ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 березня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 676/3774/22

Провадження № 11-кп/4820/220/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретаря ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому в режимі відеоконференції, кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000620 від 28 червня 2022 року, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Кам`янець Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 02 грудня 2022 року, -

в с т а н о в и л а :

Вироком Кам`янець Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 02 грудня 2022 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, батька малолітньої дитини, не працюючого, паспорт громадянина України серія НОМЕР_1 виданий 05 червня 2015 року Кам`янець-Подільським МВ УДМСУ України в Хмельницькій області, ідентифікаційний номер НОМЕР_2 , судимого:

- 11 квітня 2019 року Кам`янець-Подільським міськрайонним судом Хмельницької області за ч.ч.1,2 ст. 185 КК України, на підставі ст. 70 КК України, до трьох років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на два роки;

-13 вересня 2019 року Кам`янець-Подільським міськрайонним судом Хмельницької області за ч.2 ст. 185 КК України, на підставі ст. 71 КК України до трьох років шести місяців позбавлення волі

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.186 КК України та, на підставі ст.69-1 КК України, призначено йому покарання у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 13 вересня 2019 року та за сукупністю вироків остаточно до відбування призначити ОСОБА_6 покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ухвалено рахувати з 2 грудня 2022 року, у строк відбування покарання зарахувати термін ув`язнення з 26 липня 2022 року по 1 грудня 2022 року включно. До набрання вироком законної сили залишено запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Питання про речові докази вирішено на підставі ст. 100 КПК України.

За вироком суду, ОСОБА_6 27 червня 2022 року о 9 год. 46 хв., під час введеного воєнного стану, в АДРЕСА_2 , у торгівельній залі магазину «ЄВА-1821» в якому здійснює ТОВ «РУШ» (), умисно, таємно, з корисливою метою, шляхом вільного доступу із торгівельної полиці умисно, повторно, з корисливих мотивів, викрав туалетну воду марки «Versace EAU Fraiche» об`ємом 30 мл., штрих-код № 247311, вартістю 571,82 грн., яке заховав у праву кишеню штанів з метою приховати свої злочинні дії, спрямовані на таємне викрадення чужого майна та не сплативши вартість вказаного товару, пройшов через касову зону магазину. У цей час працівниця вказаного магазину помітила незаконні дії ОСОБА_6 та попросила його зупинитись та повернути викрадене майно, проте, останній, усвідомлюючи, що його дії спрямовані на незаконне заволодіння чужим майном виявлено працівницею магазину, не реагуючи на вимогу останньої, умисно, з корисливих мотивів з метою відкритого викрадення чужого майна, повторно, не розрахувавшись на касі за вказаний товар, вибіг з приміщення магазину з майном і утік, тобто, ОСОБА_6 , відкрито викрав у ТОВ «РУШ» туалетну воду марки «Versace EAU Fraiche» об`ємом 30 мл., штрих-код № 247311 вартістю 571,82 грн., в результаті чого заподіяв товариству майнової шкоди на вказану суму.

В поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч.4 ст.186 КК України у виді 7 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України, до даного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Кам`янець Подільського міськрайонного суду від 13.09.2019 та остаточно призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі. В решті вирок суду залишити без змін.

Вказує, що судом першої інстанції необгрунтовано на підставі ст. 69-1 КК України призначено ОСОБА_6 покарання нижче від найнижчої межі встановленої в санкції ч.4 ст.186 КК України у виді трьох років позбавлення волі.

Звертає увагу, що призначаючи обвинуваченому покарання місцевий суд не в повні врахував ступінь тяжкості, характер суспільної небезпечності, особу обвинуваченого і обставини вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення.

Зокрема, ОСОБА_6 неодноразово засуджений за вчинення умисних корисливих злочинів, вчинив новий умисний корисливий злочин будучі, умовно-достроково звільненим від відбування покарання за вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 13.09.2019.

Крім того, ОСОБА_6 не працює, у нього відсутні міцні соціальні зв`язки за місцем проживання.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши доводи прокурора на підтримання своєї апеляційної скарги, заперечення обвинуваченого та його захисника, які вважають вирок суду законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчинених діях за викладених у вироку обставинах, кваліфікація їх за ч.4 ст. 186 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, та учасниками судового розгляду не оспорюються, відтак апеляційним судом вирок суду в цій частині не переглядається.

Разом з тим, вирок місцевого суду підлягає скасуванню в частині призначення покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів погоджується з доводами прокурора, що судом першої інстанції при ухваленні вироку від 02 грудня 2022 року допущене неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок в разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, ОСОБА_6 27 червня 2022 року о 9 год. 46 хв., під час введеного воєнного стану, в АДРЕСА_2 , у торгівельній залі магазину «ЄВА-1821» в якому здійснює ТОВ «РУШ» (), умисно, таємно, з корисливою метою, шляхом вільного доступу із торгівельної полиці умисно, повторно, з корисливих мотивів, викрав туалетну воду марки «Versace EAU Fraiche» об`ємом 30 мл., штрих-код № 247311, вартістю 571,82 грн., яке заховав у праву кишеню штанів з метою приховати свої злочинні дії, спрямовані на таємне викрадення чужого майна та не сплативши вартість вказаного товару, пройшов через касову зону магазину. У цей час працівниця вказаного магазину помітила незаконні дії ОСОБА_6 та попросила його зупинитись та повернути викрадене майно, проте, останній, усвідомлюючи, що його дії спрямовані на незаконне заволодіння чужим майном виявлено працівницею магазину, не реагуючи на вимогу останньої, умисно, з корисливих мотивів з метою відкритого викрадення чужого майна, повторно, не розрахувавшись на касі за вказаний товар, вибіг з приміщення магазину з майном і утік, тобто, ОСОБА_6 , відкрито викрав у ТОВ «РУШ» туалетну воду марки «Versace EAU Fraiche» об`ємом 30 мл., штрих-код № 247311 вартістю 571,82 грн., в результаті чого заподіяв товариству майнової шкоди на вказану суму.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Кам`янець Подільського міськрайонного суду від 02 грудня 2022 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.186 КК України та, на підставі ст.69-1 КК України, призначено йому покарання у виді трьох років позбавлення волі.

Згідно статті 69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Ця норма є спеціальною та імперативною і обмежує призначення покарання більш ніж двох третин мінімального строку передбаченого санкцій частини статті Кримінального Кодексу України.. При цьому не зазначаючи мінімальної межі покарання, яке на думку колегії суддів, повинно бути призначене на підставі вимог ч.1 ст.65 КК України у межах санкції частини статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу.

Санкція ч.4 ст.186 КК України, за якою засуджено ОСОБА_6 , передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до десяти років. Таким чином, дві третини максимального строку для даного виду покарання становитиме 6 років 8 місяців позбавлення волі.

При цьому, призначаючи ОСОБА_6 покарання за ч.4 ст.186 КК України із застосуванням положень ст.69-1 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, суд вийшов за межі нижньої межі санкцій частин статті та фактично керувався іншою нормою закону, а саме положеннями ст.69 КК України, які дають підстави призначити покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції інкримінованої обвинуваченому статті.

Так, згідно ч.1 ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Призначаючи обвинуваченому покарання місцевим судом не в повній мірі враховано ступінь тяжкості, характер суспільної небезпечності, особи обвинуваченого і обставини вчинених обвинуваченим кримінальній правопорушень.

Відповідно до п.п.1,2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №" від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання і суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним? у вчиненні злочину, мають суворе додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Остаточне покарання призначене ОСОБА_6 не відповідає вимогам, ст. 65 КК України, оскільки суд не врахував в достатній мірі особу винного, суспільну небезпечність та тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення.

Зокрема, суд першої інстанції не взяв до уваги, що ОСОБА_6 неодноразово, засуджений за вчинення умисних корисливих злочинів, на шлях виправлення не став та вчинив новий умисний корисливий злочин будучи умовно-достроково звільненим від відбування покарання за вироком Кам`янець- Подільського міськрайонного суду від 13.09.2019, що свідчить про небажання вести законнослухняний спосіб життя та ставати на шлях виправлення.

Також, судом не враховано, що вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 13.09.2019 ОСОБА_6 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України засуджено до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, не відбувши яке він вчинив новий умисний більш тяжкий злочин передбачений ч.4 ст.186 КК України.

Окрім того, ОСОБА_6 не працює, у нього відсутні міцні соціальні зв`язки за місцем проживання.

Враховуючи викладене, призначене судом ОСОБА_6 покарання є недостатнім для виправлення засудженого, не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого, вимогам закону України про кримінальну відповідальність і призначивши покарання у виді 3 років позбавлення волі за ч.4 ст.186 КК України на підставі ст.69-1 КК України судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано закон, який не підлягав застосуванню, що потягло за собою невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та згідно п.2 ч.1 ст.413, ст.414, ч. 2 ст.409 КПК України.

Призначаючи покарання на підставі ст.65 КК України, колегія суддів враховує, що обвинувачений ОСОБА_6 , раніше судимий, вчинив тяжкий злочин, будучи засудженим за корисливий злочин, щиро розкаявся, усунув заподіяні збитки, вказавши під час огляду місце переховування викраденого майна, думку потерпілого, який просив призначити мінімальне покарання.

Обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 є щире каяття, активне сприяння у розкритті злочину, добровільне відшкодування завданих збитків.

Обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого судом не встановлено.

Колегія суддів приходить до висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, йому слід призначити покарання за ч. 4 ст. 186 КК України в межах санкції частини статті за якою він визнаний винним, з урахуванням положень ст.69-1 КК України та на підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків.

До призначеного покарання за цим вироком, частково приєднати невідбуте покарання, призначене вироком Кам`янець-Подільським міськрайонним судом Хмельницької області від 13 вересня 2019 року.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420, ст. 615 (в редакції Закону №2201-IX від 14.04.2022) КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Кам`янець Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 02 грудня 2022 року щодо ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч.4 ст. 186 КК України із застосуванням ст.69-1 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років 8 місяців.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком, частково приєднати невідбуте покарання, призначене вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 13 вересня 2019 року та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 9 місяців.

В решті вирок залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його оголошення, на нього може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді