ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 грудня 2022 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду в складі

Головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

з участю секретаря ОСОБА_4

з участю учасників судового провадження: прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_5 на вирок Глибоцького районного суду Чернівецької області від 21.10.2022 року в кримінальному провадженні за №0000081 по обвинуваченню ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з повною загально-середньою освітою, на час вчинення злочину працював майстром лісу Турятського лісництва ДП «Чернівецький лісгосп», на даний час непрацюючий, навчається на 3-ому курсі Сторожинецького лісового коледжу, не одружений, раніше не судимий,

в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст.332 ч.3 КК України,-

У С Т А Н О В И Л А :

Вироком Глибоцького районного суду Чернівецької області від 21.10.2022 року Постевку ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.332 КК України і йому призначено покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на три роки та покладено на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання і роботи та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Запобіжний захід до набрання вироку законної сили залишено у виді застави.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів в розмірі 9473 грн. 36 коп.

ЄУНСС 715/2395/22 провадження №11кп/822/493/22 головуючий у 1 інстанції ОСОБА_9 .

Скасовано накладений ухвалою Шевченківського районного суду м.Чернівців від 23.05.2022 року арешт на автомобіль «ВАЗ 212140» д.н.з. НОМЕР_1 , 2014 року випуску, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_2 , страховий поліс №ЕР/202993801 та довіреність на керування транспортним засобом і повернуто їх власнику ОСОБА_10 .

Службове посвідчення серії НОМЕР_3 на ім`я ОСОБА_6 вирішено здати в Чернівецьке обласне управління лісового та мисливського господарства.

Два мобільні телефони марки «Нокіа», мобільний телефон «Самсунг» в чохлі з пошкодженим склом, грошові кошти в сумі 40 Євро та 1542 грн. конфісковано в дохід держави.

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 призначений наказом №21кт від 16.05.2019 року на посаду майстра лісу Турятського лісництва ДП «Чернівецькій лісгосп». Являючись мешканцем с. Тереблече Чернівецького району Чернівецької області, тобто, проживаючи поряд з лінією розмежування державного кордону України та Республіки Румунія, достовірно знаючи місця можливого незаконного перетину державного кордону поза пунктом пропуску, за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, став на шлях вчинення умисного корисливого злочину, пов`язаного з незаконним переправленням осіб через державний кордон.

Так, в період часу по 21 травня 2022 року ОСОБА_6 вступив у попередню злочинну змову з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, та ОСОБА_11 , розробили план злочинних дій, направлених на незаконне переправлення осіб через державний кордон за грошову винагороду.

З цією метою ОСОБА_6 21.05.2022 року близько 10.10 год., знаходячись в АДРЕСА_2 , за адресою проживання особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, діючи у змові з останнім та з ОСОБА_11 , зустрів на визначеному заздалегідь місці попередньо підшуканих осіб, а саме ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які, відповідно до попередньої домовленості, мали намір незаконно, за грошову винагороду у розмірі 3500 Євро, поза пунктом пропуску перетнути державний кордон України, яких особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, попередньо доставив до зазначеного населеного пункту.

Вказаних осіб ОСОБА_6 , пересадивши до автомобіля, який перебував в його користуванні, марки «ВАЗ 212140» д.н.з. НОМЕР_1 , перевіз з с. Тереблече, Чернівецького району, Чернівецької області до адміністративних меж с. Нижні Синівці Чернівецького району, Чернівецької області, неподалік до 858 прикордонного знаку, вказавши місце, де їх має зустріти ОСОБА_11 , який в свою чергу мав пішим ходом довести ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 до державного кордону України та Республіки Румунія, однак їх злочинну діяльність було припинено внаслідок затримання.

Суд кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч.3 ст.332 КК України, а саме організація та незаконне переправлення осіб через державний кордон України, вчиненому службовою особою щодо кількох осіб, за попередньою змовою групою осіб з корисливих мотивів.

