Справа № 465/5778/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1 Провадження № 11-кп/811/740/22 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 лютого 2023 року у м.Львові.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду в складі:

під головуванням судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції апеляційні скарги першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 на вирок Франківського районного суду м.Львова від 29 червня 2022 року щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

з участю: прокурора ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 (у режимі відеоконференції),

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Франківського районного суду м.Львова від 29 червня 2022 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання: за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі; за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України призначено ОСОБА_8 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України шляхом частково складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Галицького районного суду м.Львова від 25.06.2020 року остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з дня його фактичного затримання з 12.06.2020 року.

Вирішено питання про речові докази.

У задоволенні клопотання сторони захисту щодо зарахування обвинуваченому ОСОБА_8 строку попереднього ув`язнення за період з 29 серпня 2016 року по 19.06.2022 року включно з розрахунком один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відмовлено.

Згідно вироку суду, ОСОБА_10 , будучи раніше судимим за злочини проти власності, маючи прямий умисел на крадіжку чужого майна, діючи з корисливих мотивів, шляхом злому навісного замка 29.08.2016 року о 05:00 годині проник в загальне підвальне приміщення будинку АДРЕСА_2 . У вказаному підвальному приміщенні ОСОБА_8 помітив дерев`яні двері, обладнані навісним замком, які ведуть до підвального приміщення, належного ОСОБА_11 . ОСОБА_8 витягнув металевий штир навісного замка та проник у вказане підвальне приміщення, звідки таємно викрав дорожню матерчату спортивну сумку чорного кольору на три відділення, ринкова вартість якого згідно висновку експерта № 9/451 від 28.09.2016 становить 100 грн., в яку поклав викрадені речі, а саме зворотній клапан, розміром 1/2, ринкова вартість якого згідно висновку експерта № 9/451 від 28.09.2016 становить 30 грн., засувку повно-прохідну, ринкова вартість якого згідно висновку експерта № 9/451 від 28.09.2016 становить 20 грн., викрутку плоску, довжиною 27 см, ринкова вартість якого згідно висновку експерта № 9/451 від 28.09.2016 становить 36 грн., металевий підсвічник жовтого кольору, ринкова вартість якого згідно висновку експерта № 9/451 від 28.09.2016 становить 90 грн., кабель ВВГ-П 3x2,5, довжиною 31 м, ринкова вартість якого згідно висновку експерта № 9/451 від 28.09.2016 становить 482 грн., кабель ПВС 5x1,5, довжиною 1 м, ринкова вартість якого згідно висновку експерта № 9/451 від 28.09.2016 становить 261,52 грн., кабель ШВВП 2x0,75, довжиною 6 м, ринкова вартість якого згідно висновку експерта № 9/451 від 28.09.2016 становить 28,80 грн., мережевий кабель UTP, довжиною 6 м, ринкова вартість якого згідно висновку експерта № 9/451 від 28.09.2016 становить 45 грн., кабель ПВ 3x10, довжиною 7 м, ринкова вартість якого згідно висновку експерта № 9/451 від 28.09.2016 становить 50 грн., кабель ПВ 3x10, довжиною 2, 64 м, ринкова вартість якого згідно висновку експерта № 9/451 від 28.09.2016 становить 19.01 грн. та стальний трос на бухті, довжиною 160 м, діаметром 1 мм, ринкова вартість якого згідно висновку експерта № 9/451 від 28.09.2016 становить 880 грн., два змішувачі, які знаходяться в розкомплектованому стані, фрагменти дроту ВП 2x0,7. фрагменти мідного дроту та кабель з вилкою сірого кольору. Вийшовши з підвального приміщення, ОСОБА_8 закрив навісний замок та. відійшовши на відстань близько 1-2 м від дверей, поставив викрадену сумку з речами на підлогу, виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця.

Після цього, у ОСОБА_8 виник прямий умисел здійснити ще одну крадіжку, внаслідок чого, діючи з корисливих мотивів, він почав оглядати загальне підвальне приміщення з метою таємного викрадення чужого майна. Помітивши дерев`яні двері, які ведуть у підвальне приміщення, належне ОСОБА_12 , ОСОБА_8 шляхом пошкодження вказаних дверей в районі знаходження металевих петель, проник у підвальне приміщення, однак з причин, які не залежали від його волі, не вчинив всіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, так як був помічений працівниками патрульної поліції м.Львова.

В апеляційному порядку зазначений вирок суду оскаржив перший заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 ..

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, просить оскаржуваний вирок у частині призначення покарання скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, та призначити йому покарання: за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі; за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України призначити ОСОБА_8 , шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Галицького районного суду м. Львова від 25.06.2020, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

Свої апеляційні вимоги прокурор мотивує тим, що місцевий суд при призначенні ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України визначив строк покарання у виді 2 років позбавлення волі, яке санкцією ч. 3 ст. 185 КК України не передбачено, адже санкцією ч.3 ст.185 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 3 до 6 років, і з урахуванням положень ч.3 ст.68 КК України за вчинення даного кримінального правопорушення строк призначеного покарання не може перевищувати 2/3 максимального покарання, визначеного санкціє даної статті, тобто не більше 4 років позбавлення волі.

Крім цього, прокурор покликаючись на положення ч 4 ст.70, ст.71 КК України зазначає, що місцевий суд при призначенні обвинуваченому остаточного покарання допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки застосував положення ч.1 ст.71 КК України, у той час слід було застосувати положення ч.4 ст.70 КК України, оскільки кримінальні правопорушення, за які обвинувачений засуджений оскаржуваним вироком, останній вчинив до постановлення попереднього вироку Галицького районного суду м.Львова від 25.06.2020р..

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, а також вид та розмір призначеного покарання, просить вирок суду щодо ОСОБА_8 скасувати та постановити нове рішення, яким зарахувати ОСОБА_8 згідно Закону № 838-VIII строк попереднього ув`язнення з 12.06.2020р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Покликаючись на положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, захисник вказує, що згідно оскаржуваного вироку місцевий суд визначив, що строк відбування ОСОБА_8 покарання слід рахувати з дня його фактичного затримання, а саме з 12.06.2020р., а відтак, обвинуваченому у строк покарання підлягає зарахування строку попереднього ув`язнення у зв`язку із його затриманням та перебування під вартою з 12.06.2020р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Крім цього, до суду апеляційної інстанції звернувся обвинувачений ОСОБА_8 із клопотанням про зарахування йому до строку призначеного покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки 10.06.2020р. його було затримано і взято під варту Галицьким районним судом м.Львова.

При апеляційному розгляді справи прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора, з наведених у ній мотивів, та просив таку задоволити. Апеляційну скаргу сторони захисту та клопотання обвинуваченого заперечив.

Обвинувачений та його захисник підтримали апеляційну скаргу захисника та клопотання обвинуваченого, покликавшись на наявність підстав для задоволення таких.

Апеляційну скаргу прокурора сторона захисту заперечила.

Заслухавши доповідача, пояснення сторін кримінального провадження, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг та клопотання обвинуваченого, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, за обставин, встановлених судом першої інстанції, та кваліфікація його дій в апеляційних скаргах не оспорюються, а тому, з урахуванням вимог ч.1 ст.404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Щодо призначеного судом першої інстанції покарання то слід зазначити наступне.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст.65 КК України суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Колегія суддів визнає обґрунтованими апеляційні доводи прокурора про безпідставність призначення місцевим судом обвинуваченому ОСОБА_8 за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Так, згідно редакції ч.3 ст.185 КК України, що діяла у період з серпня 2016 року по даний час, передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 3 до 6 років.

Відповідно до ч.3 ст.68 КК України за вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Таким чином, у даному випадку, за відсутності обставин, передбачених ст.69 КК України, за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, обвинуваченому ОСОБА_13 повинно бути призначено покарання у виді позбавлення волі у межах від 3 до 4 років.

Крім цього, колегія суддів визнає обґрунтованими апеляційні доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому остаточного покарання.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 , до ухвалення оскаржуваного вироку, був засуджений вироком Галицького районного суду м. Львова від 25 червня 2020 року за ч.3 ст.185, ч.1 ст.71 КК України до покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

Кримінальні правопорушення, передбачені ч.3 ст.185, ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, за вчинення якого ОСОБА_8 засуджений оскаржуваним вироком, вчинено ним 29 серпня 2016 року, тобто до ухвалення попереднього вироку щодо нього, а саме вироку Галицького районного суду м. Львова від 25 червня 2020 року.

Як передбачено ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно ч.1 ст.70 при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає слушними апеляційні доводи прокурора про те, що ОСОБА_8 необхідно було призначити остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у порядку, визначеному ч. 4 ст.70 КК України.

Разом з тим, згідно оскаржуваного вироку, суд першої інстанції безпідставно застосував положення ст.71 КК України та призначив обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю вироків, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме до застосування закону, який не підлягає застосуванню - ст.71 КК України та незастосування закону, який підлягає застосуванню - ч.4 ст.70 КК України.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України суд апеляційної інстанції вправі скасувати вирок суду першої інстанції повністю або частково та ухвалити новий вирок.

Згідно із п.2 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Відтак, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржуваний вирок у частині призначення ОСОБА_8 покарання слід скасувати та ухвалити у цій частині новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання за ч.3 ст.185, ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, визначити йому на підставі ч.1 ст.70 КК України покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, та остаточне покарання визначити на підставі ч. 4 ст.70 КК України.

З приводу апеляційних доводів захисника та клопотання обвинуваченого про зарахування у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, колегія суддів встановила таке.

Відповідно до п. 105 правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеному у постанові від 29.08.2018р. (справа № 663/537/17), якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Згідно ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до даної норми Закону у строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Як встановлено ст.1 Закону України від 30 червня 1993 року «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Згідно матеріалів справи інкриміновані обвинуваченому ОСОБА_8 кримінальні правопорушення було вчинено 29 серпня 2016 року, тобто до 20 червня 2017 року.

Колегією суддів встановлено, що у межах даного кримінального провадження обвинуваченому ОСОБА_8 жоден запобіжний захід, у тому числі і тримання під вартою, не обирався, і у цьому кримінальному провадженні обвинувачений не затримувався у порядку ст. 208 КПК України.

Відтак, доводи захисника про те, що обвинуваченому строк попереднього ув`язнення слід рахувати з 12.06.2020р., тобто дня фактичного затримання, а також доводи обвинуваченого про зарахування такого строку з 10.06.2020р. є необґрунтовані.

Водночас, колегією суддів встановлено, що під час судового розгляду даного кримінального провадження місцевим судом у судовому засіданні 06 вересня 2021 року постановлено ухвалу про етапування у Львівську установу виконання покарань №19 ДПСУ УДПСУ у Львівській області обвинуваченого ОСОБА_8 , який відбуває покарання у ДУ «Личаківська виправна колонія «№30», з метою доставки його у судове засідання та розгляду даного кримінального провадження (т.1, а.с.152-153).

На виконання вказаної ухвали обвинувачений ОСОБА_8 22 вересня 2021 року був етапований у Львівську установу виконання покарань №19 ДПСУ УДПСУ у Львівській області (т.1, а.с. 159).

Таким чином, обвинуваченому ОСОБА_8 з 22 вересня 2021 року, тобто з часу його перебування, як особи яка відбуває покарання, в установі попереднього ув`язнення для його участі у судовому розгляді кримінального провадження, слід рахувати строк попереднього ув`язнення, який повинен бути зарахований у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 413, 418, 420, 615 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 задоволити.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 та клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 задоволити частково.

Вирок Франківського районного суду м. Львова від 29 червня 2022 року щодо ОСОБА_8 у частині призначеного покарання скасувати.

ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, та призначити йому покарання:

за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі;

за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України призначити ОСОБА_8 , шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Галицького районного суду м. Львова від 25 червня 2020 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 22.09.2021р. по 15.02.2023р.0 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а особою, яка утримується під вартою, в цей же строк з дня отримання копії вироку.

Головуючий:

Судді: