ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2667/23 Справа № 202/1677/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 серпня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 01 травня 2023 року у кримінальному провадженні № 0005947 стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Красний Лиман (Лиман) Донецької області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 1111 Кримінального кодексу України (далі - КК),

за участю:

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_6

В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 01 травня 2023 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 1111 КК та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності, а також займатися діяльністю, пов`язаною з обслуговуванням і експлуатацією електричних мереж на строк 10 років з конфіскацією майна.

Цим вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим у колабораційній діяльності, тобто у провадженні господарської діяльності у взаємодії з державою-агресором, незаконними органами влади, створеними на тимчасово окупованій території, у тому числі окупаційною адміністрацією держави-агресора, вчиненої за наступних обставин.

08 червня 2022 року діючи умисно, реалізуючи свій протиправний умисел, з корисливих мотивів, з метою провадження господарської діяльності у взаємодії з державою-агресором, незаконними органами влади, створеними на тимчасово окупованій території, у тому числі окупаційною адміністрацією держави-агресора, громадянин України ОСОБА_7 , будучи обізнаним про факт ведення рф агресивної війни проти України, невизнання рф поширення державного суверенітету України на її тимчасово окуповані території, перебуваючи у приміщенні адміністративної будівлі РЕМу (районні електричні мережі), яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , прийняв пропозицію так званого директора «государственного унитарного предприятия ДНР, региональной энергоснабжающей компании г. Горловка» ОСОБА_9 про зайняття посади т.зв. начальника «Краснолиманского района електрических сетей» ГУП ДНР «Региональная енергопоставляющая компания «технической единицы «центральные електрические сети» Министерства угля и енергетики ДНР»» (далі «РЕК»), яку обіймав до початку активної фази деокупації м. Лиман Донецької області, тобто до 09 вересня 2022 року.

Обіймаючи посаду начальника «РЕКу», ОСОБА_7 виконував наступні організаційно-розпорядчі та організаційно-господарські функції: підбір кадрів на посади працівників «РЕКу»; проведення інструктажів працівників «РЕКу»; звітування про виконану роботу перед т.зв. «администрацией города Красный Лиман; загальний контроль за роботою особового складу ввіреного підприємства; організація виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність; виконання організаційно господарчих відносин між т.зв. «государственным унитарным предприятием днр региональной энергоснабжающей компании г. Горловки» та «Краснолиманского района электрических сетей государственного унитарного учреждения донецкой народной республики «Региональная энегропоставляющая компания техническая единица центральных электрических сетей министерства угля и энергетики днр».

Таким чином, ОСОБА_7 , обіймаючи вище наведену посаду був уповноважений приймати безпосередню участь у провадженні вказаним підприємством господарської діяльності, у взаємодії з державою-агресором, незаконними органами влади, створеними на тимчасово окупованій території, у тому числі окупаційною адміністрацією держави-агресора, яка згідно з т.зв ліцензією «министерства угля и энергетики донецької народної республіки» № 008142 від 05.02.2021, т.зв. постанови «Совета Министров ДНР» № 10-25 від 03.06.2015 та т.зв. «устава государственного унитарного предприятия донецкой народной республики «региональная энергопоставляющая компания», що затверджена т.зв « приказом министерства угля и энергетики донецкой народной республики» від 26.01.2021 № 23 полягала, в тому числі, у поставці електричної енергії суб`єктам господарювання та органам державного управління т.зв. «ДНР» за регульованим тарифом.

У зв`язку з нестабільністю ситуації в окупованому м. Лиман, підприємство «Краснолиманский район електрических сетей государственного унитарного предприятия донецкой народной республики «региональная энергопоставляющая компания техническая еденица центральные электрические сети Министерства угля и энергетики ДНР» не завершило процес стабілізації робочого процесу і діяло в обмеженому режимі.

У період з 08 червня по 09 вересня 2022 року ОСОБА_7 , здійснюючи провадження господарської діяльності «РЕК», у взаємодії з державою-агресором, незаконними органами влади, створеними на тимчасово окупованій території, у тому числі окупаційною адміністрацією держави-агресора забезпечив відновлення пошкоджених в результаті бойових дій електромереж, з метою подальшого надання «РЕК», під час окупації, послуг з електропостачання користувачам м. Лимана та прилеглих населених пунктів Донецької області, в тому числі незаконними органами влади, створеними на тимчасово окупованій території, у тому числі окупаційною адміністрацією держави-агресора, а саме: т.зв. «Краснолиманськой администрации, отдела милиции ДНР г. Красный Лиман (Лиман), комендатури ДНР в г.Красный Лиман».

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати з підстав невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та просить закрити кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) у зв`язку з не встановленням достатніх доказів винуватості ОСОБА_7 у суді та вичерпанням можливості їх отримання.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, захисник посилається на те, що суд першої інстанції при розгляді справи порушив право на захист ОСОБА_7 , так як суд не роз`яснив останньому його процесуальні права чим порушив вимоги ч. 2 ст. 345 КПК, а також суд першої інстанції не роз`яснив належним чином обвинуваченому суті обвинувачення, як це передбачено ч. 1 ст. 348 КПК та не запитав у обвинуваченого, чи зрозуміло дане обвинувачення останньому, а також не було судом з`ясовано як він визнає (повністю або частково) або не визнає вину в скоєному ним злочині.

Захисник наголошує, що обвинувачений визнав провину в інкримінованому йому діянні, однак не погодившись з деякими обставинами обвинувачення, що лягли в основу обвинувачення, при цьому суд першої інстанції при розгляді справи лише встановив ставлення обвинуваченого до скоєного ним злочину, не зазначивши визнає або ні останній провину в інкримінованому йому злочині.

У вступній частині вироку суд не зазначив в повній мірі анкетні дані обвинуваченого, а саме: його освіту, заняття, чим порушив вимоги ст. 374 КПК, а також судом не зазначені усі учасники процесу, які брали участь при розгляді справі у суді, зокрема у справі було два секретаря судових засідань, проте зазначений лише один секретар, також по справі приймали на різних етапах розгляду справи у суді три прокурора, однак зазначений лише один, чим порушені вимоги п. 6 ч. 2 ст. 374 КПК.

Захисник зазначає, що вилучені під час огляду співробітниками СБУ в приміщені Лиманського РЕКу документи, печатки, на яких мається підпис ОСОБА_7 , які долучені до матеріалів як речові докази, дійсно підтверджують факт того, що ОСОБА_7 протягом трьох місяців, починаючи з 08 червня 2022 року та по 09 вересня 2022 року виконував обов`язки керівника Лиманського РЕКу, який був підконтрольний відповідній структурі так званої ДНР. При цьому, співробітникам Лиманського РЕК, під керівництвом ОСОБА_7 , вдалося сховати та в подальшому передати співробітникам ДТЕКу товарно-матеріальні цінності.

Допитані свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 пояснили суду, що дійсно вони працювали усі в Лиманському РЕКу під час окупації, де виконуючим обов`язки керівника підприємства був ОСОБА_7 . При цьому, світла в місті Лиман під час окупації не було взагалі. Відновлення ЛЕП здійснювали по схемі, тобто по дільницям, при цьому цілеспрямовано співробітники РЕКу не відновляли ЛЕП, яка веде до адміністрації міста Лиман, військової комендатури ЛНР та відділку поліції ДНР. Крім того, свідки дали показання, що ОСОБА_7 проводив інструктажі з підлеглими, однак не організовував виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Захисник також посилається на те, що під час розгляду справи у суді першої інстанції не було здобуто об`єктивних даних та відповідних доказів які б в свою чергу підтвердили що обвинувачений ОСОБА_7 виконував свої організаційно-розпорядчі та організаційно- господарські функції відповідно до своїх функціональних обов`язків, оскільки такі були відсутні взагалі та з якими ніхто обвинуваченого не ознайомлював, тому стороною обвинувачення взагалі не доведена наявність таких функціональних обов`язків у ОСОБА_7 .

Захисник також посилається на відповідь на адвокатський запит, відповідно до якого місто Лиман Донецької області було окуповано, починаючи з 27.05.2022 до 01.10.2022, тому вважає, що вищезазначене формулювання обвинувачення є неконкретним.

Вважає не доведеним посилання сторони обвинувачення в обвинувальному акті, що ОСОБА_7 обіймав посаду до початку активної фази деокупації м. Лиман, Донецької області, тобто до 09.09.2022.

Крім того, захисник посилається на судово-психіатричну експертизу ОСОБА_7 у висновку якої експерти не зазначили що останній спроможний до лжесвідчення або намагається якимось іншим чином уникнути покарання, вводячи слідчі органи та експертів в оману, що на думку захисника, підтверджує, що показання ОСОБА_7 правдиві і вони не були спростовані стороною обвинувачення.

Обґрунтовуючи доводи про не правильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та порушення вимог КПК щодо вмотивованості судового рішення, захисник вказує, що суд першої інстанції, в порушення вимог ст. 65 КК, не навів мотивів призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, не врахував належним чином, що обвинувачений вину свою визнав, щиро розкаявся у скоєному, активно сприяв розкриттю злочину, судимостей не має, позитивно характеризується за місцем постійного проживання, має стійкі соціальні зв`язки, на його утриманні знаходиться хворий батько, бабця, дружина та малолітня дитина ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а також тяжкість вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК, відноситься до категорії нетяжких злочинів.

При винесені вироку в частині застосування додаткового факультативного покарання ОСОБА_7 у вигляді конфіскації майна, яке є його власністю суд в порушення діючого законодавства України не зазначив яке у обвинуваченого є майно у власності, а також не зазначив відповідно до чого було відносно ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді конфіскації майна.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурор просить вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника без задоволення. Зазначає, що вина ОСОБА_7 у вчиненні злочину повністю підтверджується сукупністю досліджених в судовому засіданні доказів, зокрема показаннями самого обвинуваченого, який вину визнав, а також показаннями свідків, які суд першої інстанції правильно оцінив та дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_7 інкримінованого злочину.

Посилається на те, що сам обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 в судових дебатах просили суд визнати винутватим ОСОБА_7 , призначивши йому покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Стосовно доводів апеляційної скарги захисника щодо безпідставності призначення ОСОБА_7 покарання з конфіскацією майна прокурор вважає, що вказані твердження захисту є необґрунтованими, оскільки відповідно до санкції ч. 4 ст. 1111 КК, призначення такого додаткового покарання є обов`язковим.

Доводи апеляційної скарги адвоката щодо порушення прав обвинуваченого на захист та не роз`яснення останньому суті обвинувачення, прокурор вважає безпідставними, оскільки під час судового розгляду та в присутності захисника, обвинуваченому судом роз`яснювались його права, вручалась відповідна пам`ятка та роз`яснювалась суть обвинувачення.

Крім того, в апеляційній скарзі адвокатом безпідставно зазначено на порушення судом вимог ст. 374 КПК України, оскільки судом дотримано вимоги зазначеної норми закону та зазначено всі необхідні реквізити, у тому числі, передбачені п. 6 ч. 2 ст. 374 КПК, а саме у вироку суду вказано не всі учасники учасники судового провадження.

Вважає, що суд першої інстанції, ґрунтуючись на досліджених в суді доказах та показань законно та обґрунтовано дійшов висновку про наявність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 1111 КК та про можливість призначення обвинуваченому покарання, передбаченого санкцією цієї статті, обравши покарання у нижній межі санкції у виді позбавлення волі на строк 3 роки та з конфіскацією майна.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 в судовому засіданні підтримали апеляційну скаргу захисника і з підстав, викладених у скарзі просили її задовольнити. Обвинувачений пояснив, що вину у вчиненому злочині визнає частково, погодився з правовою кваліфікацією його дій, заперечував частину обвинувачення, а саме, що вчинював злочин з корисливих мотивів, що підключав до лінії електропередач незаконні органи влади, зокрема т.зв. «Краснолиманськую администрацию, отдел полиции ДНР г. Красный Лиман (Лиман), комендатуры ДНР в г. Красный Лиман», а також заперечив, що організовував виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. В судових дебатах просив апеляційний суд, пом`якшити призначене йому покарання.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, вирок суду вважав законним та обґрунтованим і просив залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Стаття 94 КПК передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Перевіривши доводи апеляційної скарги захисника про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, перевіривши висновки суду першої інстанції, докази, які суд поклав в основу вироку на підтвердження встановлених ним фактичних обставин кримінального провадження, апеляційний суд доходить висновку, що доводи захисника щодо недоведеності винуватості обвинуваченого є безпідставними, а в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого частково обґрунтованими, з огляду на наступне.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у його вчиненні, що підтверджується зібраними у кримінальному провадженні та ретельно дослідженими судом доказами, вказаними у вироку.

Так в суді першої та апеляційної інстанції, ОСОБА_7 частково визнав свою вину та фактичні обставини, які викладені в обвинувальному акті, при цьому заперечував, що вчинював злочин з корисливих мотивів, що підключав до лінії електропередач незаконні органи влади, зокрема т.зв. «Краснолиманськую администрацию, отдел полиции ДНР г. Красный Лиман (Лиман), комендатуры ДНР в г. Красный Лиман», а також заперечив, що організовував виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Водночас, як пояснив ОСОБА_7 , корисливого мотиву у нього не було, оскільки, влаштовуючись на вказану посаду, він не мав намір підняти свій авторитет, а за роботу, яку він виконував він не отримував великі гроші.

Разом з тим, корисливий мотив підтверджується, як показами самого обвинуваченого, який пояснив, що отримував заробітну плату в російських рублях за два місяці роботи, а також показаннями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , ОСОБА_18 , які також підтвердили, що приїжджала жінка з м. Горлівка та видала заробітну плату працівникам РЕКу.

Крім того, свідок ОСОБА_18 в суді першої інстанції підтвердив, що відновлювали лінію електропередач по схемі, в тому числі і в тій частині міста де були окупаційні адміністрація, комендатура та поліція.

Відповідно до протоколу огляду будівлі, розташованої на території Лиманського РЕМ ТОВ «ДТЕК Донецькі електромережі» за адресою: Донецька обл., Краматорський р-н., м.Лиман, вул. Свердлова, б. 22 від 31.10.2022 та відео фіксацією до нього та протоколу огляду документів від 03.11.2022, вилучених 31.10.2022 в ході огляду кабінету Лиманського РЕМ ТОВ «ДТЕК Донецькі електромережі», слідує, що вилучені, зокрема ведомости учета выдачи горюче-смазочных материалов, петевые листы на яких містяться написи Нач. РЭС ОСОБА_19 та підпис, а також заяви про надання відгулів працівникам РЕК та надання матеріальної допомоги на ім`я ОСОБА_7 .

Як видно з висновку судової почеркознавчої експертизи №200 від 15.12.2022, підписи, розташовані на звороті подорожнього листа вантажного автомобіля б/н від 01,09.2022о між рукописним текстом: «Нач. РЭС» та « ОСОБА_19 »; в нижній частині заяви ОСОБА_20 від 08.09.2022 після рукописного тексту:«И.О. начальника Кр. Лиманського РЭС ОСОБА_19 »; на аркуші паперу, що на останньому листі скріплює нитку, якою прошитий журнал обліку видачі одноразових номерних пломб Краснолиманського РОСЕ (на 95-ти аркушах), після рукописного тексту: «И.О. начальника Кр. Лиманського РЭС ОСОБА_19 »; на аркуші паперу, що на останньому листі скріплює нитку, якою прошитий журнал обліку видачі одноразових номерних пломб Краснолиманського РОСЕ (на 191-му аркуші), після рукописного тексту: «И.О. начальника Кр. Лиманського РЭС ОСОБА_19 », виконані ОСОБА_7 . Рукописні записи: « ОСОБА_19 », розташовані після рукописних записів: « ОСОБА_21 Начальника Кр. Лиманского РЭС» заяви ОСОБА_20 від 08.09.2022, виконані ОСОБА_7 .

Достовірність відомостей, які містяться у вищезазначених документах, визнавав і сам ОСОБА_7 , як в суді першої, так і апеляційної інстанції.

Стосовно тверджень, що ОСОБА_7 не організовував виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що дійсно, в суді першої інстанції встановлено, що укладенням договорів з населенням та встановленням лічильників, займались працівники іншого підприємства енергозбуту, проте в ході огляду був вилучений журнал обліку видачі одноразових номерних пломб Красноліманського РЕК, який прошитий, скріплений печаткою та на якому міститься підпис ОСОБА_7 .

Також, апеляційний суд звертає увагу, що за змістом обвинувального акту ОСОБА_7 не інкримінувалось, що саме він безпосередньо надавав такі послуги, а він обвинувачується в тому, що тільки організовував виконання таких робіт чи надання послуг, що непрямо і підтверджується вилученим журналом обліку пломб, які і використовуються при встановленні лічильників.

Частиною 4 статті 1111 КК законодавцем визначені кримінально карані дії, які полягають, зокрема у провадженні господарської діяльності у взаємодії з державою-агресором, незаконними органами влади, створеними на тимчасово окупованій території.

Нормативне визначення поняття господарської діяльності міститься в статті 3 Господарського кодексу України, відповідно до якої під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Сферу господарських відносин становлять господарсько-виробничі, організаційно-господарські та внутрішньогосподарські відносини.

Під організаційно-господарськими відносинами розуміються відносини, що складаються між суб`єктами господарювання та суб`єктами організаційно-господарських повноважень у процесі управління господарською діяльністю.

Внутрішньогосподарськими є відносини, що складаються між структурними підрозділами суб`єкта господарювання, та відносини суб`єкта господарювання з його структурними підрозділами.

З конструкції ч. 4 ст. 1111 КК та легального визначення поняття господарської діяльності апеляційний суд доходить висновку, що закон про колабораційну діяльність передбачає покарання осіб, які провадили господарську діяльність у взаємодії з окупаційною владою та встановлює кримінальну відповідальність майже за будь-яку господарську чи підприємницьку діяльність на окупованій території і він охоплює широке коло осіб, які здійснюють таку діяльність.

Виходячи з встановлених фактичних обставин кримінального провадження, а саме, що ОСОБА_7 займався організацією проведення робіт з відновлення лінії електропередач, у зв`язку з чим брав участь у нарадах та селекторних нарадах з окупаційними органами влади, звітував про виконану роботу, виконував вказівки представників окупаційної влади, робив запити на постачання необхідних матеріалів для цього: палива, кабелів, тощо, які в подальшому використовувались при проведенні відповідних робіт, проводив інструктажі з працівниками РЕКу, підписував подорожні листи, підписував заяви працівників на надання відгулів, надання матеріальної допомоги тощо, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що такі його дії охоплюються поняттям господарської діяльності, зокрема були внутрішньогосподарськими відносинами.

Безпідставними є і доводи сторони захисту про відсутність посадової інструкції у ОСОБА_7 на час здійснення ним вказаної діяльності та наказу про прийняття на роботу, з якими його ніхто не ознайомлював, на чому неодноразово акцентувала увагу сторона захисту, оскільки злочин, передбачений ст. 1111 КК, не відноситься до злочинів у сфері службової діяльності, тому інструкції або накази окупаційної влади з об`єктивних підстав є незаконними і не впливають на наявність або відсутність цього складу злочину.

При кваліфікації дій особи за вказаною статтею слід виходити із фактичних дій, яка вчиняла особа, безвідносно до того чи перебували такі дії в межах наданих їй повноважень окупаційною владою.

Таким чином, суд першої інстанції правильно дійшов висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочині, передбаченого ч. 4 ст. 1111 КК, вчиненого за обставин, викладених у вироку суду і такі висновки перевірені судом апеляційної інстанції, в тому числі і шляхом прослуховування показань свідків, які вони надавали в суді першої інстанції та перевірки письмових доказів кримінального провадження та коректності їх викладення у вироку.

Відповідно до ч. 1 ст. 411 КПК cудове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Захисник, посилаючись на порушення судом першої інстанції вказаних вимог закону, зазначає про те, що судом було надано неправильну оцінку показанням обвинуваченого та свідкам в частині доведеності вищевказаних обставин, які заперечує обвинувачений.

При цьому, ставлячи питання про надання іншої оцінки зазначеним доказам, захисника ані в апеляційній скарзі, ані в окремому клопотанні, в порядку ч. 3 ст. 404 КПК, не ставив питання перед судом апеляційної інстанції про повторне дослідження цих доказів, а просив тільки відтворити в судовому засіданні технічну фіксацію допиту свідків в суді першої інстанції, що суперечить вимогам статей 23, 95 КПК.

Суд апеляційної інстанції, зіставивши зміст показань вказаних свідків, які викладені у вироку суду та які зафіксовані на технічних носіях судових засідань, доходить висновку, що вони узгоджуються у повному обсяі і судом не було допущено неналежного їх викладу, які б спотворювали їх зміст.

За змістом ч. 3 ст. 404 КПК обов`язковою умовою для повторного дослідження судом апеляційної інстанції обставин, установлених під час кримінального провадження, є неповнота їх дослідження або наявність певних порушень у ході їх дослідження. При цьому незгода з оцінкою певних конкретних доказів не є підставою для їх повторного дослідження (аналогічна позиція, сформульована у постанові колегії суддів Другої судової палати ККС від 14 вересня 2021 року № 439/877/16-к, провадження № 51-1239км21).

Стосовно доводів апеляційної скарги захисника про істотні порушення прав обвинуваченого в частині не роз`яснення йому його процесуальних прав та обов`язків, а також суті пред`явленого обвинувачення.

Технічною фіксацією судового засідання від 02.03.2023 встановлено, що вказані питання суд першої інстанції з`ясовував у обвинуваченого. Суд апеляційної інстанції також з`ясовував чи розуміє ОСОБА_7 в чому його обвинувачують та його процесуальні права та обов`язки, на що ОСОБА_7 підтвердив, що зміст обвинувачення йому зрозумілий, як і зрозумілі його процесуальні права та обов`язки.

Вищезазначене підтверджується й показаннями ОСОБА_7 в суді першої інстанції та його поясненнями в апеляційному суді, а також його активною участю в суді першої інстанції інстанції під час перехресного допиту свідків, яким він задавав чіткі та слушні питання.

Крім того, суд апеляційної інстанції, зауважує, що обов`язок суду роз`яснити обвинуваченому суть пред`явленого обвинувачення та його процесуальні права і обов`язки виникає тільки у випадку такої необхідності, тобто коли останній їх не розуміє (ч. 2 ст. 345, ч. 1 ст. 348 КПК). У цій справі такої необхідності не встановлено, а обвинувачений підтвердив апеляційному суду, що він розуміє суть обвинувачення.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника про порушення судом першої інстанції вимог п. 6 ч. 2 ст. 374 КПК, а саме, що у вступній частині вироку суду вказані не всі учасники судового провадження, а саме у справі було два секретаря судових засідань, проте зазначений лише один секретар, також по справі приймали на різних етапах розгляду справи у суді три прокурора, однак зазначений лише один, суд апеляційної інстанції відхиляє такі доводи захисту, як такі, що ґрунтуються на власному, помилковому тлумаченні положень процесуального закону, оскільки у вступній частині вироку зазначаються не всі представники сторін кримінального провадження та його учасники (які брали у ньому участь протягом всього судового розгляду), а лише ті, які були присутні в судовому засіданні на момент виходу суду в нарадчу кімнату та під час оголошення вироку.

Посилання захисника, що у вступній частині вироку суд не зазначив повні анкетні дані обвинуваченого, а саме: його освіту, заняття, чим порушив вимоги ст. 374 КПК, апеляційний суд вважає, що це не могло вплинути на законність та обґрунтованість судового рішення по суті справи. Крім того, документальних підтверджень таких відомостей не надала суду і сторона захисту.

Перевіряючи доводи сторони захисту щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок суворості, колегія суддів доходить наступних висновків.

У разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку, окрім іншого, зазначаються обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання, мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання (п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК).

Згідно з частиною 1 ст. 65 КК суд призначає покарання не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, і, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, але й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Вказані положення кримінального процесуального закону та закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції не виконані в повній мірі.

Так, згідно з оскарженим вироком, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції зазначив, що враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК відноситься до нетяжких злочинів, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, під наглядом у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, за місцем мешкання характеризується позитивно.

До обставин, які відповідно до ст. 66 КК пом`якшують покарання обвинуваченому суд відніс щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Відповідно до ст. 67 КК обставин, які обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції не встановлено.

В той же час, суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 1111 КК у виді позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності, а також займатися діяльністю, пов`язаною з обслуговуванням і експлуатацією електричних мереж з конфіскацією майна.

З такими висновками суду першої інстанції не може погодитись апеляційний суд, виходячи з наступного.

Суд першої інстанції формально послався у вироку на положення статей 65, 66 КК і не виконав їх належним чином.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 66 КК при призначенні покарання обставинами, які його пом`якшують, суд визнав щире каяття.

Так, обвинувачений вину у вчиненому злочині хоча і визнав частково, заперечивши певні обставини, очевидно внаслідок власного їх розуміння та правової оцінки, проте добровільно давав чіткі та послідовні показання, не намагався приховати певні обставини, щиро розкаявся у вчиненому про що заявив і в суді апеляційної інстанції, що апеляційний суд також відносить до обставин, що пом`якшують покарання.

Згідно з обвинувальним актом, сторона обвинувачення визнала, що обвинувачений активно сприяв у розкритті злочину, про що обвинувачений повідомляв в суді першої та апеляційної інстанції, а сторона обвинувачення не заперечувала цього факту, у зв`язку з чим апеляційний суд відносить цю обставину до таких, що пом`якшують покарання.

Відповідно до обвинувального акта, обставиною, що обтяжує покарання, сторона обвинувачення зазначала вчинення злочину з використанням воєнного стану (п. 11 ч. 1 ст. 67 КК).

Водночас, суд першої інстанції не визнав вказану обставину, як таку, що обтяжує покарання, а прокурор з цього приводу не звертався з апеляційною скаргою, а тому, враховуючи заборону апеляційному суду погіршувати становище обвинуваченого, за відсутності апеляційної скарги сторони обвинувачення, колегія суддів не входить в аналіз наявності або відсутності вказаної обставини.

Вирішуючи питання достатності виду та розміру покарання, а також порядку його відбування, з тим щоб особа зазначала певного виховного впливу та обмеження її права на свободу не було свавільним та не становила непомірний тягар, суд апеляційної інстанції, виходить з наступного.

У пункті 4 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 2 листопада 2004 року № 15-рп/2004 наголошено, що „окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину (абзац п`ятий підпункту 4.1); „правова держава, вважаючи покарання передусім виправним та превентивним засобом, має використовувати не надмірні, а лише необхідні і зумовлені метою заходи. Обмеження конституційних прав обвинуваченого повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям (абзац четвертий підпункту 4.2).

Суд апеляційної інстанції враховує, що ОСОБА_7 вчинив злочин проти основ національної безпеки України, проте за своїм змістом його дії не характеризувались, наприклад публічними запереченнями здійснення збройної агресії проти України, встановлення та утвердження тимчасової окупації частини території України та публічних закликах до підтримки рішень та дій держави агресора та збройних формувань, тощо.

ОСОБА_7 вчинив нетяжкий злочин, раніше не судимий, під наглядом у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, за місцем мешкання характеризується виключно позитивно, має на утриманні дружину, яка перебуває у відпустці по догляду за дитиною, малолітню дитину ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а такожпохилих батька та бабцю, які мають низку захворювань, що підтверджується документами, долученими захисником.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень (ч. 2 ст. 65 КК).

Вирок суду в частині обрання покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбування, за наявності альтернативних, менш суворих видів покарань, а також можливості звільнення обвинуваченого від його відбування на підставі ст. 75 КК, не вмотивований належним чином, у зв`язку з чим в цій частині підлягає зміні.

Санкція частини 4 статті 1111 КК передбачає покарання у виді штрафу до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк від трьох до п`яти років, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк від десяти до п`ятнадцяти років та з конфіскацією майна.

При цьому, як видно з вироку суду ОСОБА_7 призначено одразу два види додаткового покарання у виді (1) позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності, (2) а також займатися діяльністю, пов`язаною з обслуговуванням і експлуатацією електричних мереж.

В той же час, санкція вказаної статті містить розділовий сполучник або, який уживається на означення того, що з ряду перелічуваних предметів (явищ і т. ін.) можливий тільки один.

Відповідно до абз. 5 ч. 1 ст. 55 КК позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як основне або додаткове покарання за вчинення кримінальних правопорушень проти основ національної безпеки України, передбачених статтями 111-1, 111-2 цього Кодексу, призначається на строк від десяти до п`ятнадцяти років.

Аналогічна конструкція санкції, передбачена і в ч. 1 ст. 1111 КК, правильність застосування якої розглядав суд касаційної інстанції та у постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 04 квітня 2023 року у справі № 295/5493/22, зазначив, що за колабораційну діяльність (ч. 1 ст. 111-1 КК), вчинену вчителем української мови не у зв`язку з навчальною та виховною діяльністю учнів, призначення основного покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій держави та місцевого самоврядування, строком на 10 років, є обґрунтованим з огляду як на безальтернативний характер цього покарання у санкції ч. 1 ст. 111-1 КК, так і на дискреційні повноваження суду призначати або позбавлення права обіймати певні посади, або позбавлення права займатися певною діяльністю.

З пояснювальної записки до законопроєкту Про внесення змін до деяких законодавчих актів (щодо встановлення кримінальної відповідальності за колабораційну діяльність № 2108-IX від 03.03.2022, який був прийнятий та яким Кодекс доповнено статтею 1111 слідує, що даний законопроект покликаний обмежити доступ до зайняття посад, пов`язаних із виконанням функцій держави чи місцевого самоврядування, строком на 15 років та передбачити інші відповідні покарання для осіб, які співпрацювали з державою-агресором, її окупаційною адміністрацією та/або її збройними чи воєнізованими формуваннями, а також можливість ліквідації юридичних осіб, уповноважені особи яких здійснювали таку співпрацю, шляхом встановлення кримінальної відповідальності за відповідні діяння.

Враховуючи, що діяння вчинене ОСОБА_7 пов`язане саме із зайняттям ним відповідної посади, у зв`язку з якою він займався господарською діяльністю, то саме такий безальтернативний додатковий вид покарання має бути йому призначений, без позбавлення права займатися діяльністю, пов`язаною з обслуговуванням і експлуатацією електричних мереж.

В іншому випадку, це призвело б до втрати доходів і джерел засобів до існування і, отже, обмежило б йому та його сім`ї доступ до достатнього харчування, одягу і житла, оскільки, з показань обвинуваченого та свідків встановлено, що до окупації вказаної частини території України ОСОБА_7 тривалий час працював та займався вказаною діяльністю.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК при призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.

Суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_7 з 05 грудня 2022 року перебуває під вартою, тобто на час ухвалення вироку майже п`ять місяців вже позбавлений волі, яке йому зараховано судом першої інстанції у строк призначеного покарання, тобто фактично він вже поніс покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК якщо суд... при призначенні покарання у виді... позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів зазначає, що з огляду на дискреційні повноваження, суд вправі звільнити особу від відбування призначеного покарання з випробуванням за наявності для цього підстав.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи з цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

За таких обставин, а також враховуючи, що ОСОБА_7 перебував під вартою майже п`ять місяців, а на час апеляційного перегляду майже дев`ять місяців, його позитивні характеристики, перебування на його утриманні членів сім`ї та новонародженої дитини, його ставлення до вчиненого, обстановку за яких вчинено кримінальне правопорушення та вищевикладені обставини даного конкретного кримінального провадження, з огляду на принцип індивідуалізації та домірності (пропорційності) покарання, який полягає, зокрема у адекватності застосованого заходу примусу та скоєного діяння, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що в даному конкретному випадку реальне відбуття ним покарання у виді трьох років позбавлення волі буде непропорційним відносно вчиненого ним злочину, а мета покарання може бути досягнута без ізоляції ОСОБА_7 від суспільства, проте в умовах контролю за його поведінкою зі сторони державних органів.

Суд касаційної інстанції розглядав питання наявності підстав для застосування положень статті 75 КК до засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 1111 КК вчиненого за аналогічних обставин, окрім тих обставин, що на відміну від цієї справи, у справі яку переглядав касаційний суд, особа була негативно налаштована проти посадових осіб органів державної влади України у зв`язку із здійсненням ними своїх владних повноважень, а також військовослужбовців Збройних сил України та співробітників правоохоронних органів, які для забезпечення національної безпеки України, і ККС ВС погодився зі звільненням особи від покарання на підставі ст. 75 КК (постанова ККС ВС від 21 червня 2023 року справа № 953/6732/22).

Як визначено ст. 77 КК у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.

Тобто, положення зазначеної статті не передбачають призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна у тому випадку, якщо особу звільнено від відбування основаного покарання на підставі ст. 75 КК.

Таким чином, враховуючи, що суд апеляційної інстанції дійшов висновку про застосування до ОСОБА_7 положень статті 75 КК та звільнення його від відбування покарання з випробуванням, обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна не може бути до нього застосоване, виходячи із положень Загальної частини цього Кодексу, у зв`язку з чим апеляційний суд не входить в обговорення доводів захисника про необхідність конкретизувати у вироку яке саме майно підлягає конфіскації.

Відповідно до п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413, ст. 414 КПК підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає у незастосуванні судом закону, який підлягає застосуванню та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок суворості.

Підстав, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно зі ст. 412 КПК, під час апеляційного перегляду, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Враховуючи вищевикладене, колегія судів дійшла висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а оскаржений вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 зміні в частині призначеного покарання.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 408 КПК, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 01 травня 2023 року стосовно ОСОБА_7 за частиною 4 статті 1111 Кримінального кодексу України в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 за частиною 4 статті 1111 Кримінального кодексу України засудженим до покарання у виді позбавлення волі строком на строк 3 (три) роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності на строк 10 років без конфіскації майна.

На підставі статей 75 Кримінального кодексу України ОСОБА_7 звільнити від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 (два) роки.

Відповідно до пунктів 1, 2 частини 1 статті 76 Кримінального кодексу України, покласти на ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Звільнити ОСОБА_7 з-під варти в залі суду негайно.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4