КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/534/2022 Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 листопада 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_7 , представника потерпілого ОСОБА_10 в інтересах компанії «Alpha Auto GmbH» на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 30 червня 2021 року щодо ОСОБА_8 у кримінальному провадженні №0000450, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 30.06.2021

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Макіївка Донецької області, громадянина України, українця, з вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітніх дітей, обіймаючого посаду прокурора прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя, несудимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення; визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення.

Процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів в кримінальному провадженні № 00000450 урозмірі 1761 грн. 60 коп., віднесено на рахунок Держави України.

Згідно обвинувального акту: процесуальний керівник у кримінальному провадженні №0001141 - старший прокурор прокуратури ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні Бориспільської міжрайонної прокуратури Київської області за адресою: Київська область, м. Бориспіль, вул. Радянська, 21 (на даний час вул. Героїв Небесної Сотні, 21), користуючись повноваженнями прокурора у кримінальному провадженні, маючи процесуальні та адміністративні повноваження щодо вирішення питання про долю речових доказів, розглянувши матеріали кримінального провадження №0001141, в яких містилися достовірні дані щодо перебування автомобіля марки «Bentley», номерний знак НОМЕР_1 , у міжнародному розшуку як викраденого в Німеччині, будучи обізнаним щодо правового статусу вказаного майна, розглянувши клопотання про повернення автомобіля ОСОБА_11 та додатки до нього, які усупереч вимогам Кримінального процесуального кодексу були оглянуті у встановленому порядку та долучені до матеріалів кримінального провадження лише у вигляді копій, що унеможливило їх використання у якості речових доказів, за відсутності достовірних офіційних даних про належність автомобіля марки «Bentley», номерний знак НОМЕР_1 , громадянину ФРН ОСОБА_25, діючи умисно, з метою надання своїм діям, спрямованим на розтрату чужого майна - речового доказу у кримінальному провадженні автомобіля марки «Bentley», номерний знак НОМЕР_1 , номер кузова НОМЕР_2 , що також мало статус тимчасово вилученого майна, вніс до офіційного документу - постанови про скасування постанови слідчого про визнання майна речовим доказом та повернення такого майна законному володільцю інформацію, у якій, як встановлений факт, вказав, що громадянин ФРН ОСОБА_25 є власником автомобіля марки «Bentley», номерний знак НОМЕР_1 , номер кузова НОМЕР_2 , та правовласності якого порушено, тобто, будучи службовою собою, вніс завідомо неправдиві відомості до офіційного документу.

Продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел на розтрату чужого майна - речового доказу у кримінальному провадженні -автомобіля марки «Bentley», номерний знак НОМЕР_1 , номер кузова НОМЕР_2 , що також мало статус тимчасово вилученого майна, прокурор ОСОБА_8 , розуміючи, що вказана постанова відповідно до положень ст.ст. 100, 110 КПК України є обов`язковою до виконання фізичними та юридичними особами, прав, свобод чи інтересів яких вона стосується, використовуючи службовий комп`ютер, виготовив, роздрукував на офіційному бланку та власноручно підписав постанову про скасування постанови слідчого про визнання майна речовим доказом та повернення такого майна законному володільцю, в якій містилася завідомо неправдива інформація щодо права власності на автомобіль марки «Bentley», номерний знак НОМЕР_1 , номер кузова НОМЕР_2 , з метою застосування норм Кримінального процесуального кодексу щодо поверненя тимчасово вилученого майна особі, у якої воно було вилучено, скасував статус речового доказу автомобіль марки «Bentley», номерний знак НОМЕР_1 , номер кузова НОМЕР_2 , достовірно знаючи, що даний автомобіль у ході проведення обшуку вилучений у гр. ОСОБА_11 , вказав, що гр. ОСОБА_12 є законним володільцем тимчасово вилучених під час обшуку автомобілів, тобто видав завідомо неправдивий офіційний документ. Один примірник вказаного завідомого неправдивого офіційного документу ОСОБА_8 28.07.2015 надав для ознайомлення зступнику Бориспільського міжрайнного прокурора ОСОБА_13 , виготовив супровідний лист на адресу адвоката ОСОБА_14 та зареєстрував за вихідним номером 4859 вих 15, після чого 29.07.2017 надав наручно адресату.

ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел на розтрату чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, 28.07.2015, користуючись повноваженнями прокурора у кримінальному провадженні, маючи процесуальні та адміністративні повноваження щодо вирішення питання про долю речових доказів, використовуючи процесуальні повноваженні, передбачені ст. 100, 110 КПК України, у невстановлений час, перебуваючи у приміщенні Бориспільської міжрайонної прокуратури Київської області, шляхом використання службового комп`ютера на офіційному бланку Бориспільської міжрайонної прокуратури видав завідомо неправдивий офіційний документ - постанову про скасування постанови слідчого про визнання майна речовим доказом та повернення такого майна законному володільцю, в мотивувальну частину якої вніс завідомо неправдиві відомості, що власником автомобілю марки «Bentley», номерний знак НОМЕР_1 , номер кузова НОМЕР_2 , є громадянин Німеччини ОСОБА_25, а в резолютивній частині постановив та зобов`язав посадових осіб УДАІ у Вінницькій області, яким був ввірений вищевказаний автомобіль та переданий у якості речового доказу на зберігання, невідкладно повернути зазначений автомобіль громадянці України ОСОБА_12 , тобто особі, яка не була власником та законним володільцем такого майна. На виконання виданої завідомо незаконної постанови ОСОБА_8 , яка містила завідомо неправдиві відомості щодо власника майна та була обов`язкова для виконання службовим особам ДАІ УМВС України у Вінницькій області, 13.08.2015 автомобіль марки «Bentley», номерний знак НОМЕР_1 , номер кузова НОМЕР_2 , який був ввірений працівникам ДАІ УМВС у Вінницькій області та переданий на відповідне зберігання, видано ОСОБА_12 , яка не була власником та законним володільцем такого майна, тобто вчинив розтрату чужого майна шляхом зловживання своїм службовим становищем.

Водночас, досудовим розслідуванням кримінального провадження №0000450 від 29.09.2015 встановлено, що власником автомобіля марки «Bentley», номерний знак НОМЕР_1 , номер кузова НОМЕР_2 , являється юридична особа фірма «ALPHA AUTO» Gmbh, зареєстрована в м. Нюрнбергг, ФРН.

Відповідно до листа робочого апарату Укрбюро Інтерполу МВС України від 15.12.2015 встановлено, що автомобіль марки «Bentley», номерний знак НОМЕР_1 , номер кузова НОМЕР_2 , за інформацією правоохоронних органів Німеччини розшукується поліцією м. Нюрнберг (справа № 5115-025014-12/7) у зв`язку із його викраденням. Власником автомобіля на момент викрадення була лізінгова компанія «ALPHA AUTO» Gmbh.

Крім того, відповідно до листа Робочого апарату Укрбюро Інтерполу Національної поліції України №ІР/3221/13/В63/24952/СА1/А6/3 від 10.11.2016, транспортний засіб Bentley Continental Flying Spur VIN НОМЕР_3 д.н.з. НОМЕР_4 перебуває у розшуку як викрадений 27.09.2011 в Німеччині. Вказаний автомобіль розшукується поліцією м. Нюрнберг (справа BY5545-025014-12/7) у зв`язку із його викраденням. Власником автомобіля на момент викрадення була компанія «Alpha Auto Gmbh», зареєстрована у м. Нюрнберг, ФРН.

Також, дана інфомація підтверджується листом Кримінального відділу №2 комісаріату 23 міста Нюрнберг від 14.04.2016, в якому також зазначено, що законним власником автомобіль марки «Bentley», номерний знак НОМЕР_1 , номер кузова НОМЕР_2 , є лізингова компанія «ALPHAAUTO» Gmbh , яка зареєстрована у м. Нюрнберг, ФРН.

Досудовим розслідуванням встановлено, що лист Робочого апарату Укрбюро Інтерполу Національної поліції України №ІР/3221/13/В63/24952/СА1/А6/3 від 10.11.2016, лист Кримінального відділу № 2 комісаріату 23 міста Нюрнберг від 14.04.2016 станом на 28.07.2015, тобто на момент винесення ОСОБА_8 вказаної постанови, містилися у матеріалах кримінального провадження № 0001141 та ОСОБА_8 , будучи службовою особою правоохоронного органу та здійснюючи процесуальне керівництво у даному кримінальному провадженні, був обізнаний з вказаними документами щодо права власності на автомобіль «Bentley», номерний знак НОМЕР_1 , номер кузова НОМЕР_2 та його перебування у міжнародному розшуку.

Згідно даних висновку судової комісійної автотоварознавчої експертизи №2481/17-54 від 14.02.2017 середньоринкова вартість автомобіля «Bentley», номерний знак « НОМЕР_4 », номер кузова НОМЕР_2 , станом на 28.07.2015 становила 890942,71 (вісімсот дев`яносто тисяч дев`ятсот сорок дві) грн., що відповідно до примітки ст. 364 КК України є особливо великим розміром.

Суд, оцінивши надані стороною обвинувачення докази у їх сукупності, дійшов висновку, що пред`явлене ОСОБА_8 органом досудового слідства обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191 та ч. 1 ст. 366 КК України, а саме: внесення службовою особою завідомо неправдивих відомостей до офіційного документу, видачу завідомо неправдивого документу та розтратачужого майна, яке перебувало у його віданні, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, що вчинене в особливо великих розмірах, - не знайшло свого підтвердження в ході проведеного судового розгляду даного кримінального провадження, а томуОСОБА_8 підлягає визнанню невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправданню у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191 та ч. 1 ст. 366 КК України у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінальних правопорушень.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 30 червня 2021 року; постановити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, та призначити йому покарання: за ч. 5 ст. 191 КК України - у виді 9 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та з конфіскацією майна; за ч. 1 ст. 366 КК України - у виді обмеження волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, визначити остаточно ОСОБА_8 покарання у виді 9 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та з конфіскацією майна.

На переконання прокурора вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 30.06.2021 є незаконним у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення, неповнотою судового розгляду та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Так, судом першої інстанції під час ухвалення вироку щодо невинуватості ОСОБА_8 безпідставно відхилено частину доказів сторони обвинувачення; іншій частині - дано судом невірну оцінку; в основу судового рішення покладено не перевірені належним чином показання зацікавлених учасників провадження в; не з`ясовано причини істотних протиріч у доказах і, як наслідок, висновки суду грунтуються на припущеннях та неповноті дослідження версії обвинувачення. Такі дії суду призвели до неповноти судового розгляду та порушення норм ст. 410 КПК України.

Крім того, висновки суду, не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, що призвело до невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та порушення норм ст. 411 КПК України.

В основу вироку судом, крім іншого, покладено показання обвинуваченого ОСОБА_8 , в яких він у пред`явленому обвинуваченні вини не визнав та категорично заперечував наявність в його діях ознак будь-яких злочинів.

Зокрема у суді першої інстанції ОСОБА_8 не зміг пояснити наступні обставини: підстави здійснення процесуального керівництва у кримінальному провадженні № 001141 за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 203-1 КК України, саме ним, а не старшим групи - ОСОБА_15 ; підстави розгляду ОСОБА_8 звернення ОСОБА_14 в інтересах ОСОБА_12 про повернення автомобіля та непогодження процесуального рішення про повернення майна зі старшим групи прокурорів; непередачу матеріалів кримінального провадження до органу досудового розслідування - Бориспільського МВ ГУ МВС України в Київській області; непроведення будь-яких інших слідчих та процесуальних дій у провадженні, у тому числі спрямованих на перевірку інформації Інтерполу про перебування автомобіля марки «Bentley» у міжнародному розшуку, окрім винесення однієї постанови, якою повернуто автомобіль не власнику, чим вчинено його розтрату. Відсутність належних пояснень ОСОБА_8 з вказаних питань, на переконання прокурора, свідчить про його зацікавленість та умисел на розтрату ввіреного йому автомобіля.

Також, неповнота судового розгляду полягає і в тому, що попри визнання судом за необхідне дослідження усього обсягу доказів сторони обвинувачення, долучені прокурором документи: рапорти поліцейських, супровідні, запити, повідомлення та доручення, суд, в силу положень ст. 86 КПК України, не взяв як належні докази обставин, що підлягають доказуванню у даному кримінальному провадженні, з тих мотивів, що дані документ мають для працівників правоохоронних органів лише внутрішній інформативний характер щодо обставин вчинення кримінального правопорушення.

Так, судом не дано оцінки листу Департаменту контррозвідки СБУ лист №2/214-12646 від 20.02.2014, у якому вказано, що до вчинення кримінальних правопорушень, які розслідуються у кримінальному провадженні № 0001141, причетна ОСОБА_12 , а автомомобіль марки «Bentley» використовується для перевезення незаконної продукції. На такий лист судом лише зроблено посилання у переліку доданих стороною обвинувачення доказів. При цьому, вказаний лист має суттєве значення для встановлення мотивів вчинених ОСОБА_8 дій, оскільки в сукупності з іншими матеріалами кримінального провадження № 001141, свідчить про неправомірність заяв ОСОБА_12 щодо повернення їй автомобіля марки «Bentley» як законному володільцю, та незаконність винесення ОСОБА_8 постанови про скасування постанови слідчого про визнання цього автомобіля речовим доказом.

У судовому засіданні прокурором долучено до матеріалів кримінального провадження №0000450 копії матеріалів кримінального провадження № 001141, - протокол допиту свідка ОСОБА_11 у кримінальному провадженні № 001141 (на дослідженні якого наполягала сторона обвинувачення), у якого автомобіль марки «Bentley» вилучався, з якого убачається, що автомобіль на території його домоволодіння залишив наглядно знайомий йому чоловік на ім`я ОСОБА_16 , про користування цим автомобілем ОСОБА_12 він не повідомляв. Вказаний протокол має суттєве значення для кримінального провадження, оскільки свідчить про те, що особою, у якої вилучено автомобіль та якій, за наявності підстав, він мав би бути повернутий, не могла бути ОСОБА_17 , оскільки вона не була особою, у якої його вилучено. Цей протокол був у матеріалах кримінального провадження на час прийняття ОСОБА_8 рішення про скасування постанови про визнання автомобіля речовим доказом та мав бути оцінений ним про розгляді клопотання адвоката ОСОБА_14 та свідчить про внесення ОСОБА_8 неправдивих відомостей в постанову щодо законного володільця майна.

Однак, судом безпідставно відмовлено прокурору в дослідженні долученого до матеріалів кримінального провадження №0000450 протоколу допиту свідка ОСОБА_11 у кримінальному провадженні № 001141, а у подальшому такому документу у вироку не дано оцінки. Судом проігноровано доводи сторони обвинувачення щодо значення такого доказу як документа, у якому зафіксовані відомості, які свідчать про факт обізнаності ОСОБА_8 щодо факту вилучення автомобіля у ОСОБА_11 та відсутності у ОСОБА_12 статусу особи, у якої автомобіль було вилучено.

Отже, на переконання прокурора, судом не враховано, що згідно положень КПК України майно повертається особі, у якої воно вилучено, а у данному випадку - у ОСОБА_11.

Також судом безпідставно встановлено, що ОСОБА_8 , вносячи 28.07.2015 до постанови про скасування постанови про визнання майна речовим доказом та повернення його законному володільцю відомості щодо належності автомобілю марки «Bentley» громадянину ФРН ОСОБА_25, не володів відомостями, які спростовували би викладені у наданих адвокатом ОСОБА_14 разом з клопотанням документах дані, оскільки документи, використані обвинуваченим ОСОБА_8 при винесенні 28.07.2015 постанови про скасування постанови про визнання майна речовим доказом та повернення його законному володільцю, складені уповноваженими особами, які є фахівцями з законодавства Федеративної Республіки Німеччина, при виконанні своїх службових обов`язків та функцій. Однак, ці документи наявні у матеріалах кримінального провадження № 001141 в копіях, їх оригінали судом не досліджено.

Водночас, суд, відкинувши як докази сторони обвинувачення копії документів щодо належності автомобіля марки «Bentley» фірмі «ALPHA AUTO» Gmbh через відсутність їх оригіналів, безпідставно визнав доказами невинуватості ОСОБА_8 копії листа прокуратури Нюрнберг-Фюрт від 19.12.2013 про припинення розслідування проти ОСОБА_18 через привласнення чужого майна, а також листа прокуратури Нюрнберг-Фюрт від 27.12.2013 на ім`я саме громадянки України ОСОБА_19 , в інтересах якої адвокатом ОСОБА_14 заявлено клопотання про повернення тимчасово вилученого майна.

Таким чином, беручи до уваги копії документів, за відсутності їх оригіналів, що підтверджують право володіння автомобілем ОСОБА_12 , суд відхиляє докази сторони обвинувачення, а саме: копії документів щодо належності автомобіля марки «Bentley» фірмі «ALPHA AUTO» Gmbh, мотивуючи відсутністю оригіналів цих документів, що відповідно до ст. 411 КПК України, свідчить про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Разом з цим, суд у вироку зазначив, що допитати у якості свідка адвоката ОСОБА_14 , яка представляла інтереси ОСОБА_12 , відповідно до положень п. 2 ч. 2, ч. 3 ст. 65 КПК України, неможливо, що, у свою чергу, унеможливлює з`ясування у неї місця знаходження оригіналів таких документів.

Однак, такий висновок судом зроблено на підставі листа ОСОБА_14 від 13.04.2021, у якому вона повідомила, що є адвокатом і не спілкувалася з жодними особами в межах надання правової допомоги клієнту інакше, ніж у якості адвоката та в межах діючого законодавства. З огляду на викладене, а також на відсутність у неї письмового дозволу клієнта на разголошення адвокатської таємниці, вона не може бути допитана як свідок у вказаному кримінальному провадженні.

Враховуючи положення ч. 4 ст. 95 КПК України, суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями свідків, які суд безпосередньо не сприймав під час судового засідання та не мав права брати до уваги лист ОСОБА_20 , факт наявності або відсутності у неї повноважень розголошувати відомості адвокатської таємниці мав бути установлений судом безпосередньо з її показань у суді.

Таким чином, судом допущено неповноту судового розгляду, оскільки безпідставно відхилено клопотання сторони обвинувачення про допит свідка ОСОБА_20 у суді попри те, що її показання мають суттєве значення у провадженні та можуть спростувати або підтвердити наявність або відсутність прав ОСОБА_12 на автомобіль марки «Bentley».

Аналогічно судом безпідставно відхилено клопотання про допит свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , показання яких щодо правомірності володіння автомобілем марки «Bentley» мають істотне значення для ухвалення законного, обгрунтованого та справедливого рішення.

Відхилення судом зазначених клопотань про допит свідків сторони обвинувачення призвело до того, що судом покладено в основу вироку суперечливі, непідтверджені відомості щодо правомірності володіння ОСОБА_12 автомобілем марки «Bentley», тобто вбачається невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення.

Крім того, на переконання прокурора, судои допущено істотні порушення при проведенні ряду судових засідань без участі представника потерпілого ОСОБА_10 , за наявності його клопотань про відкладення судових засідань.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, представник потерпілого ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 30 червня 2021 року, яким визнано невинуватим ОСОБА_8 у пред`явленому обвинуваченні за ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, постановити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, та призначити йому покарання за ч. 5 ст. 191 КК України у виді 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади строком на 3 роки та з конфіскацією майна; за ч. 1 ст. 366 КК України - у виді обмеження волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, визначити остаточно ОСОБА_8 покарання у виді 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади строком на 3 роки та з конфіскацією майна.

Доводи апеляційної скарги обгрунтовує тим, що суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; жодної підстави для скасування ОСОБА_8 постанови від 28.07.2015 не було, оскільки прокурором вищого рівня встановлено, що відповідно до інформації Робочого апарату Укрбюро Інтерполу МВС України автомобіль марки «Bentley», д.н.з. НОМЕР_4 , перебуває у міжнародному розшуку як викрадений з 27.09.2011, однак відомості за фактом викрадення авмоблія до ЄРДР не внесено, його схоронність не забезпечено, правоохоронні органи ФРН належним чином не проінформовано.

ОСОБА_8 передав автомобіль представнику ОСОБА_25, пересвідчившись в наявності лише копій документів, тобто передав автомобіль сторонній особі, що завдало значних збитків законному володільцю - компанії «ALPHAAUTO» Gmbh, яка зареєстрована у м. Нюрнберг, ФРН.

У судове засідання суду апеляційної інстанції представник потерпілого ОСОБА_10 в інтересах компанії «Alpha Auto GmbH», неодноразово повідомлений належним чином про дату, час і місце апеляційного розгляду, не з`явився та не повідомив суд про причини свого неприбуття.

При цьому, представник потерпілого ОСОБА_10 звертався до суду з клопотаннями про проведення судового провадження в режимі відео конференції, на підставі чого відповідним посадовим особам Вінницького міського суду Вінницької області доручалося забезпечити проведення судового засідання в режимі відеоконференції з Київським апеляційним судом, що не видалося за можливе з не залежних від суду технічних причин.

З аналізу ч.ч. 1,2 ст. 336 КПК України убачається, що проведення судового засідання в режимі відеоконференції є правом суду, а не обов`язком. При цьому представником потерпілого не надано доказів непереборних обставин, що об`єктивно унеможливили його прибуття у судове засідання.

Також, КПК не регламентує участі представника потерпілого у судовому засіданні дистанційно із застосування власного облікового запису в програмі «Easycon», оскільки в такому випадку реалізація положень ч. 4 ст. 336 КПК є неможливою. До такого ж висновку дійшов Верховний Суд у постанові у справі № 760/15429/20 від 01.12.2021. Навіть після введення воєнного стану на території України Верховний Суд притримувався відповідної позиції, про що свідчать ухвали суду у справах № 442/3912/19 від 12.05.2022 та № 208/6021/21 від 31.05.2022.

Згідно з вимогами КПК України участь представника потерпілого, який належним чином повідомлений, не є обов`язковою, а також враховуючи, що представником не надано доказів, що він не може прибути у судові засідання з об`єктивних причин, колегія суддів відповідно ч. 4 ст. 405 КПК України вважає за можливе провести апеляційний розгляд у відсутність представника.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційні скарги та просив їх задовольнити, заперечення обвинуваченого та захисника щодо апеляційних скарг, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Положеннями ст. 370 КПК України визначено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Згідно приписів ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити, зокрема питання чи містить діяння, в якому обвинувачується особа, склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Дані вимоги закону судом першої інстанції дотримані в повному обсязі.

Як вбачається зі змісту вироку, в ньому викладено формулювання обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_8 , яке визнане судом недоведеним, а також підстави виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечуючи дотримання принципу змагальності сторін та свободи у поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч. 2 ст. 22 КПК України: сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, - ретельно перевірив представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на підставі яких було пред`явлено ОСОБА_8 обвинувачення, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них та в їх сукупності і взаємозв`язку.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції у повній мірі дотримався норм кримінального процесуального права, оскільки повно та всебічно розглянув обставини провадження, проаналізував зібрані органом досудового слідства докази, які перевірив і належним чином оцінив із точки зору допустимості, належності, достовірності й достатності, та дійшов правильного висновку, що обвинувачення ОСОБА_8 ґрунтується на припущеннях і не підтверджується об`єктивними, достовірними доказами, отриманими в ході досудового та судового слідства.

При цьому суд, дотримуючись вимог ст. 374 КПК України, вказав у вироку, на яких саме підставах він дійшов висновку про необхідність виправдання ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України у зв`язку з відсутністю в його діянні складу кримінальних правопорушень, належним чином мотивував своє рішення.

Сторона обвинувачення, на переконання колегії суддів, не надала суду належних, допустимих та достатніх доказів, які у сукупності та взаємозв`язку між собою спростовували би такі висновки судута «поза розумним сумнівом»доводили винуватість у вчиненні інкримінованихйому кримінальних правопорушень за обставин, викладених в обвинувальному акті.

Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях зазначає, що рішення національного суду повинно містити мотиви, достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (п. 29-30 рішення у справі "Руїз Торія проти Іспанії"). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх (§2 рішення у справі "Хірвісаарі проти Фінляндії").

Отже, з урахуванням висновків Європейського суду з прав людини, апеляційний суд погоджується з мотивами суду першої інстанції, викладеними у вироку суду щодо досліджених ним доказів, і, відповідно, цілком погоджується з їх оцінкою: як окремо кожного, так і у їх сукупності, які вцілому «поза розумним сумнівом» доводять невинуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України.

Згідно пред`явленого обвинувачення за ч. 5 ст. 191 КК України протиправні дії обвинуваченого ОСОБА_8 полягали у тому, що він, обіймаючи посаду прокурора Бориспільської міжрайонної прокуратури, діючи умисно, користуючись повноваженнями прокурора у кримінальному провадженні, маючи процесуальні та адміністративні повноваження щодо вирішення питання про долю речових доказів, використовуючи процесуальні повноваження, передбачені ст.ст. 100, 110 КПК України, видав завідомо неправдивий офіційнийдокумент - постанову про скасування постанови слідчого про визнання майна речовим доказом та повернення такого майна законному володільцю, в мотивувальну частину якої вніс завідомо неправдиві відомості щодо власника автомобілю марки «Bentley» номерний знак НОМЕР_5 , номер кузова НОМЕР_2 , а в резолютивній частині постановив та зобов`язав посадових осіб УДАІ у Вінницькій області, яким був ввірений вищевказаний автомобіль та переданий у якості речового доказу на зберігання, невідкладно повернути зазначений автомобіль особі, яка не була власником та законним володільцем такого майна.

Судом першої інстанції безпосередньо досліджено письмові докази сторони обвинувачення, на підтвердження винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України; допитано свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_15 , ОСОБА_24 .

Оцінивши наведені вище докази, а саме показання свідків, документи та висновки експертів, кожен окремо та в сукупності і взаємозв`язку між собою, суд першої інстанції дійшов обґрунтованих висновків про те, що такі докази ані прямо, ані опосередковано не доводять винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України

Щодо доводів сторони обвинувачення та представника потерпілого в частині оцінки низки доказів, які суд визнав неналежними та недопустимими, колегія суддів уважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Відповідно до положень ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

За змістом ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Враховуючи викладене, колегія суддів уважає, що суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що надані стороною обвинувачення докази не свідчать про вчинення ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, а інших доказів, які підтверджували би його винність, стороною обвинувачення не надано.

Зазначений висновок повністю узгоджується зі стандартом доведення поза розумним сумнівом, який згідно з практикою Європейського Суду з прав людини означає, що суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Суд першої інстанції, оцінив безпосередньо отримані показання свідків у їх сукупності та дійшов переконання, що жодна із вказаних осіб не була очевидцем вчинення інкримінованих ОСОБА_8 дій, і їм невідомі обставини прийняття ОСОБА_8 постанови про скасування постанови слідчого про визнання майна речовим доказом та його повернення володільцю, а також мотиви та наміри, якими він керувався при прийнятті такого рішення.

Також суд першої інстанції обґрунтовано визнав недопустимим доказом висновок спеціаліста про проведення товарознавчого дослідження (оцінки) колісного транспортного засобу від 08.04.2016, оскільки даний висновок не містить відомостей про роз`яснення спеціалісту положень законодавства щодо кримінальної відповідальності за надання завідомо неправдивого висновку за ст. 384 КК України або за відмову від надання висновку за ст. 385 КК України.

Крім того, з тексту вказаного висновку спеціаліста, як вірно вказав суд, неможливо встановити, на підставі яких саме документів, окрім постанови про призначення товарознавчого дослідження, проводилося таке дослідження і на підставі аналізу яких саме відомостей спеціаліст, як прийнятий процент корегування вартості колісного транспортного засобу обрав саме 0 %. Стороною обвинувачення такі відомості про технічний стан досліджуваного автомобіля «Bentley», розмір його пробігу, комплектність, наявність або відсутність будь-яких ушкоджень, - не надані спеціалісту для проведення товарознавчого дослідження, атакож суду для оцінки такого доказу. Крім того, відсутнє обґрунтування обраного методу аналізу та відсутні відомості про аналогічні або ідентичні транспортні засоби, ціна яких враховувалася спеціалістом при визначенні вартості досліджуваного колісного транспортного засобу.

Також суд першої інстанції обгруновано не погодився з висновком експертів № 2482/17-54 від 14.02.2017 та визнав його неналежним, недостовірним та недопустимим доказом винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів та доказом завдання його діями шкоди у особливо великому розмірі.

Як убачається зі зімсту висновку експертів № 2482/17-54 від 14.02.2017, експертами у якості аналогів обрано автомобілі з пробігом 125 000 км, 89 800 км та 218 856 км. Однак різниця між розміром пробігу таких аналогів явно перевищує допустимі п. 7.12.2. Методики 5 %.

Крім того, експертами для визначення вартості автомобіля наведено середньо ринкову вартість саме технічно справного автомобілю. Однак прокурором не спростовані обгрунтовані сумніви сторони захисту, а отже не доведено, що досліджуваний автомобіль «Bentley» BR-V 5500, вартість якого визначається вказаним висновком експертів, був технічно справним на момент вчинення ОСОБА_8 інкримінованих йому дій, що унеможливлює порівняння його вартості з іншими такими ж технічно справними автомобілями, і клопотання про проведення додаткової експртизи для визначення розміру матеріальних збитків, як і клопотання про допит експертів для усунення чи спростування вищевказаних порушень протягом судового розгляду, стороною обвинувачення не заявлено.

Також суд обґрунтовано відкинув як доказ протокол обшуку від 23.11.2013 автомобілю «Bentley» у кримінальному провадженні № 001141, з огляду на те, що, на переконання суду така слідча дія (обшук), проведена з порушеннямвимогам ч. 1 ст. 236 КПК України, працівником оперативного підрозділу, а не слідчим чи прокурором.

У постанові Верховного Суду від 29.01.2019, справа № 466/896/17, провадження № 51-7795 км 18, за результатами касаційного розгляду колегія суддів дійшла висновку, що за змістом ч. 1 ст. 236 КПК виконання ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук (огляд) житла чи іншого володіння особи покладається особисто на слідчого чи прокурора. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в обшуку (огляді) мають право запросити спеціалістів, однак це не звільняє їх від обов`язку особистого виконання обшуку (огляду). У випадку проведення обшуку (огляду) іншими особами, окрім слідчого чи прокурора, вказане слід вважати суттєвим порушенням умов обшуку (огляду), а результати обшуку (огляду), у відповідності з вимогами ст. ст. 86, 87 КПК, не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень і на них не може посилатися суд при ухваленні обвинувального вироку як на доказ.

Обвинувачення ОСОБА_8 висунуто у межах кримінального провадження №0000450, а тому матеріали кримінального провадження № 001141 судом першої інстанції досліджувалися в тій частині, яка стосується проведення обшуку атомобіля «Bentley», поміщення його на штрафний майданчик, визнання його речовим доказом, листування з робочим апаратом Укрюбюро Інтерполу МВС України, а також надходження та розгляду звернень та клопотань осіб щодо повернення такого майна, тобто матеріали, якими керувався та повинен був керуватися ОСОБА_8 , приймаючи рішення про скасування постанови про визнання майна речовим доказом та повернення його законному володільцю.

При цьому судом першої інстанції встановлена відсутність будь-яких рішень про накладення арешту органом досудового розслідування у кримінальному провадження №0001141 на вказаний автомобіль у відповідності до імперативних норм ст.ст. 170-173 КПК України. Прокурором протягом судового розгляду наявність рішення про накладення арешту на такий автомобіль не підтверджена, а відтак відповідно вимог ст. 169 та ч. 5 ст. 171 КПК України вказаний автомобіль повинен був негайно повернутий особі, у якої його вилучено.

За наслідками дослідження вказаних документів з матеріалів кримінального провадження № 0001141 суд дійшов висновку, що у своїй сукупності вони не доводять того, що обвинувачений ОСОБА_8 діяв протиправно та розтратив чуже майно, яке перебувало в його віданні, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем за обставин, викладених в обвинувальному акті.

З огляду на формулювання обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті, суд першої інстанції з`ясував питання щодо правомірності дій обвинуваченого, зокрема чи відповідає вилучений автомобіль «Bentley» критяеріям тимчасово вилученого майна, критеріям речового доказу, а також наявність правових підстав у ОСОБА_12 на вказаний автомобіль та належність такого автомобілю на праві власності юридичній особі «ALPHA AUTO Gmbh».

Так, суд дослідив підстави визнання майна речовим доказом, вказані у ст. 98 КПК України, співставивши їх з дослідженими у судовому засіданні матеріалами кримінального провадження № 0001141 та дійшов висновку, що про відсутність у матеріалах кримінального провадження будь-яких відомостей про те, що слідчий відповідно вимог ч. 5 ст. 171 КПК України звертався до слідчого судді з клопотанням про арешт такого автомобіля. Прокурором факт наявності такого клопотання, а так само і ухвали про накладення арешту на такий автомобіль, у судовому засіданні не підтверджено.

Отже, ОСОБА_8 як прокурор у кримінальному провадженні виконав вимоги ст. 94 КПК України щодо оцінки доказів за своїм внутрішнім переконанням, за відсутності рішення про накладення арешту на вилучений автомобіль «Bentley», правомірно діяв в межах своїх повноважень та у спосіб, визначений ст. 169 КПК України та обгрунтовано визначив, що такий автомобіль «Bentley» не є і не може бути речовим доказом у кримінальному провадженні № 00000450, порушеного за 203-1 КК України.

Також в межах висунутого ОСОБА_8 обвинувачення суд дослідив питання наявності або відсутності будь-яких повноважень ОСОБА_12 як володільця такого майна.

На переконання суду апеляційної інстанції, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що, приймаючи рішення про скасування постанови слідчого про визнання майна речовим доказом та повернення його законному володільцю, прокурор Бориспільської міжрайонної прокуратури ОСОБА_8 законно визначив як особу, якій необхідно повернути речовий доказ - автомобіль «Bentley», саме ОСОБА_12 , в інтересах якої і звертався адвокат ОСОБА_14 у данному випадку, прокурором ОСОБА_8 дотримано ч. 5 ст. 171 КПК України, які не підлягають розширеному або довільному тлумаченню.

При цьому, суд першої інстанції врахував, що стороною обвинувачення - прокурором, представником потерпілого - не надано суду оригіналів документів, що посвідчують право власності автомобіля марки «Bentley» за лізинговою компанією «Alpha Auto GmnH». Не підтверджено у судовому засіданні стороною обвинувачення також того факту, що лізингова компанія «Fa. Alpha Auto» та компанія «Alpha Auto GmnH», є однією і тією ж юридичною особою.

Надані представником потерпілого - адвокатом ОСОБА_10 та досліджені на стадії доповнень судового розгляду копії документів, які, на його думку, підтверджують такий факт, суд оцінив критично з огляду на те, що такі документи виготовлені та підписані лише посадовими особами компанії «Alpha Auto GmnH», які можуть бути прямо чи опосердковано зацікавлені в результатах розгляду цього кримінального провадження. А надані представником потерпілого - адвокатом ОСОБА_10 копії документів, виготовлені державними органами Федеративної Респібліки Німеччина - досліджена у судовому засіданні копія виписки від 21.10.2020 дільничого суду м. Нюрнберга із торгового реєстру HRB 17244 - не підтверджує того факту, що лізингова компанія «Fa. Alpha Auto» та компанія «Alpha Auto GmnH» є однією і тією ж юридичною особою.

З огляду на викладене суд першої інстанції небезпідставно дійшов висновку, що наведені відомості у своїй сукупності не підтверджують того факту, що прокурору ОСОБА_8 на момент винесення ним 28.07.2015 постанови про скасування постанови про визнання майна речовим доказом достовірно було відомо про ймовірну, але не підтверджену належним чином, належність автомобіля марки «Bentley» саме лізінговій компанії «AlphaAuto GmnH».

При цьому представник потерпілого - адвокат ОСОБА_10 усуді підтвердив наявність у нього оригіналів документів, а також зобов`язався надати їх суду. Однак,маючи реальну можливість, оригінали документів не надав суду.

Отже, надані стороною обвинувачення докази не доводять наявності у діянні обвинуваченого ОСОБА_8 ознак суб`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, а саме умислу на його вчинення, корисливих мотивів та мети.

Згідно ч. 1 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Згідно ч.1 ст. 26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.

Отже, судом було створено умови для реалізації сторонами своїх процесуальних прав.

Також суд першої інстанції зазначив, що формулювання обвинувачення не містить посилань на корисливий мотив та мету ОСОБА_8 під час вчинення кримінального правопорушення. Достатніх доказів наявності цих елементів суб`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, суду ненадано.

Щодо наявності в діях ОСОБА_8 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, необхідно зазначити, що за змістом висунутого ОСОБА_8 обвинувачення неправдивими відомостями в постанові від 28.07.2015 про скасування постанови слідчого про визнання майна речовим доказом та повернення його законному володільцю, є відомості про належність автомобілю марки «Bentley» громадянину Федеративної Республіки Німеччина ОСОБА_25 .

Отже, вносячи ці дані до офіційного документа, він мав завідомо усвідомлювати їх неправдивість, тобто заздалегідь, бути безсумнівно обізнаним щодо цього.

Разом з тим, як установлено судом за наслідками проведеного судового розгляду, будь-яких доказів про те, що ОСОБА_8 усвідомлював та завідомо знав про неправдивий характер тих відомостей щодо належності автомобіля марки «Bentley» громадянину ФРН ОСОБА_25, які вносились ним 28.07.2015 до постанови про скасування постанови про визнання майна речовим доказом та повернення його законному володільцю, та,що на час складання вказаної постанови він володів відомостями, які спростовували би викладені у документах, поданих адвокатом ОСОБА_14 разом з клопотанням про повернення цього автомомбіля, стороною обвинувачення суду не надано.

Зважаючи на попередні висновки, за результатами дослідження усіх перерахованих доказів, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку, що стороною обвинувачення, окрім недоведеності прямого умислу ОСОБА_8 на внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, не дововедно також і те, що внесені ним до постанови від 28.07.2015, відомості є недостовірними.

Такий висновок узгодується і дослідженими у судовому засіданні копіями листа прокуратури Нюрнберг-Фюрт від 19.12.2013 про припинення розслідування проти ОСОБА_18 через привласнення чужого майна, а також листа прокуратури Нюрнберг-Фюрт від 27.12.2013 на ім`я саме громадянки України ОСОБА_19 , в інтересах якої адвокатом ОСОБА_14 заявлено клопотання про повернення тимчасов вилученого майна.

При цьому, листом на ім`я ОСОБА_26 посадова особа прокуратури м. Нюрнберг-Фюрт повідомляє, що останній необхідно з`явитися до прокуратури та отримати оригінальний ключ від автомобілю марки «Bentley» та свідоцтво про реєстрацію вказаного транспортного засобу.

Водночас, прокурор мав реальну можливість та достатньо часу для здійснення допиту свідка ОСОБА_12 , оскільки саме для здійснення допиту цієї особи строк досудового розслідування кримінального провадження за підозрою ОСОБА_8 продовжувався, а тому доводи прокурора у цій частині є неприйнятними.

З огляду на викладене, доводи прокурора у тій частині про те, що суд взяв до уваги як докази одні документи в копіях, а інші - також в копіях - саме з цієї підстави відкинув, необгрунтовані, позаяк суд мотивував своє рішення у цій частині тим, що дані, які містяться у документах (у копіях), наданих стороною захисту, узгоджуються з іншими, дослідженими судом доказами.

Об`єктивна сторона службового підроблення полягає в перекрученні істини в офіційному документі, вчиненому службовою особою з використанням свого службового становища. Відповідно до вимог ст. 91 КПК України подію злочину слід розуміти як елемент об`єктивної сторони складу злочину, що відбувся у певний час, у певному місці та певним способом.

Судом встановлено, що відповідно до обвинувального акту від 26.12.2017 за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 5 ст. 191 КК України, а також відповідно до досліджених у судовому засіданні матеріалів кримінального провадження № 0001141, ОСОБА_8 постановою заступника Бориспільського міжрайонного прокурора ОСОБА_21 від 26.05.2015, включено до складу групи прокурорів у цьому кримінальному провадженні.

Водночас, стороною захисту звернуто увагу, що,скасовуючи постанову від 28.07.2015 прокурора Бориспільської міжрайонної прокуратури ОСОБА_8 , заступник прокурора Київської області ОСОБА_27 у своїй постанові від 09.11.2015 як на основну підставу прийняття ним такого рішення послався на той факт, що прокурор Бориспільської міжрайонної прокуратури ОСОБА_8 не був включений до складу групи прокурорів у кримінальному провадженні № 0001141.

Суд першої інстанції обґрунтовано погодився з доводами сторони захисту про те, що таке рішення заступника прокурора Київської області ОСОБА_27 від 09.11.2015, не узгоджується з письмовими матеріалами кримінального провадження № 0001141, зокрема з дослідженою у судовому засіданні постановою заступника Бориспільського міжрайонного прокурора ОСОБА_21 від 26.05.2015 про включення ОСОБА_8 до складу групи прокурорів у цьому кримінальному провадженні.

На переконання суду, не є обгрунтованою підставою для скасування постанови прокурора Бориспільської міжрайоннної прокуратури ОСОБА_8 від 28.07.2015 відсутність у Єдиному реєстрі досудових розслідувань відомостей про включення ОСОБА_8 до складу групи прокурорів у кримінальному провадженні № 0001141 за наявності належним чином оформленого та підписаного процесуального рішення заступника керівника органу прокуратури - заступника Бориспільського міжрайонного прокурора ОСОБА_21 від 26.05.2015 не може свідчити про відсутність у ОСОБА_8 повноважень процесуального керівника у кримінальному провадженні № 0001141, а лише, як вірно вказав суд першої інстанції, свідчить лише про порушення порядку ведення електроної бази даних та жодних процесуальних наслідків для кримінального провадження не має.

Також, суд першої інстанції навів мотиви, з яких залишив без задоволення клопотання сторони захисту про визнання доказів, зібраних під час досудового розслідування, через порушення підслідності кримінального провадження недопустимими. Зокрема досліджені у судовому засіданні докази зібрані органом досудового розслідування до реєстрації кримінального провадження з попередньою правовою кваліфікацією за ч. 5 ст. 191 КК України та появи у зв`язку із цим підстав для доручення здійснення досудового розслідування вказаного кримінального провадження Національному антикорупційному бюро України у відповідності до вимог ч. 5 ст. 216 КПК України.

Крім того, ухвалючи у нарадчій кімнаті вирок за результами судового розгляду вказаного кримінального провадження, суд першої інстанції розглянув також скарги сторони захисту на процесуальні дії та рішення, вчинені та прийняті під час досудового розслідування, заявлені в порядку ч. 2 ст. 303 КПК України, та навів докладну мотивацію прийнятих рішень.

