ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3317/22 Справа № 179/964/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 листопада 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисників-адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
потерпілого ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження № 0000184 за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 та першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_11 на вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 06 вересня 2022 року щодо ОСОБА_7 , -
ВСТАНОВИЛА:
цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженеця с. Тарасо-Шевченківка Магдалинівського району Дніпропетровської області, громадянина України, з повною середньою освітою, працюючого трактористом, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту фактичного затримання.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 до ОСОБА_7 задоволено частково та стягнуто з останнього на користь потерпілого моральну шкоду в розмірі 49 855 грн. та процесуальні витрати понесені потерпілим на оплату допомоги представника в розмірі 2 000 грн., а всього 51 855 грн.

Вирішено долю речових доказів.
ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що він, приблизно о 10 годині 00 хвилин 12 квітня 2020 року, більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, перебуваючи у АДРЕСА_1 , на ґрунті раніше неприязних відносин із ОСОБА_10 , у ході раптового виниклої сварки, маючи умисел на спричинення тілесних ушкоджень потерпілому, із силою штовхнув останнього, який втратив рівновагу та упав на поверхню землі.

Продовжуючи свій злочинний умисел направлений на спричинення тілесних ушкоджень, ОСОБА_7 умисно наніс близько двох ударів правою ногою в область грудної клітки потерпілому ОСОБА_10 , в результаті чого спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді закритої травми грудної клітки, перелому 8-9-10 ребер праворуч, гемопневмоторакс праворуч, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечне для життя.

Вказаними умисними злочинними діями ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 121 КК України, тобто умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.

В апеляційних скаргах:
- захисник обвинуваченого просить вказаний вирок, - змінити та обрати ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України.

Вказує, що в ході судового розгляду справи ОСОБА_7 свою вину у вчиненому кримінальному правопорушенні визнав у повному обсязі та щиро покаявся у вчиненому, письмові докази, долучені до справи стороною обвинувачення, визнав у повному обсязі, заявивши о недоцільності їх дослідження під час судового розгляду.

На думку захисника, суд постановляючи вирок та призначаючи покарання ОСОБА_7 , визнання вини обвинуваченим та його повне каяття у вчиненому, до уваги не прийняв, призначивши надмірно сурове покарання, зокрема не застосувавши положення ст. 75 КК України, залишивши без уваги позиції сторін обвинувачення та захисту, які наполягали на її застосуванні.

Вважає, що обґрунтування незастосування положень ст. 75 КК України, лише відсутністю обставин, які в силу ст. 66 КК України пом`якшують покарання, є помилковим, а у випадку з ОСОБА_7 ще й необґрунтованими, у зв`язку з тим, що такі обставини є у наявності.

При визначенні покарання, суд, на думку захисника, не в повній мірі врахував обставини кримінального провадження, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання та свого рішення належним чином не обґрунтував і не навів переконливих мотивів, з яких він дійшов висновку про неможливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання.

- прокурор просить оскаржуваний вирок скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Вважає, що всупереч положенням ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджуючи доказів на підтвердження винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення та фактичних обставин кримінального правопорушення, які мали істотне значення для прийняття законного і обґрунтованого рішення у відповідній частині, суд першої інстанції прийшов до висновку, що ОСОБА_7 спричинив тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_10 , тоді як з мотивувальної частини вироку вбачається, що ОСОБА_12 також вчиняв активні дії відносно потерпілого ОСОБА_13 та визнав свою провину.

Зазначає, що допитаний в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_10 докладно пояснив, що намагаючись вдарити ОСОБА_12 штовхнув його, від чого він впав на землю. Слідом підійшов ОСОБА_7 та почав наносити удари ногами у правий бік тулуба. Також потерпілий ОСОБА_10 підтримав поданий до суду цивільний позов та пояснив, що діями ОСОБА_12 йому завдані моральні страждання та просив суд стягнути з нього моральну шкоду та понесені матеріальні збитки.

На думку прокурора, суд порушив вимоги ст. ст. 370, 374 КПК України, у силу яких недотримання судом першої інстанції встановленої законом процедури судового розгляду, зокрема, безпідставне застосування ч. 3 ст. 349 КПК України, як істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, є підставою для скасування вироку у повному обсязі.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та заперечувала проти задоволення апеляційних вимог захисника, обвинуваченого, його захисника та потерпілого, які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту, проти задоволення апеляційної скарги прокурора, - заперечували, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Таким чином, прийняття рішення про недоцільність дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оскаржуються є правом суду першої інстанції, яке може бути використане судом на власний розсуд у разі переконання, що учасники судового провадження правильно розуміють зміст обставин. Крім того, суд першої інстанції повинен не тільки переконатись в тому, що учасники судового провадження правильно розуміють зміст цих обставин, а також і роз`яснити їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

З журналу судового засідання та носія, на якому зафіксовано судове засідання технічними засобами вбачається, що судом першої інстанції під час судового засідання 06 січня 2022 року (а.с. 160) оголошено склад суду, з`ясовано питання відводу, встановлено особу обвинуваченого та потерпілого, вручено учасникам кримінального провадження пам`ятки про їхні права та обов`язки, а також належним чином роз`яснено обвинуваченому ОСОБА_7 та потерпілому ОСОБА_10 суть та наслідки розгляду кримінального провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, перевірено добровільність позицій останніх, внаслідок чого, з урахуванням думки обвинуваченого, його захисника, потерпілого та його представника, а також прокурора, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про можливість не досліджувати докази щодо тих обставин, які ніким не оскаржуються.

В мотивувальній частині вироку (а.с. 163) судом першої інстанції було зазначено, що допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у скоєному кримінальному правопорушенні визнав у повному обсязі та підтвердив фактичні обставини щодо вчиненого ним діяння викладених у обвинувальному акті, зокрема щодо часу, місця, способу та інші обставини вчинення кримінального правопорушення.

Під час допиту потерпілого ОСОБА_10 , останній також підтвердив обставини вчинення кримінального правопорушення, які викладені в обвинувальному акті (а.с. 163 об.).

В судовому засіданні було досліджено письмові матеріали, які долучено прокурором, а саме: витяг з ЄРДР від 13.04.2020 року (а.с. 81), протокол огляду місця події від 12.04.2020 року (а.с. 82-85), постанова про призначення групи прокурорів (а.с. 86), висновок експерта № 63 від 13.04.2022 року (а.с. 87), карта стаціонарного хворого ОСОБА_10 (а.с. 89-97), протокол слідчого експерименту від 26.05.2020 року за участю потерпілого ОСОБА_10 та протокол огляду до нього (а.с. 98-101), постанова про залучення до провадження речового доказу (а.с.102), висновок експерта № 102 від 26.05.2020 року (а.с.103-104), протокол проведення слідчого експерименту від 28.05.2020 року за участю свідка ОСОБА_14 та протокол огляду (а.с. 105-108), постанова про залучення до провадження речового доказу від 28.05.2020 року (а.с. 109), постанова про зміну кваліфікації вчиненого кримінального правопорушення (а.с. 110), витяг з ЄРДР (а.с. 111), повідомлення про підозру від 29.05.2020 року (а.с. 112-114), протокол проведення слідчого експерименту від 05.06.2020 року за участю обвинуваченого ОСОБА_7 та протокол огляду (а.с. 115-117), постанова про залучення до провадження речового доказу (а.с. 118), дані, що характеризують особу обвинуваченого (а.с. 119-123). Наведені докази обґрунтовано не викликали у суду першої інстанції сумнівів в їх об`єктивності і сфабрикованості матеріалів справи.

В судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 та потерпілий ОСОБА_10 підтвердили встановлені судом першої інстанції обставини вчинення кримінального правопорушення.

Таким чином, порушень вимог закону при розгляді в суді першої інстанції справи щодо ОСОБА_7 під час апеляційного перегляду справи, не встановлено, а тому доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині не підлягають задоволенню.

Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 121 КК України - вірні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.

Невірне зазначення у вироку суду ініціалів обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_12 , замість вірного ОСОБА_7 , на думку колегії суддів можливо виправити шляхом внесення уточнень у судове рішення, а тому в цій частині слід частково задовольнити апеляційну скаргу прокурора.

Аналізуючи апеляційні вимоги захисника про необхідність застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Згідно ст. 65 КК України та п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 Про практику призначення судами кримінального покарання особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому підлягають врахуванню ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
З огляду на вищезазначені положення закону, суд при призначенні покарання має виходити не тільки з меж караності діяння, встановлених у відповідній санкції Особливої частини КК України, а й із тих норм Загальної частини КК України, в яких регламентується цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються інші питання, пов`язанні з призначенням покарання.
Колегія суддів зазначає, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а покарання - є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.
Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених та для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Вирішуючи питання поставлене в апеляційній скарзі сторони захисту, колегія суддів заслухав пояснення обвинуваченого щодо обставин скоєного ним правопорушення, його ставлення до нього, який зазначив, що вину визнає у повному обсязі, щиро розкаюється, перед потерпілим вибачився, спричинену шкоду відшкодував в повному обсязі.
Потерпілий ОСОБА_10 , просив застосувати до обвинуваченого вимоги ст. 75 КК України та звільнити його від відбування покарання з випробуванням, зазначивши, що претензій матеріального чи морального характеру до останнього не має, спричинену йому матеріальну шкоду відшкодовано в повному обсязі, вибачення ОСОБА_7 прийняті.
Як вбачається з оскаржуваного вироку суду, при призначені покарання обвинуваченому, судом враховано ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, постійної роботи не має, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно.
До обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом віднесено активне сприяння розкриттю злочину.
Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.
При призначенні ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність призначення покарання за вчинений злочин в межах нижньої межі санкції ч. 1 ст. 121 КК України, - у виді позбавлення волі.
Колегія суддів зазначає, що за правилами ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Реалізація даної норми становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності вказують на можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Призначаючи покарання суд повинен дотримуватись принципів співмірності та індивідуалізації, покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій.
Під час перегляду справи апеляційним судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою вину, розкаявся, вибачився перед потерпілим, який вибачення прийняв, відшкодував у повному обсязі спричинену матеріальну та моральну шкоду. Потерпілий ОСОБА_10 просив не позбавляти обвинуваченого свободи та застосувати до нього вимог ст. 75 КК України.
За встановлених колегією суддів обставин, з огляду на принцип індивідуалізації та домірності (пропорційності) покарання, який полягає, зокрема у адекватності застосованого заходу примусу та скоєного діяння, колегія суддів доходить висновку, що в даному конкретному випадку реальне відбуття ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, як вирішив суд першої інстанції, буде непропорційним, оскільки мета та цілі покарання можуть бути досягнуті, з врахуванням вищенаведеного апеляційним судом, - без ізоляції його від суспільства, проте в умовах контролю за його поведінкою зі сторони державних органів.
За висновками апеляційного суду обраний захід примусу має найбільш сприяти досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави й суспільства і така домірність є необхідним проявом справедливості кримінальної відповідальності, у зв`язку з чим колегія суддів доходить до висновку про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, із встановленням іспитового строку та покладенням на обвинуваченого відповідних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Рішення суду першої інстанції про призначення ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 121 КК України покарання саме з необхідністю його реального відбуття, колегія суддів вважає несправедливим внаслідок суворості.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 413, ст. 414 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає у неправильному тлумаченні закону, яке суперечить його точному змісту та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок суворості.
Інших підстав, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ст. 412 КПК України, під час апеляційного перегляду судом апеляційної інстанції не встановлено.
На підставі вищенаведеного, колегія суддів дійшла до висновку про те, що подані апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, вирок суду в частині призначеного покарання слід змінити, а саме, слід вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення вола на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки, та покласти на нього обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.
В решті вирок суду слід залишити без змін.
При цьому колегія суддів враховує практику рішень Європейського суду з прав людини, де в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, Високий суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
На думку колегії суддів, призначення обвинуваченому покарання за ч. 1 ст. 121 КК України із застосуванням вимог ст. ст. 75, 76 КК України буде необхідним, справедливим та достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 та першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_11 , - задовольнити частково.

В ирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 06 вересня 2022 року щодо ОСОБА_7 , - змінити.

Вважати вірним зазначення на 1-4 сторінках вироку ініціалів обвинуваченого - ОСОБА_7 , замість невірних - ОСОБА_12
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки.
На підставі п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4