П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 грудня 2022 року

м. Київ

справа № 159/4980/20

провадження № 51-2606км22

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:

головуючого ОСОБА_10,

суддів ОСОБА_11, ОСОБА_12,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_13,

прокурора ОСОБА_14,

захисника ОСОБА_15,

засудженого ОСОБА_1 (у режимі відеоконференції),

розглянув у закритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 01 листопада 2021 року та ухвалу Волинського апеляційного суду від 28 липня 2022 року щодо

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Кричевич Ковельського району Волинської області, жителя АДРЕСА_1 ), раніше судимого вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 17 червня 2020 року за ч. 3 ст. 185 КК,

засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК, і

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 01 листопада 2021 року ОСОБА_1 визнано винуватим та засуджено за ч. 3 ст. 152 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років, строк відбування якого ухвалено обчислювати з моменту його затримання, а саме з 11 лютого 2020 року.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів, а також інші питання, визначені кримінальним процесуальним законодавством.

Ухвалою Волинського апеляційного суду від 28 липня 2022 року зазначений вирок місцевого суду залишено без змін.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що ОСОБА_1 10 лютого 2020 року приблизно о 23 год. 00 хв., перебуваючи у приміщенні нежилого будинку АДРЕСА_1 , у стані алкогольного сп`яніння, умисно наніс потерпілій ОСОБА_2 два удари кулаком в обличчя, від чого остання впала на підлогу. Після цього ОСОБА_1 в групі з двома невстановленими досудовим розслідуванням особами ромської національності, для подолання опору потерпілої почав наносити численні удари ногами у різні частини тіла потерпілої та проти волі останньої відтягнув її у сусідню кімнату, де продовжив застосовувати до потерпілої фізичне насильство, що виразилось у фізичному подоланні її опору, а саме: в утримуванні її за руки та ноги, чим обмежив свободу її переміщення; проти волі потерпілої зняв з неї нижній одяг та вступив з нею у статеві зносини без добровільної згоди потерпілої, тим самим вчинив зґвалтування ОСОБА_2 у групі з невстановленими досудовим розслідуванням особами. Одночасно потерпілій було заподіяно легкі тілесні ушкодження, які спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Вимоги касаційної скарги, узагальнені доводи особи, яка її подала та заперечень на неї

У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на істотне порушення вимог КПК, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

На обґрунтування своїх вимог ОСОБА_1 вказує про відсутність у матеріалах кримінального провадження доказів, які б прямо підтверджували його винуватість у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК. На підтвердження своєї позиції засуджений посилається на слідчий експеримент від 11 лютого 2020 року за участю потерпілої, яка під час цієї слідчої дії не вказувала про те, що засуджений її ґвалтував, а також висновки судової молекулярно-генетичної експертизи від 17 серпня 2020 року № 14/267, відповідно до якої його генетичних слідів в тілі потерпілої не виявлено та судово-медичної експертизи від 11 березня 2020 року № 39, якою встановлено, що у громадянки ОСОБА_2 на зовнішніх та внутрішніх статевих органах тілесні ушкодження не виявлені. Також ОСОБА_1 вважає неправильною кваліфікацію його дій за ч. 3 ст. 152 КК, оскільки потерпіла не є неповнолітньою особою і, так само, ані під час досудового розслідування, ані під час судового розгляду не було встановлено інших співучасників злочину, що, на переконання засудженого, свідчить про відсутність кваліфікуючої ознаки - вчинення злочину групою осіб. Зазначає про те, що слідчий експеримент від 11 лютого 2020 року за участю потерпілої було проведено з порушенням вимог КПК, оскільки слідчий ставив ОСОБА_2 навідні запитання, що заборонено законом. Вказує про порушення апеляційним судом його права на захист, оскільки колегія суддів безпідставно відмовила у задоволенні його клопотання щодо надання йому конфіденційної розмови із новопризначеним захисником, а також зазначає про невідповідність ухвали апеляційного суду вимогам ст. 419 КПК.

У запереченнях на касаційну скаргу засудженого прокурор вважає її необґрунтованою і просить залишити без задоволення, а рішення місцевого та апеляційного судів - без зміни.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні засуджений та його захисник підтримали вимоги касаційної скарги, просили її задовольнити, а прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги сторони захисту, вважав рішення судів попередніх інстанцій законними та обґрунтованими і просив залишити їх без зміни.

Мотиви суду

Колегія суддів заслухала суддю-доповідача, учасників судового провадження, перевірила матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи і дійшла висновку про відсутність підстав для її задоволення.

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правову оцінку обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Під час розгляду касаційної скарги суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій, а невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповнота судового розгляду, на що посилається засуджений у касаційній скарзі, не можуть бути предметом перегляду в касаційному суді.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок місцевого суду, з яким погодився суд апеляційної інстанції, щодо доведеності винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення зроблено з додержанням вимог ст. 23 КПК на підставі об`єктивного з`ясування усіх обставин, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до вимог ст. 94 КПК.

На обґрунтування своїх висновків про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК, суд першої інстанції використав, поряд із іншими доказами, показання потерпілої ОСОБА_2 , яка повідомила, що ОСОБА_1 бив її, що були ще двоє чоловіків: ОСОБА_3 чи ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , що потягнули її у темну кімнату, де роздягали, тримали за руки та ноги, які розводили у різні боки. Вона точно чула голос ОСОБА_1 та голоси інших двох чоловіків. Потерпіла в судовому засіданні не могла точно сказати, хто із чоловіків де розміщувався, оскільки у кімнаті було темно, а також хто з якого боку утримував її за ноги, однак впевнено вказала, що кривдників було троє.

Також місцевий суд послався на показання свідка ОСОБА_6 , яка є дочкою потерпілої, і детально описала стан ОСОБА_2 , у якому остання повернулася додому в ніч, коли відносно неї було вчинено злочин. Поряд з цим ОСОБА_6 повідомила суду, що на її запитання потерпіла розповіла, як її затягнули до кімнати у вищевказаному будинку ОСОБА_1 та ще двоє: один з близнюків ОСОБА_7 чи ОСОБА_3 , а інший - бородатий чоловік, і там її били та роздягали. Вищенаведене, власне, і стало підставою для свідка викликати поліцію.

Під час касаційної перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що предметом ретельного дослідження та оцінки судів попередніх інстанцій був протокол слідчого експерименту від 11 лютого 2020 року за участю потерпілої, а також відеозапис цього слідчого експерименту.

В ході вищевказаної слідчої дії потерпіла на місці події у будинку АДРЕСА_2 детально показала з використанням манекену, яким чином відбувалися події, перед вчиненням щодо неї злочину. Зокрема, ОСОБА_2 розповіла та відтворила на місці те, що засуджений запросив її до нежилого будинку АДРЕСА_2 , де на кухні вони разом розпивали алкоголь, а потім до них приєдналося ще двоє: ОСОБА_3 чи ОСОБА_4 , які є близнюками і вона їх розрізнити не могла, а також чоловік на ім`я ОСОБА_5 , який також є братом засудженого. Надалі між нею та ОСОБА_1 виник конфлікт, в ході якого останній наніс їй два удари в голову, від яких потерпіла упала на підлогу, а всі присутні почали наносити їй удари ногами по голові, тілу, руках і ногах, а засуджений ще й зняв з неї куртку. В подальшому її перетягнули до кімнати, знову били, зірвали з руки золотий ланцюжок, почали стягувати з неї одяг, взуття та шкарпетки, потім її перетягли в іншу кімнату і почали роздягати, стягнули з неї штани, підштаники та частково зняли нижню білизну. При цьому двоє із присутніх осіб тримали потерпілу за руки та ноги з правого і лівого боку, а ОСОБА_1 при цьому розташувався між ніг потерпілої. Вона намагалася пручатися та чинити супротив нападникам, однак втратила свідомість, а коли прийшла до тями, то була в кімнаті сама, без двох штанів, в одній кофті, двері були замкнені. Вона одягнула штани, зірвала плівку з вікна, через яке вилізла та босоніж пішла через городи додому. Побачивши її у такому стані: брудну, побиту та без одягу, дочка чітко зрозуміла, що відбулося зґвалтування, та викликала поліцію.

Місцевий суд, з чим обґрунтовано погодився суд апеляційної інстанції, умотивовано визнав результати цього слідчого експерименту належним та допустимим доказом, який отримано у відповідності до вимог КПК.

При цьому твердження засудженого про те, що слідчий експеримент із потерпілою було проведено з істотним порушенням вимог КПК, оскільки слідчий ставив ОСОБА_2 навідні запитання, колегія суддів відхиляє, оскільки це спростовано відеозаписом цієї слідчої дії.

Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що метою слідчого експерименту є перевірка й уточнення результатів допиту свідка, потерпілого, обвинуваченого чи підозрюваного або даних, які одержані при проведенні огляду та інших слідчих дій, отримання нових фактичних даних, що можуть мати доказове значення.

В ході дослідження протоколу слідчого експерименту за участю ОСОБА_2 та перегляду в судовому засіданні відеозапису цієї слідчої дії, місцевий суд установив, що слідчий експеримент проведено у відповідності до вимог ст. 240 КПК, з метою відтворення обставин події злочину на місці його вчинення. При цьому протягом надання потерпілою пояснень слідчий ставив їй запитання для уточнення деталей події з метою якомога повнішого відтворення картини того, що відбувалося під час вчинення злочину ОСОБА_1 та іншими особами.

Колегія суддів звертає увагу на те, що уточнюючі запитання є не тотожними за змістом навідним запитанням. Так, для уточнюючих запитань характерним є бажання запитуючого отримати більш конкретизовану відповідь. Натомість навідні запитання спрямовані на отримання бажаної для запитуючого відповіді.

У цьому кримінальному провадженні слідчий ставив запитання саме уточнюючого характеру, а тому колегія суддів вважає, що порушення положень КПК допущено не було.

В ході касаційного розгляду кримінального провадження було встановлено, що місцевий суд в основу вироку для доведення винуватості ОСОБА_1 в інкримінованому діянні, крім вищенаведених показань та доказів, поклав протокол прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 11 лютого 2020 року, відповідно до якого потерпіла о 09:10 цього дня повідомила у поліцію про те, що 10 лютого 2020 року о 23:00 у житловому будинку АДРЕСА_2 візуально знайомі їй односельчани із застосуванням насильства зґвалтували її та заподіяли їй тілесні ушкодження; а також інші письмові докази, зокрема, протокол огляду місця події від 11 лютого 2020 року, згідно з яким за участю потерпілої ОСОБА_2 оглянуто будинок АДРЕСА_2 , у якому біля входу у спальну кімнату виявлено жіночу куртку, у спальній кімнаті - жіночі черевики, жіночі шкарпетки, під черевиком - пошкоджений ланцюжок. У наступній кімнаті виявлено вікно, яке наполовину зачинене дерев`яною дошкою, наполовину - плівкою, яка пошкоджена. В ході огляду потерпіла повідомила, що на кухні з неї нападники зірвали верхній одяг - виявлену куртку, потягли її, наносячи побої, у першу кімнату, а у другій кімнаті, де виявлено черевики, одяг та ланцюжок, її було зґвалтовано.

Як правильно вказав у вироку місцевий суд, винуватість ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК, також підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами:

- висновком судово-медичної експертизи від 11 березня 2020 року № 39, згідно з яким у потерпілої ОСОБА_2 виявлено тілесні ушкодження у вигляді гематоми правої лобно-височно-орбітальної ділянки, множинних гематом в ділянці правого плеча та ліктьового суглобу, обширної гематоми лівого плеча, множинних синців в ділянці правого передпліччя, поперековій ділянці на всьому протязі, лівого стегна, множинних синців та саден обох колінних суглобів, множинних саден по внутрішніх поверхнях правого та лівого стегон, які за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. Крім того, згідно з вказаним висновком експерта по тілу потерпілої нанесено не менше 15 ударів (здавлень), внаслідок падіння на тверду поверхню та внаслідок волочіння вони утворитися не могли;

- висновком судової молекулярно-генетичної експертизи від 24 липня 2020 року № 14/268 з додатками, яким встановлено, що у змивах з ланцюжку (знайденого в ході огляду місця події, належного потерпілій) виявлено клітини з ядрами, крові не виявлено, генетичні ознаки Y-хромосоми клітин збігаються з генетичними ознаками Y-хромосоми зразка букального епітелію ОСОБА_1 , а також іншої особи - свідка ОСОБА_8 ;

- висновком судової молекулярно-генетичної експертизи від 11 серпня 2020 року № 14/264 з додатками, яким встановлено, що у слідах на штанах ОСОБА_1 з їх виворітної сторони передньої поверхні лівої штанини на відстані 20 мм від шва пришиву замка-блискавки і 110 мм від вільного краю пояса, а також на виворітній стороні задньої поверхні лівої штанини з переходом на праву на відстані 170 мм від зовнішнього шва зшиву штанин та вздовж середнього шва зшиву тканин виявлено клітини з ядрами. Генетичні ознаки клітин на штанах ОСОБА_1 з їх виворітної сторони передньої поверхні лівої штанини встановлено, що вони є змішаними та містять генетичні ознаки двох або більше осіб, та серед них наявні генетичні ознаки зразків букального епітелію потерпілої та засудженого;

- висновком судової молекулярно-генетичної експертизи від 17 серпня 2020 року № 14/267 з додатками, яким встановлено, що у піхві потерпілої виявлено клітини з ядрами, сперматозоїди та кров людини. Генетичні ознаки Y-хромосоми клітин та сперматозоїдів, виявлених у вирізках з марлевої серветки зі слідами речовини світло-жовтого кольору (об`єкт № 1) та клітин, сперматозоїдів і крові, виявлених у змивах з предметного скельця та фрагментів предметного скельця (об`єкт № 2) збігаються з генетичними ознаками Y-хромосоми зразків букального епітелію ОСОБА_1 і ОСОБА_8 .

Допитаний в судовому засіданні місцевого суду експерт ОСОБА_9 , який проводив судово-медичну експертизу тілесних ушкоджень потерпілої, розповів, що був присутній під час комісійного огляду потерпілої у гінеколога. Експерт пояснив, що множинні гематоми, синці і садна верхніх та нижніх кінцівок, синці поперекової діялянки могли утворитися від здавлення руками, ногами та іншими предметами. На передній поверхні середньої третини правого стегна виявлено гематому близько 20 см та аналогічні гематоми на передній поверхні середньої третини лівого стегна у вигляді множинних паралельних синців, що чергуються із проміжками шкіри звичайного кольору та є місцем прикладання сили, які з високою ймовірністю утворилися при розведенні стегон двома руками у напрямку назовні. Множинні паралельні синці білого та чорного відтінків свідчать про розведення стегон руками однією чи кількома людьми. Гематоми на руках - від давлення, тиску чи тягніння, злилися між собою, тому ідентифікувати механізм їх нанесення неможливо. Також експерт показав, що садна на поперековій ділянці могли утворитися від тертя при розташуванні людини на спині.

На переконання колегії суддів, матеріали розглядуваної справи за допомогою низки непрямих доказів свідчать про доведеність поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_1 , адже будь-яке інше пояснення вчиненого щодо ОСОБА_2 злочину відсутнє. Версія засудженого про його непричетність до зґвалтування потерпілої не співпадає із наявними у матеріалах кримінального провадження доказами, якими підтверджено характер вчиненого щодо потерпілої діяння, безпосереднім та активним учасником якого був ОСОБА_1 .

Таким чином, із матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції, з чим обґрунтовано погодився суд апеляційної інстанції, ретельно перевірив та оцінив усі докази в їх сукупності, встановив, що вони є взаємоузгодженими, належними та допустимими, доповнюють один одного, і дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК. Оцінку доказів суд провів згідно з вимогами процесуального законодавства, з наведенням у вироку відповідних висновків щодо належності, допустимості, достовірності доказів та їх достатності для постановлення вироку.

Що стосується тверджень засудженого про неправильну кваліфікацію його дій за ч. 3 ст. 152 КК, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до обвинувального акта, ОСОБА_1 обвинувачувався в тому, що в групі ще з двома невстановленими особами ромської національності, для подолання опору потерпілої, став наносити численні удари ногами в різні частини тіла потерпілої та проти її волі відтягнув ОСОБА_2 в сусідню кімнату, де в групі з невстановленими особами продовжив застосовувати до неї фізичне насильство для подолання опору останньої, яке виразилося в утриманні її за руки та ноги, обмеженні їй свободи переміщення, проти волі ОСОБА_2 з неї зняли нижній одяг і ОСОБА_1 вступив з потерпілою в статеві зносини без добровільної згоди останньої, чим вчинив зґвалтування групою осіб.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, місцевий суд дослідив усі наявні у матеріалах кримінального провадження письмові докази, показання потерпілої, свідків та експерта, і правильно встановив, що інкримінований ОСОБА_1 злочин було вчинено ним за участю ще двох осіб, тобто групою осіб, що стало підставою для кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 152 КК.

Інша кваліфікуюча ознака ч. 3 ст. 152 КК - зґвалтування неповнолітньої особи, ОСОБА_1 не інкримінувалася, а тому посилання засудженого на те, що потерпіла не є неповнолітньою особою, що свідчить про відсутність підстав для кваліфікації його дій саме за ч. 3 ст. 152 КК, колегія суддів не аналізує.

Суди вказали переконливі доводи на обґрунтування такого висновку, тому суд касаційної інстанції вважає, що винуватість ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого діяння доведена поза розумним сумнівом і підстав для перекваліфікації дій засудженого на інший менш тяжкий злочин, як от кримінальне правопорушення, передбачене ст. 125 КК, немає.

Твердження ОСОБА_1 про порушення апеляційним судом його права на захист є безпідставними з огляду на таке.

В ході касаційної перевірки матеріалів кримінального провадження було встановлено, що ухвалою Волинського апеляційного суду від 22 червня 2022 року обвинуваченому ОСОБА_1 було призначено захисника із Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Волинській області.

В наступне судове засідання 28 липня 2022 року, попередньо ознайомившись із апеляційними скаргами та матеріалами кримінального провадження, що підтверджується власноручною розпискою захисника на його заяві про ознайомлення із матеріалами справи (т. 3, а.к.п. 27), прибув захисник ОСОБА_16, який, як убачається із журналу та звукозапису цього судового засідання, на запитання головуючого судді підтвердив, що він у повній мірі ознайомився з усіма матеріалами кримінального провадження і надалі під час апеляційного розгляду належним чином здійснював свої повноваження захисника.

Крім того, в ході дослідження вищевказаних журналу та звукозапису судового засідання було встановлено, що обвинувачений ОСОБА_1 будь-яких клопотань, у тому числі щодо конфіденційної розмови із новопризначеним захисником, до суду апеляційної інстанції не заявляв.

Таким чином, доводи касаційної скарги про порушення права на захист під час апеляційного розгляду є голослівними і не підтверджуються матеріалами кримінального провадження.

Суд апеляційної інстанції в межах, установлених ст. 404 КПК, й у порядку, визначеному ст. 405 КПК, переглянув кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника на вирок місцевого суду, належним чином перевірив викладені у ній аргументи, аналогічні доводам касаційної скарги засудженого, та визнав їх необґрунтованими, навів належні й докладні мотиви своїх висновків.

При цьому апеляційний суд ретельно перевірив доводи апеляційної скарги захисника про відсутність у діях ОСОБА_1 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК, та про недоведення винуватості засудженого у вчиненні цього злочину і визнав їх безпідставними, належним чином умотивував такий свій висновок, з яким погоджується і суд касаційної інстанції.

З огляду на викладене Верховний Суд вважає, що під час розгляду цього кримінального провадження суди першої та апеляційної інстанцій не допустили істотного порушення вимог КПК та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вирок місцевого суду відповідає положенням статей 370, 374 КПК, а ухвала апеляційного суду є вмотивованою та відповідає вимогам ст. 419 КПК.

Враховуючи наведене, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що подану касаційну скаргу слід залишити без задоволення.

Керуючись статтями 433, 436, 442 Кримінального процесуального кодексу України, Суд

УХВАЛИВ:

Вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 01 листопада 2021 року та ухвалу Волинського апеляційного суду від 28 липня 2022 року щодоОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого - без задоволення.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_10 ОСОБА_11 ОСОБА_12