Дата документу 20.12.2022 Справа № 336/2915/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 336/2915/20 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/1198/22 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 грудня 2022 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мала Рублівка Котелевського району Полтавської області, громадянина України, який має вищу освіту, одружений, який має на утриманні неповнолітню дитину, працює о/у у ДУ «Олексіївська виправна колонія», зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 в режимі відеоконференції.

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 звернулася до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 29 липня 2022 року, яким ОСОБА_6 , визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та виправдано на підставі п.3 ч.1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить дослідити докази у кримінальному провадженні, а саме: допитати свідка ОСОБА_10 ; дослідити заяву від 21 серпня 2019 року (а.с.122), постанову від 21 серпня 2019 року (а.с.128-129), протокол огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових коштів від 28 серпня 2019 року (а.с.130-141), протокол огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових коштів від 12 вересня 2019 року (а.с.142-148), постанову від 23 серпня 2019 року (обл.№ 13445т) щодо контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту із застосуванням заздалегідь ідентифікованих засобів (а.с.153-155), протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину від 13 вересня 2019 року (а.с.156 -158), постанову від 06 вересня 2019 року (а.с. 149-151), протокол про результати аудіо-, відеоконтролю за особою від 30 жовтня 2019 року (а.с. 163-166), відеозапис, який міститься на носії інформації SP Card 16GB «Transcend» інв. № 4т від 10 січня 2019 року (а.с.166), протокол від 06 вересня 2019 року (а.с.167-168), постанову № 519 від 13 серпня 2019 року (а.с.201), висновок за результатом службового розслідування від 08 серпня 2019 року (а.с.202-203), протокол від 07 серпня 2019 року (а.с.207), довідку по особовій справі № 009-К- 19 (а.с.219).

Оскаржуваний вирок суду прокурор просить скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього належного йому майна, з позбавленням права здійснювати функції представників влади чи місцевого самоврядування, обіймати в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій строком на три роки.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що в порушення вимог ст.411 КПК України при ухваленні вироку судом не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, внаслідок чого вирок місцевого суду є таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Прокурор не погоджується з висновками суду про те, що показання допитаних судом свідків є такими, що не доводять вчинення обвинуваченим інкримінованого йому кримінального правопорушення, та з отриманих в ході судового засідання показань свідків не встановлено обставини, які б достовірно підтверджували вчинення будь-яких дій з боку обвинуваченого відносно ОСОБА_10 , спрямованих на вимагання неправомірної вигоди. Також не погоджується з тим, що показання свідка ОСОБА_10 щодо вимагання неправомірної вигоди є суперечливими.

На думку прокурора, вказане свідчить про однобічність та упередженість суду першої інстанції, де він надає перевагу показанням обвинуваченого та ставить під сумнів показання свідка, що призводить до хибних тверджень суду, з яких він в подальшому зробить помилковий висновок.

Крім того, прокурор зазначає про те, що судом у вироку зазначено, що дослідженні під час судового розгляду матеріали негласних слідчих дій, а саме відеозапис, який є додатком до протоколу за результатами проведення негласної слідчої дії аудіо, відео контролю особи від 06 вересня 2019 року під час зустрічі ОСОБА_10 та ОСОБА_6 не містить фіксації передачі грошових коштів та їх отримання останнім.

Проте, судом не взято до уваги показання свідка ОСОБА_10 , яка детально та послідовно пояснила суду обставини передачі нею грошових коштів ОСОБА_11 .

Не погоджується прокурор і з висновком суду про те, що у вказаному кримінальному провадженні мала місце провокація.

Так прокурор зазначає, що негласні слідчі (розшукові) дії були проведені з дотриманням вимог КПК України, на підставі постанов прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину та відповідних доручень, які були розсекречені та відкриті стороні захисту.

При цьому, будь-якої допомоги або сприяння ОСОБА_11 у здійсненні злочину, впливу на його поведінку та дії шляхом погроз, залякування, умовлянь, наполегливих пропозицій тощо, працівниками поліції та особою, яка здійснювала оперативну закупку, не здійснювалося, що підтверджується дослідженими доказами.

Поведінка працівників правоохоронних органів щодо документування протиправної діяльності обвинуваченого була допустимою та здійснювалася в межах, наданих їм повноважень, а провокація кримінального правопорушення, на думку сторони обвинувачення, не знайшла свого підтвердження, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні ознаки, притаманні провокації злочину правоохоронними органами.

Крім того, судом у вироку зроблено хибний висновок про те, що в ході судового розгляду не знайшло свого підтвердження обвинувачення в частині надання ОСОБА_6 вказівок співробітникам ДУ «Запорізький слідчий ізолятор» на виявлення та створення умов для виявлення забороненого в умовах СІЗО предмету - мобільного телефону, оскільки допитані у судовому засіданні свідки-співробітники СІЗО пояснили, що не перебувають у підпорядкуванні ОСОБА_6 .

Зазначене твердження повністю спростовується усталеною судовою практикою. Так поняття «з використанням наданої влади чи службового становища» з погляду кваліфікації за ст.368 КК України не обмежується діями (бездіяльністю) в межах службової компетенції і включає в себе використання службовою особою можливостей, наданих займаною посадою. (Постанова Верховного Суду від 21 жовтня 2021 року, справа №402/555/18).

Отже, прокурор приходить до висновку про те, що ОСОБА_6 , будучи начальником відділу охорони, режиму та нагляду в Запорізькій області Управління організації діяльності служб Державної кримінально-виконавчої служби України, фактично вчиняв дії з використанням наданої йому влади та службового становища, обумовлених займаною посадою. Водночас свідок ОСОБА_10 , надаючи неправомірну вигоду обвинуваченому, усвідомлювала, що дає її саме такій особі й у зв`язку з можливостями її посади, а сам ОСОБА_6 розумів значущість займаної ним посади, її статусність та можливості. При цьому той факт, що співробітники СІЗО не перебувають у підпорядкуванні ОСОБА_6 , не змінює оцінки його статусу.

Аналізуючи та оцінюючи досліджені в судовому засіданні письмові докази та документи, сторона обвинувачення вважає, що винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, повністю доводиться дослідженими в судовому засіданні доказами, які є взаємопов`язаними, повністю узгоджуються між собою та в своїй сукупності є достатніми, належними та допустимими для доведення винуватості обвинуваченого.

Згідно з вироком суду, відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_6 обвинувачується у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, за таких обставин.

ОСОБА_12 , обіймаючи, відповідно до наказу в.о. начальника Південно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань № 58 о/с від 29 грудня 2016 року, посаду начальника відділу охорони, режиму та нагляду в Запорізькій області Управління організації діяльності служб Державної кримінально-виконавчої служби України, будучи наділеним владними та організаційно - розпорядчими повноваженнями, реалізовуючи злочинний намір, направлений на вимагання та одержання неправомірної вигоди, з метою власного збагачення, 05 вересня 2019 року, приблизно о 10 годині 50 хвилин, знаходячись по вул. Липовецькій у м. Запоріжжі, більш точне місце в ході досудового розслідування не встановлено, діючи умисно, з корисних мотивів, одержав від ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 5 000 гривень, що за їх домовленості еквівалентно 200 доларам США, у якості частини неправомірної вигоди для себе, за подальше безперешкодне відбування її чоловіком ОСОБА_13 кримінального покарання в умовах ДУ «Запорізькій слідчий ізолятор».

В подальшому, 12 вересня 2019 року, приблизно о 10 годині 50 хвилин, ОСОБА_12 , продовжуючи реалізовувати свої злочинні наміри, знаходячись в автомобілі «CitroenC-Elysee», державний номерний знак НОМЕР_1 , біля Запорізької державної адміністрації, за адресою: м. Запоріжжя, пр. Соборний, 164, діючи умисно, з корисних мотивів, одержав від ОСОБА_10 грошові кошти у сумі 2 500 гривень, що за їх домовленістю еквівалентно 100 доларам США, та 100 доларів США у якості другої частини неправомірної вигоди для себе, за подальше безперешкодне відбування її чоловіком ОСОБА_14 кримінального покарання в умовах ДУ «Запорізький слідчий ізолятор».

Відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_6 обвинувачується за ч.3 ст.368 КК України, та його дії кваліфіковані органом досудового розслідування як вимагання та одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того хто надає неправомірну вигоду дій з використанням службового становища.

Заслухавши доповідь судді; прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити; обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання не підлягає задоволенню, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На переконання колегії суддів, оскаржуваний вирок суду цим вимогам закону відповідає.

При цьому, суд навів у вироку належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, відповідно до обвинувального акта, обвинуваченому ОСОБА_11 висунуто обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, тобто у вчиненні вимагання та одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дій з використанням службового становища.

Під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 винним себе не визнав та пояснив, що у 2019 році він займав посаду начальника відділу охорони, режиму та нагляду в Запорізькій області Управління організації діяльності служб Державної кримінально-виконавчої служби України, місце його роботи було розташовано у м.Запоріжжя, по вул.Матросова, 26. Відповідно до своїх службових обов`язків він здійснював керівництво відділом, забезпечував дотримання відділом діючого законодавства, здійснював інструктажі підлеглих відділу, вивчення та аналіз інформації про стан режиму відбування покарання, тощо. Повноваженнями щодо визначення порядку відбування покарання засуджених, які перебувають в ДУ «Запорізький слідчий ізолятор», він наділений не був. Відповідно до своїх службових обов`язків, він підтримував службові відносини з різними правоохоронними органами та деякими співробітниками облдержадміністрації. В один із днів влітку 2019 року, точно не пам`ятає, йому зателефонував знайомий, співробітник облдержадміністрації, ОСОБА_15 з проханням допомогти його знайомій, після чого до нього звернулась ОСОБА_10 з питанням щодо можливості подальшого відбування покарання її чоловіком ОСОБА_14 в умовах ДУ «Запорізький слідчий ізолятор». Він звернувся до о/у ОСОБА_16 з метою з`ясування умов відбування покарання ОСОБА_14 , який відповів, що ОСОБА_14 повинен залишитись у слідчому ізоляторі для відбування покарання. Жодних вимог матеріального характеру не висував, навпаки ОСОБА_10 намагалась його заохотити матеріально, однак він відповів відмовою. Після вилучення у ОСОБА_14 мобільного телефону, умови відбування ним покарання не змінювались та він повідомив ОСОБА_10 , що вилучення телефону не є підставою для заміни порядку відбування покарання, грошових коштів від неї не отримував. Через деякий час за ініціативою ОСОБА_10 він зустрівся з нею біля приміщення Запорізької обласної ради у належному йому автомобілі. Під час розмови на сторонні теми ОСОБА_10 передала грошові кошти і сказала, що це залишок, він машинально взяв гроші, після чого відразу повернув. Після того, як ОСОБА_10 залишила автомобіль відразу їй зателефонував та сказав, що допомагає їй на прохання ОСОБА_15 без мети отримання винагороди, після чого більше з нею не спілкувався. Співробітників СІЗО ОСОБА_17 та ОСОБА_18 знає, але ніколи не давав їм ніяких вказівок.

На підтвердження висунутого обвинувачення прокурор посилався на показання свідків та письмові докази.

Так, свідок ОСОБА_19 пояснив, що працює заступником начальника відділу в ДУ «Запорізький СІЗО». З обвинуваченим він перебував у службових відносинах, зараз відносин не підтримують. Перебуваючи на займані посаді начальника відділу охорони, режиму та нагляду в Запорізькій області ОСОБА_6 міг здійснювати перевірки діяльності; на умови відбування засудженими покарання впливати не міг, вказівок не міг давати та не давав; він обвинуваченому не підпорядкований. Засудженого ОСОБА_14 особисто не він знав, щодо умов відбування ним покарання до свідка ніхто, в тому числі і ОСОБА_6 , не звертався. Рішення щодо дисциплінарної відповідальності засудженого приймається колегіально співробітниками слідчого ізолятора, комісією, до якої ОСОБА_6 не входить.

Свідок ОСОБА_16 пояснив, що займає посаду оперуповноваженого у Запорізькому СІЗО, з обвинуваченим перебував у службових відносинах. У повноваження свідка входило попередження конфліктів. Пам`ятає, що влітку 2019 року йому телефонував ОСОБА_6 та запитував, у зв`язку з чим притягнули до відповідальності ОСОБА_14 .. Свідкові зазначені обставини були невідомі, у нього був вихідний після добового чергування. Після виходу на роботу, він дізнався за що був притягнутий до відповідальності ОСОБА_14 , ОСОБА_6 він не повідомляв про це. ОСОБА_6 не мав повноважень щодо переведення чи вжиття заходів впливу на засудженого.

Свідок ОСОБА_20 , який займає посаду оперуповноваженого Запорізького СІЗО, пояснив, що з обвинуваченим він знайомий з 2015 року, перебував у службових відносинах. Пояснив, що на той час він був закріплений за госп.обслуговуванням, куди входив ОСОБА_14 . Пояснив, що до його повноважень входить проведення обшуків засуджених, проте він не пам`ятає, щоб у засудженого ОСОБА_14 знаходили якісь заборонені речі. ОСОБА_6 за своєю посадою не міг впливати на умови відбуття покарання засудженими, рішення про залишення засудженого для відбуття покарання в умовах СІЗО приймає начальник СІЗО. Свідкові відомо, що засуджений ОСОБА_14 відбув покарання в умовах СІЗО та був звільнений за відбуттям покарання. З приводу відбування покарання ОСОБА_14 до нього ОСОБА_6 не звертався.

Свідок ОСОБА_18 пояснив, що він займав посаду чергового помічника начальника слідчого ізолятора, з обвинуваченим знайомий, мали службові відносини, ОСОБА_6 здійснював перевірки. До посадових обов`язків свідка входить контроль за засудженими. ОСОБА_14 відбував покарання у СІЗО, проте він його не пам`ятає і не пам`ятає, щоб у нього вилучались будь-які заборонені речі. ОСОБА_6 ніяких вказівок свідку не надавав, обставини щодо надання ОСОБА_11 неправомірної вигоди свідкові невідомі. У випадку, якщо у засудженого виявлені якісь заборонені речі, співробітники СІЗО складають рапорт, матеріал для розгляду і прийняття рішення. До засудженого можуть бути застосовані дисциплінарні стягнення, які передбачено КВК України. До компетенції свідка не входить пропонувати вид стягнення, яке може бути застосоване.

Свідок ОСОБА_10 пояснила, що з обвинуваченим вона знайома, відносин не підтримує. З 2015 року перебуває у шлюбі з ОСОБА_14 , він був засуджений за скоєння злочину до трьох років позбавлення волі, перебував в установі СІЗО. Після ухвалення вироку до закінчення строку покарання залишалось 4 місяці. На одному з побачень з чоловіком він підняв питання щодо можливості залишитись у СІЗО до відбуття строку покарання та повідомив їй хто це питання може вирішити та назвав прізвище ОСОБА_6 . Свідок знайшла на сайті назву та місцезнаходження органу, записалась на прийом, прийшла до кримінально-виконавчої служби та познайомилась з ОСОБА_6 , на зустрічі вона розповіла про чоловіка, за що він засуджений, який строк залишився до відбуття покарання та просила, щоб він залишився відбувати покарання в умовах СІЗО. Він сказав, що дізнається про таку можливість, сам зателефонує. Під час наступної зустрічі ОСОБА_6 повідомив їй, що така допомога коштує 600 доларів, але їй за вирішення даного питання необхідно передати йому 400 доларів США, вона сказала що потрібен час, щоб подумати та зібрати кошти. Через тиждень у чоловіка в СІЗО знайшли та вилучили мобільний телефон, про це їй повідомив ОСОБА_6 та запропонував зустрітись. Повідомив, що він не має відношення і не може впливати на притягнення до відповідальності чоловіка та потребу передати гроші співробітнику СІЗО. Після цього вона порадилась з чоловіком та вирішила звернутись до поліції із заявою про вчинення злочину. Працівника поліції повідомила, що платити гроші не буде через їх відсутність. 28 серпня 2019 року співробітники поліції видали їй 5000 гривень, вона в той же день зателефонувала ОСОБА_11 , запропонувала зустрітись, призначила зустріч на наступний день, гроші в цей час перебували у неї. По телефону вона сказала ОСОБА_11 , що зібрала половину суми, він приїхав у район, де вона мешкає, по вул.Панфьорова, під час розмови він спочатку відмовлявся, потім взяв гроші лівою рукою та поклав до внутрішньої кишені. Сказала, що як будуть у неї гроші, вона зателефонує. Після цього чоловіка перевели на харчоблок, потім знову були порушення, але ОСОБА_6 все вирішив, він сам телефонував, нагадував про себе. Друга зустріч, під час якої вона передала другу частину грошових коштів, відбулась днів через 5 -7 біля Апеляційного суду, свідок у автомобілі віддала йому гроші, ОСОБА_6 їх взяв, поклав біля себе між сидіннями, потім когось побачив та повернув гроші, свідок їх взяла та залишила автомобіль. Грошові кошти повернула співробітникам поліції, вони їй не належали. Потім ОСОБА_6 зателефонував, їй сказав, що він їй просто допоміг, не потрібно ніяких грошей. Це була остання зустріч, після цього вона з ОСОБА_6 не спілкувалась. Свідок пояснила, що завуальовані пропозиції ОСОБА_6 в передачі коштів вона сприймала як вимагання.

Свідок ОСОБА_21 пояснив, що на час подій, зазначених в обвинувальному акті, він займав посаду оперуповноваженого УЗЕ. В оперативному супроводженні відділу перебувало зазначене кримінальне провадження, за дорученням слідчого ДБР виконували слідчо-розшукові дії. Суть кримінального правопорушення - вимагання грошових коштів у сумі 400 доларів США. В день передачі другої частини грошових коштів він видавав ОСОБА_10 грошові кошти, реалізація була неуспішною, ОСОБА_6 грошові кошти не взяв. Грошові кошти, які видавались ОСОБА_10 для передачі ОСОБА_6 , належали їй особисто, органом досудового розслідування грошові кошти не видавались.

Свідок ОСОБА_15 пояснив, що займає посаду заступника директора департаменту цивільного захисту населення Запорізької ОДА, у зв`язку з чим знайомий з ОСОБА_6 .. Не пам`ятає чи знає ОСОБА_10 особисто, однак пам`ятає, що хтось зі співробітників ЗОДА попросив, щоб ця жінка потрапила на прийом до ОСОБА_6 , він зателефонував ОСОБА_11 , попросив, щоб він прийняв цю жінку, ОСОБА_6 сказав коли прийти, він передав. Пам`ятає, що просив за жінку, прізвище не пам`ятає.

Свідок ОСОБА_22 пояснив, що на час подій був співробітником ВБ НП України. У вересні 2019 року до відділу надійшло доручення про складення протоколу за результатами НСРД з диском. Свідок склав протокол, на диску була зафіксована зустріч жінки та чоловіка біля Апеляційного суду, протокол був складений в той день, коли він отримав доручення, 30 жовтня 2019 року.

Згідно з витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000391, 21 серпня 2019 року внесено відомості за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України за матеріалами правоохоронних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень.

Відповідно до заяви про вчинення кримінального правопорушення від 21 серпня 2019 року, ОСОБА_10 звернулась до УЗЕ в Запорізькій області ДЗЕ НП України із заявою, в якій просить прийняти міри щодо протиправних дій з боку посадової особи Управління ДКВС України Південно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації міністерства Юстиції, яка за попередньою змовою з посадовими особами Запорізького слідчого ізолятору №10 вимагають неправомірну вигоду з неї у розмірі 400 доларів США за непогіршення умов перебування засудженого чоловіка у місцях позбавлення волі та в подальшому не перешкоджанні у застосуванні законних підстав для його умовно-дострокового звільнення.

Постановою слідчого від 21 серпня 2019 року ОСОБА_10 залучено до проведення негласної слідчої (розшукової) дії у формі конфіденційного співробітництва - для сприяння в отриманні інформації, яка має значення для досудового розслідування в порядку застосування заходів, передбачених ст.ст.273, 275 КПК України, відносно протиправної діяльності працівників НП України, з метою отримання відомостей про злочин та особу, яка його вчинила.

Відповідно до протоколу огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових коштів від 28 серпня 2019 року, зафіксовано проведення у присутності понятих та ОСОБА_10 огляду грошових коштів, добровільно виданих ОСОБА_10 у сумі 5 000 гривень (купюри номіналом 200 гривень у кількості 25 штук із зазначеними у протоколі їх серіями та номерами), виготовлення їх копій, та їх видачу гр. ОСОБА_10 для участі у проведенні заходів щодо викриття факту вимагання неправомірної вигоди.

Відповідно до протоколу огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових коштів від 12 вересня 2019 року, зафіксовано проведення у присутності понятих за участю ОСОБА_10 огляду добровільно виданих ОСОБА_10 грошових коштів у сумі 2 500 гривень (купюри номіналом 200 гривень у кількості 12 штук, купюра номіналом 100 гривень у кількості 1 штука, купюра номіналом 100 доларів США у кількості 1 штука, із зазначеними у протоколі їх серіями та номерами), їх помічення за допомогою спеціального невидимого барвника (порошку) «Світлячок-М» з обох сторін, виготовлення копій грошових купюр та їх повернення гр. ОСОБА_10 для участі у проведенні заходів щодо викриття факту вимагання неправомірної вигоди.

Постановою від 23 серпня 2019 року (обл.№ 13445т) вирішено провести у кримінальному провадженні негласну слідчу (розшукову) дію - контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту із застосуванням заздалегідь ідентифікованих засобів (грошових коштів) стосовно ОСОБА_6 строком на 2 місяці. Проведення негласної слідчої (розшукової) дії у формі імітування обстановки злочину стосовно ОСОБА_6 доручено співробітникам УЗЕ в Запорізькій області ДЗЕ НП України, про що надано відповідне доручення.

Згідно з протоколом про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину від 13 вересня 2019 року (складеного 06 листопада 2019 року в період 14-00 години - 14-45 годин оперуповноваженим УЗЕ в Запорізькій області ДЗЕ НП України на підставі постанови про проведення негласної слідчої дії та доручення), зафіксовано проведення негласної слідчої дії - контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, яку розпочато 05 вересня 2019 року о 10 годині та закінчено о 12-40 годині в ході проведення негласної слідчої дії 05 вересня 2019 року отримані наступні дані. 05 вересня 2019 року близько 10-30 годині на мобільний телефон ОСОБА_10 надійшов дзвінок від ОСОБА_6 , який запропонував зустрітись поблизу місця її проживання. 05 вересня 2019 року в ході зустрічі по вул. Липовецькій у м.Запоріжжі ОСОБА_10 передала ОСОБА_11 та видані їй грошові кошти, у сумі 5 000 гривен, які він сховав до лівої кишені штанів, після чого, домовився з нею про зустріч на наступному тижні, для передачі йому другої частини неправомірної вигоди.

Постановою від 06 вересня 2019 року (обл. № 13830т) вирішено провести у кримінальному провадженні негласну слідчу (розшукову) дію - контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту із застосуванням заздалегідь ідентифікованих засобів (грошових коштів) стосовно ОСОБА_6 строком на 2 місяці. Проведення негласної слідчої (розшукової) дії доручено слідчим ТУ ДБР, розташованого у місті Мелітополі.

Згідно з протоколом про результати аудіо-, відеоконтролю за особою від 30 жовтня 2019 року, в ході огляду носія інформації SP Card 16GB „Transcend" інв. № 4т від 10 січня 2019 року, який містить папку від 12 вересня 2019 року з аудіо-відео записом зустрічі ОСОБА_6 з ОСОБА_10 12 вересня 2019 року, зафіксовано як ОСОБА_10 сідає в автомобіль ОСОБА_6 , між ними відбувається розмова, в ході якої ОСОБА_10 передала залишок грошових коштів, Жага їх взяв, після чого повернув їх, ОСОБА_23 залишила автомобіль і пішла.

У судовому засіданні судом досліджено відеозапис, який міститься на носії інформації SP Card 16GB „Transcend" інв. № 4т від 10 січня 2019 року, який триває 08 хвилин, на ньому зафіксована інформація, яка відображена в протоколі від 30 жовтня 2019 року. На 05 хвилині запису відображено, як ОСОБА_6 отримує, бере рукою грошові кошти від ОСОБА_10 та повертає їх.

Згідно з протоколом про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтроль особи від 06 вересня 2019 року, (складеного 06 листопада 2019 року в період 14-00 години - 14-45 годин оперуповноваженим УЗЕ в Запорізькій області ДЗЕ НП України згідно доручення слідчого № 4.1-597т від 23 серпня 2019 року), відповідно до якого оглянуто носій інформації карти пам`яті MSDHC SP Elite інв. № 716т від 27 серпня 2019 року, який містить відео файл, на якому зафіксовано розмови та дії гр. ОСОБА_6 під час спілкування з ОСОБА_10 .

У судовому засіданні судом досліджено відеозапис, який міститься на носії інформації - карті пам`яті MSDHC SP Elite інв. № 716т від 27 серпня 2019 року, на ньому зафіксована зустріч ОСОБА_10 та ОСОБА_6 , передача грошових коштів не зафіксована.

Згідно з витягом з наказу № 58 о/с від 29 грудня 2016 року, капітана внутрішньої служби ОСОБА_6 з 01 січня 2017 року призначено на посаду начальника відділу охорони, режиму та нагляду в Запорізькій області Управління організації діяльності служб Державної кримінально-виконавчої служби України.

Судом досліджено Положення про відділ охорони, режиму та нагляду в Запорізькій області Управління організації діяльності служб Державної кримінально виконавчої служби України Південно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції; послужний список ОСОБА_6 ; відомості про ознайомлення ОСОБА_6 із ЗУ «Про засади запобігання і протидії корупції», Кодексом етики та службової поведінки персоналу Державної кримінально-виконавчої служби України, положеннями ст. 368 КК України, ЗУ «Про запобігання корупції»; Посадову інструкцію начальника відділу охорони, режиму та нагляду в Запорізькій області Управління організації діяльності служб Державної кримінально виконавчої служби України Південно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції.

Крім того, прокурором на підтвердження обставин, викладених в обвинувальному акті, було надано суду та в судовому засіданні досліджено матеріали щодо ув`язненого ОСОБА_24 .

Відповідно до довідки Заступника начальника установи з ІтаКПЗ, засуджений ОСОБА_14 з 05 серпня 2019 року перебував у відділенні соціально-психологічної служби з господарського обслуговування на посаді робітник їдальні -кухні, згідно наказу № 295/АГ-19. З 10 жовтня 2019 року згідно з наказом про переміщення засуджених відділення СПС г/о № 416/АГ-19 від 10 жовтня 2019 року переведений на посаду кухар, на якій перебував до кінця строку.

Відповідно до постанови № 519 від 13 серпня 2019 року ОСОБА_14 притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани, за порушення ЗУ «Про попереднє ув`язнення» та ін., за саме 07 серпня 2019 року близько 00 годин 10 хвилин виявлено та вилучено мобільний телефон.

Згідно з висновками за результатом службового розслідування від 08 серпня 2019 року, складеного О/У оперативного відділу ДУ «Запорізький слідчий ізолятор» ст.лейтенантом внутрішньої служби ОСОБА_20 та Начальником оперативного відділу ДУ «Запорізький слідчий ізолятор», затвердженого Начальником СІЗО 09 серпня 2019 року, вирішено притягнути ОСОБА_14 до відповідальності правами начальника ДУ «Запорізький слідчий ізолятор».

Згідно з рапортами співробітників ДУ «Запорізький слідчий ізолятор» ОСОБА_18 та ОСОБА_17 від 07 серпня 2019 року, під час чергування у засудженого ОСОБА_14 виявлено та вилучено мобільний телефон.

Згідно з письмовими поясненнями засудженого ОСОБА_14 від 07 серпня 2019 року, він розмовляв по мобільному телефону, працівники адміністрації провели обшук і вилучили мобільний телефон, який йому належав.

Згідно з протоколом вилучення від 07 серпня 2019 року, співробітником СІЗО ОСОБА_17 у ОСОБА_14 вилучено мобільний телефон Nokia.

Відповідно до довідки по особовій справі № 009-К-19, ОСОБА_14 залишений для відбування покарання у відділенні господарського обслуговування відділу соціально-виховної та психологічної роботи ДУ «Запорізький слідчий ізолятор», Наказ № 288/АГ-19 від 02 серпня 2019 року.

Проаналізувавши вказані докази у сукупності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом, що в діях ОСОБА_6 є склад кримінального правопорушення, яке йому інкримінується.

З такими висновками погоджується і колегія суддів.

Так, відповідно до Положення про відділ охорони, режиму та нагляду в Запорізькій області Управління організації діяльності служб Державної кримінально виконавчої служби України Південно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції, начальник відділу, окрім іншого, має певні повноваження щодо призначення, переведення осіб середнього і старшого начальницького складу між установами виконання покарань, слідчими ізоляторами.

Тобто, ОСОБА_6 , будучи начальником вищезазначеного відділу, мав вищезазначені повноваження стосовно вказаних осіб.

Разом з тим, як зазначено у Положенні, він лише погоджує вказані вище питання, а не приймає рішення одноособово.

Отже, зазначені обставини спростовують доводи сторони обвинувачення з приводу того, що ОСОБА_6 , будучи начальником відділу, мав безпосередній вплив на співробітників слідчого ізолятору №10.

Повноваженнями щодо визначення умов відбування покарання засудженими, обвинувачений ОСОБА_6 наділений не був, згідно з вищезазначеним Положенням.

На підтвердження цих обставин, допитані в судовому засіданні суду першої інстанції свідки: ОСОБА_19 , ОСОБА_18 , ОСОБА_16 та ОСОБА_20 , які є співробітниками Запорізького слідчого ізолятора №10, зазначили про те, що ОСОБА_6 у зв`язку з виконанням ним своїх службових обов`язків не міг впливати на умови відбування засудженими покарання, не мав повноважень щодо їх переведення чи вжиття заходів впливу на них.

Крім того, не знайшла свого підтвердження версія сторони обвинувачення щодо створення ОСОБА_6 певних умов для засудженого ОСОБА_14 , зокрема вилучення у останнього мобільного телефону співробітниками СІЗО та його притягнення до дисциплінарної відповідальності, з метою отримання в подальшому незаконної винагороди за вирішення питань щодо врегулювання можливих негативних наслідків для засудженого.

Так, згідно з рапортами співробітників ДУ «Запорізький слідчий ізолятор» ОСОБА_18 та ОСОБА_17 від 07 серпня 2019 року, під час чергування у засудженого ОСОБА_14 виявлено та вилучено мобільний телефон.

Відповідно до письмових пояснень засудженого ОСОБА_14 від 07 серпня 2019 року, він розмовляв по мобільному телефону, працівники адміністрації провели обшук і вилучили мобільний телефон, який йому належав. Зазначені дії зафіксовані у протоколі вилучення мобільного телефону Nokia від 07 серпня 2019 року.

За результатом службового розслідування О/У оперативного відділу ДУ «Запорізький слідчий ізолятор» ст.лейтенантом внутрішньої служби ОСОБА_20 складено висновок від 08 серпня 2019 року, та начальником оперативного відділу ДУ «Запорізький слідчий ізолятор», затвердженого начальником СІЗО від 09 серпня 2019 року, вирішено притягнути ОСОБА_14 до відповідальності правами начальника ДУ «Запорізький слідчий ізолятор».

Постановою № 519 від 13 серпня 2019 року ОСОБА_14 притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани.

Отже, проаналізувавши зазначені документи, колегія суддів не вбачає будь-яких ознак втручання зі сторони обвинуваченого ОСОБА_6 у ситуацію, яка виникла у засудженого ОСОБА_14 під час відбування ним покарання.

До того ж, свідки: ОСОБА_18 , ОСОБА_16 та ОСОБА_20 , які є співробітниками Запорізького слідчого ізолятора №10, показали, що обвинувачений ОСОБА_6 жодних вказівок їм не давав та взагалі не звертався з приводу отримання інформації щодо умов відбування покарання засудженим ОСОБА_14 .

Таким чином, на думку колегії суддів, стороною обвинувачення не доведено наявність у обвинуваченого ОСОБА_6 приводу для вимагання від потерпілої ОСОБА_10 неправомірної вигоди та можливості вчинення ОСОБА_6 дій, в інтересах чоловіка останньої - засудженого ОСОБА_14 .

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що згідно з довідкою по особовій справі № 009-К-19, ОСОБА_14 залишений для відбування покарання у відділенні господарського обслуговування відділу соціально-виховної та психологічної роботи ДУ «Запорізький слідчий ізолятор», Наказ №288/АГ-19 від 02 серпня 2019 року. Відповідно до показань потерпілої ОСОБА_10 , до закінчення строку відбування покарання її чоловіком залишалось 4 місяці.

За таких обставин, об`єктивно не існувало жодних загроз щодо погіршення умов відбування покарання засудженим ОСОБА_14 та його переведення до іншої установи для подальшого відбування покарання останнім.

А отже, обґрунтованих підстав у свідка ОСОБА_10 для звернення до обвинуваченого ОСОБА_6 з матеріалів провадження не убачається.

Відтак, показання потерпілої ОСОБА_10 , надані нею під час судового засідання в суді першої інстанції, викликають сумніви.

До того ж, залишаються не встановленими обставини знайомства потерпілої з обвинуваченим ОСОБА_6 , оскільки їх показання з приводу зазначеного різняться між собою.

З метою отримання більш повної інформації стосовно викладених вище обставин та усунення вказаних суперечностей, стороною обвинувачення жодних клопотань заявлено не було, зокрема і про допит засудженого ОСОБА_14 в якості свідка.

Існують певні протиріччя також між показаннями потерпілої ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_21 , який займав посаду оперуповноваженого УЗЕ та за дорученням слідчого ДБР виконував слідчо-розшукові дії. Ці протиріччя полягають в тому, що згідно з показаннями ОСОБА_10 , гроші для надання неправомірної вигоди обвинуваченому їй видали співробітники органу досудового розслідування, в той час як свідок ОСОБА_21 зазначив, що гроші належали ОСОБА_10 .

Відповідно до показань останньої, висунення вимоги про передачу коштів відбулось 21 серпня 2019 року. Також, згідно з показаннями останньої, після висунення вимоги про передачу коштів до звернення до правоохоронних органів пройшло декілька днів. Проте, це не відповідає матеріалам провадження, оскільки звернення із заявою про вчинення злочину датоване 21 серпня 2019 року.

Таким чином, під час апеляційного розгляду встановлено наявність суперечностей в матеріалах провадження, показаннях учасників провадження, які стороною обвинувачення усунуто не було.

Колегією суддів проведено аналіз доказів, отриманих внаслідок проведення негласних слідчих дій.

Так, як вірно зазначив суд у вироку, відеозапис, який є додатком до протоколу за результатами проведення негласної слідчої дії - аудіо, відео контролю особи від 06 вересня 2019 року під час зустрічі ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_6 , не містить фіксації передачі грошових коштів та їх отримання останнім.

Матеріали НСРД, якими зафіксована зустріч ОСОБА_10 та обвинуваченого 12 вересня 2019 року містять інформацію про їх зустріч, фіксацію розмови між ними на сторонні теми, фразу ОСОБА_10 про передачу залишку грошових коштів, а також зафіксовано як обвинувачений ОСОБА_6 бере гроші та відразу їх повертає ОСОБА_10 .

Свідок ОСОБА_21 зазначив в судовому засіданні про те, що реалізація була неуспішною - ОСОБА_6 грошові кошти не взяв.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду про те, що у даному кримінальному провадженні мала місце провокація з боку ОСОБА_10 , яка за підтримки правоохоронних органів впливала на ОСОБА_6 шляхом призначення зустрічей та вмовлянь. У зв`язку з чим суд обґрунтовано визнав отримані в результаті проведення НСРД докази недопустимими в розумінні статей 86, 87, 94 КПК України.

Додатково колегія суддів звертає увагу на те, що у протоколах про результати проведення негласної слідчої дії контролю за вчиненням злочину містяться істотні неузгодженості, а саме: датою складення одного з протоколів зазначено 13 вересня 2019 року, також вказано, що часом початку вказаної дії є 06 листопада 2019 року 14-00 година, часом закінчення - 06 листопада 2019 року 14-45 годин. Далі у тексті протоколу зазначено, що негласну слідчу дію розпочато 05 вересня 2019 року о 10-00 годині, а закінчено о 12 годині 40 хвилин.

Аналогічні неузгодженості містяться і протоколі від 06 вересня 2019 року, де вказано часом початку слідчої дії - 06 листопада 2019 року о 14-00 годині, час закінчення - 06 листопада 14-45 годин.

Причину цих неузгодженостей прокурор при апеляційному розгляді пояснити не змогла.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що надані стороною обвинувачення докази не доводять наявності в діях обвинуваченого ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України.

Більш того, в обвинувальному акті при формулюванні обвинувачення взагалі не зазначено, що ОСОБА_6 вимагав у ОСОБА_10 грошові кошти. Така ознака зазначена лише при кваліфікації дій обвинуваченого.

В свою чергу, згідно з п.10 ч.1, ст. 7, ч.ч.1,2,4 ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Відповідно до вимог ст.62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

В апеляційній скарзі не наведено переконливого обґрунтування на спростування висновків суду. Передбачених ч.3 ст.404 КПК України підстав для повторного дослідження доказів при апеляційному розгляді, як про це просить прокурор в апеляційній скарзі, колегія суддів не убачає.

Таким чином, з урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що вищевказана апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Істотних порушень процесуального законодавства, які б були підставою для скасування оскаржуваного вироку, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст.404-405, 407 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 29 липня 2022 року, яким ОСОБА_6 , визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, та виправдано на підставі п.3 ч.1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4