ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1024/23 Справа № 199/4732/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 березня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

представника потерпілого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Лівобережної окружної прокуратури м. Дніпра Дніпропетровської обласної прокуратури, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 20 грудня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002065 відносно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, українця, із середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, одруженого, маючого на утримані малолітню доньку ОСОБА_10 , 02 серпня 2010 рокународження, зареєстрованого у квартирі АДРЕСА_1 , проживаючого у будинку АДРЕСА_2 , раніше не судимого, військовослужбовця,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.

Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 20 грудня 2022 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років, з утриманням на гауптвахті, з конфіскацією належного йому майна.

До набрання вироком законної сили продовжено дію раніше обраного ОСОБА_9 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, в умовах гауптвахти ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Строк відбування покарання ОСОБА_9 обраховувати з 27 жовтня 2022 року, зараховано у строк відбуття покарання час перебування його під вартою, в умовах гауптвахти.

Цивільний позов ОСОБА_11 до ОСОБА_9 про відшкодування матеріальної, моральної шкоди, а також витрат на професійну правничу допомогу задоволено частково, стягнуто з відповідача на користь позивача на відшкодування матеріальної шкоди завданої внаслідок кримінального правопорушення 66369.22 грн., з яких вартість майна - 62462.00 гривень та витрати на лікування 3907.22 грн., а також, стягнуто з відповідача на користь позивача в рахунок відшкодування витрат на професійну правничу допомогу 5000.00 грн та в рахунок відшкодування моральної шкоди завданої внаслідок вчинення кримінального правопорушення 100000.00 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат.

Як встановлено судом, 15 грудня 2019 року, близько 23:00 години, ОСОБА_11 разом з ОСОБА_9 та особою, матеріали відносно якої виділені в окреме судове провадження, (засудженого вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 25 липня 2022 року, що залишено без змін судом апеляційної інстанції 05.12.2022), розпивали алкогольні напої за адресою: АДРЕСА_2 .

Далі, цього ж дня, 15 грудня 2019 року, приблизно о 23 годині 30 хвилин, знаходячись у приміщенні кухні буд. АДРЕСА_2 , в ході розпиття алкогольних напоїв, Особа, матеріали відносно якої виділені в окреме судове провадження побачив на ОСОБА_11 вироби з металу жовтого кольору, а саме: ланцюг із хрестом, який знаходився у нього на шиї та обручку одягнену на безіменний палець лівої руки, а також припустив, що останній може мати при собі грошові кошти. В цей час у Особи, матеріали відносно якої виділені в окреме судове провадження виник злочинний умисел, спрямований на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, реалізуючи який він запропонував ОСОБА_9 , спільно, шляхом нападу, заволодіти вищевказаним майном потерпілого ОСОБА_11 .

Далі, в цей же день, близько 23 години 40 хвилин продовжуючи реалізовувати спільний злочинний умисел, спрямований на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, Особа, матеріали відносно якої виділені в окреме судове провадження, стрімкою ходою наблизився до ОСОБА_11 , який сидів на стільці у приміщенні кухні буд. АДРЕСА_2 та діючи умисно, розуміючи суспільно небезпечні наслідки свого діяння, керуючись корисливими мотивами, наніс ОСОБА_11 кулаком своєї правої руки один удар в ліву частину обличчя. Від вказаного удару ОСОБА_11 не втримав рівновагу та впав спиною на підлогу. В цей час ОСОБА_9 , підійшов до ОСОБА_11 та діючи в групі з Особою, матеріали відносно якої виділені в окреме судове провадження, відповідно до відведеної йому ролі, знаходячись зліва від потерпілого, наніс кулаком своєї правої руки не менше дев`яти ударів в ліву частину обличчя, після чого обійшов потерпілого з іншого боку та наніс йому не менше шести ударів своєю правою ногою в праву частину тулубу.

Далі, особа, матеріали відносно якої виділені в окреме судове провадження, знаходячись праворуч від потерпілого послідовно наніс не менше десяти ударів, кулаком своєї правої руки та своєю правою ногою в різні частини обличчя та тулубу потерпілого, від яких останній втратив свідомість. Через деякий час ОСОБА_11 прийшов до тями та побачив, як Особа, матеріали відносно якої виділені в окреме судове провадження, схилившись над ним, намагається зірвати з його шиї ланцюг із хрестом, вироблені із металу жовтого кольору, а ОСОБА_9 , в свою чергу, перебуваючи праворуч від ОСОБА_11 , знімає із його безіменного пальця обручку з металу жовтого кольору. Побачивши, що ОСОБА_11 прийшов до тями, ОСОБА_9 , наніс ще один удар потерпілому кулаком своєї правої руки в обличчя праворуч, в результаті чого він знову втратив свідомість.

Доводячи спільний злочинний умисел до кінця, спрямований на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_9 , діючи в групі з Особою, матеріали відносно якої виділені в окреме судове провадження, зняли з шиї ОСОБА_11 ланцюжок із жовтого металу вагою 72 гр. проби 585 вартістю 88920.00 гривень; хрестик із жовтого металу вагою 16 гр. проба 585 вартістю 19760.00 гривень, та з безіменного пальця правої руки золоту обручку із жовтого металу вагою 12 гр. вартістю 14040.00 гривень, а також мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi Note 5 3/32 GB Black» - вартістю 2204.00 гривень, що знаходився в речах потерпілого.

Своїми умисними діями, ОСОБА_9 , разом з Особою, матеріали відносно якої виділені в окреме судове провадження, спричинили потерпілому ОСОБА_11 матеріальний збиток в сумі 124924,00 гривень, яка складалася з вартості золотих виробів і мобільного телефону.

Доводячи свій злочинний умисел до кінця, ОСОБА_9 та Особа, матеріали відносно якої виділені в окреме судове провадження, з викраденим майном, з місця вчинення злочину зникли, отримавши змогу розпорядитись викраденим майном на власний розсуд.

В результаті своїх злочинних дій ОСОБА_9 разом з Особою, матеріали відносно якої виділені в окреме судове провадження, спричинили ОСОБА_11 тілесні ушкодження у виді: закритої черепно-мозкової травми струсу головного мозку, параорбітальних гематом праворуч та ліворуч, субконюнктивальних крововилив правого та лівого ока, з розвитком травматичного конюктивиту обох очей, саден та підшкіряних гематом м`яких тканин волосистої частини голови, рубця на слизовій оболонці верхньої губи ліворуч, що може бути наслідком загоєння поверхневої рани чи глибокого садна.

Виявлені тілесні ушкодження не відображають на собі характерологічні особливості травматичного предмету, можливо лише вказати, що вони могли утворитися від дії тупого твердого предмету (предметів).

Враховуючи характер, локалізацію та ступень ознак загоєння виявлених у нього тілесних ушкоджень, дані медичної документації, можливо вказати, що ушкодження утворилися незадовго до надходження на стаціонарне лікування МКЛ №6, тобто можливо і в термін на який вказує обстежений та слідчий у постанові.

Виявлені тілесні ушкодження відносяться до легких тілесних ушкоджень, як такі, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, тривалістю понад 6 діб, але не більше, як три тижні (21 день).

Умисні дії ОСОБА_9 кваліфікуються за ознаками складу кримінального правопорушення, відповідальність за який передбачена ч. 2 ст. 187 КК України, тобто у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненому за попередньою змовою групою осіб.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 20 грудня 2022 року відносно ОСОБА_9 , за ч. 2 ст. 187 КК України в частині призначеного покарання змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на призначення покарання з утриманням на гаупвахті.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років, з конфіскацією належного йому майна.

В іншій частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на те, що призначаючи покарання обвинуваченому суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, призначив ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 187КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією майна, зобов`язавши виконувати обвинуваченого дане покарання на гаупвахті, що не тільки не передбаченого ст. 187 КК України, а й суперечить Загальній частині КК України, так як покарання у виді позбавлення волі полягає в ізоляції засудженого та поміщенні його на певний строк до кримінально-виконавчої установи закритого типу (виправної колонії).

Захисник обвинуваченого в своїй апеляційній скарзі просить вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 20 грудня 2022 року відносно ОСОБА_9 , за ч. 2 ст. 187 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог захисник обвинуваченого посилається на те, що призначене судом покарання через свою суворість не відповідає обставинам кримінального провадження, тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та даним про особу обвинуваченого.

Також, сторона захисту вважає, що судом першої інстанції було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме, кваліфікуючи дії ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 187 КК України, суд першої інстанції не надав належної оцінки позиції обвинуваченого про те, що він не мав умислу на скоєння розбою та заздалегідь не домовлявся із своїм братом, ОСОБА_12 , на вчинення фізичного примусу та відібрання матеріальних цінностей у потерпілого. ОСОБА_9 вказує, що бійка виникла саме між потерпілим та його братом на ґрунті ревнощів, оскільки ОСОБА_12 здалось, що ОСОБА_11 залицяється до його дружини, знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, і наміром обвинуваченого було розборонити обох. ОСОБА_9 зазначає, що не бив потерпілого, можливо штовхав, міг вдарити 1-2 рази кулаком у тулуб, після чого пішов до батька.

Вказаним обставинам суд першої інстанції належної оцінки не надав та кваліфікував дії ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 187 КК України, в той час, як, на думку захисника, в діях ОСОБА_9 наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор свою апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити з підстав та мотивів викладених в ній. Проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого прокурор заперечував, посилався на її безпідставність та необґрунтованість.

Представник потерпілого підтримав позицію прокурора, просив задовольнити апеляційну скаргу сторони обвинувачення, а апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення.

Захисник підтримав свою апеляційну скаргу, наполягав на її задоволенні, вважав, що в дії обвинуваченого підлягають правовій кваліфікації за ч. 2 ст. 125 КК України. Проти задоволення апеляційної скарги прокурора захисник заперечував.

Обвинувачений повністю підтримав позицію свого захисника.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали справи в межах поданої апеляційної скарги захисника обвинуваченого, обговоривши її доводи, колегія суддів дійшла висновку про обґрунтованість висновків суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та відповідності кваліфікації дій останнього за вказаною нормою закону України про кримінальну відповідальність, з огляду на наступне.

Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, що передбачено ч. 1 ст. 404 КПК України.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно переглянути справу і ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Статтею 374 КПК України визначено, що у мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Вимоги вищевказаних норм закону судом першої інстанції були виконані в повному обсязі.

Відповідно до положень ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Суд першої інстанції, із дотриманням закладених у зазначеній нормі закону завдань, провів стосовно ОСОБА_9 повний та неупереджений судовий розгляд, вимог кримінального процесуального законодавства України дотримався.

Так, суд першої інстанції на підтвердження доведеності вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України посилався на досліджені в ході судового провадження докази, а саме: протокол про прийняття заяви ОСОБА_11 про вчинене кримінальне правопорушення від 16 грудня 2019 року; протокол проведення слідчого експерименту від 13 березня 2020 року за участі потерпілого ОСОБА_11 ; долучені до матеріалів кримінального провадження потерпілим ОСОБА_11 фотографій із його зображенням після спричинення йому тілесних ушкоджень, серед інших тілесних ушкоджень, вбачається і наявність борозни в області шиї; протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 15 січня 2020 року за участі свідка, співробітника ломбарду, ОСОБА_13 ; постанови про зберігання речових доказів та вирішення питання про них від 26 березня 2020 року та 15 квітня 2020 року; протокол обшуку від 15 квітня 2020 року за адресою: АДРЕСА_2 за участю ОСОБА_14 .

А також, на покази потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , експерта ОСОБА_28 та висновки експертів від 25 лютого 2020 року №769-20 і №850е від 13 лютого 2020 року.

Дослідивши безпосередньо під час судового провадження вищенаведені докази, суд першої інстанції дійшов висновку про їх належність і допустимість, та оцінивши їх за своїми внутрішніми переконаннями дійшов обґрунтованих висновків про те, що ОСОБА_9 15 грудня 2019 року разом з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме судове провадження, діючи умисно, розуміючи суспільно небезпечні наслідки свого діяння, керуючись корисливими мотивами, нанесли ОСОБА_11 численні тілесні ушкодження, в результаті чого останній втратив свідомість, після чого заволоділи золотими прикрасами, які були на потерпілому та його мобільним телефоном, розпорядившись в подальшому викраденим майном на власний розсуд, тобто, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 187 КК України, за ознаками нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненому за попередньою змовою групою осіб.

Водночас, в своїй апеляційній скарзі захисник обвинуваченого посилається на те, що дії ОСОБА_9 необхідно перекваліфікувати із ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 125 КК України, оскільки останній не мав умислу на скоєння розбою та заздалегідь не домовлявся із своїм братом, ОСОБА_12 , на вчинення фізичного примусу та відібрання матеріальних цінностей у потерпілого, не бив його, можливо штовхав, міг вдарити 1-2 рази кулаком у тулуб, коли намагався розборонити свого брата та потерпілого від бійки, яка виникла між ними на ґрунті ревнощів, оскільки ОСОБА_12 здалось, що ОСОБА_11 залицяється до його дружини, знаходячись у стані алкогольного сп`яніння.

Однак, колегія суддів не погоджується із такими доводами апеляційної скарги, вважає їх необґрунтованими, надуманими та такими, що спрямовані на уникнення обвинуваченим від кримінальної відповідальності за більш тяжке кримінальне правопорушення, виходячи з наступного.

Так, ч. 2 ст. 125 КК України передбачена кримінальна відповідальність за умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності. З об`єктивної сторони злочин характеризується: діянням (дією або бездіяльністю), спрямованим на заподіяння легкого тілесного ушкодження; наслідком у вигляді спричинення легкого тілесного ушкодження; причинним зв`язком між зазначеним діянням та наслідком. Суб`єктивна сторона злочину характеризується тільки умисною виною.

Тобто, в діях особи при вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 125 КК України об`єктом злочину виступають дії на заподіяння легкого тілесного ушкодження без посягання на право власності потерпілого.

В свою чергу, за загальним визначенням розбій як злочин проти власності це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства. Розбій відноситься до усічених складів злочину, вважається завершеним з моменту скоєння самого нападу.

У разі вчинення розбою посягання відбувається на основний безпосередній об`єкт право власності, на який насамперед спрямований цей злочин, та на додатковий безпосередній об`єкт, у зв`язку із посяганням на право власності, життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу.

Однією з ознак, що характеризують розбій, є саме насильство, мета якого намір одразу подолати опір потерпілого й попередити його протидію нападу. Агресивність, раптовість, небезпечність й спрямованість таких дій на подолання опору щодо особи, яка зазнала нападу, є відмінною ознакою. Визначальним є не тільки наслідки, що настали в результаті застосування насильства до потерпілого, але й сам спосіб дії винних осіб.

Згідно роз`яснень, викладених у постанові Пленуму Верховного Суду №10 від 06 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» під нападом за ст. 187 КК України слід розуміти умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства.

Колегія суддів приходить до висновку, що наявність в ОСОБА_9 прямого умислу та корисливих мотивів на вчинення нападу на ОСОБА_11 з метою заволодіння його майном, підтверджується отриманими безпосередньо судом першої інстанції в ході судового провадження показами потерпілого ОСОБА_11 , який показав суду, що 15 грудня 2019 року вони разом з дружиною ОСОБА_15 були в гостях у брата обвинуваченого, де розпивали спиртні напої, нормально спілкувалися, згодом дружина потерпілого почала казати, що вже час їхати додому. Після чого, брат обвинуваченого почав казати потерпілому, що йому зраджує дружина, на підставі чого він із дружиною посварився і остання поїхала на таксі додому. Далі, брат ОСОБА_9 - ОСОБА_12 почав звинувачувати потерпілого у чіплянні до його дружини, на підставі чого виник конфлікт в ході якого ОСОБА_12 вдарив потерпілого, слідом за ним потерпілого почав бити ногами і ОСОБА_9 . Він втратив свідомість, а коли прийшов до тями, то побачив, як обвинувачений намагається зняти з нього золотий ланцюг. ОСОБА_9 побачивши, що потерпілий прийшов до тями та відкрив очі, знову вдарив його декілька разів, після чого потерпілий вже прийшов до тями в лікарні.

Додатково потерпілий вказав, що після перебування у гостях у родини ОСОБА_29 у нього зник мобільний телефон, ланцюг золотий з хрестиком, обручка, готівкові кошти в розмірі 12000 грн., та банківська картка. Обвинувачений не знав, що в нього були при собі гроші, які знаходилися у внутрішньому кишені куртки. Верхній одяг він не знімав. Накладну, яка була поруч з грошима, потім знайшли у ОСОБА_12 вдома при обшуку.

Тобто, із вищенаведених та досліджених судом першої інстанції показів потерпілого вбачається, що ОСОБА_11 внаслідок нападу було заподіяно чисельні тілесні ушкодження, в тому числі в область голови, які за своїм ступенем тяжкості хоча і відносяться до легких, проте, мали насильницький характер, небезпечний для життя та здоров`я потерпілого, були спрямовані на подолання саме опору ОСОБА_11 й попередження з його боку протидії такому нападу, і як наслідок - призвели до втрати свідомості останнім.

Метою застосування такого насильства обвинуваченим та особою, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, було заволодіння золотими прикрасами одягненими на потерпілого та належного йому мобільного телефону, тобто, посягання на основний безпосередній об`єкт злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України право власності, належне потерпілому.

В свою чергу, версія потерпілого та його покази надані суду першої інстанції, а також, відображені в дослідженому судом протоколом проведення слідчого експерименту за його участі, як в частині механізму нанесення йому тілесних ушкоджень, так і в частині втрати свідомості внаслідок отриманих ударів, - повністю узгоджуються із дослідженим в ході судового провадження судом висновком експерта №850е від 13 лютого 2020 року, згідно якого локалізація та характер виявлених тілесних ушкоджень у гр. ОСОБА_11 в області голови та обличчя не суперечить механізму їх утворення на який вказує останній в ході проведення слідчого експерименту за його участю.

Також, покази потерпілого та досліджені судом першої інстанції письмові докази повністю узгоджуються із отриманими безпосередньо в ході судового провадження судом першої інстанції показами ОСОБА_15 , яка показала суду, що потерпілий це її чоловік, разом з яким вони 15 грудня 2019 року були запрошені в гості до брата обвинуваченого, де вони сиділи та розмовляли, потім приблизно о 23.30 вона запропонувала своєму чоловікові їхати додому. Таксі вона викликала з номеру телефону чоловіка. ОСОБА_12 почав розказувати її чоловіку про те, що вона начебто останньому зраджує. Внаслідок чого вони з чоловіком посварилися і вона поїхала на таксі додому сама, та зателефонувала своїй подрузі попросила гроші аби розрахуватися за таксі. Сусід зателефонував її чоловіку та сказав, аби він повертався додому. Коли вона зателефонувала своєму чоловікові він не підійняв слухавку, після чого вона приїхала до ОСОБА_12 , але той почав виганяти її зі свого двору, вона сіла до таксі та викликала поліцію. Коли приїхала поліція, вона разом з працівниками поліції побачила, що її чоловік побитий і на ньому немає золотих прикрас та відсутні будь-які грошові кошти, після чого поліція викликала швидку.

Крім того, свідок ОСОБА_15 повідомила, що в січні 2020 року їй телефонував ОСОБА_12 та пропонував гроші аби владнати конфлікт, на що вона запропонувала йому повернути золото і потім вирішувати питання. В травні місяці їй погрожувала дружина ОСОБА_12 , останній раз 04 жовтня 2020 року.

Про зникнення золотих прикрас у ОСОБА_11 одразу, після виявлення його у побитому стані за місцем проживання брата обвинуваченого, свідок ОСОБА_15 заявляла неодноразово, що підтверджується отриманими судом першої інстанції показами як співробітниками поліції ОСОБА_21 і ОСОБА_22 , так і показами свідка ОСОБА_19 , які не є родичами сім`ї потерпілого, не заінтересовані в розгляді даного кримінального провадження та надали аналогічні, послідовні та узгоджені між собою покази тим, що надала дружина потерпілого в частині зникнення з її чоловіка ювелірних прикрас.

В свою чергу, факт заволодіння обвинувачений та його братом ювелірними прикрасами потерпілого та розпорядження в подальшому цим майном на власний розсуд підтверджується дослідженим судом першої інстанції протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 15 січня 2020 року, згідно якого у присутності двох понятих, свідок ОСОБА_13 впізнав на фотознімку під №3, де зображений ОСОБА_9 , який разом із Особою, матеріали відносно якої виділені в окреме судове провадження, запропонувала йому закласти до ломбарду порваний золотий ланцюжок, золотий хрестик та золоті каблучки, на його документи.

Факт належності саме потерпілому ОСОБА_11 принесених до ломбарду обвинуваченим ОСОБА_9 та його братом ОСОБА_12 (матеріали відносно якого виділені в окреме судове провадження, розглянуті судом та винесено 25 липня 2022 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська обвинувальний вирок, який ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 05 грудня 2022 року залишено без змін), ювелірних прикрас, зокрема, порваного золотого ланцюжка, підтверджується із отриманими судом першої інстанції показами свідка ОСОБА_20 , який суду повідомив, що він є майстром, тривалий час працює у м. Дніпрі у Будинку Побуту, його багато хто знає, виробляє прикраси із золота, та пам`ятає, як він ОСОБА_11 на замовлення виготовляв ланцюжок та обручку із золота, остання була широка, масивна з бортиками та з діамантом. Для дружини потерпілого також він робив обручку, виглядали вони майже однаково. Сам ланцюжок був із золота приблизно 72-73 грамів, хрестик також був із золота приблизно до 8-12 грамів з камінцем. ОСОБА_11 якось звертався до нього для того, щоб підсилити замок на ланцюжку, але врешті замок прибрали зовсім, а ланцюжок запаяли на шиї потерпілого і він не розстібався.

Тобто, обвинуваченим та його братом до ломбарду під власні документи було закладено золоті прикраси потерпілого ОСОБА_30 , які мають особисті родові ознаки, зокрема, каблучка потерпілого була виготовлена ювеліром на замовлення, виглядає однаково із каблучкою дружини потерпілого, також, виготовленою на замовлення, золотий ланцюжок мав велику вагу, не мав застібки, оскільки був запаяний безпосередньо на шиї потерпілого, під час вчинення злочину обвинуваченим та його братом зірваний з шиї і у порваному вигляді принесений до ломбарду.

В ході апеляційного перегляду ані захисник, ані обвинувачений жодних мотивованих доводів стосовно того, як в нього опинились прикраси потерпілого, які він приніс до ломбарду та здав на свої документи не навели. В ході досудового розслідування та судового провадження протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 15 січня 2020 року за яким працівник ломбарду впізнав ОСОБА_9 який разом братом запропонували закласти порваний золотий ланцюжок, золотий хрестик та золоті каблучки, на його документи ані захисник, ані обвинувачений в установленому законом порядку не оскаржували.

А тому, з огляду на викладене, колегія суддів вважає доводи сторони захисту про відсутність в ОСОБА_9 умислу на скоєння заздалегідь домовленого із своїм братом нападу на потерпілого з метою заволодіння його майном повністю спростованими та такими, що не знайшли свого обґрунтованого підтвердження в ході апеляційного перегляду оскаржуваного вироку, а відтак, не вбачає колегія суддів і правових підстав для задоволення апеляційної скарги сторони захисту та перекваліфікації дій ОСОБА_9 із ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 125 КК України.

Інших доводів на підтвердження позиції сторони захисту про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 125 КК України апеляційна скарга захисника не містить.

Тож, враховуючи, що при ухваленні вироку судом першої інстанції дотримані вимоги кримінального та кримінального процесуального закону України, суд першої інстанції всебічно перевірив обставини кримінального провадження, висунуте обвинувачення та надані стороною обвинувачення письмові докази, і обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, вмотивувавши своє рішення всебічно дослідженими, оціненими у своїй сукупності з точки зору належності, допустимості й достовірності письмовими доказами та показами потерпілого і свідків, а тому колегія суддів вважає, що правові підстави для скасування вироку суду першої інстанції відсутні.

Щодо апеляційної скарги, поданої прокурором та її доводів про необхідність виключення з резолютивної частини вироку Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 20 грудня 2022 року відносно ОСОБА_9 , за ч. 2 ст. 187 КК України посилання на призначення покарання з утриманням на гаупвахті, то колегія суддів вважає такі доводи слушними, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, тягне за собою зміну судового рішення.

Положеннями п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України передбачено, що суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу.

Статтею 51 КК України передбачено, що до осіб, визнаних винними у вчиненні кримінального правопорушення, судом можуть бути застосовані такі види покарань, як: штраф; позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу; позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю; громадські роботи; виправні роботи; службові обмеження для військовослужбовців; конфіскація майна; арешт; обмеження волі; тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців; позбавлення волі на певний строк; довічне позбавлення волі.

Відповідно до ч. 2 ст. 60 КК України військовослужбовці відбувають арешт на гауптвахті.

Згідно ч. 2 ст. 63 КК України покарання у виді позбавлення волі полягає в ізоляції засудженого та поміщенні його на певний строк до кримінально-виконавчої установи закритого типу.

У відповідності до ч. З ст. 11 КВК України, кримінально-виконавчі установи поділяються на кримінально-виконавчі установи відкритого типу і кримінально-виконавчі установи закритого типу (далі - виправні колонії).

Згідно ч. 1 ст. 18 КВК України виправні колонії виконують покарання у виді позбавлення волі на певний строк, довічного позбавлення волі.

Статтею 14 КВК України передбачено, що гауптвахти виконують покарання у виді позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу, службового обмеження для військовослужбовців, засуджених за кримінальні проступки, арешту з утриманням засуджених на гауптвахтах, а також здійснюють контроль за поведінкою засуджених військовослужбовців, звільнених від відбування покарання з випробуванням.

Так, санкція ч. 2 ст. 187 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до десяти років із конфіскацією майна.

Як вбачається із резолютивної частини вироку, суд першої інстанції призначив ОСОБА_9 за 2 ст. 187 КК України покарання в межах санкції статті у виді позбавлення волі строком на 8 років із конфіскацією майна, але поряд з цим зобов`язав виконувати дане покарання на гауптвахті, що не тільки не передбачено ст. 187 КК України, а і суперечить Загальній частині КПК України, адже покарання у виді позбавлення волі полягає в ізоляції засудженого та поміщенні його на певний строк до кримінально-виконавчої установи закритого типу (виправної колонії).

Вищевказане свідчить про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність і є підставою для зміни судового рішення в частині призначеного покарання обвинуваченого.

Таким чином, на думку колегії суддів, призначене покарання ОСОБА_12 за 2 ст.187 КК України покарання у виді позбавлення волі строком 8 років із конфіскацією майна необхідно виконувати кримінально-виконавчою установою закритого типу, а тому посилання в резолютивній частині вироку суду на призначення покарання обвинуваченому з утриманням на гаупвахті підлягає виключенню.

А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Лівобережної окружної прокуратури м. Дніпра Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити.

Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 20 грудня 2022 року відносно ОСОБА_9 , за ч. 2 ст. 187 КК України в частині призначеного йому покарання змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 20 грудня 2022 року відносно ОСОБА_9 , за ч. 2 ст. 187 КК України посилання на призначення покарання з утриманням на гаупвахті.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років, з конфіскацією належного йому майна.

В іншій частині вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 20 грудня 2022 року відносно ОСОБА_9 , за ч. 2 ст. 187 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського

апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4