Так, суд не знайшов підстав для задовлення скарги сторони захисту в порядку ч. 2 ст. 303 КПК України на процесуальну дію - внесення 29.09.2015 уповноваженою особою прокуратури Київської області відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань за фактом ймовірно протиправних дій прокурора Бориспільської міжрайонної прокуратури ОСОБА_8 , оскільки чинним КПК України не передбачено ані підстав для відмови у внесенні відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, ані будь-яких правових наслідків скасування внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Розглядаючи скаргу сторони захисту в порядку ч. 2 ст. 303 КПК України на постанову заступника Генерального прокурора України ОСОБА_28 від 14.06.2017, про продовження строків досудового розслідування кримінальному провадженні, відомості про яке 29.09.2015 внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000450, до 4 місяців, з доданими до неї копіями процесуальних документів, суд дійшов висновку, що при її прийнятті мали місце порушення вимог ст.ст. 295, 297 КПК України.

Так, судом на підставі наявних у справі документів встановлено, а прокурором не спростовано, що клопотання слідчого про продовження строку досудового розслідування такого кримінального провадження у порушення ч. 3 ст. 295 КПК України, не вручено у будь-який спосіб захисникам ОСОБА_8 - адвокатам ОСОБА_29 та ОСОБА_9 , при наявності у матеріалах кримінального провадження відомостей про засоби зв`язку із ними на момент складання цього клопотання. Вказаний висновок суду підтверджується і самою оскаржуваною постановою, відповідно до тексту якої клопотання слідчого направлялося лише ОСОБА_8 .

Розглядаючи скаргу в порядку ч. 2 ст. 303 КПК України сторони захисту на процесуальну дію слідчого в особливо важливих справах другого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Київської області ОСОБА_30 та прокурора у кримінальному провадженні - прокурора другого відділу процесуального керівництва управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Київської області ОСОБА_31 від 06.11.2017 у вигляді складання та вручення ОСОБА_8 письмового повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри за ч. 1 ст. 366, ч. 5 ст. 191 КК України у кримінальному провадженні, відомості про яке 29.09.2015 внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000450, суд дійшов до висновку, що в даному випадку також мали місце порушення вимог КПК України.

На переконання суду, після вручення письмової зміни повідомлення про підозру з ч. 2 ст. 367 КК України на ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 367 КК України, сторона захисту була фактично позбавлена засобів будь-якого захисту від підозри у вчиненні особливо тяжкого злочину та дій органу досудового розслідування - прокуратури Київської області, що унеможливило нею реалізації своїх процесуальних прав у повному обсязі, що у розумінні ч. 1 ст. 20, ч. 2 ст. 22 КПК України та практики свідчить про порушення права ОСОБА_8 на захист та принципу змагальності.

На підставі доданих стороною захисту до своєї скарги документів, відомості у яких не спростовані прокурором, суд також дійшов переконання, що підписання та вручення повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри від 06.11.2017, а також повідомлення про завершення досудового розслідування вказаного кримінального провадження, здійснено упередженим слідчим, якому стороною захисту ще 12.10.2017, у порядку ч. 2 ст. 81 КПК України, заявлено відвід і який слідчим суддею Печерського районного суду м. Києва було задоволено.

Крім того, дослідивши додані до скарги стороною захисту документи, а також відомості реєстру матеріалів досудового розслідування, за відсутності будь-яких спростувань сторони обвинувачення, суд встановив, що здійснення 06.11.2017 повідомлення ОСОБА_8 про зміну раніше повідомленої підозри відбулося без відновлення незаконно зупиненого ще 07.08.2017 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 280 КПК України досудового розслідування вказаного кримінального провадження. При цьому у реєстрі матеріалів досудового розслідування вказаного кримінального провадження, долученого до наведеного обвинувального акту, відсутні будь-які відомості про відновлення досудового розслідування такого кримінального провадження після його зупинення ще 07.08.2017. Таке рішення про зупинення досудового розслідування кримінального провадження скасовано ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва ОСОБА_32 від 21.12.2017 у справі № 757/50941/17-к.

Також, розглянувши скаргу в порядку ч. 2 ст. 303 КПК України сторони захисту на постанову виконувача обов`язків Генерального прокурора України ОСОБА_28 від 03.08.2017 про доручення здійснення досудового розслідування вказаного кримінального провадження слідчому управлінню прокуратури Київської області, дослідивши додані до такої скарги стороною захисту документи, відомості у яких не пояснені та не спростовані прокурором, суд обґрунтовано визнав наявність порушень ст.ст. 36, 110, 216 КПК України при прийняті такого рішення.

При цьому 26.05.2017 Генеральною прокуратурою України вже була встановлена неефективність здійснення прокуратурою Київської області досудового розслідування вказаного кримінального провадження та постановою заступника Генерального прокурора України ОСОБА_28 від 26.05.2017 доручено здійснення досудового розслідування такого кримінального провадження Генеральній інспекції Генеральної прокуратури України.

У порушення вимог імперативної норми ч. 5 ст. 216 КПК України, підслідність розслідуваних у зазначеному кримінальному провадженні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, що інкримінуються ОСОБА_8 , за детективами Національного антикорупційного бюро України визначено не була.

Розглянувши зазначені скарги, суд вказав, що зважаючи на дати прийнятих рішень та здійснених процесуальних дій, які мали місце вже після зібрання доказів, суд не враховує встановлені порушення вимог КПК України при оцінці доказів, наданих стороною обвинувачення.

Отже, перевіривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів уважає, що вони ґрунтуються на припущеннях та суб`єктивних оцінках стороною обвинувачення і потерпілою стороною наявних матеріалів кримінального провадження, а тому є неспроможними.

Виправдувальний вирок суду першої інстанції за своїм змістом відповідає вимогам ст. 374 КПК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону під час розгляду справи судом першої інстанції, які могли би вплинути на правильність висновків суду, а також неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегією суддів не встановлено.

З огляду на те, що доводи прокурора та представника потерпілого в ході їх перевірки в апеляційному порядку свого підтвердження не знайшли, а істотних порушень кримінального процесуального закону, які слугували би безумовною підставою для скасування вироку з призначенням нового розгляду під час апеляційного перегляду не встановлено, підстав для скасування вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 30 червня 2021 року та ухвалення нового обвинувального вироку колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 414 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_7 та представника потерпілого ОСОБА_10 в інтересах компанії «Alpha Auto GmbH» залишити без задоволення.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 30 червня 2021 року щодо ОСОБА_8 , - без зміни.

Касаційна скарга на ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана протягом трьох місяців з дня її проголошення до Верховного Суду.

Судді: _______________ ______________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4