ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2697/23 Справа № 184/1045/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 серпня 2023 року м.Кривий Ріг

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кривий Ріг апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 29.05.2023 року у кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР за №0000200 від 02.07.2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Покров Дніпропетровської області, громадянина України, який не одружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має, має середню спеціальну освіту, працює АТ «Покровський ГЗК» на посаді електрогазозварювальника, зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 , проживає за адресою АДРЕСА_2 , раніше судимий:

-19.04.2021 року Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.185 КК України до трьох років обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,

визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого за ч.2 ст.289 КК України, та призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Згідно з ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано не відбуту частину покарання у виді 2 місяців обмеження волі, призначеного вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19.04.2021 року, що відповідно до п.1-б ч.1 ст. 72 КК України складає один місяць позбавлення волі з розрахунку одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 1 місяць з конфіскацією всього майна, вирішено питання про судові витрати та речові докази.

Встановила:

вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він 01 липня 2022 року приблизно о 23 годині 00 хвилин ОСОБА_7 перебував в 5 під`їзді буд. АДРЕСА_3 , де на першому поверсі він побачив мопед Mustang МТ 50 QT-2 реєстраційний номер НОМЕР_1 , котрий відповідно до пункту 1.10 постанови КМУ №1306 від 10.10.2001 «Про правила дорожнього руху» є транспортними засобами, належний ОСОБА_8 , де у нього виник злочинний намір, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом.

В цей же день, перебуваючи там же приблизно о 23 годині 30 хвилин, з метою викрадення чужого майна, реалізуючи свій злочинний намір, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх діянь, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання переконавшись, що ніхто не бачить його протиправних дій, за допомогою пласкогубців перекусив трос котрий був зафіксований на рулі вказаного вище транспортного засобу, окрім цього за допомогою пилочки для нігтів відчинив замок котрий був зафіксований на задньому колесі мопеду, після чого ОСОБА_7 викотив мопед Mustang МТ -50 QT-2 реєстраційний номер НОМЕР_1 з під`їзду вищевказаного будинку, яким в подальшому розпорядився на власний розсуд.

Своїми діями ОСОБА_7 умисно, повторно, незаконно заволодів транспортним засобом - мопедом Mustang МТ 50 QT-2 реєстраційний номер НОМЕР_1 , вартість котрого відповідно до висновку судової експертизи №СЕ-19/104-22/21680-АВ від 28.07.2022 складає 9242,25 гривень.

Умисні дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 2 ст. 289 КК України - незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.

З таким вироком суду першої інстанції не погодився обвинувачений та оскаржив в апеляційному порядку в частині призначення покарання з підстав невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке за своїм розміром є явно несправедливим через суворість; просить вирок суду змінити та призначити йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України.В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що обставинами, які пом`якшують покарання є визнання вини в повному обсязі, щире каяття, навчений та покараний наріканнями оточуючих та своїх рідних. Вказує, що раніше судимий, проте став на шлях виправлення, влаштувався на роботу, де характеризується позитивно, здійснює нагляд за бабусею, яка потребує постійної сторонньої допомоги, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, за місцем мешкання характеризується позитивно.

Звертає увагу, що суд при призначені покарання вказав, що він не працює, однак він працює електрозварювальником по теперішній час.

Зауважує, що є достатні підстави для застосування щодо нього звільнення від відбування покарання з іспитовим строком, оскільки має постійне місце роботи, відшкодував потерпілому збитки, доглядає за бабусею, щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю злочину.

Також вказує, що судом безпідставно призначено додаткове покарання у виді конфіскації майна, оскільки санкцією статті передбачена альтернатива його застосування, а він мопед повернув, цивільний позов у кримінальному проваджені не заявлений, а тому не було підстав для призначення конфіскації майна.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_6 , яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, просила вирок місцевого суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

В апеляційному порядку висновки суду щодо винуватості та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 в скоєнні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, ніким не оскаржуються, у зв`язку з чим апеляційним судом не перевіряються.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, на думку колегії суддів, є необґрунтованими.

Так, при вирішенні питання про призначення покарання і його розміру обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції взяв до уваги ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, який раніше судимий, на обліку у лікарів нарколога, психіатра, фтизіатра не перебуває, працює АТ «Покровський ГЗК» на посаді електрогазозварювальника, відсутність скарг та заяв за місцем проживання обвинуваченого, а також обставин, які пом`якшують покарання, щире каяття, визнання вини, активне сприяння розкриттю злочину та відсутність обтяжуючих обставин покарання.

Разом з цим, колегія суддів звертає увагу, що суд першої інстанції при призначені покарання врахував усі наявні обставини, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_7 , зокрема, факт його працевлаштування та зазначив про це у вступній частині вироку суду, при цьому вказівка, що ОСОБА_7 не працює, у мотивувальній частині вироку суду є технічною опискою, а тому доводи обвинуваченого в цій частині є хибними.

У відповідності зі ст.ст. 50, 65 КК України особі, що скоїла злочин, покарання повинне бути призначене необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів.

Покарання має на меті не тільки кару, але й виправлення засудженого, а також попередження здійснення нових злочинів, як засудженими, так і іншими особами.

Виходячи з конкретних обставин кримінального провадження, враховуючи беззаперечне усвідомлення обвинуваченим суспільно-небезпечного характеру своїх дій, оскільки останній раніше судимий та в період дії іспитового строку скоїв нове умисне, корисне, кримінальне правопорушення.

Отже, ОСОБА_7 на шлях виправлення не став, що свідчить про схильність винного до протиправної поведінки та до вчинення протиправних діянь, тому колегія суддів вважає, що обране покарання, відповідно до санкції статті Особливої частини КК України, є обґрунтованим, необхідним і достатнім для його виправлення, і попередження нових злочинів, а тому відсутні обставини, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину ОСОБА_7 для пом`якшення призначеного покараннята з урахуванням особи обвинуваченого, не вбачає достатніх підстав для застосування положень ст. 69 КК України.

Виходячи з вказаних обставин, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання, яке є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових злочинів, із чим погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

Доводи апеляційної скарги про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, є безпідставними, оскільки не ґрунтуються на вимогах закону.

Відповідно до вимог ч.ч.1, 4 ст.71 КК України, при призначенні покарання за сукупністю вироків суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При цьому остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Відповідно до роз`яснень, викладених в абз.4 п.10 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 (із змінами) «Про практику застосування судами кримінального покарання» вчинення особою під час іспитового строку нового злочину, суди мають розцінювати як порушення умов застосування ст.75 КК про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

А в абз.7 п.26 згаданої постанови викладено, що у разі коли особа була засуджена до позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням і в період іспитового строку вчинила новий злочин, суд зобов`язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі.

Таким чином, звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, визначеного за правилами ст.71 КК України, з випробуванням на підставі ст.75 КК України, є неприпустимим.

Колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції при призначенні міри покарання врахував всі обставини, викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого, зокрема, обставини пом`якшуючі покарання, позитивні характеристики, його працевлаштування та обґрунтовано призначив ОСОБА_7 остаточне покарання за правилами ст.71 КК України за сукупністю вироків у виді позбавлення волі, оскільки останній вчинив новий злочин під час іспитового строку за попереднім вироком. Будь-яких інших доказів, які можуть спростувати висновки суду першої інстанції щодо особи обвинуваченого, при розгляді кримінального провадження в апеляційній інстанції на підтвердження доводів апеляційної скарги не надано.

Доводи обвинуваченого про безпідставне призначення йому додаткового покарання у виді конфіскації майна, колегія суддів оцінює критично, виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст. 59 цього Кодексу покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині Кримінального кодексу.

Під корисливими спонуканнями, слід розуміти бажання винного одержати внаслідок вчинення злочину матеріальні блага для себе або інших осіб, одержати чи зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи обов`язків або досягти іншої матеріальної вигоди.

Таким чином, з системного аналізу зазначених норм слідує, що вирішуючи питання щодо призначення засудженому додаткового покарання у виді конфіскації майна, суд має виходити з наявності чи відсутності у діях винного корисливого мотиву.

У вказаному кримінальному провадженні, ОСОБА_7 діяв саме з корисливого мотиву, що підтверджується його показаннями, зокрема - у зв`язку з тим, що йому були потрібні гроші він вирішив вкрасти мопед.

Отже, колегія суддів вважає законним та обґрунтованим, рішення суду першої інстанції про призначення покарання ОСОБА_7 з конфіскацією майна.

Враховуючи наведене та вимоги ст. ст. 65, 66 КК України, колегія суддів вважає, що рішенням суду першої інстанції про призначення міри покарання ОСОБА_7 дотримані загальні засади призначення кримінального покарання, рішення суду першої інстанції є справедливим та достатнім для досягнення мети покарання, таким, що відповідає принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави та відповідає ступеню тяжкості вчиненого діяння, є справедливим за своїм видом і розміром, а також необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів.

Враховуючи наведене, доводи апеляційної скарги щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість є необґрунтованими та не підлягають задоволенню, оскільки відповідно до ч. 2 ст. 289 КК України ОСОБА_7 призначене мінімальне покарання в межах санкції ч.2 ст.289 КК України, що відповідає вимогам ст.65 КК України.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які могли б вплинути на правильність, і обґрунтованість постановленого по справі судового рішення, та які є безумовною підставою для його скасування, колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 , залишити без задоволення.

Вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 29.05.2023 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді