Номер провадження: 11-кп/813/1416/23
Справа № 522/4712/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.07.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 та прокурора Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 14.04.2023 року, стосовно:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилася в м. Одесі, громадянка України, має малолітню дитину 2020 року народження, офіційно не працююча, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судима, останні судимості:

-12.02.2021 року Київським районним судом м. Одеси за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 80 годин громадських робіт;

-19.02.2021 року Київським районним судом м. Одеси за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 100 годин громадських робіт;

-28.09.2021 року Київським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 3 місяці, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням терміном 1 рік; Ухвалою Одеського апеляційного суду від 26.07.2022 року вирок змінено, виключено посилання на ст.ст. 71,72 КК України та призначено до відбування строк 1 рік 3 місяці позбавлення волі, із застосуванням ст.ст.75,76 КК України;

- 09.08.2022 року Київським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнена від відбування покарання з випробовуванням терміном 1 рік;

- 28.09.2022 року Київським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, 70, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням терміном 1 рік;

- 31.10.2022 року Київським районним судом м. Одеси за ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 1 (один) місяць,

- 23.02.2023 року Київським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України до позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 1 (один) місяць,

обвинувачена за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.185; ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України,

встановив:

оскарженим вироком ОСОБА_10 визнана винуватою у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.185; ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, та їй призначено покарання за:

- ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік;

- ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік;

- ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;

- ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;

- ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;

- ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням призначеним за вироком Київського районного суду м. Одеси від 23.02.2023 року, призначено ОСОБА_10 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 1 (один) місяць.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_10 відраховано з 14.04.2023 року, на підставі ст.72 КК України зараховано у строк покарання період її попереднього ув`язнення з 18.08.2021 року до 20.09.2021 року з розрахунку один день ув`язнення, відповідає одному дню позбавленню волі та частково відбуте покарання у виді позбавлення волі з 13.01.2023 року по 14.04.2023 року за попередніми вироками Київського районного суду м. Одеси від 31.10.2022 року та 23.02.2023 року.

Задоволено цивільний позов ПП «ТАВРІЯ ПЛЮС» () до ОСОБА_10 про відшкодування шкоди завданої кримінальним правопорушенням та стягнуто з ОСОБА_10 на користь ПП «ТАВРІЯ ПЛЮС» () (65006, м. Одеса, вул. М`ясоїдівська,14) матеріальний збиток у сумі 1164 (одна тисяча сто шістдесят чотири) грн. 19 коп.

Вироком суду вирішено долю речових доказів.

Оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_10 визнана винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень за наступних обставин.

23.02.2021 року, приблизно о 12 годині 45 хвилин, ОСОБА_10 знаходячись у торгівельному залі супермаркету «Таврія В», а саме у відділі солодощів, що належить ПП «ТАВРІЯ ПЛЮС», розташованому за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 17/19, шляхом вільного доступу, взяла з полиці супермаркету 7 шоколадок марки Milka «шмат.печива Орео», 300 г, вартістю 64 гривні 25 копійок за одиницю. Маючи намір на вчинення крадіжки чужого майна та переслідуючи ціль незаконного збагачення, впевнившись що її дії залишаються непомітними для оточуючих, діючи умисно, з корисливих мотивів, ОСОБА_10 , перебуваючи у відділі солодощів супермаркету «Таврія В» помістила сім шоколадок марки Milka «шмат. печива Орео», 300 г, вартістю 64 гривні 25 копійок за одиницю, у свою сумку. В подальшому ОСОБА_10 , не розрахувавшись за вищевказаний товар на касі, пройшла повз касову зону та магнітні рамки супермаркету «Таврія В», після чого покинула місце кримінального правопорушення, отримавши змогу розпорядитись викраденим майном на власний розсуд, чим завдала ПП «ТАВРІЯ ПЛЮС» матеріальних збитків на загальну суму 449 гривень 75 копійок.

Крім того, 03.03.2021 року, приблизно о 11 годині 30 хвилин, перебуваючи у торгівельній залі магазину «АТБ» ТОВ «АТБ-маркет» (), який розташований за адресою: м. Одеса, вул. Іцхака Рабіна, 2/1, керуючись злочинним умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, діючи повторно, переконавшись в тому, що її дії не будуть помічені, таємно викрала з торгівельної полиці майно, що належить ТОВ «АТБ-маркет», а саме: вісім плиток шоколаду «Milka» вартістю 69 гривень 92 копійок кожне, на загальну суму 559 гривень 33 копійки, шляхом збирання з торгівельної вітрини та складанням у власну сумку, яка була у неї в руках. Після чого ОСОБА_10 , з викраденим майном, не пред`явивши його касиру та не розрахувавшись за нього вийшла з магазину «АТБ», та з місця скоєння кримінального правопорушення зникла. Таким чином, сума матеріальних збитків ТОВ «АТБ-маркет» () становить 559 гривень 33 копійки.

Через деякий час ОСОБА_10 , була затримана працівниками магазину «АТБ» на вулиці та викрадене майно було повернено власнику.

Крім того, ОСОБА_10 , 15.03.2021 року, приблизно о 17 годині 40 хвилин, перебуваючи у торгівельній залі магазину «Таврія В» ПП «Таврія Плюс» (), який розташований за адресою: м. Одеса, вул. Космонавтів 38, керуючись злочинним умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, діючи повторно, переконавшись в тому, що її дії не будуть помічені, таємно викрала з торгівельної полиці майно, що належить ПП «Таврія Плюс», а саме: три банки шоколадної пасти «Nutella» вартістю 222 гривні 60 копійок кожна на загальну суму 667 гривень 80 копійок, шляхом збирання з торгівельної вітрини та складанням у власну сумку яка була у неї в руках. Далі з викраденим майном, не пред`явивши його касиру та не розрахувавшись за нього попрямувала до виходу. Таким чином ОСОБА_10 виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але довести злочин до кінця не змогла з причин, що не залежали від її волі, так як була затримана співробітником охорони магазину «Таврія В», на місці скоєння злочину.

Таким чином, попереджене спричинення матеріальних збитків ПП «Таврія Плюс» (), на загальну суму 667 гривень 80 копійок.

Крім того, ОСОБА_10 , 10.05.2021 року, перебувала у вечірній час в приміщенні магазину ТОВ «Сільпо-Фуд», який розташований за адресою: місто Одеса, вулиця Генуезька, будинок № 24б. В цей час, у ОСОБА_10 з корисливих мотивів, виник злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, 10.05.2021 року приблизно о 20 годині 50 хвилин, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_10 перебуваючи в приміщенні магазину ТОВ «Сільпо-Фуд», який розташований за адресою: місто Одеса, вулиця Генуезька, будинок № 24б, впевнившись, що за нею ніхто не спостерігає та її злочинні дії залишаться непомітними, умисно, з корисливих мотивів, таємно викрала з вітрини магазину пляшку вина торгової марки «ChateauSaint-Vincent Bordeaux» об`ємом 0.75 л. в кількості одної штуки вартістю 207 гривень 50 копійок та шоколад торгової марки «Milka» з шматочками печива «Oreo» вагою 300 грамів в кількості семи штук (вартість за одну штуку становить 79 гривень 99 копійок), що належить ТОВ «Сільпо-Фуд». Таємно викравши майно ТОВ «Сільпо-Фуд», загальною вартістю 767 гривень 44 копійки, ОСОБА_10 покинула місце вчинення нею злочину, а викраденим майном розпорядилась на власний розсуд.

Далі, ОСОБА_10 , 12.05.2021 року, в період часу з 20 год. 40 хв. до 20 год. 50 хв., перебуваючи в магазині «Обжора» ПП «Екстра-Північ» () по вул. Прохорівській, 15 у м. Одесі, маючи умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, впевнившись в тому, що за нею ніхто не спостерігає та її дії залишаться непоміченими для оточуючих, з корисливих мотивів, повторно, таємно викрала консерви «Аквамарін печінка тріски натуральна Норвегія ключ» вагою 115 г в кількості 10 штук загальною вартістю 762 грн. 50 коп. та консерви «Аквамарін печінка тріски натуральна» вагою 190 г в кількості 9 штук загальною вартістю 1085 грн. 94 коп. та пройшовши касову зону, приховавши вищевказану продукцію в сумку, не пред`явивши її касиру та не сплативши за неї, вийшла з магазину «Обжора» та розпорядилася продукцією на власний розсуд, чим спричинила ПП «Екстра-Північ» () матеріальний збиток на загальну суму 1848 грн. 44 коп.

21.05.2021 року, ОСОБА_10 , перебувала в вечірній час в приміщенні магазину ПП «ТАВРІЯ ПЛЮС», який розташований за адресою: місто Одеса, вулиця Генуезька, будинок № 36. В цей час, у ОСОБА_10 , з корисливих мотивів, виник злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, 21.05.2021 року приблизно о 19 годині 25 хвилин, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_10 перебуваючи в приміщенні магазину ПП «ТАВРІЯ ПЛЮС», який розташований за адресою: місто Одеса, вулиця Генуезька, будинок № 36, впевнившись, що за нею ніхто не спостерігає та її злочинні дії залишаться непомітними, умисно, з корисливих мотивів, таємно викрала з вітрини магазину консерви паштету з ікри та печінки тріски торгової марки «Аквамарін» об`ємом 120 грам в кількості 20-ти штук (вартість за одну штуку становить 49 гривень 46 копійок), що належить ПП«ТАВРІЯ ПЛЮС».

Таємно викравши майно ПП «ТАВРІЯ ПЛЮС», загальною вартістю 989 гривень 22 копійки, ОСОБА_10 намагалась покинути місце вчинення нею злочину, але була затримана працівником магазину.

Продовжуючи свої дії, ОСОБА_10 , 01.06.2021 року, приблизно о 15 год. 00 хв. прибула до магазину ПП «ТАВРІЯ ПЛЮС» (ЄДЕРПОУ 31929492) по вул. Комітетській, 17/19 у м. Одесі, де маючи умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, викрала каву Якобз Монарх вагою 190 г в кількості 2 шт. загальною вартістю 400 грн. 86 коп. та шоколадний крем Нутеллу вагою 350 г у кількості 1 шт. загальною вартістю 93 грн. 81 коп.

В подальшому ОСОБА_10 , приховавши вищевказану продукцію в сумку, не пред`явивши її касиру та не сплативши за неї, пройшовши тривожну рамку, вийшла з магазину та розпорядилася продукцією на власний розсуд, чим спричинила ПП «ТАВРІЯ ПЛЮС» () матеріальний збиток на загальну суму 494 грн. 68 коп.

Крім того, ОСОБА_10 , 20.06.2021 року, приблизно о 13 год. 15 хв. знову прибула до магазину ПП «ТАВРІЯ ПЛЮС» (ЄДЕРПОУ 31929492) по вул. Комітетській, 17/19 у м. Одесі, реалізуючи свій єдиний злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, викрала каву Якобз Монарх вагою 190 г в кількості 1 шт. загальною вартістю 200 грн. 43 коп. та шоколадний крем Нутеллу вагою 350 г у кількості 5 шт. загальною вартістю 469 грн. 07 коп.

В подальшому, ОСОБА_10 знову приховавши вищевказану продукцію в сумку, не пред`явивши її касиру та не сплативши за неї, пройшовши тривожну рамку, вийшла з магазину та розпорядилася продукцією на власний розсуд, чим спричинила ПП «ТАВРІЯ ПЛЮС» () матеріальний збиток на загальну суму 1164 грн. 19 коп.

Також ОСОБА_10 , 29.06.2021 року, приблизно о 13 год. 30 хв. прибула до магазину ПП «ТАВРІЯ ПЛЮС» (ЄДЕРПОУ 31929492) по вул. Комітетській, 17/19 у м. Одесі, де маючи умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, викрала каву Якобз Монарх вагою 190 г в кількості 2 шт. загальною вартістю 400 грн. 86 коп. та шоколадний крем Нутеллу вагою 350 г у кількості 2 шт. загальною вартістю 187 грн. 63 коп.

ОСОБА_10 виконала всі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, однак не закінчила його з причин, що не залежали від її волі, оскільки була зупинена співробітником охорони супермаркету ПП «ТАВРІЯ ПЛЮС», в результаті чого попереджено спричинення ПП «ТАВРІЯ ПЛЮС» матеріальної шкоди на загальну суму 588 грн. 49 коп.

Крім того, ОСОБА_10 , 13.07.2021 року, о 18 годин 39 хвилин знаходилась в торгівельному залі магазину «Лє Сільпо», що належить ТОВ «Сільпо-Фуд», та розташований в ТРЦ «Кадор Сіті Молл» за адресою: м. Одеса, вул. Генуезька, 24б. Маючи намір на вчинення крадіжки чужого майна та переслідуючи ціль незаконного збагачення, впевнившись що її дії залишаються непомітними для оточуючих, ОСОБА_10 , діючи повторно, з прямим умислом, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, взяла з полиці вітрини магазину одну пляшку ромового напою «Legendario Ron Dorado», об`ємом 0,7 літрів, артикул 847750, вартістю 457 гривень 50 копійок, після чого помістила її в свою сумку чорного кольору. Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на вчинення крадіжки чужого майна та переслідуючи ціль незаконного збагачення, ОСОБА_10 , підійшла до вітрини з хлібобулочними виробами та взяла з полиці п`ять «Ролліні» з бринзою та шпинатом, артикул 702062, вартістю 16 гривень 66 копійок, загальною вартістю 83 гривні 30 копійок та три «Ролліні» з куркою, артикул 702060, вартістю 17 гривень 49 копійок, загальною вартістю 52 гривні 47 копійок, після чого також помістила їх в свою сумку чорного кольору. В подальшому, ОСОБА_10 , оминувши касову зону, пройшовши повз охорону та магнітну рамку намагалась зникнути з місця події з викраденим майном, загальною вартістю 593 гривні 27 копійок, проте була викрита та затримана співробітником охорони магазину.

Таким чином ОСОБА_10 виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але кримінальне правопорушення не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 та прокурор Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 , кожен окремо, подали апеляційні скарги, в яких не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченої, просять:

- прокурор Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 просить змінити вирок та вважати ОСОБА_10 засудженою і призначити їй покарання:

- за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки;

- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за даним вироком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Київського районного суду м. Одеси від 23.02.2023 року, та остаточно призначити ОСОБА_10 покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Прокурор посилається на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки ОСОБА_10 вчинила тотожні кримінальні правопорушення, які не мають самостійних санкцій, а повторне призначення покарання за однаковими частинами однієї й тієї ж статті КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 просить також змінити вирок суду в частині призначеного покарання та вважати ОСОБА_10 засудженою до покарання:

- за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст.72, ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за даним вироком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Київського районного суду м. Одеси від 23.02.2023 року, та остаточно призначити ОСОБА_10 покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Заступник керівника Одеської обласної прокуратури посилається на порушення судом вимог кримінального закону щодо призначення покарання за тотожні злочини, а також зазначає, що судом порушено вимоги ч.3 ст.68 КК України, відповідно до якої за вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу. Тобто, за вчинення ОСОБА_10 злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, максимальний розмір покарання у виді позбавлення волі, яке могло бути призначене ОСОБА_10 , становить 3 роки 4 місяці, а призначення їй за вказане покарання 4 років позбавлення волі суперечить Закону України про кримінальну відповідальність.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.4 ст.405 КПК України, проведено за відсутності обвинуваченої ОСОБА_10 , яка не ставила питання про участь у судовому засіданні апеляційного суду, однак її захист забезпечено - адвокатом ОСОБА_7 .

Також, апеляційний розгляд проведено без участі представників потерпілих юридичних осіб ТОВ «СІЛЬПО-ФУД», ПП «ТАВРІЯ ПЛЮС», ПП «Екстра-Південь» та ТОВ «АТБ-маркет», які, будучи повідомленими про дату, час та місце розгляду справи, не виявили бажання приймати участь в судовому розгляді.

Апеляційний суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації прав обвинуваченої та потерпілих на доступ до правосуддя.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційні скарги заступника керівника Одеської обласної прокуратури та частково підтримав апеляційну скаргу прокурора Приморської окружної прокуратури м. Одеси; думку захисника, яка залишила це питання на розсуд суду; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України (далі - КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Частиною 2 ст. 394 КПК передбачено, що судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 цього Кодексу.

Згідно ч. 3 ст. 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_10 визнала повністю свою вину та підтвердила обставини вчинених нею злочинів, а суд першої інстанції, встановивши, що показання обвинуваченої повністю відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, за погодженням зі сторонами судового розгляду, з`ясувавши правильність розуміння ними змісту цих обставин та відсутність заперечень, сумнівів у добровільності та істинності їх позицій, роз`яснивши правові наслідки застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження частини доказів.

При цьому, обвинувачена ОСОБА_10 надала покази у суді першої інстанції, в яких пояснила обставини вчинених нею злочинів, які відповідають встановленим судом фактичним обставинам.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченої ОСОБА_10 у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом досліджувались в обсязі, визначеному в порядку ч.3 ст.349 КПК. Ці обставини прокурором не оспорюються, а тому вони не є предметом апеляційного розгляду, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорюються, апеляційним судом не встановлено, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєних ОСОБА_10 злочинів не є предметом апеляційного розгляду.

Апеляційний суд вважає, що посилання сторони обвинувачення щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими, з огляду на таке.

Частиною 1 ст. 33 КК України визначено, що сукупністю злочинів є вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено. При сукупності кримінальних правопорушень кожне з них підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

У разі ж якщо наявна повторність злочинів, передбачена ст. 32 КК України, а саме - вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього кодексу, та які не вимагають окремої кваліфікації за кожний епізод злочинної діяльності, у разі наявності, застосовуються лише положення частини першої статті 71 КК України.

Цих вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_10 раніше судима вироком Київського районного суду м. Одеси від 23.02.2023 року за ч. 2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України, та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточно їй призначено покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Вироком суду, що оскаржується, ОСОБА_10 визнано винуватою у вчиненні п`яти епізодів таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчинених повторно (ч. 2 ст. 185 КК України) та п`яти епізодах закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинених повторно (ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України), при цьому, епізоди злочинної діяльності вчинені нею після постановлення попереднього вироку.

Проте, суд першої інстанції призначив обвинуваченій ОСОБА_10 покарання за кожні п`ять епізодів злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, а також за кожні епізоди злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Апеляційний суд звертає увагу, що Закон України про кримінальну відповідальність та кримінальне процесуальне законодавство не містить положень про те, що кримінальні правопорушення, які утворюють передбачену ч. 1 ст. 32 КК повторність тотожних кримінальних правопорушень, мають бути окремо кваліфіковані і за кожне правопорушення, кваліфіковане за однією статтею або частиною статті, має бути призначене окреме покарання. Кваліфікація двох або більше тотожних кримінальних правопорушень та призначення за ними покарання здійснюється згідно з усталеною судовою практикою.

Так, передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень (ст. 70 КК) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади кримінальних правопорушень і які мають самостійні санкції. За цими ж правилами призначається покарання і в разі вчинення особою діянь, частина яких кваліфікується як закінчене кримінальне правопорушення, а решта як готування до кримінального правопорушення чи замах на нього. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Якщо вчинені кримінальні правопорушення, крім повторності, утворюють ще й сукупність, вони відповідно до ч. 2 ст. 33 КК повинні отримувати окрему кваліфікацію (наприклад, крадіжка без кваліфікуючих ознак і крадіжка, вчинена повторно, або крадіжка, поєднана з проникненням у житло). Якщо кримінальні правопорушення, які утворюють повторність, відповідають одному і тому самому складу кримінального правопорушення (наприклад, три крадіжки, поєднані з проникненням у житло, п`ять розбоїв, вчинених організованою групою, тощо), їх кваліфікація здійснюється за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК. У таких випадках повторність кримінальних правопорушень повинна зазначатися у процесуальних документах, які стосуються обвинувачення особи, як кваліфікуюча ознака відповідних кримінальних правопорушень.

Зазначене узгоджується із правовою позицією, викладеною в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 08.02.2021 року (справа №390/235/19), відповідно до якої, якщо в діях особи має місце повторність кримінальних правопорушень, передбачена ч. 1 ст. 32 КК, і ця особа засуджується за вчинення кількох тотожних кримінальних правопорушень, які кваліфікуються за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК, і при цьому одне або кілька з них були вчинені до ухвалення попереднього вироку, а ще одне або декілька - після його ухвалення, то спеціальні правила ч. 4 ст. 70 КК не застосовуються. У такому випадку суд кваліфікує зазначені кримінальні правопорушення за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК та призначає покарання, передбачене її санкцією, а остаточне покарання визначає за правилами ст. 71 КК за сукупністю вироків.

За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Таким чином, у разі вчинення кількох епізодів злочинної діяльності, які не мають самостійної санкції, тобто кваліфіковані за однією і тією ж частиною, однієї і тієї ж статті - покарання призначається лише один раз.

Аналогічні висновки викладені у постанові ККС у складі ВС від 22.05.2018 (справа №187/1354/15), згідно з якою - кримінальним законом не передбачено можливості призначення покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, відповідальність за які передбачена однією частиною статті Кримінального кодексу України.

З огляду на викладені обставини, апеляційний суд погоджується з доводами сторони обвинувачення щодо порушень судом першої інстанції вимог КПК та застосування закону, який не підлягав застосуванню та вважає, що оскаржений вирок підлягає зміні в цій частині.

Крім того, колегія суддів визнає слушними доводи заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 щодо порушення судом першої інстанції вимог п.1 ч.1 ст.413 КПК.

Так, як зазначено вище, ОСОБА_10 визнана винуватою у вчиненні, в тому числі злочинів, передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, при цьому, максимальна санкція ч.2 ст.185 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі строком п`ять років.

В свою чергу, відповідно до ч.3 ст.68 КК України, за вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Тобто, як вірно зазначено в апеляційній скарзі заступника керівника обласної прокуратури, максимальний строк покарання, який може бути призначений ОСОБА_10 за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, не може становити більше 3 (трьох) років 4 (чотирьох) місяців.

Проте, судом першої інстанції ОСОБА_10 за вчинення вказаного злочину призначено покарання, яке перевищує максимальну межу, передбачену діючим КК України, а саме у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки, що також є підставою для зміни вироку суду.

Згідно з ст. 409 КПК підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.п.1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню та незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Оскільки у даному кримінальному провадженні відсутні правові підстави для ухвалення судом апеляційної інстанції свого вироку через відсутність підстав для погіршення становища обвинуваченої, тому апеляційна скарга заступника керівника Одеської обласної прокуратури підлягає задоволенню, апеляційна скарга прокурора Приморської окружної прокуратури підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції - зміні в частині призначеного обвинуваченій ОСОБА_10 покарання з підстав, зазначених п. 4 ч. 1 ст. 409, п.1, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України - неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у застосуванні закону, який не підлягав застосуванню та незастосування закону, який підлягав застосуванню.

З огляду на те, що судом першої інстанції було помилково призначено покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, а також не враховано положення ч.3 ст.68 КК України, апеляційний суд вважає за необхідне змінити вирок суду в частині призначеного покарання.

Керуючись статтями 24, 370, 373, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 14.04.2023 року стосовно ОСОБА_10 - змінити.

Вважати ОСОБА_10 засудженою за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України та призначити їй покарання за:

- ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком 2 (два) роки;

- ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком 3 (три) роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням призначеним за вироком Київського районного суду м. Одеси від 23.02.2023, призначити ОСОБА_10 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 1 (один) місяць.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців, а засудженою, яка утримується під вартою, у той же строк, з дня отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4