Справа № 372/3443/20 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/245/2022 Доповідач у ІІ інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 вересня 2022 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Обухівського районного суду Київської області від 28 травня 2021 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Стави, Кагарлицького району, Київської області, громадянина України, офіційно не працюючого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз 28 травня 2019 року Обухівським районним судом Київської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнено від покарання з іспитовим строком 3 роки,-

та

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Обухів, Київської області, громадянина України, офіційно не працюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючий за адресою: АДРЕСА_3 , раніше неодноразово судимого, останній раз 05 січня 2021 року Ставищенським районним судом Київської області за ч.1 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 2 роки,-

визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :

Як встановлено судом першої інстанції, 22 вересня 2020 року о 03 год. 20 хв. в м. Обухів, Київської області за попередньою змовою ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна та привласнення його з корисливих мотивів, прийшли до телекомунікаційного колодязя, в якому прокладені кабелі власником яких являється КМФ ПАТ «Укртелеком», що за адресою: вулиця Каштанова, поблизу будинку № 9, в м. Обухів, Київської області, де діючи з метою особистого збагачення, переконавшись що за діями останніх ніхто не спостерігає, користуючись відсутністю фізичної охорони та сторонніх осіб, спільно ОСОБА_7 , та ОСОБА_8 , руками, користуючись фізичною силою підняли кришку люка телекомунікаційного колодязя звідки незаконно, таємно повторно здійснили крадіжку телефонного кабелю марки «МКСАШП 7?4?1,2», загальною довжиною 52 метри, загальною вартістю 11 762 грн. 92 коп.
Після цього, спільно ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , вийшовши із телекомунікаційного колодязя, направились в напрямку будинку АДРЕСА_4 , проте з причин, що не залежали від їхньої волі, не змогли виконати всі дії щодо розпорядження майном, оскільки були затримані працівниками Обухівського ВП ГУ НП в Київській області, вчинивши при цьому всі дії, які вважали за необхідне.
Відповідно до висновку експерта судово-товарознавчої експертизи № 3189 від 22 вересня 2020 року ринкова вартість кабелю «МКСАШП 7?4?1,2», загальною довжиною 52 метри, який був встановлений 02 квітня 2019 року, станом на 22 вересня 2020 року з урахуванням зносу складає 11 762, 92 грн. (одинадцять тисяч сімсот шістдесят дві гривні дев`яносто дві копійки).
В результаті протиправних дій, а саме крадіжки, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 завдали майнової шкоди КМФ ПАТ «Укртелеком», на загальну суму 11 762 грн. 92 коп.
Вироком Обухівського районного суду Київської області від 28 травня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки. На підставі ст. ст. 71, 72 КК України приєднано ОСОБА_7 частину невідбутого покарання за вироком Обухівського району Київської області від 28 травня 2019 року 3 (три) роки позбавлення волі. Остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків згідно ст. 71 КК України призначено у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років. Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 22 вересня 2020 року.
ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки. На підставі ч.4 ст.70, ст.72 КК України частково приєднано ОСОБА_8 до покарання визначеного за даним вироком покарання за вироком Ставищенського районного суду Київської області від 05 січня 2021 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 3 (три) роки 6 (шість) місяців. Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з 22 вересня 2020 року.
Продовжено міру запобіжного заходу до вступу вироку в законну силу обвинуваченим ОСОБА_7 , ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою в Київському слідчому ізоляторі до вступу вироку в законну силу з визначенням розміру застави.
Цивільний позов задоволено в повному обсязі.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь Публічного акціонерного товариства «Укртелеком» майнову шкоду у розмір 22 389 грн.
Стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь держави в рівних частинах процесуальні витрати за проведення експертизи в розмірі 85 грн. з кожного, а всього 150 грн.
Вирішено питання стосовно речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Обухівського районного суду Київської області від 28 травня 2021 року та постановити ухвалу, якою закрити провадження у справі у зв`язку з тим, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення. Повторно дослідити висновок експерта судово-товарознавчої експертизи, а також викликати та допитати в судовому засіданні експерта ОСОБА_11 .

В обґрунтування апеляційної скарги захисник зазначає, що дії обвинуваченого кваліфіковані як крадіжка, однак жодних доказів, окрім пояснень обвинувачених на доведення вини останніх, органом досудового розслідування не встановлено, фактично в основу обвинувального вироку лягли припущення органу досудового розслідування, які діаметрально протилежні поясненням обвинувачених. ОСОБА_7 впродовж всього досудового розслідування повідомляв, що не вчиняв крадіжку, а лише на прохання ОСОБА_8 допоміг останньому перемістити кабелі. В судовому засіданні вину визнав, оспорював лише кваліфікацію своїх дій.
В свою чергу, не погоджуючись з вироком суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Обухівського районного суду Київської області від 28 травня 2021 року.

Заслухавши доповідь судді,

пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 , який підтримав подану ним апеляційну скаргу та апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_10
пояснення захисника обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_10 , який підтримав свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 ,
пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу свого захисника ОСОБА_10 та апеляційну скаргу ОСОБА_8 ,
пояснення захисника обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_9 , який підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 частково і повністю підтримав апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_10 ,
пояснення прокурора ОСОБА_6 , який частково підтримав апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_10 , вважаючи, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції необхідно скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження щодо обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у суді першої інстанції,
перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
У відповідності до вимог ч. 1 та ч. 3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
З матеріалів провадження вбачається, що вироком Обухівського районного суду Київської області від 28 травня 2021 року визнано доведеним, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили умисні дії, які виразились у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна, вчиненому повторно за попередньою змовою групою осіб (ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України) за наступних обставин.
22 вересня 2020 року о 03 год. 20 хв. в м. Обухів, Київської області за попередньою змовою ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна та привласнення його з корисливих мотивів, прийшли до телекомунікаційного колодязя, в якому прокладені кабелі власником яких являється КМФ ПАТ «Укртелеком», що за адресою: вул. Каштанова, поблизу будинку №9, в м. Обухів, Київської області, де діючи з метою особистого збагачення, переконавшись що за діями останніх ніхто не спостерігає, користуючись відсутністю фізичної охорони та сторонніх осіб, спільно ОСОБА_7 , та ОСОБА_8 , руками, користуючись фізичною силою підняли кришку люка телекомунікаційного колодязя звідки незаконно, таємно повторно здійснили крадіжку телефонного кабелю марки «МКСАШП 7?4?1,2», загальною довжиною 52 метри, загальною вартістю 11 762 грн. 92 коп.
Після цього, спільно ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , вийшовши із телекомунікаційного колодязя, направились в напрямку будинку АДРЕСА_4 , про те з причин, що не залежали від їхньої волі, не змогли виконати всі дії щодо розпорядження майном, оскільки були затримані працівниками Обухівського ВП ГУ НП в Київській області, вчинивши при цьому всі дії, які вважали за необхідне.
Встановлені судом першої інстанції обставини кримінального провадження були підтверджені такими доказами, як показаннями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ..
Так, допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_12 показав суду першої інстанції, що працює в Обухівському відділі поліції. Восени 2020 року вночі надійшла заява, що по вул. Каштанова в м. Обухові з каналізаційного люку вилізають невідомі особи і витягують кабель, також було надано їх приміти. При виїзді на місце події, приблизно о 02 год., поблизу буд. 9 по вул. Каштанова було виявлено двох осіб, в яких свідок впізнав обвинувачених. Їх затримали приблизно на відстані 150 метрів від колодязя. Затримали їх, а особа яка звернулась в поліцію надала відео. Один з них признався, що викрадали кабель. Викликали слідчу групу. Особисто хто викрадав кабель свідок не бачив. Поблизу колодязя, який був відчинений, виявили 3-4 куски кабелю, який був змотаний по 12-17 метрів кожен. Приїжджав представник власника майна. Свідок нікого не бив. До обвинувачених були застосовані кайданки та поміщено до службового автомобіля. Було відкрито два колодязя.
Допитаний судом першої інстанції в якості свідка ОСОБА_13 надав пояснення, що працює в Обухівському відділі поліції. Восени 2020 року вночі надійшла заява, що по вул. Каштанова в м. Обухові з каналізаційного люку вилізають невідомі особи і витягують кабель, також було надано їх приміти. При виїзді на місце події, приблизно о 02 год., поблизу буд. 9 по вул. Каштанова зупинили обвинуваченого ОСОБА_7 , який був в забрудненому одязі та не міг відповісти, що він там робить. Через деякий час затримали і ОСОБА_8 . Свідок впізнав їх в судовому засіданні. Їх затримали приблизно на відстані 200 метрів від колодязя. Викликали слідчу групу. Особисто хто викрадав кабель свідок не бачив. Поблизу колодязя, який був відчинений виявили 3-4 куски кабелю.
За показаннями свідка ОСОБА_14 , він працює в Обухівському відділі поліції. Восени 2020 року вночі він перебував на чергуванні, його викликали, щоб забезпечити транспортування обвинувачених до відділу поліції. Приїхавши на місце, обвинувачених, яких свідок впізнав в судовому засіданні, посадили в автомобіль. Поблизу відритого люка в каналізаційний колодязь було виявлено змотані куски кабелю. Обвинувачених ніхто не бив, адвоката вони не просили.
Крім того, свої висновки про доведеність вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 , ч. 2 ст. 185 КК України, місцевий суд обґрунтував такими письмовими та речовими доказами, як: довідкою про вартість викраденого майна від 22 вересня 2020 року, відповідно до якого сукупна вартість викраденого майна кабелю «МКСАШП 7?4?1,2», кількістю 52 метри становить 12 979, 20 грн. (Т. 1 а.с. 103); актом встановлення факту викрадення, знищення або зловмисного пошкодження ЛКС від 22 вересня 2020 року, відповідно до якого 22 вересня 2020 року при обстеженні кабельної лінії зв`язку, виявлено викрадення кабелю МКСАШП 7?4?1,2 за адресою: АДРЕСА_4 (Т. 1 а.с. 104); протоколом огляду місця події від 22 вересня 2020 року в м. Обухові по вул. Каштанова в присутності ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та відтвореним відеозаписом процесуальної дії (Т.1. а.с.108-111); оглянутим речовим доказом DVD-диском та відтвореним відеозаписом (Т.1 а.с.119); висновком судово-товарознавчої експертизи № 3189 від 22 вересня 2020 року, відповідно до якого, ринкова вартість кабелю «МКСАШП 7?4?1,2», загальною довжиною 52 метри, який був встановлений 02 квітня 2019 року, станом на 22 вересня 2020 року з урахуванням зносу складає 11 762, 92 грн. (Т.1 а.с. 121-125); протоколом проведення слідчого експерименту від 07 жовтня 2020 року за участю ОСОБА_7 та відтвореним відеозаписом процесуальної дії (Т.1 а.с.140-145); протоколом проведення слідчого експерименту від 07 жовтня 2020 року за участю ОСОБА_15 та відтвореним відеозаписом процесуальної дії (Т.1 а.с.159-164); іншими матеріалами справи в їх сукупності.
У той же час, як вбачається з мотивувальної частини вироку, до показань обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 суд першої інстанції поставився критично і вважав, що їх показання в частині заперечення причетності ОСОБА_7 до скоєння інкримінованого діяння є неправдивими і непослідовними, оскільки протиріччя у їх показаннях залишились логічно не усунутими, на противагу цьому показання свідків щодо обставин заволодіння майном є правдивими і послідовними, взаємно узгодженими між собою та письмовими доказами. Частково неправдиві показання обвинувачених в частині заперечення причетності ОСОБА_7 до вчинення кримінального правопорушення суд вважає способом захисту, який направлений на уникнення від відповідальності за скоєний злочин і пом`якшення відповідальності.

Також суд взяв до уваги те, що фактично обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не спростували і не заперечили факту перебування у місці і часі згідно обвинувального акту. Відомостей про те, що заволодіння майном могло бути вчинено іншими особами або за інших обставин, ніж це визначено обвинуваченням, жодним учасником процесу суду не повідомлено та обвинуваченими ОСОБА_7 , ОСОБА_8 не спростовано. Крім того, обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не спростували та не надали обґрунтованих пояснень, чому в період викрадення кабелю перебували поблизу відкритого колодязю з якого був викрадений кабель.
Відтак, надаючи оцінку всім дослідженим по справі доказам, суд першої інстанції дійшов висновку, що в судовому засіданні беззаперечно доведено вчинення та винуватість як обвинуваченого ОСОБА_7 , так і обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.

З таким висновком суду першої інстанції, колегія суддів погодитись не може, оскільки він не знайшов свого підтвердження за результатами перегляду оскаржуваного судового рішення в апеляційному порядку.
Зокрема, повторно дослідивши, за клопотанням сторони захисту протокол огляду місця події від 22 вересня 2020 року з відеозаписом процесуальної дії, речовий доказ DVD-диск з відеозаписом та висновок експерта судово-товарознавчої експертизи № 3189 від 22 вересня 2020 року, які були покладені судом першої інстанції в основу обвинувачення ОСОБА_7 і ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, колегія суддів встановила наступне.
У матеріалах провадження міститься протокол огляду місця події від 22 вересня 2020 року, складений слідчим СВ Обухівського ВП ГУ НП в Київській області лейтенантом поліції ОСОБА_16 .
Як вбачається зі змісту вказаного процесуального документа, він складений 22 вересня 2020 року в м. Обухів. Огляд почато о 05 год. 08 хв., огляд закінчено о 05 год. 29 хв. Слідчий СВ Обухівського відділу поліції ГУ НП в Київській області, лейтенант поліції ОСОБА_16 , на підставі повідомлення по лінії «102», у відповідності до ст. ст. 40, 104, 106, 214, 234, 237, 223, 298 КПК України у присутності понятих: ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , за участю представника: ОСОБА_19 , спеціаліста ОСОБА_20 . При проведенні огляду місця події застосовувались технічні засоби фіксації цифрова відеокамера «Canon LEGRIA FS 406». Проведеним оглядом встановлено: в ході проведення огляду місця події, який проводився за адресою: Київська обл., м. Обухів, вул. Каштанова, поблизу будинку 9, на відкритій місцевості, за участі ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , останні повідомили, що зняли кришку люку з телефонокомунікаційної шахти після чого почали різати на шматки кабель. В ході огляду місцевості було виявлено два кабеля довжиною 9 метри та 10 метрів, трохи далі було виявлено два кабеля, один довжиною 16 метрів, інший близько 17 метрів, загальна довжина якого становить 52 метри. Зі слів ОСОБА_19 це кабель «МКСАШП 7?4?1,2», який міг бути зрізаний із телефонокомунікаційної шахти. Як повідомив ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кабель відрізали для власного вжитку. Під час огляду виявлено: кабель довжиною 9 м., 10 м., 16 м., 17 м., вилучено до Обухівського ВП. Виявлене під час огляду вилучено до Обухівського ВП в якості речового доказу. Під час огляду застосовані технічні засоби: цифрова відеокамера «Canon LEGRIA FS 406». Огляд проводився за умови штучного освітлення. Протокол прочитаний, записано вірно. Учасники: ОСОБА_19 , ОСОБА_12 підписи. Поняті: ОСОБА_17 , ОСОБА_18 підписи. Огляд провів слідчий СВ Обухівського ВП ГУ НП в Київській області, лейтенант поліції ОСОБА_16 підпис.

До протоколу огляду місця події від 22 вересня 2020 року долучений додаток технічний носій інформації з відеозаписом огляду місця події від 22 вересня 2020 року у період часу з 05 год. 08 хв. по 05 год. 29 хв., за адресою: АДРЕСА_4 за участі ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , під назвою: «2639.mp9», який міститься на DVD-R диску із написом «NANOTEX», який мав маркування «С004-03143291».

Відеозапис огляду місця події від 22 вересня 2020 року, який міститься на технічному носії інформації був відтворений та переглянутий колегією суддів в судовому засіданні 27 вересня 2022 року, що підтверджується журналом судового засідання.
За результатами дослідженого протоколу огляду місця події від 22 вересня 2020 року та відеозапису огляду місця події від 22 вересня 2020 року, колегією суддів встановлено, що з даних, відображених на технічному носії інформації, де, за твердженням сторони обвинувачення, зафіксовано перебіг огляду місця події, з`ясувати хід і результати вказаної процесуальної дії не можливо, оскільки проведені слідчим дії за своїм характером не відповідають змісту такої слідчої (розшукової) дії як огляд та вимогам КПК України, які її регламентують.
Колегія суддів звертає увагу на те, що огляд є самостійною слідчою (розшуковою) дією, в ході якої виявляють і фіксують відомості щодо обставин кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення).
Процесуальні вимоги до проведення цієї слідчої (розшукової) дії закріплені законодавцем у ст. 223 КПК України, яка встановлює загальні правила проведення слідчих (розшукових) дій та у ст. ст. 237-239 КПК України, які встановлюють правила проведення огляду.
Одержання показань від затриманих осіб, підозрюваних у вчиненні кримінального правопорушення, так само як і з`ясування, уточнення та перевірка відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення складають зміст інших слідчих (розшукових) дій, процесуальні основи проведення яких визначені іншими нормами КПК України.
Колегія суддів наголошує, що проведення інших слідчих (розшукових) дій під виглядом огляду місця події кримінальним процесуальним законодавством не допускається.
Із переглянутого відеозапису огляду місця події вбачається те, що слідчим фактично не здійснювався огляд місця події в розумінні положень ст. 237 КПК України. Натомість, в порушення зазначених вище вимог закону, слідчий у ході проведення огляду місця події фактично здійснив допит обвинувачених та провів із ними слідчий експеримент. У звязку із цим фактичні обставини, які були встановлені у ході проведення цієї слідчої дії не можливо визнавати допустимими доказами.

Крім того, колегія суддів акцентує на тому, що з відеозапису проведених слідчим процесуальних дій 22 вересня 2020 року та описової частини протоколу огляду місця події від 22 вересня 2020 року вбачається, що фактично відповідні дії проводились слідчим за участі затриманих осіб, підозрюваних у вчиненні кримінального правопорушення, проте протокол огляду місця події від 22 вересня 2020 року відомостей про їх участь, в порушення вимог п.п. 1, 3 ч. 3 ст. 104 КПК України, не містить.
Із відеозапису огляду місця події вбачається те, що обидва обвинувачені під час проведення даної слідчої дії перебували під контролем працівників правоохоронних органів.
Також з дослідженого протоколу огляду місця події від 22 вересня 2020 року та відеозапису огляду місця події від 22 вересня 2020 року вбачається, що слідчим до огляду місця події було залучено в якості понятих: ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_4 . За повідомленою ОСОБА_17 інформацією вона ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_4 є мати та донька, і її донька ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , є особою з інвалідністю І групи, яка не розмовляє.
Відповідні обставини, на переконання колегії суддів, впливають на здатність особи, в даному випадку ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , сприймати зміст та результати проведених слідчим процесуальних дій, до яких вона залучається в якості понятого та мали бути враховані при вирішенні питання доцільності її залучення до проведення огляду місця події, з огляду на можливість бути допитаною в якості свідка проведення відповідної слідчої (розшукової) дії (абз. 4 ч. 7 ст. 223 КПК України).
Апеляційний суд зазначає, що вимоги до оформлення протоколу, який фіксує хід і результати проведення процесуальної дії визначені в ст. 104 КПК України.
Так, згідно з ч. 3 та ч. 5 ст. 104 КПК України протокол складається з: 1) вступної частини, яка повинна містити відомості про: місце, час проведення та назву процесуальної дії; особу, яка проводить процесуальну дію (прізвище, ім`я, по батькові, посада); всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання); інформацію про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання; 2) описової частини, яка повинна містити відомості про: послідовність дій; отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження, в тому числі виявлені та/або надані речі і документи; 3) заключної частини, яка повинна містити відомості про: вилучені речі і документи та спосіб їх ідентифікації; виготовлені дублікати документів, а також копії інформації, у тому числі комп`ютерних даних, та спосіб їх ідентифікації; спосіб ознайомлення учасників зі змістом протоколу; зауваження і доповнення до письмового протоколу з боку учасників процесуальної дії.
Зауваження і доповнення зазначаються у протоколі перед підписами. Протокол підписують усі учасники, які брали участь у проведенні процесуальної дії. Якщо особа через фізичні вади або з інших причин не може особисто підписати протокол, то ознайомлення такої особи з протоколом здійснюється у присутності її захисника (законного представника), який своїм підписом засвідчує зміст протоколу та факт неможливості його підписання особою.
Всупереч вказаним вимогам КПК України (п. 1 ч. 3 ст. 104 КПК України), протокол огляду місця події від 22 вересня 2020 року не містить відомостей про участь в проведенні процесуальної дії заступника начальника сектора патрульної поліції ОСОБА_12 , в той час, як підпис відповідної особи засвідчує зміст даного протоколу огляду місця події, що є очевидним порушенням імперативних норм процесуального законодавства.
Окремо колегія суддів вважає за необхідне наголосити і щодо виявлених під час огляду місця події шматків кабелю довжиною 9 м., 10 м., 16 м., 17 м., які були вилучені до Обухівського ВП ГУ НП в Київській області в якості речових доказів.
Так, відповідно до ч. ч. 5, 7 ст. 237 КПК України при проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу. Усі вилучені речі і документи підлягають негайному огляду і опечатуванню із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду. У разі якщо огляд речей і документів на місці здійснити неможливо або їх огляд пов`язаний з ускладненнями, вони тимчасово опечатуються і зберігаються у такому вигляді доти, доки не буде здійснено їх остаточні огляд і опечатування.
При огляді слідчий, прокурор або за їх дорученням залучений спеціаліст має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення оглянутого місця чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, що не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.
Визначення поняття речових доказів, а також порядок їх зберігання регламентовані ст. ст. 98, 100 КПК України.
Так, ст. 98 КПК України передбачено, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Згідно ч. 2 ст. 100 КПК України речові докази, які отримані або вилучені слідчим, прокурором, оглядаються, фотографуються та докладно описуються в протоколі огляду. Зберігання речових доказів стороною обвинувачення здійснюється в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Як вбачається зі змісту протоколу огляду місця події від 22 вересня 2020 року, в ньому відсутній докладний опис виявлених та вилучених слідчим на місці події речей, що були об`єктом кримінально протиправних дій шматків кабелю.
Не містить вказаний протокол огляду місця події від 22 вересня 2020 року і додатків, які б відображали вимірювання речей, вилучених слідчим з місця події.
Те ж саме стосується і відеозапису огляду місця події від 22 вересня 2020 року, який також не відображає проведеного слідчим огляду і вилучення виявлених на місці події речей.
Зафіксований на відеозаписі огляду місця події від 22 вересня 2020 року спосіб вимірювання слідчим довжини виявлених речей кроками (як одиниця виміру та прирівнювання кроку до 1 метра), колегія суддів вважає недопустимим, зважаючи на те, що сучасна система вимірювання величин дозволяє використовувати технічні засоби, прилади та обладнання, які дозволяють встановити точну довжину речі, в даному випадку шматків кабелю, що були об`єктом кримінально протиправних дій.
Більше того, зі змісту протоколу огляду місця події від 22 вересня 2020 року та відеозапису огляду місця події від 22 вересня 2020 року прослідковується, що до участі в проведенні огляду місця події слідчим було залучено спеціаліста інспектора-криміналіста слідчого відділення, старшого лейтенанта поліції ОСОБА_20 , який, в силу приписів ст. 71, ч. ч. 3, 7 ст. 237 КПК України наділений правом при огляді місця події проводити вимірювання, фотографування звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення оглянутого місця чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження.
Тобто, слідчий під час проведення огляду місця події не був позбавлений можливості самостійно або за допомогою спеціаліста, здійснити огляд і вилучення, виявлених на місці події речей, так як того вимагають положення ст. ст. 98, 100, 237 КПК України.
З огляду на безпосередньо проведене повторне дослідження протоколу огляду місця події від 22 вересня 2020 року та відеозапису до нього, аналізуючи і оцінюючи їх, колегія суддів, прийшла до висновку про необхідність визнання в даному кримінальному провадженні протоколу огляду місця події від 22 вересня 2020 року та відеозапису огляду місця події від 22 вересня 2020 року недопустимими доказами через грубе порушення норм КПК України під час проведення слідчої (розшукової) дії.

В порядку ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням захисника обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_10 , колегією суддів в судовому засіданні 27 вересня 2022 року також було повторно досліджено наявний в матеріалах провадження висновок експерта судово-товарознавчої експертизи № 3189, складений 22 вересня 2020 року.
Повторно досліджуючи доказ, колегія суддів встановила, що 22 вересня 2020 року до судового експерта ОСОБА_11 (свідоцтво № 1847 від 25 листопада 2016 року, видане на підставі рішення Центральної експертно-кваліфікаційної комісії при Міністерстві юстиції України) надійшла постанова від 22 вересня 2020 року слідчого СВ Обухівського ВП ГУ НП в Київській області лейтенанта поліції ОСОБА_16 по матеріалах досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001371 від 22 вересня 2020 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України про призначення товарознавчої експертизи. На вирішення експертизи поставлено наступні питання: 1. Яка ринкова вартість кабелю «МКСАШП 7?4?1,2» довжиною 52 метри, який був встановлений 02 квітня 2019 року, станом на 22 вересня 2020 року ?»
При дослідженні використовувалися такі вихідні дані, як: дані з постанови про призначення судово-товарознавчої експертизи; Закон України «Про судову експертизу»; методична література: постанова Кабінету Міністрів України від 10 вересня 2003 року № 1440 «Про затвердження Національного стандарту № 1 «Загальні засади оцінки майна і майнових прав»; методика визначення вартості майна, Харків 2004 ХНДІСЕ МЮ України реєстраційний № 12.1.15 від 03 березня 2010 року; методичні рекомендації розрахунок втрати якості непродовольчих товарів у зв`язку з їх зносу та наявністю дефектів, який використовується при проведенні товарознавчих досліджень. Київ, 2003; звіт про НДР Методичні рекомендації «Дослідження непродовольчих товарів з метою визначення їх вартості/ ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , МЮ України. КНДІСЕ. Київ, 2009. 91 с.; Інструкція про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичними рекомендаціями з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженими наказом Міністерства юстиції України від 08 жовтня 1998 року № 53/5, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 03 листопада 1998 року за № 705/3145 (із змінами); Інструкція про особливості здійснення судово-експертної діяльності атестованими судовими експертами, що не працюють у державних спеціалізованих експертних установах, затверджена наказом Міністерства юстиції України від 12 грудня 2011 року за № 3505/5, зареєстрована в Міністерстві юстиції України 12 грудня 2011 року за № 16/1231/20169; судова-товарознавча експертиза товарів народного споживання за послуг. Теорія та практика: монографія; інформація про ціни з Інтернет; інформація про ціни ринків і спеціалізованих магазинів регіонів України.
Дослідження не наданого майна проводилося згідно постанови. Проводилися відповідні розрахунки. Вартість обєктів досліджень, зазначених в постанові з [1] визначалося загальноприйнятними методами, при виробництві судово-товарознавчих експертиз, керуючись методичними матеріалами щодо визначення вартості на непредставлені на дослідження товари народного споживання непродовольчих груп.

Вартість не продовольчих товарів, визначалась за формулою.
Результати дослідження були зведені в таблицю № 1 «Визначення ринкової вартості ненаданого на дослідження майна станом на 22 вересня 2020 року», в якій відображались: найменування товару 52 метри кабелю «МКСАШП 7?4?1,2», встановлено, що кабель встановлений 02 квітня 2019 року, початкова вартість 1 м. кабелю визначалась за наступними цінами ринку (239, 73 239, 78 239, 92), для подальших досліджень з встановлених пропозицій, приймаємо середнє значення 239, 81 грн., початкова вартість 1 м. в грн. 239, 81; % зносу 5, 67; вартість 1 м в грн. 226, 21 грн.; довжина в м. 52; ринкова вартість в грн. 11 762, 92.
Висновки за результатами дослідження ринкова вартість кабелю «МКСАШП 7?4?1,2», довжиною 52 метри, який був встановлений 02 квітня 2019 року, станом на 22 вересня 2020 року з урахуванням зносу складає 11 762, 92 грн.
Дослідивши та перевіривши висновок експерта судово-товарознавчої експертизи № 3189, складений 22 вересня 2020 року, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що, питання призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень врегульовані ст. ст. 101, 102, 242, 243, 244, 245 КПК України, Законом України «Про судову експертизу» № 4038-ХІІ від 25 лютого 1994 року (із змінами та доповненнями), Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень (далі Інструкцією) та Науково-методичними рекомендаціями з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень (далі Науково-методичними рекомендаціями), затвердженими наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 08 жовтня 1998 року (із змінами та доповненнями).
Так, відповідно до ст. 1 Закону України судова експертиза це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.
Згідно ч. 1 ст. 101 КПК України висновок експерта це докладний опис проведених експертом досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені особою, яка залучила експерта, або слідчим суддею чи судом, що доручив проведення експертизи.
Висновок повинен ґрунтуватися на відомостях, які експерт сприймав безпосередньо або вони стали йому відомі під час дослідження матеріалів, що були надані для проведення дослідження. Експерт дає висновок від свого імені і несе за нього особисту відповідальність ( ч. 3 ст. 101 КПК України).
Висновок експерта не може ґрунтуватися на доказах, які визнані судом недопустимими ( ч. 5 ст. 101 КПК України).
За приписами ч. 1 ст. 102 КПК України У висновку експерта повинно бути зазначено: 1) коли, де, ким (ім`я, освіта, спеціальність, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта) та на якій підставі була проведена експертиза; 2) місце і час проведення експертизи; 3) хто був присутній при проведенні експертизи; 4) перелік питань, що були поставлені експертові; 5) опис отриманих експертом матеріалів та які матеріали були використані експертом; 6) докладний опис проведених досліджень, у тому числі методи, застосовані у дослідженні, отримані результати та їх експертна оцінка; 7) обґрунтовані відповіді на кожне поставлене питання.
Порядок оформлення матеріалів для проведення експертиз (досліджень) визначений п. п. 3.1-3.5 розділу ІІІ Інструкції (Оформлення матеріалів для проведення експертиз (досліджень).
Зокрема, п. 3.1 розділу ІІІ Інструкції (Оформлення матеріалів для проведення експертиз (досліджень) визначено, що експертиза проводиться після подання органом (особою), який (яка) її призначив(ла) (залучив(ла) експерта), матеріалів, оформлених згідно з вимогами процесуального законодавства та цієї Інструкції.
Відповідно до п. 3.2 розділу ІІІ Інструкції (Оформлення матеріалів для проведення експертиз (досліджень) до експертної установи (експерту) надаються: документ про призначення експертизи (залучення експерта), обєкти, зразки для порівняльного дослідження та, за клопотанням експерта, - матеріали справи (протоколи оглядів з додатками, протоколи вилучення речових доказів тощо).

Об`єкти дослідження надсилаються в експертну установу (експертові) в упаковці, яка забезпечує їх збереження, та засвідчуються особою у передбаченому законодавством порядку. Речові докази і порівняльні зразки упаковуються окремо (абз. 2 п. 3.4 розділу ІІІ Інструкції (Оформлення матеріалів для проведення експертиз (досліджень).
Згідно п. 3.5 розділу ІІІ Інструкції (Оформлення матеріалів для проведення експертиз (досліджень) коли обєкт дослідження не може бути представлений експертові, експертиза може проводитись за фотознімками та іншими копіями об`єкта (крім об`єктів почеркознавчих досліджень), його описами та іншими матеріалами, доданими до справи в установленому законодавством порядку, якщо це не суперечить методичним підходам до проведення відповідних експертиз. Про проведення експертизи за такими матеріалами вказується в документі про призначення експертизи (залучення експерта) або письмово повідомляється експерт органом (особою), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта).

Колегія суддів встановила, що зі змісту вступної та дослідницької частин висновку експерта судово-товарознавчої експертизи № 3189, складеного 22 вересня 2020 року, вбачається, що слідчим, як особою, яка призначила експертизу, всупереч п. п. 3.1-3.2, абз. 2 п. 3.4, п. 3.5 розділу ІІІ Інструкції (Оформлення матеріалів для проведення експертиз (досліджень) не було надано експерту ОСОБА_11 об`єкти, що підлягають дослідженню при проведенні товарознавчої експертизи, що є обов`язковим при оформленні матеріалів для проведення експертиз (досліджень).
Абз. 1 п. п. 4.12 розділу IV Інструкції (Організація проведення експертиз (досліджень) та оформлення їх результатів) визначено, що висновок експерта складається з обов`язковим зазначенням його реквізитів (найменування документа, дати та номера складання висновку, категорії експертизи (додаткова, повторна, комісійна, комплексна), виду експертизи (за галуззю знань) та трьох частин: вступної (Вступ), дослідницької (Дослідження) та заключної (Висновки).

Відповідно до абз. 7-10 п. п. 4.12 розділу IV Інструкції (Організація проведення експертиз (досліджень) та оформлення їх результатів) у вступній частині висновку експерта, поміж іншого, зазначаються: перелік об`єктів, що підлягають дослідженню, та зразків (у разі надходження); відомості про надані матеріали (у тому числі вид (назва) матеріалів (документів) та кількість аркушів); спосіб доставки та вид упаковки досліджуваних об`єктів із зазначенням у необхідних випадках відомостей про те, чи впливав спосіб упаковки на їх збереженість; запис про відповідність матеріалів та об`єктів, що надійшли до експертної установи (експерта), матеріалам, зазначеним у документі про призначення експертизи (залучення експерта).

Згідно абз. 1, 3 п. 4.13 розділу IV Інструкції (Організація проведення експертиз (досліджень) та оформлення їх результатів) у дослідницькій частині висновку експерта описуються процес дослідження та його результати, а також дається обґрунтування висновків з поставлених питань.

Дослідницька частина висновку повинна включати, в тому числі, відомості про стан об`єктів дослідження, застосовані методи (методики) дослідження, умови їх застосовування.
З дослідницької частини висновку експерта судово-товарознавчої експертизи № 3189, складеного 22 вересня 2020 року, прослідковується, що експертом Нос. Є.О. вимоги абз. 7-10 п. п. 4.12, абз. 1, 3 п. 4.13 розділу IV Інструкції (Організація проведення експертиз (досліджень) та оформлення їх результатів) не дотримані, адже безпосередньо об`єкт дослідження, в даному випадку кабель «МКСАШП 7?4?1,2», довжиною 52 метри, експертом засобами спеціальних наукових знань в межах предмета експертного дослідження, не досліджувався, що відповідно порушує питання встановлення в такий спосіб розміру шкоди, заподіяної внаслідок дій обвинувачених та віднесення таких дій до кримінально караного правопорушення, відповідальність за який передбачена ч. 2 ст. 185 КК України.

П.1 розділу IV Науково-методичних рекомендацій визначає основні завдання, орієнтовний перелік вирішуваних питань та порядок проведення товарознавчої експертизи. Де, зокрема, передбачено, що разом з документом про призначення експертизи (залучення експерта), експерту надається обєкт дослідження. Громіздкі предмети досліджуються за місцезнаходженням. Якщо доступ до обєктів обмежений, то орган (особа), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), зобовязаний(а) забезпечити експерту можливість їх огляду. Огляд за потреби проводиться у присутності сторін у справі (інших зацікавлених осіб).

Обєкти дослідження направляються експерту в упаковці, що забезпечує їх збереження.
Якщо перед експертом поставлено питання про вартість товару (майна), орган (особа), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), як правило, зазначає, станом на який час належить вирішувати поставлене питання.
На експертизу може бути поставлене питання про вартість відсутнього товару (майна). У таких випадках у документі про призначення експертизи (залучення експерта) зазначається про відсутність обєкта та вказуються матеріали справи, на підставі яких повинна проводитись експертиза (рахунки, товарно-транспортні накладні, описи в позовних заявах, протоколах допиту потерпілих тощо).

Весь зміст вступу та дослідження, відображений експертом ОСОБА_11 у висновку експерта судово-товарознавчої експертизи № 3189, складеного 22 вересня 2020 року, показує, що на експертне дослідження об`єкти судової експертизи слідчим, всупереч п. 1 розділу IV Науково-методичних рекомендацій, надані не були і при цьому в матеріалах провадження не міститься жодної вказівки про неможливість представлення експертові об`єктів дослідження для проведення експертизи.

Зважаючи на встановлене в ході повторного дослідження висновку експерта № 3189, складеного 22 вересня 2020 року, з урахуванням наведених законодавчих норм та положень підзаконних нормативно-правових актів, колегія суддів приходить до висновку, що неможна вважати доведеним вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням за рахунок встановлених даних висновку експерта, а відтак висновок експерта судово-товарознавчої експертизи № 3189, складений 22 вересня 2020 року слід вважати недопустимим доказом.
Колегія суддів також звертає увагу на те, що чинне кримінальне процесуальне законодавство і законодавство, яке регламентує питання призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, передбачає, за загальним правилом, що під час проведення товарознавчої експертизи експертом безпосередньо досліджується обєкт дослідження, який надається особою, яка призначила експертизу разом із документом про призначення експертизи. Виняток із цього правила є чітко визначеним і розширеному тлумаченню не підлягає.

Надаючи оцінку висновку експерта судово-товарознавчої експертизи № 3189, як доказу винуватості обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення у сукупності з іншими доказами, колегія суддів вважає за необхідне зазначити і про доктрину «плодів отруєного дерева».
Відповідно до сформованої в практиці Європейського суду з прав людини доктрини «плодів отруєного дерева», якщо джерело доказів є недопустимим, усі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж (рішення у справах «Гефген проти Німеччини», п. п. 50-52 рішення у справі «Шабельник проти України», п. 66 рішення у справі «Яременко проти України»). Зазначена доктрина передбачає оцінку не лише кожного засобу доказування автономно, а і всього ланцюга безпосередньо пов`язаних між собою доказів, з яких одні випливають з інших та є похідними від них. Критерієм віднесення доказів до «плодів отруєного дерева» є наявність достатніх підстав вважати, що відповідні відомості не були б отримані за відсутності інформації, одержаної незаконним шляхом.
Зважаючи на те, що висновок експерта судово-товарознавчої експертизи № 3189, складений 22 вересня 2020 року є похідним від протоколу огляду місця події від 22 вересня 2020 року, під час якого був вилучений не наданий на експертне дослідження речовий доказ кабель «МКСАШП 7?4?1,2», довжиною 52 метри, то і висновок експерта колегія суддів, в тому числі, з цих підстав, визнає недопустимим доказом.
Наведене дає підстави стверджувати те, що у ході провадження у цій справі не доведено розмір завданої шкоди, що вказує на недоведеність об`єктивної сторони злочину, оскільки шкода є обов`язковою ознакою об`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 185 КК України.

Виявлені в ході апеляційного перегляду судового рішення численні порушення норм кримінального процесуального законодавства обумовлюють висновок про недотримання з боку сторони обвинувачення належної правової процедури збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) та інших процесуальних дій, передбачених КПК України.
Застосування належної правової процедури у кримінальному провадженні це встановлені кримінальним процесуальним законодавством способи реалізації норм кримінального процесуального права, що забезпечують досягнення цілей правового регулювання кримінальних процесуальних відносин у сфері порядку досудового розслідування та судового розгляду.
Наслідком недотримання належної правової процедури у кримінальному провадженні є визнання доказів, одержаних в ході досудового розслідування такими, що зібрані (отримані) стороною обвинувачення у цьому кримінальному провадженні з порушенням встановленого законодавством порядку, тобто недопустимими доказами.
Визнання протоколу огляду місця події від 22 вересня 2020 року, відеозапису огляду місця події від 22 вересня 2020 року та висновку експерта судово-товарознавчої експертизи № 3189 від 22 вересня 2020 року недопустимими доказами унеможливлює посилання на них в обвинувальному вироку.

Крім того, досліджуючи матеріали провадження та надаючи оцінку доводам захисника обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_10 про порушення судом першої інстанції вимог ст. ст. 349, 357 КПК України щодо визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню та дослідження речових доказів, колегією суддів було встановлено, що суд першої інстанції речовий доказ кабель «МКСАШП 7?4?1,2», довжиною 52 метри, під час судового розгляду безпосередньо не оглядав та не надавав учасникам судового провадження його для ознайомлення, що також виключає можливість посилання на нього в обвинувальному вироку суду.

Колегія суддів також вважає слушними доводи захисника обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_10 , що суд першої інстанції не надав належної правової оцінки показанням обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , в частині заперечення визнання вини у пред`явленому обвинуваченні ОСОБА_7 та часткового визнання вини у пред`явленому обвинуваченні ОСОБА_8 , у сукупності з іншими зібраними стороною обвинувачення доказами, з точки зору їх належності, допустимості, достатності та взаємозв`язку для вирішення обвинувачення по суті та прийняття законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення щодо кожного з обвинувачених.
У судовому засіданні апеляційної інстанції 27 вересня 2022 року обвинувачений ОСОБА_7 надав пояснення за змістом яких підтримав позицію свого захисника ОСОБА_10 , винуватим себе у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України не визнав, підтвердив показання щодо обставин кримінального провадження, які були надані в судовому засіданні в суді першої інстанції.
У судовому засіданні апеляційної інстанції 27 вересня 2022 року обвинувачений ОСОБА_8 надав пояснення щодо поданої апеляційної скарги, зазначив, що винуватим себе у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України визнає частково, не погоджується із визначеним судом першої інстанції покаранням через його жорстокість, вважає, що суд першої інстанції безпідставно не врахував його показань щодо обставин вчинення кримінального правопорушення (предмету викрадення та дій ОСОБА_7 ).
Так, згідно зі ст. 62 Конституції України, положеннями ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобовязаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.

Ст. 373 КПК України встановлено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п. п. 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.
Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Тобто, обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винуватою за предявленим обвинуваченням.

Тобто, дотримуючись засад змагальності, та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
Конституційний Суд України у своєму рішенні від 26 лютого 2019 року № 1-р/2019 у справі щодо відповідності Конституції України (конституційності) ст. 368-2 КК України зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип «indubioproreo», згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обовязок доведення вини особи покладається на державу.

Європейський суд з прав людини у своїй практиці неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Нечипорук і Йонкало проти України», «Яременко проти України», «Кобець проти України», «Ірландія проти Сполученого Королівства» та інші).
За нормативним визначенням кримінальне правопорушення, передбачене ст. 185 КК України (крадіжка), є правопорушенням з матеріальним складом, який визначається з урахуванням вартості викраденого майна або вартості майна, яке особа намагалася викрасти.
Суб`єктивна сторона крадіжки характеризується наявністю прямого умислу у винної особи, тобто суб`єкт має чітко усвідомлювати й достовірно знати, що його дії направлено на таємне заволодіння для нього чужим майном з метою обернення його на свою користь або на користь іншої особи.
Ч. 2 ст. 185 КК України передбачено відповідальність за вчинення того самого діяння, якщо воно вчинене повторно або за попередньою змовою групою осіб.
Таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вважається вчиненим повторно у випадках, якщо кримінальне правопорушення вчиняється особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 185, 186, ст. ст. 189-191, також ст. ст. 187, 262 КК України.
Кримінальне правопорушення визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку кримінального правопорушення, домовилися про спільне його вчинення. При цьому домовленість про спільне вчинення кримінального правопорушення заздалегідь означає наявність згоди щодо його вчинення до моменту виконання його об`єктивної сторони.
Системний аналіз нормативних положень ст. 185 КК України дає підстави вважати, що відповідальність за цією нормою настає лише у випадку, якщо особа таємно заволоділа чужим майном, вартість якого перевищує 0,2 неоподатковуваний мінімум доходів громадян (НМДГ).
Колегією суддів під час перегляду рішення суду першої інстанції було встановлено, що матеріали кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001371 від 22 вересня 2020 року, належними та допустимими доказами не підтверджують обставин, які підлягають обов`язковому доказуванню у даному кримінальному провадженні, зокрема щодо наявності та вартості майна, яке обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , за твердженням сторони обвинувачення, намагалися викрасти, наявності в діях ОСОБА_7 та ОСОБА_8 такої кваліфікуючої ознаки вчинення кримінального правопорушення, як вчинення його повторно та за попередньою змовою групою осіб, що відповідно зумовлює висновок про недоведеність вчинення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.

Щодо висловленої в судовому засіданні суду апеляційної інстанції позиції прокурора про необхідність скасування вироку суду першої інстанції та призначення нового судового розгляду через допущене судом першої інстанції істотне порушення вимог кримінального процесуального закону порушення порядку дослідження речових доказів у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства, яке, на переконання сторони обвинувачення, перешкодило суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення, прокурор не був позбавлений процесуальної можливості заявити в суді апеляційної інстанції як клопотання про дослідження речових доказів, так і клопотання про повторне дослідження обставин, встановлених судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження.
При цьому колегія суддів зауважує стороні обвинувачення, що перелік підстав для призначення нового судового розгляду є чітко визначеним законодавцем у ст. 415 КПК України, положення якої повинні бути враховані прокурором при порушенні питання про призначення нового судового розгляду.

Більше того, зважаючи на виявлені в ході апеляційного розгляду численні істотні порушення прав обвинувачених, колегія суддів наголошує, що порушення вимог закону уповноваженою службовою особою органу досудового розслідування повинні усуватись за рахунок ефективного здійснення прокурором процесуального керівництва у кримінальному провадженні і не можуть бути усунені ані судом першої інстанції під час судового розгляду, ані судом апеляційної інстанції під час перегляду судового рішення.

Згідно зі ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу, і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Як визначено ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ч. 1 ст. 407 КПК України визначено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити вирок або ухвалу без змін; 2) змінити вирок або ухвалу; 3) скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок; 4) скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу; 5) скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження; 6) скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ст. 417 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
Ст. 284 КПК України закріплює, що кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.
Зважаючи на наведені положення кримінального процесуального законодавства та на встановлені в ході апеляційного розгляду обставини, колегія суддів приходить до висновку, що самі по собі інші докази, з урахуванням того, як вони викладені в оскаржуваному вироку суду першої інстанції, у своїй сукупності не доводять поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.
Ч. 2 ст. 404 КПК України надає суду апеляційної інстанції право вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Беручи до уваги приписи вказаної норми кримінального процесуального законодавства, встановлені апеляційним судом істотні порушення норм КПК України при досудовому розслідуванні кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які не були взяті до уваги судом першої інстанції під час судового розгляду та з`ясуванні питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, колегія суддів вважає, що в даному кримінальному провадженні необхідно вийти за межі заявлених обвинуваченим ОСОБА_8 апеляційних вимог, оскільки відсутні підстави вважати, що стороною обвинувачення належними, допустимими та достатніми доказами доведено винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.
Колегія суддів зазначає, що постановляючи дану ухвалу, за наслідками апеляційного розгляду за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Обухівського районного суду Київської області від 28 травня 2021 року, судом апеляційної інстанції також враховано позицію сторони захисту обох обвинувачених та самих обвинувачених, висловлену в судових дебатах.

Стосовно заявленого в кримінальному провадженні цивільного позову, колегія суддів виходить з положень ст. ст. 127-129 КПК України, якими зокрема ч. 3 ст. 129 КПК України, регламентовано, що у разі виправдання обвинуваченого за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення або його непричетності до вчинення кримінального правопорушення, а також у випадках, передбачених частиною першою ст. 326 цього Кодексу, суд залишає позов без розгляду.
Щодо застосованих до обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 запобіжних заходів у вигляді тримання під вартою, колегія суддів зазначає, що, відповідно до ст. ст. 203, 377 КПК України якщо обвинувачений тримається під вартою, суд звільняє його з-під варти в залі судового засідання у разі виправдання; звільнення від відбування покарання; засудження до покарання, не пов`язаного з позбавленням волі; ухвалення обвинувального вироку без призначення покарання.
Також колегія суддів вирішила питання речових доказів у кримінальному провадженні вирішити, згідно положень ст. 100 КПК України.
Враховуючи все вищевикладене у сукупності, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 417, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Обухівського районного суду Київської області від 28 травня 2021 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати.
Кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України та п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України.
Кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України та п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України.
Запобіжні заходи щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у виді тримання під вартою скасувати.
Звільнити ОСОБА_7 з під варти негайно в залі суду.
ОСОБА_8 звільнити адміністрацією ДУ «Київський слідчий ізолятор» з під варти негайно за відсутності інших підстав для його тримання під вартою.
Цивільний позов ПАТ «Укртелеком» залишити без розгляду.
Речові докази документи на 9-ти аркушах на викрадений кабель, що посвідчують діяльність ПАТ «Укртелеком», кабель МКСАШП 7х4х1,2 загальною довжиною 52 метри повернути за належністю; 4 DVD-R диски залишити при матеріалах кримінального провадження.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_8 в той самий строк з моменту отримання судового рішення.

Судді ____________________ ___________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4