Номер провадження: 11-кп/813/976/22
Справа № 515/1832/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 листопада 2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції між Одеським апеляційним судом та Татарбунарським районним судом Одеської області апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Татарбунарського районного суду Одеської області від 28 грудня 2021 року у кримінальному провадженні № 0000090, внесеному до ЄРДР 05.11.2021 року, відносно:

ОСОБА_8 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Тузли Татарбунарського району Одеської області, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, військово зобов`язаного, перебуваючого у фактичних шлюбних стосунках, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 15.02.2021 р. Татарбунарським районним судом Одеської області за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн., на підставі ухвали суду від 20.05.2021 р. несплачену суму штрафу замінено на покарання у виді 50 годин громадських робіт,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України,

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_8 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, та призначено останньому покарання у виді арешту строком на шість місяців.

Строк покарання ОСОБА_8 визначено обчислювати з моменту звернення вироку до виконання з моменту його затримання для відбування покарання.

Відповідно до оскаржуваного вироку, 15 лютого 2021 року ОСОБА_8 було засуджено Татарбунарським районним судом Одеської області за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. Ухвалою Татарбунарського районного суду Одеської області від 20.05.2021 року ОСОБА_8 замінено несплачену суму штрафу у сумі 850 грн на покарання у виді громадських робіт у розмірі 50 годин.

ОСОБА_8 був належним чином ознайомлений з порядком та умовами відбування покарання у виді громадських робіт та отримав направлення для відбування покарання у виді громадських робіт до Тузлівської сільської ради Білгород-Дністровського району Одеської області, розташованої по вул. Завгороднього, 29 в с. Тузли Білгород-Дністровського району Одеської області, та повинен був приступити до відбування покарання з 17.06.2021 року про що зазначено в направленні. Однак, в установлений строк 17.06.2021 року до Тузлівської сільської ради Білгород-Дністровського району Одеської області ОСОБА_8 не з`явився.

27.07.2021 року ОСОБА_8 був повторно ознайомлений із порядком та умовами виконання покарання у вигляді громадських робіт та попереджений про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування покарання у вигляді громадських робіт, повторно отримав направлення для відбування покарання до Тузлівської сільської ради, розташованої за зазначеною адресою, та повинен був приступити до відбування покарання з 28.07.2021 року, про що зазначено в направленні.

Відповідно до розпорядження голови Тузлівської сільської ради від 27.07.2021 р. ОСОБА_8 повинен був приступити до відбування вищевказаного покарання в період з 28.07.2021 р. по 13.08. 2021 р., з встановленням робочого графіку відпрацювання з 09.00 год. по 13.00 год п`ятиденного робочого тижня з двома вихідними днями субота та неділя.

Однак ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, діючи умисно, ігноруючи вимоги законодавства, у період часу з 28.07.2021 р. по 13.08.2021 р., відповідно направлення Татарбунарського районного сектору філії ДУ «Центр пробації» в Одеській області та розпорядження голови Тузлівської сільської ради № 135/ОС-2021 від 27.07.2021 р. «Про виконання громадських робіт», а також розробленого графіку виходу на роботу, без поважних причин не прибув до Тузлівської сільської ради для виконання покарання у виді громадських робіт, не відпрацювавши 50 годин громадських робіт.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погоджуючись із вироком суду, заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 , не оспорюючи вини обвинуваченого, правильності кваліфікації його дій, звернувшись до суду із апеляційною скаргою, зазначив, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню у частині призначеного покарання, оскільки суд першої інстанції неповною мірою врахував, що ОСОБА_8 вчинив кримінальний проступок до повного відбуття покарання, призначеного вироком Татарбунарського районного суду Одеської області від 15.02.2021 року за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн., яке на підставі ухвали суду від 20.05.2021 року замінено на покарання у виді 50 годин громадських робіт, і не застосував положення ст. 71 КК України, тобто не призначив покарання за сукупністю вироків.

Крім того, прокурор вважає, що призначене покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у виді арешту строком на шість місяців не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки останній неодноразово судимий. Також, судом не зазначено у чому саме виявилось щире каяття та актине сприяння у розкритті злочину.

Посилаючись на такі доводи, прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити у цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік.

На підставі ст. 71,72 КК України до призначеного за цим вироком покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Татарбунарського районного суду Одеської області від 15.02.2021 року зміненого ухвалою суду від 20.05.2021 року у виді 50 годин громадських робіт, та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 1 року 6 днів обмеження волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

У запереченнях захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на апеляційну скаргу зазначено, що апеляційна скарга прокурора підлягає відхиленню з урахуванням наступного:

- положення ст. 72 КК України у даному випадку не можуть бути застосовані, оскільки при складанні покарань за сукупністю вироків, співвідношення вираховується з покарання у виді позбавлення волі;

- прокурор необґрунтовано посилається, як на характеризуючи матеріали на попередні судимості обвинуваченого, оскільки зазначене суперечить ч. 1 ст. 88 КПК України;

- щире каяття та актине сприяння у розкритті злочину обвинуваченого підтверджується тим, що він визнав свою вину у інкримінованому кримінальному проступку, дав правдиві свідчення та приймав участь у слідчих діях.

На підставі викладеного просить вирок залишити без змін.

Позиції учасників судового розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, виступ прокурора, який підтримав апеляційну скаргу частково, обвинуваченого та захисника, які заперечував проти апеляційної скарги; дослідивши матеріали провадження та вимоги апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви апеляційного суду.
Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Оскільки судовий розгляд судом першої інстанції був проведений в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а в апеляційній скарзі не оспорюються фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

Що стосується доводів прокурора про невідповідність призначеного судом першої інстанції покарання за ч. 2 ст. 389 КК України тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, апеляційний суд зазначає наступне.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

При цьому покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю кримінального правопорушення, обставинами скоєного, особою винного.

Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину та передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК України, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до кримінальних правопорушень якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості кримінального правопорушення, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за кримінальне правопорушення цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

При призначенні ОСОБА_8 покарання судом першої інстанції, були дотримані вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, з наступних підстав.

Санкція частини 2 статті 389 КК України, передбачає покарання у виді арешту на строк до шести місяців або обмеженням волі на строк до трьох років.

Апеляційний суд звертає увагу, що інкриміноване кримінальне правопорушення ОСОБА_8 відповідно до ст. 12 КК України відноситься до кримінального проступку, обвинувачений ОСОБА_8 має постійне місце проживання, перебуває у фактичних шлюбних відносинах з ОСОБА_11 , разом з якою виховує 8 малолітніх дітей, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває. Відповідно характеристики Тузлівської сільської ради ОСОБА_8 має низьке почуття відповідальності та іноді вживає алкогольні напої, натомість, працює без укладання трудових відносин (а.с. 108-110;114).

Обставиною, яка пом`якшує покарання, суд визнав - щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення. Обставин, які б відповідно до ст. 67 КК України обтяжували покарання обвинуваченого, судом першої інстанції встановлено не було.

Щодо безпідставного врахування судом обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченому, апеляційний суд звертає увагу, що, виходячи із системного тлумачення законодавства та із судової практики, щире каяття, характеризуючи ставлення винної особи до вчиненого нею злочину, означає, що особа визнає свою вину, дає правдиві показання, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, бажає виправити ситуацію, що склалася, співчуває потерпілому, демонструє готовність понести заслужене покарання. З огляду на те, що під час досудового розслідування обвинувачений ОСОБА_8 визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, його позиція з цих підстав була незмінна, надавав послідовні, взаємоузгодженні з іншими доказами показання, тобто останній надавав слідству відомості щодо вчинення кримінально правопорушення для його повного розкриття. Також, ОСОБА_8 не здійснював дій щодо ухилення від органів досудового слідства, та у подальшому безперечно визнав свою винуватість та погодився на розгляд обвинувального акту у спрощеному порядку, що свідчить про щире каяття останнього.

У ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі - Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

На переконання колегії суддів, покарання у виді арешту строком 6 місяців повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченого, які творять у нього готовність до самокерованої правослухняної поведінки.

Що ж стосується вимог апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальністю, у зв`язку із незастосування закону, який підлягає застосуванню, а саме застосування положення ст. 71 КК України при призначені покарання, апеляційний суд визнає їх обґрунтованими.

Відповідно до ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид, виходячи з такого їх співвідношення: одному дню обмеження волі або арешту відповідають вісім годин громадських робіт.

Вказані положення закону України про кримінальну відповідальність суд першої інстанції під час призначення ОСОБА_8 покарання не виконав.

Як встановлено судами першої та апеляційної інстанції, вироком Татарбунарського районного суду Одеської області від 15.02.2021 року ОСОБА_8 засуджено до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн., яке на підставі ухвали суду від 20.05.2021 року замінено на покарання у виді 50 годин громадських робіт, яке ним не відбуто (а.с.11-12).

Кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_8 засуджено оскарженим вироком, він вчинив після засудження за попереднім вироком та у період невідбутого покарання у виді громадських робіт.

Враховуючи вищевикладені обставини, а також вимоги ст. 71 КК України, суд першої інстанції мав призначити ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків та за правилами, передбаченими ст. 72 КК України, що судом виконано не було, у зв`язку з чим в цій частині вирок підлягає скасуванню, з ухваленням нового вироку.

Попереднім вироком ОСОБА_8 призначено покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн., яке на підставі ухвали суду від 20.05.2021 року замінено на покарання у виді 50 годин громадських робіт, яке ним не відбуто, тому, виходячи з правил, передбачених в ст. 72 КК України, менш суворе покарання у виді громадських робіт підлягає переведенню в більш суворе покарання, у виді арешту, з розрахунку, що одному дню арешту відповідають вісім годин громадських робіт і буде становити 6 днів (ч. 4 ст. 72 КК України).

Таким чином, апеляційний суд доходить висновку, що суд першої інстанції, не призначивши ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків, не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, що в даному випадку є підставою для його скасування та ухвалення нового вироку, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 та п. п. 2, 4 ч. 1 ст. 421 КПК України.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок частково та ухвалити новий вирок.

Згідно п. 4 ч. 1, ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у незастосуванні закону, який підлягає застосуванню.

Враховуючи вищевикладене, доводи апеляційної скарги прокурора є частково обґрунтованими та підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку в суді апеляційної інстанції.

Керуючись ст. ст. 370, 372, 376, 404, 405, 407, 420,421 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Татарбунарського районного суду Одеської області від 28 грудня 2021 року у кримінальному провадженні № 0000090, внесеному до ЄРДР 05.11.2021 року, відносно ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 389 КК України, в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у виді шести місяців арешту.

На підставі ч. 1 ст. 71, п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Татарбунарського районного суду Одеської області від 15.02.2021 року, яким ОСОБА_8 засуджено до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн., яке на підставі ухвали суду від 20.05.2021 року замінено на покарання у виді 50 годин громадських робіт, остаточне призначити покарання ОСОБА_8 у виді 6 місяців 3 днів арешту.

Строк покарання засудженому ОСОБА_8 обчислювати з моменту звернення вироку до виконання з моменту його затримання для відбування покарання.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим у той самий строк з дня отримання копії вироку.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати його в суді.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3