ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1078/23 Справа № 213/949/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 березня 2023 року м.Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000050 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 13 грудня 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, раніше судимого вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 19.11.2021 р. за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 240 годин громадських робіт, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1

визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі; на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, із застосуванням п. «г» ч. 1 ст. 72 КК України призначено остаточне покарання у вигляді 1 (одного) року 6 (шести) місяців 15 (п`ятнадцяти) днів позбавлення волі, -

УСТАНОВИЛА:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені фактичні обставини

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним за вчинення злочину при наступних обставинах.

21.02.2022 р. близько 18:18 год. ОСОБА_7 , перебуваючи біля третього під`їзду буд. № 22 по вул. Подлєпи в Інгулецькому районі м. Кривого Рогу, побачив на лавці поліетиленовий пакет білого кольору, який належить ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у якому знаходилось майно останнього. У цей час у ОСОБА_7 виник кримінально-протиправний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, реалізовуючи який, він підійшов до вищевказаного поліетиленового пакету та усвідомлюючи протиправність своїх дій, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, повторно, таємно, умисно, з корисливих мотивів, з метою подальшого звернення викраденого майна на свою користь, таємно викрав поліетиленовий пакет ОСОБА_8 , в якому знаходилось майно останнього, вартість якого відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 971/22 від 18.04.2022 р. становить 824, 00 грн., тим самим спричинивши ОСОБА_8 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У своїй апеляційній скарзі прокурор вказує, що вирок суду в частині призначеного покарання незаконний та підлягає зміні. Зауважує, що суд першої інстанції при призначенні остаточного покарання за ч. 1 ст. 71 КК України неправильно застосував спосіб приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, тим самим неправильно застосувавши закон України про кримінальну відповідальність. Просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України призначити покарання у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України, за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 19.11.2021 року, остаточно призначити покарання у вигляді 1 року 6 місяців 15 днів позбавлення волі, в решті вирок залишити без змін.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити.

Мотиви суду

Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню за таких підстав.

Згідно вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Оскільки прокурором оскаржується вирок суду виключно в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання, тому колегія суддів переглядає оскаржуваний вирок лише в цій частині.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто вирок має ґрунтуватися на зібраних доказах, повністю та всебічно досліджених та правильно оцінених судом, а висновки про подію кримінального правопорушення, про винуватість або невинуватість обвинуваченого у вчиненні злочину та інші істотні питання, які виникли у кримінальному провадженні, мають з достовірністю випливати з матеріалів провадження.

За змістом ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен визначити вид і розмір основного й додаткового покарань за знову вчинений злочин, а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст. 71 КК України.

Разом з тим, суд першої інстанції дані положення не взяв до уваги, внаслідок чого неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Як вбачається з матеріалів провадження вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 19.11.2021 року ОСОБА_7 було визнано винним й засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 240 годин громадських робіт. На момент ухвалення вироку суду ОСОБА_7 не відбув покарання взагалі. Згідно п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України один день позбавлення волі відповідає 8 (восьми) годинам громадських робіт. Таким чином, невідбуте ОСОБА_7 покарання фактично становить 30 днів позбавлення волі.

Як вбачається з резолютивної частини вироку суд першої інстанції на підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання за даним вироком повністю приєднав невідбуту частину покарання за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 19.11.2021 року за ч. 1 ст. 185 КК України, при цьому фактично частково приєднав невідбуте покарання, виходячи з передбаченого ст. 72 КК України порядку перерахунку різних видів покарань, так, не вірно розрахував співвідношення 240 годин громадських робіт 15 дням позбавлення волі, замість 30 днів позбавлення волі (240/8=30), та застосувавши принцип повного складання покарань при визначенні покарання за сукупністю вироків, суд помилково визначив розмір частини невідбутого покарання за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого від 19.11.2021 року, який підлягав приєднанню до покарання за новим вироком на підставі ст. 71 КК України та призначив остаточне покарання ОСОБА_7 у вигляді 1 року 6 місяців 15 днів позбавлення волі. Таким чином, суд першої інстанції при призначенні остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України неправильно тлумачив закон України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Правовими положеннями п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України встановлено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Таким чином, за встановленого в ході апеляційного розгляду неправильного застосуванню закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає в неправильному тлумаченні закону, що суперечить його точному змісту, вирок суду підлягає зміні в частині призначення ОСОБА_7 остаточного покарання. Колегія суддів дійшла висновку, що на підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України, за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 19.11.2021 року, ОСОБА_7 слід призначити остаточне покарання у вигляді 1 року 6 місяців 15 днів позбавлення волі, в решті вирок залишити без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст. 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 13.12.2022 року відносно ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України призначити покарання у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 19.11.2021 року, остаточно призначити покарання у вигляді 1 року 6 місяців 15 днів позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді: