ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 лютого 2023 року

м. Київ

справа № 712/8427/15-к

провадження № 51-3656км21

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),

розглянувши касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 2 лютого 2018 року та ухвалу Черкаського апеляційного суду від 22 квітня 2021 року у кримінальному провадженні щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 2 лютого 2018 року

ОСОБА_7 засуджено за ст. 128 КК до покарання у виді громадських робіт на строк 200 годин. На підставі ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК його звільнено від призначеного покарання за вказаною статтею у зв`язку із закінченням строків давності.

Цивільний позов про відшкодування матеріальної шкоди у сумі 6 689, 06 грн задоволено повністю та частково задоволено цивільний позов про стягнення моральної шкоди у розмірі 25 000 грн.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 31 689, 06 грн, вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Згідно з вироком ОСОБА_9 визнано винуватим у тому, що він 26 вересня

2014 року близько 13:40, перебуваючи на балконі своєї квартири АДРЕСА_1 , вжив спиртні напої, які містилися в пляшці з-під горілки «Московська особлива» ємкістю 0,5 л, а пляшку викинув через вікно балкону, влучивши нею по голові ОСОБА_10 , 2008 року народження, яка на той час проходила біля будинку. Таким чином, у результаті своїх необережних дій ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді травми голови з переломом правої тім`яної кістки, крововиливом над твердою мозковою оболонкою правої тім`яної оболонки мозку «епідуральна гематома», забій головного мозку, які згідно з висновком судово-медичної експертизи від 21 листопада 2014 року № 2403 належать до категорії тяжких тілесних ушкоджень, що є небезпечними для життя.

Черкаський апеляційний суд ухвалою від 22 квітня 2021 року апеляційну скаргу сторони захисту з доповненнями залишив без задоволення, однак, вирок місцевого суду змінив та звільнив ОСОБА_7 від покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК, у зв`язку з неможливістю застосування покарання у вигляді громадських робіт через досягнення пенсійного віку.

Вимоги та доводи, викладені у касаційній скарзі

Подаючи касаційну скаргу засуджений просив скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду. Вважав, що рішення не відповідають вимогам ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі ? КПК), є незаконними та необґрунтованими. Істотне порушення вимог кримінального процесуального закону вбачається в тому, що суди як докази винуватості взяли до уваги показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , хоча вони не були свідками викладених в обвинуваченні подій. Вказував на фальсифікацію протоколу огляду місця події і те, що понятими були працівники поліції. Зазначав, що протокол слідчого експерименту не є доказом, оскільки про викладені в ньому події відомо лише зі слів. Також посилався на те, що показання свідків, надані під час досудового розслідування, відрізняються від показань, наданих під час судових засідань. Не вважав протокол огляду предмета доказом, скаржився на неврахування судами відсутності слідів рук на пляшці як доказу його невинуватості. Вказував, що травма у потерпілої могла утворитись від поштовху іншої дитини, з якою вона йшла разом, а також на порушення судами ч. 5

ст. 95 КПК та фальсифікацію протоколу огляду місця події. Крім того зазначав, що не брав участі у жодному слідчому експерименті. Посилався на порушення апеляційним судом вимог ч. 3 ст. 404 КПК, через відмову у допиті свідків та оскаржував задоволення цивільного позову.

Крім цього, ставив інші вимоги, що стосуються фактичних обставин.

Позиції учасників судового провадження

На час касаційного розгляду засуджений ОСОБА_13 помер.

Дружина померлого ОСОБА_9 - ОСОБА_14 надіслала до Суду заяву, в якій повідомила, що заперечує проти закриття касаційного провадження у зв`язку зі смертю засудженого та наполягає на продовженні касаційного розгляду з метою реабілітації останнього.

Захисник підтримала касаційну скаргу та просила її задовольнити.

Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення касаційної скарги.

Іншим учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника та прокурора, перевіривши доводи, викладені в касаційній скарзі, дослідивши матеріали кримінального провадження, Суд дійшов таких висновків.

Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається в разі, якщо помер підозрюваний, обвинувачений, крім випадків, якщо провадження є необхідним для реабілітації померлого. Якщо зазначену обставину виявлено під час судового провадження, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження

(аб. 2 ч. 7 ст. 284 цього Кодексу).

Відповідно до висновку щодо застосування норм права, викладеного в ухвалі об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 16 січня

2019 року (справа № 761/33482/16-к, провадження № 51-4744кмо18), у випадку смерті засудженого відкрите за його скаргою касаційне провадження підлягає закриттю, крім випадків, якщо воно, з урахуванням меж перегляду судом касаційної інстанції, визначених статтею 433 КПК, є необхідним для реабілітації померлого.

