ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/467/22 Справа № 711/2096/21 Категорія: ч. 2 ст. 185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5
за участі:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого в режимі

відеоконференції з

ДУ «Черкаський слідчий ізолятор» ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси матеріали кримінального провадження № 0000364 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 14 липня 2022 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Собківка, Уманського району, Черкаської області, громадянин України, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , судимий:

-22.12.2005 Соснівським районним судом м. Черкаси за ч.1 ст. 185, ч.3 ст. 185, 70 КК України до 3 років позбавлення волі із звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком на 3 роки;

-29.05.2007 Соснівським районним судом м. Черкаси за ч.3 ст. 357, ч.1 ст. 358, ч.3 ст.358, ч.2 ст.190, ч.2 ст. 342, ст.ст. 70, 71 КК України на 3 роки 3 місяці позбавлення волі. 22.04.2008 ухвалою Апеляційного суду Черкаської області вирок змінено та засуджено за ч.3 ст. 357, ч.1 ст. 358, ч.3 ст. 358, ч.2 ст. 190, ст.ст. 70, 71 КК України на 3 роки 1 місяць позбавлення волі;

-14.10.2010 Соснівським районним судом м. Черкаси за ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 185, 70 КК України на 5 років позбавлення волі;

-19.12.2014 Придніпровським районним судом м. Черкаси за ч.2 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі із звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком на 2 роки;

-03.08.2015 Придніпровським районним судом м. Черкаси за ч. 2 ст. 185 КК України з врахуванням ухвали Апеляційного суду Черкаської області від 25.09.2015 до позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців; звільнений умовно-достроково з невідбутим терміном 1 рік 5 місяців 27 днів;

-14.12.2021 Соснівським районним судом м. Черкаси за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з покладанням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. Вказаний вирок скасований вироком Черкаського апеляційного суду від 19.05.2022 в частині призначеного покарання і призначено покарання у виді позбавлення волі на 2 роки, -

засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Черкаського апеляційного суду від 19.05.2022, яким ОСОБА_7 призначене покарання за вчинення кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі 2 роки, - більш суворим за даним вироком та остаточно призначено до відбуття покарання 3 роки позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 по даному вироку ухвалено обчислювати з 19.05.2022.

Провадження в частині вирішення пред`явленого ТОВ «АТБ-Маркет» позову до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної шкоди - закрито у зв`язку з відсутністю предмета спору.

Вирішена доля речових доказів відповідно до ст. 100 КПК України.

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку Придніпровського районного суду м. Черкаси від 14.07.2022 ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він 02.03.2021, близько о 21-20 години, перебуваючи в приміщенні магазину ТОВ «АТБ-маркет» магазин «Продукти-1177», що розташований за адресою: м. Черкаси, вул. В`ячеслава Чорновола, 69, маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, з торгівельних полиць магазину викрав продукти харчування, господарські товари та корзинку покупця, що належать ТОВ «АТБ - маркет», чим завдав вказаному товариству матеріальної шкоди на загальну суму 1430,70 грн.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій, не заперечуючи доведеності вини, просив пом`якшити призначене покарання.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судом першої інстанції йому призначено занадто суворе покарання, не враховано всі пом`якшуючі покарання обставини, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставини, які передували вчиненню злочину - скрутне матеріальне становище та відшкодування спричинених збитків потерпілій стороні.

Також він є військовозобов`язаним та бажає вступити до лав Збройних Сил України, на його утриманні перебуває батько, інвалід І групи, який потребує постійного догляду.

Заслухавши доповідь судді, думки обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу просили її задовольнити, пом`якшити призначене покарання до 2 років 2 місяців позбавлення волі, змінити вирок в частині зарахування покарання за вироком Черкаського апеляційного суду від 19.05.2022 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України; думку прокурора ОСОБА_6 , яка заперечила проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, просила вирок суду змінити в частині застосовування положень ч. 4 ст. 70 КК України, зарахувавши у строк остаточно призначеного покарання відбуте частково покарання за вироком Черкаського апеляційного суду від 19.05.2022; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає до задоволення, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Вказаним вимогам закону вирок районного суду відповідає, але не в повній мірі.

Висновки місцевого суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке він засуджений, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що ґрунтуються на всебічному, повному та об`єктивному їх дослідженні судом першої інстанції у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, та ніким з учасників судового провадження не оспорюється.

Визначені в ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке б ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави й суспільства.

Відповідно до вказаних засад особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Виходячи з принципу співмірності цей захід примусу за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

В ч.2 ст. 50 КК України зазначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 50, 65 КК України та правових позицій, викладених у постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», врахував: ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії нетяжких злочинів, особливості конкретного кримінального правопорушення й обставини його вчинення, думку представника потерпілого, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який неодноразово судимий, має не зняті та не погашені судимості, в тому числі за аналогічні злочини, посередньо характеризується за місцем проживання, поведінку до та після вчинення кримінального правопорушення, пом`якшуючі покарання обставини - повне визнання своєї вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування матеріальної шкоди, відсутність обтяжуючих покарання обставин, та обґрунтовано призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточно призначив покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 3 років позбавлення волі.

Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання воно повинно ґрунтуватися, зокрема, на принципах індивідуалізації та справедливості.

Конституційний Суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

Колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання як за ч. 2 ст. 185 КК України, так і остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі, відповідає вимогам закону, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, а тому не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого і призначення ОСОБА_7 остаточного покарання у виді 2 років 2 місяців позбавлення, оскільки обвинувачений раніше неодноразово судимий за вчинення умисних кримінальних правопорушень, в тому числі корисливих, належних висновків для себе не зробив та продовжив злочинну діяльність, що вказує на підвищену суспільну небезпеку ОСОБА_7 , недосягнення виховної мети покарання, призначеного за попередніми вироками та небажання стати на шлях виправлення.

Переконливих доводів про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі засудженого внаслідок суворості в апеляційній скарзі не наведено та під час апеляційного розгляду не встановлено, в зв`язку з чим вважати його занадто суворим колегія суддів підстав не вбачає.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_7 на те, що при призначенні покарання судом першої інстанції не враховано всі пом`якшуючі обставини, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставини, що передували вчиненню злочину та відшкодування потерпілій стороні спричинених збитків, є безпідставними, оскільки вказані обставини судом першої інстанції враховані в достатній мірі, що дало суду підстави призначити покарання ОСОБА_7 в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України.

Перебування на утриманні обвинуваченого батька, який є інвалідом 1 групи, не може бути підставою для призначення ОСОБА_7 більш м`якого покарання.

На думку колегії суддів всі дані про особу ОСОБА_7 та обставини, які визнані такими, що пом`якшують покарання, і були враховані судом, у цьому випадку не є такими, які б свідчили про можливість призначення ОСОБА_7 остаточного покарання у виді 2 років 2 місяців позбавлення волі.

Згідно ч.2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 4 ст. 70 КК України.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Так, згідно з матеріалами кримінального провадження, кримінальне правопорушення, за яке засуджено ОСОБА_7 за оскаржуваним вироком від 14 липня 2022 року, вчинене ним до постановлення попереднього вироку Соснівського районного суду м. Черкаси від 14.12.2021 щодо нього, який був частково скасований вироком Черкаського апеляційного суду від 19.05.2022 через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого з ухваленням нового вироку, яким ОСОБА_7 визнано винуватим та призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі.

Отже, в даному випадку має місце сукупність кримінальних правопорушень, особливість якої полягає у тому, що кримінальне правопорушення за даним вироком, вчинене ОСОБА_7 до його засудження за попередніми вироками Соснівського районного суду м. Черкаси від 14.12.2021 та Черкаського апеляційного суду від 19.05.2022, у зв`язку з чим і покарання за їх сукупністю призначається за кількома вироками.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 за сукупністю кримінальних правопорушень, суд першої інстанції правильно визначив правила призначення покарання ОСОБА_7 відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, проте всупереч вищевказаним вимогам закону не врахував положень даної статті в частині необхідності зарахування у строк покарання остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, частково відбутого ОСОБА_7 покарання за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 14.12.2021, який був частково скасований вироком Черкаського апеляційного суду від 19.05.2022, що підлягає виправленню судом апеляційної інстанції шляхом зміни вироку суду та зарахуванню у строк остаточно призначеного покарання відбуте частково покарання за вироком Черкаського апеляційного суду від 19.05.2022, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України.

У зв`язку з внесеними змінами, початок строку відбування покарання ОСОБА_7 за даним вироком слід рахувати з 14.07.2022.

В решті - вирок суду слід залишити без змін.

Керуючись ст. 404, 405, п. 2 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 409, 412, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 14 липня 2022 року щодо ОСОБА_7 , відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України - змінити в частині застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні остаточного покарання та в частині початку строку відбування покарання.

Викласти абзац 2 резолютивної частини вироку в наступній редакції:

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Черкаського апеляційного суду від 19.05.2022, більш суворим покаранням призначеним за даним вироком, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, зарахувавши у строк остаточно призначеного покарання відбуте частково покарання за вироком Черкаського апеляційного суду від 19.05.2022.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 14.07.2022.

В решті вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 28 лютого 2019 року - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді