ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 529/994/21 Номер провадження 11-кп/814/696/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 травня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем з участю прокурора захисника обвинуваченогоОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава кримінальне провадження №0000575 за апеляційною скаргою прокурора Диканської окружної прокуратури Полтавської обласної прокуратури ОСОБА_9 , який брав участь у даному провадженні, на вирок Диканського районного суду Полтавської області від 03 травня 2022 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою освітою, розлучений, маючий неповнолітню дитину, непрацюючий, особа з інвалідністю ІІІ групи, судимий, останній раз:

вироком Диканського районного суду Полтавської області від 14 вересня 2021 року за ч.2 ст.125 КК України на 240 годин громадських робіт,

визнаний винуватим та засуджений за ч.2 ст.185 КК України на 1 рік 5 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Диканського районного суду Полтавської області від 14 вересня 2021 року та остаточно засуджений на 1 рік 5 місяців 29 днів позбавлення волі.

Постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави витрати за проведення судових експертиз в сумі 4290,25 грн.

Вирішено питання про речові докази.

Згідно з вироком, ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що він 22 вересня 2021 року близько 14 год. 30 хв., перебуваючи неподалік Троїцької церкви по вул. Белінського, 1, в смт. Диканька Полтавського району та області, таємно, повторно, шляхом вільного доступу викрав золотий ланцюжок вартістю 4088,70 грн, знявши його із шиї потерпілого ОСОБА_10 , який в цей час заснув після вживання алкоголю.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 за ч.2 ст.186, ст.71 КК України на 5 років 29 днів позбавлення волі.

При цьому зазначає, що змінюючи правову кваліфікацію дій ОСОБА_8 з ч.2 ст.186 на ч.2 ст.185 КК України, місцевий суд необґрунтовано взяв до уваги його показання, які є непослідовними та суперечливими.

Вважає, що місцевим судом належним чином не враховано показання свідка ОСОБА_11 , яка в судовому засіданні підтвердила факт відкритого викрадення ОСОБА_8 в її присутності належного потерпілому ланцюжка. При цьому, свідок заперечила наявність між нею та обвинуваченим попередньої домовленості на викрадення та зазначила, що подальші дії вона вчиняла через побоювання застосування насильства з боку ОСОБА_8 .

Прокурор наголошує, що показання свідка ОСОБА_11 є чіткими, логічними та послідовними, а отримані під час проведення слідчого експерименту не відрізняються від тих, що надані нею в судовому засіданні під час допиту.

Стверджує про наявність в обвинуваченого мотиву на вчинення інкримінованого кримінального правопорушення з огляду на наявність між ним та потерпілим сварки.

Вважає суперечливим висновок місцевого суду про те, що здійснюючи викрадення чужого майна в присутності іншої особи, обвинувачений вважав, що вказана особа діє з ним спільно.

Звертає увагу на особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності та не розкаявся у вчиненому.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурорана підтримання доводів апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого та його захисника, які вважали вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, дослідивши докази, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до такого.

Згідно зі ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення. Тобто, якщо судом апеляційної інстанції при перевірці законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення буде встановлено, що суд першої інстанції необґрунтовано перекваліфікував дії обвинуваченого на закон про менш тяжке кримінальне правопорушення.

Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції дійшов невірного висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні грабежу та безпідставно перекваліфікував його дії на ч.2 ст.185 КК України є слушними.

Колегія суддів встановила, що обвинувачений вчинив злочин за таких обставин.

22 вересня 2021 року близько 14 год. 30 хв. обвинувачений під час спільного відпочинку зі свідком ОСОБА_11 та потерпілим ОСОБА_10 неподалік Троїцької церкви по вул. Белінського, 1, в смт. Диканька Полтавського району та області побачив на шиї потерпілого золотий ланцюжок.

Упевнившись, що потерпілий після вживання алкоголю заснув, ОСОБА_8 у присутності свідка ОСОБА_11 повторно, відкрито, шляхом вільного доступу викрав золотий ланцюжок вартістю 4088,70 грн, знявши його із шиї ОСОБА_10 .

Факт викрадення обвинуваченим золотого ланцюжка із шиї потерпілого встановлений на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, оціненими відповідно до ст.94 КПК України та ніким із учасників провадження не оспорюється.

Водночас, роблячи висновок про таємне, а не відкрите викрадення ОСОБА_8 чужого майна суд допустив помилку та залишив поза увагою таке.

Крадіжка (таємне викрадення чужого майна) - це викрадення, здійснюючи яке, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб.

Грабіж - це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення.

Дійсно, відповідно до роз`яснень Пленуму Верховного Суду України у п.3 постанови від 06 листопада 2009 року №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», розрізняючи крадіжку і грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних винною особою дій.

У зв`язку з цим викрадення належить кваліфікувати як крадіжку не лише тоді, коли воно здійснюється за відсутності потерпілого, але й у присутності сторонніх осіб, які не усвідомлюють факту викрадення майна і не можуть дати йому належної оцінки (психічно хворі, малолітні).

Викрадення є таємним і в тому разі, коли воно відбувається у присутності потерпілої особи за умови, що винна особа не знає про це чи вважає, що робить це непомітно для неї, а також тоді, коли викрадення вчиняється у присутності особи, якій доручено майно, але вона перебуває в такому стані, що виключає можливість усвідомлювати значення того, що відбувається (сон, непритомність, стан сп`яніння).

Разом з тим, як встановлено в засіданні апеляційного суду, хоча потерпілий під час викрадення у нього золотого ланцюжка спав, проте ОСОБА_8 вчиняв злочин у присутності свідка ОСОБА_11 , яка була поруч та усвідомлювала протиправний характер дій обвинуваченого, а той у свою чергу усвідомлював, що його дії помічені і оцінюються як викрадення.

Так, допитана в засіданні апеляційного суду свідок ОСОБА_11 підтвердила факт відкритого викрадення ОСОБА_8 в її присутності золотого ланцюжка із шиї потерпілого.

При цьому, свідок заперечила наявність між нею та обвинуваченим попередньої домовленості щодо викрадення ланцюжка та пояснила, що всі подальші дії після грабежу, пов`язані зі здачею майна в ломбард, вона вчиняла через побоювання застосування щодо неї насильства з боку обвинуваченого.

Такі показання свідка ОСОБА_11 як в суді першої інстанції, так і в апеляційному суді, є стабільними, логічними та послідовними і повністю узгоджуються з даними протоколу проведеного з нею слідчого експерименту.

Деякі розбіжності у деталях свідок в засіданні апеляційного суду пояснила тривалим часом, який минув після злочину, проте наполягала, що під час слідчого експерименту та в засіданні суду першої інстанції вона говорила правду.

Висновки суду про те, що викрадаючи чуже майно в присутності іншої особи обвинувачений вважав, що ця особа діє з ним спільно, оскільки вона не чинила перешкод, навпаки підтверджують усвідомлення ОСОБА_8 того, що його дії були помічені іншими і оцінювалися як викрадення.

Більше того, всупереч таким суперечливим висновкам суду, органом досудового розслідування дії обвинуваченого не були кваліфіковані за кваліфікуючою ознакою «за попередньою змовою групою осіб», а відповідно до приписів ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Допитані місцевим судом свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 не були на місці події, а тому їх показання не можуть в даному випадку вплинути на висновки апеляційного суду щодо встановлених обставин грабежу.

Таким чином місцевий суд поверхово дослідив докази, що мають суттєве значення для з`ясування змісту та спрямованості умислу обвинуваченого та правильної правової оцінки його дій, внаслідок чого помилково кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає доведеним, що обвинувачений повторно, відкрито викрав ланцюжок з шиї потерпілого, який спав, у присутності іншої особи свідка ОСОБА_11 , яка усвідомлювала протиправний характер його дій, а ОСОБА_8 у свою чергу, усвідомлював, що його дії помічені і оцінюються як викрадення.

Отже, дії ОСОБА_8 необхідно кваліфікувати за ч.2 ст.186 КК України, як повторне відкрите викрадення чужого майна.

В зв`язку з цим, вирок суду в частині засудження ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України підлягає до скасування з постановленням нового вироку.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання, колегія суддів виходить з такого.

Згідно ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Обираючи міру покарання, враховуючи вимоги ст.65 КК України, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який офіційно не працює, раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення в тому числі умисних корисливих злочинів, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, а також наявність обставини, яка його обтяжує рецидиву злочинів, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_8 покарання у виді реального позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст.186 КК України.

Враховуючи, що обвинувачений після постановлення вирокуДиканського районного суду Полтавської області від 14 вересня 2021 року, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, необхідно до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком, як того вимагають приписи ст.71 та 72 КК України.

Таке покарання буде достатнім та співмірним із вчиненим кримінальним правопорушенням і справедливим та правильно вплине на перевиховання обвинуваченого.

Отже, апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 409, 411 та 420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Диканської окружної прокуратури Полтавської обласноъ прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Диканського районного суду Полтавської області від 03 травня 2022 року щодо ОСОБА_8 в частині його засудження за ч.2 ст.185 КК України скасувати та постановити в цій частині новий вирок.

Визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, і призначити йому покарання 4 (чотири) роки позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.71, ст.72 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Диканського районного суду Полтавської області від 14 вересня 2021 року у виді 20 днів позбавлення волі та остаточно засудити ОСОБА_8 на 4 роки 20 днів позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Судове рішення апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4