П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 лютого 2023 року

м. Київ

справа № 686/9002/19

провадження № 51 - 1761 км 21

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

в режимі відеоконференції:

захисника ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційними скаргами захисника ОСОБА_6 та засудженого на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 14 липня 2020 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 26 січня 2022 року стосовно

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Городок Хмельницької області,

який мешкає за адресою:

АДРЕСА_1 ,

засудженого за вчинення злочинів, передбачених частинами 3, 4 ст. 358, частинами 1, 2 ст. 307, ч. 1ст. 263 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 14 липня 2020 рокуОСОБА_7 засуджено за:

- ч. 1 ст. 263 ККУкраїни - допокаранняувидіпозбавленняволінастрок 3 роки;

- ч. 3 ст. 358 ККУкраїни - допокаранняувидіобмеження волі настрок 2 роки;

- ч. 4 ст. 358 КК України - до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік;

- ч. 1 ст. 307 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- ч. 2 ст. 307 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією усього майна, крім житла.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6років з конфіскацією усього майна, крім житла.

Хмельницькийапеляційнийсуд26січня 2022 року вирок суду першої інстанції:

- скасував у частині визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 307 КК України (за епізодом від 08 березня 2019 року), і закрив у цій частині кримінальне провадження на підставі п. 3 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати;

- змінив у частині кваліфікації дій ОСОБА_7 за епізодом від 16 квітня 2019 року;

- постановив уважати ОСОБА_7 засудженим за:

- ч. 1 ст. 263 ККУкраїни - допокаранняувидіпозбавленняволінастрок 3 роки;

- ч. 3 ст. 358 ККУкраїни - допокаранняувидіобмеження волі настрок 2 роки;

- ч. 4 ст. 358 КК України - до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік;

- ч. 1 ст. 307 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- ч. 2 ст. 307 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією усього майна, крім житла.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією усього майна, крім житла.

В решті вирок суду першої інстанції залишив без змін.

За вироком суду, з урахуванням змін, внесених апеляційним судом, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

Так, ОСОБА_7 у невстановлений час, місці та спосіб, умисно, незаконно придбав з метою збуту психотропну речовину - амфетамін, масою 0,071276 г, яку незаконно зберігав при собі з метою збуту, і 16 квітня 2019 року приблизно о 16:15, перебуваючи біля буд. №53/1 на просп. Миру в м. Хмельницькому, незаконно збув за 400 грн особі зі зміненими анкетними даними - ОСОБА_8 .

Крім того, ОСОБА_7 у невстановлений час, місці та спосіб, умисно, незаконно придбав з метою збуту психотропну речовину - амфетамін, масою 0,0735 г, яку умисно, незаконно, повторно зберігав при собі з метою збуту, і 07 травня 2019 року приблизно о 13:25, перебуваючи біля будинку №1 на вул. Володимирській у м. Хмельницькому, незаконно, повторно збув за 200 грн особі зі зміненими анкетними даними - ОСОБА_8 .

Крім того, ОСОБА_7 у невстановлений час, місці та спосіб, умисно, незаконно, повторно, придбав з метою збуту психотропну речовину - амфетамін, масою 2,301386 г, та особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальною масою 1,4 г.

Після чого ОСОБА_7 на автомобілі «Daewoo Nexia», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який перебував у нього в користуванні, умисно, незаконно, повторно перевіз вищезазначені наркотичний засіб і психотропну речовину з метою подальшого збуту до місця свого проживання - квартири АДРЕСА_2 , де в невстановлений час розфасував: частину психотропної речовини - амфетаміну, загальною масою 1,7955 г, у 22 згортки з фольги, помістивши їх у п`ять окремих прозорих пакетів із фіксуючою смужкою із цифровими позначками - «50», «100», «150», «200», «300»; частину психотропної речовини - амфетаміну, масою 0,2735 г, помістив в один прозорий пакет із фіксуючою смужкою; частину психотропної речовини - амфетаміну, масою 0,00454 г, разом із ложкою помістив в один прозорий пакет із фіксуючою смужкою; частину психотропної речовини - амфетаміну, загальною масою 0,076808г,помістиву тринадцятьпрозорихпакетівізфіксуючою смужкою; частину психотропної речовини - амфетаміну, масою 0,005838 г, залишив на поверхні дзеркала, що знаходилося на письмовому столі в одній із кімнат квартири.

У подальшому ОСОБА_7 , перебуваючи за вищевказаною адресою, в невстановлений час, з метою подальшого збуту помістив п`ять окремих прозорих пакетів із фіксуючою смужкою із цифровими позначками - «50», «100», «150», «200», «300», в яких знаходилися 22 згортки з фольги, які містять психотропну речовину - амфетамін, загальною масою 1,7955 г, та один прозорий пакет із фіксуючою смужкою, який містить психотропну речовину - амфетамін, масою 0,2735 г, до власного гаманця, де умисно, незаконно, повторно, зберігав з метою збуту до 14:10 15 травня 2019 року; один прозорий пакет із фіксуючою смужкою, в середині якого знаходилась ложка та психотропна речовина - амфетамін, масою 0,00454 г, та два паперових згортки, в яких знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою 0,869 г та 0,315 г, помістив до багажного відділення автомобіля «Daewoo Nexia», реєстраційний номер НОМЕР_1 , де умисно, незаконно, повторно, зберігав з метою збуту до 15:10 15 травня 2019 року; а іншу частину психотропної речовини - амфетамін, загальною масою 0,082646 г, яказнаходиласьутринадцятипрозорихпакетахізфіксуючоюсмужкоюнаповерхнідзеркала,таодинпаперовийзгортокізособливонебезпечнимнаркотичнимзасобом-канабісом, масою0,216 г, умисно, незаконно, повторно, до 16:15 15 травня 2019 року зберігав на письмовому столі в одній з кімнат зазначеної квартири з метою подальшого збуту.

Після цього ОСОБА_7 15 травня 2019 року приблизно о 12:50 хв на автомобілі «Daewoo Nexia», реєстраційний номер НОМЕР_1 , з адреси свого проживання умисно, незаконно, з метою подальшого збуту, повторно перевіз до буд. АДРЕСА_3 психотропну речовину - амфетамін, масою 2,21874 г, та особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальною масою 1,184 г.

15 травня 2019 року приблизно о 13:05 хв ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу буд. №109 на вул. Проскурівській у м. Хмельницькому, незаконно, повторно збув за 200 грн особі зі зміненими анкетними даними - ОСОБА_8 психотропну речовину - амфетамін, масою 0,1012 г.

Крім того, 15 травня 2019 року з 14:10 до 14:32 в ході особистого обшуку під час затримання ОСОБА_7 на АДРЕСА_3 в гаманці останнього виявлено та вилучено п`ять прозорих пакетиків із фіксуючою смужкою, із цифровими позначками - «50», «100», «150», «200», «300», в яких знаходився 21 згорток з фольги із психотропною речовиною - амфетаміном, загальною масою 1,6943 г, та прозорий пакет із фіксуючою смужкою із психотропною речовиною - амфетаміном, масою 0,2735 г, які ОСОБА_7 незаконно, повторно, зберігав при собі з метою подальшого збуту.

Крім того, 15 травня 2019 року з 15:00 до 15:35 під час обшуку автомобіля «Daewoo Nexia», реєстраційний номер НОМЕР_1 , у багажному відділенні виявлено та вилучено два паперових згортки з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою 0,869 г та 0,315 г, загальною масою 1,184 г, та прозорий пакет із фіксуючою смужкою із залишками порошкоподібної речовини психотропної речовини - амфетаміном, масою 0,00454 г, які ОСОБА_7 незаконно, повторно, зберігав з метою подальшого збуту.

Також 15 травня 2019 року з 16:15 до 18:55 під час обшуку за адресою проживання ОСОБА_7 у квартирі АДРЕСА_2 виявлено та вилучено тринадцять прозорих пакетів із фіксуючою смужкою з порошкоподібною психотропною речовиною - амфетаміном, загальною масою 0,222008 г, дзеркало із нашаруванням порошкоподібної психотропної речовини - амфетаміну, масою 0,005838 г, та паперовий згорток із особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 0,216 г, які ОСОБА_7 незаконно, повторно зберігав за адресою власного проживання з метою збуту.

Крім того, ОСОБА_7 на початку січня 2019 року, перебуваючи біля буд. № 41 на вул. Південній у м. Хмельницькому, знайшов пакет, в якому знаходилось дев`ять патронів, які є боєприпасами до нарізної спортивно-мисливської вогнепальної зброї калібру 5,6 мм, довгими гвинтівковими спортивно-мисливськими патронами кільцевого запалення, калібру 5,6 мм, з яких вісім патронів виробництва торгової марки «Восток»; шість патронів, які є боєприпасами до нарізної мисливської вогнепальної зброї, калібру 22WMR, що є гвинтівковими мисливськими патронами кільцевого запалення, калібру 22 WMR, виробництва компанії «CascadeCartridges, Inc», США; сорок шість патронів, які є боєприпасами калібру 9 мм Р.А., виготовленими шляхом спорядження саморобним способом холостих (шумових) пістолетних патронів калібру 9 мм Р.А.К, виробництва компанії "GurelHuntingMarket", Туреччина, кулями діаметром 6 мм, масою 0,9 г, виготовленими з металу сірого кольору, які незаконно придбав як знайдене та умисно, незаконно, зберігав за місцем свого проживання у квартирі АДРЕСА_2 до проведення обшуку 15 травня 2019 року.

Крім того, в березні 2019 року ОСОБА_7 , достовірно знаючи про позбавлення його постановою Вінницького міського суду Вінницької області від 16 жовтня 2018 року права керувати транспортними засобами, вирішив вчинити підроблення посвідчення водія та його подальше використання.

Реалізовуючи свої злочинні наміри, ОСОБА_7 у березні 2019 року під час свого перебування у Територіальному сервісному центрі Хмельницької області на вул. Західно-Окружній, 1/1, у м. Хмельницькому зустрів невстановлену досудовим розслідуванням особу, з якою за винагороду домовився про спільне виготовлення підробленого посвідчення водія, надавши при цьому свої анкетні дані, копії паспорта громадянина України та посвідчення водія серії - НОМЕР_2 від 31 травня 2014 року.

Після цього невстановленою досудовим слідством особою у невстановлений час та місці за допомогою комп`ютерної техніки та струменевого принтера, із використанням отриманої від ОСОБА_7 інформації, було виготовлено (підроблено) бланк офіційного документа - посвідчення водія, яке не відповідає встановленому зразку, а також до нього внесено відомості щодо серії - НОМЕР_3 , анкетні дані та фотокартку, надані ОСОБА_7 , і 14 березня 2019 року на території Територіального сервісного центру Хмельницької області на вул. Західно-Окружній, 1/1 у м. Хмельницькому передано ОСОБА_7

15 березня 2019 року приблизно о 03:25 ОСОБА_7 , керуючи автомобілем «Daewoo Nexia», реєстраційний номер НОМЕР_1 , на просп. Миру, 65 у м. Хмельницькому, після зупинки працівниками поліції, виконуючи їх законну вимогу щодо пред`явлення документів на транспортний засіб та посвідчення водія, діючи умисно, з метою створити перед працівниками поліції видимість наявності у нього посвідчення водія, використав шляхом пред`явлення та надання для перевірки завідомо підроблений для нього офіційний документ - посвідчення водія серії НОМЕР_3 із його анкетними даними та фотокарткою, бланк якого не відповідає бланкам встановленого зразку.

Крім того, ОСОБА_7 обвинувачувався у незаконному придбанні, зберіганні та збуті 08 березня 2019 року особі зі зміненими анкетними даними - ОСОБА_8 психотропної речовини - амфетаміну, масою 0,131 г, за 300 грн.

Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

За змістом касаційноїскарги захисник ОСОБА_6 , непогоджуючисьізсудовими рішеннями стосовно ОСОБА_7 через неповноту судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить їх скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Свої вимоги захисник мотивує тим, що:

- за обвинуваченням ОСОБА_7 за ст. 307 КК України докази отримані з порушенням вимог КПК України;

- протокол про результати проведення оперативної закупки не підписаний закупником;

- у матеріалах провадження відсутні:

- доручення уповноваженим оперативним підрозділам Національної поліції на проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, що свідчить про проведення 16 квітня 2019 року слідчої дії неуповноваженими особами, тому зібрані ними докази є недопустимими;

- дані про оснащення закупника « ОСОБА_8 » технічними засобами при проведенні оперативної закупки 16 квітня 2019 року, 07 травня 2019 року для здійснення відеофіксації цих слідчих дій; документи на підтвердження виділення коштів спецпризначення для проведення оперативних закупок;

- ухвала слідчого судді про надання дозволу на проведення 15 травня 2019 року обшуку в автомобілі; натомість у матеріалах наявна ухвала слідчого судді від 16 травня 2019 року про відмову у задоволенні клопотання про надання дозволу на обшук автомобіля, тому зібрані докази за результатом обшуку також є недопустимими;

- суд першої інстанції не надав належної оцінки зібраним стороною обвинувачення доказам та не розглянув клопотання про визнання доказів недопустимими;

- суд апеляційної інстанції безпідставно відхилив клопотання сторони захисту про дослідження доказів та належним чином не перевірив викладених в апеляційній скарзі доводів.

У касаційній скарзі з доповненнями до неї засуджений ОСОБА_7 , не погоджуючись із судовими рішеннями через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції, кримінальне провадження за ч.ч. 1, 2 ст. 307, ч. 1 ст. 263 КК України - закрити у зв`язку із невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді й вичерпанням можливості їх отримати.

Свої вимоги засуджений мотивує тим, що:

- органом досудового розслідування не встановлено час, місце та спосіб придбання психотропної речовини, а відтак, на його думку, висунуте обвинувачення є неконкретним;

- у нього був відсутній умисел на збут наркотичних засобів, які він придбав для власного вживання;

- з боку правоохоронних органів була здійснена провокація, оскільки для проведення оперативної закупки ними була залучена наркозалежна особа;

- під час проведення обшуків в якості понятих були залучені особи з алкогольною залежністю;

- наведене свідчить про недопустимість доказів, неправильну кваліфікацію інкримінованих йому злочинів та сфабрикованість справи.

При цьому засуджений ОСОБА_7 , ставлячи вимогу про необхідність закриття кримінального провадження за ч. 1 ст. 263 КК України, жодним чином не обґрунтував свою позицію.

Позиції учасників судового провадження

Захисник і засуджений підтримали касаційні скарги та просили їх задовольнити.

Прокурор заперечив проти задоволення касаційних скарг, просив залишити без зміни оскаржувані судові рішення стосовно ОСОБА_7 .

Мотиви Суду

Положенням ст. 433 КПК України визначено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу; переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК України).

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, та правильність кваліфікації його дій за частинами 3, 4 статті 358 КК України в касаційному порядку не оспорюються.

У поданих касаційних скаргах сторона захисту ставить питання про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що призвело до безпідставного засудження ОСОБА_7 за інкримінованими злочинами за частинами 1, 2 статті 307, ч. 1 ст. 263 КК України, та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, покликаючись на недопустимість зібраних у справі доказів, які лягли в основу судових рішень на підтвердження його винуватості.

Проте зазначені доводи Суд уважає такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та вимогах кримінального й кримінального процесуального законів.

Водночас викладені в касаційних скаргах доводи щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповноти судового розгляду не є предметом касаційного перегляду в розумінні ст. 438 КПК України.

За змістом ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно зі ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у його вчиненні, форма вини, мотив і мета його вчинення.

Обвинувальний вирок ухвалюється судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Так, свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 307, ч. 1 ст. 263 КК України, та правильність кваліфікації його дій за даними нормами кримінального закону судом першої інстанції зроблено на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, про що у судовому рішенні наведено докладні мотиви.

При цьому суд першої інстанції, зокрема, врахував:

- показаннями свідка « ОСОБА_8 », який показав про те, що він знає ОСОБА_7 як особу, яка продає наркотики. 16 квітня, 07 і 15 травня 2019 року він купив у ОСОБА_7 за 400 грн, 200 грн, 200 грн амфетамін. Закупки проводились під контролем працівників поліції. На здійснення закупки він давав письмову згоду. У всіх випадках на ньому була апаратура для запису. Гроші на закупку давали працівники поліції, які при понятих оглядали його до і після закупки;

- дані, що містяться у:

- протоколах огляду грошових купюр та покупця від 16.04.2019, протоколі вилучення придбаного товару від 16.04.2019, протоколі про результати проведення оперативної закупки від 16.04.2019, згідно з якими « ОСОБА_8 » було вручено грошові кошти купюрами 100, 50, 50 та 200 грн для закупки амфетаміну. Після зустрічі з ОСОБА_7 у « ОСОБА_8 » з лівої кишені куртки вилучено згорток фольги з речовиною білого кольору, яку він придбав за 400 грн у ОСОБА_7 16 квітня 2019 року о 16:15 біля будинку № 53/1 на просп. Миру в м. Хмельницькому як амфетамін;

- висновку експерта № 8.6-0284:19 від 11.05.2019, згідно з яким вилучена у « ОСОБА_8 » 16.04.2019 порошкоподібна речовина містить психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін, масою 0,071276 г;

- протоколах огляду грошових купюр та покупця від 07.05.2019, протоколі вилучення придбаного товару від 07.05.2019, протоколі про результати проведення оперативної закупки від 07.05.2019, згідно з якими « ОСОБА_8 » було вручено грошові кошти купюрами 50, 50, 50,20, 20, 10 грн для закупки амфетаміну. Після зустрічі з ОСОБА_7 у « ОСОБА_8 » було вилучено згорток фольги з речовиною білого кольору, яку він придбав за 200 грн у ОСОБА_7 07 травня 2019 року о 13:25 біля будинку № 1 на вул. Володимирській у м. Хмельницькому як амфетамін;

- висновку експерта № 8.6-0299:19 від 14.05.2019, згідно з яким вилучена у « ОСОБА_8 » 07.05.2019 порошкоподібна речовина містить психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін, масою 0,0735 г.;

- протоколах огляду та помітки грошових купюр від 15.05.2019, огляду покупця від 15.05.2019, протоколі вилучення придбаного товару від 15.05.2019, протоколі про результати проведення оперативної закупки від 15.05.2019, згідно з якими « ОСОБА_8 » було вручено грошові кошти купюрами 100, 20, 20, 20, 10, 10, 10, 10 грн для закупки наркотичних засобів та психотропних речовин. Після зустрічі з ОСОБА_7 у « ОСОБА_8 » було вилучено згорток фольги з речовиною білого кольору, яку він придбав у ОСОБА_7 15 травня 2019 року приблизно о 13:05 біля будинку № 109 на вул. Проскурівській у м. Хмельницькому як амфетамін;

- протоколі про результати проведення оперативно-технічних заходів - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж - від 27.05.2019 та протоколі огляду DVD-R диска від 26.07.2019, згідно з якими на роздруківках містяться розмови ОСОБА_7 з невідомими особами щодо продажу наркотичних речовин;

- протоколі обшуку (за письмовим дозволом ОСОБА_7 ) від 15.05.2019 з відеозаписом його проведення, згідно з яким у багажному відділенні автомобіля «Daewoo Nexia», реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , виявлено та вилучено два паперових згортки, в яких містилась невідома речовина рослинного походження та пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору;

- протоколі обшуку (за ухвалою слідчого судді від 14 травня 2019 року) від 15.05.2019 з відеозаписом його проведення, згідно з яким за місцем проживання ОСОБА_7 у квартирі АДРЕСА_2 було виявлено та вилучено тринадцять прозорих пакетів, дзеркало із порошкоподібною речовиною білого кольору, паперовий згорток із речовиною рослинного походження у висушеному та подрібненому стані, боєприпаси;

- протоколі затримання від 15.05.2019 з відеозаписом його проведення, згідно з яким у ОСОБА_7 під час особистого обшуку виявлено та вилучено 21 згорток з фольги та прозорий пакет із порошкоподібною речовиною білого кольору;

- висновку експерта № 8.6-0397:19 від 26.06.2019, згідно з яким: порошкоподібна речовина, вилучена у « ОСОБА_8 » 15.05.2019, містить психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін, масою 0,1012 г.; порошкоподібна речовина, вилучена у ОСОБА_7 15.05.2019 під час затримання і особистого обшуку, містить психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін, масою 1,6943 г та 0,2735 г; речовина рослинного походження зеленого кольору, що вилучена під час обшуку автомобіля, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою 0,869 г та 0,315 г; порошкоподібна речовина білого кольору, що вилучена під час обшуку автомобіля, містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,00454 г.; речовина рослинного походження зеленого кольору, що вилучена під час обшуку житла ОСОБА_7 , є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою 0,216 г; порошкоподібна речовина, вилучена під час обшуку житла ОСОБА_7 , містить психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін, масою 0,1258 г, 0,0194 г, 0,06134 г, 0,015468 г, 0,005838 г;

- протоколах про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 17.04.2019, 08.05.2019, 16.05.2019 з відеозаписами їх проведення, у яких зафіксовано обставини збуту ОСОБА_7 амфетаміну « ОСОБА_8 »;

- висновку експерта № 3.1-0059:19 від 10 червня 2019 року, згідно з яким вилучені з житла ОСОБА_7 : дев`ять патронів є боєприпасами до нарізної спортивно-мисливської вогнепальної зброї калібру 5,6 мм, довгими гвинтівковими спортивно-мисливськими патронами кільцевого запалення калібру 5,6 мм, з яких вісім патронів виробництва торгової марки «Восток», шість патронів є боєприпасами до нарізної мисливської вогнепальної зброї калібру 22WMR, що є гвинтівковими мисливськими патронами кільцевого запалення калібру 22 WMR, виробництва компанії "CascadeCartridges, Inc" США; сорок шість патронів є боєприпасами калібру 9 мм Р.А., виготовленими шляхом спорядження саморобним способом холостих (шумових) пістолетних патронів калібру 9 мм Р.А.К, виробництва компанії "GurelHuntingMarket", Туреччина; кулями діаметром 6 мм, масою 0,9 г.

Крім того, суд першої інстанції врахував матеріали оперативної закупки « ОСОБА_8 » у ОСОБА_7 психотропної речовини 08 березня 2019 року.

При цьому суд першої інстанції не встановив того, що свідок « ОСОБА_8 », який був попереджений про кримінальну відповідальність за дачу неправдивих показань, обмовив ОСОБА_7 , й зазначив про те, що показання свідка узгоджуються з іншими дослідженими в судовому засіданні доказами.

Водночас суд першої інстанції вказав на те, що про умисел ОСОБА_7 на збут наркотичних засобів і психотропних речовин свідчить їхня кількість, спосіб упакування та розфасування, а сукупність наведених доказів спростовує показання обвинуваченого про те, що він їх зберігав для власного вживання. Між тим суд першої інстанції за результатом розгляду кримінального провадження не встановив будь-яких доказів, які б свідчили про наявність з боку правоохоронних органів провокації ОСОБА_7 на вчинення злочинів.

Суд першої інстанції на підставі вказаних доказів встановив сукупність усіх передбачених законом ознак складів злочинів, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 307, ч. 1 ст. 263 КК України, та, ухвалюючи вирок, дійшов обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_7 вчинив інкриміновані йому суспільно небезпечні діяння.

Порушень процесуального порядку збирання наведених у вироку доказів за матеріалами провадження не встановлено та судом правильно вирішено питання про їхню належність і допустимість, з дотриманням в цілому вимог статей 85-87, 89, 94 КПК України.

Відповідно до частин 1, 2 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Як установлено з матеріалів кримінального провадження та технічного запису судових засідань, під час судового розгляду в суді першої інстанції учасникам процесу, в тому числі й стороні захисту, було забезпечено право на відстоювання своєї позиції.

Судовий розгляд проведено з дотриманням вимог ст. 337 КПК України, в межах пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення. Вирок суду першої інстанції в цілому відповідає вимогам статей 370, 373, 374 КПК України, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як убачається з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції, обґрунтовуючи свій висновок щодо виду й міри покарання та призначаючи ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в розмірі, визначеному санкціями ч.ч. 1, 2 ст. 307, ч. 1 ст. 263 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, відсутність обставин, що обтяжують покарання, наявність пом`якшуючої покарання обставини - активне сприяння розкриттю злочинів, дані про особу винного, зокрема, те, що він не працює, характеризується негативно, тобто дотримався вимог статей 50, 65-67, 70 КК України.

Суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок суду першої інстанції за апеляційними скаргами сторони захисту, з дотриманням вимог статей 404, 405, 407, 412-414 КПК України перевірив зазначені в ній доводи, проаналізував їх, дав на них вичерпну відповідь, зазначивши в ухвалі достатні підстави, через які визнав їх частково обґрунтованими.

Так, колегія суддів апеляційного суду, з урахуванням висновків Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладених в постанові від 06 жовтня 2021 року, погодилась з доводами апеляційних скарг сторони захисту про проведення оперативної закупки 08 березня 2019 року з істотним порушенням вимог КПК України, та кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 в частині пред`явленого обвинувачення за ч. 1 ст. 307 КК України (за епізодом від 08 березня 2019 року) закрила на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді й вичерпанням можливості їх отримати.

При цьому суд апеляційної інстанції обґрунтовано визнав недопустимими докази, надані стороною обвинувачення за епізодом оперативної закупки від 08 березня 2019 року, врахувавши те, що вони були отримані в межах оперативно-розшукової справи, до внесення відомостей про злочин до ЄРДР.

Зазначене правомірно призвело до перекваліфікації судом апеляційної інстанції дій обвинуваченого за епізодом від 16 квітня 2019 року з ч. 2 на ч. 1 ст. 307 КК України у зв`язку з відсутністю кваліфікуючої ознаки - повторність.

В іншій частині колегія суддів апеляційного суду прийняла оцінку доказів, досліджених місцевим судом та врахованих при доведенні винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 307, ч. 1 ст. 263 КК України, належним чином умотивувавши свої висновки.

Колегія суддів погоджується з висновками суду апеляційної інстанції, вважає їх достатньо обґрунтованими та вмотивованими.

Перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог кримінального процесуального закону, ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.

Що ж стосується доводів захисника про те, що суд першої інстанції не розглянув заявлене нею клопотання про визнання доказів недопустимими та відхилення клопотання про повторне дослідження доказів судом апеляційної інстанції, то Суд уважає їх неспроможними, виходячи з такого.

Зі змісту журналу вбачається, що в судовому засіданні 13 липня 2020 року від сторін будь-яких клопотань та доповнень не надходило. Разом із тим, подане захисником клопотання про визнання доказів недопустимими, датоване 13 липня 2020 року, суд долучив до матеріалів кримінального провадження й врахував при оцінці доказів в їхній сукупності під час ухвалення вироку.

Згідно з приписами ч. 3 ст. 404 КПК України повторне дослідження обставин, установлених під час кримінального провадження, за наявності клопотання учасників судового провадження допускається лише за умови, якщо суд першої інстанції дослідив їх не повністю або з порушеннями або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Тобто для повторного дослідження судом апеляційної інстанції обставин, встановлених під час кримінального провадження, кримінальний процесуальний закон визнає обов`язковою наявність (сукупність) як відповідного процесуального приводу (клопотання учасника судового провадження), так і однієї із закріплених у законі умов (неповнота дослідження зазначених обставин або наявність певних порушень у ході їх дослідження), які можна розглядати як фактичну підставу для такого дослідження.

При цьому сама лише незгода учасника судового провадження з оцінкою певних конкретних доказів не може слугувати підставою для їхнього обов`язкового повторного дослідження.

Прослуховуванням звукозапису судового засідання від 26 січня 2022 року встановлено, що суд апеляційної інстанції, проаналізувавши доводи сторони захисту про необхідність повторного дослідження доказів й з`ясувавши позицію сторін кримінального провадження, частково задовольнив заявлене захисником клопотання, після чого дослідив частину доказів.

Доводи сторони захисту, викладені в касаційних скаргах, про недопустимість доказів, отриманих у результаті НСРД (дії проведені неповноважними особами; не підтверджено джерело походження коштів, використаних при оперативних закупках; не зафіксовано оснащення закупника технічними засобами), на думку колегії суддів, спростовуються матеріалами кримінального провадження та не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону.

Так, сторона обвинувачення надала під час судового розгляду матеріали оперативних закупок та аудіо-, відеоконтролю особи, серед яких, зокрема, є доручення слідчого ОСОБА_9 в порядку ст.ст. 40, 41 КПК України на проведення вказаних слідчих дій працівниками СКП Південно-Західного ВнП Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області, відеозаписи проведених оперативних закупок, зафіксовані на MSD-картах.

Свідок « ОСОБА_8 » в судовому засіданні підтвердив, що під час усіх оперативних закупок він був оснащений спеціальною апаратурою.

В матеріалах кримінального провадження також є листи ГУНП в Хмельницькій області від 20 листопада 2019 року та 27 травня 2020 року, в яких підтверджено видачу грошей спеціального призначення в межах цього провадження.

Сторона захисту під час судового розгляду не була позбавлена можливості брати участь у дослідженні вказаних доказів, надавати свої аргументи на спростування версії сторони обвинувачення.

Відсутність підпису закупника в протоколах про результати проведення оперативної закупки та невідображення відомостей про оснащення закупника спеціальними технічними засобами, на думку колегії суддів, не впливають на об`єктивність та достовірність зазначених доказів.

Колегія суддів також погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про допустимість протоколу обшуку автомобіля 15 травня 2019 року, оскільки зазначеній слідчій дії передував дозвіл на це ОСОБА_7 (письмова заява міститься в матеріалах провадження).

З приводу доводів сторони захисту про провокацію ОСОБА_7 на вчинення злочину з боку працівників поліції та їхнього агента - свідка « ОСОБА_8 » колегія суддів зазначає про таке.

Відповідно до правових позицій, сформульованих, зокрема, у справах «Тейшейра де Кастро проти Португалії», «Баннікова проти Росії», «Раманаускас проти Литви», Європейський суд з прав людини для визначення провокації злочину встановив такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними; чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи в контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливе нагадування, підвищення ціни вище попередньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі; чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Суди першої та апеляційної інстанцій під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 перевірили доводи сторони захисту та не знайшли ознак провокації з боку правоохоронних органів.

Погоджуючись із такими висновками, колегія суддів додатково звертає увагу на те, що за місцем свого проживання та в автомобілі ОСОБА_7 незаконно зберігав наркотичні засоби та психотропні речовини у значній кількості, попередньо розфасовані в згортки з фольги (22 штуки), прозорі пакети із фіксуючою смужкою з написами «50», «100», «150», «200», «300».

Ці обставини в сукупності з даними, отриманими під час проведення оперативних закупок, на думку колегії суддів, свідчать про наявність у ОСОБА_7 умислу на збут наркотичних засобів та психотропних речовин, тобто злочин був би скоєний засудженим і без втручання правоохоронних органів, а у останніх були вагомі причини проводити оперативні закупки.

Тих істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які передбачені ст. 412 КПК України та які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, Судом не встановлено.

Керуючись статтями 441, 442 КПК України, Суд

постановив:

Касаційні скарги захисника ОСОБА_6 та засудженого залишити без задоволення, а вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 14 липня 2020 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 26 січня 2022 року стосовно ОСОБА_7 - без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3