У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень, внесених до ЄРДР за № 0000861, № 0000980, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 12 грудня 2022 року відносно

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаєві, зареєстрований та мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого:

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 357 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор - ОСОБА_7 ,

обвинувачений - ОСОБА_5 ,

захисник - ОСОБА_8 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 12 грудня 2022 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 357 КК України та призначено покарання, за ч. 2 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі, за ч. 1 ст. 357 КК України - 1 рік обмеження волі, за ч. 2 ст. 186 КК України - 4 роки позбавлення волі.

Ухвалено, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_5 покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

Ухвалено, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 07.04.2021 р. і остаточно визначити ОСОБА_5 до відбуття покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

Ухвалено вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 24.12.2021 р., яким ОСОБА_5 засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік та покладено обов`язки передбачені ст.76 КК України - виконувати самостійно.

Ухвалено, строк відбуття покарання ОСОБА_5 рахувати з моменту його затримання після набрання вироком законної сили.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_9 3 595,80 грн. в рахунок відшкодування майнової шкоди та 1 500 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_5 в дохід держави процесуальні витрати по проведенню експертизи у розмірі 1 372, 96 грн.

Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Обвинувачений ОСОБА_5 просить змінити оскаржуваний вирок та призначити покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

У стягненні моральної шкоди в розмірі 1 500 грн. - відмовити.

Прокурор просить вирок скасувати в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_5 вважати засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 357 КК України - до 1 року обмеження волі, за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим - до покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання за цим вироком та вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 24.12.2021 р. призначити покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 07.04.2021 р. та остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі обвинувачений, не оспорюючи висновків суду щодо кваліфікації його дій та доведеності вини, вважає оскаржуваний вирок незаконним в частині призначення покарання, з підстав невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Вважає, що, при призначенні покарання, судом не надано належної оцінки тим обставинам, що він визнав себе винним у вчиненні кримінального правопорушення, характеризується позитивно, внаслідок вчиненого злочину не настало жодних негативних наслідків. Крім того, йому була проведена складна операція і до цього часу він перебуває на обліку у лікарів невропатолога та сімейного лікаря, у зв`язку з потребою подальшого лікування.

На думку апелянта, судом безпідставно стягнуто моральну шкоду на користь ОСОБА_9 , оскільки останній, будучи у нетверезому стані самостійно загубив банківську картку.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та доведеності вини обвинуваченого, вважає, що оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зауважує, що суд першої інстанції не врахував вимог закону та правових висновків Верховного суду, викладених у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 25.06.2018 р. у справі № 511/37/16-к, оскільки, встановивши підстави для застосування приписів ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України та ст. 71 КК України, прийняв рішення про застосування зазначених норм у зворотному порядку.

Крім цього, суд, у кримінально-правовій ситуації, коли вчинення ОСОБА_10 нових кримінальних правопорушень 26.06.2021 р. та 13.11.2021 р., тобто в період іспитового строку, визначеного вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 07.04.2021 р., стало підставою для призначення на підставі ст. 71 КК України остаточного покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, безпідставно ухвалив рішення про те, що вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 24.12.2021 р. на підставі ч. 4 ст. 70 КК України належить виконувати самостійно.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

26.06.2021 р., у нічний час доби, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_5 , в період іспитового строку встановленого вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 07.04.2021 р., знаходився на території парку «Ліски», розташованого по вул. Генерала Карпенка у м. Миколаєві, разом з ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та потерпілим ОСОБА_13 .

В подальшому, у ОСОБА_13 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, виник конфлікт з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , під час якого потерпілий упав на землю, та з його кишені випав мобільний телефон «Samsung A-30S». При цьому, у ОСОБА_5 виник злочинний корисливий умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, реалізуючи який, ОСОБА_5 , діючи з метою незаконного збагачення, усвідомлюючи протиправність своїх дій та передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки, відкрито повторно викрав, належний потерпілому ОСОБА_13 мобільний телефон «Samsung A-30S», вартістю 3 900 грн. Після чого, утримуючи викрадене майно при собі, ОСОБА_5 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним за власним розсудом, спричинивши потерпілому ОСОБА_14 майнової шкоди у розмірі 3 900 грн.

13.11.2021 р. близько 00.00 год., більш точного часу не встановлено, ОСОБА_5 , перебуваючи на території ринку «Штрассе» по вул. Озерній у м. Миколаєві, знайшов банківську платіжну карту № НОМЕР_1 , власником якої є АТ КБ «Приватбанк», яка у відповідності до ст. 1 Закону України «Про інформацію» № 2657-ХІІ від 02.10.1992 р., п. п. 1.4, 1.14, 1.27, 1.31 ст. 1 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» № 2346-ІІІ від 05.04.2001 р. є офіційним документом, та перебувала у користуванні ОСОБА_9 .

Реалізуючи свій злочинний корисливий умисел, ОСОБА_5 , маючи реальну можливість повернути дану банківську карту власнику, або передати до відповідних банківських установ чи правоохоронних органів, таких дій не вчинив та, в подальшому, утримуючи викрадену банківську карту при собі, з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим офіційним документом за власним розсудом.

13.11.2021 р., в період часу з 03.45 по 03.54 год., ОСОБА_5 , перебуваючи у приміщенні магазину «АТБ-маркет» по вул. Генерала Карпенка, 2-Д у м. Миколаєві, реалізуючи свій злочинний корисливий умисел, направлений на таємне повторне викрадення чужого майна, а саме грошових коштів ОСОБА_9 , використовуючи банківську платіжну карту № НОМЕР_1 , о 03.46 год., здійснив покупку товару на суму 458,20 грн., тим самим завдавши потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду у вказаному розмірі.

13.11.2021 р., в період часу з 03.45 по 03.54 год, ОСОБА_5 , перебуваючи у приміщенні магазину «АТБ-маркет» по вул. Генерала Карпенка, 2-Д у м. Миколаєві, реалізуючи свій злочинний корисливий умисел направлений на таємне повторне викрадення чужого майна, а саме грошових коштів ОСОБА_9 , використовуючи банківську платіжну карту № НОМЕР_1 , о 03.47 год., здійснив покупку товару на суму 239,50 грн., тим самим завдавши потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду у вказаному розмірі.

13.11.2021 р., в період часу з 03.45 по 03.54 год, ОСОБА_5 , перебуваючи у приміщенні магазину «АТБ-маркет» по вул. Генерала Карпенка, 2-Д у м. Миколаєві, реалізуючи свій злочинний корисливий умисел направлений на таємне повторне викрадення чужого майна, а саме грошових коштів ОСОБА_9 , використовуючи банківську платіжну карту № НОМЕР_1 , о 03.48 год., здійснив покупку товару на суму 504 грн., тим самим завдавши потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду у вказаному розмірі.

13.11.2021 р., в період часу з 03.45 по 03.54 год, ОСОБА_5 , перебуваючи у приміщенні магазину «АТБ-маркет» по вул. Генерала Карпенка, 2-Д у м. Миколаєві, реалізуючи свій злочинний корисливий умисел направлений на таємне повторне викрадення чужого майна, а саме грошових коштів ОСОБА_9 , використовуючи банківську платіжну карту № НОМЕР_1 , о 03.53 год., здійснив покупку товару на суму 483,80 грн., тим самим завдавши потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду у вказаному розмірі.

13.11.2021 р., в період часу з 03.45 по 03.54 год, ОСОБА_5 , перебуваючи у приміщенні магазину «АТБ-маркет» по вул. Генерала Карпенка, 2-Д у м. Миколаєві, реалізуючи свій злочинний корисливий умисел направлений на таємне повторне викрадення чужого майна, а саме грошових коштів ОСОБА_9 , використовуючи банківську платіжну карту № НОМЕР_1 , о 03.54 год., здійснив покупку товару на суму 243,10 грн., тим самим завдавши потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду у вказаному розмірі.

13.11.2021 р., в період часу з 04.00 по 04.07 год., ОСОБА_5 , перебуваючи у приміщенні магазину «Фрегат» по вул. Генерала Карпенка, 2-Е у м. Миколаєві, реалізуючи свій злочинний корисливий умисел направлений на таємне повторне викрадення чужого майна, а саме грошових коштів ОСОБА_9 , використовуючи банківську платіжну карту № НОМЕР_1 , о 04.06 год., здійснив покупку товару на суму 523 грн., тим самим завдавши потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду у вказаному розмірі.

13.11.2021 р., в період часу з 04.00 по 04.07 год., ОСОБА_5 , перебуваючи у приміщенні магазину «Фрегат» по вул. Генерала Карпенка, 2-Е у м. Миколаєві, реалізуючи свій злочинний корисливий умисел направлений на таємне повторне викрадення чужого майна, а саме грошових коштів ОСОБА_9 , використовуючи банківську платіжну карту № НОМЕР_1 , о 04.07 год., здійснив покупку товару на суму 505,50 грн., тим самим завдавши потерпілому ОСОБА_13 майнову шкоду у вказаному розмірі.

13.11.2021 р., в період часу з 04.25 по 04.30 год., ОСОБА_5 , перебуваючи у приміщенні магазину «АТБ-маркет» по вул. Крилова, 38/2 у м. Миколаєві, реалізуючи свій злочинний корисливий умисел направлений на таємне повторне викрадення чужого майна, а саме грошових коштів ОСОБА_9 , використовуючи банківську платіжну карту № НОМЕР_1 , о 04.29 год., здійснив покупку товару на суму 638,70 грн., тим самим завдавши потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду у вказаному розмірі.

Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, за ч. 1 ст. 357 КК України, як викрадення офіційного документа, вчинене з корисливих мотивів та за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Обираючи вид і міру покарання обвинуваченому ОСОБА_5 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які, відповідно до приписів ст. 12 КК України, відносяться до кримінальних проступків, нетяжких та тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий за аналогічні злочини проти власності, інкриміновані кримінальні правопорушення вчинив у період іспитового строку, за місцем проживання характеризується посередньо, перебуває на обліку у лікаря нарколога МНП «Миколаївський обласний центр психічного здоров`я» Миколаївської обласної ради з 2014 року з діагнозом «РПП внаслідок вживання опіоїдів, канабіноїдів, психотропних речовин та алкоголю, зі шкідливими наслідками». Визнав обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого - щире каяття у вчинених кримінальних правопорушеннях, встановив відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Також судом прийнято до уваги виписку з медичної карти амбулаторного хворого № 5331/1011 нейрохірургічного відділення ЛШМД м. Миколаєва, згідно якої, ОСОБА_5 страждає на ряд важких хронічних захворювань.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, який вважав апеляційну скаргу обвинуваченого необґрунтованою, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які викладені у вироку. Дії ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 357 КК України, судом кваліфіковані вірно та апелянтами не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Що стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_5 з приводу призначення покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, апеляційний суд виходить з наступного.

За змістом ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до роз`яснень, викладених в п. п. 1, 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Згідно з рішенням Конституційного Суду України № 15-рп/2004 від 02.11.2004 р., окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 р.), та в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24.03.2005 р.) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16.10.2008 р.) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Перевіркою матеріалів кримінального провадження, апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_5 вчинив кримінальні правопорушення, які відносяться до кримінальних проступків, нетяжких та тяжких злочинів, раніше неодноразово судимий за вчинення аналогічних кримінальних правопорушень проти власності, за місцем проживання характеризується посередньо, перебуває на обліку у лікаря нарколога МНП «Миколаївський обласний центр психічного здоров`я» Миколаївської обласної ради з 2014 року з діагнозом «РПП внаслідок вживання опіоїдів, канабіноїдів, психотропних речовин та алкоголю, зі шкідливими наслідками». Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого є щире каяття у скоєному, активне сприяння розкриттю злочину, обставин, які обтяжують покарання не встановлено.

Наявність ряду тяжких хронічних захворювань, на що посилається сам обвинувачений, як на обставину, яка моє стати підставою для призначення покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, на думку апеляційного суду,не є настільки виключною обставиною, яка дає можливість для пом`якшення покарання, оскільки дана обставина існувала і на час вчинення кримінальних правопорушень, однак жодним чином не вплинула на його протиправну поведінку та не стала стримуючим фактором для обвинуваченого від противоправних дій.

Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_5 суд першої інстанції врахував вимоги ст. ст. 65-67, ч. 1 ст. 70 КК України, а відтак, підстав вважати призначене покарання у виді 4 років позбавлення волі занадто суворим та таким, що не відповідає вимогам кримінального законодавства та особі обвинуваченого, не вбачається, оскільки воно відповідає тяжкості правопорушень, не буде становити «особистий надмірний тягар для особи» та відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Надаючи оцінку доводам прокурора про невірне призначення обвинуваченому ОСОБА_5 остаточного покарання, апеляційний суд виходить з наступного.

Відповідно до ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. За правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Згідно п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 р., Коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Висновок щодо застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України сформульований у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15.02.2021 р. (справа № 760/26543/17), відповідно до якого, якщо до особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, вироком суду було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, а потім було встановлено, що вона винна ще й в інших злочинах, вчинених до постановлення цього вироку, в таких випадках питання про відповідальність особи за сукупністю вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватись в залежності від того, чи залишається незмінним попередній вирок, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, на момент постановлення нового вироку, і яке рішення приймає суд у новому вироку щодо покарання за злочини, вчинені до постановлення попереднього вироку. У разі встановлення судом, що кримінальні правопорушення за новим вироком були вчиненні особою до постановлення декількох попередніх вироків, за які особа засуджена до покарань, що належить відбувати реально, остаточне покарання призначається на підставі ч. 4 ст. 70 КК за правилами, передбаченими частинами 1-3 цієї статті, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених особі покарань за новим вироком та попередніми вироками.

Відповідно до постанови Верховного Суду від 03.04.2018 р. у справі №489/687/15-к, при призначенні засудженому остаточного покарання щодо злочинів, вчинених після постановлення попереднього вироку і до постановлення нового, застосовуються правила ч. 4 ст. 70 КК України, а стаття 71 цього Кодексу не потребує застосування, оскільки покарання призначається за сукупністю злочинів, а попередній вирок уже зараховано до призначеного покарання за сукупністю злочинів.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_5 засуджений 07.04.2021 р. Заводським районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 186 КК України, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, до 4 років позбавлення волі, та, на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Крім того, ОСОБА_5 засуджений Заводським районним судом м. Миколаєва 24.12.2021 р. за ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, до 2 років позбавлення волі, та, на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

Інкриміновані по даним кримінальним провадженням кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченим ОСОБА_5 у період з 26.06.2021 р. по 13.11.2021 р., тобто до ухвалення стосовно нього вироку Заводського районного суду м. Миколаєва 07.04.2021 р. та після ухвалення вироку цього ж суду від 24.12.2021 р.

Призначаючи покарання, з урахуванням часу вчинення ОСОБА_5 кримінальних правопорушень і ухвалених відносно нього вироків, суд першої інстанції не в повній мірі врахував вимоги закону, а саме не застосував закон, який підлягав застосуванню - положення ч. 4 ст. 70 КК України, не прийняв рішення стосовно самостійного виконання покарання, призначеного вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 24.12.2021 р., яким ОСОБА_5 засуджено до 2 років позбавлення волі, де визначений випробувальний термін, що є підставою для зміни вироку.

Положеннями п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України визначено, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно зі ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

За наведеного, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п. п. 1, 2 ч. 1 ст.413 КПК України, вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_5 підлягає зміні в частині призначення остаточного покарання, а апеляційна скарга прокурора, відповідно, підлягає задоволенню.

Щодо доводів апеляційної скарги обвинуваченого стосовно невідповідності розміру моральної шкоди понесеним моральним стражданням потерпілого ОСОБА_9 , апеляційний суд виходить з наступного.

Згідно з ч. 1 ст. 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Частиною 2 ст. 23 ЦК України, передбачено, що моральна шкода полягає, окрім іншого: у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться в п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної шкоди» № 4 від 31.03.1995 р., під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Відповідно до п. 9 Постанови, розмір відшкодування моральної шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, при цьому, суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Відповідно до правового висновку, викладеного в рішенні Великої Палати Верховного Суду від 20.09.2018 р. у справі № 686/23731/15-ц, визначення розміру відшкодування залежить від таких чинників, як характер і обсяг страждань (фізичного болю, душевних і психічних страждань тощо), яких зазнав позивач, можливості відновлення немайнових втрат, їх тривалість, тяжкість вимушених змін у його життєвих і суспільних стосунках, ступінь зниження престижу, репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, і сама можливість такого відновлення в необхідному чи повному обсязі.

З матеріалів провадження вбачається, що потерпілим ОСОБА_9 моральну шкоду, завдану кримінальним правопорушенням, оцінено в 2 000 грн. Такий розмір обґрунтований тим, що внаслідок кримінального правопорушення він довгий час знаходився в стані стресу та моральних страждань, що призвело до нервового розладу, відсутності здорового сну.

Оцінивши вказані обставини та матеріали кримінального провадження, суд першої інстанції дійшов беззаперечного висновку, що заподіяна моральна шкода є очевидною та враховуючи засади виваженості, розумності та справедливості, характеру та обсягу моральних страждань потерпілого, яківиразилися у порушенні звичного укладу життя, пов`язаного з втратою належного йому майна, а також необхідністю звернення до правоохоронних органів, що призвело до порушення звичного укладу життя, визначив, що моральна шкода, заподіяна останньому підлягає відшкодуванню у розмірі 1 500 грн.

За такого, цивільний позов, у частині відшкодування моральної шкоди, вирішено правильно, оскільки сума, призначена до стягнення, відповідає ступеню моральних страждань потерпілого ОСОБА_9 , які призвели до змін в способі життя потерпілого, із чим погоджується апеляційний суд.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд -

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 12 грудня 2022 року відносно ОСОБА_5 змінити в частині призначення покарання та ухвалити в цій частині новий вирок.

Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 357 КК України - 1 року обмеження волі, за ч. 2 ст. 186 КК України - 4 років позбавлення волі

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_5 засудженим з призначенням покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 07.04.2021 р. та остаточно вважати ОСОБА_5 засудженим з призначенням покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 24.12.2021 р. виконувати самостійно.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3