Справа № 341/1093/20
Провадження № 11-кп/4808/187/23
Категорія ст. 289 ч.2 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 березня 2023 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Галицького районного суду від 12 січня 2023 року, відносно ОСОБА_9 за ст. 289 ч.2 КК України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого,-

в с т а н о в и л а :

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , вважає вирок суду першої інстанції незаконним та необгрунтованим, оскільки призначене покарання його підзахисному пов`язане з ізоляцією від суспільства у вигляді позбавлення волі строком на п`ять років є надмірно суворим, не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Зазначає, що в судовому засіданні ОСОБА_10 визнав свою вину у вчиненні пред`явленого йому в обвинувальному акті злочину повністю та щиро розкаявся, вибачився перед потерпілим. Попередньо вчинив дії щодо відшкодування шкоди потерпілому, останній просив суд суворо не карати ОСОБА_9 , вказав що будь - яких претензій до нього немає.

Вважає, що суд першої інстанції не навів у даному судовому рішенні належних доводів щодо відсутності правових підстав для застосування положень ст.ст. 69,75 КК України та не вказав, які обставини свідчать про неможливість звільнення обвинуваченого від основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням.

Просить змінити вирок Галицького районного суду від 12 січня 2023 року в частині призначеного покарання ОСОБА_9 та призначити йому покарання із застосуванням ст. ст. 69,75 КК України.

Вироком суду ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 289 ч.2 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ч.1, ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарань, призначених цим вироком та вироком Яремчанського міського суду Івано-Франківської області від 28.09.2020, визначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 10 (десять) днів.

На підставі ст.72 ч.5 КК України у строк відбування покарання у вигляді позбавлення волі за цим вироком ОСОБА_9 вказано зарахувати строк попереднього ув`язнення з 28 вересня 2022 року.

На підставі ст. 70 ч.4 КК України зараховано ОСОБА_9 в строк покарання повністю відбуте покарання за вироком Яремчанського міського суду Івано-Франківської області від 28.09.2020 року у виді 100 годин громадських робіт із розрахунку 8 годин громадських робіт за 1 день позбавлення волі.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_9 у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати на проведення експертизи у розмірі 817,25 грн.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до положень ст. 100 КПК України.

Судом встановлено, що ОСОБА_9 вчинив незаконне заволодіння транспортним засобом потерпілого ОСОБА_11 , кримінальне правопорушення вчинено повторно, за наступних обставин.

05.07.2020 близько 11 год. 00 хв. ОСОБА_9 , який мав не погашену судимість після засудження вироком Снятинського районного суду Івано-Франківської області від 29.08.2014 за ст. 187 ч.1КК України, спільно зі своїм знайомим ОСОБА_12 приїхали до ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_2 . Під час розмови указані особи обговорювали належний ОСОБА_11 мотоцикл марки «Kawasaki Kraftrad O. LB», червоного кольору, без реєстраційних номерів, кузов № НОМЕР_1 .

Зловживаючи довірою ОСОБА_11 , ОСОБА_9 попросив потерпілого, передати йому мотоцикл, щоб покататись. ОСОБА_11 , довіряючи обвинуваченому, добровільно надав йому свій мотоцикл. У цей час ОСОБА_9 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, реалізовуючи свій злочинний умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, діючи умисно, повторно, сів на указаний мотоцикл та поїхав у сторону м. Бурштин. На прохання ОСОБА_11 і намагання повернути мотоцикл обвинувачений не реагував, до втручання працівників поліції. Таким чином, ОСОБА_9 заволодів указаним транспортним засобом, у результаті чого заподіяв потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду у розмірі 22657,0 грн.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_8 підтримали подану апеляційну скаргу, просили її задовольнити, а вирок суду першої інстанції змінити;

- прокурор з приводу поданої апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 заперечив, вважає, що її слід залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вирок суду, слід залишити без змін, з наступних підстав.

Ухвалений вирок судом першої інстанції в силу ст. 370 КПК України є законним, обґрунтованим і вмотивованим, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, і відповідає вимогам ст. 374 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 404 ч.1КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з вироку, висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 289 ч.2 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні та детально викладеними у вироку доказами, яким суд дав всебічну, повну й об`єктивну оцінку.

Порушень норм кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого, на кваліфікацію його дій, та які б могли бути підставою для скасування вироку суду першої інстанції, колегією суддів не встановлено.

Доводи захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 наведені в апеляційній скарзі з приводу того, що судом першої інстанції при призначенні його підзахисному покарання було не в повній мірі враховано всі пом`якшуючі обставини та призначено надто суворе покарання, на думку колегії суддів є безпідставними та необгрунтованими.

За правилами кримінального закону покарання, призначене особі за скоєний злочин, має бути законним і справедливим. Законність покарання означає, що його має бути призначено особі відповідно до вимог цього закону, а справедливість покарання визначається принципом його домірності, тобто необхідності його визначення судом саме у тому вигляді й розмірі, яке з урахування ступеня тяжкості скоєного злочину, даних про особу винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, буде необхідним та достатнім для її виправлення й попередження скоєння нових злочинів.

Відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженим, та й іншими особами.

Згідно ст. 65 КК України, суд призначає покарання за вчинений злочин відповідно до загальної частини цього кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка скоїла злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження скоєння нових злочинів.

Вимоги цієї норми є імперативними, тобто обов`язковими для застосування судом. Наведені в ній положення зобов`язують суд при призначені покарання врахувати не лише ступінь тяжкості скоєного злочину та обставини, що обтяжують покарання, а й особу винного та обставини, що пом`якшують покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції призначаючи покарання обвинуваченому дотримався вимог ст. 65 КК України щодо загальних засад призначення покарання і врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання в силу ст. 66, 67 КК України.

Судом першої інстанції обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого не встановлено.

Однак зазначено, що суд не врахував до пом`якшуючих обставин відшкодування потерпілому завданої шкоди, оскільки мотоцикл ОСОБА_9 на вимогу ОСОБА_11 не повертав і віддав лише після спілкування з працівниками поліції, тому не розцінює таке відшкодування шкоди як добровільне.

Також, суд вважає, що відсутня така пом`якшуюча обставина, як щире каяття обвинуваченого, оскільки під час розгляду даного кримінального провадження обвинувачений ухилявся від явок до суду, був оголошений у розшук, застосування різних заходів забезпечення кримінального провадження, на переконання суду не свідчать про щирість каяття у вчиненому.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого відповідно до ст. 67 КК України, суд визнав рецидив злочинів.

Окрім цього, судом враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який раніше неодноразово судимий, у тому числі за корисливі кримінальні правопорушення, вчинив злочин у період непогашеної судимості після реального відбування покарання у виді позбавлення волі, на обліку нарколога та психіатра не перебуває, по місцю проживання характеризується посередньо.

Також судом першої інстанції взято до уваги висновок досудової доповіді органу пробації, згідно якого наявний високий рівень ризику вчинення повторного кримінального правопорушення та середній рівень ризику небезпеки для суспільства. При цьому орган пробації вважає, що виправлення цієї особи можливе без ізоляції від суспільства. Проте, до висновку додано витяг з оцінки ризиків вчинення повторного кримінального правопорушення, згідно з яким рівень ризику небезпеки для суспільства високий.

Щодо тверджень наведених в поданій апеляційній скарзі захисником ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 з приводу того, що судом першої інстанції не враховано при призначенні його підзахисному покарання те, що він визнав свою вину, щиро розкаявся та активно сприяв в розкриттю злочину, судова колегія вважає їх безпідставними та необгрунтованими, оскільки під час судового розгляду обвинувачений не визнавав свою вину, тобто не сприяв у розкритті злочину, а тільки під час останнього слова зазначив, що щиро розкаюється у вчиненому.

Стаття 65 КК України передбачає, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів, а згідно ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

З огляду на вказані обставини, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання є необхідне й достатнє для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів, а також справедливим щодо досягнення мети покарання виходячи з вимог ст. 50 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України звільнення від відбування покарання з випробу¬ванням можливе при призначенні таких основних покарань, як виправні роботи, службові обмеження для військовослужбовців, обмеження волі або позбавлення волі за умови визначення його на строк не більше п`яти років. Однак призначення одного із зазначених покарань само по собі не вирішує питання про можливість звільнення від відбування покарання з випробуванням. Для його застосування потрібно встано¬вити достатню для цього підставу. У статті 75 КК відсутнє чітке визначення такої підстави, але її зміст надає суду можливість конкретизувати її залежно від обставин справи. У ній зазначено, що звільнення від відбування покарання з випробуванням допустиме тоді, коли суд дійде висновку, що, виходячи із тяжкості кримінального правопорушення, особи винного та інших обставин, виправлення засудженого мож¬ливе без відбування покарання. Тому суду завжди потрібно детально з`ясувати фак¬тичну тяжкість такого діяння, особу винного та інші обставини справи.

Як під час розгляду провадження в суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду, не встановлено підстав для висновку про можливість застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_9 ст. 75 чи ст. 69 КК України.

Більш м`яке покарання за ст. 289 ч.2 КК України не відповідатиме ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, не буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, як необґрунтовану. Доводи апеляційної скарги поданої захисником ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 повністю спростовуються висновками суду першої інстанції, які є обґрунтованими належними доказами, яким дана вичерпна правова оцінка.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405,407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Галицького районного суду від 12 січня 2023 року щодо ОСОБА_9 за ст. 289 ч.2 КК України без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, засудженим у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5