ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 серпня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 683/1423/19

Провадження № 11-кп/4820/524/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

потерпілої ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому та в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000184 від 05 квітня 2019 року, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 22 травня 2023 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 22 травня 2023 року

ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ужгорода Закарпатської області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, без освіти, неодруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, не працює, раніше судимого:

-06 березня 2019 року Рівненським міським судом за ч.ч.1, 2, ст.185, ст.70 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік; 12 березня 2020 року ухвалою Івано-Франківського міського суду скасовано звільнення від відбування покарання та направлено для відбуття покарання;

-28 квітня 2020 року Буським районним судом Львівської області за ч.3 ст.185 КК України, ч.4 ст.70 КК України із врахуванням вироку Рівненського міського суду від 06 березня 2019 року на 3 роки 2 місяці позбавлення волі;

-30 грудня 2020 року Стрийським міськрайонним судом Львівської області за ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням ч.4 ст.70 КК України шляхом приєднання невідбутої частини покарання за вироком Буського районного суду Львівської області від 28 квітня 2020 року до покарання у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі;

-13 грудня 2021 року Тисменицьким районним судом Івано-Франківської області за ч.3 ст.185 КК України, на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області більш суворим, на 3 років 6 місяців позбавлення волі;

-21 лютого 2022 року Богородчанським районним судом Івано-Франківської області за ч.3 ст.185 КК України на підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 13 грудня 2021 року, більш суворим, на 3 роки 8 місяців позбавлення волі,

визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді 4 ( чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та попереднім вироком Богородчанського районного суду від 21 лютого 2022 року, остаточно визначено ОСОБА_9 покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Обвинуваченому ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили, запобіжний захід ухвалено не застосовувати.

На підставі ст.72 КК України зараховано ОСОБА_9 в строк призначеного покарання частково відбуте ним покарання за вироком Богородчанського районного суду від 21 лютого 2022 року.

ОСОБА_10 ,

ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , громадянина України, із середньою освітою, одруженого, на утриманні має одну малолітню дитину, не працює, раніше судимого:

- 27 грудня 2017 року Кам`янко-Бузьким районним судом Львівської області за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;

-22 вересня 2022 року Летичівським районним судом Хмельницької області ч.ч.1, 4 ст.358, ч.1 ст. 70 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік;

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді 4 ( чотирьох) років позбавлення волі.

Вирок Летичівського районного суду від 22 вересня 2022 року, яким ОСОБА_10 засуджений за ч.ч.1, 4 ст.358, ч.1 ст.70 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік, ухвалено виконувати самостійно.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили ОСОБА_10 залишено попередній - тримання під вартою.

Зараховано ОСОБА_10 в строк відбування покарання на підставі ч.5 ст.72 КК України, строк його попереднього ув`язнення з 17 березня 2023 року по 21 травня 2023 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_10 , ОСОБА_9 ухвалено рахувати з 22 травня 2023 року.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Старокостянтинівського районного сулу від 09 квітня 2019 року.

Судом вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.

За вироком суду першої інстанції, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , будучи судимими, на шлях виправлення не стали та знову вчинили умисний корисливий злочин.

Так, 05 квітня 2019 року близько 11 год ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , перебуваючи на території домогосподарства АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_6 , куди вони прийшли під приводом просити благодійну допомогу, не виявивши власників вдома, вирішили вчинити крадіжку.

Реалізовуючи спільний злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, поєднане з проникненням у житло, ОСОБА_9 зайшов до незачиненого підсобного приміщення, у якому виявив ключ від навісного замка до вхідних дверей житлового будинку потерпілої. Далі, діючи з корисливих мотивів, через незачинені двері ОСОБА_9 та ОСОБА_10 проникли до веранди будинку, де ОСОБА_10 згідно розподілених ролей залишився спостерігати, щоб їх дії не були помічені сторонніми особами, а ОСОБА_9 в цей час за допомогою знайденого ним ключа відкрив замок вхідних дверей та проник всередину, де з шафи спальної кімнати умисно, таємно, повторно викрали грошові кошти в сумі 40 794 грн різними купюрами, чим спричинили потерпілій ОСОБА_6 майнової шкоди на вказану суму, після чого спільно залишили зазначене домоволодіння.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 просив змінити вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 22 травня 2023 року в частині призначеного ОСОБА_10 покарання та призначити йому покарання за ч.3 ст.185 КК України - 1 рік позбавлення волі, в решті вирок відносно ОСОБА_10 залишити без змін.

Захисник уважав, що рішення суду першої інстанції в частині призначеного покарання є невмотивованим та необґрунтованим, бо не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість.

Суд першої інстанції не перевірив можливості та не надав оцінки наявним підставам для призначення покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст.69 КК України.

Посилався на те, що обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_10 згідно ст.66 КК України, суд визнав добровільне усунення завданого збитку.

Проте, судом не було взято до уваги та не надано оцінки такій пом`якшуючій покарання обставині, як щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Зазначена пом`якшуюча відповідальність обставина виявлялася в тому, що ОСОБА_10 повністю визнав свою винуватість, щиро покаявся, про що свідчить як відшкодування заподіяної шкоди, так і щирі вибачення, активно сприяв у встановленні у справі істини, а саме брав участь у слідчому експерименті, де він вказав на механізм та спосіб вчинення кримінального правопорушення, що підтвердив і в судовому засіданні.

Отже, враховуючи тяжкість злочину, особу винного, наявність декількох обставин, які пом`якшують його покарання, відсутність обтяжуючих покарання обставин, можна зробити висновок про можливість і доцільність призначення обвинуваченому ОСОБА_10 покарання, необхідного й достатнього для його виправлення та попередження ним нових злочинів, у виді позбавлення волі на певний строк із застосуванням ст.69 КК України та призначенням покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просив змінити вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 22 травня 2023 року щодо нього в частині призначеного покарання, призначивши остаточне покарання за сукупністю вироків терміном на 4 роки позбавлення волі.

Уважав, що рішення суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим.

Посилався на те, що в рішенні не зазначено, за якою саме статтею об`єднано вироки та призначено покарання, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Також, на його думку, у рішенні суду першої інстанції не зазначено ст.72 КК України, що є істотним порушенням та незастосуванням закону, який підлягає застосуванню.

Звертав увагу на те, що він, будучи вперше засудженим, повністю визнав свою вину у вчиненому, сприяв розкриттю злочину та відшкодував потерпілій завдану шкоду.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду з викладом змісту оскаржуваного судового рішення та доводів апеляційних скарг; обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та їх захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 на підтримання апеляційних скарг; заперечення проти апеляційних скарг прокурора ОСОБА_5 та потерпілої ОСОБА_6 ; перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про таке.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, за обставин, викладених у вироку, в апеляційних скаргах не оспорюються, а тому в цій частині апеляційним судом не переглядаються.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 про застосування до нього положень ст.69 КК України і призначення більш м`якого покарання, то колегія суддів апеляційного суду вважає їх безпідставними і такими, що задоволенню не підлягають, бо вони суперечать фактичним обставинам кримінального провадження і не ґрунтуються на вимогах закону України про кримінальну відповідальність.

Приписами ст.ст.50 і 65 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, а також відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи при цьому ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно ч.1 ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

З огляду на ці положення закону України про кримінальну відповідальність, при призначенні покарання суд має враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті Особливої частини КК України, а й норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються питання, пов`язані з призначенням покарання, що можуть вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і розміру.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо, що визнається (дискреційні повноваження суду) і ЄСПЛ, який, зокрема, у своєму рішенні в справі «Довженко проти України» зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що при призначенні ОСОБА_10 покарання суд першої інстанції дотримався вимог кримінального закону, врахував ступінь тяжкості вчиненого останнім кримінального правопорушення, особу винного й дійшов цілком обґрунтованого висновку про призначення покарання у виді позбавлення волі у межах санкції ч.3 ст.185 КК України, яке на переконання колегії суддів відповідає його меті, гуманності, справедливості, фактичним обставинам кримінального провадження, тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

При цьому визначене судом покарання не потягло за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягується до кримінальної відповідальності через призму того, що втручання держави в приватне життя особи повинно спрямовуватись на досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та потребою захисту основоположних прав людини, - воно має бути законним (несвавільним), пропорційним (не становити надмірного тягаря для особи).

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 не заслуговують на увагу, оскільки були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання, яке було визначене ближче до мінімального розміру, передбаченому в санкції ч.3 ст.185 КК України.

Розмір призначеного ОСОБА_10 покарання за ч.3 ст.185 КК України є необхідним й достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, а будь-яких переконливих підстав для призначення йому покарання із застосуванням положень ст.69 КК України колегією суддів не встановлено, незважаючи на наявність декількох пом`якшуючих обставин, на які посилається в своїй апеляційній скарзі захисник, але які істотно не знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення.

Так, 24 грудня 2015 року набрала чинності нова редакція ч.5 ст.72 КК України, викладена ЗУ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року за № 838-VІІІ, згідно якої зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а у разі призначення судом іншого покарання, ніж позбавлення волі, - також передбачено переведення строку попереднього ув`язнення у строк позбавлення волі за вищезазначеним співвідношенням та переведення визначеного строку позбавлення волі в інший призначений вид покарання відповідно до співвідношення, визначеного ч.1 ст.72 КК України. При цьому у строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

21 червня 2017 року набрали чинності зміни до ч.5 ст.72 КК України, внесені ЗУ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року №2046-VIII, згідно яких термін попереднього ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі з розрахунку день за день або за правилами, передбаченими в ч.1 ст.72 КК України.

Відповідно до роз`яснень, викладених в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції в редакції ЗУ № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону у часі, а якщо злочин було вчинено починаючи з 21 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції ЗУ № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Ураховуючи, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України, після 21 червня 2017 року, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України (в ред. ЗУ № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046 -VIII).

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до приписів ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, суд, призначивши покарання за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань, зарахувавши при цьому в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, відбуте повністю або частково покарання за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст.72 цього Кодексу.

Судом першої інстанції обґрунтовано враховано, що злочин, за яким ОСОБА_9 засуджується за цим вироком, вчинений ним до постановлення вироку Богородчанського районного суду Івано-Франківської області від 21 лютого 2022 року, яким він засуджений до покарання у виді 3 років 8 місяців позбавлення волі, а тому на підставі ч.4 ст.70 КК України йому призначено покарання у виді позбавлення волі за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, зарахувавши покарання, частково невідбуте за попереднім вироком.

З урахуванням цього, підстав уважати призначене обвинуваченому покарання таким, що не відповідає вимогам кримінального законодавства, апеляційний суд не вбачає.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б стали підставою для зміни або скасування вироку, апеляційним судом не встановлено, у зв`язку з чим апеляційні скарги слід залишити без задоволення.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419, 426 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 22 травня 2023 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 залишити без змін, а апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_9 - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3