Номер провадження: 11-кп/813/731/22
Справа № 509/4958/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.11.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу прокурора Чорноморської окружної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 17.11.2021 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки села Чорнобаївка Білозерського району Херсонської області, українки за національністю, громадянки України, з вищою освітою, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , не заміжньої, офіційно не працевлаштованої, раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.309 ч.1, 309 ч.2 КК України,

установив

Вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 17.11.2021 року ОСОБА_8 , визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.309 ч.1, 309 ч.2 КК України, за які їй призначено покарання:

- за ч.1 ст.309 КК України у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 850 (вісімсот п`ятдесят) грн.;

- за ч.2 ст.309 КК України у виді штрафу в розмірі двох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 34000 (тридцять чотири тисячі) грн.

У відповідності до вимог ч.1 ст.70 КК України визначено остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді штрафу в розмірі двох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 34000 (тридцять чотири тисячі) грн.

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції

Так, в літній період часу 2018 року, більш точну дату та час в ході досудового розслідування встановити не надалося можливим, ОСОБА_8 , 02.12.1979 року знаходячись неподалік свого будинку в якому вона тимчасово мешкає, а саме за адресою: АДРЕСА_3 , знайшла та присвоїла наркотичні засоби та психотропні речовини, після чого ОСОБА_8 приступивши до реалізації свого злочинного наміру, направленого на незаконне зберігання за своїм тимчасовим місцем мешкання наркотичних засобів та психотропних речовин для особистого вживання без мети збуту, перенесла їх до місця свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 та зберігала до 11.06.2018 року.

Своїми умисними діями ОСОБА_8 скоїла кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України незаконні придбання, зберігання наркотичних засобів та психотропних речовин, без мети збуту.

Крім того, в літній період часу 2018 року, більш точну дату та час в ході досудового розслідування встановити не надалося можливим, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , діючи повторно, умисно, в порушення вимог чинного законодавства, яка регулює законний обіг наркотичних засобів, психотропних речовин, незаконного придбала у невстановленої слідством особи, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, за допомогою Інтернет-мережі наркотичні речовини різного походження. Перерахувавши грошові кошти за незаконне придбання наркотичних речовин через термінал поповнення «Айбокс», ОСОБА_8 в нічну годину, шляхом закладок забрала замовлені наркотичні речовини в районі «Селекціонногоінституту» м. Одеси, після чого незаконно перевезла їх на маршрутному таксі «Привоз ж/к « ІНФОРМАЦІЯ_2 » до місця свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 . Придбанні незаконним шляхом наркотичні речовини, ОСОБА_8 стала незаконно зберігати у своїй сумочці для особистого вживання, без мети збуту.

Загальний кількісний вміст амфетаміну в речовині, яка знаходиться в трьох згортках з фольги становить 0,1258 г., а кількісний вміст амфетаміну в речовині, яка знаходиться в скляній баночці становить 0,3565 г., загальною масою 0,4823 г.

Своїми умисними діями ОСОБА_9 скоїла кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.309 КК України незаконні придбання, перевезення та зберігання наркотичних засобів і психотропних речовин без мети збуту, вчинені повторно.

За сукупністю скоєного, ОСОБА_8 скоїла кримінальні правопорушення, передбачені ст.ст.309 ч.1, 309 ч.2 КК України.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі прокурор Чорноморської окружної прокуратури ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_8 , вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування апеляційної скарги, прокурор посилається на те, що суд ухвалюючи вирок в частині обвинувачення ОСОБА_8 у скоєнні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, не застосував вимоги ст.49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Крім того, прокурор зазначає, що при викладенні кваліфікуючих ознак злочинних дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.309 КК України, не врахував зміни, внесені Законом №2617-VII, до диспозиції ч.2 ст.309 КК України, припустив застосування кваліфікуючої ознаки «повторності».

Також прокурор зазначає про помилки, зазначені в мотивувальній частині оскаржуваного вироку, а саме: ч.2 ст185, ч.2 ст.360 КК України.

На підставі цього, прокурор просить вирок відносно ОСОБА_8 змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженою за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., звільнити обвинувачену від призначеного покарання на підставі ч.5 ст.74, п.2 ч.1 ст.49 КК України. Абзац другий резолютивної частини вироку виключити. Посилання на «ч.2 ст.185, ч.2 ст.360 КК України до нетяжких злочинів» в шостому абзаці третьої сторінки мотивувальної частини вироку виключити.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В судове засідання апеляційного суду, обвинувачена ОСОБА_8 , будучи належним чином повідомленою, не з`явилась, причин своєї неявки не повідомила.

Враховуючи те, що в апеляційній скарзі прокурора питання щодо погіршення становища обвинуваченої не ставиться, апеляційний суд розглядає апеляційну скаргу прокурора без участі обвинуваченої.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор просив апеляційну скаргу задовольнити, вирок суду першої інстанції змінити.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши суддю доповідача, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частиною 1 ст.370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

В ході судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачена ОСОБА_8 повністю визнала себе винуватою у вчиненні інкримінованих їй кримінального проступку та кримінального правопорушення, у зв`язку з чим, суд обґрунтовано, в порядку ч.3 ст.349 КПК України обмежився допитом обвинуваченої та дослідженням доказів, які характеризують її особу, визнавши недоцільним дослідження доказів щодо обставин, які ніким не оспорюються.

Порушень під час судового розгляду кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України судом апеляційної інстанції не встановлено.

Однак, апеляційним судом встановлено наступні підстави для зміни оскаржуваного вироку.

Так, на час ухвалення судом першої інстанції оскаржуваного вироку набрав чинності (01 липня 2020 року) Закон України від 22 листопада 2018 року за № 2617-УІІІ Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень, який внесено зміни до ч. 2 ст. 309 КК України, згідно з якими з диспозиції даної частини статті виключено кваліфікуючу ознаку - повторність.

Вимогами ст. 5 КК України визначено низку умов, за яких допускається надання зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Згідно з висновками, викладеними у постановах Верховного Суду України щодо питання чинності закону про кримінальну відповідальність у часі та його зворотної дії, на стадії визначення тієї норми закону, яка встановлює вид і міру юридичної відповідальності, відбувається вибір такої норми, з`ясовується її зміст, форма та чинність, визначається редакція норми, яка діяла на момент вчинення діяння, встановлюється її дія у часі, просторі та щодо певного кола осіб (ст.ст. 4, 6, 7 та 8 КК України).

Таким чином, диспозиція ч. 2 ст. 309 КК України в редакції Закону №2617-УІІІ є такою, що поліпшує становище обвинуваченої ОСОБА_8 (порівняно із цією ж диспозицією у редакції, що діяла раніше), оскільки з неї виключено таку кваліфікуючу ознаку - повторність, та враховуючи відсутність інших обтяжуючих обставин кваліфікованого складу кримінального правопорушення, підстави для кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України відсутні.

Проте суд першої інстанції при викладенні кваліфікуючих ознак злочинних дій обвинуваченої ОСОБА_8 за ч.2 ст.309 КК України, не врахував зміни, внесені Законом №2617-УІІІ до диспозиції ч.2 ст.309 КК України, та у мотивувальній частині вироку припустив застосування кваліфікуючої ознаки повторності, чим допустив неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи викладене, дії ОСОБА_8 необхідно перекваліфікувати з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України за ознаками незаконного придбання, перевезення та зберігання наркотичних засобів і психотропних речовин без мети збуту.

З урахуванням вищенаведеного, при призначенні покарання ОСОБА_8 також не підлягає застосуванню ч.1 ст.70 КК України щодо призначення судом остаточного покарання за сукупністю правопорушення.

Відповідно до ч. З ст. 337 КПК України суд з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

При цьому, необхідно враховувати висновки колегії суддів Великої Палати Верховного Суду, зазначені у постанові від 27.02.2018 по справі № 756/5578/15-к, відповідно до яких норми КПК України не містять обмежень щодо оскарження в апеляційному порядку кримінально-правової кваліфікації дій, зокрема й у тих кримінальних провадженнях, у яких під час судового розгляду суд першої інстанції застосував ч. З ст. 349 КПК України і визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п. 18 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановления вироку», мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність.

Таким чином, апеляційний суд вважає доведеною вину ОСОБА_8 у вчиненні кримінального проступку, за ч.1 ст.309 КК України за кваліфікуючими ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів та психотропних речовин без мети збуту.

Відповідно до ст.44 КК України особа, яка вчинила кримінальне правопорушення, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом. Звільнення від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом, здійснюються виключно судом. Порядок звільнення від кримінальної відповідальності встановлюється законом.

Статтею 49 КК України передбачено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі.

Як вбачається із матеріалів провадження, зокрема з обвинувального акту, скоєне ОСОБА_8 кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України, яке у відповідності до ст.12 КК України є кримінальним проступком та було вчинене 11.06.2018 року та 18.08.2018 року.

Таким чином, станом на час ухвалення оскаржуваного вироку спливли строки до притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності, тобто вона підлягала звільненню від кримінальної відповідальності, оскільки з дня вчинення нею кримінального правопорушення минуло більше ніж три роки.

Відтак, ухвалюючи вирок від 17.11.2021, судом першої інстанції в частині обвинувачення ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, не застосовано вимоги ст. 49 КК України щодо звільнення її від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.

Крім того, у відповідності зч. 1, п. 2 ч. З ст. 374 КПК України вирок суду складається зі вступної, мотивувальної та резолютивної частин; у мотивувальній частині вироку зазначається у разі визнання особи винуватою статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Натомість, у мотивувальній частині вироку від 17.11.2021 стосовно ОСОБА_8 судом при аналізі тяжкості скоєних кримінальних правопорушень та їх віднесення до проступків чи злочинів помилково зазначено, що нею скоєно кримінальні правопорушення, передбачені ст. ч.2 ст.185, ч.2 ст.360 КК України, у чому вона не була обвинувачена, при цьому не зазначено про скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за якою призначено покарання.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідне виключити із мотивувальної частини оскаржуваного вироку посилання на ч.2 ст.185, ч.2 ст.360 КК України, оскільки ці посилання є помилковими.

Крім того, апеляційний суд вважає помилковими вимоги апеляційної скарги щодо необхідності вважати ОСОБА_8 засудженою за ч.1 ст.309 КК України, оскільки апеляційним судом змінюється саме вид покарання за скоєний злочин, за який обвинувачену визнано винуватою, а тому апеляційним судом призначається новий вид покарання, передбачений санкцією вищезазначеної статті закону про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Згідно з приписами п.3, п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до п.1 та 2 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

У відповідності до вимог ч.1 ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи наведене, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції - зміні в мотивувальній та резолютивній його частині.

Керуючись 183, 199, 331, 376, 404, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив

Апеляційну скаргу прокурора Чорноморської окружної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 17.11.2021 року, відносно ОСОБА_8 , обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.309 ч.1, 309 ч.2 КК України в мотивувальній частині та в частині призначеного покарання змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на «ч.2 ст.185, ч.2 ст.360 КК України до нетяжких злочинів» в шостому абзаці третьої сторінки.

Пункт другий першого абзацу та абзац другий резолютивної частини вироку виключити.

На підставі ч.5 ст.74, п.2 ч.1 ст.49 КК України, звільнити ОСОБА_8 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_10 ОСОБА_11 ОСОБА_12 ОСОБА_13