ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 червня 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинувачених - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_11 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 08 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_7 , яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Джаркургана, Республіки Узбекистан, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , громадянин України, з професійно-технічною освітою, вдівець, на утриманні перебуває малолітня дитина - дочка ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працює, раніше неодноразово судимий:

- вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 01 березня 2004 року за ч. 4 ст. 189, ч. 5 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 185, ч. 1 ст. 194 КК України до покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 25 квітня 2019 року за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі,

визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186 КК України та йому призначено за:

- ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 8 місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком більш суворим за попереднім вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 25 квітня 2019 року, остаточно ОСОБА_7 визначено до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

У строк покарання призначеного за сукупністю злочинів, зараховано ОСОБА_7 частково відбуте покарання за вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 25 квітня 2019 року, відповідно до вимог ст. 72 КК України.

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців;

- за ч. 3 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 визначено остаточне до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 25 квітня 2019 року та остаточно ОСОБА_7 визначено до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 визначено обчислювати з 08 жовтня 2021 року, тобто з дня постановлення даного вироку, зарахувавши на підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання термін його попереднього ув`язнення, період з дня його затримання, тобто з 18 квітня 2018 року по 04 червня 2018 року включно та з 26 жовтня 2019 року по 6 квітня 2021 року включно, із розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.

Цивільний позов ОСОБА_13 до ОСОБА_7 про відшкодування моральної шкоди задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_13 10 000 грн. у відшкодування моральної шкоди.

Вироком вирішено долю речових доказів, процесуальних витрат та арешту майна.

Цим же вироком суду визнано винуватим ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. ст. 75, 76 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного йому покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо він протягом 2 років не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

В С Т А Н О В И В

Згідно із вироком суду обвинувачений ОСОБА_7 18 квітня 2018 року близько 11 год. 40 хв., на восьмому поверсі будинку АДРЕСА_2 , за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_8 , діючи умисно, керуючись корисливим мотивом та метою таємного викрадення чужого майна, намагались, у тому числі ОСОБА_7 повторно, таємно викрасти належні ОСОБА_14 майно та цінні речі, які знаходились в приміщенні кв. АДРЕСА_3 , а саме: шляхом підбору ключа до вхідних дверей проникли до вказаної квартири, однак, з причин, що не залежали від їх волі, не вчинили усіх дій, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки були виявлені потерпілим ОСОБА_14

12 вересня 2019 року близько 11 год., ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів та керуючись метою таємного викрадення чужого майна, без передбаченого законом дозволу, проник до кв. АДРЕСА_4 , звідки повторно, таємно викрав 75 купюр номіналом по 200 грн. чим завдав ОСОБА_15 майнової шкоди на загальну суму 15 000 грн.

Він же, 01 жовтня 2019 року близько 13 год., діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів та керуючись метою таємного викрадення чужого майна, без передбаченого законом дозволу, проник до кв. АДРЕСА_5 , звідки намагався повторно, таємно викрасти ланцюжок із металу вартістю 100 грн. та срібний кулон із зображенням тризуба (герб України) вартістю 1200 грн., однак після того як взяв вказані речі, був викритий жителькою даної квартири ОСОБА_16 , яка почала вживати заходів з метою припинення протиправних дій останнім. У подальшому ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що його викрили, з метою завершення реалізації свого злочинного наміру, спрямованого на заволодіння чужим майном, втік з місця злочину, таким чином відкрито, повторно викрав зазначений ланцюжок із металу та срібний кулон із зображенням тризуба чим спричинив ОСОБА_16 майнової шкоди на суму 1 300 грн.

25 жовтня 2019 року близько 16 год. 10 хв., ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів та керуючись метою таємного викрадення чужого майна, без передбаченого законом дозволу, проник до квартири АДРЕСА_6 , звідки повторно, таємно викрав грошові кошти в сумі 1 000 грн., золотий панцерний браслет 925 проби вагою 7 грам вартістю 9 814 грн., золотий кулон вагою 1 грам 925 проби вартістю 1 269 грн., підвіску з металу жовтого кольору із камінцем чорного кольору вартістю 350 грн. та наручний годинник "POLJOT" вартість якого згідно висновку експерта № 741 від 16 грудня 2019 року становить 900 грн. чим завдав ОСОБА_13 майнової шкоди на загальну суму 13 333 грн.

У поданих на вирок апеляційних скаргах:

- обвинувачений ОСОБА_7 вказує, що розгляд кримінального провадження щодо нього проведений на підставі сфальсифікованих правоохоронними органами доказах, керуючись внутрішнім переконанням, а не чинним законодавством. Також зазначає, що суд безпідставно не перекваліфікував інкримінований йому злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України. Не погоджується із призначенням йому покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків. У зв`язку із цим, просить усунути наведені недоліки. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати йому у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі;

- захисник ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 оскаржує вирок із підстав його незаконності та необґрунтованості через неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Заперечує факт вчинення останнім кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України (за епізодом таємного викрадення чужого майна (крадіжки), поєднаної з проникненням у житло щодо потерпілого ОСОБА_15 ). Вказує, що строк попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання підлягає зарахуванню на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону, що діяв до 20 червня 2017 року) із розрахунку - один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В порушення положень ст. 368 КПК України, судом не вирішено питання повернення застави в розмірі 72 290 грн., внесеної на підставі ухвали слідчого судді від 20 квітня 2018 року. Просить вирок суду від 08 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити. За епізодами вчинення ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України обвинуваченого виправдати за недоведеністю вчинення ним даних злочинів. Здійснити перерахунок строку відбуття покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України із розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі. Вирішити питання повернення застави в розмірі 79 290 грн. заставодавцю.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційних скарг, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які подані ними апеляційні скарги підтримали, просили задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які також їх підтримали, прокурора, який відносно їх задоволення заперечив, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів доходить такого висновку.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Ураховуючи, що вирок суду в частині визнаного доведеним пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення та його засудження у апеляційному порядку не оскаржений, тому на предмет його законності та обґрунтованості, колегією суддів не перевіряється.

Окрім того, не погоджуючись, у поданій ним апеляційній скарзі, із кваліфікацією його протиправних дій за ч. 3 ст. 185 КК України, обвинуваченим ОСОБА_7 конкретних мотивів незгоди із рішенням суду у цій частині не наводиться.

Висновок суду про доведеність винуватості та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло, які не вчинили усіх дій, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, з причин, що не залежали від їх волі, хоча і оспорюється захисником у поданій ним апеляційній скарзі, однак підтверджуються сукупністю належних та допустимих доказів, які були правильно оцінені судом.

Зокрема, показаннями самих обвинувачених, які хоча винуватість у вчиненні кримінального правопорушення у суді за даним епізодом і не визнали, проте не заперечували свого перебування у місці та часі, зазначених у обвинувальному акті. Також ОСОБА_7 суду показав, що йому потрібен був адвокат, тому він піднявся до квартири, яка знаходиться на восьмому поверсі на АДРЕСА_2 . Оскільки двері ніхто не відчиняв, вирішив маленькою викруткою покрутити в замку, щоб його розбудити. Коли побачив, що це не адвокат, пішов геть.

Потерпілий ОСОБА_14 у суді дав показання, що залишився дома через пошкодження транспортного засобу. До нього подзвонили у домофон, так як розмовляв по телефону з батьком, двері не відчинив. Через 05 хв. почув скрегіт у замку вхідних дверей квартири. Через вічко побачив двох незнайомих йому осіб - обвинувачених, які намагались пошкодити вхідний замок. Написав повідомлення брату дружини, який працював у поліції. ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , зайшовши до квартири і побачивши потерпілого, почали втікати, проте були затримані працівниками служби охорони. Також бачив, як у останніх, під час затримання, було вилучено предмет ззовні схожий на відмичку, ключ від домофону та рукавичку.

Показання потерпілого є чіткими, послідовними, незмінними протягом усього судового розгляду та цілком узгоджуються із показаннями інших свідків: ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , допитаних судом, які однозначно підтвердили факт затримання двох обвинувачених у під`їзді будинку, де проживає потерпілий, а також із іншими, наявними у матеріалах кримінального провадження належними та допустимими доказами, зокрема: протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 18 квітня 2018 року; даними протоколів огляду місця події від 18 квітня 2018 року із доданими фототаблицями та дисками до них; висновком експерта № 238 від 15 травня 2018 року, результати проведення якого підтвердив допитаний у судовому засіданні експерт ОСОБА_22 .

Сукупність наведених доказів поза розумним сумнівом підтверджує причетність ОСОБА_7 до вчинення даного злочину, вказує про його вчинення за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у житло, які не вчинили усіх дій, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця з причин, що не залежали від їх волі, відтак свідчить про правильність кваліфікації його протиправних дій органом досудового розслідування за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України.

За наслідками їх перевірки колегією суддів, не знайшли свого підтвердження і доводи захисника про непричетність обвинуваченого ОСОБА_7 до вчинення ним злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України (за епізодом таємного викрадення чужого майна (крадіжки), поєднаного з проникненням у житло ОСОБА_15 ).

Винуватість якого, у цій частині пред`явленого обвинувачення, доводиться показаннями самого потерпілого ОСОБА_15 , який підтвердив у суді факт зникнення у нього в орендованій квартирі за адресою: АДРЕСА_7 у кінці вересня 2019 року грошових коштів в розмірі 15 000 грн. Також зазначив, що вхідні двері, які він вранці зачиняв на два оберти, увечері були зачинені - на один.

Свідок ОСОБА_23 , яка проживає за тією ж адресою, що і потерпілий, проте у квартирі АДРЕСА_8 , повідомила суду про те, що до неї стукав незнайомий їй чоловік, яким виявився обвинувачений ОСОБА_7 та шукав чоловіка на ім`я ОСОБА_24 , який у їх будинку, у зазначений проміжок часу, не проживав. Знову побачила обвинуваченого через 20 хв., коли той повернувся до квартири потерпілого із рюкзаком. Увечері від сусіда дізналась про зникнення грошових коштів.

Показання потерпілого та свідка узгоджуються із протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 13 вересня 2019 року, згідно якого прийнято усну заяву від ОСОБА_15 про викрадення у нього грошових коштів; даними протоколу огляду місця події з фототаблицею до нього від 13 вересня 2019 року; даними протоколу пред`явлення особи для впізнання з доданими фототаблицями від 13 листопада 2019 року, яким зафіксовано, як свідок ОСОБА_23 впізнала особу під № 2 ( ОСОБА_7 ), як особу, яка 12 вересня 2019 року близько 10 год. перебувала біля дверей квартири АДРЕСА_4 , який стукав у двері, прислухався чи у квартирі хтось є, а у подальшому у ній сталась крадіжка, а також висновком експерта № 473 від 27 листопада 2019 року, згідно якого вилучений в ході огляду місця події від 13 вересня 2019 року із вхідних дверей квартири АДРЕСА_4 здвоєний циліндровий механізм, на момент його дослідження, є несправний. Його можливо привести в дію за допомогою наданого металевого стержня, що належить ОСОБА_7 , при умові, що буде підібраний код (шрифти в положенні відімкнений механізм), який закладений виробником для даного здвоєного циліндрового механізму.

Вирок суду в частині правильності кваліфікації протиправних дій та доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, як самим обвинуваченим, так і його захисником, у поданих ними апеляційних скаргах не оскаржується, а тому на предмет його законності та обґрунтованості не перевіряється і колегією суддів.

Щодо незгоди обвинуваченого та його захисника із вироком суду в частині призначення ОСОБА_7 остаточного до відбуття покарання із застосуванням положень ст. 71 КК України та незастосування положень ст. 72 КК України (у редакції Закону України № 838 - VIII), із розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі, слід зазначити таке.

Пунктом 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до якого, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків.

За змістом ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. Якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання призначається за правилами, визначеними частинами 1-3 цієї статті (сукупність злочинів).

У відповідності до положень ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком (сукупність вироків).

З урахуванням того, що злочин, передбачений ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у часовому проміжку обвинуваченим ОСОБА_7 вчинено 18 квітня 2018 року, тобто до постановлення першого вироку суду - 25 квітня 2019 року, а злочини, передбачені ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186 КК України вчинені ним відповідно 12 вересня 2019 року, 01 жовтня 2019 року та 25 жовтня 2019 року, тобто після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання, при призначенні обвинуваченому остаточного до відбуття покарання судом, на законних підставах застосовано положення ст. ст. 70, 71 КК України.

У зв`язку з прийняттям Закону України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення" (далі - Закон № 2046-VIII) положення Закону України від 26 листопада 2015 № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (так званий "закон Савченко") (далі - Закон № 838-VIII) можна застосовувати тільки в окремих випадках.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 у поданій апеляційній скарзі вважає, що судом безпідставно у кримінальному провадженні № 0001420 від 18 квітня 2018 року обвинуваченому не проведено зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання у вищезгаданій редакції ч. 5 ст. 72 КК України із розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі, оскільки остаточне до відбуття покарання останньому було призначено з урахуванням вироку Ковельського міськрайонного суду від 25 квітня 2019 року, яким його було засуджено за вчинення ним злочину - 11 січня 2017 року.

Так за останнє згаданим вироком, суд здійснив ОСОБА_7 зарахування строку його попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, починаючи з 11 січня 2017 року по 14 березня 2017 року, оскільки злочин за цим вироком вчинено 11 січня 2017 року, а у кримінальному провадженні № 0001420 від 18 квітня 2018 року за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України обвинувачений у період з 18 квітня 2018 року по 04 червня 2018 року включно перебував під дією запобіжного заходу, і остаточне до відбуття покарання йому призначено за сукупністю злочинів, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням вироку Ковельського міськрайонного суду від 25 квітня 2019 року, то на думку колегії суддів, такі його доводи убачаються підставними, а у зазначеному випадку підлягає застосуванню ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, тому вирок суду у цій його частині на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, слід змінити.

При призначенні покарання на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, положення ч. 5 ст. 72 КК України у новій редакції Закону № 2046-VIII від 18 травня 2017 року, судом застосовано правильно.

У відповідності до п. 14 ч. 1 ст. 368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити, у тому числі, як вчинити із заходами забезпечення кримінального провадження.

У прохальній частині апеляційної скарги захисник ОСОБА_11 , серед іншого, просить повернути внесену на підставі ухвали слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 20 квітня 2018 року заставу у розмірі 79 290 грн. Оскільки вирішення питання щодо застави є прерогативою суду першої інстанції та рішення про її повернення заставодавцю зазначається при ухваленні вироку у кримінальному провадженні, колегія суддів його не вирішує, проте роз`яснює процесуальну можливість, передбачену ст. 537 КПК України, звернення заставодавця (яким у зазначеному випадку є не обвинувачений чи захисник, а інша третя особа - ОСОБА_25 ) із відповідною заявою до місцевого суду, з метою вирішення зазначеного питання.

Відтак, апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції - зміні.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд,

У Х В А Л И В

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 08 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_7 - змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII) зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення, починаючи з 18 квітня 2018 року по 04 червня 2018 року включно, із розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення апеляційним судом,а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий

Судді: