ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3131/22 Справа № 201/3709/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000433 від 18 травня 2022 року, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 31 серпня 2022 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-10.03.2020 Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;
-10.04.2020 Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч.3 ст. 185, ст. 70 КК України до 4 років; на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки;
-30.11.2021 Ленінським районним судом м. Дніпропетровська по ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі;

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст.357 КК України, -

В с т а н о в и л а:

Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 31 серпня 2022 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України та призначено покарання: за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 357 КК України у виді 1 року обмеження волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 30 листопада 2021 року, більш суворим, призначеним новим вироком, призначено остаточно покарання у виді 5 років позбавлення волі.
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст.357 КК України, за таких обставин.
ОСОБА_7 17.05.2022 точного часу не надалось можливим, але не пізніше 11 год. 50 хв. знаходячись в кабінеті медичної сестри, який розташований на І поверсі КП «ДОПЦ зі стаціонаром» ДОР» за адресою: м. Дніпро, вул. Космічна, 17 в жіночій сумці потерпілої ОСОБА_9 побачив банківську карту «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , яка належить останній та грошові кошти у розмірі 850 грн.. Вказане майно ОСОБА_7 визначив об`єктом свого злочинного посягання та в нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, повторно, вчинене в умовах воєнного стану та привласненні офіційного документа з корисливих мотивів, а саме подальшій крадіжці грошових коштів з банківської карти, належних потерпілій ОСОБА_9 , вчинене повторно, в умовах воєнного стану.
Реалізуючи злочинний умисел, направлений на незаконне привласнення офіційного документа та таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, вчиняючи злочин в умовах воєнного стану, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони є таємними для оточуючих, ОСОБА_7 своєю рукою взяв з жіночої сумки потерпілої ОСОБА_9 грошові кошти у розмірі 850 грн. та банківську карту «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , яка належить потерпілій ОСОБА_9 , тим самим привласнив вказану банківську карту, яка відповідно до ст. 1 Закону України «Про інформацію», п.п. 1.4, 1.14, 1.27, 1.31 ст. 1, п. 15.2 ст. 15 Закону України «Про платіжні системи та перекази коштів в Україні», ч. 4 ст. 51 Закону України «Про банки та банківську діяльність» є електронним носієм Інформації, який ініціює переказ грошей з відповідного рахунку та засобом доступу до банківських рахунків (платіжним інструментом).
В подальшому, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, утримуючи при собі платіжний документ, а саме банківську картку «ПриватБанк» № НОМЕР_1 та грошові кошти у розмірі 850 грн., що належить, потерпілій ОСОБА_9 та розпорядився викраденим на власний розсуд.
Вказаними діями ОСОБА_7 вчинив злочин відповідальність за який передбачена ч. 4 ст. 185 КК України, а саме, таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану та кримінальний проступок відповідальність за який передбачена ч. 1 ст. 357 КК України, а саме, привласнення офіційного документа, вчиненого з корисливих мотивів.
Далі, ОСОБА_7 , продовжуючи свою злочинну діяльність, після того, як незаконним способом заволодів банківською картою «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , яка належить потерпілій ОСОБА_9 , що у відповідності до Закону України від 2 квітня 1992 року «Про інформацію», Закону від 2 жовтня 2001 року «Про платіжні системи та переказ коштів в України», п. 1 ст. 5 Закону від 22 травня 2003 року «Про електронні документи та електронний документообіг», «Положення про міжбанківські розрахунки», затвердженого постановою Правління Національного банку України від 8 жовтня 1998 року і ст. 200 КК України є електронним платіжним документом, 17.05.2022 о 11 год. 50 хв. перебуваючи в магазині «Варус», який розташований в м. Дніпро, пл. Європейська, 1Д, достовірно знаючи, що при розрахунку даною банківською карткою по терміналу, не потрібно вводити пін-код доступу до вказаної картки, вирішив цим скористатись, та здійснив два розрахунки вказаною карткою за придбання цигарок «Kent» на суми 365,00 грн. та 365,00 грн., тим самим таємно, умисно, з корисливих мотивів, повторно, в умовах воєнного стану здійснив крадіжку грошових коштів з банківської картки ««ПриватБанк» № НОМЕР_1 , яка належить потерпілій ОСОБА_9 , тим самим завдавши останній матеріальний збиток на загальну суму 730 грн.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, в період дії воєнного стану, ОСОБА_7 , 18.05.2022 року приблизно о 10:15 год., перебуваючи у приміщенні стоматологічної поліклініки № 1, яка розташована в м. Дніпро пр. Дмитра Яворницького, 12а, в кабінеті 34, побачив мобільний телефон Tecno SPARK, вартістю 2900,00 грн., який належить потерпілій ОСОБА_10 , визначив його об`єктом свого злочинного посягання та у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, повторно, вчинене в умовах воєнного стану.
Далі, ОСОБА_7 , перебуваючи у вказаний час та у вказаному місці, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, вчиняючи злочин в умовах воєнного стану, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони є таємними для оточуючих, взяв вказаний мобільний телефон зі столу та помістив до своєї кишені, після чого, утримуючи при собі викрадене майно, покинув місце вчинення кримінального правопорушення, завдавши потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на суму 2900 грн.

В апеляційні скарзі прокурор просить вирок скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 357 КК України у виді 1 року обмеження волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуту частину за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 30 листопада 2021 року, та остаточно призначити покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Так прокурор зазначає, що кримінальні правопорушення були вчинені обвинуваченим 17 травня 2022 року в період відбування покарання за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 30 листопада 2021 року. Між тим, всупереч наведеним обставинам, суд при призначенні обвинуваченому остаточного покарання застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, замість ч. 1 ст. 71 КК України, внаслідок чого призначив покарання, яке вимогам закону України про кримінальну відповідальність не відповідає.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, який просив вирок залишити без змін, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст.357 КК України, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, а також кваліфікація його дій прокурором в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Вирішуючи питання про правильність застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначення обвинуваченому покарання за сукупністю злочинів та вироків, за доводами апеляційної скарги прокурора, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до ухвалення попереднього вироку.
Згідно з ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
На переконання колегія суддів, судом першої інстанції вказаних вимог закону дотримано не було.
Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 30 листопада 2021 року за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.
В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст.357 КК України, 17 та 18 травня 2022 року, тобто до ухвалення вироку Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 30 листопада 2021 року.
Між тим, всупереч наведеним обставинам та вимогам закону про кримінальну відповідальність, суд положень ч. 1 ст. 71 КК України не застосував та призначив обвинуваченому покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, внаслідок чого неправильно застосував закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 420 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого призначив обвинуваченому покарання, яке не відповідає положенням ст. 71 КК України, колегія суддів вбачає підстави скасувати оскаржуване судове рішення в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок в цій частині.
При цьому, за відсутністю доводів прокурора, колегія суддів не перевіряє обґрунтованість призначеного судом покарання за ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст.357 КК України, ч. 1 ст. 70 КК України, та вважає за необхідне застосувати положення ч. 1 ст. 71 КК України, призначивши ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків, частково приєднавши до покарання за цим вироком невідбуту частину за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 30 листопада 2021 року.

Отже, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку про необхідність її задоволення та скасування вироку щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання з ухваленням нового у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 31 серпня 2022 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст.357 КК України, скасувати в частині в частині призначення покарання.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі; - за ч. 1 ст. 357 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 30 листопада 2021 року, та остаточно призначити покарання у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Строк покарання ОСОБА_7 рахувати з 18 травня 2022 року.
Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4