Номер провадження: 11-кп/813/1043/23
Справа № 509/2130/13-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.08.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурорів: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в режимі відео конференції (дистанційне судове провадження) між Одеським апеляційним судом та Овідіопольським районним судом Одеської області та поза межами приміщення суду за допомогою програмного забезпечення «EasyCon» з використанням власних технічних засобів із захисником ОСОБА_8 , матеріали кримінального провадження за №0000220 від 07 грудня 2012 року за апеляційною скаргою з доповненнями прокурора Чорноморської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_6 на вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 03.10.2022 року, щодо:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Надлиманське Овідіопольського району Одеської області, який має середню освіту, не працює, неодружений, має на утриманні неповнолітню дитину, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 153, ч. 1 ст. 155 КК України,

встановив:

оскарженим вироком суду ОСОБА_9 визнано невинуватим та виправдано у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.152, ч.2 ст.153 КК України, на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку із недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення.

Цим же вироком суду ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155 КК України, та йому призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015 року №838-VIII), зараховано обвинуваченому ОСОБА_9 до строку покарання строк його попереднього ув`язнення, а саме знаходження його під вартою під час досудового розслідування та судового розгляду з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 31.01.2013 року по 31.07.2015 року, що при перерахунку становить 5 (п`ять) років та обмежено відбутим покаранням.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_9 вироком суду не обирався.

Вироком суду відмовлено в задоволенні цивільного позову ОСОБА_10 про стягнення з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_11 матеріальної та моральної шкоди.

Цим же вироком вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Вироком суду ОСОБА_9 визнаний винуватим у тому, що в ніч з 16 листопада 2012 року на 17 листопада 2012 року він, перебуваючи за місцем проживання ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_2 , разом з ОСОБА_12 , неповнолітньою ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_13 вживали алкогольні напої.

Через деякий час ОСОБА_9 та неповнолітня ОСОБА_11 на автомобілі «ГАЗ-31029», номерний знак НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_9 , поїхали з вищевказаного домоволодіння в безлюдне місце за межі с. Калаглія, де ОСОБА_9 та неповнолітня ОСОБА_11 , яка не досягла на той час статевої зрілості, вступили у статеві зносини.

Після чого, ОСОБА_9 та неповнолітня ОСОБА_11 повернулися до домоволодіння ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_2 , де ОСОБА_9 та неповнолітня ОСОБА_11 , знов вступили у статеві зносини.

Крім того, судом першої інстанції ОСОБА_9 визнано невинуватим у пред`явленому йому органом досудового розслідування обвинуваченні, а саме у тому, що в ніч з 16 на 17 листопада 2012 року, більш точний час слідством не встановлений, ОСОБА_9 за місцем проживання ОСОБА_12 - в будинку АДРЕСА_2 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, шляхом обману, під приводом того, що відвезе неповнолітню ОСОБА_11 додому із с. Калаглія в с. Миколаївка Овідіопольського району Одеської області, запропонував сісти до салону автомобіля, на що неповнолітня ОСОБА_11 погодилась. Рухаючись на автомобілі «ГАЗ-31029», номерний знак НОМЕР_1 , ОСОБА_9 вивіз неповнолітню ОСОБА_11 в безлюдне місце за межі с. Калаглія Овідіопольського району Одеської області, застосовуючи фізичне насильство, яке виразилось в нанесенні ударів рукою по обличчю, тягнучи волосся, скориставшись її безпорадним станом, вчинив зґвалтування, тобто посягнув на статеву свободу та статеву недоторканість неповнолітньої ОСОБА_11 .

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_9 перевіз неповнолітню ОСОБА_11 до будинку АДРЕСА_2 за місцем проживання ОСОБА_12 , де, застосовуючи психологічне насильство до неповнолітньої ОСОБА_11 , яке виразилось в погрозах застосування фізичного насильства, скориставшись її безпорадним станом, враховуючи раніше застосоване фізичне насильство, продовжив ґвалтувати, тобто посягнув на статеву свободу та статеву недоторканість неповнолітньої ОСОБА_11 , а також задовольнив статеву пристрасть неприродним способом, а саме орогенітальним.

Згідно висновку комісійної судово-медичної експертизи №28 від 19 березня 2013 року у ОСОБА_11 виявлені легкі тілесні ушкодження.

ОСОБА_11 на момент освідування, а також в листопаді 2012 року не досягла статевої зрілості, що підтверджується результатами гінекологічного огляду та додаткових методів дослідження, на яких відмічається стан внутрішніх статевих органів, які відповідають недосягненню нею статевої зрілості (відзначається конічна форма шийки матки, довжина шийки матки більше однієї третини тіла матки).

При судово-імунологічному дослідженні в одному мазку з вмістом піхви ОСОБА_11 виявлені одиничні сперматозоїди. В тампоні з вмістом піхви ОСОБА_11 виявлені поодинокі головки сперматозоїдів і виявлена кисла фосфатаза сперми.

Згідно з висновком судово-цитологічної експертизи №55 від 15 лютого 2013 року шість об`єктів, вилучених з місця події, є волоссям з голови людини, розділені на дві групи між собою, подібні між собою всередині цих груп і з відповідними групами волосся з голови потерпілої ОСОБА_11 за основними морфологічними ознаками. Схожість волосся підтверджують також і результати серологічного дослідження, тобто виявлення антигенів А і В як у волоссі, вилученого з місця події, так і у волоссі з голови потерпілої ОСОБА_11 .

Згідно з висновком додаткової судово-цитологічної експертизи №162 від 12 березня 2013 року шість об`єктів, вилучених з місця події, є волоссям, які по кореневих кінцях у вигляді цибулини крючкообразної форми, можливо допустити, що дане волосся вирване.

Згідно з висновком судово-імунологічної експертизи №23 від 12 лютого 2013 року на фрагменті тканини №1 - вирізки з матрацу дивана, вилученого в приміщенні №2 з місця пригоди, виявлена кров людини з домішкою слідів поту, а в об`єкті №2 з домішкою сперматозоїдів. На фрагменті тканини №2 - вирізки з матрацу дивану виявлені сперматозоїди, без домішок слідів поту та крові. На фрагменті тканини №3 - вирізки з матрацу дивану виявлені одиничні сперматозоїди без домішок слідів поту та крові. Враховуючи групові характеристики підекспертних, походження крові в об`єктах №1-2 не можливо виключити від потерпілої ОСОБА_11 та підозрюваного ОСОБА_9 »

Суд вважав, що під час судового розгляду сторона обвинувачення не довела винуватість обвинуваченого поза розумним сумнівом у вчиненні злочинів передбачених ч. 3 ст. 152 КК України (в редакції від 01 червня 2010 року): зґвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства та погрози його застосування стосовно неповнолітньої особи, та ч. 2 ст. 153 КК України (в редакції від 01 червня 2010 року): насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства та погрози його застосування щодо неповнолітньої особи.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій просила вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 155, ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 153, КК України та призначити йому покарання за ч.1 ст.155 КК України у виді 2 років і 6 місяців позбавлення волі; за ч.2 ст.153 КК України 4 роки позбавлення волі; за ч.3 ст.152 КК України 7 років позбавлення волі, остаточно. На підставі ст.70 КК України, призначити ОСОБА_9 7 років позбавлення волі.

До початку апеляційного розгляду, прокурором ОСОБА_6 подано доповнення до апеляційної скарги, в яких прокурор посилається на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор просила вирок суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, в іншому складі суду.

Не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.155 КК України та правильності кваліфікації його дій за цією статтею, прокурор вважає, що виправдання обвинуваченого за ч.3 ст.152 та ч.2 ст.153 КК України - є безпідставним. Прокурор зазначає, що судом першої інстанції не враховані показання потерпілої та свідка ОСОБА_13 , відповідно до яких вони погодились добровільно провести спільний час з ОСОБА_9 та ОСОБА_12 у його домоволодінні, однак таке спілкування не передбачало вступ в інтимні стосунки. Посилання суду на те, що потерпіла не чинила опір, знаходячись у будинку ОСОБА_12 , оскільки свідок ОСОБА_14 , який проходив крізь вказаний будинок, не чув ніяких криків з будівлі, потерпіла не виглядала стурбованою прокурор вважає необґрунтованими. Суд не врахував показань потерпілої, згідно з якими обвинувачений вчиняв щодо неї фізичне насилля, затягував у автомобіль та вчинив насильницький статевий акт і був фізично сильнішим за потерпілу, тому вона не могла його зупинити. Прокурор також вказує на те, що суд у вироку в обґрунтування позиції добровільності статевого акту, залишив поза увагою обставини характеризуючи обвинуваченого, а здебільшого навів міркування щодо обставин, які на думку суду характеризували відношення потерпілої до подій, що сталися, та суд дійшов висновку, що її показання є неправдивими та брехливими з метою уникнути осуду, в тому числі в очах своїх батьків, а також підняти свою значимість та привернути увагу до себе.

Крім того, прокурор посилається на те, що судом першої інстанції не прийнято до уваги показання законного представника потерпілої її матері ОСОБА_15 , яка пояснила, що донька повернулась з прогулянки, була дуже розгублена та повідомила, що її зґвалтували. Зважаючи на вік потерпілої та законослухняну поведінку обвинуваченого під час спілкування у колі друзів у домоволодінні ОСОБА_12 , остання не мала об`єктивної можливості спрогнозувати поведінку ОСОБА_9 під час перебування з ним у автомобілі, коли погодилась одна поїхати з ним. Твердження суду про добровільність статевого акту на думку прокурора спростовується висновками №55 від 15.02.2013 року та №162 від 12.03.2013 року, відповідно до яких встановлено, що волосся, вилучене на місці події, що належить потерпілій, вирване з її голови, тобто вказує на відсутність добровільної згоди, на що наголошує ЄСПЛ у своєму рішенні в справі «М.С. проти Болгарії».

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

До початку апеляційного розгляду захисник ОСОБА_8 надіслав до суду заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких зазначив, що судом в повній мірі досліджені всі докази, їм надана належна правова оцінка та постановлене законне рішення. Захисник вважає, що доводи прокурора не спростовують висновків суду, а тому апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції не підлягає скасуванню.

Крім того, прокурор ОСОБА_6 в судовому засіданні суду апеляційної інстанції заявила клопотання про повторне дослідження доказів, а саме: висновку експерта №55 від 15 лютого 2013 року та показань потерпілої ОСОБА_11 , в задоволенні якого було відмовлено ухвалою апеляційного суду від 08.08.2023 року.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурорів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу, просили її задовольнити; думку захисника та обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК (далі КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 84 КПК, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ст. 94 КПК слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду відповідає вимогам ст.374 КПК, оскільки в ньому міститься формулювання обвинувачення та викладені висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.155 КК України (в редакції від 25 вересня 2008 року), а саме: статеві зносини з особою, яка не досягла статевої зрілості.

На підтвердження встановлених фактичних обставин справи вчинення вказаного злочину ОСОБА_9 суд першої інстанції послався на покази обвинуваченого ОСОБА_9 , який частково визнав свою вину тільки щодо статевих зносин з особою, яка не досягла статевої зрілості, в решті обвинувачення свою провину не визнав; покази потерпілої ОСОБА_11 ; свідка ОСОБА_16 ; законного представника потерпілої ОСОБА_11 її мати - ОСОБА_15 , а також докази, які були здобуті в межах кримінального провадження на стадії досудового розслідування, а саме: заяву ОСОБА_15 про вчинення щодо її доньки ОСОБА_11 кримінального правопорушення; витяг з ЄРДР; акт судово-медичного дослідження №208-Д/3997 від 30 листопада 2012 року; акт судово-медичного дослідження №207-Д/3997 від 28 листопада 2012 року; протокол огляду місця події від 17 листопада 2012 року; протокол огляду місця події від 17 листопада 2012 року; протокол огляду місця події від 17 листопада 2012 року; протокол від 17 листопада 2012 року (т.5, а.с.68) про добровільну видачу ОСОБА_9 речей одягу; доручення слідчого СВ Овідіопольського ВП ГУ МВС України в Одеській області ОСОБА_17 черговому експерту Одеського обласного бюро СМЕ на проведення освідування ОСОБА_9 ; протокол відібрання піднігтьових зразків у ОСОБА_11 ; протокол відібрання піднігтьових зразків у ОСОБА_9 ; лист слідчого СВ Овідіопольського РВ ОСОБА_18 завідуючому Овідіопольської районної поліклініки про відібрання крові у ОСОБА_12 , ОСОБА_9 та ОСОБА_13 ; висновок експерта №20 від 29 січня 2013 року; висновок експерта №21 від 30 січня 2013 року; висновок експерта №21 від 30 січня 2013 року; висновок експерта №55 від 15 лютого 2013 року; висновок експерта №20 від 29 січня 2013 року; висновок експерта №23 від 10 січня 2013 року; висновок експерта №22 від 05 лютого 2013 року; висновок експерта №16 від 20 лютого 2013 року; висновок експерта №28 від 19 березня 2013 року; протокол слідчого експерименту за участю ОСОБА_9 , відповідно до якого ОСОБА_9 відтворив обстановку та події, які відбулися в ніч з 16 на 17 листопада 2012 року, при цьому зазначивши, що в нього та ОСОБА_11 статеві акти були за її добровільною згодою без жодних примусів та нанесення їй будь-яких тілесних ушкоджень.

Сторона обвинувачення не оспорює кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_9 в частині визнання його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.155 КК України.

Водночас прокурор оскаржує рішення суду щодо виправдання обвинуваченого ОСОБА_9 у пред`явленому обвинувачені за ч.3 ст.152, ч.2 ст.153 КК України, посилаючись на те, що надані прокурором та досліджені судом першої інстанції докази повністю доводять вину останнього.

Прокурор ОСОБА_6 просила повторно дослідити висновок експерта №55 від 15.02.2013 року та показання потерпілої ОСОБА_11 , посилаючись на невірну оцінку судом цих доказів. Стосовно необхідності повторного дослідження інших доказів, або їх неврахування судом при ухвалені вироку, прокурор не зазначала.

За змістом ч.3 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції, за клопотанням учасників судового провадження, зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Проте, прокурором у клопотанні не зазначено про існування будь-яких підстав для повторного дослідження доказів, зокрема відсутні посилання на неповноту дослідження висновку експерта, або проведення допиту потерпілої з порушенням вимогам КПК, що надавало б суду апеляційної інстанції підстави для повторного їх дослідження. Прокурор в клопотанні взагалі не зазначає про те, які саме порушення були допущені судом першої інстанції під час дослідження які могли вплинути на законність прийнятого рішення.

Доводи клопотання прокурора фактично зводяться до незгоди апелянта з оцінкою доказів та встановленими судом обставинами кримінального провадження, з огляду на що апеляційним судом відмовлено в дослідженні заявлених доказів окремо, ухвалою від 08.08.2023 року, а розгляд кримінального провадження проводиться в межах доводів апеляційної скарги.

Як вбачається з оскарженого вироку прокурор обґрунтовував доведеність обвинувачення посилаючись на докази, які були визнані судом достатніми для висновків щодо наявності в діях ОСОБА_9 ознак злочину, передбаченого ч.1 ст.155 КК України, а також наступними доказами: відмовний матеріал поліції у порушенні кримінального справи від 13 березня 2012 року; відмовний матеріал поліції у порушенні кримінальної справи від 27 вересня 2012 року; повідомлення про підозру ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України; повідомлення про підозру ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України; клопотання слідчого та ухвала слідчого судді про застосування запобіжного заходу відносно ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою; клопотання слідчого та ухвала слідчого судді від 31 січня 2013 року про застосування стосовно ОСОБА_12 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою; довідки про те, що ОСОБА_11 на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває; амбулаторна картка та медична картка ОСОБА_11 ; протокол проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_11 ; довідка КУ «Одеський центр соціально-психологічної допомоги» ООР; постанова від 20 травня 2013 року про закриття кримінального провадження відносно підозрюваного ОСОБА_12 , на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України; постанова слідчого від 22 травня 2013 року; первинний обвинувальний акт від 20 травня 2013 року за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 153, ч. 1 ст. 155 КК України та реєстр матеріалів досудового розслідування; акт №76 комісійної комплексної амбулаторної судової психолого-психіатричної експертизи від 14 лютого 2013 року відносно ОСОБА_11 ; вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 29 вересня 2014 року; ухвала апеляційного суду Одеської області про призначення комісійної комплексної амбулаторної судової психолого-психіатричної експертизи стосовно неповнолітньої ОСОБА_11 ; висновок експертизи № 278 від 03 червня 2015 року; ухвала апеляційного суду Одеської області від 29 липня 2015 року, якою скаргу представника потерпілої залишено без задоволення, та вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 29 вересня 2014 року залишено без змін; ухвала Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 17 березня 2016 року, якою вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 29 вересня 2014 року та ухвалу апеляційного суду Одеської області від 29 липня 2015 року скасовано та призначено новий судовий розгляд; висновок експерта №162 від 12 березня 2013 року.

Перелік досліджених доказів та тих, які визнані судом першої інстанції такими, що не можуть підтверджувати вину ОСОБА_9 в інкримінованих кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.152, ч.2 ст.153 КК України, прокурором не оскаржується, а оскаржується лише не згода з оцінкою висновку №55 та показань потерпілої.

Однак, апеляційний суд, проаналізувавши зміст мотивувальної частини оскарженого вироку в аспекті доводів апеляційної скарги прокурора, приходить до висновку про те, що місцевим судом приділено значну увагу дослідженню доказів сторони обвинувачення та визнає законним та обґрунтованим висновок суду стосовно того, що надані стороною обвинувачення докази не підтверджують доведеності вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 153 КК України.

Так, суд першої інстанції достатню увагу приділив обставинам щодо встановлення в діях кваліфікуючих ознак інкримінованих йому злочинів, а саме: вчинення кримінального правопорушення із застосуванням фізичного насильства та погрози його застосування з боку обвинуваченого ОСОБА_9 стосовно потерпілої ОСОБА_11 з використанням безпорадного стану потерпілої особи; проаналізував показання свідків, обвинуваченого, потерпілої; показанням свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_19 , ОСОБА_12 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , які були надані ними під час судового розгляду в Овідіопольському районному суді Одеської області, який закінчився вироком від 29 вересня 2014 року. Після скасування вказаного вироку, під час нового розгляду справи в суді першої інстанції, забезпечити явку цих свідків для допиту з листопада 2021 року по червень 2022 року судом, шляхом вручення повісток та постановлення ухвал про привід, не вдалося, зокрема у зв`язку із введенням воєнного стану.

При цьому, місцевий суд приділив значну увагу питанню щодо допустимості показань цих свідків, які не були допитані при новому розгляду кримінального провадження з огляду на воєнний стан, з чим погоджується апеляційний суд, оскільки під час минулого розгляду сторонам була надана необмежена можливість піддати цих свідків перехресному допиту, і матеріали провадження підтверджують, що сторони повною мірою скористалися такою можливістю, зокрема й можливістю спростувати ці показання.

Більш того, у судах апеляційної та касаційної інстанцій сторони кримінального провадження не посилаються на будь-які порушення, які стосувалися допиту цих свідків. Про існування таких порушень не зазначав прокурор в своїй апеляційній скарзі.

Надавши детальний аналіз показанням свідків і доказам, в тому числі висновкам експертів, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, про не доведеність вчинення ОСОБА_9 будь-яких насильницьких дій щодо потерпілої, в тому числі і з урахуванням висновку експертизи №55 від 15 лютого 2013 року (який просила повторно дослідити сторона обвинувачення), оскільки в ньому описано лише фізичні властивості виявленого волосся, а відповідно до висновку експертизи №162 від 12 березня 2013 року, з посиланням на висновок експертизи №55 від 15 лютого 2013 року, зазначається лише про стан виявленого волосся та без будь-якого обґрунтування здійснюється припущення, що вони могли бути вирвані.

Апеляційний суд погоджується з тим, що висунуте ОСОБА_22 обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, за якими він був визнаний невинуватим, обґрунтовувалось наявністю вказано висновку, в якому констатувався факт наявності вирваного волосся, з припущенням, що воно могло бути вирване, при цьому за відсутності припущення, що воно могло випасти, про що зазначив суд першої інстанції, або вирване під час вступу ОСОБА_9 у добровільні статеві зносини з потерпілою в автомобілі.

Крім того, суд проаналізував обставини щодо можливого вчинення відносно потерпілої фізичного насильства та обґрунтовано звернув увагу на те, що потерпіла змінювала показання під час досудового розслідування, що зафіксовано при проведенні слідчого експерименту за її участю. Так, під час вказаної слідчої дії зафіксовано, що потерпіла надавала неправдиві пояснення стосовно примусу помитися та випрати білизну, з посиланням на те, що вона боялася повідомляти матері, що вже деякий час жила статевим життям з хлопцями. Також показання потерпілої суперечать показанням свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , які повідомили про відсутність будь-якого супротиву потерпілої біля будинку ОСОБА_12 , оскільки вона мала можливість піти. Навпаки, з показань свідка ОСОБА_14 вбачається, що потерпіла звала ОСОБА_9 до ОСОБА_12 в будинок, після того як приїхала з ним на автомобілі.

Апеляційний суд звертає увагу, що жоден з вказаних свідків не повідомив, що потерпіла ОСОБА_11 була у пригніченому стані, мала тілесні ушкодження, була стривожена чи благала про допомогу, або виглядала наляканою.

Крім того, судом першої інстанції надана вірна оцінка наявності тілесних ушкоджень у потерпілої, в тому числі наявності опіку на руці, з показань потерпілої нібито спричинених обвинуваченим. Однак, з показань свідка ОСОБА_13 вбачається, що під час поїздки в автомобілі, ОСОБА_11 намагалася викинути недопалок сигарети, але з необережності опекла собі руку, про що повідомила іншим.

Наявність інших тілесних ушкоджень саден та синців, суд першої інстанції також вірно поставив під сумнів щодо отримання їх в ніч на 17.11.2012 року, оскільки за висновком експерта, вказані тілесні ушкодження утворилися за 1-2 доби до проведення огляду, який здійснено вдень 17 листопада 2012 року.

Водночас, жодним з висновків експертів не підтверджено вчинення потерпілою супротиву ОСОБА_9 , відсутні відомості про наявність на тілі обвинуваченого будь-яких тілесних ушкоджень, в тому числі спричинених дряпанням чи кусанням, а також у піднігтьових зрізах потерпілої відсутні сліди супротиву обвинуваченому (згідно висновку експерта №23 від 21 січня 2013 року у піднігтьовому вмісті зрізів нігтьових пластин рук ОСОБА_11 в об`єкті 1 кров та ядровмісні клітини, які підлягають дослідженню, не виявлені), що ще раз вказує на те, що жодного опору, про який зазначала потерпіла під час перебування з обвинуваченим на одинці в машині та біля неї, не було.

Крім того, суд першої інстанції обґрунтовано звернув увагу на те, що потерпіла не змогла конкретно пояснити, в чому саме проявлялись активні дії обвинуваченого щодо вчинення відносно неї насильства, яке не змогло надати їй можливість чинити опір у машині та в будинку ОСОБА_12 .

Більш того, відповідно до висновку експерта №28 від 19 березня 2013 року, дослідженого судом першої інстанції: «…зовнішні статеві органи у ОСОБА_11 відповідають статевим органам дівчини, що раніше жила статевим життям. «Свіжих» ушкоджень в області статевих органів ОСОБА_11 , які могли би відноситися до події в ніч з 16 на 17 листопада 2012 року, зокрема, ушкоджень дівочої плеви, на момент огляду 19 листопада 2012 року, а також 20 лютого 2012 року не виявлено.».

Зазначені висновки експертів підтверджують висновки суду першої інстанції про відсутність доведеності існування супротиву потерпілої від вступу у статеві зносини з обвинуваченим та відсутність будь-яких об`єктивних даних щодо насильницького статевого акту між нею та обвинуваченим.

Таким чином, матеріали кримінального провадження свідчать про те, що суд першої інстанції з достатньою повнотою дослідив всі обставини, які мали значення для прийняття законного та мотивованого рішення у справі, повно та всебічно перевірив надані суду докази, сформулював обвинувачення визнане судом доведеним, а також навів переконливі висновки щодо недоведеності решти обвинувачення, за яким виправдав обвинуваченого, дав належну оцінку сукупності доказів, та обґрунтовано послався на них у вироку, як на докази доведеності винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.155 КК України і відсутності в діях ОСОБА_9 ознак кримінальних правопорушень передбачених ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 153 КК України.

В суді апеляційної інстанції сторона обвинувачення не навела будь-яких доводів, в чому саме полягає невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, а також стосовно істотних порушень судом вимог кримінального процесуального закону, що могло вплинути на висновки суду.

Апеляційним судом встановлено, що суд першої інстанції під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч.2 ст.22 КПК, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, ретельно перевірив представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на які в своїх апеляційних скаргах посилається прокурор, навів їх детальний аналіз та з достатньою повнотою надав належну оцінку кожному з них з точки зору належності, допустимості та достовірності.

Вимоги апеляційних скарг про скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, є безпідставними, оскільки прокурором не зазначено жодної обставини, яка б з урахуванням положень ст.412, 415 КПК, слугувала підставою для скасування вироку та для призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Істотних порушень вимог КПК, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

З огляду на наведене, враховуючи положення ч.1 ст.404 КПК України, оскільки апеляційна скарга прокурора не містять у собі доказів про існування підстав для скасування чи зміни оскарженого вироку, у апеляційного суду, з урахуванням положень ст.ст. 409, 412, 415 КПК України, відсутні підстави для скасування вироку, а тому апеляційна скарга задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора Чорноморської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 03.10.2022 року, яким ОСОБА_9 , визнано невинуватим та виправдано у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.152, ч.2 ст.153 КК України, на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку із недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення та визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.155 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4