Справа № 309/97/21
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
28.11.2022 м. Ужгород
Закарпатський апеляційний суд у складі суддів ОСОБА_1 (головуючого), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю секретаря судових засідань ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Ужгороді кримінальне провадження 11-кп/4806/259/21 за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_6 на вирок Хустського районного суду Закарпатської області від 28.04.2021.
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка та мешканка АДРЕСА_1 , приватний підприємець, з вищою освітою, одружена, несудима, засуджена:
- за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 01 (один) рік.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням, якщо вона протягом 01 (одного) року іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на неї обов`язки.
Відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України на ОСОБА_6 покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В задоволенні клопотання потерпілого ОСОБА_8 про відшкодування процесуальних витрат, пов`язаних з прибуттям на засідання Хустського районного суду Закарпатської області відмовлено.
Згідно вироку ОСОБА_6 визнана винною у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.
ОСОБА_6 16.05.2020, маючи умисел на незаконне заволодіння чужим майном, з метою протиправного збагачення, будучи продавцем та знаходячись в салоні-магазині під назвою «Roda», розташованого в м. Хусті по вул. Майдан Незалежності, 1, використовуючи логотип та назву магазину, не будучи офіційним представником компанії «Roda», про що не повідомила потерпілого ОСОБА_8 , зловживаючи його довірою, усвідомлюючи протиправність та карність своїх дій, шляхом обману заволоділа грошовими коштами останнього в сумі 2085 доларів США, за виготовлення кухонних меблів. Однак, ОСОБА_6 замовлення не виконала, меблі не виготовила та грошові кошти не повернула.
В апеляційній скарзі, обвинувачена ОСОБА_6 просить вирок суду від 28.04.2021 скасувати, а кримінальне провадження закрити за відсутністю в її діях складу
кримінального правопорушення. В обґрунтування апеляційних вимог, обвинувачена вказує на те, що судом першої інстанції не було перевірено законність проведення в даному кримінальному провадженні досудового розслідування, зокрема, прокурором навмисно не надано витягів з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо оголошення їй підозри в інших аналогічних кримінальних провадженнях, жодних клопотань про об`єднання кримінальних проваджень прокурором не заявлялось і суд першої інстанції не сприяв більш повному забезпеченню її прав на розгляд кримінальних проваджень протягом найкоротшого строку, а відтак, не дотримано принципу юридичної визначеності особи щодо її процесуального статусу у кримінальних провадженнях. Окрім того, вказує на поверхневий розгляд судом кримінального провадження, що унеможливило його переконання про наявність між сторонами цивільно-правових відносин, які виникли на підставі укладеного договору, умови яких вона не змогла виконати з причин, які від неї не залежали, що виключає склад кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України. Судом не допитано основного свідка дружину потерпілого ОСОБА_8 ОСОБА_9 , яка фактично здійснювала замовлення на придбання товару. Суд безпідставно надав критичну оцінку її показанням з приводу того, що вони з чоловіком забули зняти вивіску з логотипом «RODA», яка залишилась від попереднього власника приміщення та не мали можливості змінити відповідну інформацію про об`єкт в мережі Інтернет, та безпідставно зробив висновок про те, що така недостовірна інформація створювала чи могла створювати у потенційних покупців хибне уявлення про здійснення вказаним магазином представництва фірми «RODA», а також про те, що при досягненні домовленостей та укладенні відповідного договору купівлі-продажу з потерпілим, вона приховувала відомості про те, що не являється офіційним представником вказаної компанії. Чотири роки тому почала займатися меблями від фірми «Roda», через рік представник «Roda» запропонував викупити бізнес, вона цього не зробила, так як мала можливість виготовляти самі кухні. Вона лише допомагала чоловіку, який є приватним підприємцем. Вони продовжували здійснювати діяльність у цьому ж приміщенні, і при цьому залишилась вивіска з логотипом «Roda», яку забули зняти. Щодо інформації в Інтернеті про те, що в їх приміщенні здійснює діяльність представництво фірми «Roda», то такі геолокаційні дані були встановлені попереднім власником, який на їх прохання не знімає таку геолокацію, а самі з чоловіком вони це зробити не можуть. З потерпілим не домовлялися, що це буде саме кухня фірми «Roda». Вважає, що відсутній склад шахрайства, оскільки вона нікого не обманювала, а склалася така ситуація, що вона не змогла виконати замовлення, згідно умов договору і аванс