Справа № 145/556/22
Провадження №11-кп/801/1062/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 листопада 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0000024, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 06.04.2022 за апеляційною скаргою зі змінами прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Тиврівського районного суду Вінницької області від 31 серпня 2022 року по обвинуваченню
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Гнівань Тиврівського району Вінницької області, громадянина України, не працюючого, розлученого, зареєстрованого та мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 10 травня 2001 року Тиврівським районним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 101 КК України (в редакції 1960 року) до позбавлення волі строком 7 років 6 місяців, звільнений 28 серпня 2007 року по відбуттю строку покарання;
- 09 лютого 2012 року Тиврівським районним судом Вінницької області за ч. 1 ст. 119 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки, звільнений 24 березня 2014 року умовно-достроково, невідбутий строк покарання 4 місяця 19 днів,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України,-

Зміст судового рішення.
Вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 31 серпня 2022 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
Строк відбуття покарання вирішено обчислювати з дня його затримання після набрання цим вироком законної сили в порядку звернення його до виконання.
Зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_9 строк його затримання в порядку ст. 208 КПК України з 17 квітня 2022 року по 20 квітня 2022 року включно.
Вирішено питання про забезпечення заходів кримінального провадження у виді запобіжного заходу, арешту майна, долю речових доказів та процесуальних витрат.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Судом установлено, що ОСОБА_9 маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, у невстановленому місці, в невстановлені дату та час, діючи умисно всупереч Законам України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" та "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними" незаконно придбав наркотичну речовину - канабіс, яку незаконно зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 .
У подальшому 17 квітня 2022 року на підставі ухвали слідчого судді Тиврівського районного суду Вінницької області працівниками відділення поліції №2 Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області проведено обшук домоволодіння, де проживає ОСОБА_10 за вищевказаною адресою, під час якого в підсобному приміщенні, виявлено та вилучено речовини рослинного походження у висушеному та подрібненому стані, що схожі на рослину коноплі, якими були заповнені два пластикові відра.
Згідно з висновком судової експертизи матеріалів, речовин та виробів від 18 квітня 2022 року за № СЕ-19/102-22/4771 - НЗПРАП встановлено, що надані на експертизу речовини рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальною масою (у перерахунку на висушену речовину) 895,83 г.
Згідно з висновком судової експертизи матеріалів, речовин та виробів від 18 квітня 2022 року за № СЕ-19/102-22/4772 - НЗПРАП встановлено, що надані на експертизу речовини рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальною масою (у перерахунку на висушену речовину) 2 919,44 г.
Загальна маса вилученого у ОСОБА_9 особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісу, становить 3 815,27 г.
Таким чином ОСОБА_9 придбав та зберігав наркотичні засоби, без мети збуту, у особливо великих розмірах, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.309 КК України.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що їх подала.
В апеляційній скарзі зі змінами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 ставиться питання про зміну вироку Тиврівського районного суду Вінницької області від 31 серпня 2022 року у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Просить вказати в резолютивній частині вироку, що на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати у строк відбуття покарання ОСОБА_9 строк його попереднього ув`язнення з 17.04.2022 по 20.04.2022 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд в порушення ст.72 КК України призначаючи покарання обвинуваченому не зазначив розрахунок зарахування попереднього ув`язнення.

В апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_9 ставиться питання про скасування вироку Тиврівського районного суду Вінницької області від 31 серпня 2022 року. Просить винести своє рішення, яким закрити кримінальне провадження за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.
Апеляційна скарга мотивована тим, що вирок суду є незаконним, винесений з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки дана наркотична речовина, яка була вилучена під час проведеного обшуку йому не належить.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги зі змінами прокурора у кримінальному провадженні з підстав, викладених в ній та просив задовольнити її в повному об`ємі. При цьому заперечив проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.
Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_7 заперечив проти задоволення апеляційної скарги зі змінами прокурора у кримінальному провадженні. Просив задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого.
Обвинувачений ОСОБА_9 в судове засідання не з`явився, судом повідомлявся належним чином про час та місце судового засідання, про що свідчить витяг з направлення sms-повідомлення за номером телефону НОМЕР_1 . Також ним не подано заяву про відкладення судового розгляду, не повідомлено про причини неприбуття, що відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України не перешкоджає розгляду провадження.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора зі змінами підлягає до задоволення, а апеляційну скаргу обвинуваченого необхідно залишити без задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, яким судом надана належна оцінка, а доводи апеляційної скарги обвинуваченого не спростовують висновків суду.
Так, об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 КК України проявляється в таких альтернативних видах злочинних дій, а саме в незаконному: 1) виробництві, або 2) виготовленні, або 3) придбанні, або 4) зберіганні, або 5) перевезенні, або 6) пересиланні, або 7) в незаконному збуті наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів. Таким чином, для встановлення вини особи за ст. 309 КК України необхідна наявність однієї чи декількох альтернативних дій, зазначених вище.
З огляду на це суд зазначає, що незаконним придбанням наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів необхідно вважати їх купівлю, обмін на інші товари або речі, прийняття як плати за виконану роботу чи надані послуги, позики, подарунка або сплати боргу, привласнення знайденого тощо. Під незаконним придбанням розуміється також збирання залишків наркотиковмісних рослин на пожнивних земельних площах після зняття з них охорони, на земельних ділянках громадян, а також збирання таких дикорослих рослин чи їх частин на пустирях. Придбання наркотичних засобів вважається закінченим злочином з моменту фактичного заволодіння ними особою.
Також під незаконним зберіганням потрібно розуміти будь-які умисні дії, пов`язані з фактичним незаконним перебуванням наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів у володінні винної особи (вона може тримати їх при собі, у будь-якому приміщенні, сховищі або в іншому місці). Відповідальність за незаконне зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів настає незалежно від його тривалості. Зберігання наркотичних засобів вважається закінченим злочином з моменту, коли такі засоби фактично почали перебувати у володінні винного.
Окрім того, відповідальність за ч.3 ст.309 КК України настає у випадку, коли буде встановлено наявність додаткових кваліфікуючих ознак, з-поміж інших якщо предметом таких дій є наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги в особливо великих розмірах. Такі розміри встановлені Таблицею №1 «Визначення невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що перебувають у незаконному обігу», яка затверджена Наказом Міністерства охорони здоровя України від 01.08.2000 № 188 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу». Зокрема, пунктом четвертим зазначеної Таблиці визначено особливо великий розмір канабісу - цілих або різного ступеня подрібнення будь-яких частин рослини роду коноплі або їх сумішів (за винятком власне дозрілого насіння) незалежно від того, піддавались вони екстракції, деструкції, гниттю чи враженню пліснявою, який складає масу понад 2500 грамів.

Як убачається з вироку, обвинувачений ОСОБА_9 заперечуючи провину у вчиненні злочину показав, що з часу від`їзду матері за межі України в 2021 році він проживає в її будинку у АДРЕСА_1 . В ході проведення обшуку за місцем його проживання 17 квітня 2022 року на пропозицію працівників поліції він добровільно видав 2 відра з канабісом в сухому стані. Вагу цієї речовини він не знає, а відра були об"ємом по 15 літрів, при цьому одне було трохи неповне. Зазначив, що цей канабіс у відрах він побачив за день - два до цього. Однак про це він поліцію не повідомляв. Здогадався, що його мати зібрала канабіс для нього, так як він хворіє, має приступи легень і лікується саме канабісом. Канабіс він вживає з 2015 року шляхом паління люльки 2-3 рази на тиждень. Вказав, що фактично зберігав вилучений у нього канабіс, який є наркотичним засобом. Про те, що зберігання канабісу заборонено законодавством України він знав. На даний час він продовжує систематично вживати наркотичний засіб, який придбаває у різних місцях, у тому числі купує.
Свідок ОСОБА_11 показав, що він був присутній в якості понятого при проведенні обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 , в ході якого обвинувачений на пропозицію працівників поліції добровільно видав 2 пластикових відра, всередині яких знаходилася речовина рослинного походження зеленого кольору - канабіс.
Відповідно до протоколу обшуку від 17.04.2022, проведеного на підставі ухвали слідчого судді від 15.04.2022 (справа № 145/342/22) за місцем проживання ОСОБА_9 у домоволодінні АДРЕСА_1 було вилучено 2 пластикових відра, всередині яких знаходилася речовина рослинного походження зеленого кольору у сухому подрібненому стані. В ході обшуку ОСОБА_9 повідомив про наявність у нього заборонених речовин наркотичних засобів та добровільно їх видав.
З висновків судових експертиз матеріалів, речовин та виробів від 18 квітня 2022 року за № СЕ-19/102-22/4771 - НЗПРАП, та № СЕ-19/102-22/4772 - НЗПРАП надана на експертизу речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальною масою (у перерахунку на висушену речовину) 895,83 грам та 2 919,44 грам відповідно. Загальна маса наркотичної речовини (канабісу) складає 3815,27 грамів.
Окрім того, судом було встановлено, що є наркозалежною особою, вживає наркотичні засоби та потребує примусового лікування.
Таким чином, сукупність доказів показань обвинуваченого ОСОБА_9 з приводу виявлення (придбання) наркотичних засобів та їх зберігання протягом декількох днів до проведення обшуку дають обґрунтовані підстави поза розумним сумнівом вважати доведеною вину особи у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів, а з урахуванням висновків експерта про їх кількість також доведено вину у незаконному зберіганні наркотичних засобів в особливо великому розмірі.
Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає, що в діях обвинуваченого ОСОБА_9 підтверджений факт кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України, а саме придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, у особливо великих розмірах.
Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, то вони знайшли своє підтвердження під час апеляційного провадження.
За змістом п.2 ч.4 ст.374 КПК України в резолютивній частині обвинувального вироку зазначається, з-поміж іншого, рішення про залік досудового тримання під вартою.
Окрім наведеного, за приписами ч.5 ст.72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.
У п.24 постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» та п. 29 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» акцентовано увагу судів на необхідності точного виконання вимог закону про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко та ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку.
Проте, наведені вимоги залишились поза увагою Тиврівського районного суду Вінницької області у даному кримінальному провадженні.
Як вбачається з вироку суду, Тиврівський районний суд Вінницької області в супереч наведеному законодавству призначаючи обвинуваченому ОСОБА_9 не зазначив розрахунок зарахування попереднього ув`язнення, що визначений у ч.5 ст. 72 КК України.
Зазначені обставини відповідно до п.2 ч.1 ст.407, п.4 ч.1 ст.409, п.1 ст.413 КПК України є підставою для зміни вироку суду.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу зі змінами прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Тиврівського районного суду Вінницької області від 31 серпня 2022 року у кримінальному провадженні №0000024, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань 06.04.2022 по обвинуваченню ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.3 ст.309 КК України змінити в частині зарахування попереднього ув`язнення в строк покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_9 в строк покарання термін попереднього ув`язнення з 17.04.2022 по 20.04.2022 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
У решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суду Касаційної інстанції (Касаційного кримінального Суду в складі Верховного Суду) протягом трьох місяців з дня проголошення.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді: