ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 766/2712/23
Номер провадження: 11-сс/819/64/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 вересня 2023 року Херсонський апеляційний суд у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участі

прокурора: ОСОБА_6

адвоката: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0001510за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 01 серпня 2023 року, якою застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою стосовно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 01.08.2023 року застосовано до підозрюваного ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з 01.08.2023 року до 28.09.2023 року включно із визначенням застави у розмірі 20 прожиткових мінімумів для працездатних осіб в сумі 53680 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу слідчого судді від 01.08.2023 року скасувати, постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого через його необгрунтованість.

Вказує, що рішення слідчого судді є незаконним та упередженим, що виразилося у не дослідженні судом обставин, що мають значення і відсутності належної оцінки дослідження обставин, що супроводжуються істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

В ході судового розгляду клопотання по суті, прокурор не надав до суду жодного доказу висловлених суб`єктивних переконань існування ризиків імовірного переховування ОСОБА_8 намірів впливу на інших учасників процесу, рівно як і обґрунтованого доказами припущення вчинення ОСОБА_8 іншого злочину, перебуваючи вже в процесуальному положенні підозрюваного.

В ухвалі відсутній висновок що мав би належність до предмета доказування прокурором кола юридичних фактів, визначених ч.1 ст. 177 КПК та обов`язкової обставини, передбаченої п 3ч.1 ст. 194 КПК.

Однак в частині встановлення наявності ризиків, слідчим суддею вказано про доведення їх існування, проте, якими доказами забезпечено таку доведеність в ухвалі не вказано.

Судом проігноровано, що обґрунтування такого твердження « поза розумним сумнівом» тотожне обґрунтуванню підозри у готуванні до злочину за умов встановлення існування обставин згідно з ч. 1 ст. 14 КК. Таких обставин слідчий у клопотанні не вказував, тому позбавлення особи свободи через підозру висловлену слідчим або прокурором але не пред`явлену у передбачений законом спосіб, має протизаконний характер і не може для слідчого судді бути підставою для висновку про існування ризику , передбаченого п.5 ст. 177 КПК.

З посиланням на Рішення Конституційного Суду України № 14-рп/2003 від 08.07.2003 року апелянт зазначає, що тяжкість злочину, вид і об`єм покарання законом не визначається як підстава для застосування будь-якого виду запобіжного заходу.

Визначення такої підстави допустимою слідчим суддею, суперечить вказаному рішенню, вимогам Конвенції та рішенням ЄСПЛ.

Оскаржувана ухвала суду не містить відомостей, які свідчили би про доведеність слідчим, прокурором неможливості застосування домашнього арешту, будь-якого іншого більш м`якого запобіжного заходу в цілому.

Вважає, що сукупність встановлених, але не оцінених слідчим суддею обставин, вказує на відсутність у слідчого обґрунтованих підстав для заявлення клопотання про обрання запобіжного заходу в цілому, а ініціація слідчим, прокурором застосування запобіжного заходу без наявності для цього підстав, передбачених законом має характер перевищення службових повноважень, що призвело до порушення права на свободу.

Зазначає, що в ухвалі суд обмежився наведенням переліку законодавчих (стандартних) підстав для застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою без встановлення їх наявності та обґрунтованості до конкретної особи.

На думку апелянта, вказані обставини, у своїй сукупності, дають підстави вважати, що рішення суду не відповідає вимогам повноти і змістовності, а висновки суду фактичним обставинам справи, що вплинуло на правильність вирішення питання про обрання запобіжного заходу.

Позиції учасників судового розгляду.

Адвокат ОСОБА_7 підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.

Підозрюваний ОСОБА_9 заяву про свою обов`язкову участь під час апеляційного розгляду не подавав.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційних вимог, посилаючись на їх необґрунтованість.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження, які надійшли із суду першої інстанції та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду.

Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 2 ст. 177 КПК підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді вважати, що підозрюваний, може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.

За приписами ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу слідчий суддя зобов`язаний встановити чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення, наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України і на які вказує слідчий і прокурор; недостатність підстав для застосування більш м`якого запобіжного заходу для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Крім тяжкості покарання, що загрожує особі у разі визнання його винуватим, на стадії обрання запобіжного заходу враховується і сукупність обставин, які визначені ст. 178 КПК України, зокрема: вік та стан здоров`я підозрюваного; міцність соціальних зв`язків підозрюваного в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців; репутацію підозрюваного, майновий стан підозрюваного; наявність судимостей у підозрюваного, дотримання підозрюваним, обвинуваченим умов застосованих запобіжних заходів, якщо вони застосовувалися до нього раніше; наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення; розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється, а також вагомість наявних доказів, якими обґрунтовуються відповідні обставини; ризик продовження чи повторення протиправної поведінки, зокрема ризик летальності, що його створює підозрюваний.

Застосування запобіжних заходів стає можливим при наявності ризиків. Ризик - це невизначена подія, яка по суті, представляє собою ймовірність отримання несприятливих для досудового слідства та суду подій, визначених у ч. 1 ст. 177 КПК України.

Висновки про ступінь ризиків та неможливості запобігання їм більш м`яких запобіжних заходів, мають бути зроблені за результатами сукупного аналізу обставин злочину та особистості підозрюваного (його характеру, моральних якостей, способу життя, сімейних зв`язків, постійного місця роботи, утриманців), поведінки підозрюваного під час розслідування кримінального правопорушення (способу життя взагалі, способу самозабезпечення, системності злочинної діяльності, наявності злочинних зв`язків).

З матеріалів провадження вбачається, що 15.07.2023 року до ЄРДР за № 0001510були внесені відомості за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.

31.07.2023 року ОСОБА_8 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.

Слідчий звернувся із клопотанням про застосування до ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою строком на 60 діб, мотивуючи клопотання тим, що ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та встановлено існування ризиків, передбачених п. 1, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України.

Із матеріалів провадження видно, що ОСОБА_9 підозрюється в тому, що він 15.07.2023 року в період часу з 04:00 до 05:00 год., перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1 , діючи в умовах воєнного стану введеного в Україні, переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, шляхом вільного доступу знаходячись поблизу ліжка на якому відпочивали ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , з підлоги таємно, викрав мобільний телефон VIVO: Y31 v2036 4-128GB Ocean Blue, вартістю 7065,90 грн., що належить ОСОБА_11 , після чого розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 7065,90 грн.

Слідчий суддя під час розгляду клопотання перевірив достатність доказів, що свідчить про вірогідність причетності підозрюваного до вчинення інкримінованого кримінального правопорушення, навела зміст доказів та належним чином мотивував свої висновки.

У випадку вирішення питання про застосування заходу забезпечення кримінального провадження причетність особи до вчинення кримінального правопорушення не повинна мати категоричного висновку, а свідчити лише про її можливість. Слідчий суддя не повинен встановлювати причетність особи поза розумним сумнівом, обґрунтована підозра має підтверджуватися фактами та обставинами, що можуть переконати об`єктивного спостерігача, тобто непрофесіонала у сфері права, в існуванні зв`язку між діями особи та подією.

Факти, які є причиною виникнення підозри не повинні бути такими ж переконливими, як і ті, що є необхідними для обґрунтування вироку чи й просто висунення обвинувачення, черга якого надходить на наступній стадії процесу кримінального розслідування.

При цьому, обставини здійснення підозрюваним конкретних дій та доведеність його винуватості, правильність кваліфікації його дій потребують перевірки та оцінки у сукупності з іншими доказами у кримінальному провадженні під час подальшого досудового розслідування.

Відповідно до практики ЄСПЛ, для вирішення питання щодо обґрунтованості повідомленої підозри, оцінка наданих слідчому судді доказів здійснюється не в контексті оцінки доказів з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення вини чи її відсутності, доведення чи не доведення винуватості особи, що здійснюється судом при ухваленні вироку, а з метою визначити вірогідність та достатність підстав причетності тієї чи іншої особи до вчинення кримінального правопорушення, а також чи є підозра обґрунтованою, щоб виправдати подальше розслідування або висунення обвинувачення.

Під час здійснення досудового розслідування шляхом проведення певних слідчих дій проводиться перевірка та повне і об`єктивне встановлення всіх обставин кримінального провадження, та визначається остаточна кваліфікація дій особи.

Доводів про необґрунтованість підозри апеляційна скарга не містить.

Як видно зі змісту ухвали, обираючи відносно підозрюваного запобіжний захід у виді тримання під вартою, слідчий суддя, аналізуючи обставини, які підлягають врахуванню при вирішенні питання про застосування запобіжного заходу відповідно до положень ст. 178 КПК України, дійшов висновку про доведеність існування ризиків переховуватися від органів досудового розслідування та суду , вчинити інше кримінальне правопорушення, незаконно впливати на свідків , потерпілу.

Мотивуючи своє рішення слідчий суддя, як видно, врахував обґрунтованість підозри у вчиненні ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному у разі визнання його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, початкову стадію здійснення досудового розслідування, що потребує проведення необхідних слідчих дій.

Слідчий суддя дійшов до переконання про неможливість застосування відносно підозрюваного більш м`якого запобіжного заходу ніж тримання під вартою для запобігання встановленим ризикам.

Апеляційний суд вважає, що, розглядаючи клопотання слідчого слідчий суддя виконав вимоги ст.ст. 176-178 КПК , які регламентують застосування запобіжного заходу.

Так, враховуючи, що ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України за вчинення якого, в разі доведеності його вини, передбачене безальтернативне покарання у виді позбавлення волі від 5 до 8 років, відсутність у підозрюваного міцних соціальних зв`язків, слідчий суддя підставно дійшов висновку, що є вірогідним існування ризиків того, що підозрюваний, може вдатися до спроб переховуватися від органів досудового розслідування і суду, незаконно впливати на потерпілого та свідків, вчинити інше кримінального правопорушення.

Серйозність покарання є релевантною обставиною в оцінці ризику того, що підозрюваний може втекти.

Врахування тяжкості злочину має свій раціональний зміст, оскільки вона свідчить про ступінь суспільної небезпечності цієї особи та дозволяє спрогнозувати з достатньо високим ступенем імовірності її поведінку, беручи до уваги, що майбутнє покарання за тяжкий злочин підвищує ризик того, що підозрюваний може ухилитись від слідства.

Зазначені обставини, як видно, були досліджені слідчим суддею при встановленні доведеності прокурором ризику переховування підозрюваного від органів досудового розслідування і суду під час розгляду клопотання слідчого.

Враховуючи, що досудове розслідування кримінального проводження перебуває на початковій стадії збору доказів, то вірогідним є існування ризику незаконно впливати на свідків, потерпілого у цьому кримінальному провадженні.

Доводи апеляційної скарги захисника про недоведеність існування передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України ризиків є непереконливими, адже при вирішенні питання про застосування запобіжного заходу дається оцінка сукупності обставин, які можуть свідчити про існування чи відсутність саме ризиків (можливості) вчинення дій, а не факту конкретного їх вчинення.

Запобіжний захід застосовується з метою попередження ризиків здійснення такої поведінки підозрюваною особою та, як наслідок, унеможливлення здійснення негативного впливу на хід та результати кримінального провадження.

Тобто в даному випадку, слідчий суддя має зробити висновки прогностичного характеру, коли доказування спрямоване не на подію, яка відбулася в минулому, а на встановлення фактичних даних, які дозволять стверджувати про подію, яка може статися з достатньою долею ймовірності у майбутньому.

Слідчий суддя навів обставини, які дали йому підстави для висновку про існування зазначених в ухвалі ризиків, проаналізував і відомості про особу підозрюваного, які підлягають врахуванню відповідно до ст. 178 КПК.

Доводи апеляційної скарги з посиланням на рішення Конституційного від 08.07.2023 року про те, що тяжкість злочину та тяжкість можливого покарання не визначається як підстава для застосування будь- якого виду запобіжного заходу , колегія суддів відхиляє. Зазначеним рішенням Рішення Конституційного Суду України № 14-рп/2003 від 08.07.2003 року визнано таким, що відповідає Конституції України положення статті 150 КПК 1960 року згідно з яким при вирішенні питання про застосування запобіжного заходу разом з іншими обставинами враховується тяжкість злочину, у вчиненні якого підозрюється, обвинувачується особа.

За положеннями ст. 178 КПК України тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, враховується у сукупності з іншими обставинами та відомостями , що передбачені с. 178 КПК.

Взято до уваги слідчим суддею як видно обставини вчинення інкримінованого злочину, ступінь його суспільної небезпечності так і відомості про особу підозрюваного.

Висновки слідчого судді щодо неможливості на даній стадії досудового розслідування кримінального провадження застосування щодо ОСОБА_8 більш м`якого запобіжного заходу належним чином мотивовані.

Як видно із ухвали, слідчий суддя взяв до уваги те, що ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні тяжкого злочину, офіційно не працевлаштований, не одружений, тобто не має міцних соціальних звязків, які б могли гарантувати присутність підозрюваного в межах територіальної громади Херсонського району, підозрюваний не має постійного місця проживання не має, за час проведення досудового розслідування декілька разів змінював місце свого проживання і у судовому засіданні вказав, що мешкає у приміщенні, що є покинутим, що дало підстави слідчому судді дійти висновку про те, що у разі обрання до підозрюваного запобіжного заходу, не пов`язаного з ізоляцією, зможе переховуватись від органів досудового розслідування чи суду, оскільки достатньо стримуючи фактори відсутні.

Відомості про особу підозрюваного не є такими беззаперечно стримуючими факторами, які би спростували існування ризиків можливого вчинення підозрюваним спроб ухилення від органів досудового слідства та суду, незаконно впливати на свідків, вчинити інше кримінальне правопорушення.

Серйозність підозри може служити для суду підставою для постановлення рішення про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з метою запобігання спробі вчинення подальших правопорушень.

Навів слідчий суддя в ухвалі обставини, з врахуванням яких він дійшов висновку про існування ризику вчинити інше кримінальне правопорушення, зважаючи на обставини вчинення інкримінованого кримінального правопорушення та репутацію підозрюваного, яка не є позитивною.

Як видно, підозрюваний не працевлаштований , законного джерела доходу не має.

Твердження апеляційної скарги про те, що ризик вчинити інше кримінальне правопорушення тотожне обґрунтуванню підозри у готуванні до вчинення злочину згідно ч.1 ст. 14 КК не є прийнятними, адже при вирішенні питання про застосування запобіжного заходу дається оцінка сукупності обставин, які можуть свідчити про існування чи відсутність саме ризиків (можливості) вчинення дій, а не факту конкретного їх вчинення.

Обставин, передбачених ч. 2 ст. 183 КПК, що виключають можливість застосування до підозрюваного запобіжного заходу у виді тримання під вартою, слідчою суддею не встановлено.

З ухвали слідчого судді вбачається, що при прийнятті рішення про задоволення клопотання слідчого, відповідно до вимог ст. 178 КПК, крім тяжкості інкримінованого кримінального правопорушення, були враховані дані щодо особи підозрюваного.

Слідчий суддя навів переконливі мотиви прийнятого рішення, детально проаналізував обставини, передбачені ст. 178 КПК та належно мотивував свої висновки про те, що жоден з більш м`яких запобіжних заходів аніж тримання під вартою на даному етапі досудового розслідування не зможе запобігти встановленим ризикам .

Доводи сторони захисту про можливість застосування до підозрюваного запобіжного заходу у виді домашнього арешту, апеляційний суд визнає необґрунтованими, оскільки зазначений запобіжний захід, з великою вірогідністю може виявитися нездатним гарантувати запобігання встановленим ризикам.

Слідчим суддею було визначено, як видно , заставу у мінімальному розмірі для особи, яка підозрюється у вчиненні тяжкого кримінального правопорушення, отже запобіжний захід у виді тримання під вартою не є безальтернативним.

Апеляційна скарга захисника не містить вказівку на те, які обставини чи відомості про особу підозрюваного залишилися поза увагою слідчого судді при розгляді клопотання.

Доводи апеляційної скарги про те, що рішення слідчого судді не відповідає вимогам повноти і змістовності, а висновки суду фактичним обставинам справи, що вплинуло на правильність вирішення питання про обрання запобіжного заходу слід визнати необґрунтованими.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що апеляційні вимоги захисника задоволенню не підлягають.

У разі настання обставин , які свідчать про нівелювання врахованих раніше ризиків сторона захисту має право звернутися до слідчого судді із клопотанням про зміну запобіжного заходу.

Істотних порушень вимог КПК, які б давали підстави для скасування оскаржуваної ухвали слідчого судді не встановлено.

Керуючись ст.ст. 183, 196, 197, 404, 405, 407, 419, 422, 376 ч.2 КПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Залишити без змін ухвалу слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 01 серпня 2023 року, якою до підозрюваного ОСОБА_8 застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4