ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №950/1325/22 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/276/23 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.185, ч.2 ст.289, ч.1 ст.309 КК України

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 квітня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Харкові в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Сумської обласної прокуратури на вирок Лебединського районного суду Сумської області від 24 листопада 2022 року, -

УСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Суми, українця, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-10.04.2001 Ковпаківським районним судом м.Суми за ч.2 ст.140, ст.17, ч.3 ст.81, ст. 42 КК України на 3 роки 1 місяць позбавлення волі з конфіскацією майна;

-16.07.2004 Ковпаківським районним судом м.Суми за ч.3 ст.185, ст.69 КК України на 6 місяців арешту;

- 26.02.2020 Лебединським районним судом Сумської області за ч.1 ст. 309, ч.3 ст.185, ст.69, ч.1 ст.70 КК України на 4 місяці арешту,

засуджено:

-за ч.4 ст.185 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, на 4 роки позбавлення волі;

-за ч.1 ст.309 КК України на 3 місяці арешту;

-за ч.2 ст.289 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, на 3 роки 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначено остаточне покарання - 4 роки позбавлення волі без конфіскації майна.

Кримінальне провадження було розглянуто в порядку, передбаченому ст.349 КПК України.

Як установив суд, ОСОБА_7 08 липня 2022 року близько 11:00 год., проходячи по АДРЕСА_2 , згадав що в господарстві № 55 проживає його знайомий ОСОБА_8 . Шляхом відкриття зачинених на запірний пристрій дверей ОСОБА_7 проник до господарства ОСОБА_8 та зайшов до будинку, де на столі в кімнаті зали помітив планшет, який вирішив викрасти. Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 , діючи таємно, оскільки ОСОБА_8 в господарстві не було, а його дружина ОСОБА_9 відпочивала в іншій кімнаті, умисно, незаконно, в умовах воєнного стану, викрав планшет марки «Lenovo YT3-850M», чорного кольору, належний ОСОБА_8 , вартістю 1650 грн., який в подальшому виніс з господарства і тим самим розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

Також ОСОБА_7 з 12 до 13 години 26 липня 2022 року, перебуваючи біля магазину «Лаванда», розташованого по вул. Першогвардійська, м. Лебедин, Сумської області, побачив спортивний велосипед, який залишив малолітній ОСОБА_10 , що належить його матері ОСОБА_11 , який обвинувачений вирішив викрасти. Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 , діючи умисно, таємно, повторно, в умовах воєнного стану, викрав зазначений спортивний велосипед марки «VELES Valli», чорного кольору, вартістю 6204 грн., яким в подальшому розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім цього, ОСОБА_7 близько 10:30 год. 30 липня 2022 року, проходячи по вул. Ляшка в м. Лебедині, Сумської області, поблизу мосту, виявив декілька дикоростучих рослин коноплі, які вирішив зірвати, щоб в подальшому висушити їх для власних потреб, без мети збуту. Реалізуючи свій протиправний умисел, ОСОБА_7 зірвав зазначені рослини коноплі, поламав їх на частини та поклав до чорного поліетиленового пакету, після чого направився до місця свого проживання. Близько 11:20 год. того ж дня по вул. Ляшка в м. Лебедині, Сумської області ОСОБА_7 добровільно видав працівникам відділення поліції № 3 (м. Лебедин) Сумського районного управління поліції ГУНП в Сумській області вищевказаний поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, канабісом, маса якого (в перерахунку на висушену речовину) становить 276,3 г.

Також, ОСОБА_7 06 серпня 2022 року об 11:15 год., проходячи біля промислового ринку, помітив скутер, належний ОСОБА_12 , припаркований біля господарства по АДРЕСА_3 , який вирішив викрасти. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, без дозволу власника, взяв за кермо вищезазначений скутер марки «Suzuki Lets2», чорного кольору, номер рами НОМЕР_1 , з об`ємом двигуна 49,9 см3, без державної реєстрації, вартістю 7500 грн., і за допомогою власної сили почав його рух в напрямку вул. Будильська, 5, м. Лебедин, тим самим розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім цього, ОСОБА_7 08 серпня 2022 року о 16:40 год., перебуваючи біля магазину «Посад», розташованого за адресою: пл. Соборна, 27, м. Лебедин, Сумської області, на стоянці для велосипедів, побачив велосипед, який вирішив викрасти. Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 , діючи умисно, таємно, повторно, в умовах воєнного стану, викрав зазначений велосипед марки «Вікторія», сірого кольору, належний ОСОБА_13 , вартістю 1667 грн., яким в подальшому розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.

Також, ОСОБА_7 09 серпня 2022 року близько 12:00 год. сидів на лавочці біля магазину «Посад», розташованого за адресою: пл. Соборна, 27, м. Лебедин, Сумської області. Близько 12:10 год. на лавочку, де сидів ОСОБА_7 , присів ОСОБА_14 , у якого обвинувачений помітив мобільний телефон, що знаходився в задній правій кишені шортів, який ОСОБА_7 вирішив викрасти. Реалізуючи свій злочинний намір, останній, переконавшись у відсутності уваги з боку власника майна, діючи умисно, повторно, в умовах воєнного стану, викрав з задньої правої кишені шортів ОСОБА_14 мобільний телефон марки «TECNO POP 5LTE», модель BD4, синього кольору, належний останньому, вартістю 3991 грн., яким в подальшому розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім цього, ОСОБА_7 10 серпня 2022 року о 17:30 год., перебуваючи біля магазину «Посад», розташованого за адресою: пл. Соборна, 27, м. Лебедин, Сумської області, побачив велосипед, який вирішив викрасти. Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 , діючи умисно, таємно, повторно, в умовах воєнного стану, викрав зазначений велосипед марки «Україна», чорного кольору, вартість1775,00 грн., належний ОСОБА_15 , яким в подальшому розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

Також, ОСОБА_7 25 серпня 2022 року о 08:00 год., проходячи повз господарство АДРЕСА_4 , належне ОСОБА_16 , заглянувши до вище вказаного господарства, через щілину у хвіртці, помітив колун з дерев`яним руків`ям, який знаходився на пеньку та вирішив його викрасти. Реалізуючи свій злочинний намір, діючи умисно, повторно, в умовах воєнного стану, ОСОБА_7 , скориставшись відсутністю власника майна та інших сторонніх осіб, за допомогою дерев`яної палиці відчинив защіпку хвіртки та проник до даного господарства, де з подвір`я викрав вищевказаний колун, вартістю 517 грн., належний ОСОБА_16 . В подальшому викрадене майно ОСОБА_7 виніс з господарства і тим самим розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі заступник керівника Сумської обласної прокуратури просить вирок скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого та тяжкості вчинених кримінальних правопорушень внаслідок м`якості, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначив, що суд першої інстанції при призначені ОСОБА_7 покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкціями ч.4 ст.185, ч.2 ст.289 КК України, не навів у вироку переконливих мотивів щодо необхідності застосування ст.69 КК України, не обґрунтував, яким чином встановлені судом пом`якшуючі обставини істотно знижують суспільну небезпечність вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень. Відзначив, що ОСОБА_7 вже тричі засуджувавсь за вчинення злочинів проти власності та за незаконний обіг наркотичних речовин, двічі до обвинуваченого застосовувалися вимоги ст.69 КК України, проте останній знову став на шлях вчинення кримінальних правопорушень, що не може свідчити про його щире каяття у скоєному. Також відзначив, що судом належним чином не було враховано, що викрадене майно потерпілим повернуто правоохоронними органами; вчинені кримінальні правопорушення відносяться до періоду воєнного стану; всі вісім кримінальних правопорушень обвинувачений вчинив протягом лише двох місяців поточного року і через незначний період часу після відбування покарання за попереднім вироком; має негативну характеристику з місця мешкання; з 2006 року перебуває на обліку у лікаря-нарколога і у нього відсутнє бажання лікуватися від алкогольної залежності. Вважає, що вищенаведене свідчить про стійке небажання ОСОБА_7 ставати на шлях виправлення та перевиховання і, відповідно, безпідставність застосування судом положень ст.69 КК України при призначенні йому покарання, м`якість покарання, визначеного судом першої інстанції. Просить ухвалити вирок апеляційним судом, яким призначити ОСОБА_7 покарання:

-за ч.4 ст.185 КК України 5 років 6 місяців позбавлення волі;

-за ч.2 ст.289 КК України 5 років позбавлення волі без конфіскації майна;

-за ч.1 ст.309 КК України 6 місяців арешту.

На підставі ч.1 ст.70, ст.72 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань призначити остаточне покарання 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Фактичні обставини кримінального правопорушення і кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.4 ст.185, ч.2 ст.289, ч.1 ст.309 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються, тому згідно положень ч.1 ст.404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи його ступінь тяжкості, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження злочинів.

За змістом ч.1 ст.69 КК України суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин, лише за наявності кількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

При призначенні покарання суд першої інстанції не в повній мірі врахував цих вимог закону, у зв`язку з чим помилково дійшов висновку про можливість призначення ОСОБА_7 за ч.4 ст.185, ч.2 ст.289 КК України покарання із застосуванням ст.69 КК України.

В обґрунтування можливості призначення ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.185, ч.2 ст.289 КК України із застосуванням ст.69 КК України, суд послався на ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, а також наявність таких пом`якшуючих покарання обставин, як щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Разом з тим, у порушення вимог ч.1 ст.69 КК України, суд у вироку не умотивував яким чином ці обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень.

Крім того, суд у повній мірі не врахував, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, всі вісім вчинені кримінальні правопорушення було вчинено у період воєнного стану, протягом двох місяців і через незначний період часу після відбування покарання за попереднім вироком, має негативну характеристику з місця мешкання, з 2006 року перебуває на обліку у лікаря-нарколога.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що застосування положень ст.69 КК України є необґрунтованим, а призначене ОСОБА_7 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкціях ч.4 ст.185, ч.2 ст.289 КК України, за своїм розміром явно несправедливим внаслідок м`якості і його не можна вважати необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати на підставі ч.2 ст.409 КПК України, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і відповідно до вимог, передбачених п.2 ч.1 ст.420 КПК України ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання відповідно до положень ст.65 КК України в межах, установлених у санкції ч.4 ст.185, ч.2 ст.289 КК України, з урахування тяжкості вчинених правопорушень, його наслідків і даних про особу обвинуваченого.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

ЗАСУДИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Сумської обласної прокуратури задовольнити частково.

Вирок Лебединського районного суду Сумської області від 24 листопада 2022 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

-за ч.4 ст.185 КК України 5 років 6 місяців позбавлення волі;

-за ч.1 ст.309 КК України 6 місяців арешту;

-за ч.2 ст.289 КК України 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання 5 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

У решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той же строк з дня отримання копії вироку.

Головуючий:

Судді: