ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 січня 2023 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні за участю прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції), захисника ОСОБА_7 апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Першотравневого районного суду м.Чернівці від 29 листопада 2022 року у кримінальному провадженні № 0001959 щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, із середньою спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого:

- вироком Першотравневого районного суду м.Чернівці від 08.05.2012 року за ст.ст.185 ч.2,122 ч.1,185 ч.3 на 1 рік 6 місяців позбавлення волі;

- вироком апеляційного суду Чернівецької області від 22.07.2014 року за ч. 1 ст. 127, ст. 395, ст.70 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 14.02.2019 року за ч.1 ст.185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ст.70 КК України на 2 роки позбавлення волі. Ухвалою Апеляційного суду Чернівецької області від 09.04.2019 року вирок змінено та засуджено ОСОБА_6 за ч.1 ст.185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 ст.70 КК України на 2 роки позбавлення волі;

- вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 13.03.2019 року за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1700 грн. 04.06.2019 року Апеляційним судом Чернівецької області вирок скасовано та засуджено ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 190 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі;

вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 22.05.2019 року за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України на 2 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 14.09.2021 року по відбуттю строку покарання, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України,-

Провадження№11-кп/822/39/23 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_8

Категорія:ч.4ст.185КК України Суддя-доповідач: ОСОБА_1

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Першотравневого районного суду м.Чернівці від 29 листопада 2022 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст.185 КК України та йому призначене покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою залишений обвинуваченому до вступу вироку в законну силу. Строк відбування покарання обчислений з 25.07.2022 року.

Зараховано ОСОБА_6 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 25.07.2022 року з розрахунку день за день відповідно до правил ч.1 ст. 72 КК України. Вирішена доля речових доказів.

На таке судове рішення надійшли апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника ОСОБА_7 .

Захисник ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить вирок в частині призначеного покарання змінити та призначити обвинуваченому покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

Посилається на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам провадження та судом не правильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Вважає,суд безпідставно прийшов до висновку, що обвинувачений не надав допомоги органу досудового слідства та не визнав обставиною, яка пом`якшує покарання - активне сприяння обвинуваченим розкриттю кримінального провадження. Вказує на те, що ОСОБА_6 активно вчиняв всі можливі дії для розкриття злочину, зокрема повідомив суду про всі обставини вчинення правопорушення, а також те, що викрадені речі відніс у ломбард, що підтверджується протоколом добровільної видачі та огляду від 01.07.2022 року. За таких обставин майно було виявлено та повернуто, а заподіяна потерпілій шкода усунута.

Зазначене, на думку апелянта, є обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого.

Крім цього апелянт вважає, що відповідно вимог ч.1 ст.69 КК України, враховуючи наявність кількох обставин, які пом`якшують покарання, зокрема щире каяття обвинуваченого, його активне сприяння розкриттю злочину, а також те, що визнав вину, усвідомив протиправність своїх дій, готовий понести покарання та попросив вибачення у потерпілої, якою є його мати, висновки суду про відсутність підстав для застосування ст.69 КК України є передчасними. При цьому стверджує, що наявність лише однієї негативної обставини, зокрема судимостей, не може позбавляти обвинуваченого можливості отримати покарання нижче від найнижчої межі

Обвинувачений ОСОБА_6 у апеляційній скарзі просить перекваліфікувати його дії з ч.4 ст.185 на ст.190 КК України та призначити йому покарання із застосуванням ст.69 КК України.

Вважає, що його дії неправильно кваліфіковані судом, оскільки здав в ломбард речі через скрутне матеріальне становище з наміром у подальшому погасити кредит та повернути їх додому. Він не проникав у чужу оселю, а виніс речі із помешкання, яке надала йому для проживання його мати, тому такі дії, на думку обвинуваченого, слід кваліфікувати за ст.190 КК України, як заволодінням майном шляхом довіри.

При цьому йому не було наданої належної правової допомоги зі сторони адвокатів.

Також зазначає, що погодився визнати свою винуватість за ст.185 КК України, оскільки прокурор запевнила його, що він отримає покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Посилається на те, що під час досудового слідства всіляко сприяв розслідуванню, вказав, коли і за яких обставин вчинив злочин. Під час слідчого експерименту примирився з потерпілою, яка є його матір`ю та попросив у неї вибачення. Потерпіла написала заяву в поліцію, оскільки була обурена його поведінкою та в подальшому бажала забрати заяву, але їй не повернули. Завдана потерпілій шкода відшкодована і вона претензій до нього не має.

Згідно наданих зі слідчого ізолятора характеристик він характеризується позитивно та має бажання захищати Україну зі зброєю в руках, але у такому клопотанні йому було відмовлено через наявні судимості. За таких обставин є підстави для застосування вимог ст.69 КК України та призначення більш м`якого покарання ніж передбачено законом.

Крім цього, просить врахувати його стан здоров`я та наявність хронічного захворювання.

Згідно вироку, ОСОБА_6 29.06.2022 року близько 16 год. 15 хв. перебуваючи в квартирі своєї матері ОСОБА_9 по АДРЕСА_1 , в умовах воєнного стану ,повторно,шляхом вільного доступу, таємно викрав телевізор марки «Hanseatic» вартістю 2210 грн., чим заподіяв ОСОБА_9 шкоду на вказану суму.Викраденим майном розпорядився на власний розсуд

У подальшому, 30.06.2022 року близько 12 год. 00 хв. ОСОБА_6 перебуваючи в квартирі своєї матері ОСОБА_9 по АДРЕСА_1 , в умовах воєнного стану ,повторно,шляхом вільного доступу, таємно викрав велосипед іноземного виробництва вартістю 2662,50 грн.,чим заподіяв ОСОБА_9 шкоду на вказану суму. Викраденим майном розпорядився на власний розсуд

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги, доводи прокурора про відсутність підстав для скасування чи зміни вироку, перевіривши доводи апелянтів, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України за, викладених у вироку обставин є правильними, ґрунтуються на доказах, які повно та об`єктивно судом досліджені

Обвинувачений у суді першої інстанції повністю визнав себе винуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та суду показав, що дійсно в червні 2022 року із квартири своєї матері викрав телевізор та згодом велосипед.

Натомість у апеляційній скарзі вказав, що його дії неправильно кваліфіковані за ч.4 ст.185 КК України, оскільки вважає,що вчинив шахрайство,зокрема заволодів майном матері шляхом зловживання довірою, тому просить перекваліфікувати його дії на ст.190 КК України та призначити відповідне покарання. У вчиненому розкаявся та просив суворо не карати.

Із досліджених в судовому засіданні першої інстанції письмових доказів, зокрема із протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 07.04.2022 року вбачається, що ОСОБА_9 звернулася до поліції та повідомила, що 30.06.2022 року о 21.20 год. виявила по місцю свого проживання відсутність телевізора вартістю 4 тис. грн. та велосипеда вартістю 2 тис. грн. ( а.с.15 ).

Відповідно до протоколу огляду місця події від 01.07.2022 року з фототаблицями, 01.07.2022 року у присутності понятих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 оглянуто квартиру за адресою: АДРЕСА_1 , з якої була здійснена крадіжка телевізора вартістю 4 тис. грн. та велосипеда вартістю 2тис. грн. ( а.с. 17-22)

Згідно договорів застави № 470-22007262 від 29.06.2022 року та № 470-22007310 від 30.06.2022 року заставодавцем є ОСОБА_6 , предметами застави є телевізор марки «Hanseatic» TV LED 32|80 cm, модель «32H500FDS» та велосипед, що підтверджує закладення обвинуваченим вказаних речей в ломбард ( а.с. 35);

Наявними на а.с.33-34 квитанціями підтверджено отримання ОСОБА_6 з ломбарду грошової винагороди суми 1545грн. та 510 грн.

З протоколу добровільної видачі та огляду від 01.07.2022 року вбачається, що ОСОБА_9 видала викуплені нею в ломбарді по АДРЕСА_2 телевізор та велосипед, які син ОСОБА_6 викрав з її помешкання та здав у ломбард, де отримав грошові кошти, які витратив на свої потреби( а.с. 36).

Зазначене майно було оглянуте слідчим та визнане речовими доказами ( а.с. 37-40,41);

Висновком експерта № СЕ-19/126-22/4683 від 18.07.2022 року встановлено ринкову вартість велосипеду 2662,50 грн. та висновком експерта № СЕ-19/126-22/4619 від 14.07.2022 року встановлено ринкову вартість телевізора марки «Hanseatic» TV LED 32|80 cm, модель «32H500FDS» - 2210 грн. ( а.с. 47-50, 55-58);

Викладені вище докази у їх сукупності поза розумним сумнівом доводять винуватість ОСОБА_6 у таємному викраденні майна ОСОБА_9 .

Доводи обвинуваченого щодо перекваліфікації його дії з ч.4 ст.185 на ст.190 КК України не грунтуються на матеріалах справи та не підлягають задоволенню.

Шахрайство це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати в потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. При цьому обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.

Якщо ж обман або зловживання довірою були лише способом отримання доступу до майна, тобто вилучення майна відбувалося таємно, то склад шахрайства відсутній, і такі дії слід кваліфікувати як крадіжку.

При цьому зловживання довірою за часом передує передачі майна або права на майно і викликає у потерпілого усвідомлення правомірності такої передачі.

У цьому провадженні встановлено,що обвинувачений здійснив вилучення майна у потерпілої ОСОБА_9 таємно, вона добровільно не передавала своє майно сину, що є обов`язковою ознакою шахрайства.

Фактично ОСОБА_6 використав обставини, що об`єктивно склалися на момент крадіжки, зокрема скориставшись відсутністю матері, викрав з її помешкання, де він проживав, належне потерпілій майно.

Отже, суд правильно кваліфікував дії обвинуваченого за з ч.4 ст.185 КК України.

Відповідно до ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться у п.1 Постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» під час призначення покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При призначенні обвинуваченому покарання районний суд, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують покарання,у тому числі і ті, на які посилався обвинувачений.

Так,суд зважив,що обвинувачений щиро розкаявся у скоєному і така обставин пом`якшує покарання.

Суд також врахував особу ОСОБА_6 , який раніше неодноразово судимий за вчинення умисних, у тому числі і корисливих злочинів. Зокрема з наявних на а.с.70-74 судових рішень вбачається, що ОСОБА_6 вже був засуджений за крадіжки майна своєї матері- ОСОБА_9 .

Відбував покарання у місцях позбавлення волі та був звільнений у вересні 2021 року по відбуттю строку покарання.

Після звільнення,через нетривалий період часу, маючи не погашену та не зняту в установленому законом порядку судимість вчинив новий умисний тяжкий корисливий злочин,не зважаючи на те,що в Україні було введено воєнний стан внаслідок збройної агресії рф.

Вказане свідчить, що ОСОБА_6 , після звільнення на шлях виправлення не став та належних для себе висновків не зробив.

Також суд зважив на стан здоров`я обвинуваченого ОСОБА_6 , який перебуває на обліку у лікаря нарколога та не перебуває на обліку у лікаря психіатра.

Згідно характеристики ДУ «Чернівецький слідчий ізолятор» обвинувачений характеризується позитивно.(а.с.148)

Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

Посилання обвинуваченого на наявність інших пом`якшуючих обставин є безпідставним, оскільки таких районним та апеляційним судом не встановлено.

При цьому районний суд обгрунтовано не визнав пом`якшуючою обставиною активне сприяння розкриттю злочину,вказавши на відсутність даних,які би підтверджували,що обвинувачений допомагав(сприяв) правоохоронним органам у розкритті злочину, тобто встановленні всіх обставин вчинення злочину,які не були відомі слідству.

Визнання обвинуваченим своєї вини та надання правдивих показань ще не підтверджує наявності активного сприяння розкриттю злочину.

Оскільки відсутні дві і більше пом`якшуючих покарання обставин, судова колегія, із врахуванням також даних про особу обвинуваченого, наявності непогашених судимостей, не вбачає підстав для застосування вимог ст.69 КК України

На підставі викладеного, призначене ОСОБА_6 покарання в межах санкції ст.185 ч.4 КК України у виді мінімального строку позбавлення волі відповідає особі обвинуваченого, фактичній тяжкості скоєного злочину та суспільній небезпечності вчиненого ним кримінального правопорушення, а також меті посилення кримінальної відповідальності за злочини проти власності, які були вчиненні в умовах воєнного стану.

Призначене обвинуваченому покарання є необхідним і буде достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Підстав для скасування чи зміни вироку судова колегія не вбачає,а тому апеляційні скарги необхідно залишити без задоволення.

Керуючись ст.ст.404,405,407,418,419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Першотравневого районного суду м.Чернівці від 29 листопада 2022 року щодо ОСОБА_6 - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим-у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3