На цей вирок прокурор ОСОБА_15 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи обсяг обвинувачення, кваліфікацію дій обвинуваченого, його роль у вчиненому злочині та правильність кваліфікації дій останнього, просив оскаржуване рішення скасувати та ухвалити новий вирок і призначити ОСОБА_6 показання із застосуванням ст.69 КК України у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в державних підприємствах лісового та мисливського господарства строком на три роки та з конфіскацією майна.

На обґрунтування своїх вимог прокурор вказував, що суд першої інстанції не врахував те, що ОСОБА_6 , який працював майстром лісу Турятського лісництва і являючись працівником правоохоронного органу, за попередньою домовленістю з іншими особами, в тому числі і ОСОБА_11 під час воєнного стану в Україні здійснював незаконне переправлення осіб, які ухилялись від мобілізації, через державний кордон. Ще вказував, що ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину. Зазначав, що суд у вироку не навів обставин, які свідчили про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням. Ті пом`якшуючі покарання обставини, що наведені у вироку суду, суд врахував при призначенні покарання та застосуванні ст.69 КК України. Також зазначав, що суд, конфіскувавши в дохід держави вилучені у ОСОБА_6 під час затримання мобільні телефони та грошові кошти в сумі 40 євро та 1542 грн, не вказав, що вони здобуті злочинним шляхом і підлягають спеціальній конфіскації.

Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_5 , який просив задовольнити подану апеляційну скаргу, посилаючись на обставини, що наведені в ній, обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 , які просили відмовити в задоволенні вимог прокурора, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апелянта, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 34 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки в поданій апеляційній скарзі не оспорюється винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину, обсяг обвинувачення та правильність кваліфікації його дій, колегія суддів на наводить в цій ухвалі доказів на підтвердження тих висновків суду, які встановлені судом першої інстанції і ніким не оспорено.

Суд першої інстанції правильно кваліфікував дії ОСОБА_16 за ст.332 ч.3 КК України, оскільки він за попередньою змовою групою осіб вчинив організацію та незаконне переправлення кількох осіб через державний кордон України з корисливих мотивів.

Що стосується тверджень прокурора про необхідність скасування оскаржуваного вироку через безпідставне звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, колегія суддів вважає, що вони є необґрунтовані.

Так, згідно ст.24 Конституції України, громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.

Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Вказаний конституційний принцип також закладено і в п.3 ст.7 КПК України, де однією із загальних засад кримінального провадження визнано рівність всіх перед законом і судом.

Що стосується даного кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 332 ч.3 КК України, то колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на те, що інші співучасники злочину, матеріали щодо яких були виділені в окремі провадження, були визнані судами винуватими і щодо одного із них був ухвалений вирок на підставі угоди про визнання винуватості із застосуванням ст. 69, 75 КК України, а іншому співучаснику суд призначив покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді сплати штрафу.

Також колегія суддів звертає увагу на те, що організатором вчинення злочину був не ОСОБА_6 .

Вироки щодо інших співучасників, вчиненого разом з ОСОБА_6 злочину, не оскаржувались і набрали законної сили.

З даних про особу обвинуваченого ОСОБА_6 вбачається, що він раніше не судимий, є особою молодого віку, не одружений, навчається в Сторожинецькому коледжі лісового господарства, на досудовому слідстві і в суді повністю визнав свою вину та розкаявся у вчиненому, сприяв розкриттю злочину та викриттю інших осіб, добровільно надав матеріальну допомогу в розмірі 150000грн. на потреби Збройних Сил України.

З матеріалів провадження також вбачається, що він не підшуковував осіб, які бажали незаконно перетнути державний кордон, не визначав суму винагороди за їх переправлення та не брав в тих осіб кошти.

Врахувавши всі обставини справи та пом`якшуючі покарання обставини, суд правильно призначив ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст.69 КК України нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ст.332 ч.3 КК України у виді п`ять років позбавлення волі.

Що стосується посилань прокурора на те, що ОСОБА_6 є працівником правоохоронного органу, то необхідно зазначити, що вказаний злочин останній вчинив не шляхом зловживання своїм службовим становищем. Крім того, в суді першої інстанції було встановлено, і проти цього не заперечував прокурор, що ОСОБА_6 вчинив інкримінований йому злочин, перебуваючи в щорічній відпустці.

Встановивши вказані обставини, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про відсутність підстав для призначення обвинуваченому ОСОБА_6 додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади в державних підприємствах лісового та мисливського господарства.

Що стосується вимог апелянта про необхідність скасування оскаржуваного вироку та ухвалення нового і призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі без застосування ст.75 КК України, колегія суддів зазначає, що з урахуванням ролі ОСОБА_6 в інкримінованому йому злочині, а також з урахуванням тих покарань, які призначені іншим співучасникам злочину, призначення ОСОБА_6 запропонованого прокурором покарання було б явно несправедливим щодо нього та мало б ознаки вибіркового правосуддя. Суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства та звільнив останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши йому максимальний іспитовий строк та поклавши на останнього певні обов`язки, передбачені ст.76 КПК України. А тому колегія суддів вважає, що підстав для скасування оскаржуваного вироку немає.

Що стосується посилань прокурора про безпідставність прийнятого судом рішення про конфіскацію в дохід держави вилучених у ОСОБА_6 мобільних телефонів та грошових коштів, колегія суддів вважає їх обґрунтованими.

Так, відповідно до ч.1 ст.100 КПК України, речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження, або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбачених статтями 160-168, 170-174 цього Кодексу.

Судом не було встановлено, що вилучені у ОСОБА_6 мобільні телефони та грошові кошти сумі 40 євро та 1542грн. були предметом вчиненого злочину, або отримані ним злочинним шляхом, чи вони підлягають спеціальній конфіскації.

За таких обставин рішення суду про конфіскацію в дохід держави двох мобільних телефонів марки «Нокіа», мобільного телефону «Самсунг» в чохлі з пошкодженим склом, грошових коштів в сумі 40 Євро та 1542 грн., вилучених у ОСОБА_6 , є необґрунтованим.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що такої кваліфікуючої ознаки злочину, передбаченого диспозицією ст.332 КК України, як вчинення дій, що зазначені в диспозиції частини першої цієї статті, службовою особою, не міститься в жодній з частин цієї норми.

Натомість, в ч.2 ст.332 КК України є така кваліфікуюча ознака злочину як «ті самі дії», тобто ті, що зазначені в диспозиції частини першої цієї норми, вчинені службовою особою з використанням службового становища.

Разом з тим, зі змісту обвинувального висновку вбачається, що така кваліфікуюча ознака злочину, як вчинення дій, передбачених ч.1ст.332 КК України службовою особою з використанням службового становища, досудовим слідством ОСОБА_6 не інкримінувалась.

А тому колегія суддів вважає, що з мотивувальної частини оскаржуваного вироку необхідно виключити вказівку суду на те, що ОСОБА_6 вчинив інкримінований йому злочин, передбачений ст. 332 ч.3 КК України, будучи службовою особою.

На підставі наведеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду,-

У Х В А Л И Л А :

В задоволенні апеляційної скарги прокурора ОСОБА_5 відмовити.

На підставі п.4 ч.1 ст.408 КПК України вирок Глибоцького районного суду Чернівецької області від 21 жовтня 2022року по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ст.332 ч.3 КК України змінити.

Два мобільні телефони марки «Нокія», мобільний телефон «Самсунг» в чохлі чорного кольору з пошкодженим склом та грошові кошти в сумі 40 євро та 1542 грн. різними купюрами, які були вилучені в ОСОБА_6 , повернути йому.

Виключити з мотивувальної частини оскаржуваного вироку вказівку суду на те, що ОСОБА_6 вчинив інкримінований йому злочин, передбачений ст.332 ч.3 КК України, будучи службовою особою.

В іншій частині оскаржуваний вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий ОСОБА_17

Судді Г.А.Станковська

В.П.Давній

Копія. Згідно з оригіналом: суддя