КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 362/5036/22 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/2144/2023 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 березня 2023року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю:прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 20 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Застугна Обухівського району Київської області, українець, громадянин України, освіта середня, працює без укладення трудової угоди різноробочим в ТОВ «ЛІРА», неодружений, зареєстрований у с. Кулібаба (сільська рада) Обухівського району Київської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше засуджений 10.09.2021 Васильківським міськрайонним судом Київської області за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки, від відбування якого звільнений на підставі ст. 75 КК України з випробовуванням з встановленням іспитового строку два роки, визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді арешту на строк 3 (три) місяці. На підставі ст. ст. 71, 72 КК України визначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 10.09.2021, призначивши ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 1 (один) місяць. Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахується з часу його фактичного затримання у порядку виконання вироку суду.

Згідно вироку 21.10.2022 близько 15:00 год. ОСОБА_7 прибирав блокпост, що у с. Пезп`ятне Обухівського району Київської області, у польовий місцевості, де під кущем знайшов паперовий згорток, всередині якого був пакет з прозорого безбарвного полімерного матеріалу із пазовою застібкою з порошкоподібною речовиною білого кольору. Достовірно знаючи, що це психотропна речовина, обіг якої обмежено - амфетамін, придбав зазначену речовину шляхом привласнення знайденого. Потім поклав амфетамін до внутрішньої лівої кишені одягнутої на нього куртки, чим розпочав незаконно його зберігати для власного вживання без мети збуту.

Цими діями ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання психотропних речовин усвідомлюючи протиправність своїх дій та суспільно небезпечний характер своїх умисних дій, посягнув на встановлений законом порядок обігу наркотичних речовин та охорону здоров`я населення всупереч положенням ст. ст. 12, 15, 19, 20 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори».

Цього ж дня о 19:26 год. у с. Кулібаба Обухівського району Київської області по вул. Першотравнева, поблизу буд. № 55, ОСОБА_7 зупинили працівники поліції, затримали його у порядку ст. 298-2 КПК України і у ході проведення особистого обшуку у внутрішній кишені куртки виявили паперовий згорток з прозорим безбарвним полімерним пакетом з пазовою застібкою, всередині якого містилась порошкоподібна речовина білого кольору, яка в присутності понятих вилучена та опечатана належним чином.

Надана на дослідження порошкоподібна речовина блідо-рожевого кольору містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якого обмежено, - амфетамін. Загальна маса амфетаміну в речовинах складає 0,648 г.

Амфетамін з вищезазначеною масою є психотропною речовиною, обіг якої обмежено, та перевищує встановлені невеликі розміри (до 0,15) і не перевищує встановлені великі розміри (від 1,5 г.) відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», «Список № 2 психотропних речовин обіг яких обмежено» в «Таблиці» Наказу № 188 від 01.08.2000 року «Про затвердження таблиці невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу».

Обвинувачений не погоджуючись із вироком суду подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. В апеляційній скарзі зазначає, що органом досудового розслідування до протоколів та в обвинувальний акт внесено недостовірну інформацію, допущено порушення норм та у суду склалося невірне враження про особу обвинуваченого, що призвело до прийняття помилкового рішення у вигляді призначеного покарання. Вказує, що не оспорюючи фактичних обставин, доведеності вини, апеляційна скарга подається у зв`язку із невірною кваліфікацією дій обвинуваченого. Покарання не відповідає особі обвинуваченого, є несправедливим через суворість. Суд не прийняв до уваги інші обставини, які можуть бути пом`якшуючими. Просить врахувати, що щиро розкаявся та жалкує про вчинене, тяжких наслідків немає, проживає в цивільному шлюбі, має батьків, за якими доглядає, має постійне місце роботи, характеризується позитивно. Зазначає, що обвинувачення було за ч. 1 ст. 309 КК України, а суд врахував при призначенні покарання невідбуту частину за ч. 2 ст. 309 КК України, що виключає кваліфікацію за ч.1 ст. 309 КК України. Вважає, що суд апеляційної інстанції не може самостійно усунути порушення суду першої інстанції, у зв`язку із чим слід призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.

Висновки суду відносно фактичних обставин справи, винності обвинуваченого у вчиненні злочину в апеляційній скарзі не заперечуються. Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З вироку суду вбачається, що провадження розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України. При цьому судом обвинуваченому та його захиснику були роз`яснені положення ч. 3 ст. 349 КПК України та наслідки розгляду справи без дослідження доказів та обставин, які ніким не заперечуються. Учасники судового провадження не заперечували проти такого порядку, обвинувачений надав добровільно пояснення, вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення визнав, щиро розкаявся. Враховуючи, що провадження розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КК України, з чим обвинувачений та його захисник погодилися, ОСОБА_7 позбавлений можливості оскаржувати вирок в частині кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 309 КК України. Колегія суддів приймає до уваги, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 15.09.2022 року за ч. 1 ст. 309 КК України (а.с. 119). При цьому, дії вчинені ним у даному кримінальному провадженні, мали місце 21.10.2022 року, тобто протягом року після його засудження за цією є статтею. Враховуючи, що відповідно до обвинувального акту, який надійшов до суду першої інстанції, ОСОБА_7 в даному провадженні обвинувачується у вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та судовий розгляд здійснюється лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, а обвинувальний акт не був змінений, підстави для зміни кваліфікації на більш тяжке кримінальне правопорушення відсутні. Разом з тим, як вбачається зі змісту апеляційної скарги обвинувачений по суті не згодний із призначеним покаранням. Однак, суд першої інстанції, призначаючи покарання, діяв із дотриманням вимог ст.ст. 50, 65 КК України. Судом враховано, що обвинувачений офіційно не працює, на обліку у лікаря нарколога і у лікаря психіатра не перебуває, з посередніми характеристиками за місцем проживання, з виключно позитивними характеристиками за місцем праці, раніше судимий.Обставиною, яка пом`якшує покарання, суд визнав щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання, суд не вбачав. Відповідно до ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Покарання призначене місцевим судом в межах санкції ч. 1 ст. 309 КК України та не є найсуворішим. Доводи обвинуваченого про те, що вінщиро розкаявся та жалкує про вчинене вже були враховані судом при призначенні покарання. Доказів того, що обвинувачений має батьків які перебувають на його утриманні, суду не надано. Та обставина, що не настали тяжкі наслідки, не є в даному випадку підставою для задоволення апеляційних вимог обвинуваченого, враховуючи, що кримінальне правопорушення вчинено в період іспитового строку.

Судом першої інстанції обґрунтовано при призначенні покарання застосовано ст. 71 КК України, враховуючи, що кримінальний проступок було вчинено 21.10.2022 року, тобто під час іспитового строку, визначеного попереднім вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 10.09.2021 року. Застосування ст. 71 КК України та призначення обвинуваченому остаточного покарання шляхом його ізоляції від суспільства є вмотивованим, про що місцевим судом зазначено із посиланням на позицію Верховного Суду, згідно якої у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину, суди мають розцінювати це як порушення умов застосування ст. 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати на підставі ст. 71 КК України остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим. Відповідно до ч. 4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Апеляційні доводи ОСОБА_7 щодо, на його думку, неправильно призначеного покарання, яке є занадто суворим, є помилковими та не узгоджуються із вимогами КК України при призначенні покарання за сукупністю вироків. Крім того, апеляційний суд звертає увагу, що підстави для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, про що просить обвинувачений, відсутні, оскільки такі підстави визначені ст. 412 КПК України, які за даних обставин відсутні.

Оскількикримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а призначене покарання узгоджується з ст.ст.50, 65 КК України, апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а вирок суду - без змін.

Керуючись ст.ст.405,407 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_7 залишити без задоволення. Вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 20 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

_____________ _______________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4