Кримінальний процесуальний закон не містить прямої вказівки на те, хто може вимагати продовження провадження з метою реабілітації померлої особи та наділений правом оскаржити судові рішення в касаційному порядку.

Разом із тим ст. 525 КПК передбачено, що близьким родичам обвинуваченого, який помер, надається право подавати заяву про відновлення втрачених матеріалів кримінального провадження, якщо це необхідно для його реабілітації. Таким чином, Суд вважає, що близькі родичі можуть також вимагати продовження касаційного провадження з метою реабілітації померлого.

Отже, з огляду на принцип верховенства права та інші засади кримінального провадження, Суд вважає, що касаційне провадження щодо ОСОБА_9 не може бути закрито, а підлягає продовженню.

Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

За змістом ст. 438 вказаного Кодексу при здійсненні касаційного провадження Суд не вправі скасувати оскаржені рішення через неповноту судового розгляду та невідповідність висновків, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, а виходить з обставин, установлених судами нижчих інстанцій.

У касаційній скарзі засуджений заперечував повноту судового розгляду, правильність установлення фактичних обставин кримінального провадження, достовірність окремих доказів та показань свідків. Розгляд цих питань з урахуванням положень ст. 433 КПК до повноважень Верховного Суду законом не віднесено, а тому вони не підлягають перевірці, оскільки не є предметом касаційного розгляду.

Статтею 412 КПК передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За змістом ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, про доведеність винуватості засудженого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК,зроблено з додержанням ст. 23 КПК на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу.

Зокрема, обґрунтовуючи висновок про доведеність винуватості засудженого у пред`явленому обвинуваченні, суд послався:

· на показання ОСОБА_10 про те, що 26 вересня 2014 року вона поверталась зі школи зі своєю мамою, подружкою ОСОБА_15 та її мамою. Коли проходили біля будинку АДРЕСА_2 , вона відчула удар по голові, після чого її повезли в лікарню, де вона тривалий час перебувала на лікуванні;

· показання ОСОБА_16 про те, 26 вересня 2014 року вона забрала зі школи доньку ОСОБА_10 , і коли вони проходили по стежці біля будинку

АДРЕСА_2 з ОСОБА_17 та її дочкою ОСОБА_18 , на голову її дочки впала порожня пляшка з-під горілки. Звідки впала пляшка, особисто вона не бачила, однак бачили свідки;

· показаннями ОСОБА_17 про те, що 26 вересня 2014 року вона забрала зі школи свою дочку та поверталась додому разом із ОСОБА_16 і її дочкою

ОСОБА_10 . Діти йшли попереду, а за крок позаду йшла вона із

ОСОБА_16 . Проходячи біля будинку по вул. Хоменка, вона побачила, як з балкона четвертого поверху летить пляшка, що потрапила в голову

ОСОБА_10 . Вона бачила на балконі силует чоловіка. Останній потім розповів, що, оскільки в його сім`ї горе, він випив, а пляшку викинув з балкона;

· показання ОСОБА_18 про те, що 26 вересня 2014 року вона поверталась зі школи додому. Вона із ОСОБА_10 йшла попереду, а їх мами трохи позаду. Коли проходили по стежці біля будинку, ОСОБА_10 на голову впала скляна пляшка. Звідки впала пляшка, вона не бачила. Потім приїхали працівники поліції, які вивели чоловіка, але, що він казав, вона не пам`ятає;

· показання ОСОБА_11 , який вказав, що є сусідом ОСОБА_7 і що останній іноді вживає алкогольні напої, а під його балконом постійно валяються порожні пляшки, у зв`язку з чим у них виникають сварки;

· показання ОСОБА_19 та ОСОБА_20 про те, що вони 26 вересня 2014 року в складі слідчо-оперативної групи приїхали за викликом на місце події, а саме до будинку АДРЕСА_2 , де вони побачила дитину, яка почувалась дуже погано, та її батьків, які пояснили, що, коли дитина з мамою проходили біля будинку, дитині в голову влучила пуста пляшка з-під горілки, викинута з балкона. На місці пригоди був проведений огляд місця події, в ході якого вилучено пляшка з-під горілки «Московська особлива». Через деякий час до них вийшов чоловік, що перебував у стані алкогольного сп`яніння, намагався забрати вказану пляшку, яку вже було опечатано, і засунути її за пазуху;

· показання ОСОБА_21 про те, що станом на 26 вересня 2014 року він працював дільничним інспектором. Цього дня він отримав повідомлення про те, що за адресою: АДРЕСА_2 , дитина отримала тілесні ушкодження. Коли він прибув на місце події, дитину вже забрала карета швидкої допомоги. Від слідчої ОСОБА_19 йому стало відомо, що ОСОБА_7 викинув з балкона скляну пляшку, яка влучила дитині в голову. Останній у цей час перебував у стані сильного алкогольного сп`яніння, а його дружина збиралась їхати в лікарню до дитини;

· заяву ОСОБА_8 як законного представника малолітньої ОСОБА_10 про скоєння кримінального правопорушення, у якій зазначено, що невідомий чоловік з вікна четвертого поверху будинку АДРЕСА_2

викинув порожню пляшку, яка влучила в ділянку голови його малолітньої дитини ОСОБА_10 ;

· протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, за змістом якого ОСОБА_8 заявив, що 26 вересня 2014 року о 13:40 невстановлена особа кинула скляну пляшку з четвертого поверху будинку АДРЕСА_2 , чим завдала тілесні ушкодження його дочці ОСОБА_10 , 2008 року народження;

· протокол огляду місця події від 26 вересня 2014 року з фототаблицею до нього, яким зафіксовано огляд території земельної ділянки, розташованої із задньої частини будинку АДРЕСА_2 , де на відстані близько

5 метрів від будинку виявлено та вилучено скляну прозору пляшку об`ємом 0,5 літрів з написом «Горілка Московська особлива»;

· протоколи слідчих експериментів за участю ОСОБА_16 з фототаблицями, під час яких остання розповіла та показала, яким чином були отримані тілесні ушкодження її дочкою ОСОБА_10 ;

· протокол слідчого експерименту за участю ОСОБА_17 із фототаблицями до нього, згідно з яким під час експерименту остання розповіла та показала, яким чином були отримані тілесні ушкодження ОСОБА_10 , з якого саме балкону, була викинута пляшка;

· висновок експерта від 21 листопада 2014 року № 2403 про те, що у ОСОБА_10 мали місце такі ушкодження: травма голови з переломом правої тім`яної кістки, крововиливом над твердою мозковою оболонкою правої тім`яної оболонки мозку (епідуральна гематома), забоєм головного мозку, які виникли від дії тупого предмета і належать до категорії тяжких тілесних ушкоджень як такі, що небезпечні для життя;

· протокол огляду предмета від 24 листопада 2014 року, яким зафіксовано огляд прозорого поліетиленового пакета з пляшкою ємкістю 0,5 л всередині виявлена та вилучена 26 вересня 2014 року в ході огляду місця події за адресою: вул. Хоменка, 8, м. Черкаси;

· постанову про визнання речовим доказом від 1 грудня 2014 року, якою пляшка ємністю 0,5 л, вилучена під час огляду місця події, визнана речовим доказом у кримінальному провадженні № 00004187.

Доводи про те, що рішення судів не відповідають вимогам ст. 370 КПК, є необґрунтованими, оскільки суди ретельним чином проаналізували надані показання, дали їм оцінку в сукупності, при цьому визнали достовірними показання свідка ОСОБА_17 , яка бачила, з якого саме балкона була викинута пляшка з-під горілки, та силует чоловіка, а також вона вказала працівникам поліції на балкон, з якого викинули вказану пляшку. Крім цього, засуджений, вийшовши на вулицю, пояснював, що саме він викинув пляшку з-під горілки. Зазначені показання ОСОБА_17 підтвердила під час слідчого експерименту та наполягала на них під час судового засідання.

Суди взяли до уваги показання працівників поліції ОСОБА_19 та

ОСОБА_20 , що виїжджали на місце події та у яких засуджений намагався забрати пляшку з-під горілки, яку вже було опечатано, і засунути її за пазуху.

Також узято до уваги показання потерпілої, ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_16 , які вказали, що на ОСОБА_10 , коли та проходила повз будинку АДРЕСА_2 , впала пляшка і влучила їй по голові.

Доводи засудженого про те, що дитина, з якою йшла потерпіла, її штовхнула, крім показань свідків, спростовуються висновком експерта від 21 листопада 2014 року, відповідно до якого виявлені у ОСОБА_10 тілесні ушкодження не характерні для тих, які виникають під час падіння з положення стоячи.

Характер і тяжкість тілесних ушкоджень підтверджуються висновком експертизи.

Доводи щодо порушення ч. 5 ст. 95 КПК є необґрунтованими, оскільки показання свідка ОСОБА_11 були оцінені в сукупності з іншими доказами і лише в частині, яка характеризує поведінку засудженого до скоєння злочину.

Суди не знайшли в показаннях свідків істотних суперечностей, дали їм оцінку, належним чином обґрунтувавши свої висновки.

Протокол огляду місця події оформлений відповідно до ст. 104 КПК, він складений уповноваженою особою, істотних порушень вимог КПК, які б ставили під сумнів зафіксовані у ньому фактичні обставини, не вбачається.

У касаційній скарзі засуджений посилається на порушення абз. 3 ч. 7

ст. 223 КПК, яка вбачається в тому, що понятими були працівники правоохоронного органу, однак, ніяким чином не аргументує і не посилається на фактичні дані, що це підтверджують.

Поряд із тим необґрунтованими є доводи у касаційній скарзі про те, що слідчий експеримент за участю ОСОБА_16 проведено з порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст. 240 КПК слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

Як видно зі змісту протоколу слідчого експерименту від 17 листопада 2014 року, вказана процесуальна дія, хід якої фіксувався за допомогою фототехніки, проведена за участю ОСОБА_16 і статиста в присутності двох понятих. Під час слідчого експерименту ОСОБА_16 добровільно та без будь-якого примусу показувала на місці події обставини вчиненого злочину стосовно її дочки. Зокрема, вона показала місце де її дочка отримала тілесні ушкодження, хто, де і як йшов, куди влучила пляшка, де на голові дитини утворилась гуля та куди відлетіла пляшка.

Тобто як із зазначеного, так і з фототаблиці до нього видно, що ОСОБА_16 не лише давала показання, а й своїми діями відтворювала обстановку та обставини події злочину.

Протокол слідчого експерименту був підписаний всіма учасниками цієї процесуальної дії та жодних зауважень щодо нього від учасників не надходило.

Як убачається з протоколу, він відповідає вимогам кримінального процесуального закону, зокрема ст. 104 КПК, а саму слідчу дію проведено за правилами, передбаченими ст. 240 цього Кодексу.

Доводам про визнання потерпілою ОСОБА_16 апеляційний суд дав належну оцінку, при цьому зазначив, що після повернення обвинувального акта прокурору було усунуто протиріччя стосовно особи потерпілої та 30 липня 2015 року затверджено обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 , де потерпілою від кримінального правопорушення вказано ОСОБА_10 .

Апеляційний суд узяв до уваги відсутність відбитків слідів пальців рук на вилученій

26 вересня 2014 року під час огляду місця події пляшці, однак, обґрунтовуючи свій висновок указав, що це не впливає на висновок про винуватість засудженого, яка підтверджена сукупністю інших доказів.

Відповідно до ст. 240 КПК з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань. Коло осіб, що беруть участь у слідчому експерименті визначається слідчим, тому незалучення засудженого до участі у проведенні слідчого експерименту не є порушенням вимог КПК.

Доводи сторони захисту про недотримання апеляційним судом вимог ч. 3 ст. 404 КПК, а саме через відмову у допиті свідків, є безпідставними. Порушень прав учасників судового розгляду при цьому не встановлено, сторонам провадження були створені належні умови для реалізації своїх процесуальних прав, вони мали змогу задавати питання, заявляти клопотання, доводити перед судом свою позицію з приводу певних обставин справи.

Згідно з матеріалами кримінального провадження, апеляційний суд не встановив підстав, передбачених ст. 404 КПК, для повторного дослідження усіх доказів. За результатами перегляду вироку суд апеляційної інстанції погодився з оцінкою доказів, даною місцевим судом, розглянув клопотання засудженого про допит свідків, не знайшов підстав для їх задоволення, а тому застосована ним процедура не суперечила встановленій уст. 23 КПК засаді безпосередності дослідження доказів.

З доводами засудженого про те, що цивільний позов не підлягає задоволенню, оскільки до загальної суми зарахований хабар, наданий лікарям, суд не погоджується, так як встановлено апеляційним судом матеріальні витрати підтверджуються наявними у матеріалах справи чеками, крім цього відповідно до вимог ст. 23 КПК обґрунтовано мотиви задоволення позову в частині відшкодування моральних збитків.

Колегія суддів Верховного Суду вважає, що ухвала апеляційного суду відповідає вимогам зазначеної норми КПК, та погоджується з наведеними у ній висновками про законність і обґрунтованість вироку суду першої інстанції.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би вели до безумовного скасування судових рішень, суд касаційної інстанції не вбачає.

Керуючись статтями 376, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 2 лютого 2018 року та ухвалу Черкаського апеляційного суду від 22 квітня 2021 року залишити без зміни, а

касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 ? без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3