не присвоювала. Вона виходила на контакт із потерпілим і намагалася або вернути гроші, або виконати замовлення. При розмові з потерпілим не пояснювала, що вона є лише представником ФОП ОСОБА_10 , а не фірми «Roda», каталогу «Roda» також не давала, хоча в магазині тоді були наявні дві кухні «Roda». Договір укладався вже після погодження проекту. Спочатку було оплачено 5000 грн за дизайнерські послуги, після погодження дизайну сплачено ще кошти, загальна сума авансу складала 2085 доларів США. Після укладення договору, десь через місяць, повідомила потерпілого, що це не буде кухня «Roda», і він погодився на те, що кухня буде виготовлена ними, а на повідомлення про можливе затягування строків виготовлення меблів, повідомив, що буде очікувати, знаючи при цьому, що це буде не кухня фірми «Roda» та відмовився від повернення авансу. Додатковим підтвердженням того, що вона не привласнила чуже майно є визнання нею цивільного позову в повному обсязі, ця сума коштів могла бути повернута потерпілому і без звернення його до суду, що неодноразово пропонувалося потерпілому, однак до написання заяви про вчинення кримінального проступку, потерпілий бажав отримати саме товар, а не кошти. Судом при призначенні їй покарання, помилково не встановлено обставин, які його пом`якшують, зокрема, не враховано, що вона являється багатодітною матір`ю, позитивно характеризується, раніше до кримінальної відповідальності не притягалась.
В запереченні на апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_6 , потерпілий ОСОБА_8 вказує про її безпідставність і необґрунтованість, а всі наведені в ній доводи, навпаки свідчать про вину останньої, оскільки всі факти, викладені в апеляційній скарзі є неправдивими. Жодних намірів, спрямованих на відшкодування заподіяної шкоди ОСОБА_6 до цього часу не зробила. При цьому, наявність ще двох аналогічних кримінальних проваджень вказує тільки на систематичність в діях ОСОБА_6 і об`єднання трьох матеріалів кримінальних проваджень по фактах незаконного заволодіння коштами в одне, навряд чи сприяло би більш повному та всебічному розгляду даного кримінального провадження, при тому, що інші потерпілі жодного відношення до їхнього з дружиною замовлення кухні у ОСОБА_6 не мають. Що стосується доводів апеляційної скарги про не допит свідка ОСОБА_9 , то під час судового розгляду ні сторона обвинувачення, ні сторона захисту жодних клопотань про допит цього свідка не заявляла, а той факт, що в угоді від 16.05.2020 міститься підпис його дружини, не робить її основним свідком. Щодо доводів ОСОБА_6 про те, що вони з чоловіком забули зняти вивіску на магазині, то такі є неправдивими, а також твердження про те, що вона пояснювала про те, що являється представником чоловіка, який є фізичною особою підприємцем, оскільки жодних посад при підписанні угоди від 16.05.2020 ОСОБА_6 в ФОП ОСОБА_10 не обіймала. Окрім того, про те, що ОСОБА_6 та її фірма не має відношення до фірми «Roda», вони взагалі не знали до 11.07.2020, а коли ОСОБА_6 зі своїм працівником почали уточнювати певні деталі по проекту кухонних меблів, то в цей час у нього не було можливості змінювати щось суттєво в угоді купівлі-продажу та проекті чи відмовлятись від них, оскільки він планував заселитись в квартиру до 01.09.2020, про що ставили до відома ОСОБА_6 і домовились про встановлення кухні на середину серпня 2020 року і були згідні на любий інший варіант. Також вказує на те, що ОСОБА_6 не було виконано п. 4.1.3 Договору про надання рахунку-фактури, де б саме і мали бути зазначені модель та характеристики кухні, а отримання графічного зображення замовлення відбулося після численних наполягань, що свідчить про відсутність намірів ОСОБА_6 на виконання угоди. Про відсутність намірів виконати замовлення також свідчить і те, що ОСОБА_6 не відповідала на телефонні дзвінки, всіляко уникала розмов з ним та його дружиною, а коли з нею вдавалося зв`язатись, то вона повідомляла про її майже готовність, що тривало майже чотири місяці. Також потерпілий вказує на неправдивість тверджень ОСОБА_6 щодо альтернативних варіантів вирішення питання, таких як повернення авансу, оскільки по сьогоднішній день жодних коштів йому не повернуто, а твердження останньої про те, що вона визнає цивільний позов без реального повернення коштів, є голослівним і свідчить про небажання їх повертати. Наявність трьох неповнолітніх дітей та позитивна характеристика, відсутність судимості, на його переконання, не дають ОСОБА_6 підстав не повертати кошти та постійно вводити в оману клієнтів. Також потерпілий ОСОБА_8 заявив клопотання про перегляд його позовних вимог щодо виплати 3% річних, оскільки такі обчислювались станом на 12.02.2021, а кошти обвинувачена повертати намірів не має, тому відповідно за період з 01.09.2020 по 11.11.2021 3% річних від простроченої суми становить 2064 грн 07 коп., замість призначених судом 779 грн 34 коп.
