Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А

Іменем України

03 квітня 2023 року м. Рівне

Колегія суддів Рівненського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача ? ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Рівне апеляційну скаргу прокурора Рівненської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Рокитнівського районного суду Рівненської області від 14 вересня 2021 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до ЄРДР за № 0000043 від 13.03.2017 року

відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта вища, непрацюючого, одруженого, на утриманні одна малолітня дитина, раніше не судимого,

-про обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, ?

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Рокитнівського районного суду Рівненської області від 14 вересня 2021 ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та виправдано у зв`язку з не доведенням вчинення кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується.

Скасовано арешт майна, накладений ухвалою Рівненського міського суду Рівненської області від 17 березня 2017 року.

До набрання вироком законної сили ухвалено запобіжні заходи не застосовувати.

Витрати на залучення експертів в кримінальному провадженні в сумі 10721 грн. 76 коп. віднесено на рахунок держави.

Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що працюючи на посаді заступника начальника слідчого відділення Рокитнівського відділення поліції Сарненського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області (далі - Рокитнівського ВП Сарненського ВП ГУНП в Рівненській області), згідно наказу начальника ГУНП в Рівненській області №261о/с від 25.10.2016, маючи спеціальне звання - капітан поліції, будучи службовою особою, що згідно вимог ч.1 ст.1 Закону України «Про Національну поліцію» постійно здійснює функції представника центрального органу виконавчої влади і є службовою особою, яка займає відповідальне становище, відповідно до примітки 2 до ст.368 КК України, а також згідно вимог п.1 ч.1 ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду та правоохоронних органів» є працівником правоохоронного органу, діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, в порушення вимог ч.1 ст.8, пп.1, 2, 3 ч.1 ст.18, ч.1 ст.64 Закону України «Про Національну поліцію», ст.ст. 22, 24 Закону України «Про запобігання корупції», поєднуючи із вимаганням, одержав від ОСОБА_8 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в сумі 300 (триста) доларів США за вчинення дій з використанням наданої йому влади, при наступних фактичних обставинах.

02.10.2016 ОСОБА_6 , як слідчим слідчого відділення Рокитнівського ВП Сарненського ВП ГУНП в Рівненській області, у складі слідчо-оперативної групи зазначеного підрозділу поліції, здійснено виїзд на місце події за фактом дорожньо-транспортної пригоди, яка мала місце поблизу будинку №30 у с. Залав`я Рокитнівського району Рівненської області за участю мотоциклу марки «Bird» червоного кольору, без реєстраційного номерного знаку, під керуванням ОСОБА_9 , 1999 р.н., жителя АДРЕСА_2 , та автомобіля марки «ЗАЗ» моделі «TF69Y0», 2010 року випуску, із реєстраційним номерним знаком НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_8 , 2001 р.н., жителя АДРЕСА_3 . За результатами проведення огляду місця дорожньо-транспортної пригоди ОСОБА_6 зазначені транспортні засоби вилучено та направлено на майданчик тимчасового утримання Рокитнівського ВП Сарненського ВП ГУНП в Рівненській області.

Цього ж дня, тобто 02.10.2016, за вказаним фактом, ОСОБА_6 до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР) за №0000475 внесено відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.286 Кримінального кодексу України, за фактом порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керують транспортними засобами. Відповідно до доручення начальника слідчого відділення Рокитнівського ВП Сарненського ВП ГУНП в Рівненській області ОСОБА_10 , 02.10.2016 проведення досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні доручено слідчому слідчого відділення Рокитнівського ВП Сарненського ВП ГУНП в Рівненській області ОСОБА_6 .

В ході досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні, 03.10.2016 ОСОБА_6 винесено постанову про визнання автомобіля марки «ЗАЗ» моделі «TF69Y0», 2010 року випуску із реєстраційним номерним знаком НОМЕР_1 речовим доказом у вказаному кримінальному провадженні та передачу його на відповідальне зберігання особі, відповідальній за кімнату зберігання речових доказів Рокитнівського ВП Сарненського ВП ГУНП в Рівненській області. Зазначену постанову ОСОБА_6 направлено для виконання начальнику Рокитнівського ВП Сарненського ВП ГУНП в Рівненській області супровідним листом за вих. №8888/207/02-2016 від 03.10.2016.

У подальшому, фактичну передачу даного автомобіля на зберігання поліцейському з обліку та збереження речових доказів і озброєння Рокитнівського ВП Сарненського ВП ГУНП в Рівненській області ОСОБА_11 оформлено 13.10.2016 квитанцією про отримання останнім на зберігання від ОСОБА_6 речових доказів, вилучених (отриманих) стороною обвинувачення під час здійснення кримінального провадження.

23.01.2017 ОСОБА_8 на адресу начальника Рокитнівського ВП Сарненського ВП ГУНП в Рівненській області подано письмове клопотання про повернення йому на відповідальне зберігання автомобіля марки «ЗАЗ» моделі «TF69Y0», 2010 року випуску із реєстраційним номерним знаком НОМЕР_1 , розгляд якого доручено ОСОБА_6 . За результатами розгляду вказаного клопотання ОСОБА_6 31.01.2017 винесено постанову про повну відмову в його задоволенні.

Крім того, 08.02.2017 піклувальником ОСОБА_8 - ОСОБА_12 на адресу начальника Рокитнівського ВП Сарненського ВП ГУНП в Рівненській області подано письмове клопотання про повернення йому на відповідальне зберігання автомобіля марки «ЗАЗ» моделі «TF69Y0», 2010 року випуску із реєстраційним номерним знаком НОМЕР_1 , розгляд якого доручено ОСОБА_6 . За результатами розгляду вказаного клопотання ОСОБА_6 10.02.2017 винесено постанову про повну відмову в його задоволенні.

Приблизно в кінці лютого 2017 року, точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_6 , опосередковано через невстановлену досудовим розслідуванням особу, повідомив ОСОБА_8 , що процесуальне рішення про передачу йому на відповідальне зберігання автомобіля марки «ЗАЗ» моделі «TF69Y0», 2010 року випуску із реєстраційним номерним знаком НОМЕР_1 буде прийнято ним, тобто ОСОБА_6 , лише у разі передачі йому, тобто ОСОБА_6 , неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів в сумі 300 (триста) доларів США.

При особистому зверненні 06.03.2017 ОСОБА_8 до ОСОБА_6 із питанням повернення йому на відповідальне зберігання даного автомобіля, ОСОБА_6 , перебуваючи на внутрішньому подвір`ї Рокитнівського ВП Сарненського ВП ГУНП в Рівненській області за адресою: смт. Рокитне Рівненської області, вул. Незалежності, 30, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, висловив для ОСОБА_8 протиправну вимогу про необхідність передачі йому особисто неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів в сумі 300 доларів США за прийняття ним, тобто ОСОБА_6 , процесуального рішення про передачу зазначеного вище автомобіля на відповідальне зберігання ОСОБА_8 .

Будучи поставленим в умови, за яких він вимушений передати неправомірну вигоду, з метою запобігання настання для себе шкідливих наслідків та відновлення права володіння автомобілем, ОСОБА_8 погодився на дану протиправну вимогу.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_6 , обіймаючи посаду заступника начальника слідчого відділення Рокитнівського ВП Сарненського ВП ГУНП в Рівненській області, згідно наказу начальника ГУ НП в Рівненській області №261о/с від 25.10.2016, маючи спеціальне звання - капітан поліції, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище і яка згідно вимог ч.1 ст.1 Закону України «Про Національну поліцію» постійно здійснює функції представника центрального органу виконавчої влади, являючись працівником правоохоронного органу, діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, 16.03.2017, приблизно о 14.10 год., перебуваючи у своєму службовому кабінеті №13 в адміністративному приміщенні Рокитнівського ВП Сарненського ВП ГУНП в Рівненській області за адресою: смт.Рокитне Рівненської області вул. Незалежності, 30, поєднуючи із вимаганням, одержав від ОСОБА_8 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в сумі 300 доларів США (що згідно офіційного курсу Національного банку України станом на 16.03.2017 становить 8064,23 грн.), за вчинення дій з використанням наданої йому влади, а саме - за прийняття процесуального рішення про зміну місця зберігання речового доказу у кримінальному провадженні №0000475, що перебуває у провадженні ОСОБА_6 - автомобіля марки «ЗАЗ» моделі «TF69Y0», 2010 року випуску із реєстраційним номерним знаком НОМЕР_1 (належного покійному батьку ОСОБА_8 - ОСОБА_13 ), із території Рокитнівського ВП Сарненського ВП ГУНП в Рівненській області на територію приватного господарства ОСОБА_8 , за адресою АДРЕСА_3 .

В поданій апеляційній скарзі прокурор покликається на незаконність вироку суду першої інстанції, вказуючи на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, а також неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що суд однобічно, в інтересах сторони захисту оцінив показання свідків. Вказує, що показання ОСОБА_8 та інших свідків беззаперечно підтверджують обставини події 16.03.2017 року у Рокитнівському ВП Сарненського ВП ГУНП в Рівненській області, а саме одержання неправомірної вигоди ОСОБА_6 та узгоджується з дослідженими у судових засіданнях доказами. Також винуватість ОСОБА_6 , на думку прокурора, підтверджується документами, звуко- та відеозаписами, речовими доказами, дослідженими при судовому розгляді.

Наголошує, що судом безпідставно зазначено у вироку, що негласні слідчі (розшукові) дії у кримінальному провадженні проведені без постанови слідчого чи прокурора про залучення ОСОБА_8 до проведення таких дій та без залучення законного представника опікуна ОСОБА_12 , оскільки кримінальний процесуальний закон не містить імперативних норм щодо необхідності винесення постанови про залучення свідка до проведення НСРД, а ОСОБА_8 в судовому засіданні підтвердив свою добровільну участь у проведенні НСРД.

Зазначає, що висновок суду першої інстанції про те, що стосовно ОСОБА_6 допущено підбурювання і, як наслідок, провокація з боку ОСОБА_8 , який діяв за вказівками працівників правоохоронних органів, з метою його подальшого викриття шляхом здійснення активних дій, вважає припущеннями, оскільки показання допитаних свідків у сукупності та взаємозв`язку з іншими доказам, наданими стороною обвинувачення у цьому кримінальному провадженні, узгоджуються між собою.

Також вказує, що не відповідає дійсності висновок суду першої інстанції про те, що у досліджених постанові прокурора, клопотанні слідчого, ухвалі слідчого судді апеляційного суду Волинської області, протоколах негласних слідчих (розшукових) дій встановлено, що дозвіл на проведення НСРД надано за адресою смт. Рокитне, вул. Незалежності, 28, так як у частині вказаних документів адреса не зазначалася, а вказувалася назва правоохоронного органу Рокитнівське ВП Сарненського ВП ГУНП в Рівненській області, а в частині вказана адреса смт. Рокитне, вул. Незалежності, 30, що відповідає дійсності та викладено в обвинувальному акті.

Тому, на його думку суд не врахував, що ОСОБА_6 в статусі службової особи, яка займає відповідальне становище, одержав неправомірну вигоду для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади, поєднаному з вимаганням неправомірної вигоди. Тобто судом безпідставно не враховано, що ОСОБА_6 усвідомлював свої незаконні дії, що свідчить про наявність та спрямованість умислу на вчинення інкримінованого злочину і спростовує доводи обвинуваченого та позицію захисту в цій частині.

Зазначає, що за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд не взяв до уваги і відкинув докази обвинувачення, які у вироку нічим не спростовуються.

Просить вирок Рокитнівського районного суду Рівненської області від 14 вересня 2021 року стосовно ОСОБА_6 скасувати. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк шість років з позбавленням права обіймати посади в органах внутрішніх справ на строк три роки та з конфіскацією майна.

Також просить повторно дослідити відповідні обставини, встановлені під час кримінального провадження.

Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_7 подав заперечення на апеляційну скаргу, в яких вказує, що апеляційна скарга прокурора є безпідставною і необґрунтованою та такою що не підлягає до задоволення.

Наголошує, що клопотання прокурора про повторне дослідження обставин кримінального провадження не містить обґрунтованих мотивів щодо необхідності повторного дослідження, оскільки прокурор не навів жодного факту того, що суд дослідив обставини кримінального провадження не повністю або з порушенням.

Вважає, що висновки суду ґрунтуються на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджено доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляд уй оціненими судом за критеріями незалежності, допустимості та достовірності, тому просить вирок Рокитнівського районного суду Рівненської області від 14 вересня 2021 року залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши вирок суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення з наступних підстав.

Положеннями ч.1 ст. 404 КПК України передбачено, що вирок суду першої інстанції переглядається в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Колегією суддів за клопотанням прокурора постановлено провести часткове судове слідство, в ході якого допитати в якості свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_8 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 .

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу . Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст. 368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити, зокрема, питання, чи містить діяння, у якому обвинувачується особа, склад злочину та чи винен обвинувачений у вчиненні цього злочину.

Згідно з вимогами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

При цьому зазначені обставини встановлюються на підставі доказів, які повинні відповідати критеріям належності, допустимості та у своїй сукупності - достатності для постановлення обвинувального вироку.

За змістом положень ст. 92 КПК обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в цьому кримінальному провадженні зроблено не було.

Відповідно до вимог ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.

Докази мають бути отримані тільки уповноваженими на це особами (органами); способами і засобами, які призначені для одержання певних доказів; у процесі отримання доказів мають бути дотримані вимоги закону, що визначають порядок проведення конкретних дій, їхню послідовність, склад учасників; докази мають бути закріплені належним чином.

Згідно зі ст. 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, у тому числі шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Відповідно до ч.1 ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

Згідно з вимогами п.1 ч.3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи виправданою, зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

На переконання колегії суддів, вказані вимоги судом першої інстанції були дотримані.

Підстави для виправдання ОСОБА_6 і мотиви, з яких суд відкинув докази обвинувачення, викладені у вироку в повному обсязі.

Так, суд, на думку колегії суддів, розглядаючи кримінальне провадження стосовно ОСОБА_6 , виходячи із загальних засад кримінального судочинства, а саме, верховенства права, законності, рівності перед законом та судом, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін тощо, створивши необхідні умови для реалізації сторонами провадження їхніх процесуальних прав та виконання обов`язків, в тому числі і щодо збирання, подання та оцінки доказів, повно, всебічно та об`єктивно встановив фактичні обставини провадження, детально дослідив та дав належну юридичну оцінку кожному доказу, що були надані стороною обвинувачення, з точки зору допустимості, достовірності і належності, а їх сукупність з точки зору достатності і взаємозв`язку, дослідивши показання обвинуваченого, свідків, письмові докази, обґрунтовано виправдав ОСОБА_6 . Прийшов до правильного висновку про не доведеність стороною обвинувачення допустимими і достатніми доказами винуватості ОСОБА_6 в одержанні ним, як службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення такою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади, поєднаному з вимаганням неправомірної вигоди, тобто за ч.3 ст.368 КК України.

Такий висновок суду детально проаналізований і належним чином вмотивований у вироку з посиланням і на практику Європейського Суду з прав людини, з чим погоджується і апеляційна інстанція.

Так, як під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, так і при апеляційному перегляді кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_6 вину у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав. Зазначив, що грошових коштів в сумі 300 доларів США ОСОБА_8 йому не пропонував. 13.03.2017 року до приходу працівників СБУ та прокуратури грошей на стулі не було, так як диктуючи ОСОБА_8 заяву та розписку про повернення автомобіля він ходив по кабінету і на стулі нічого не бачив. Пояснив, що ним попередньо було відмовлено в поверненні автомобіля ОСОБА_8 та ОСОБА_12 , так як не було проведено судової експертизи.

Дослідженням доказів, наданих стороною обвинувачення, і їх оцінкою, суд першої інстанції прийшов до вірного переконання, що фактично факт вимагання ОСОБА_6 неправомірної вигоди ґрунтується лише на підставі письмової заяви ОСОБА_8 та ОСОБА_12 , зміст якої піддається сумніву та не підтверджений іншими належними і допустимими доказами. Крім того, судом першої інстанції, надаючи оцінку показанням допитах в суді першої інстанції свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_12 , ОСОБА_19 та ОСОБА_14 , оцінені критично, оскільки викладені протиріччя та суперечності у їх показаннях, зазначені у мотивувальній частині вироку, не усунуті стороною обвинувачення, викликають обґрунтований сумнів у їх достовірності і за відсутності достатньої сукупності інших належних та допустимих доказів не можуть бути покладені в основу вироку, з чим погоджується і колегія суддів.

З наведенням відповідного обґрунтування у вироку судом не прийнято до уваги і показання свідка ОСОБА_20 , врахувавши показання допитаного в якості свідка ОСОБА_21 .

Суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що аналізом показів свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_11 , ОСОБА_26 , ОСОБА_10 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 встановлено, що вони не містять відомостей, які підтверджують існування обставин, які підлягають доказуванню та мають значення для кримінального провадження.

За клопотанням сторони обвинувачення про проведення часткового судового слідства, колегія суддів, допитавши в якості свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , які є оперативними співробітниками СБУ та слідчого прокуратури Рівненської області ОСОБА_15 (допитати інших свідків, заявлених у клопотанні прокурора не представилось можливим в силу об`єктивних причин), прийшла до висновку, що їх показання самі по собі, за відсутності інших належних доказів, не є достатніми доказами для доведення винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину та не можуть бути безумовною підставою для притягнення останнього до кримінальної відповідальності.

Як встановлено апеляційним судом, показання оперативних співробітників СБУ безсумнівно не підтверджують причетність ОСОБА_6 до інкримінованого злочину та не вказують на нього як на особу, яка вимагала від ОСОБА_8 неправомірну вигоду чи отримала її, оскільки сам факт виявлення в службовому кабінеті обвинуваченого ОСОБА_6 під час проведення обшуку 16 березня 2017 року грошових коштів в сумі 300 доларів США не є беззаперечним доказом вчинення злочинних дій по отриманню неправомірної вигоди.

Так, ОСОБА_18 показав, що здійснював відеофіксацію слідчої дії у Рокитнівському відділенні поліції - обшуку, в ході якої були вилучені грошові кошти. Зазначив, що дані протоколу обшуку відповідають фактичним обставинам. Свідок ОСОБА_16 зазначив, що у березні 2017 року, як учасник, приймав участь у проведенні обшуку в службовому кабінеті ОСОБА_6 та особистого обшуку останнього, що відображено у відповідних протоколах. Процесуальна дія відбувалась відповідно до вимог КПК України. ОСОБА_6 одержав неправомірну вигоду. Останній надавав пояснення, це відображено в протоколі. Все, що зазначено в протоколі відповідає дійсності. Свідок ОСОБА_17 зазначив, що за результатами проведення НСРД складав протокол. ОСОБА_6 вимагав грошові кошти 300 доларів США з заявника за повернення автомобіля. За результатами проведення слідчих дій було затримано ОСОБА_6 при отриманні неправомірної вигоди. Свідок ОСОБА_15 з приводу обставин 13 березня 2017 року пояснив, що після отримання повідомлення про одержання неправомірної вигоди ОСОБА_6 група документування і оперативних співробітників СБУ невідкладно прибули до службового кабінету ОСОБА_6 в приміщенні Рокитнівського відділення поліції, де проведено обшук з фіксацією слідчої дії та складенням відповідного протоколу, що відповідає фактичним обставинам. Проведено ряд слідчих та процесуальних дій, в подальшому оголошено підозру ОСОБА_6 . Зазначив, що ОСОБА_8 був залучений до проведення НСРД на підставі заяви щодо надання ним добровільної згоди, камера була замаскована на одязі останнього. Клопотання щодо проведення НСРД стосувалось обмеження конституційних прав лише ОСОБА_6 .

Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження стороною обвинувачення обгрунтовується доведеність вини ОСОБА_6 доказами, які здобуті в ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій на стадії досудового розслідування.

Поряд з цим, як встановлено судом першої інстанції, у період з 13 по 15 березня 2017 року слідчим ОСОБА_15 проводились процесуальні слідчі дії, в тому числі 15.03.2017 дано доручення про проведення НСРД в порядку ст.40, 41 КПК України.

Однак, ані письмового доручення керівника органу досудового розслідування, ані постанови про визначення уповноважених осіб, які здійснюватимуть повноваження слідчих у конкретному кримінальному провадженні в період з 13.03.2017 до 16.03.2017, матеріали провадження не містять, начальником слідчого відділу прокуратури Рівненської області ОСОБА_31 винесено постанову про створення слідчої групи у вказаному кримінальному провадженні, старшим слідчої групи визначено слідчого ОСОБА_15 лише 16.03.2017.

Здійснення досудового розслідування неуповноваженими на те особами (органами) визнається істотним порушенням прав людини і основоположних свобод та має наслідком визнання отриманих доказів недопустимими.

За наведеного, враховуючи висновок, зроблений у постанові ОП ККС ВС від 04 жовтня 2021 року у справі № 724/86/20 та усталеної практики ВС щодо застосування приписів ст. 110 КПК України і відповідності цим вимогам процесуального рішення (у формі «постанови», або у формі «доручення») керівника відповідного органу досудового розслідування про визначення групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що вказане доручення слідчого ОСОБА_15 від 15.03.2017 та докази, отримані на виконання зазначеного доручення, є недопустимими доказами.

З наведенням відповідного обгрунтування у вироку судом першої інстанції визнано відомості, отримані в результаті незаконного вторгнення та проведення обшуку, зокрема, і з порушенням обвинуваченого права на захист, недопустимими доказами, з чим погоджується і колегія суддів.

Крім того, судом встановлено, і це не заперечується стороною обвинувачення та підтверджено змістом задокументованих протоколів НСРД, показаннями самих свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_12 , а також і показаннями свідка ОСОБА_15 , що 16 березня 2017 року слідчі дії (НСРД), проведені з участю неповнолітнього ОСОБА_8 у відсутності його законного представника опікуна ОСОБА_12 .

Відповідно до вимог ч.1 ст. 227 КПК України при проведенні слідчих (розшукових) дій за участю малолітньої або неповнолітньої особи забезпечується участь законного представника, педагога або психолога, а за необхідності лікаря.

З огляду на що, враховуючи імперативні приписи вимог ст.86 КПК України та практику ВС, висловлену у постанові від 18 грудня 2019 року по справі №588/1199/16к, суд першої інстанції прийшов до правильного переконання, що протоколи НСРД, проведені за участю неповнолітнього ОСОБА_8 є недопустимими, оскільки отримані з порушенням встановленого КПК України порядку.

Судом першої інстанції встановлено, що відповідно до постанови прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_5 від 15.03.2017 про проведення НСРД контроль за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину із застосуванням заздалегідь ідентифікованих засобів (грошових коштів) в сумі 300 доларів США , слідчим в ОВС СВ прокуратури Рівненської області ОСОБА_15 доручено співробітникам оперативного підрозділу ВБКОЗ УСБУ в Рівненській області провести стосовно ОСОБА_6 . НСРД, в тому числі контроль за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину з використанням заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів грошових коштів, згідно ст.271 КПК України.

Колегія суддів вважає, що суд прийшов до обгрунтованого висновку, що, відповідно, відомості, які містяться в протоколах: огляду та ідентифікації грошових коштів від 16.03.2017, огляду особи, залученої до проведення НСРД та вручення їй спеціального технічного засобу і грошових коштів для здійснення контролю за вчиненням злочину від 16.03.2017, вилучення у особи, залученої до проведення НСРД спеціального технічного засобу від 16.03.2017, про результати контролю за вчиненням злочину від 17.03.2017 є «плодом отруйного дерева», оскільки є наслідком НСРД у формі спеціального слідчого експерименту, про проведення якої прокурор рішення не приймав.

Погоджується колегія суддів і з висновком суду першої інстанції щодо допущення стосовно ОСОБА_6 підбурювання (спонукання) і як наслідок, провокація з боку ОСОБА_8 , який діяв за вказівками працівників правоохоронних органів, з метою його подальшого викриття, шляхом здійснення активних дій, оскільки правоохоронний орган спеціально залучив вказаного свідка для проведення негласних оперативно-розшукових заходів, надав спеціальні засоби прихованого аудіо-, відеофіксування подій, передавав помічені грошові кошти для передачі їх. як неправомірної вигоди обвинуваченому ОСОБА_6 , а тому докази, отримані шляхом підбурювання особи до вчинення злочину, не можуть бути покладені в основу обвинувачення, оскільки отримані в результаті провокації до вчинення злочину всупереч вимог КПК та в порушення пункту 1 статті 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод через порушення принципу справедливості.

На переконання колегії суддів, детально вмотивований і висновок суду щодо порушення стороною обвинувачення вимог ст. 290 КПК України, оскільки не вжито необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД.

Не спростовано стороною обвинувачення і висновків суду щодо визнання грошових коштів в сумі 300 доларів США недопустимим доказом з підстав, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які відомості у підтвердження того, хто, коли, де та для якої цілі отримав грошові кошти в сумі 300 доларів США, за яким розхідним касовим ордером ці кошти отримувались, чи підтверджено це первинними бухгалтерськими документами, чи відноситься дана інформація до таємної, чи розсекречувалась вона, і якщо ні то чому.

Суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про визнання недопустимим доказом висновку експертизи відеозвукозапису від 20.04.2017, оскільки зразки голосу обвинуваченого, який є біологічним зразком, відібрані без постанови прокурора, що є порушенням процесуального порядку в силу вимог ст. 241 КПК України.

Колегія суддів звертає увагу, що судом першої інстанції перевірити, що інформація, яка міститься на оптичному DVD-R диску марки «Arena» №13/1068т від 16.03.2017 року ідентична оригіналу та відповідає дійсності, не представилося можливим. Крім того, судом першої інстанції, з досліджених письмових доказів, а саме: постанови прокурора, клопотання слідчого, ухвали слідчого судді Апеляційного суду Волинської області, протоколи НСРД встановлено, що дозвіл на проведення НСРД надано за адресою: АДРЕСА_4 , за вказаною адресою й проведені НСРД. Доказів на підтвердження того, що надавався дозвіл на проведення НСРД за адресою: смт. Рокитне Рівненської області, вул. Незалежності, 30, суду не надано і в суді таких доказів не здобуто. Матеріали кримінального провадження не містять даних, що сторона обвинувачення зверталася про виправлення описки щодо адреси службового приміщення, в якому проведено обшук у службовому кабінеті ОСОБА_6 та його особистий обшук.

Згідно з п.10 ч.1, ст.7, ч.1, 2, 4 ст.17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законом і встановлено обвинувальним вироком.

За змістом ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Однією з основних засад кримінального провадження є презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка декларує, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом (ч.2 ст. 17 КПК України).

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Сумнівний характер вчинення обвинуваченим інкримінованого йому стороною обвинувачення діяння, не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом», який знайшов свій вияв в практиці Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року, «Авшар проти Туреччини» від 10 липня 2001 року, «Кобець проти України» від 14 серпня 2008 року, «Веренцов проти України» від 11 липня 2013 року, «Бочаров проти України» від 17 червня 2011 року, «Коробов проти України» від 21 липня 2011 року. Європейський суд з прав людини наголошує, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», проте, «така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту».

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що стороною обвинувачення у законний спосіб не доведено винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, а доводи прокурора про безпідставне виправдання ОСОБА_6 є такими, що не ґрунтуються на матеріалах провадження і вимогах закону, та не знаходить підстав, зазначених у ст. 420 КПК України, для скасування виправдувального вироку суду першої інстанції і ухвалення нового обвинувального вироку стосовно ОСОБА_6 .

Вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим і вмотивованим. Підстав для його скасування через наведені в апеляційній скарзі доводи прокурора відсутні.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, ?

УХВАЛИЛА:

Вирок Рокитнівського районного суду Рівненської області від 14 вересня 2021 року, яким ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та виправдано у зв`язку з не доведенням вчинення кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується, залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора Рівненської обласної прокуратури ОСОБА_5 без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3