомості у цьому протоколі суд визнав такими, що узгоджуються з показаннями цього потерпілого, а також свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_12 наданими ними в суді (а.с. 105 т.1);

- протокол слідчого експерименту від 25.07.2017 за участю свідка ОСОБА_12 , яка в присутності двох понятих, з відеофіксацією цієї слідчої дії, розповіла про події, що відбулися 19.06.2016 на березі річки Хорол, зокрема, вона підтвердила, що бачила нанесення потерпілому ОСОБА_7 двох ударів ногою в область спини, перший перебував в положенні лежачи на землі на лівому боку, а ОСОБА_7 стояла з боку спини ОСОБА_10 (а.с. 124 т.1);

- висновок судово-медичної експертизи № 171 від 19.05.2017, складеного на виконання додаткової постанови заступника начальника СВ Липоводолинського ВП ГУНП ОСОБА_21 від 20.07. 2017 року, яким підтверджуються ті обставини, що виявлені у потерпілого ОСОБА_10 тілесні ушкодження у виді переломів задніх відділів з 9 по 10 ребро зліва, а також ознаки забоїв нирок і заочеревинної гематоми, двохетапний розрив селезінки могли утворитися в результаті ударів ногами в ліву поперекову ділянку, які наносила ОСОБА_7 гр. ОСОБА_10 , як це продемонстровано потерпілим під час слідчого експерименту. При цьому, виключається можливість утворення їх в результаті падіння з положення сидячи на траву з висоти 40-50 сантиметрів (а.с. 112 т.1);

- висновок судово-медичної експертизи № 276 від 28.07.2017, складеного на виконання додаткової постанови заступника начальника СВ Липоводолинського ВП ГУНП ОСОБА_21 від 25.07.2017, яким підтверджуються ті обставини, що тілесні ушкодження у вигляді переломів з 9 по 10 ребро зліва, забрюшинної гематоми, травматичний двохмоментний розрив селезінки могли утворитися у потерпілого від дій, спричинених йому з боку ОСОБА_7 , як це було продемонстровано свідком ОСОБА_12 під час слідчого експерименту (а.с 129 т.1);

- висновок судово-медичної експертизи № 21 від 26.01.2017, складеного на виконання постанови заступника начальника СВ Липоводолинського ВП ГУНП ОСОБА_21 від 17.08.2016, яким також підтверджуються ті обставини, що виявлені у потерпілого ОСОБА_10 тілесні ушкодження у виді ушкоджень в області живота (включаючи двохмоментний розрив селезінки, брюшної кровотечі, перелому 9-10 ребер, черевної гематоми, забою нирок) в сукупності відносяться до тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпеки для життя, переломи з 9 по 10 ребро зліва відносяться до середньої тяжкості тілесних ушкоджень, синець повік лівого ока та забій нирок має ознаки легких тілесних ушкоджень; за часом пошкодження можуть відповідати 19.06.2016. Характер ушкоджень вказує на те, що вони могли утворитися від дії тупих твердих предметів (предмета). При цьому, експерт вважав, що не можна виключити можливість виникнення зазначених тілесних ушкоджень в результаті ударів кулаками, частинами ніг, взутих у взуття чи інших предметів, які знаходилися в руках нападаючих (нападаючого). Констатовано те, що визначитися і з тим, від скількох саме впливів були спричинені тілесні ушкодження потерпілому не представляється можливим (а.с 132 т.1).

Вислухавши пояснення учасників справи та дослідивши письмові докази, суд першої інстанції за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття даного процесуального рішення в даній конкретній ситуації дійшов висновку, з яким за встановлених обставин погоджується і колегія суддів, що стороною обвинувачення доведена подія кримінального правопорушення та всі елементи об`єктивної сторони складу злочину і його суб`єкту, які викладені в уточненому в суді першої інстанції обвинуваченні: активні дії обвинуваченої по нанесенню ударів ногами в ліву поперекову ділянку спини потерпілому, які призвели до заподіяння тяжкого тілесного ушкодження потерпілому, наявність об`єкту посягання (здоров`я потерпілого ОСОБА_10 ), а також установлений судом механізм нанесення осудною обвинуваченою ударів потерпілому, причинний зв`язок між вищеописаним діянням та наслідками для здоров`я потерпілого (зокрема, цілеспрямовані, із застосуванням фізичної сили, п`ять ударів, були завдані ногою обвинуваченої у ліву поперекову ділянку спини потерпілому ОСОБА_10 ), які встановлені судом з показань потерпілого, протоколів слідчих експериментів, показань трьох свідків, висновків судових експертиз, показань експерта та інших вищенаведених доказів.

Доведена і винуватість обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини у виді умислу, також встановлена судом першої інстанції з досліджених вище доказів. Зокрема, механізм, кількість та локалізація тілесних ушкоджень потерпілому, завданих обвинуваченою ОСОБА_10 , а також її усні висловлювання при нанесенні тілесних ушкоджень потерпілому свідчать про те, що мав місце умисел в діях обвинуваченої, при якому відповідальність настає за фактично спричинену шкоду здоров`ю потерпілого, - у даній справі за умисне спричинене тяжке тілесне ушкодження у межах сформульованого й уточненого в суді обвинувачення.

Таким чином, об`єктивно з`ясовані обставини справи, аналіз вищенаведених доказів, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом першої інстанції відповідно до статті 94 КПК України, дають підстави зробити висновок про доведеність факту вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, а її умисні дії слід кваліфікувати за ч.1 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_25 , то як вбачається з матеріалів справи, аналогічні його доводи вже виступали предметом оцінки суду першої інстанції.

Так, твердження захисника ОСОБА_25 про те, що тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_7 не завдавала ударів потерпілому та не мала наміру заподіювати йому тяжкі тілесні ушкодження спростовується як показаннями самого потерпілого та свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , дослідженими судом першої інстанції протоколами слідчих експериментів про встановлення нанесення обвинуваченою неоднократних ударів ногою в область попереку та по спині потерпілому, перебуваючи позаду нього, так і висновками судово-медичних експертиз та показаннями судово-медичного експерта щодо локалізації, обґрунтованої ймовірності виникнення наслідків у виді ударів завданих в область поперекової частини спини обвинуваченою потерпілому, які призвели до вищенаведених ушкоджень живота останнього.

Твердження адвоката ОСОБА_25 про те, що докази у справі зібрані з істотним порушенням норм процесуального права та є недопустимими, оскільки ОСОБА_7 на стадії досудового розслідування неодноразово допитувалася в якості свідка з попередженням її про кримінальну відповідальність за відмову від надання показань у даній справі, приймала участь у слідчому експерименті, а потім на підставі її показань їй повідомили про підозру та направили обвинувальний акт до суду, то тут суд першої інстанції правильно визнав такі твердження безпідставними, оскільки судом не досліджувалось та відповідно не покладається в основу вироку показання ОСОБА_7 надані в якості свідка на стадії досудового розслідування, а також матеріали слідчого експерименту за її участі у вищевказаній якості.

До цього, досліджені протоколи слідчих дій у справі, які враховані судом в якості доказів, жодним чином не пов`язуються із наведеними захисником доказами, так як кожен із таких доказів у вироку має самостійне доказове значення, збиралися вони на досудовому слідстві окремо від вказаних доказів, які у своїй сукупності підтверджують наявність вищевстановленого складу злочину в діях обвинуваченої.

Також, колегія суддів погоджується і з висновком суду першої інстанції про безпідставність тверджень захисника ОСОБА_25 про те, що судовий експерт ОСОБА_19 переважну частину сформульованих ним висновків експертиз обґрунтовував саме на показаннях ОСОБА_7 , наданих нею в якості свідка на стадії досудового розслідування, і вони визначально вплинули на формування у цього експерта думки про завдання тяжких тілесних ушкоджень потерпілому саме обвинуваченою, оскільки зі змісту вищезазначених висновків експертиз та пояснень експерта, наданих безпосередньо в суді першої інстанції, не вбачаються такі категоричні та однозначні висновки-формулювання, останні також в своїй сукупності, як підтвердив експерт в суді, ґрунтувалися й на показаннях потерпілого та свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , експертизи проводилися як по медичній документації, так і за даними проведених слідчих експериментів за участі потерпілого та свідків. З огляду на це, аналіз досліджених доказів свідчить про те, що виключно показання свідка ОСОБА_7 у цій якості, надані також під час проведених за її участі слідчих експериментів на стадії досудового розслідування, які не досліджені під час судового розгляду, жодним чином не спростовують належність, достатність та допустимість вищенаведених доказів у вироку та не є підставою для ухвалення виправдувального вироку у справі. При цьому, достовірно встановити суду кількість ударів ногами, завданих ОСОБА_7 потерпілому, їх локалізацію та наслідки для потерпілого, відсутність інших осіб при їх завданні в область поперекової ділянки спини потерпілого особисто обвинуваченою представилось можливим в основному саме з показань потерпілого та двох вищенаведених двох свідків, протоколів слідчих дій, письмових висновків експертиз, і лише додатково з показань допитаного в суді експерта ОСОБА_19 . За таких обставин, підстав для застосування у справі в аспекті процедури доказування доктрини «плодів отруєного дерева», сформульованої у п.25,73,157 рішення ЄСПЛ від 01 червня 2010 року у справі «Гефген проти Німеччини», за вищевикладених доводів сторони захисту, суд першої інстанції правильно не вбачав.

Щодо спільної апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 і обвинуваченої ОСОБА_7 то тут апелянти зауважували на наступному:

1) пояснення свідка ОСОБА_11 надані в ході слідчого експерименту та в ході допиту судом, різняться (спочатку він не бачив як ОСОБА_7 наносила удари потерпілому, а потім бачив);

2) чому експерт ОСОБА_19 відкинув версію того, чому розрив селезінки не міг утворитися від удару в живіт ?

3) висновки експертів № 21 від 26.10.2017, № 171 від 19.05.2017, № 193 від 30.05.2019 та № 276 від 28.05.2017 не належні як докази, оскільки :

- в них немає опису ходу дослідження;

- в матеріалах справи немає постанов слідчого про призначення експертиз;

- ОСОБА_7 не забезпечено право заявити експерту відвід;

- в матеріалах справи немає медичної документації по якій продились експертизи, немає відомостей чи визнавались ці документи доказами і чи відкривались вони учасникам справи в порядку ст. 290 КПК України;

- суд не оголосив медичну документацію по якій проводились експертизи;

- експерт ОСОБА_19 вийшов за межі повноважень та з власної ініціативи спілкувався з лікарем - хірургом, що оперував потерпілого;

- суд не допитав лакаря - хірурга;

4) 20.08.2019 прокурор склав обвинувальний акт за зміненим обвинуваченням, обвинуваченій і захиснику його не вручили, а далі 01.10.2019 прокурор ОСОБА_31 в ході оголошення обвинувального акту в суді, встановив помилку, суд оголосив перерву, прокурор замінив один з аркушів, однак без погодження цього ату прокурором вищого рівня;

5) щодо відомостей про слідчих у кримінальному провадженні, то вони місться у витягу ЄРДР, одна їх немає в реєстрі матеріалів та в описі матеріалів досудового розслідування.

Проаналізувавши такі доводи сторони захисту колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом. Сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у справі № 481/227/18 зауважив, що безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення.

Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами, здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у частині 1 статті 94 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Також, ВС підкреслив, що стаття 96 КПК України передбачає, що суд може обґрунтувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 КПК України.

З матеріалів справи вбачається, що суд першої інстанції допитав ОСОБА_11 в якості свідка, його покази виклав у вироку та врахував при його ухваленні. При цьому, протокол слідчого експерименту з участю ОСОБА_11 предметом дослідження в суді не виступав, а тому суд врахував пояснення ОСОБА_11 , які той надав безпосередньо в залі суду, що узгоджується зі ст. 23 КПК України.

Відповідно до ч. 1 та ч. 3 ст. 356 КПК України за клопотанням сторони кримінального провадження, потерпілого або за власною ініціативою суд має право викликати експерта для допиту для роз`яснення висновку. Експерту можуть бути поставлені запитання щодо наявності в експерта спеціальних знань та кваліфікації з досліджуваних питань (освіти, стажу роботи, наукового ступеня тощо), дотичних до предмета його експертизи; використаних методик та теоретичних розробок; достатності відомостей, на підставі яких готувався висновок; наукового обґрунтування та методів, за допомогою яких експерт дійшов висновку; застосовності та правильності застосування принципів та методів до фактів кримінального провадження; інші запитання, що стосуються достовірності висновку.

Як вбачається з матеріалів справи (судове засідання від 01.10.2019 а.с. 12 т.3) за клопотанням сторони обвинувачення в суді був допитаний судово-медичний експерт ОСОБА_19 . Пояснення його суд виклав у вироку. При цьому, зі звукозапису судового засідання вбачається, що питання експерту ставили як суд, так і інші учасники справи: прокурор, представник потерпілого і захисник обвинуваченої. Ніхто з учасників справи ні в часі, ні в можливостях задати питання експерту обмежений не був. Експерт в деталях розповів про те, на підставі чого проводились експертизи, чим він керувався, які методики використовував, тощо.

Між тим, в апеляційній скарзі сторона захисту ставить питання про те, чому експерт ОСОБА_19 відкинув версію того, чому розрив селезінки не міг утворитися від удару в живіт, та про те, що висновки експерта не містять опису ходу дослідження, до чого колегія суддів відноситься критично, оскільки відповідь на це та інші питання експерт надавав з відповідними на те обгрунтваннями.

Також, в апеляційній скарзі захисник наголошував на тому, що судово-медичний експерт ОСОБА_19 , не маючи на те законних підстав, виходячи за межі наданих йому повноважень, з власної ініціативи спілкувався з лікарем - хірургом, що оперував потерпілого, що на думку апелянта, ставить під сумнів висновки цього експрета, оскільки він порушив процедуру проведення таких екпртиз - самостійно збирав докази.

У відповідь на такі твердження колегія суддів зазначає наступне.

Так, суб`єктами збирання доказів зі сторони обвинувачення є слідчий, дізнавач, прокурор, а у випадках отримання доручення в порядку ч.2 ст.41 КПК, - оперативні підрозділи.

Частиною 2 ст.93 КПК України визначені способи збирання доказів стороною обвинувачення, до яких належать проведення слідчих (розшукових) та негласних слідчих

(розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим кодексом.

Разом з тим згідно із ч.4 ст.69 КПК України експерт не має права за власною ініціативою збирати матеріали для проведення експертизи.

З матеріалів справи, а саме зі звукозапису судового засідання від 01.10.2019 (а.с. 12 т.3) вбачається, що судово-медичний експерт ОСОБА_19 , між іншого зазначав, що дійсно спілкувався з лікарем-хірургом, який оперував потерпілого. Причиною цього стала необіхність розмежувати травми від ударів, і мета правильно встановити від якого ж саме удару в потерпілого відбувся розрив селезінки.

Аналізуючи дану ситуацію з точки зору дотримання процесуальної форми збирання доказів, колегія суддів вважає, що вона булла в деякій мірі не дотримана. Так, слідчий мав би особисто отримати від лікаря-хірурга пояснення (медичні документи), оглянути їх і надати експертові разом з постановою про залучення експерта для проведення експертизи.

Проте, перевіряючи правильність оцінки висновків експерта з точки зору допустимості, колегія суддів виходить з такого:

- висновок експерта є самостійним джерелом доказів (ч.2 ст.84 КПК), залучення експерта для проведення експертизи відбувалося на підставі постанови слідчого в порядку, передбаченому ст.243 КПК України;

- експерт є належним суб`єктом для проведення цього виду експертних досліджень і відповідає вимогам, що висуваються чч.1, 2 ст.69 КПК України та законом «Про судову експертизу»;

- експерт не здійснював за власною ініціативою збирання матеріалів для проведення експертизи;

- отримання ним безпосередньо від лікаря-хірурга, який оперував потерпілого, пояснень не призвело до істотного порушення прав та свобод людини, а також не вплинуло на достовірність отриманих висновків.

У відповідності з вимогами ч.1 ст.87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

У вирішенні питання про допустимість доказів важливе значення має саме істотність порушення прав і свобод.

Це означає, що не усі порушення закону, допущені під час збирання доказів сторонами, є підставою для визнання доказів недопутстимими.

Для вирішення питання про допустимість доказів має значення, чи порушене право особи на приватне життя, а також в якому співвідношенні перебуває з потребою забезпечення суспільних інтересів.

З огляду на зазначене апеляційний суд не вбачає підстав для визнання недопустимими висновків судово-медичних експертиз, які проводи експерт ОСОБА_19 , із заявлених захисником підстав.

Такого ж висновку дійшла і колегія суддів третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 21.07.2021 у справі № 552/1884/20.

Також захисник вважав, що суд першої інстанції, з врахуванням вказаних вище обставин, безпідставно не допитав лікаря-хірурга, який оперував потерпілого, до чого колегія суддів відноситься критично з підстав відсутності клопотань про допит цієї особи.

Щодо доводів захисника про те, що висновки судово-медичних експертиз слід визнати недопустимими доказами через відсутність в матеріалах справи постанов слідчого про їх призначення, то колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки як вбачається з матеріалів кримінального провадження, долучений до обвинувального акта «Реєстр матеріалів досудового розслідування» містить у собі посилання на процесуальні рішення, прийняті слідчим, у тому числі й на постанови про призначення у справі відповідних експертиз.

Відсутність цих постанов безпосередньо в матеріалах кримінального провадження не ставить під сумнів законність отримання цих доказів органом досудового розслідування та їх допустимість, оскільки у кожному із зазначених експертних висновків є посилання на дату винесення цієї постанови слідчим, номер кримінального

провадження, а також перелік конкретних питань, які були поставлені слідчим

на вирішення експертів. При ознайомленні з матеріалами кримінального

провадження в порядку ст. 290 КПК України сторона захисту будь-яких клопотань із цього приводу не заявляла. Не були заявлені нею такі клопотання і при розгляді справи в судах першої та апеляційної інстанцій. З огляду на викладене колегія суддів не погоджується з доводами захисника про недопустимість як доказів експертних висновків у кримінальному провадженні через відсутність у матеріалах справи постанов слідчого про їх призначення. Вказане узгоджується з позицією ВС викладеною в постанові від 19.11.2019 у справі No 565/1725/16-к (провадження No 51-10213км18).

Також в апеляційній скарзі захисник як на порушеннях наголошував, що в матеріалах справи немає медичної документації по якій проводились експертизи, немає відомостей чи визнавались ці документи доказами і чи відкривались вони учасникам справи в порядку ст. 290 КПК України та те, що суд не оголосив медичну документацію по якій проводились експертизи.

Згідно з висновком ВС, викладеним у постанові від 27.01.2020 (справа № 754/14281/17), відсутність у матеріалах кримінального провадження медичних документів, на підставі яких сформовано висновок експерта, невідкриття цих документів стороні захисту на стадії виконання ст. 290 КПК України не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в аспекті ст. 412 КПК України, автоматично не тягне визнання експертного дослідження недопустимим доказом й скасування на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК судових рішень, якщо зазначені документи було отримано у визначеному законом порядку, і згадана сторона не клопотала про надання доступу до медичних документів або при здійсненні судового чи апеляційного провадження їй було забезпечено можливість реалізувати право на ознайомлення з такими документами.

Не оголошення медичної документації судом першої інстанції, пояснюється її відсутністю в матеріалах спарви, та відсутністю клоптань про її приєднання і безпосереднє дослідження судом.

Щодо порушення права ОСОБА_7 заявити експерту відвід, про що також вів мову захисник в апеляційній скарзі, то до нього колегія суддів відноситься ктично, оскільки це не відповідає дійсності. Обвинувачена і захисник були присутні в суді першої інстанції при допиті судово-медичного експерта та не були позбавлені можливості реалізувати вказане право (а.с. 12 т. 3).

Щодо тверджень про порушення, що були допущені стороною обвинувачення, які на думку захисника слід визнати істотними, то з ними колегія суддів також погодитись не може.

Так, дійсно з матеріалів справи вбачається, що 20.08.2019 прокурор склав обвинувальний акт за зміненим обвинуваченням, 01.10.2019 в ході оголошення обвинувального акту в суді прокурор встановив помилку, суд оголосив перерву і прокурор замінив один з аркушів, при цьому, як вбачається зі звукозапису судового засідання від 01.10.2019 помилка носила суто технічних характер в прізвищі особи, учасники справи проти її виправлення не заперечували, помилку виправлено, змінений обвинувальний акт вручено. Тому, визнати це істотним порушенням вимог КПК України колегія суддів визнати не може.

Щодо відсутності в матеріалах справи постанови про призначення групи слідчих, то вказаний факт існує, однак про нього починаючи з 2016 року сторона захисту, ні в суді першої інстанції ні в апеляційному суді не заявляла.

З витягу з ЄРДР вбачається, що слідство у кримінальному проваджені здійснюють слідчі ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та ОСОБА_23 (а.с. 131 т.1). Повноваження цих слідчих під сумнів учасниками справи не ставилось.

Частиною 1 ст.412 КПК передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Тобто, істотні порушення процесуального закону можуть торкатися прав і законних інтересів як підозрюваного, обвинуваченого та їхніх захисників, законних представників, так і потерпілих, цивільного позивача, цивільного відповідача і їхніх представників, якщо це перешкодило суду повно і всебічно розглянути провадження і вплинуло на постановлення законного й обґрунтованого вироку.

Порушення кримінального процесуального закону, які не вплинули і не могли вплинути на винесення законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення, вважаються неістотними.

Інших доводів, які б стали підставою для скасування вироку суду пешої інстанції апелянти не навели, а тому, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення скарги захисника ОСОБА_9 , який ставив вимоги про закриття кримінального провадження з підстав не доведення вини ОСОБА_7 в інкримінованому їй злочині, ні скарги захисника ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , які наполягали на призначенні в суді першої інстанції нового судового розгляду.

Щодо призначеного обвинувачені ОСОБА_7 покарання то колегія суддів зазначає наступне.

Згідно зі ст. ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, покарання за своїм видом і розміром повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

При цьому суд наділений дискреційними повноваженнями обирати винній особі вид і розмір заходу примусу у межах санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Судова дискреція (судовий розсуд) є інтелектуально-вольовою владною діяльністю суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо. Поняття судового розсуду у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною.

Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити менш суворий вид покарання або більш суворий в межах санкції статті. А у випадках, коли санкція статті передбачає тільки один вид покарання, суд наділений функцією обирати розмір цього покарання. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість призначення передбаченого законом покарання, яке б сприяло його меті та було достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, вказаних вимог суд першої інстанції дотримався.

Призначаючи обвинуваченій ОСОБА_7 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі, суд першої інстанції враховував відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно зі статтею 12 КК України, є тяжким злочином, з посяганням на здоров`я потерпілого із завданням істотної шкоди, що призвело до втрати селезінки як крововідтворюючого органу, наслідки та обставини вчиненого злочину (нанесення обвинуваченою під час перебування у стані алкогольного сп`яніння ударів в область лівої поперекової ділянки спини потерпілому, що спричинило потерпілому тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння), та форму вини у виді умислу, про що свідчить локалізація, характер та кількість ударів завданих потерпілому з боку обвинуваченої, стадію вчинення (закінчений злочин), одноепізодність злочинної діяльності.

Також, судом враховано і особу обвинуваченої ОСОБА_7 , її 44-річний вік, матеріальний та сімейний стан (є непрацевлаштованою на офіційну роботу, є заміжньою, має постійне місце проживання в сел. Липова Долина, є матір`ю двох повнолітніх дітей), стан її здоров`я (на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває), є військовозобов`язаною, звільнена з військової служби у травні 2017 року у запас через службову невідповідність, є раніше не судимою, відсутність у обвинуваченої державних нагород і почесних звань, статусу депутата місцевої ради.

З досудової доповіді судом було встановлено, що для ОСОБА_7 встановлено середній ризик вчинення нею повторного кримінального правопорушення при її середньому рівні небезпеки для суспільства.

Враховано судом і негативну характеристику обвинуваченої за місцем проживання (зі слів сусідів обвинувачена веде антигромадський спосіб життя, зловживає спиртними напоями, часто вчиняє сварки із чоловіком, проте офіційних звернень до селищної ради не надходило).

Враховючи викладене, позицію потерпілого, який просив про призначення обвинуваченій суворого покарання у виді позбавлення волі, суд дійшов висновку, з яким за встановлених обставин погоджується і колегія суддів, що для виправлення ОСОБА_7 та переосмислення власної протиправної поведінки і для попередження вчинення нею нових злочинів слід призначити покарання, яке пов`язане з її ізоляцією від суспільства в установах закритого типу, тобто у виді позбавлення волі на мінімальний строк, визначений санкцією ч.1 ст.121 КК України.

При цьому, суд першої інстанції правильно не встановив підстав для призначення ОСОБА_7 більш м`якого покарання при відсутності підстав, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, згідно з вимогами ч.1 ст. 69 КК України, та з урахуванням відсутності обставин, які пом`якшують покарання і те, що обвинувачена вчинила тяжкий злочин, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, винуватість у вчиненні злочину не визнала, щиро не розкаялася за вчинене, завдані потерпілому матеріальні збитки та моральну шкоду не відшкодувала і не намагалася цього зробити ні на стадії досудового розслідування, ні під час судового розгляду, що в свою чергу з огляду на зміст досудової доповіді та характеризуючи дані про обвинувачену сукупно підтверджують суспільну небезпечність цієї особи.

Також враховуючи відсутність в діях обвинуваченої ознак дійсного щирого каяття, реального дієвого каяття на стадії судового розгляду, добровільного відшкодування, завданих збитків потерпілому, від посягання на його здоров`я, негативну характеристику по місцю проживання, вчинення нею вищевстановленого судом тяжкого злочину, пов`язаного з посяганням на здоров`я потерпілого під час перебування у стані алкогольного сп`яніння (цей стан підтверджено показаннями свідків обвинувачення та потерпілого), хоча з червня 2016 року і по даний час обвинувачена нових протиправних діянь по відношенню до здоров`я фізичних осіб не вчиняла, проте сукупно ці обставини, суд першої інстанції тако дійшов обгрунтованого висновку, про відсутність підтвердження процесуальної можливості виправлення ОСОБА_7 без реального відбування нею покарання у виді позбавлення волі зі звільненням її від його відбування з випробуванням (ст.75,76 КК України).

Призначене за даним вироком обвинуваченій основне покарання є співмірним з протиправним діянням, є необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості чи суворості, чи недостатнім для досягнення мети самого покарання. Аналогічний за своєю суттю висновок суду узгоджується із мотивом Європейського суду з прав людини з приводу подвійної мети кримінального покарання, згідно з яким «кримінальне покарання переслідує, як прийнято вважати, подвійну мету - покарання і стримування від вчинення нових злочинів (про це зазначено у п.102 рішення цього суду у справі «Езе і Коннорс проти Сполученого Королівства» від 09 жовтня 2003 року).

Щодо цивільного позову, то з матеріалів справи вбачається, що потерпілим заявлено цивільний позов про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, який мотивувався тим, що в результаті отриманого тяжкого тілесного ушкодження він переніс операцію з видалення селезінки та з 22 червня по 04 липня 2016 року перебував на стаціонарному лікуванні в Липоводолинській центральній районній лікарні. За цей період на придбання медичних препаратів ним витрачено 6298,14 грн. 5 липня 2016 року його повторно госпіталізовано до місцевої лікарні та йому проведено ще одне операційне втручання, пов`язане з попередньо перенесеною операцією. За період з 5 по 19 липня 2016 року він перебував на стаціонарному лікуванні в Липоводолинській центральній районній лікарні, на придбання медичних препаратів за цей період ним також витрачено 3520,82 грн.

Посилався на спричинення йому моральної шкоди відповідачем, яку мотивував перенесенням значного фізичного болю, пов`язаного з проведенням операцій, емоційного стресу, що супроводжувався страхом за своє здоров`я та життя, негативними переживаннями та спогадами. У зв`язку з необхідністю тривалого лікування був відірваний від соціального життя, почувався незручно, оскільки потребував сторонньої допомоги з боку матері, з приводу чого почував себе як джерело клопоту та обмежень. Просив суд стягнути з обвинуваченої 9818,96 грн. матеріальної шкоди та 7446 грн. моральної шкоди, що еквівалентно двом розмірам мінімальних заробітних плат.

Відповідно до ч. 1 ст. 1195 ЦК України фізична або юридична особа, яка завдала шкоди каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я фізичній особі, зобов`язана відшкодувати потерпілому заробіток (дохід), втрачений ним внаслідок втрати чи зменшення професійної або загальної працездатності, а також відшкодувати додаткові витрати, викликані необхідністю посиленого харчування, санаторно-курортного лікування, придбання ліків, протезування, стороннього догляду тощо.

Згідно з ч.1 ст. 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини.

У відповідності до ст.23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я, у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна, у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї.

Відповідно до ч. 1 ст. 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження пред`явити цивільний позов до обвинуваченого.

Згідно вимог ч. 1 ст. 129 КПК України ухвалюючи обвинувальний вирок суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

На перконання колегії суддів вказаних вимог закону суд першої інстанції дотримався.

Так, суд дійшов правильного висновку про те, що вимога потерпілого про стягнення матеріальної шкоди обгрунована частково, оскільки є доведеним саме те, що внаслідок завданих обвинуваченою ударів ногами в область попереку потерпілого останнього 22 червня 2016 року госпіталізовано до Липоводолинської ЦРЛ з діагнозом: травматичний двохмоментний розрив селезінки, черевна кровотеча, постгеморалогічна анемія ІІ ст., перелом 9-10 ребер, забій нирок, і протягом періоду часу з 22 червня по 04 липня 2016 року ОСОБА_10 пройшов стаціонарне лікування з метою відновлення стану фізичного здоров`я і на це ним витрачено сукупно 6298 грн. 14 коп. (включаючи, придбання, ліків рекомендованими для придбання лікарем та для проведення операційного втручання 23 червня 2016 року, придбання компонентів крові та медичного одноразового операційного та післяопераційного приладдя). Саме документально підтверджений позивачем розмір зазначених збитків в межах заявлених вимог підлягає стягненню з відповідача на користь потерпілого.

В частині витрат на лікування потерпілого за період з 05 по 19 липня 2016 року, суд врахував ті обставини, що потерпілий був повторно госпіталізований до стаціонару Липоводолинської ЦРЛ з діагнозами: виразкова хвороба 12-палої кишки (активна фаза обтяження, обтяжена профузною кровотечею). Постгеморологічна анемія вкрай тяжкого ступеня. ВСД. Стан після спленектомії (операції з видалення селезінки). При цьому, додані до позову документальні відомості не підтверджують як кожен із установлених діагнозів безпосередньо пов`язаний з нанесенням ударів ногами ОСОБА_7 ОСОБА_10 . Зокрема, з досліджених матеріалів справи не вбачається як завдані удари обвинуваченою потерпілому призвели до появи виразкової хвороби 12-палої кишки в активній фазі, профузної кровотечі, постгеморалогічної анемії, ВСД та стану після спленектомії. Також подані позовні матеріали не підтверджують виникнення цих витрат саме внаслідок завдання шкоди здоров`ю ОСОБА_10 протиправними діями обвинуваченої, і жодним чином не виключають можливсть погіршення стану здоров`я потерпілого внаслідок особливостей стану його фізичного здоров`я, неякісного надання медичних (включаючи, операційні) послуг, впливу будь-яких зовнішніх факторів на здоров`я потерпілого у період між проведеним стаціонарним лікуванням вперше та вдруге (будь-які докази в підтвердження цих обставин стороною позивача суду не надано). При цьому, суд прийняв до уваги покази судового експерта ОСОБА_19 , надані ним під час його допиту в судовому засіданні, про те, що друге операційне втручання, проведене потерпілому, не пов`язане із завданими йому вперше вищенаведених тілесних ушкоджень, з якими він був госпіталізований до місцевої лікарні у червні 2016 року.

За таких обставин, суд дійшов правильного висновку про відсутність підстав для стягнення розміру матеріальних збитків з відповідача на користь позивача в розмірі 3520 грн. 82 коп., а тому у задоволенні позову в цій частині відмовив у зв`язку з його необгрунтованістю і відповідно суд не може прийняти визнання позову відповідачем в цій частині через відсутність законних для цього підстав (ч.4 ст. 206 ЦПК України).

Також судом було встановлено, що внаслідок завдання тілесних ушкоджень обвинуваченою потерпілому останній переніс певний фізичний вплив, емоційний стрес та дискомфорт, змінився звичайний устрій його життя, що є фактичним підтвердженням перенесених ним фізичних та душевних страждань, як різновиду моральної шкоди (п. 1 ч.2 ст. 23 ЦК України). Тому враховані характер протиправних дій, глибину фізичних та душевних страждань потерпілого, пов`язаних з ушкодження здоров`я, втратою ним органу (селезінки), потенційною необхідністю періодично проходити лікування, та приймаючи до уваги принципи розумності, виваженості та справедливості, суд дійшов правильного висновку про те, що заявлений позов обгрунтований, а тому з відповідача на користь позивача підлягає стягненню грошовий еквівалент моральної шкоди в розмірі 7446 грн. 00 коп.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення, не встановлено.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне в задоволенні апеляційних вимог захисників і обвинуваченої відмовити, а вирок Липоводолинського районного суду Сумської області від 14.11.2019, залишити без зміни.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Вирок Липоводолинського районного суду Сумської області від 14 листопада 2019 року, відносно ОСОБА_7 , залишити без зміни, а апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 і захисника ОСОБА_8 , а також апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 на цей вирок - без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4