Справа № 473/2020/22
Номер провадження1-кп/473/67/2023
ВИРОК

іменем України

"05" липня 2023 р. Вознесенський міськрайонний суд Миколаївської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

прокурора ОСОБА_3 ,

обвинуваченої ОСОБА_4 ,

захисника адвоката ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Вознесенську Миколаївської області кримінальне провадження № 0000437 від 08.07.2022 за обвинуваченням

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Скорцени Теленештського району Молдови, молдованина, громадянина України, із професійно-технічною освітою, неодружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України,

-у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України

ВСТАНОВИВ:

Формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним.

Приблизно на початку липня 2022, більш точну дату та час не встановлено, ОСОБА_4 на території свого домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , зірвав гілля з рослини коноплі, які залишив на городній ділянці, тим самим незаконно придбав наркотичний засіб канабіс.

Після чого, за місцем свого мешкання, ОСОБА_4 придбаний наркотичний засіб висушив, тим самим незаконно виготовив наркотичний засіб канабіс та залишив зберігатися на території домоволодіння.

11.07.2022 в період часу з 15 год.05 хв. до 18 год. 21 хв. працівниками Вознесенського РУП ГУПН в Миколаївській області під час проведення санкціонованого обшуку за адресою: АДРЕСА_2 , на території домоволодіння виявлено та вилучено: суху рослину роду коноплі, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, загальною масою у перерахунку на висушену речовину 163,232 г., який ОСОБА_4 незаконно придбав, виготовив та зберігав для власного вживання без мети подальшого збуту.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_4 вину не визнав. Відмовився від дачі пояснень відповідно до ст. 63 Конституції України.

Докази на підтвердження встановлених судом обставин.

Вина обвинуваченого підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами:

-Поясненнями свідка ОСОБА_6 , який в судовому засіданні пояснив, що в літку 2022 був присутнім при проведенні обшуку за місцем проживання ОСОБА_4 , як понятий, де виявлено у теплиці наркотичні засоби рослини коноплі, які росли в землі, потім їх відкопали. В городі біля теплиці знайшли якісь залишки. Крім того, обвинувачений ОСОБА_4 сам показував де у нього збергіються наркотичні засоби;

-Поясненнями свідка ОСОБА_7 (анкетні дані свідка змінено відповідно до Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» т.1, а.п.91), який суду пояснив, що був у ОСОБА_4 у гостях вдома влітку 2022, де працював на городі. Потім ОСОБА_4 запропонував випити пиво, та свідок пішов до кухні мити руки та побачив у будинку розгорнутий папір з рослиною у великій кількості з різким запахом канабісу. ОСОБА_4 розрахувався за роботу і свідок пішов до дому. Через декілька днів свідок звернувся до поліції у зв`язку з виявленою рослиною речовиною канабісом.

Крім того, вина обвинуваченого підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами:

-протоколом обшуку від 11.07.2022 відповідно до якого проведено обшук на підставі ухвали слідчого судді Вознесенського міськрайонного суду від 11.07.2022, слідчим ОСОБА_8 , за участю спеціаліста ОСОБА_9 , в присутності понятих ОСОБА_6 , ОСОБА_10 . Фіксування слідчої дії відбувалося технічним засобом відеокамерою «Panasonic FUL», флеш накопичувач на 16 GВ. Обшук проводився в присутності (на даний час обвинуваченого) ОСОБА_4 , якому було запропоновано видати зазначені в ухвалі речі, на що він заявив, що маються за місцем мешкання наркотичні засоби та інші заборонені речі. В ході обшуку присадибної ділянки в тепличному приміщенні виявлено два кущі зовні схожі на рослину роду коноплі, котрі у зрошувальному стані, маються ознаки обробленого стану, підв`язані та з кореневою системою. Крім того, на присадибній ділянці поміж бур`яну виявлено листки та гілки рослинного походження зовні схожих на рослину роду коноплі, котрі мають характерний запах. Вилучене до Вознесенського РУП ГУНП поміщено до полімерних мішків, котрий скріплено биркою підписами слідчого та учасників (т.1, а.п.27-28);

-відеозаписом обшуку на флеш накопичувачі на 16 GВ, яким зафіксовані виявлені відомості про обставини вчинення кримінального провапорушення (т.1, а.п.29);

-висновком експерта № СЕ19/115-22/5380-НЗПРАП від 22.07.2022 відповідно до якого, надана на дослідження речовина рослинного походження, яка поміщена до полімерного мішку білого кольору, опечана печаткою Вознесенського РУП ГУНП в Миколаївській області «Для пакетів № 1», є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу у перерахунку на висушену речовину становить 163, 232 г. (т.1, а.п.69-73);

-речовими доказами (т.1, а.п.74-75);

Захисник в судовому засіданні просив суд відносно обвинуваченого ОСОБА_4 ухвалити виправдувальний вирок, у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, в якому останній обвинувачується. При цьому, судом враховано вимоги п.1 ст.6 Конвенції щодо обґрунтовування судових рішень, яке не може розумітись як обов`язок суду детально відповідати на кожен довід заявника. Стаття 6 Конвенції також не встановлює правил щодо допустимості доказів або їх оцінки, що є предметом регулювання в першу чергу національного законодавства та оцінки національними судами. Проте Європейський суд з прав людини оцінює ступінь умотивованості рішення національного суду, як правило, з точки зору наявності в ньому достатніх аргументів стосовно прийняття чи відмови в прийнятті саме тих доказів і доводів, які є важливими, тобто такими, що були сформульовані заявником ясно й чітко та могли справді вплинути на результат розгляду справи.

Так, захисник посилається на недопустимість фактичних даних, що містяться у протоколі обшуку від 11.07.2022.

Свою позицію захисник обґрунтовує тим що, в протоколі обшуку зазначено, що обшук проведено слідчим СВ Вознесенського РУП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_8 , проте на відеозапису вбачається, що виявленням, відшукуванням, упакуванням речей, зазначених в ухвалі суду, займався слідчий ОСОБА_11 , а не слідчий ОСОБА_8 .

Суд не погоджується з доводами захисника, оскільки при дослідженні відеозапису обшуку, судом встановлено, що слідча дія проводилася слідчими СВ Вознесенського РУП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , які зазначенні в ухвалі слідчого судді Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 11.07.2022 (т.1, а.п.23-24).

Крім того, захисник вказує, що на останній сторінці протоколу обшуку зазначено, що обшук проведено за участю ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , які є оперуповноваженими СКП. Проте, виходячи із змісту ст.236 КПК України, якою передбачено виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи, вони не могли бути запрошені для участі у проведенні обшуку. Участь їх в проведенні обшуку незаконна. Суд не погоджується з доводами захисника, виходячи з такого. Згідно ч. ч. 5, 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Тому при ухваленні вироку суд враховує ухвалу Верховного Суду колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 20 травня 2021 року (справа № 130/2225/15-к, провадження № 51- 4527км20), в якій зазначено, що відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК слідчий уповноважений доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам. Згідно з ч. 2 ст. 41 КПК України, під час виконання доручень слідчого, дізнавача, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого.

Більшість колегії вважає, що згадка у положеннях КПК України, які регулюють окремі слідчі дії, у тому числі у ч.1 ст.236 КПК України, вираз «слідчий чи прокурор» або «слідчий, прокурор», не означає, що таким чином законодавець виключив можливість їх проведення працівником оперативного підрозділу. Саме для того, щоб не потрібно було у кожному положенні закону повторювати «співробітником оперативного підрозділу, який діє за дорученням слідчого або прокурора» законодавець і зазначив у ч.2 ст. 41 КПК України, загальну формулу, яка прирівнює співробітника оперативного підрозділу до слідчого, якщо він діє за дорученням слідчого або прокурора.

За іншого тлумачення слід дійти висновку, що жодна слідча дія не може бути проведена співробітником оперативного підрозділу, оскільки стаття 223 КПК України, яка стосується загальних вимог проведення слідчих (розшукових) дій, також згадує лише слідчого та прокурора. Однак таке тлумачення прямо суперечило б положенню п.3 ч. 2 ст. 40 КПК України.

Тому судова практика тримається саме такого тлумачення, вважаючи, що проведення слідчої дії співробітником оперативного підрозділу за дорученням слідчого або прокурора, є належним виконанням вимог процесуального закону. Крім того, в судовому засіданні встановлено, що обшук проводився у тому числі особисто слідчими СВ Вознесенського РУП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_8 , ОСОБА_11 .

Разом з тим, суд не приймає до уваги посилання захисника щодо застосування положень п.12 ст. 290 КПК України до доручення № 727 від 11.07.2022 (т.1, а.п.25) яким слідчий ОСОБА_16 попросила начальника Вознесенського РУП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_17 виділити співробітників оперативного підрозділу (СКП) Вознесенського РУП для проведення слідчої дії обшуку домоволодіння АДРЕСА_2 , так цей документ не відкривався стороні захисту відповідно до положень ч.13 ст. 290, ст.ст. 301, 314 КПК України, а в судовому засіданні 14.09.2022 стороною обвинувачення було заявлене клопотання про долучення до матеріалів кримінального провадження вказаного доручення. Аналізуючи доводи захисника, суд приймає до уваги Постанову колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 13 червня 2023 року (справа № 520/2703/17, провадження № 51-1291км23), а саме п.28, згідно якого суд зазначає, що оцінювати з погляду допустимості можна лише докази, тобто фактичні дані, на підставі яких встановлюються наявність чи відсутність фактів та обставин, важливих для ухвалення рішення; п.29, згідно якого самі по собі процесуальні рішення, такі як постанови і доручення, ухвалені під час досудового розслідування, судові рішення, витяги з ЄРДР, а також змагальні документи (клопотання, заяви, скарги тощо) не можуть оцінюватися з погляду допустимості, оскільки не є доказами у значенні статті 84 КПК України.

Крім того, захисник просить визнати недопустимим доказом протокол обшуку від 11.07.2022, оскільки слідчі дії виконували оперуповноважені СКП, а саме оперуповноважені відшукали листя та гілки рослинного походження, а потім повідомили інформацію про їх місцезнаходження слідчому ОСОБА_11 , який їх вилучив. Проте, на думку суду, умови обшуку не порушено, здійсненні відповідно до вимог п. 3 ч. 2 ст. 40, ч. 2 ст. 41, ч. 1 ст. 236, ст. 223 КПК України.

Крім того, захисник просить визнати недопустимим доказом протокол обшуку від 11.07.2022, оскільки фіксацію даних, здобутих в результаті обшуку, а саме здійснення запису за допомогою звуко-та відеозаписувальних технічних засобів проводив оперуповноважений СКП ОСОБА_13 , про що повідомила слідчий ОСОБА_8 на початку обшуку. Здійснення ОСОБА_13 фіксування обшуку неможливо виправдати, оскільки відповідно до ч. 7 ст. 236 КПК України, тільки слідчий та прокурор мають право під час проведення обшуку проводити звуко-чи відеозапис. Суд не може погодитися з позицією захисника, оскільки згідно ч. 10 ст. 236 КПК України, обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді в обов`язковому порядку фіксується за допомогою аудіо- та відеозапису. Відповідно до ч.7 ст. 236 КПК, при обшуку слідчий, прокурор має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення обшуканого житла чи іншого володіння особи чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати документи, тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження. Тобто вимогами КПК України не передбачено обов`язку саме слідчого проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, тому на думку суду порушень умов обшуку з підстав на які посилається захисник не виявлено.

Крім того, захисник вказує як на додаткову підставу визнання недопустимим доказом протоколу обшуку від 11.07.2022, оскільки в протоколі обшуку зазначено, що листки та гілки рослинного походження, зовні схожі на рослини коноплі, котрі мають характерний запах, виявлені на присадибній ділянці поміж бур`яну, було поміщено до полімерного мішку білого кольору та скріплено биркою з підписами слідчого та учасників. При цьому захисник вказує на те, що ч.3 ст.105 КПК України, встановлено, що додатки до протоколів повинні належним чином виготовлені, упаковані. На упаковці (бірці) проставляються підписи осіб, які брали участь у проведенні процесуальної дії, зазначається інформація про зміст упаковки, найменування проведеної процесуальної дії, номер кримінального провадження. Проте номер кримінального провадження відсутній, містяться підписи лише слідчого ОСОБА_11 , понятих ОСОБА_6 , ОСОБА_10 , та ОСОБА_4 . Тому порушення порядку упакування речей є наслідком визнання недопустимим доказом. Проте суд не погоджується з доводами захисника, оскільки, відповідно до ст. 105 КПК України, встановлено:1. особою, яка проводила процесуальну дію, до протоколу долучаються додатки. 2. додатками до протоколу можуть бути: 1) спеціально виготовлені копії, зразки об`єктів, речей і документів; 2) письмові пояснення спеціалістів, які брали участь у проведенні відповідної процесуальної дії; 3) стенограма, аудіо-, відеозапис процесуальної дії; 4) фототаблиці, схеми, зліпки, носії комп`ютерних даних та інші матеріали, які пояснюють зміст протоколу. 3. додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.

Таким чином, на думку суду полімерний мішок білого кольору з вищевказаним змістом, вилучений з місця події, не є додатком в розумінні ст. 105 КПК України. Щодо порушення порядку пакування речей, за версією захисника. На думку суду, речі упаковуваються для уникнення їх пошкодження, неконтрольованого доступу до них та забезпечення зберігання слідів, які на них є, з додаванням бірок, посвідчених відповідними написами і підписами особи, у якої їх вилучено, а також понятих, слідчого, які скріплюються печаткою відповідного органу, про що зазнається у протоколі. Тобто порушень упакування судом не встановлено.

Таким чином, суд оцінивши за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, вважає дослідженні докази -- належними, допустимими, достовірними, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, тому не бере до уваги посилання захисника ОСОБА_5 щодо визнання недопустимості висновку експерта № СЕ19/115-22/5380-НЗПРАП від 22.07.2022 з вказівкою на застосуванням доктрини «плодів отруйного дерева» та виправдування обвинуваченого ОСОБА_4 .

Суд прийшов до переконання доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_4 в пред`явленому йому обвинувачені.

Статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Суд кваліфікує дії обвинуваченого ОСОБА_4 за ч. 1 ст.309 КК України, тобто незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченому згідно ст. 66, 67 КК України, судом не встановлено.

Мотиви призначення покарання.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_4 , суд відповідно до вимог ст.ст 50, 65 КК України, враховує, що вчинене кримінальне правопорушення є проступком, також суд бере до уваги особу обвинуваченого, який силу ст.89 КК України раніше не судимий, характеризується за місцем проживання посередньо, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, неодружений, не працює.

Таким чином, суд вважає необхідним призначити обвинуваченому покарання у виді обмеження волі із звільненням від відбування покарання з іспитовим строком, на підставі ст.75 КК України, із покладанням обов`язків, відповідно до ст.76 КК України. Таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Долю речових доказів вирішити на підставі ст. 100 КПК України.

Судові витрати стягнути з обвинуваченого, відповідно до ст. 124 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 370-374 КПК України, суд

УХВАЛИВ:

ОСОБА_4 визнати винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.309 КК України та призначити покарання 2 роки обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України, обвинуваченого ОСОБА_4 звільнити від відбування призначеного йому покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, 6 місяців.

На підставі п.п. 1, 2 ч.1 ст.76 КК України, покласти на обвинуваченого ОСОБА_4 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Речові докази: 162,873 г. канабісу у полімерному мішку білого кольору, дві рослини роду коноплі у полімерному мішку білого кольору, які зберігаються у кімнаті речових доказів Вознесенського РУП ГУНП знищити (т.1, а.п.74-75);

Стягнути з обвинуваченого ОСОБА_4 судові витрати за проведення експертизи №СЕ19/115-22/5380-НЗПРАП від 22.07.2022 у сумі 755, 12 грн. на користь держави.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого КПК України, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Вирок може бути оскаржений до Миколаївського апеляційного суду через Вознесенський міськрайонний суд Миколаївської області шляхом подання апеляційної скарги протягом 30 (тридцяти) днів з дня його проголошення.

Копію вироку вручити негайно обвинуваченому, прокурору.

Суддя ОСОБА_1