Справа № 734/4456/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/90/23
Категорія - - ч.1 ст.309, ч.2 ст.310 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 січня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5

з участю: прокурора - ОСОБА_6

захисника - ОСОБА_7

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000517 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Козелецького районного суду Чернігівської області від 22 серпня 2022 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець та житель АДРЕСА_1 , освіта незакінчена вища, працює інженером-технологом в ТОВ «Троне Гранд Груп», одружений, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, раніше не судимий,

засуджений за:

- ч.1 ст.309 КК України - до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік;

- ч.2 ст.310 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки, та покладено на нього обов`язки, передбачені ч.1 ст.76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 5966,38 грн. процесуальних витрат. Долю речових доказів вирішено у порядку ст.100 КПК України.

Вироком місцевого суду встановлено, що ОСОБА_8 у невстановлені досудовим розслідуванням час та місці, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб незаконно придбав невстановлену кількість рослин конопель, тобто незаконно придбав наркотичний засіб, які в подальшому приніс до приміщення сараю домоволодіння, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , та зберігав без мети збуту до їх вилучення під час обшуку працівниками поліції.

Під час проведення обшуку 22.08.2019 у приміщенні сараю за адресою: АДРЕСА_2 , було виявлено та вилучено у керамічній тарілці на столі речовину рослинного походження зеленого кольору, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса яких у перерахунку на висушену речовину становить 0,11г; на столі фрагменти стебел із центральним стеблом від якого було відокремлено механічним способом речовину рослинного походження що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса яких у перерахунку на висушену речовину становить 7,98г; на дровах - фрагменти стебел із центральним стеблом від якого було відокремлено механічним способом речовину рослинного походження що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса яких у перерахунку на висушену речовину становить 136,17г. Загальна маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 144,26 г.

У невстановлений досудовим розслідуванням час та дату у 2019 році, ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 309 КК України, реалізуючи свій умисел, спрямований на незаконний посів та вирощування рослин роду конопля, діючи в порушення статті 7 Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів і прекурсорів» №561-Р від 15.06.1999, висіяв насіння рослин роду конопля , на присадибній земельній ділянці за приміщенням сараю, за адресою АДРЕСА_2 . Продовжуючи неправомірні дії ОСОБА_8 шляхом поливання, культивування ґрунту до 22.08.2019р. незаконно вирощував вказані рослини до їх дозрівання. Під час обшуку його домоволодіння за адресою АДРЕСА_2 22.08.2019 за приміщенням сараю було виявлено та вилучено ці рослини в кількості 68 штук, які є рослинами зеленого кольору у вигляді стебел з листками та кореневою системою та відносяться до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини, обіг яких допускається для промислових цілей та є рослинами роду коноплі.

Не погоджуючись із рішенням суду, захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 . В обґрунтування скарги послався на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального правопорушення. Зазначив, що місцевий суд не дослідив матеріали, які слугували підставою для проведення обшуку домоволодіння родини ОСОБА_8, і які на думку апелянта, створені штучно. У зв`язку з чим протокол обшуку та всі докази на його основі є недопустимими доказами. Вказав, що судом безпідставно було відмовлено у задоволенні клопотання сторони захисту про допит свідків - дільничного та слідчого Козелецького відділення поліції ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , а також про додатковий допит дільничного ОСОБА_12 Послався на сумніви у допустимості як доказу - показів свідка зі зміненими анкетними даними - ОСОБА_21, що стало приводом для проведення обшуку домоволодіння ОСОБА_8 . Вказав на недопустимість доказу - протоколу обшуку через зацікавленість понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 в результатах кримінального провадження. Також послався на недостовірність показів свідка ОСОБА_15 . Крім того, вказав на недопустимість як доказу - протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 19.10.2019 за участю свідка ОСОБА_15 , оскільки вказаному свідку не були роз`яснені його права та обов`язки. Крім того, протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 19.10.2019 за своїм змістом не відповідає вимогам ст.ст.104,105 КПК України. Вказав на порушення ч.4 ст.352 КПК України, оскільки свідок ОСОБА_16 , ще не давши показання, перебував у залі судового засідання. Також послався на порушення вимог абз.1 п.2 ч.3 ст.374 КПК України, оскільки в мотивувальній частині вироку не вказано мотив кримінального правопорушення. Крім того, вказав на неконкретність формулювання обвинувачення, через невстановлення конкретного часу, коли ОСОБА_8 почав проводити роботи по догляду за коноплею.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого ОСОБА_8 і його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити; прокурора, котрий просив апеляційну скаргу залишити без задоволення; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не може бути задоволена, з огляду на таке.

За змістом ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст.310 КК України, за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам і підтверджений зібраними у встановленому порядку доказами, які досліджені, належно оцінені судом і детально викладені у вироку суду.

У судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у пред`явленому обвинуваченні не визнав, наполягав на тому, що не має жодного стосунку до посіву, вирощування та зберігання рослин коноплі в господарстві по АДРЕСА_2 . Вказане господарство їх сім`я використовує як дачу в літній період. Територія домоволодіння перебуває в занедбаному стані, відсутня частина паркану і тому хто завгодно міг туди проникнути, в тому числі і до приміщення сараю.

Незважаючи на невизнання вини обвинуваченим у вчиненні ним кримінальних правопорушень, його вина знайшла своє підтвердження в судовому засіданні, вона відображена низкою доказів, яким суд дав належну оцінку.

Так, допитаний у місцевому суді свідок ОСОБА_15 показав, що ОСОБА_8 знає наглядно. У серпні 2019 року, точної дати не пам`ятає, свідок поїхав на риболовлю на р. Десна в с. Надинівка. Коли повертався, то в селі Надинівка, десь за 200-300 метрів від річки, побачив паркан та металеві ворота, обмальовані квіточками. В дворі вказаного господарства він побачив обвинуваченого та велику рослину коноплі, тому вирішив поспостерігати. Потім ОСОБА_8 пішов за сарай і поливав саджанці коноплі. Про цей факт ОСОБА_17 повідомив дільничного інспектора поліції. Конопля росла біля сараю, за сараєм, саджанці були різні - висотою до 1 метра і менші. Було видно, що рослини доглянуті, росли рядками. Обвинувачений поливав їх з невеликої лійки. З ОСОБА_15 проводили впізнання за фотокартками, обвинуваченого він впізнав за обличчям, окулярами, статурою. Оскільки свідок раніше притягувався до кримінальної відповідальності за ст.309 КК України, то добре знає, як виглядають рослини коноплі, тому і звернув увагу.

Свідок ОСОБА_14 в суді першої інстанції показав, що обвинуваченого він раніше ніколи не бачив. В серпні 2019 року до них в с. Одинці приїхали працівники поліції і попросили бути понятим під час слідчих дій, він погодився. Коли приїхали на місце, покликали власницю господарства, яка вийшла з двору, ознайомили з документами. Вона їх добровільно пустила до двору, їй сказали, що буде обшук. Під час обшуку на території господарства знайшли рослини коноплі: у дворі, біля сараю і за сараєм, у приміщенні сараю. За сараєм конопля росла рядками, між рядками відстань десь 30-40 см, росла не хаотично. В сараї знайшли суху коноплю і пристрої для куріння, було видно, що з них курили, насіння в коробочці. Власниця сказала, що до сараю не ходить, всі питання до її чоловіка, вказала, що до цього не має жодного стосунку.

Допитаний в якості свідка ОСОБА_13 у місцевому суді показав, що добровільно погодився бути понятим під час проведення обшуку в с. Надинівка, у серпні 2019 року, точної адреси не пам`ятає. Спочатку викликали дружину ОСОБА_8 , зачитали їй права, і з її згоди, разом з нею зайшли до господарства. Під час обшуку знайшли ростучі рослини коноплі. За сараєм знайшли коноплю, яка росла рядками, була доглянута. Жінка сказала, що до коноплі немає ніякого відношення. В приміщенні сараю знайшли суху коноплю, пластикові пляшки для вживання, миска з розмолотою сухою коноплею. Все вилучене запакували при ньому. Ні в кого з присутніх зауважень не було. Територія господарства, де проводили обшук, була в занедбаному стані.

Допитаний свідок ОСОБА_16 у місцевому суді показав, що він працює дільничним інспектором поліції. Йому стало відомо, що в с. Надинівка ОСОБА_8 вирощує коноплю. В ході перевірки інформації він проїхав повз господарство обвинуваченого і побачив, що там росте конопля, а тому подав відповідний рапорт керівництву. В подальшому у ході обшуку господарства ОСОБА_8 там було вилучено рослини коноплі. Це відбувалося десь у серпні 2019 року.

Окрім показань свідків, вина обвинуваченого підтверджується наступними дослідженими в судовому засіданні доказами:

- рапортом ст. ДОП Козелецького відділення поліції ОСОБА_18 від 17.08.2019, згідно з яким до дільничного 17.08.2019 звернувся громадянин ОСОБА_19 та повідомив, що громадянин ОСОБА_20 за місцем мешкання вирощує наркотичні засоби і тому просить дозволу на реєстрацію даного рапорту в журналі єдиного обліку для подальшого внесення до ЄРДР, з метою проведення перевірок, оскільки в діях громадянина ОСОБА_20 вбачаються ознаки злочину, передбаченого ч.1 ст.310 КК України (т.1, а.к.п.197);

- протоколом обшуку від 22.08.2019 та відеозаписом до нього, згідно з яким, на підставі ухвали слідчого судді Козелецького районного суду Чернігівської області від 21.08.2019, проведено обшук у АДРЕСА_2 , у ході якого добровільно видано з подвір`я господарства 10 рослин, схожих на рослини конопель. Також за приміщенням сараю виявлено 68 рослин, схожих на рослини конопель, які було вилучено. У господарському приміщенні виявлено фрагменти рослин, схожі на рослини конопель, тарілку з речовиною рослинного походження, в пакеті та в тумбі виявлено 4 пластикові пляшки з нашаруванням речовини, фрагменти яких схожі на рослини коноплі. Перераховане в протоколі вилучено (т.1, а.к.п.209-215);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 19.10.2019, згідно з яким на фото №3 свідок ОСОБА_15 із впевненістю впізнав чоловіка, якого він бачив у серпні 2019 року у дворі господарства по АДРЕСА_2 , який у даному господарстві за сараєм поливав рослини конопель (т.1, а.к.п.216-217); згідно з інформацією про особу, яка пред`явлена для впізнання за фотознімками від 19 жовтня 2019 року, на фотознімку № 3 зображений громадянин ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (т.1, а.к.п.218);

- протоколом проведення слідчого експерименту від 19.10.2019 та відеозаписом до нього, згідно з яким за участю свідка ОСОБА_15 було проведено слідчий експеримент біля одного з господарств с. Надинівка, у ході якого свідок розповів та показав, що саме він бачив в одному з господарств цього населеного пункту в серпні місяці, коли повертався з риболовлі (т.1, а.к.п.219-221);

- висновком експерта від 10.09.2019 № 11-2/4957 та фототаблицею до нього, згідно з якими надані на дослідження рослини зеленого кольору у вигляді стебел з листками та кореневою системою відносяться до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини, обіг яких допускається для промислових цілей та є рослинами роду коноплі. Кількість рослин становить 68 (шістдесят вісім) штук (т.1, а.к.п.224-227);

- висновком експерта від 13.09.2019 № 11-2/4955 та фототаблицею до нього, згідно з якими:

1. Надана на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору, відокремлена від фрагментів центральних стебел, яка запакована до червоно-зеленої картонної коробки, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом.

Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 7,98г.

2. Надана на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору, що міститься у тарілці, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом.

Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 0,11г.

3. Надана на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору, відокремлена від фрагментів центральних стебел, яка запакована до картонної коробки, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом.

Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 136,17г.

Загальна маса канабісу в перерахунку на висушену речовину дорівнює 144,26г. (т.1, а.к.п.230-235);

- висновком експерта від 19.09.2019 №11-2/4958 та фототаблицею до нього, згідно з якими надані на дослідження рослини зеленого кольору є рослинами роду коноплі, що належать до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини, і обіг яких допускається для промислових цілей (т.1, а.к.п.238-243);

- протоколом про результати проведення негласної (слідчої) розшукової дії від 16.11.2019, диску ДВД-Р 350т та мікро СД № 351т до нього - проведено негласні слідчі (розшукові) дії - аудіо, відео контроль особи, а саме аудіо-, відео контроль особи за місцем тимчасового перебування громадянина ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (т.2, а.к.п.10-13).

Отже, місцевий суд, дослідивши, перевіривши та проаналізувавши в судовому засіданні всі вищевказані докази в їх сукупності, як такі, що узгоджуються між собою та не викликають сумніву, правильно дійшов висновку про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.1 ст.309 КК України - як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту; за ч.2 ст.310 КК України - як незаконний посів та незаконне вирощування конопель, у кількості п`ятдесят і більше рослин, з чим погоджується і колегія суддів.

Згідно з положеннями ст.94 КПК України суд, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вказаних вимог закону місцевим судом дотримано, надано обґрунтовану оцінку як кожному окремо взятому доказу, так і доказовій базі в цілому.

Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій стосовно фактів, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою. Отже, застосовуючи вказаний стандарт доказування, в цій справі, суд обґрунтовано врахував сукупність доказів у комплексі.

Упродовж розгляду справи місцевий суд, з`ясувавши, передбачені ст.91 КПК України обставини, що належать до предмету доказування, встановив факт вчинення кримінальних правопорушень й обґрунтовано визнав доведеною винуватість ОСОБА_8 за ч.1 ст.309, ч.2 ст.310 КК України.

Всупереч твердженням сторони захисту, фактичні дані, які покладено в основу вироку та на яких ґрунтується обвинувачення ОСОБА_8 за ч.1 ст.309, ч.2 ст.310 КК України, отримані в порядку, визначеному КПК України, вони узгоджуються між собою, були предметом безпосереднього дослідження суду, не викликають сумніву в законності їх збирання (формування) та процесуального закріплення. Тому ці дані в силу ст.84 КПК України є доказами у кримінальному провадженні. Переконливих аргументів, які би свідчили про протилежне, та про істотне порушення судом приписів ст.94 цього Кодексу, обвинуваченим та його захисником не наведено.

Доводи апелянта про те, що в основу вироку суду покладені недопустимі докази, є неспроможними.

Так, посилання захисника на недопустимість як доказу - протоколу обшуку домоволодіння родини ОСОБА_8 від 22.08.2019, не заслуговує на увагу та спростовується наступним.

Відповідно до ст.234 КПК України, обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте в результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді.

За змістом ч.1 ст.235 КПК України, слідчий суддя постановляє ухвалу про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи з підстав, зазначених у клопотанні прокурора, слідчого, надає право проникнути до житла чи іншого володіння особи лише один раз.

Згідно з ухвалою слідчого судді Козелецького районного суду від 21 серпня 2019 року (справа № 734/3031/19), слідчим СВ Козелецького ВП Ніжинського ВП ГУНП в Чернігівській області надано дозвіл на проведення обшуку житла та іншого володіння особи, що знаходиться в АДРЕСА_2 , зокрема, для виявлення незаконного вирощування рослин конопель та незаконного зберігання наркотичних засобів (т.1, а.к.п.208).

Тобто, слідчий діяв у межах наданих йому повноважень та в передбачені законом строки відповідно до ч.3 ст.233 КПК України звернувся до слідчого судді і отримав дозвіл на проведення обшуку.

Із вищевказаного протоколу обшуку від 22.08.2019 слідує, що у ході проведення слідчої дії на території домогосподарства по

АДРЕСА_2 , було добровільно видано з подвір`я 10 рослин схожих на рослини конопель; за приміщенням сараю виявлено та вилучено 68 рослин схожих на рослини конопель; у господарському приміщенні виявлено фрагменти рослин схожі на рослини конопель, тарілку з речовиною рослинного походження, в пакеті та в тумбі виявлено 4 пластикові пляшки з нашаруванням речовини, фрагменти яких схожі на рослини конопель.

Вказаний протокол обшуку обґрунтовано визнаний судом, як належний та допустимий доказ, що відповідає вимогам кримінального процесуального закону, а обставини його складання та підписання були предметом перевірки судами першої та апеляційної інстанції.

Крім того, відповідно до відеозапису обшуку, здійсненого 22 серпня 2019 року, домогосподарства по АДРЕСА_2 , вбачається, що слідчим проведено вказану слідчу дію з дотриманням вимог ст.236 КПК України.

Зокрема, дозвіл на проведення обшуку отриманий у спосіб, передбачений КПК України. Для участі в проведенні обшуку запрошено двох незаінтересованих понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , яким роз`яснено їх права та обв`язки, про що є відмітка у протоколах обшуку. Обшук господарства ОСОБА_8 проведено в обсязі, необхідному для досягнення мети обшуку. Слідчим забезпечено відеозапис вказаної слідчої дії.

Перед початком виконання ухвали слідчого судді, слідчим була пред`явлена ухвала, яка у повному обсязі зачитана вголос і надана її копія, що засвідчено відеозаписом слідчої дії.

Намагання сторони захисту поставити під сумнів допустимість доказу, який слугував підставою для звернення до слідчого судді з клопотанням про надання дозволу на проведення обшуку, а саме показань свідка ОСОБА_21 (особи із зміненими анкетними даними), колегією суддів розцінюється як обрана лінія захисту від пред`явленого обвинувачення.

Так, зі змісту ухвали слідчого судді Козелецького районного суду від 21.08.2019 слідує, що слідчий Козелецького відділення поліції ОСОБА_11 звернулася до суду у рамках кримінального провадження №0000517, внесеного до ЄРДР 17.08.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.310 КК України, з клопотанням про проведення обшуку. Клопотання обґрунтоване тим, що 17 серпня 2019 року до Козелецького відділення поліції надійшов рапорт дільничного офіцера поліції цього ж відділення поліції про те, що до нього звернувся громадянин ОСОБА_19 , який повідомив про те, що мешканець Козелецького району громадянин ОСОБА_20 за місцем мешкання зберігає наркотичні речовини. За вказаним фактом були відомості внесені до ЄРДР. Допитаний свідок ОСОБА_21 (особа зі зміненими анкетними даними) надав показання про те, що близько трьох днів тому допомагав своєму знайомому ремонтувати дах сараю в с. Надинівка. Перебуваючи на даху сараю, побачив, що через господарство по АДРЕСА_2 проживає молода жінка, яка ходила на подвір`ї, а біля будинку і сараю її господарства ростуть рослини коноплі. Про даний факт вирішив повідомити до поліції. У ході досудового розслідування встановлено, що громадянкою ОСОБА_20 є ОСОБА_22 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка проживає в АДРЕСА_2 . У слідства є вагомі підстави вважати, що ОСОБА_22 може бути причетною до незаконного виготовлення і зберігання наркотичних засобів і свою протиправну діяльність може здійснювати за місцем проживання.

Отже, показання свідка ОСОБА_21 лише слугували підставою для перевірки інформації про незаконне вирощування рослин коноплі. Така інформація могла або підтвердитися, або ж не підтвердитися. І така перевірка була здійснена шляхом проведення обшуку господарства ОСОБА_8, у результаті якого і були виявлені рослини коноплі.

Неможливість допиту свідка ОСОБА_21 , який помер, і вказану інформацію було повідомлено стороною обвинувачення, не впливає на правильність встановлених судом обставин та не може бути підставою для скасування судового рішення.

Також колегія суддів не бере до уваги твердження обвинуваченого про те, що він «не знає як виглядає конопля, бо є міським жителем; коноплю не вирощував, а вона сама засіювалася», оскільки, як правильно зазначив у вироку суд першої інстанції, на відео проведення обшуку було досліджено, що рослини коноплі, які росли на території господарства родини ОСОБА_8 були доглянуті, земля в місці росту таких рослин оброблена, рослини росли не хаотично, а рядками.

Є неспроможним посилання сторони захисту на недопустимість доказів - показань свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які були присутніми в якості понятих під час проведення обшуку 22.08.2019 року в АДРЕСА_2 , з підстав їх зацікавленості в результатах кримінального провадження, оскільки їх працівники поліції привезли на автомобілі на місце обшуку та відвезли після обшуку до їхнього місця проживання, а свідок ОСОБА_14 , зокрема, мав значний стаж наркозалежної особи і тому на міркування захисту, він щонайменше один раз притягувався до кримінальної відповідальності.

Так, положеннями ч.7 ст.223 КПК визначено, що слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред`явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов`язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої (розшукової) дії. Поняті можуть бути запрошені для участі в інших процесуальних діях, якщо слідчий, прокурор вважатиме це за доцільне. Обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії.

Понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані у результатах кримінального провадження. Зазначені особи можуть бути допитані під час судового розгляду як свідки проведення відповідної слідчої (розшукової) дії.

Понятий - це незаінтересована в результатах кримінального провадження особа, яку запрошує слідчий або прокурор для участі у слідчій (розшуковій) дії з метою засвідчення факту, змісту та результатів її проведення. Зазначене узгоджується з правовою позицією, викладеною в постановах Верховного Суду від 10.03.2021 (справа №514/662/14-к), від 16.03.2020 (справа № 203/232/17).

Наявність вимоги про незаінтересованість понятого у справі свідчить про те, що законодавець із самого початку розглядає понятого не тільки як виконувача виключно посвідчувальної функції, але й як суб`єкта пізнавальної діяльності, оскільки його заінтересованість може призвести до необ`єктивного результату проведення слідчих дій.

Участь понятих є гарантією правильного безпосереднього сприйняття під час провадження слідчих дій обставин та фактів, що мають значення для кримінального провадження, їх належного фіксування в процесуальних документах. Свідчення понятого базуються на обставинах, свідком яких він був. Зазначене узгоджується з правовою позицією, викладеною в постановах Верховного Суду від 10.03.2021 (справа № 425/217/17), від 22.11.2018 (справа № 194/1437/15-к).

Захисник намагається переконати суд у тому, що поняті ОСОБА_13 та ОСОБА_14 співпрацюють з правоохоронними органами та при проведенні вказаної слідчої дії були зацікавленими в результатах їх проведення. Проте, не наводить будь-яких переконливих доказів на підтвердження такої зацікавленості у даному кримінальному провадженні, із зазначенням мотивів та обставин, які би могли викликати сумнів у неупередженості понятих. Увага сторони захисту була зосереджена на аналізі того, яким чином поняті дісталися місця проведення слідчої дії та часових проміжків між слідчими діями, відстані між місцем їх проживання та місцем проведення обшуку.

Свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 були допитані в суді першої інстанції, попереджались про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання і приводились судом до присяги, та зазначили, що жодної зацікавленості в них бути понятими під час проведення обшуку не було та жодного впливу на них ніхто не здійснював, бути понятими вони погодились добровільно без жодного примусу.

Колегія суддів не вбачає підстав того, що залучення ОСОБА_13 та ОСОБА_14 до проведення слідчої дії в якості понятих призвело до порушення вимог ст.86 та абзаців 2, 3 ч.7 ст.223 КПК та недопустимості як доказів фактичних даних, отриманих при проведенні обшуку домоволодіння родини ОСОБА_8, оскільки під «заінтересованістю» понятого слід розуміти наявність у нього його власного процесуального інтересу в кримінальному провадженні.

Відтак, колегія суддів вважає передчасним позицію сторони захисту про застосування доктрини «плодів отруєного дерева», а висновок про недопустимість доказів, отриманих за результатами обшуку господарства по АДРЕСА_2 , є таким, що не ґрунтується на вимогах закону.

За практикою ЄСПЛ при недопустимості одного доказу в єдиному ланцюжку суд повинен вирішити питання про справедливість судового розгляду, в цілому. Тобто якщо процес по даній справі, в цілому, і загалом справедливий, то й отримані у незаконний спосіб докази можуть бути прийнятними.

Не вважає за доцільне абсолютизувати правило «плодів отруєного дерева» в даному кримінальному провадженні й апеляційний суд, враховуючи усталену судову практику, згідно якої посилання на застосування вказаної доктрини є неприйнятими у конкретному кримінальному провадженні, якщо ті докази, які сторона захисту просить визнати недопустимими, було отримано на підставі кримінального процесуального закону, вони не викликають сумнівів, а доводи апеляційної скарги не можна вважати належним чином обґрунтованими, якщо, вказуючи на «плоди отруєного дерева», особа не зазначає, як недопустимість перелічених ним доказів вплинули, чи могли вплинути на недопустимість інших доказів у цьому кримінальному провадженні.

Зазначене узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 07.05.2019 (справа № 153/109/17).

Також, колегія суддів, вважає безпідставним посилання сторони захисту на недопустимість як доказу показань свідка ОСОБА_15 , а також протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками з участю свідка ОСОБА_15 , з огляду на таке.

Свідок ОСОБА_15 під час допиту у суді першої інстанції попереджався про кримінальну відповідальність за ст.ст.384, 385 КК України та приводився судом до присяги. Даний свідок надав вичерпну відповідь коли і за яких обставин став свідком вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, кого повідомив про побачене та яким чином викликався до слідчого.

Твердження сторони захисту, що покази свідка ОСОБА_15 є неналежними, у зв`язку з тим, що він раніше був засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, зі звільненням від його відбування з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та нібито перебував під контролем правоохоронних органів, є непереконливими.

Так, сторона захисту не навела жодного обґрунтованого аргументу, який би заслуговують на увагу, і роздуми захисника, викладені в апеляційній скарзі, є більш філософські, ніж процесуальні.

Категорія "достовірність" тлумачиться по-різному у філософській та процесуальній літературі як істинне знання, що підтверджується відповідними даними, відповідність доказів об`єктивній дійсності. Видається, що достовірним є таке знання, що не викликає сумнівів і вже не потребує обґрунтування.

Як уже зазначалося вище, свідок ОСОБА_15 під час допиту місцевим судом був приведений до присяги, попереджений про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивих показань та відмову давати показання. Крім того, за клопотанням сторони захисту вказаний свідок був допитаний повторно. При цьому, відповідаючи на питання, ОСОБА_15 не плутався в показаннях, відповіді на поставлені запитання надавав одномоментно і його свідчення узгоджуються з матеріалами кримінального провадження, є логічні і послідовні та не різняться з показами, які він давав на досудовому слідстві, підтвердженням чого є долучений до матеріалів кримінального провадження на вимогу сторони захисту протокол допиту свідка ОСОБА_15 . Дійсно, вказаний свідок не приховував того, що раніше вживав наркотичні засоби, та пояснив свою цікавість щодо побачених рослин коноплі у господарстві ОСОБА_8.

Крім того, стороною захисту з метою дискредитації свідка ОСОБА_15 до відділу поліції були подані заяви про нібито вчинення останнім кримінальних правопорушень. Зокрема, за заявою адвоката ОСОБА_7 внесені відомості до ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.382 КК України. Заява адвоката ОСОБА_7 була обґрунтована тим, що ОСОБА_15 засуджений 05.12.2018 вироком Козелецького районного суду за ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі, із звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України (справа №734/4017/18). Також на ОСОБА_15 покладався обов`язок відшкодування процесуальних витрат в сумі 858 грн. В цій частині вирок не виконаний.

Органом досудового слідства за результатами досудового розслідування було встановлено, що старшим державним виконавцем Козелецького районного відділу ДВС ОСОБА_23 27.03.2019 винесено постанову про відкриття виконавчого провадження за виконавчим листом №734/4017/18 від 04.01.2019 Козелецького районного суду про стягнення з ОСОБА_15 процесуальних витрат в сумі 858 гривень.

Згідно з актом державного виконавця від 09-13 вересня 2019 року, на момент проведення виїзної перевірки майнового стану боржника за його адресою встановлено, що на момент перевірки, майно та заробіток, на які можливо звернути стягнення в рахунок погашення боргу - відсутні.

28.09.2019 старшим державним виконавцем ОСОБА_23 винесено постанову про повернення виконавчого документа стягувачу, у зв`язку з тим, що у боржника відсутнє майно, на яке може бути звернено стягнення, а здійснені виконавцем відповідно до Закону України «Про виконавче провадження» заходи щодо розшуку такого майна виявились безрезультатними.

25.08.2022 слідчим Чернігівського РУП ГУНП в Чернігівській області було прийнято рішення про закриття кримінального провадження, у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.382 КК України.

Також за заявою адвоката ОСОБА_7 з приводу підробки документів, а саме довідки-характеристики, наданої ТОВ Будівельна компанія «АЛЛАТ», 04.02.2021 було внесені відомості до ЄРДР за №0000028, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.358 КК України.

Під час досудовою розслідування кримінального провадження за №0000028, допитаний свідок ОСОБА_24 пояснив, що він із жовтня 2019 року працює в ТОВ «АЛЛАТ», ОСОБА_15 знає, як дисциплінованого і добросовісного працівника. Йому відомо, що ОСОБА_25 мав «умовний термін». На прохання останнього він надав йому характеристику. Характеристика була надрукована на бланку ТОВ «АЛЛАТ». Оскільки він не був обізнаний, як саме потрібно було оформити характеристику, то завірив її своїм підписом. У подальшому він дізнався, що не мав права давати характеристику на бланку ТОВ «АЛЛАТ», оскільки роботи ОСОБА_15 виконувались за особистим проханням ОСОБА_24 , тобто ОСОБА_15 офіційно не був працевлаштований у товаристві. Крім того, ОСОБА_24 підтверджено факт виконання ОСОБА_15 підсобних робіт та інформацію щодо особистих якостей останнього.

Допитаний в рамках кримінального провадження №0000028, свідок ОСОБА_26 (начальник Чернігівського PC №4 пробації в смт. Козелець, Чернігівського району) надав показання, що ОСОБА_15 , будучи засудженим вироком Козелецького районного суду від 05.12.2018, був зобов`язаний, згідно зі ст.ст. 75 76 КК України: періодично з`являтись для реєстрації уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи. Інших додаткових обов`язків відповідно до ст.76 КК України, в тому числі, обов`язку працевлаштуватися, судом на ОСОБА_15 покладено не було. 08.01.2019 ОСОБА_15 був поставлений на облік до Козелецького районного сектору філії ДУ «Центр пробації» в Чернігівській області. Згідно графіку кожної першої п`ятниці щомісячно останній був зобов`язаний з`являтись для реєстрації до органу пробації. Графік ОСОБА_15 не порушував та у встановлені терміни з`являвся для реєстрації. Щодо подання характеристики, дійсно в матеріалах особової справи на ОСОБА_15 містяться характеристики. Жодним нормативним документом не передбачено обов`язку надання засудженими, які звільненні від відбування покарання з випробуванням характеристики за місцем проживання чи роботи. Характеристика ТОВ «АЛЛAT» на ОСОБА_15 не містить інформації щодо його офіційного працевлаштування, але останній міг виконувати там роботи за домовленістю.

Аналізом ухвали про звільнення від призначеного покарання з випробуванням від 07.12.2020 встановлено, що підставами для звільнення ОСОБА_15 від відбування призначеного судом покарання за вироком Козелецького районного суду є те, що ОСОБА_15 виконав покладені на нього судом обов`язки, до адміністративної та кримінальної відповідальності не притягувався. Ухвалою Козелецького райсуду від 08.12.2020, ОСОБА_15 звільнено від призначеного покаранням відповідно до ч.1 ст.78 КК України, у зв`язку із закінченням іспитового строку, оскільки останній виконав покладені на нього судом обов`язки та не вчинив нового злочину.

Відтак, характеристика, підписана ОСОБА_24 та складена на бланку з логотипом ТОВ «АЛЛАТ», щодо ОСОБА_15 не спричинила жодних правових наслідків для останнього.

11.09.2022 слідчим Чернігівського РУП ГУНП в Чернігівській області було прийнято рішення про закриття кримінального провадження, у зв`язку з відсутністю складу кримінального проступку, передбаченого ч.4 ст.358 КК України.

Отже, до показань свідка ОСОБА_15 колегія суддів відноситься, як до правдивих і таких, що відповідають фактичним обставинам справи та узгоджуються з іншими доказами по справі, дослідженими та покладеними в обґрунтування вироку доказами. Жодної упередженості чи зацікавленості даного свідка в результатах кримінального провадження встановлено не було.

Також колегія суддів вважає належним та допустимим доказом протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками та протокол проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_15 , оскільки жодних порушень вимог КПК України при проведенні зазначених процесуальних дій під час досудового розслідування не встановлено.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, протокол пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками від 19 жовтня 2019 року оформлений відповідно до приписів ст.104 КПК України, а зазначені слідчі (розшукові) дії проведено з дотриманням вимог ст.228 цього Кодексу за участю свідка і в присутності понятих, яким було роз`яснено їхні процесуальні права та обов`язки. Крім того, під час пред`явлення особи для впізнання за фотознімками свідок ОСОБА_15 засвідчив, що особу, може впізнати саме за рисами обличчя. У ході проведення пред`явлення особи для впізнання за фотознімками свідок ОСОБА_15 упізнав на фотознімку № 3 за рисами обличчя особу ОСОБА_27 , яку він бачив в одному із господарств в с. Надинівка.

При проведенні пред`явлення особи для впізнання за фотознімками свідку ОСОБА_25 було пред`явлено для впізнання разом з фотознімком, де був зображений ОСОБА_28 , ще три фотознімки. При цьому всі особи, зображені на них, а також самі фотознімки, не мали різких відмінностей між собою та інших особливостей.

Інші доводи апелянта щодо численних порушень з боку суду першої інстанції та відсутності по справі сукупності достатніх, належних та допустимих доказів та наявність непереборних та розумних сумнівів щодо винуватості ОСОБА_8 , мають суто суб`єктивний характер та спрямовані на ухилення обвинуваченого від кримінальної відповідальності, у зв`язку з обраною лінією захисту. Такі твердження сторони захисту повністю спростовуються об`єктивними відомостями дослідженими місцевим судом у судовому засіданні за участю сторін, унаслідок чого судом їм надано обґрунтовану оцінку в нарадчій кімнаті за наслідками проведення всього судового розгляду.

За таких підстав, рішення суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, на думку колегії суддів, прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини (рішення «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978 року, «Коробов проти України» від 21.10.2011 року), а тому підстав для задоволення апеляційних вимог за обставин, викладених у скарзі, не вбачається.

У даному випадку колегія суддів враховує позицію Європейського суду з прав людини, сформовану в справах «Салов проти України» від 06 вересня 2005 року (заява №65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» від 18 липня 2006 року (заява №63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року (заява №4909/04; пункт 58), відповідно до якої: принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

З огляду на зазначене та приймаючи до уваги, що решта доводів апеляційної скарги є похідними від проаналізованих вище, а також є явно такими, що не можуть свідчити про незаконність судового рішення, колегія суддів не дає таким доводам окремої оцінки.

На думку колегії суддів, вимоги апелянта про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_8 , у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст.310 КК України, не має правового підґрунтя, у зв`язку з чим задоволенню не підлягає.

Разом з тим, за змістом ч.2 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно з пунктом 2 ч.1 ст.49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло 3 роки, в разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі.

Строк давності щодо триваючих кримінальних правопорушень обчислюється з часу їх припинення за волею винної особи або поза її волею.

В суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_8 заперечив проти звільнення його від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309 КК України, на підставі положень ст.49 КК України, так як вважав себе невинуватим.

За ч.2 ст.12 КК України, кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Санкцією ч.1 ст.309 КК України передбачено покарання у виді штрафу від 1 до 3 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, виправних робіт на строк до двох років, арешту на строк до шести місяців, обмеження волі на строк до п`яти років.

Тобто, вчинене ОСОБА_8 кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України, є кримінальним проступком, за який передбачено покарання у виді обмеження волі. Цей проступок припинено 22 серпня 2019 року, строк давності притягнення до кримінальної відповідальності не зупинявся та не переривався, а тому обвинуваченого слід звільнити від призначеного судом покарання за ч.1 ст.309 КК України.

Призначаючи ОСОБА_8 міру покарання, місцевий суд, відповідно до вимог ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості кримінальних правопорушень, конкретні обставини їх вчинення, ставлення обвинуваченого до скоєного; дані про його особу, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває; обставини, які пом`якшують покарання - має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, позитивно характеризується за місцем проживання та роботи; відсутність обставин, які обтяжують покарання; та дійшов правильного висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у розмірі, передбаченому санкцією ч.2 ст.310 КК України, із звільненням від його відбування з випробуванням з іспитовим строком, що буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, оскільки його перевиховання можливе без ізоляції від суспільства, з чим погоджується і колегія суддів.

За таких підстав, вирок місцевого суду підлягає зміні в частині засудження ОСОБА_8 за ч.1 ст.309 КК України.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Козелецького районного суду Чернігівської області від 22 серпня 2022 року щодо ОСОБА_8 - змінити.

На підставі ч.5 ст.74 КК України, ОСОБА_8 звільнити від покарання за ч.1 ст.309 КК України - у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік, у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених п.2 ч.1 ст.49 КК України.

ОСОБА_8 вважати засудженим за ч.2 ст.310 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_8 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки та покласти на нього обов`язки, передбачені ч.1 ст.76 КК України.

В решті цей же вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4