Справа № 462/2326/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/901/22 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 листопада 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 18 серпня 2022 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки села Соколів, Теребовлянського району, Тернопільської області, українки, громадянки України, проживаючої на АДРЕСА_1 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,
з участю: прокурора ОСОБА_8
обвинуваченої - ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

захисника ОСОБА_9

в с т а н о в и л а:

цим вироком ОСОБА_7 визнано винною у скоєнні злочину передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та обрано їй покарання 5 /п`ять/ років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбуття призначеного покарання із визначенням 3 /трьох/ років іспитового строку.
Згідно ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язок періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
За вироком суду, ОСОБА_7 15 квітня 2022 року о 13.47 год., перебуваючи у приміщенні торгівельного залу магазину «Близенько», де здійснює свою діяльність ПП «Мережа Сервіс Львів» № 18, що за адресою: м. Львів, вул. Чернівецька, 17, з метою повторного таємного викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, скориставшись відсутністю стороннього нагляду, таємно, шляхом вільного доступу, викрала дві пари шкарпеток жіночих «Дюна», вартістю 28,05 грн. без ПДВ кожна, загальною вартістю 56,10 грн. без ПДВ, дві банки сардин «Аквамарин» вагою 230 грам, вартістю 30,85 грн. без ПДВ кожна, загальною вартістю 61,70 грн. без ПДВ, дві упаковки лез для гоління «Віс», вартістю 49,10 грн. без ПДВ кожна, загальною вартістю 98,20 грн. без ПДВ, три банки шпротів «Аквамарин» вагою 150 грам, вартістю 29,25 грн. без ПДВ кожна, загальною вартістю 87,75 грн. без ПДВ, упаковку чаю «Greenfield», вартістю 36,60 грн. без ПДВ, упаковку кави «Якобз Монарх», вартістю 85,90 грн. без ПДВ, які поклала в свою наплічну сумку та покинула приміщення магазину, не оплативши за товар.
Також, ОСОБА_7 17 квітня 2022 року о 11.49 год., перебуваючи в приміщенні торгівельного залу магазину «Близенько», де здійснює свою діяльність ПП «Мережа Сервіс Львів» № 18, що за адресою: м. Львів, вул. Чернівецька, 17, з метою повторного таємного викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення за рахунок злочинної діяльності, в умовах воєнного стану, скориставшись відсутністю стороннього нагляду, таємно, шляхом вільного доступу, викрала дві пари шкарпеток жіночих «Дюна», вартістю 25,55 грн. без ПДВ кожна, загальною вартістю 51,10 грн. без ПДВ, дві пари шкарпеток жіночих «Дюна» джине, вартістю 25,55 грн. без ПДВ кожна, загальною вартістю 51,10 грн. без ПДВ, упаковку лез для гоління «Віс», вартістю 49,10 грн. без ПДВ, дві упаковки чаю «Річард», вартістю 27,25 грн. без ПДВ кожна, загальною вартістю 54,50 грн. без ПДВ, упаковку кави «Якобз Монарх», вартістю 85,90 грн. без ПДВ, дві упаковки сиру «Казерай Комбоцола», вартістю 73,50 грн. без ПДВ кожна, загальною вартістю 147,00 гривень без ПДВ, дві упаковки сиру «Звенигора», вартістю 31,01 грн. без ПДВ кожна, загальною вартістю 62,02 грн. без ПДВ, які поклала в свою наплічну сумку та покинула приміщення магазину, не оплативши за товар.
Не погоджуючись з даним вироком прокурор подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій, просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та призначити їй покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України остаточне покарання за сукупністю злочинів часткового складання покарань за цим вироком та вироком Франківського районного суду м. Львова від 16.08.2022 та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції , призначаючи ОСОБА_7 покарання, не врахував того, що остання засуджена вироком Франківського районного суду м. Львова від 16.08.2022 та не вирішив питання про призначення покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України з врахуванням цього вироку.
Окрім того, вважає, що висновок суду про можливість виправлення обвинуваченої без відбування покарання не мотивований, суперечить положенням ст.75 КК України, а також встановленим під час судового провадження даним про особу винної та іншим обставинам справи.
Під час апеляційного розгляду прокурор апеляційну скаргу підтримав, покликаючись на викладені в ній мотиви, просить апеляційну скаргу задоволити.
Обвинувачена ОСОБА_7 та її захисник адвокат ОСОБА_9 апеляційну скаргу заперечили, просять вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Заслухавши доповідача, пояснення присутніх учасників судового провадження, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні зазначених у вироку правопорушень відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі доказами, є обґрунтованим та в апеляційному порядку не оспорюється.
Правова кваліфікація дій обвинуваченої за ч.4 ст.185 КК України, на переконання колегії суддів, є правильною та в апеляційному порядку не оспорюється.
Щодо призначеного судом першої інстанції покарання ОСОБА_7 то слід зазначити наступне.
Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.
При цьому, згідно з правовим висновком, що міститься у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного суду від 01.06.2020 (справа №766/39/17) при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили. Відтак, якщо злочин, за який засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ч.4 ст.70 КК України (за сукупністю злочинів).
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 раніше судима вироком Франківського районного суду м. Львова від 16.08.2022 за ч.2 ст.15- ч.4 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі. В той же час, кримінальні правопорушення, передбачені ч.4 ст.185 КК України за вироком від 18.08.2022 нею вчинено 15.04.2022 та 17.04.2022 тобто до ухвалення зазначеного вироку від 16.08.2022.
Проте, всупереч вказаним вище вимогам закону, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 , не врахував того, що вона засуджена вироком Франківського районного суду м. Львова від 16.08.2022 та не вирішив питання призначення покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України з врахуванням цього вироку.
При цьому, відповідно до положень ч.ч.1,4 ст.70 КК України суд призначаючи покарання за сукупністю кримінальних правопорушень може обрати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням або повного чи часткового складання призначених покарань.
Згідно з п.22 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при частковому складанні розмір остаточного покарання в усякому разі має бути більшим за розмір кожного з покарань, призначених за окремі злочини.
Окрім того, слід зазначити, що ухвалою Львівського апеляційного суду від 08 листопада 2022 року вирок Франківського районного суду м. Львова від 16.08.2022 року щодо ОСОБА_7 залишено без змін, а апеляційну скаргу її захисника без задоволення.
Також, згідно з оскаржуваним вироком обвинувачену ОСОБА_7 на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням та визначено 3 роки іспитового строку.

Відповідно до ч.1 ст. 75 КК України суд може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, якщо з врахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
При цьому, згідно із п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Обґрунтовуючи свій висновок про призначення обвинуваченій покарання та про можливість виправлення обвинуваченої без відбування покарання і про звільнення обвинуваченої від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, суд зазначив, що бере до уваги характер та ступінь суспільної небезпеки скоєного злочину, який вчинений в умовах воєнного стану в Україні, його наслідки, зокрема, розмір завданої шкоди, який є незначним, цивільний позов представником потерпілого не заявлено, а також врахував обставини та мотиви скоєння злочину, а саме, що вчинення обвинуваченою ОСОБА_7 даного злочину не було спрямовано на викрадення військового чи гуманітарного майна, особу обвинуваченої, яка на обліках у психоневрологічному та наркологічному диспансерах не перебуває, позитивно характеризується за місцем реєстрації. До обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченій ОСОБА_7 суд відніс визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та відсутність обставин, які обтяжують покарання.
Між тим підстав вважати можливим виправлення обвинуваченої без відбування покарання немає.
Суд першої інстанції не врахував належним чином ступінь тяжкості вчиненого злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, особу обвинуваченої, обставини справи й помилково прийняв рішення про звільнення обвинуваченої від відбування покарання з випробуванням.
Так, з наявних у матеріалах провадження даних про особу вбачається, що ОСОБА_7 , раніше неодноразово судима, востаннє 02.03.2022 Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі, за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі. Крім цього, 16.08.2022 вироком Франківського районного суду м. Львова ОСОБА_7 визнана винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України та призначено їй покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Крім цього, слід звернути увагу, що ОСОБА_7 , 15.04.2022 та 17.04.2022, тобто через незначний період після звільнення із установи відбування покарання у зв`язку з відбуттям покарання за попереднім вироком ( ОСОБА_7 утримувалась в установі виконання покарань з 18.03.2020 по 04.04.2022), вчинила нові умисні злочини проти власності, в період воєнного стану, що суттєво підвищує ступінь її суспільної небезпечності та ставить під сумнів щирість її каяття і можливість виправлення без відбування покарання.
Тяжкість вчиненого ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України, особа обвинуваченої, яка раніше неодноразово судима за вчинення злочинів проти власності, належних висновків для себе не зробила, на шлях виправлення не стала, натомість за спливом незначного проміжку часу знову вчинила таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, в умовах воєнного стану, на думку апеляційного суду, виключають можливість застосування положень ст. 75 КК України.
Обставини вчинення обвинуваченою тяжкого злочину та особа обвинуваченої свідчать про те, що звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з покладенням на неї обов`язків відповідно до ст. 76 КК України не буде стримуючим фактором у запобіганні вчинення нових злочинів як самою обвинуваченою, так і іншими особами, та не сприятиме досягнення мети покарання, визначеної ст. 50 КК України.
Згідно з ч.2 ст. 50, ч.1, ч.2 ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах санкції статті Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до вимог ст.ст. 65, 66, 67 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, характер та ступінь суспільної небезпеки скоєного злочину, який вчинений в умовах воєнного стану в Україні, його наслідки, зокрема, що розмір завданої шкоди, який є незначним, відсутність цивільного позову від представника потерпілого, особу обвинуваченої, яка на обліках у психоневрологічному та наркологічному диспансерах не перебуває, позитивно характеризується за місцем реєстрації, раніше неодноразово притягалася до кримінальної відповідальності за злочини проти власності, на шлях виправлення не стала і за спливом незначного проміжку часу знову вчинила корисливий злочин, обставини, які пом`якшують покарання - визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та відсутність обставин, які обтяжують покарання.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що вирок Залізничного районного суду м. Львова від 18 серпня 2022 року відносно ОСОБА_7 підлягає скасуванню та ухваленню апеляційною інстанцією нового вироку в частині призначеного обвинуваченій покарання.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задоволити.
Вирок Залізничного районного суду м. Львова від 18 серпня 2022 року щодо ОСОБА_7 у частині призначеного покарання скасувати.
Худу ОСОБА_10 визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України та призначити їй покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Франківського районного суду м. Львова від 16 серпня 2022 року та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 1 (один) місяць.
У решті вирок суду залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а особою, яка перебуває під вартою, у той самий строк з дня отримання копії вироку.

Головуючий

Судді