Апеляційна скарга розглядається за відсутності обвинуваченої, захисника та потерпілого, неявка яких, з огляду на положення ч. 4 ст. 405 КПК України, не перешкоджає її розгляду. Приймаючи рішення про розгляд апеляційної скарги за відсутності вказаних осіб, береться до уваги те, що дані особи належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи, клопотань чи заяв про відкладення розгляду кримінального провадження не подавали, причини неявки не повідомили. Також враховується клопотання потерпілого про розгляд апеляційної скарги у його відсутності.
Заслухавши доповідь судді про зміст вироку, доводи і вимоги викладені в апеляційній скарзі, думку прокурора ОСОБА_5 , яка заперечила проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи сторін, колегія суддів уважає, що апеляційна скарга обвинуваченої підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
За приписами ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованомупроцесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
За змістом ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим та мотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд першої інстанції під час судового розгляду в повній мірі дотримався вищевказаних вимог кримінального процесуального Закону та Конвенції.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у заволодінні чужим майном, шляхом обману (шахрайство), за викладених у вироку обставинах, відповідають фактичним обставинам та ґрунтуються на зібраних в провадженні та досліджених в судовому засіданні доказах, яким суд першої інстанції дав правильну оцінку.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого їй кримінального проступку відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджуються сукупністю доказів, досліджених у судовому засіданні та наведених у вироку.
У суді першої інстанції обвинувачена ОСОБА_6 вину в пред`явленому їй обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, не визнала та пояснила, що чотири роки тому почала займатися меблями від фірми «Roda». Через рік представник «Roda» запропонував викупити бізнес, вони цього не зробили, оскільки мали можливість виготовляти самі кухні. Вона лише допомагала чоловіку, який є приватним підприємцем. Вони продовжували здійснювати діяльність у цьому ж приміщенні, і при цьому залишилась вивіска з логотипом «Roda», яку вони забули зняти. Щодо інформації в Інтернеті про те, що у їх приміщенні здійснює діяльність представництво фірми «Roda», то такі геолокаційні дані були встановлені
попереднім власником, який на їх прохання не знімає таку геолокацію, а самі з чоловіком вони це зробити не можуть. З потерпілим не домовлялися, що це буде саме кухня фірми «Roda». Вважає, що відсутній склад шахрайства, оскільки вона нікого не обманювала, а склалася така ситуація, що вона не змогла виконати замовлення, згідно умов договору. Вона виходила на контакт з потерпілим і намагалася або вернути гроші, або виконати замовлення. При розмові з потерпілим не пояснювала, що вона є лише представником ФОП ОСОБА_10 , а не фірми «Roda». Каталогу «Roda» також не давала, хоча в магазині тоді були наявні дві кухні « ОСОБА_11 ». Договір укладався вже після погодження проекту. Спочатку було оплачено 5000 грн за дизайнерські послуги, після погодження дизайну сплачено ще кошти, загальна сума авансу складала 2085 доларів США. На дзвінки потерпілого не відповідала, бо після декількох постів у «Фейсбук», із звинуваченням її у шахрайстві, у неї був стрес і цим питанням займалася інша особа. Після укладення договору, десь через місяць, повідомила потерпілого, що це не буде кухня «Roda», і останній погодився на те, що кухня буде виготовлена ними. Цивільний позов визнає в частині стягнення розміру авансу та 3% річних, оскільки вважає, що повинна повернути гроші та сплатити певну компенсацію. Разом з тим, не визнає цивільний позов у частині стягнення моральної шкоди, оскільки її вини у невчасному виконанні замовлення немає.
Незважаючи на невизнання обвинуваченою ОСОБА_6 своєї вини, на підтвердження її винуватості у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, суд першої інстанції з дотриманням, передбачених процесуальним законом положень судового розгляду кримінального провадження дослідив усі наявні докази в справі та дав їм належну правову оцінку.
Винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, підтверджено наведеними у вироку показаннями потерпілого ОСОБА_8 , свідка ОСОБА_10 , які були безпосередньо допитані в судовому засіданні і підтверджують вину обвинуваченої ОСОБА_6 .
Зокрема, потерпілий ОСОБА_8 ствердив, що вони з дружиною мали намір придбати кухню у зв`язку з переїздом на нове місце проживання. Дружина знайшла в Інтернеті інформацію про наявність фірми «Roda» в м. Хусті. Дружина зателефонувала за вказаним номером, приїхали працівники, зробили обміри декілька разів узгоджували дизайн. До укладення договору заходили в магазин, і на ньому була вивіска «Roda». Потім уклали договір, оплатили кошти на загальну суму 2085 доларів США. Усно домовилися, що кухня буде доставлена десь до середини серпня, крайній строк 01.09.2020. Під час телефонної розмови їм не повідомляли, що це не буде кухня «Roda», і лише в подальшому вже відбулася розмова де повідомили про дану обставину, після чого вони з жінкою вже погодилися на іншу кухню, так як не мали вибору. Коли підійшов строк виконання зобов`язання, нічого не було зроблено, кухню не доставили. Вони намагалися телефонувати обвинуваченій, однак постійно остання скидала трубку. Він знайшов e-mail обвинуваченої, написав їй, після чого зателефонувала ОСОБА_6 і сказала, що її підставили та пообіцяла зробити кухню в короткий строк. Десь через місяць ця ситуація знову повторилася, ОСОБА_6 здебільшого не відповідала на дзвінки, а якщо вдалося поговорити, то обіцяла зробити кухню найближчим часом. У грудні ОСОБА_6 написала, що кухня вже готова, однак результату не було і вони звернулися в поліцію. Після подання заяви в поліції був дзвінок від ОСОБА_6 про те, що через 2-3 дні кухня буде в них. Однак результату немає, лише обіцянки та тяганина.
Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_10 показав, що він на той момент був приватним підприємцем. Він безпосередньо здійснював чоловічу роботу, розгрузка, загрузка товару тощо. А дружина, на підставі усної домовленості, займалася всіма іншими справами такими як домовленості, укладання угод, переговори з клієнтами, отримання коштів. Потерпілого він ніколи не бачив, цим займалася ОСОБА_6 . Також показав, що намагалися працювати з фірмою «Roda», однак бізнес не пішов. Вивіску на магазині просто не встигли змінити.
Вина ОСОБА_6 у сукупності з показаннями потерпілого та свідка ОСОБА_10 , підтверджується також іншими доказами, що містяться в матеріалах кримінального провадження.
З протоколу про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення або таке, що готується від 14.12.2020, поданої ОСОБА_8 вбачається, що 16.05.2020 він замовив кухню у ФОП ОСОБА_12 за 3800 доларів США, дав аванс 2085 доларів США, однак на даний час замовлення не виконано, і виконавець не піднімає слухавку.
Згідно укладеного у письмовій формі договору купівлі-продажу № 78 від 16.05.2020 між ФОП ОСОБА_10 (продавець) та ОСОБА_9 (покупець), продавець зобов`язався виготовити та доставити товар кухню, а покупець оплатити її вартість. Вказаний договір підписано від імені продавця ОСОБА_6 та покупцем ОСОБА_9 , яка є дружиною потерпілого ОСОБА_8 . Також на останній сторінці договору зазначено про отримання авансу у розмірі 2085 доларів США та залишок боргу в розмірі 1715 доларів США. Як визнано учасниками кримінального провадження при дослідженні даного письмового доказу, ФОП ОСОБА_10 не був присутнім при укладенні договору, а всі дії пов`язані з укладенням такого договору, узгодженням його умов від його імені здійснювала ОСОБА_6 . При цьому аванс у розмірі 2085 доларів США передавався зі спільного сімейного бюджету подружжя ОСОБА_13 .
Відповідно до листа ТОВ «Торговий Дім «Рода» від 20.01.2021 за № 7 представництва компанії у м. Хусті немає.
Наведені докази перевірені судом першої інстанції з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, відповідно до ст. 94 КПК України оцінено кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення та їх обґрунтовано покладено в основу вироку.
Таким чином, з матеріалів кримінального провадження та вироку вбачається, що судом першої інстанції були досліджені всі надані сторонами докази в повному обсязі і дана їм належна оцінка у вироку, судом досліджено всі обставини, які могли мати значення для кримінального провадження, докази, на яких побудовані висновки суду про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення є належними, допустимими, достатніми та достовірними, не містять протиріч та, оцінивши їх у відповідності до вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції вірно дійшов до висновку, що у діях ОСОБА_6 наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України а саме: заволодіння чужим майном, шляхом обману (шахрайство), а тому доводи обвинуваченої, викладені у поданій апеляційній скарзі щодо невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, колегія суддів вважає необґрунтованими і такі відхиляє.
Доводи обвинуваченої ОСОБА_6 про відсутність у її діях складу кримінального правопорушення, з посиланням на те, що вона нікого не обманювала, і між нею та потерпілим виникли виключно цивільно-правові зобов`язання, на підставі укладеного договору, які вона не змогла виконати з незалежних від неї причин, колегія суддів відхиляє з огляду на таке.
Статтею 190 КК України передбачено кримінальну відповідальність за шахрайство, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою. При цьому обман як спосіб шахрайства полягає в повідомленні потерпілому неправдивих відомостей або у приховуванні відомостей про різноманітні обставини, повідомлення яких мало б суттєве значення для поведінки потерпілого. До вказаних обставин відносяться й такі, що стосуються певних подій, юридичних фактів, дій окремих осіб.
Як випливає зі змісту зазначеної норми кримінального закону та правозастосовної практики, отримання майна за умови виконання якого-небудь зобов`язання належить
кваліфікувати як шахрайство в тому разі, коли винна особа в момент заволодіння цим майном мала на меті його присвоїти, а зобов`язання - не виконувати. Отже, обвинувачення особи у вчиненні шахрайства під час укладення договорів цивільно-правового характеру може мати місце при встановленні умислу особи на заволодіння майном у момент його отримання, а в іншому випадку мова йтиме про відсутність складу цього злочину та наявність цивільно-правових відносин між особами. Не виключені випадки, коли особа укладає той чи інший цивільно-правовий договір (кредитний, купівлі-продажу, оренди, комісії тощо) лише для того, щоб приховати справжній характер своїх дій, спрямованих на незаконне безоплатне заволодіння чужим майном. Як наслідок, має місце обман у намірах - обман щодо тих цілей, на які планується використати майно, отримане на підставі цивільно-правового договору. Тобто наявність формальних (навіть належним чином оформлених) цивільно-правових відносин, за допомогою яких суб`єкт прагне завуалювати свій злочинний умисел, за існування підстав не повинна бути перешкодою для оцінки скоєного як злочину, передбаченого ст. 190 КК України.
Зазначене узгоджується з правовою позицією, викладеною у постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 29.10.2020 (справа № 725/6078/14-к).
Як встановлено судом першої інстанції, вивіска на магазині, у якому здійснювала діяльність ОСОБА_6 , містила логотип фірми «Roda». Така ж інформація, щодо можливості придбання кухні фірми «Roda» в приміщенні зазначеного магазину, міститься в мережі Інтернет, що визнано учасниками кримінального провадження.
Щодо доводів обвинуваченої ОСОБА_6 про те, що вони з чоловіком забули зняти вивіску на магазині, то такі доводи були предметом перевірки суду першої інстанції, яким суд надав критичну оцінку з огляду на те, що з моменту зміни власника пройшов значний час, якого було більш ніж достатньо для усунення таких невідповідностей і, як наслідок, така недостовірна інформація створювала у потенційних покупців уявлення про те, що магазин, у якому здійснювала діяльність обвинувачена, є офіційним представництвом фірми «Roda», з можливістю купівлі кухні виробництва вказаної фірми в ньому. Тому обвинувачена ОСОБА_6 безперечно повинна була усвідомлювати про можливість існування таких хибних уявлень у її покупців. Натомість при досягненні домовленостей та укладенні відповідного договору купівлі-продажу з потерпілим, ОСОБА_6 приховала відомості про те, що вона насправді не є офіційним представником компанії «Roda», повідомлення чого мало б суттєве значення для поведінки потерпілого, який дізнавшись 11.07.2020 про ці обставини та будучи поставленим у стислі строки, не мав інших варіантів та погодився на запропонований ОСОБА_6 варіант виготовлення кухні, а отже має місце обман як спосіб шахрайства.
Більш того, як слідує з показань потерпілого ОСОБА_8 , що після досягнення домовленостей, ОСОБА_6 отримала від потерпілого аванс, який залишився у її володінні. При цьому, після спливу строку виконання взятих на себе домовленостей, ОСОБА_6 зобов`язання з поставки кухні не виконала, жодних пояснень з цього приводу не надала, та почала уникати потерпілого ОСОБА_8 , намагаючись ігнорувати його дзвінки. Після того, як потерпілий ОСОБА_8 врешті-решт зв`язався із ОСОБА_6 , остання пообіцяла виконати зобов`язання найближчим часом, чого зроблено не було. Відповідна ситуація повторилася - ОСОБА_6 продовжила уникати потерпілого певний час, в подальшому даючи йому обіцянки про доставку кухні у найближчий час, однак такі не виконувала. Така поведінка ОСОБА_6 свідчить про те, що вона не мала наміру виконувати зобов`язання за договором купівлі-продажу ще в момент його укладення, а отриманий за договором аванс ОСОБА_6 привласнила.
А отже наявність у даному випадку формальних (належним чином оформлених) цивільно-правових відносин у вигляді договору купівлі-продажу, за допомогою яких
ОСОБА_6 було завуальовано свій протиправний умисел, не є перешкодою для оцінки скоєного як кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 КК України.
Посилання сторони захисту на те, що судом не було допитано ключового свідка в кримінальному провадженні ОСОБА_9 , то як вбачається з матеріалів кримінального провадження під час судового розгляду ні сторона обвинувачення, ні сторона захисту жодних клопотань про допит вказаного свідка не заявляла, а той факт, що в угоді від 16.05.2020 міститься підпис ОСОБА_9 не робить її основним свідком.
У ході аналізу доводів апеляційної скарги підстав для закриття кримінального провадження, судом апеляційної інстанції встановлено не було, адже винуватість ОСОБА_6 підтверджується належними, допустимими, достовірними доказаними, безпосередньо дослідженими та оціненими на основі власного переконання судом першої інстанції.
На переконання колегії суддів, під час досудового розслідування та при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення справи, належним чином з`ясовані обставини, що характеризують об`єкт, об`єктивну та суб`єктивну сторону кримінального правопорушення, допитані всі особи, показання яких має істотне значення для кримінального провадження. Тому апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги обвинуваченої про відсутність належних доказів її вини у вчиненні інкримінованого злочину є безпідставними і такі апеляційним судом відхиляються.
Беручи до уваги викладене, апеляційний суд вважає, що давши належну оцінку всім зібраним доказам у сукупності відповідно до вимог ст. 94 КПК України, врахувавши поведінку всіх учасників під час вчинення кримінального правопорушення, суд дійшов обгрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у кримінальному правопорушенні, за яке її притягнуто до кримінальної відповідальності.
Та обставина, що суд по-іншому оцінює наведені у вироку докази порівняно з оцінкою їх обвинуваченою в апеляційній скарзі, не свідчить про необ`єктивність чи упередженість суду. Тому доводи викладені в апеляційній скарзі обвинуваченої ОСОБА_6 про неправильну оцінку доказів судом у вироку є безпідставними.
З вироку вбачається, що на підставах тих доказів, які були предметом перевірки в судових засіданнях, з достатньою повнотою з`ясовано всі обставини зазначеного у вироку кримінального правопорушення, а твердження обвинуваченої про недоведеність її вини в зазначеному кримінальному правопорушенні, а також доводи про відсутність у кримінальному провадженні достовірних доказів її вини у кримінальному правопорушенні, за яке її притягнуто до кримінальної відповідальності, належно перевірялися в судовому засіданні й обгрунтовано визнані безпідставними.
На підставі оцінки й аналізу наведених доказів, суд правильно визнав винною ОСОБА_6 у вказаному кримінальному правопорушенні та правильно кваліфікував дії обвинуваченої за ч. 1 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном, шляхом обману (шахрайство).
Інші доводи апеляційної скарги обвинуваченої вказаних висновків суду не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при розгляді кримінального провадження.
Разом з тим, відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Згідно вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених і за змістом ст. 65 КК України, таке покарання повинно бути необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Відповідно до п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.
Як встановлено матеріалами кримінального провадження, обвинувачена ОСОБА_6 має на утриманні трьох малолітніх дітей, 2012, 2016, 2017 року народження, які не досягли 14 (чотирнадцяти) років, що підтверджується копіями свідоцтв про народження дітей: серії НОМЕР_1 , серії НОМЕР_2 , серії НОМЕР_3 .
Згідно вимог ч. 3 ст. 61 КК України обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.
Враховуючи те, що на утриманні ОСОБА_6 знаходяться троє малолітніх дітей, яким не виповнилось 14 років, тому до неї не може бути застосований такий вид покарання, як обмеження волі, в тому числі її звільнення з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
Відповідно до вимог ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Призначаючи покарання ОСОБА_6 колегія суддів, з додержанням вимог ст. 65, 66 КК України, враховує: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до статті 12 КК України є кримінальним проступком, дані про особу винної, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, раніше не судима, одружена, має на утриманні трьох малолітніх дітей, тому вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання в межах санкції ч. 1 ст. 190 КК України у виді штрафу, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.
Санкцією ч. 1 ст. 190 КК України крім інших видів покарань, передбачено покарання у виді штрафудо п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Конституційний Суд України у рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

При цьому колегія суддів враховує практику Верховного Суду, яка викладена в постанові Великої Палати від 07.12.2021 (справа № 617/775/20, провадження № 13-110 кс21), в якій Велика Палата дійшла висновку що призначення апеляційним судом покарання у виді штрафу замість призначеного судом першої інстанції покарання у виді обмеження чи позбавлення волі зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК не є ані «застосуванням більш суворого покарання» в розумінні п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК, ані «неправильним звільненням від відбування покарання» в розумінні п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК, «іншим погіршенням становища обвинуваченого» в розумінні ч. 2 ст. 404 і ч. 1 ст. 421 цього Кодексу, у зв`язку із чим задоволення відповідних апеляційних вимог сторони захисту з огляду на приписи ст. 420 КПК не вимагає скасування у відповідній частині вироку суду першої інстанції і постановлення нового вироку. Таке рішення суд апеляційної інстанції постановляє у формі ухвали.
Таким чином зміна за результатами розгляду апеляційної, касаційної скарги покарання у виді позбавлення чи обмеження волі, від відбування якого особу було звільнено з випробуванням на підставі ст. 75 КК на штраф не є погіршенням правового становища обвинуваченого, засудженого.
Враховуючи вищевикладене колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає до зміни в частині призначеного обвинуваченій ОСОБА_6 покарання шляхом призначення їй покарання у виді штрафу в максимальному його розмірі (в редакції Закону № 270-VІ від 15.04.2008), у зв`язку з чим апеляційна скарга обвинуваченої ОСОБА_6 підлягає до часткового задоволення.
Керуючись ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, апеляційний суд
Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Хустського районного суду Закарпатської області від 28.04.2021 щодо ОСОБА_14 в частині призначення покарання змінити.
Пом`якшити покарання, призначене обвинуваченій ОСОБА_15 за ч. 1 ст. 190 КК України (в редакції Закону № 270-VІ від 15.04.2008), до покарання у виді штрафу в розмірі 50 (п`ятдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) грн.
В решті вирок Хустського районного суду Закарпатської області від 28.04.2021 щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення й може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення апеляційним судом.

Судді: