Справа № 749/454/22 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/129/23
Категорія - ч. 4 ст. 185 КК України. Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 січня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

сторін кримінального провадження

обвинуваченого ОСОБА_6

його захисника - адвоката ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові одночасно в режимі відео конференції із Щорським районним судом кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000258 від 16 липня 2022 року, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Щорського районного суду Чернігівської області від 29 вересня 2022 року,

щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Щорс Чернігівської області, громадянина України, з загальною середньою освітою, не одруженого, пенсіонера, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , який 27 липня 2022 року був засуджений Корюківським районним судом Чернігівської області від за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі та був звільнений від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_6 засуджений за ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарання за цим вироком та за вироком Корюківського районного суду Чернігівської області від 27 липня 2022 року, остаточно призначене покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки 6 місяців, за умови виконання покладених на нього обов`язків, визначених ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 2 265 грн. 36 коп. процесуальних витрат на залучення експерта.

Судом ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що в умовах воєнного стану, введеного Указом Президента України 24 лютого 2022 року № 64/2022, затвердженого Законом України №2102-ІХ від 24 лютого 2022 року, він

1) 25 травня 2022 року, у період часу з 11 год. 33 хв. по 11 год. 44 хв., у приміщенні магазину «Продукти 674» ТОВ «АТБ-Маркет», розташованого по вул. Незалежності, 2 в м. Сновськ Корюківського району Чернігівської області, реалізовуючи свій злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливим мотивом та з метою особистого збагачення, шляхом вільного доступу, таємно викрав продукти харчування в асортименті на загальну суму 1 197,99 грн., чим заподіяв матеріальну шкоду ТОВ «АТБ-Маркет».

2) 01 червня 2022 року, у період часу з 09 год. 17 хв. по 09 год. 23 хв., ОСОБА_6 , з магазину «Продукти 674» ТОВ «АТБ-Маркет», розташованого по вул. Незалежності, 2 в м. Сновськ Корюківського району Чернігівської області, реалізовуючи свій злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливим мотивом та з метою особистого збагачення, шляхом вільного доступу, таємно викрав продукти харчування на загальну суму 737,05 грн., чим заподіяв матеріальну шкоду ТОВ «АТБ-Маркет».

3) 09 червня 2022 року, у період часу з 13 год. 52 хв. по 13 год. 52 хв., ОСОБА_6 , у приміщенні магазину «Продукти 674» ТОВ «АТБ-Маркет», розташованого по вул. Незалежності, 2 в м. Сновськ Корюківського району Чернігівської області, реалізовуючи свій злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливим мотивом та з метою особистого збагачення, шляхом вільного таємно викрав продукти харчування в асортименті на загальну суму 753,28 грн., чим заподіяв матеріальну шкоду ТОВ «АТБ-Маркет».

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеність його вини, просить вирок суду скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним за ч. 4 ст. 185 КК України та призначити йому покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75, 76 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік 6 місяців та покласти на нього обов`язки, визначені ст. 76 КК України. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вирком, більш суворим за вироком Корюківського районного суду від 27 липня 2022 року та призначити остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки 6 місяців та покласти обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. В решті вирок суду залишити без змін.

Вказує на те, що Об`єднана палата Верховного Суду у своїй постанові від 23 вересня 2019 року зробила висновок щодо алгоритму призначення покарання в ситуації, коли за злочини, вчинені до ухвалення попереднього вироку, особа також звільняється від покарання з випробуванням.

Передбачені ст. 70 КК України правила призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом повного або часткового складання, поглинення не застосовуються до іспитового строку. Під час призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України суд, призначивши покарання та звільнивши від його відбування на підставі ст. 75 КК України, має призначити покарання за сукупністю злочинів відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, коли особа до ухвалення вироку в першому за часом здійснення провадженні, вчинила інший злочин, за який також була засуджена зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, а також визначити іспитовий строк в порядку, передбаченому ст. 75 КК України, з урахуванням всієї сукупності вчинених злочинів.

Згідно до вимог постанови Об`єднаної Палати Верховного Суду від 23.09.2019 місцевий суд мав призначити покарання за вчинений злочин, потім звільнити особу від відбування покарання з випробуванням із призначенням іспитового строку, потім призначити покарання за сукупністю кримінальних правопорушень за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, потім визначити іспитовий строк на підставі ст. 75 КК України, з урахуванням всієї сукупності вчинених кримінальних правопорушень.

Проте, призначаючи покарання, суд безпідставно не вчинив послідовно вказані дії, чим допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Крім того, відповідно до вимог ч. 1 ст. 76 КК України, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки: періодично з`являтись до реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Однак, не зважаючи на імперативну норму, визначену п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України, судом на обвинуваченого покладений лише обов`язок повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, тим самим суд необґрунтовано не зобов`язав ОСОБА_6 повідомляти орган пробації про зміну місця роботи або навчання тобто не застосував закон, який підлягав застосуванню.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які погодилися із доводами прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у таємному викраденні майна (крадіжці) продуктів харчування з магазину, належного ТОВ «АТБ-Маркет», вчиненому повторно в умовах воєнного стану, відповідають фактичним обставинам справи, в апеляційній скарзі не оспорюються та колегією суддів не перевіряються.

Розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції відбувався за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України.

Відповідно до ч. 1 п. 4 ст. 409 КПК України, підставою для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Доводи прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначення обвинуваченому ОСОБА_6 остаточного покарання, колегія суддів вважає слушними тільки в частині невірного застосування принципу складання покарань за правилами ч. 4 ст. 70 КК України.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

При цьому, відповідно до п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року, принцип повного або часткового складання покарань може застосовуватись у випадках призначення за окремі злочини, що входять до сукупності, як однакових, так і різних за видом покарань. При частковому складанні розмір остаточного покарання в усякому разі має бути більшим за розмір кожного з покарань, призначених за окремі злочини.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції при постановленні вироку вказаних вимог не було дотримано, що потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

27 липня 2022 року ОСОБА_6 був засуджений вироком Корюківського районного суду Чернігівської області зач.2ст. 15 ч. 4ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України був звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік. Призначене покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі, він не відбував.

Кримінальні правопорушення, за які ОСОБА_6 був засуджений у даному кримінальному провадженні, були ним вчинені у період часу з 25 травня 2022 року до 09 червня 2022 року, тобто до постановлення попереднього вироку від 27 липня 2022 року.

При призначенні остаточного строку покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, суд обрав принцип часткового складання покарань за цим вироком та за попереднім вироком Корюківського районного суду. У такому разі, остаточне покарання, призначене ОСОБА_6 за таким принципом складання покарань повинно бути більше ніж п`ять років позбавлення волі, адже за вироком від 27 липня 2022 року обвинуваченому було призначене саме таке покарання.

При призначенні покарання більше ніж п`ять років позбавлення волі, суд був позбавлений можливості звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробувань за правилами ст. 75 КК України.

Вивчивши дані про особу винного, якому на час ухвалення вироку та апеляційного розгляду виповнилось 75 років, раніше він до кримінальної відповідальності не притягувався, негативні дані про його особу відсутні, вину у вчиненні кримінальних правопорушень він визнав та щиро розкаявся, з урахуванням ситуації в країні та області, частина якої перебувала в окупації, коли люди були позбавлені звичних для себе речей, в тому числі продуктів харчування в достатній кількості, за відсутності обставин, які обтяжують покарання, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про можливість призначення покарання нижчого від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 4 ст. 185 КК України, оскільки вважає, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства під наглядом уповноваженого органу з питань пробації.

Разом з тим, вимога прокурора про подвійне застосування положень ст. 75 КК України суперечить висновку, відображеному в постанові Об`єднаної палати Верховного Суду від 23 вересня 2019 року, на яку він посилається у своїй апеляційній скарзі.

Так, при призначенні покарання за кримінальне правопорушення (злочини), про який (які) стало відомо після ухвалення першого вироку, яким призначено покарання від відбування якого особу звільнено згідно положень ст. 75 КК, суд має вирішити питання про можливість звільнення від відбування покарання з іспитовим строком із урахуванням всіх вчинених кримінальних правопорушень.

При цьому слід виходити з того, що статтями 70, 72, 75-78 КК України не передбачено повне або часткове складання, поглинання іспитового строку.

Отже, дійшовши висновку про можливість виправлення особи без реального відбування покарання та призначивши іспитовий строк, при звільненні від його відбування, суд повинен був керуватися виключно положеннями ст. 75 цього Кодексу вмотивувавши своє рішення.

При призначенні покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК України суд, виклавши відповідні мотиви, має встановити тривалість іспитового строку, з урахуванням встановлених обставин, даних про особу винного та з огляду на всі вчинені ним кримінальні правопорушення.

На думку прокурора, при призначенні покарання суд спочатку має призначити покарання за кримінальне правопорушення у цьому провадженні, потім вирішити питання про звільнення засудженого від його відбування, після чого призначити покарання за сукупністю кримінальних правопорушень за двома вироками за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, після чого повторно вирішити питання про звільнення особи від відбування призначеного покарання.

Однак, такий порядок повністю суперечить висновку, який колегія суддів об`єднаної палати Верховного Суду виклала в постанові від 23 вересня 2019 року, де Суд прямо зазначив, що застосування ст. 75 КК України складанню чи поглиненню не підлягає.

Натомість, колегія суддів Верховного Суду чітко визначила алгоритм призначення покарання у таких випадках, вказавши, що кримінально-правові норми, що визначають підстави, межі та порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень (ст. 70 КК), недвозначно вимагають від суду вирішити питання про призначення остаточного покарання і, в цій частині, дослідити питання, раніше вирішене судовим рішенням з урахуванням встановлених на той час обставин, щодо призначеного особі виду та розміру покарання, зважаючи на виявлення тих кримінальних правопорушень, про вчинення яких раніше не було відомо. Суд, таким чином, не здійснює вторгнення в раніше прийняте судове рішення, не переглядає і не змінює його, а з урахуванням такого рішення та його правових наслідків, ухвалює власне, на підставі і в порядку, визначеному нормами матеріального та процесуального права, передбачених статтями 70, 72, 75 КК України, Розділів IV та V КПК України.

Оскільки самостійне виконання таких вироків не засноване на вимогах закону про кримінальну відповідальність, призначаючи остаточне покарання згідно з вимогами ч. 4 ст. 70 КК, суд має право вмотивовано вирішити питання про звільнення особи від відбування остаточного покарання з випробуванням, та визначити іспитовий строк в порядку та в межах, передбачених ст. 75 КК.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_6 має бути призначене покарання за ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, після чого має бути призначене покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Корюківського районного суду від 27 липня 2022 року, та лише після цього за сукупністю всіх вчинених ОСОБА_6 кримінальних правопорушень за двома вироками, має бути вирішене питання про можливість його звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням, із застосуванням ст. 75 КК України.

Частиною 1 ст. 76 КК України визначено, що у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Отже конструкція зазначеної норми передбачає в обов`язковому порядку у разі звільнення особи від відбування покарання з випробуванням покладення на засудженого обов`язків, передбачених у пунктах 1 та 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Разом з тим, з урахуванням того, відсутності в пункті 2 зазначеної норми розділового сполучника «або», що є синтаксичним розривом тексту, три обов`язки, зазначені в ньому, слід розглядати як альтернативу один одному.

Судом першої інстанції встановлено, чого прокурор в апеляційному суді не заперечував, що обвинувачений ОСОБА_6 ніде не працює, є пенсіонером, ніде не навчається, має вік повних 75 років, що ставить під сумнів той факт,що він влаштується на роботу та вступить до навчального закладу.

При цьому, призначення покарання та покладення обов`язків на особу, яка звільнена від відбування призначеного покарання з випробуванням не має носити формальний та абстрактний характер,адже призначення певного виду обов`язків передбачає можливість перевірити чи виконуються такі обов`язки засудженим, і як наслідок, чи має виконання цих обов`язків позитивний вплив на особу,яка їх виконує,що свідчить про дієвість даної норми Закону.

Вимога прокурора в цій частині є необґрунтованою, адже визначення такого кола обов`язків неможливо реалізувати особі віком 75 років.

З огляду на зміст норми кримінального Закону, конкретні обставини провадження, зокрема особу обвинуваченого, принципи призначення покарання, в тому числі, принцип індивідуалізації покарання, колегія суддів прийшла до висновку про те, що судом дотримано вимог закону про кримінальну відповідальність при визначенні обвинуваченому обов`язків, які він повинен виконувати у зв`язку із звільненням від відбування покарання з випробуванням, а саме: відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 76 КК України - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; та відповідно до пункту 2 ч. 1 ст. 76 КК України - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Покладення на обвинуваченого таких обов`язків в повній мірі відповідає як вимогам закону та його особі, так і буде в повній мірі сприятиме меті покарання - не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 408, 532 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Щорського районного суду Чернігівської області від 29 вересня 2022 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання змінити.

ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України призначити покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком, більш суворим покаранням за вироком Корюківського районного суду Чернігівської області від 27 липня 2022 року, за сукупністю кримінальних правопорушень, остаточно призначити 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки 6 місяців.

Відповідно до вимог ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_6 періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набуває законної сили після її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4