ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 квітня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 683/1775/21

Провадження № 11-кп/4820/168/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5

перекладача ОСОБА_6

потерпілої ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відео конференції апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 28 жовтня 2022 року у кримінальному провадженні №0000072 відомості про яке 28.04.2021 року внесено до ЄРДР стосовно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, не працює, раніше судимого Старокостянтинівським районним судом: 28 грудня 2005 року за ч.2 ст.121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років; 09 листопада 2017 року за ч. 2 ст.185 КК України до покарання у виді арешту строком на 6 місяців;

визнано винуватим у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.121КК України, та призначено йому покарання у виді 10 років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_9 ухвалено рахувати з 28 жовтня 2022 року, зараховано в цей строк на підставі ч.5 ст.72 КК України строк його попереднього ув`язнення з 28 квітня 2021 року по 27 жовтня 2022 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили ОСОБА_9 залишено попередній - тримання під вартою.

Цивільний позов ОСОБА_7 до ОСОБА_9 задоволено. Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_7 10491 грн матеріальної та 250 000 грн моральної шкоди.

ВСТАНОВИЛА:

Зміст рішення суду першої інстанції та мотиви прийнятого рішення.

За вироком суду, ОСОБА_9 близько 15 години 30 хвилин 27 квітня 2021 року, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння у вітальній кімнаті квартири АДРЕСА_2 під час спільного розпиття спиртних напоїв з ОСОБА_10 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, умисно наніс не менше восьми ударів кулаком правої та лівої руки в область голови ОСОБА_10 , внаслідок чого останній отримав тілесні ушкодження у вигляді внутрішньочерепної травми, субдуральної гематоми в тім`яно-потиличній ділянці зліва, субдоральної гематоми над лівою гемісферою головного мозку, субарахноїдального крововиливу по переважаючій поверхні обох лобних доль, розміжчення речовини головного мозку в ділянці основи лобної долі зліва, з точками прикладання-перолом кісток носу, крововиливи в навколоочній ділянці справа з переходом на праву надбрівну ділянку, в лівій навколоочній ділянці, в ділянці правої щоки, в ділянці мушлі правого та лівого вух, садин в ділянці підборіддя справа, в ділянці кута нижньої щелепи справа, які згідно висновку с`удово-медичної експертизи відносяться до тяжких тілесних ушкоджень та не менше двох ударів в область тулубу, внаслідок чого ОСОБА_10 отримав тілесні ушкодження у вигляді садна по зовнішній поверхні лівого ліктьового суглобу, по боковій поверхні грудної клітки, в проекції 9 ребра по передньопідмишечній лінії, які згідно висновку судово-медичної експертизи відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Заподіяння тяжких тілесних ушкоджень знаходиться в прямому причинному зв`язку зі смертю ОСОБА_10 , яка настала ІНФОРМАЦІЯ_2 у приміщенні КНП «Старокостянтинівська багатопрофільна лікарня».

Узагальнені доводи апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просив, вирок Старокостянтинівського районного суду від 28 жовтня 2022 року скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції. Змінити йому запобіжний захід на домашній арешт.

Захисник, в апеляційній скарзі також просить вирок Старокостянтинівського районного суду від 28 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_9 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції та змінити ОСОБА_9 запобіжний захід на домашній арешт.

Посилається на незаконність та необґрунтованість вироку.

Зазначав, що сторона захисту не погоджується з вироком суду з підстав неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, які полягають в тому, що за наявності суперечливих доказів, суд не взяв до уваги ті докази, які могли вплинути на рішення.

Вказував, що в справі немає жодного прямого доказу причетності ОСОБА_9 щодо умисного нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_11 також немає доказів про обставини і мотиви бійки між ними. Висновки суду не підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду.

У ході судового розгляду, суд неодноразово порушував право обвинуваченого та його захисника на перехресний допит, право обвинуваченого на захист і змагальність у спростування доводів сторони обвинувачення, що відповідно до ст.412 КПК України є істотним порушенням норм кримінально-процесуального закону.

Наголошує захисник і на тому, що розгляд справи здійснювався без наявного якісного дистанційного озвучування і відповідно без технічного запису процесу, без перебування перекладача поруч із обвинуваченим ОСОБА_9 . Окрім цього, не було перекладача під час ознайомлення обвинуваченого з матеріалами справи.

Крім того, обвинувачений двічі заявляв відвід прокурору, однак судом вони не були взяті до уваги і належним чином не розглянуті.

Посилається на те, що суд не розглянув відмову обвинуваченого ОСОБА_9 від захисника ОСОБА_12 , заяву ж самого захисника ОСОБА_12 про відмову від виконання обов`язків захисника, яка є безпідставною та такою, що суперечить вимогам кримінально-процесуального закону суд вирішив у наступному судовому засіданні без належного з`ясування думки обвинуваченого з приводу вказаних захисником обставин.

Вказує, що 20.10.21 року ОСОБА_9 письмово повторно заявив відвід прокурору ОСОБА_13 з підстав незгоди з його діями пов`язаними з неналежним розслідуванням кримінального провадження щодо нього, бездіяльністю в ході досудового розслідування та відсутності належної перевірки обвинуваченням обставин, на які він посилався на свій захист в частині заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_10 іншими особами. Проте заява про відвід прокурору ОСОБА_13 взагалі була залишена судом поза увагою та не розглянута у судовому засіданні.

Зауважує, що ОСОБА_9 є особою яка має вади мови, не розуміє в належному обсязі українську мову, краще володіє російською мовою, обвинуваченому під час досудового розслідування кримінального провадження було призначено перекладача, але конституційними правами обвинуваченого на розгляд його справи в суді зрозумілою для нього мовою суд знехтував, кілька судових засідань, де проходило обговорювання важливих процесуальних питань стосовно захисту суд провів у відсутності перекладача, істотно порушивши вимоги кримінально-процесуального закону.

Захисник зауважує, що в цілому кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 в суді здійснювалося з явним обвинувальним ухилом, який полягав в тому, що суд без належного мотивування проводив ряд судових засідань у відсутності обвинуваченого ОСОБА_9 видаливши його з зали суду без законних підстав, допитував свідків обвинувачення зокрема свідка ОСОБА_14 , покази якої були покладені в основу обвинувального вироку разом з показами ОСОБА_15 , яка не допитувалася судом, експерта ОСОБА_16 роз`яснення якого з приводу проведених ним судово-медичних досліджень та висновків СМЕ мають істотне значення для правильного вирішення справи, у відсутності ОСОБА_9 . В подальшому клопотання сторони захисту про повторний допит цього свідка та судово-медичного експерта ОСОБА_16 з метою узгодження розбіжностей у їх показах та важливих уточнень, суд безпідставно відхилив, порушивши вимоги КПК України в частині права обвинуваченого на перехресний допит. Заяви захисту про відвід судді та прокурорам, що приймали участь у судовому розгляді також, на думку захисту, були залишені без задоволення, не законно.

Всі інші апеляційні доводи захисту зводяться до того, що ні слідством під час досудового розслідування ні судом під час судового розгляду не були встановлені та доведені обставини кримінального провадження. передбачені ст. 91 КПК України які підлягають доведенню. Час заподіяння смерті загиблому ОСОБА_10 який не збігається в обвинуваченні та у висновку СМЕ, обставини заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , не перевірена версія захисту про заподіяння загиблому тілесних ушкоджень іншими особами 27.04.21 року, виявлені експертом під час проведення СМЕ і дослідження трупу ОСОБА_10 за своєю кількістю, характером, локалізацією, тяжкістю не збігаються з поясненнями ОСОБА_9 наданими слідчому, які взагалі не можна визнати допустимим доказом, з підстав, наведених у вироку суду. Без уваги слідства та суду залишилися тілесні ушкодження у виді опіків та на тулубі загиблого. На думку захисту слідством та судом не встановлений і мотив вчинення злочину, оскільки між ОСОБА_9 та загиблим ОСОБА_10 були дружні стосунки і раптове виникнення неприязливих стосунків між ними є лише припущенням слідства, яке ні на чому не ґрунтується.

Всі наведені обставини, на думку захисника свідчать про істотне порушення судом вимог КПК України, які перешкодили суду повно та правильно розглянути кримінальне провадження та ухвалити законне судове рішення.

В запереченнях на апеляційну скаргу потерпіла ОСОБА_7 просила апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення а вирок Старокостянтинівського районного суду від 28.10.2022 року без змін. Вважала апеляційну скаргу такою, що не відповідає дійсності та матеріалам справи.

Зазначала, що захисником не наведено жодної норми закону, яка на його думку порушена органом досудового слідства і судом. Звертала увагу суду на те що вина ОСОБА_9 об активно підтверджена висновками судових експертиз.

Стверджувала, що Старокостянтинівським районним судом ретельно досліджені всі докази по справі та об`єктивно встановлено вину обвинуваченого ОСОБА_9 , тому вважає вирок суду законним. Просила залишити в силі, призначене судом покарання.

Позиції учасників апеляційного перегляду провадження.

Під час апеляційного перегляду провадження захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_9 підтримали апеляційні вимоги викладені в їх апеляційних скаргах, просили вирок суду скасувати призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Потерпіла ОСОБА_7 та прокурор заперечували проти апеляції захисту, вважали вирок суду законним та обґрунтованим.

Заслухавши доповідача, учасників апеляційного перегляду провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг захисту, колегія суддів приходить до висновку, що вони підлягають задоволенню та виходить з наступних підстав

Мотиви суду з посиланням на норми кримінального та процесуального закону.

У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги. Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального праваз дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Приймаючи ріщення за апеляційними вимогами захисту в частині порушення права обвинуваченого на користування послугами перекладача, колегія суддів вважає їх слушними та виходить з наступного.

Виходячи з положень ст 42 КПК України, якою передбачені права та обов`язки підозрюваного, обвинуваченого передбачено зокрема право користуватися рідною мовою, отримавати копії процесуальних документів рідною або іншою мовою, якою він володіє та в разі необхідності користуватися послугами перекладача за рахунок держави.

Вимоги щодо мови, якою здійснюється кримінальне судочинство закріплені також в положеннчх ст. 7 КПК України, що стосується загальних засад здійснення судочинства.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час досудового розслідування підозрюваному ОСОБА_9 слідчим було призначено перекладача постановою від 19.06.21 року ( а/с - 6 т.2), оскільки підозрюваний в достатній мірі не володіє українською мовою, тобто мовою якою здійснюється кримінальне провадження.

З матеріалів судового розгляду також вбачається, що 25.06.21 року судом було проведено попереднє судове засідання за участю всіх учасників судового розгляду в тому числі обвинуваченого та перекладача ОСОБА_17 на якому судом було вирішено лише питання продовження запобіжного заходу ОСОБА_9 в виді тримання під вартою. ( а/с - 33 т.1).

Проте наступне судове засідання, що відбулося 25.08.21 року ( а/с - 59 т.1) було проведено за участю ОСОБА_18 та інших учасників провадження але у відсутності перекладача. Під час судового розгляду вирішувалися питання долучення цивільного позову, оголошення обвинвального акту, відводів складу суду, роз`яснення прав учасникам провадження, порядку дослідження доказів, кола свідків які підлягають допиту та продовження строку тримання під вартою ОСОБА_18 .

Судове засідання 18.10.21 року ( а/с - 84-85 т.1) також проводилося за участю обвинуваченого без перекладача. Під час цього судового засідання обговорювалося питання відмови обвинуваченого ОСОБА_19 від захисника ОСОБА_12 . Про ці процесуальні порушення вцілому йдеться в апеляційній скарзі захисника, наголошувалося на них захисником та обвинуваченим і під час апеляційного перегляду провадження.

Зважаючи на наведені обставини, колегія суддів вважає, що право обвинуваченого ОСОБА_9 користуватися у судовому засіданні мовою, якою він володіє, а в разі необхідності користуватися послугами перекладача було порушено. Наведені обставини слід визнати порушенням права на захист.

На думку колегії суддів, заслуговують на увагу і апеляційні вимоги захисту про порушення судом норм КПК в частині вирішення відводу прокурору.

Виходячи з положень ст. 42 КПК України, правом підозрюваного, обвинуваченого є право на відвід судді, слідчому судді, суду, секретарю судового засідання, захиснику, перекладачу, представнику органу пробації, експерту, а також прокурору на підставах, передбачених ст. 77 КПК України.

На аркуші справи 121 т.1 міститься клопотання обвинуваченого ОСОБА_9 яке надійшло на адресу суду 21.10.21 року про відвід прокурору ОСОБА_13 з підстав порушення ним вимог кримінального та процессуального закону під час досудового розслідування кримінального провадження щодо ОСОБА_9 , бездіяльності прокурора та порушенням прав обвинуваченого.

Судові засідання, що відбувалися в подальшому 09.12.21 року, 16.02.22 року (а/с - 112 т.2), 28.03.22 року (а/с - 134 т.2), 23.05.22 року (а/с - 157 т.2) та інші до закінчення судового розгляду відбувалися за участю прокурора ОСОБА_13 , однак питання про відвід цього прокурора за письмовим клопотанням обвинуваченого ОСОБА_9 судом не порушувалося, з учасниками провадження не обговорювалося і не вирішувалося. Матеріали провадження не містять обгрунтованого процессуального рішення про відвід прокурора ОСОБА_13 .

За результатами перевірки матеріалів провадження у межах заявлених апеляційних вимог колегією суддів також встановлено, що матеріали провадження не містять запису фіксування судового засідання технічними засобами, що відбувалося 28.03.22 року де експертом ОСОБА_16 надавалися роз`яснення висновків СМЕ. Відповідно з вимогами ст. 107 КПК України фіксування судового засідання технічними засобами є обов`язковим.

Колегія суддів також наголошує, що оскаржуваний вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 28 жовтня 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_9 не відповідає положенням ст. 374 КПК України, оскільки перелічені судом докази, що були досліджені під час судового розгляду, а також мотиви і висновки суду з посиланням на ці докази в мотивувальній частині вироку, викладені без належної послідовності, втрачений його правовий зміст, оскільки вирок, що надійшов на розгляд апеляційного суду оформлено у справі з порушенням вимог діючої інструкції з документообігу без відповідної послідовності його сторінок.

Виходячи з положень ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно ст. 412 ч.1 п.7 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, крім інших випадків, підлягає скасуванню у разі, якщо в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції. Наведена обставини є безумовною підставою для скасування вироку суду з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції виходячи з положень ст. 415 ч.1 КПК України.

За результатами апеляційного перегляду провадження та вирішення апеляційних вимог захисту, колегія суддів вважає, що суд під час судового розгляду припустився істотних порушень вимог КПК України, провівши частку судових засідань без перекладача, що слід визнати порушенням права на захист обвинуваченого та порушив право обвинуваченого на вирішення судом відводу прокурору. Колегія суддів вважає, що наведені порушення в сукупності є істотними і могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення за результатами судового розгляду.

Згідно з ст. 407 ч.1 п.6 КПК України за наслідками апеляційного розгляду вироку суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла до висновку про необхідність задоволення апеляційних скарг захисту у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, з урахуванням загальних засад кримінального провадження. З метою забезпечення прав всіх учасників провадження, вважає, що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Скасовуючи вирок суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів апеляційної скарги захисту, однак вважає, що вони підлягають ретельній перевірці в частині доведення обставин, які підлягають доведенню в кримінальному провадженні згідно ст. 91 КПК України під час нового судового розгляду. Під час нього необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 28 жовтня 2022 року ухвалений щодо ОСОБА_9 - скасувати.

Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження №0000072, відомості про яке внесені до ЄРДР 28.04.2021 року щодо ОСОБА_9 в суді першої інстанції.

Продовжити строк тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_9 по 04.06.23 року включно.

Ухвала суду оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали буде проголошений 06.04.23 року о 17 год.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2