КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 серпня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 01 червня 2023 року,

в с т а н о в и л а :

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 01.06.2023 задоволено клопотання прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Центрального регіону ОСОБА_5 та накладено арешт, з метою забезпечення збереження речових доказів, із забороною володіння, розпоряджання та користування, на майно, вилучене у ході обшуку Київської міської військової адміністрації, проведеного в період з «09» год. «29» хв. до «18» год. «56» хв. 11.05.2023, а саме на: мобільний телефон iphone білого кольору, а також чохол зелено-прозорого кольору, що на праві власності належить ОСОБА_8 .

Не погоджуючись із зазначеною ухвалою, захисник ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просив поновити строк апеляційного оскарження, скасувати ухвалу слідчого судді, та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора.

______________________________________________________________________________

Справа № 757/21229/23-к Слідчий суддя - ОСОБА_9

Апеляційне провадження № 11-сс/824/4112/2023 Суддя-доповідач - ОСОБА_1

Обґрунтовуючи поважність причин пропуску строку апеляційного оскарження, захисник зазначав, що ухвалу постановлено без повідомлення та у відсутності власника майна та його представника, копія ухвали їм не направлялась, а зі змістом оскаржуваної ухвали захисник ознайомився 12.06.2023.

В апеляційній скарзі захисник посилався на те, що обшук проводився у приміщеннях та службових кабінетах Київської міської військової адміністрації з метою відшукання документів щодо підстав відрядження з військової частини НОМЕР_1 до КМВА військовослужбовців ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 та фіксації перебування вказаних осіб у відрядженні.

Серед іншого обшук проведено і в кабінеті керівника апарату ОСОБА_8 , який готував документи для добровільної видачі слідчій групі.

Вилучений у ОСОБА_8 його особистий мобільний телефон не входив до переліку речей, на відшукання та вилучення яких надано дозвіл в ухвалі судді про обшук, не зважаючи на те, що він надав його для огляду з метою встановлення можливого листування з ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_12 та. ОСОБА_13

ОСОБА_8 не є фігурантом вказаного кримінального провадження. ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 не перебували в його підпорядкуванні і не були його підлеглими.

Крім того, в протоколі не вказано, який саме телефон вилучено, та його ідентифікаційні ознаки.

У постанові про визнання мобільного телефону речовим доказом не зазначено, які сліди він зберіг на собі або має інші відомості, які можуть бути використані як доказ самовільного залишення військової частини чи нез`явлення вчасно на службу з відрядження ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

Також апелянт зазначав, що у порушення вимог ст. 172 КПК України, слідчим суддею розглянуто клопотання прокурора через 5 діб з моменту надходження такого клопотання.

У судове засідання ОСОБА_8 не прибув, про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлений належним чином, про поважні причини свого неприбуття не повідомив та клопотань про відкладення судового засідання не подавав.

З урахуванням положень ч. 4 ст. 405 КПК України, колегія суддів вважає за можливе проводити апеляційний розгляд у відсутності ОСОБА_8 .

Заслухавши доповідь судді, вислухавши пояснення захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 , які підтримали подану апеляційну скаргу, думку прокурора ОСОБА_5 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали, які надійшли з суду першої інстанції, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_8 не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог пункту 3 ч. 2 ст. 395 КПК України апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді подається протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Згідно абзацу 2 ч. 3 ст. 395 КПК України, якщо ухвалу слідчого судді постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Дослідженням матеріалів судового провадження встановлено, що клопотання прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Центрального регіону ОСОБА_5 про арешт майна розглянуто без повідомлення та у відсутності власника майна ОСОБА_8 та його захисника.

Дані про направлення учасникам судового провадження копії оскаржуваної ухвали у справі відсутні.

Як зазначено апелянтом та убачається із наявної у матеріалах судового провадження розписки (а.с. 53), із матеріалами судового провадження захисник ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_8 ознайомився 12.06.2023, тоді як подав апеляційну скаргу 19.06.2023, тобто в строк, передбачений абзацом 2 ч. 3 ст. 395 КПК України.

З урахуванням наведеного, колегія суддів не убачає підстав для розгляду клопотання про поновлення строку апеляційного оскарження.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як убачається із наданих до суду апеляційної інстанції матеріалів судового провадження, Третім слідчим відділом Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, за процесуального керівництва Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Центрального регіону, здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000001 від 21.03.2023 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України.

Згідно даних клопотання, органом досудового розслідування встановлено, що військовослужбовці військової частини НОМЕР_1 командир першого стрілецького відділення другого стрілецького взводу сьомої стрілецької роти сержант ОСОБА_18 , стрілець першого стрілецького відділення другого стрілецького взводу сьомої стрілецької роти солдат ОСОБА_19 , водій першого стрілецького відділення другого стрілецького взводу сьомої стрілецької роти солдат ОСОБА_12 , стрілець другого стрілецького відділення другого стрілецького взводу сьомої стрілецької роти солдат ОСОБА_20 , в умовах воєнного стану, вчинили нез`явлення вчасно на службу без поважних причин до військової частини НОМЕР_1 , що дислокується у АДРЕСА_1 , та станом на 21.03.2023 проводять час на власний розсуд.

Таким чином, як зазначено у клопотанні, в діях вказаних військовослужбовців військової частини НОМЕР_1 вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, а саме нез`явлення вчасно на службу військовослужбовцем без поважних причин, вчинене в умовах воєнного стану.

Як убачається із матеріалів судового провадження, ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 14.04.2023 надано дозвіл на проведення обшуку в приміщеннях та службових кабінетах Київської міської військової адміністрації, за адресою: АДРЕСА_1 , що перебувають у володінні Київської міської військової адміністрації, власником яких являється Територіальна громада міста Києва в особі Київської міської ради ().

Згідно даних протоколу обшуку від 11.05.2023, складеного слідчим Третього слідчого відділу Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, ОСОБА_21 , цього ж дня у період часу з «09» год. «29» хв. до «18» год. «56» хв. проведено обшук приміщень та службових кабінетів Київської міської військової адміністрації, за адресою: м. Київ, вул. Хрещатик, 36, в ході якого, серед іншого, виявлено та вилучено мобільний телефон iphone білого кольору, а також чохол зелено-прозорого кольору.

Постановою слідчого Третього слідчого відділу Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, ОСОБА_21 від 12.05.2023 визнано речовими доказами у кримінальному провадженні № 0000001 від 21.03.2023 майно, вилучене в період з «09» год. «29» хв. до «18» год. «56» хв. 11.05.2023 під час проведення обшуку приміщень Київської міської військової адміністрації, за адресою: м. Київ, вул. Хрещатик, 36, у тому числі мобільний телефон iphone білого кольору, а також чохол зелено-прозорого кольору, що на праві власності належить ОСОБА_8 .

25.05.2023 прокурор відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Центрального регіону ОСОБА_5 звернувся до слідчого судді Печерського районного суду міста Києва із клопотанням від 12.05.2023, в якому просив накласти арешт, із забороною володіння, розпорядження та користування, на майно, вилучене у ході обшуку Київської міської військової адміністрації, проведеного в період з «09» год. «29» хв. до «18» год. «56» хв. 11.05.2023, а саме на: мобільний телефон iphone білого кольору, а також чохол зелено-прозорого кольору, що на праві власності належить ОСОБА_8 .

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 01.06.2023 задоволено клопотання прокурора та накладеноарешт, з метою забезпечення збереження речових доказів, із забороною володіння, розпоряджання та користування, на майно, вилучене у ході обшуку Київської міської військової адміністрації, проведеного в період з «09» год. «29» хв. до «18» год. «56» хв. 11.05.2023, а саме на: мобільний телефон iphone білого кольору, а також чохол зелено-прозорого кольору, що на праві власності належить ОСОБА_8 .

З такими висновками слідчого судді суду першої інстанції погоджується і колегія суддів апеляційної інстанції.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього конфіскації, в тому числі і спеціальної, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.

Згідно усталеної практики Європейського Суду з прав людини в контексті вищевказаних положень, володіння майном повинно бути законним (див. рішення у справі «Іатрідіс проти Греції» [ВП], заява N 31107/96, п. 58, ECHR 1999-II). Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (див. рішення у справі «Антріш проти Франції», від 22 вересня 1994 року, Series А N 296-А, п. 42, та «Кушоглу проти Болгарії», заява N 48191/99, пп. 49 - 62, від 10 травня 2007 року). Будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (див., серед інших джерел, рішення від 23 вересня 1982 року у справі «Спорронг та Льонрот проти Швеції», пп. 69 і 73, Series A N 52). Іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (див., наприклад, рішення від 21 лютого 1986 року у справі «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства», n. 50, Series A N 98).

У кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону. При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому, закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на цій стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість в тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Згідно ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

За правилами ч. 3 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 1 ч. 2 цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України.

Відповідно до ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддями вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Як встановлено під час апеляційного розгляду, слідчий суддя обґрунтовано, у відповідності до вимог ст.ст. 131-132, 170-173 КПК України, задовольнив клопотання прокурора про накладення арешту, із забороною володіння, розпорядження та користування, на майно, вилучене у ході обшуку Київської міської військової адміністрації, проведеного в період з «09» год. «29» хв. до «18» год. «56» хв. 11.05.2023, а саме на: мобільний телефон iphone білого кольору, а також чохол зелено-прозорого кольору, що на праві власності належить ОСОБА_8 , з тих підстав, що вказане майно у встановленому законом порядку визнане речовими доказами у межах кримінального провадження № 0000001 від 21.03.2023, та відповідає критеріям, передбаченим ст. 98 КПК України.

Матеріали провадження свідчать, що на цьому етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси власника майна з метою збереження речових доказів.

З огляду на наведене та враховуючи, що слідчим суддею першої інстанції ретельно перевірено майно, на яке прокурор просив накласти арешт і його відношення до матеріалів кримінального провадження, колегія суддів вважає, що слідчий суддя дійшов правильного висновку про наявність правових підстав для задоволення клопотання та накладення арешту на вилучений мобільний телефон, оскільки у даному кримінальному провадженні є всі підстави вважати, що незастосування арешту даного майна призвести до їх знищення, приховування, псування чи перетворення.

Таким чином, колегія суддів вважає, що слідчий суддя обґрунтовано наклав арешт на вказане майно, врахувавши і наслідки від вжиття такого заходу забезпечення кримінального провадження для інших осіб та забезпечивши своїм рішенням розумність і співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Як убачається з положень ч. 7 ст. 236 КПК України, вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Згідно ч. 5 ст. 171 КПК України, клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.

У разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статтею 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.

З урахуванням наведеного, відсутність мобільного телефону у переліку, щодо якого прямо було надано дозвіл на відшукання в ухвалі слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 14.04.2023 про дозвіл на обшук в приміщеннях та службових кабінетах Київської міської військової адміністрації, за адресою: АДРЕСА_1 , не є перешкодою для тимчасового вилучення такого майна та звернення у подальшому з клопотанням про арешт такого майна за умови дотримання вимог ч. 5 ст. 171 КПК України, а тому доводи апеляційної скарги у цій частині є безпідставними.

Посилання захисника на те, що в протоколі не вказано ідентифікаційні ознаки вилученого телефону, не можуть бути безумовною підставою для скасування ухвали слідчого судді та відмови у задоволенні клопотання.

Доводи апеляційної скарги про те, що ОСОБА_8 не є фігурантом у даному кримінальному провадженні, не впливають на правильність висновків слідчого судді, оскільки арешт майна з підстав, передбачених п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України, по суті являє собою форму забезпечення доказів і є самостійною правовою підставою для арешту майна, не вимагає обов`язкового оголошення підозри у кримінальному провадженні і не пов`язує особу підозрюваного з можливістю арешту такого майна.

З огляду на положення КПК України, майно, яке має ознаки речового доказу, повинно вилучатися та арештовуватися незалежно від того, хто є його власником, у кого і де воно знаходиться, незалежно від того чи належить воно підозрюваному чи іншій зацікавленій особі, оскільки в протилежному випадку не будуть досягнуті цілі застосування цього заходу - запобігання можливості протиправного впливу (відчуження, знищення, приховання) на певне майно, що, як наслідок, перешкодить встановленню істини у кримінальному провадженні.

Посилання захисника на недоведеність відповідності вилученого майна речовим доказам в розумінні ст. 98 КПК України, є безпідставними, оскільки встановлені прокурором фактичні обставини кримінального правопорушення у даному кримінальному провадженні, містять сукупність підстав та розумних підозр вважати, що на даному етапі досудового розслідування є підстави для обґрунтованого припущення, що вказане майно може містити відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, а отже дане майно відповідає ознакам, зазначеним в ст. 98 КПК України, що згідно ч. 3 ст. 173 КПК України дає підстави для його арешту як речових доказів з метою збереження.

Незастосування в даному випадку такого тимчасового заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна може призвести до знищення доказів у провадженні і таким чином позбавить реалізацію мети досудового розслідування та дотримання завдання арешту майна, передбаченого ч. 1 ст. 170 КПК України.

Підстави вважати постанову слідчого Третього слідчого відділу Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, ОСОБА_21 від 12.05.2023 про визнання речовими доказами у кримінальному провадженні № 0000001 від 21.03.2023 майна, вилученого в період з «09» год. «29» хв. до «18» год. «56» хв. 11.05.2023 під час проведення обшуку приміщень Київської міської військової адміністрації, за адресою: м. Київ, вул. Хрещатик, 36, такою, що не відповідає вимогам ст. 110 КПК України, у колегії суддів відсутні, а тому доводи апелянта у цій частині є безпідставними.

Доводи апеляційної скарги про те, що слідчий суддя розглянув клопотання прокурора через 5 днів з моменту його надходження, самі по собі не є безумовною підставою для скасування правильної по суті ухвали слідчого судді.

Інші зазначені в апеляційній скарзі доводи не можуть бути безумовними підставами для скасування ухвали слідчого судді.

Разом з тим, як убачається з оскаржуваної ухвали, обґрунтовуючи підстави і мету накладення арешту на майно, вилучене у ході обшуку Київської міської військової адміністрації, проведеного в період з «09» год. «29» хв. до «18» год. «56» хв. 11.05.2023, слідчий суддя, окрім необхідності збереження речових доказів, у мотивувальній частині ухвали послався також на необхідність забезпечення конфіскації майна як виду покарання, не взявши до уваги відсутність у ОСОБА_8 процесуального статусу підозрюваного у даному кримінальному провадженні, що у свою чергу, виключає можливість накладення арешту на його майно з підстав, передбачених ч. 5 ст. 170 КПК України, з метою забезпечення конфіскації майна як виду покарання.

З наведеного убачається, що слідчий суддя, за відсутності у клопотанні прокурора такої підстави арешту майна, передбаченої п. 3 ч. 2 ст. 170 КПК України, без законних на те підстав послався на необхідність накладення арешту на майно, вилучене у ході обшуку Київської міської військової адміністрації, проведеного в період з «09» год. «29» хв. до «18» год. «56» хв. 11.05.2023, з метою конфіскації майна як виду покарання.

Разом з тим, у даному випадку помилкове посилання слідчого судді, як на одну із підстав для арешту майна, на необхідність забезпечення конфіскації майна як виду покарання, не впливає на правильність висновку слідчого судді про наявність підстав для накладення арешту на вилучене майно з метою збереження речових доказів за викладених у клопотанні обставин, а тому колегія суддів вважає, що вказана обставина не є підставою для скасування ухвали слідчого судді.

З урахуванням наведеного, ухвалу слідчого судді необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Ураховуючи вищевикладене та керуючись ст. ст. 170, 171, 173, 376, 407, 418, 422 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_8 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 01 червня 2023 року, - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

____________ ___________ ___________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3