КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 лютого 2023року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №8 ОСОБА_8 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 05 лютого 2021 року щодо ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_11 ,

в с т а н о в и л а :

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 05 лютого 2021 року

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 15 квітня 2016 року Святошинським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1360 гривень (штраф не сплачений) 22листопада 2018 року Святошинським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, звільненого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік,

визнано невинуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та виправдано у зв`язку за недоведеністю вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі прокурор Київської місцевої прокуратури № 8 ОСОБА_8 просить скасувати вирок Святошинського районного суду м. Києва від 05 лютого 2021 року та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, і призначити ОСОБА_9 покарання у виді 3 років позбавлення волі. Згідно з вимогами ст. 71 КК України шляхом часткового складання приєднати невідбуту частину покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 22 листопада 2018 року та остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог прокурор зазначає, що вина ОСОБА_12 доведена та підтверджується доказами, дослідженими в ході в судового слідства, а також підтверджена доказами, зібраними в ході досудового розслідування, проте, суд, при визнанні ОСОБА_9 невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, достатньою мірою не врахував обставини провадження, докази сторони обвинувачення та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним діяння.

Так, у вироку суд безпідставно, на думку апелянта, визнав недопустимим протокол огляду місця події від 11 січня 2019 року, з якого убачається, що при огляді ділянки місцевості на вул. Підлісній, 1 в м. Києві, виявлено громадянина ОСОБА_9 , який повідомив, що у лівій кишені штанів має згорток з фольги, з метадоном, який він зберігав для власного вживання без мети збуту.

Прокурор, вважаючи протокол огляду місця події від 11 січня 2019 року є належним і допустимим доказом, вказує, що відповідно до ч. 1 ст. 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.

Огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що вносяться негайно після завершення огляду (ч. 3 ст. 214 КПК України), і в даному випадку огляд проводився саме ділянки місцевості за адресою: Підлісна, 1 в м. Києві, на якій перебував ОСОБА_13 , про що і зазначено в протоколі огляду місця події.

Разом з тим, у своєму рішенні суд належним не обґрунтував свою позицію, а тому висновок суду щодо визнання протоколу огляду місця події від 11 січня 2019 року недопустимим доказом є передчасним та безпідставним.

Інформація відображена в протоколі огляду події від 11 січня 2019 року в сукупності з іншими доказами підтверджує факт перебування обвинуваченого ОСОБА_12 за вказаною адресою, а також наявність у останнього речовини, обіг якої в Україні заборонено законом.

Також прокурор вважає безпідставним висновок суду про те, що ОСОБА_13 фактично був затриманий, оскільки фактично обвинуваченого не було затримано, останній міг вільно пересуватись, що і підтверджують свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , жодного заперечення та зауваження під час проведення слідчих дій обвинувачений нікому не висловлював, вказане підтверджується відеозаписом проведення слідчої дії та підписом обвинуваченого ОСОБА_12 в протоколі огляду місця події від 11 січня 2019 року.

Окрім того, прокурор вважає, що складання протоколу затримання в порядку ст. 208КПК України та затримання самого підозрюваного, саме в тих умовах та за тих обставин порушувало б основоположні принципи кримінального процесуального закону, такі як верховенство права, законність, повага до людської гідності та забезпечення права на свободу та особисту недоторканість.

Слідчий, враховуючи обставини, які мали місце 11 січня 2019 року, на момент огляду місця події, не мав достатніх доказів, що кристалоподібна речовина білого кольору, яку видає ОСОБА_13 є саме наркотичним, оскільки це можливо встановити тільки після проведення судово-хімічної експертизи, відтак на момент огляду місця події достатніх підстав для: затримання і повідомлення про підозру ОСОБА_16 11 січня 2019 року слідчий не мав.

Це стало можливим лише після отримання висновку судово-хімічної експертизи, яким встановлено, що кристалоподібна речовина білого кольору містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон і розмір відповідає розміру, за який передбачена кримінальна відповідальність, згідно з Наказом Міністерства охорони здоров`я від 02.08.2000 №188 "Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу».

Окрім того, суд, приймаючи рішення про визнання протоколу огляду місця події від 11 січня 2019 року недопустимим доказом вказав, що за умови визнання його недопустимим доказом, речовий доказ та висновок експерта від 03 травня 2019 року №11-2/1827, які є похідними, лише підвереджують те, що надана на дослідження речовина містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон) та сильнодіючий лікарський засіб - дифенгідрамін (димедрол) та самостійно не підтверджують вину ОСОБА_9 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту.

Проте, суд першої інстанції фактично визнаючи вказані докази належними та допустимими, не надав їм належної оцінки в сукупності з іншими доказами: показаннями свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 з точки зору достатності та взаємозв`язку для ухвалення законного вироку, в якому повинні бути наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, на підтвердження винуватості ОСОБА_12 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, надані фактичні дані, які містяться в показаннях свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які дали повні та послідовні показання під час судового слідства, протокол огляду місця події, висновки експерта.

В оскарженому вироку відсутні будь-які обґрунтування того, чому суд взяв до уваги показання ОСОБА_12 і поклав їх в основу вироку, при цьому суд жодним чином не мотивував рішення про визнання доказів. а саме: показання свідків обвинувачення ОСОБА_14 та ОСОБА_15 щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, які були допитані в судовому засіданні, що прямо суперечить вимогам ст. 374 КПК України, щодо зазначення у вироку мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Також прокурор звертає увагу на те, що доводи обвинуваченого ОСОБА_9 у судовому засіданні, на які посилається суд у вироку, про те, що працівники поліції погрожували останньому, застосовували психологічний тиск, що наркотичний засіб йому поклали в кишеню працівники поліції, не відповідають дійсності та спростовуються показами допитаних у ході судового слідства свідків та матеріалами справи.

Не визнання ОСОБА_9 під час судового розгляду своєї вини у вчиненому злочині, на думку прокурора, є бажанням обвинуваченого уникнути від відповідальності за вчинення умисного злочину.

Прокурор вважає, що надані стороною обвинувачення докази є належними, достатніми та допустимими, якими доводиться винуватість ОСОБА_12 у вчиненні незаконного придбання, зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збуту, вчиненого протягом року після засудження, за ч. 2 ст. 309 КК України, однак, суд першої інстанції при винесенні рішення не надав належної оцінки вказаним доказам.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляції прокурора, дослідивши в судовому засіданні за клопотанням прокурора докази; заслухавши виступи сторін у судових дебатах та останнє слово виправданого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає до задоволення, а виправдувальний вирок суду щодо ОСОБА_9 підлягає до скасування з постановленням нового вироку, виходячи з таких підстав.

Згідно з обвинувальним актом ОСОБА_9 обвинувачувався у незаконному придбанні та зберіганні без мети збуту наркотичного засобу метадону (фенадону), масою 0,271г, який він придбав 11 січня 2019 року в м. Києві, вул. Підлісна, 1, о 16 годині 55 хвилин та цього ж числа, близько 17.00 години, за цією ж адресою був викритий працівниками поліції, які в подальшому виявили та вилучити з правої кишені штанів, у які був одягнений, згорток фольги з кристалоподібною речовиною білого кольору.

Дії ОСОБА_9 органами досудового слідства були кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене протягом року після засудження за ст. 309 КК України (т. 1, а.п. 104-108).

На підтвердження обставин, викладених у обвинуваченні, прокурор надав суду такі докази: протокол огляду місця події від 11 січня 2019 року, висновок експерта від 03 травня 2019 року №11-2/1827, показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та речовий доказ.

Суд, проаналізувавши надані стороною обвинувачення докази, визнав протокол огляду місця події від 11 січня 2019 року недопустимим доказом, посилаючись на порушення вимог кримінального процесуального закону при його складанні.

Посилаючись на те, що висновок експерта від 03 травня 2019 року №11-2/1827 та речовий доказ є похідними від протоколу огляду місця події від 11 січня 2019 року, суд вказав, що ці докази самостійно не підтверджують вину ОСОБА_9 , а показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 - підтверджують показання обвинуваченого.

Проте, з таким висновком суду першої інстанції погодитись не можна, оскільки він не ґрунтується на фактичних обставинах провадження та не відповідає вимогам закону.

Згідно з протоколом огляду місця події від 11 січня 2019 року в м. Києві, на вул. Підлісна, 1, громадянин, який назвався ОСОБА_9 , на запитання слідчого чи є у нього заборонені речі, повідомив, що має у лівій кишені штанів метадон, який він зберігав для власного вживання. Дана речовина була вилучена та поміщена у поліетиленовий пакет з відповідним описом та опечатуванням і підписом учасників огляду місця події.

З протоколу огляду місця події убачається, що огляд проведено у присутності понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 та процес огляду зафіксовано на відео.

Визнаючи недопустимим доказом протокол огляду місця події від 11 січня 2019 року, суд послався на те, що на момент складання цього документу ОСОБА_9 був особою, яка була фактично затримана уповноваженою особою, проте стороною обвинувачення суду не надано протокол затримання ОСОБА_9 , складений відповідно до вимог ст. 208 КПК України.

При цьому у вироку суду не наведено жодних доказів на підтвердження того, що обвинувачений ОСОБА_9 фактично затримувався в розумінні вимог ст. 208 КПК України, що потребувало б складання відповідного протоколу.

Так, відповідно до ст. 209 КПК України, особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

Водночас, матеріали кримінального провадження не містять даних про те, що під час складання протоколу огляду місця події ОСОБА_9 силою або через підкорення наказу змушений був залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, не міг вільно пересуватись тощо.

З переглянутого в судовому засіданні апеляційної інстанції відеозапису, який є невід`ємною частиною протоколу огляду місця події від 11 січня 2019 року, убачається, що на запитання слідчого про наявність заборонених на території України речей чи предметів ОСОБА_9 у присутності понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , повідомив про наявність у нього метадону, який загорнуто у згорток з фольги, в лівій кишені штанів. Після чого, без будь-яких зауважень чи заперечень ОСОБА_9 дістав з лівої кишені штанів згорток з фольги та передав слідчому (т. 1, а.п. 39).

Допитані в судовому засіданні суду першої інстанції свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які були присутніми у якості понятих при складанні протоколу про огляд місця події не вказували на те, що ОСОБА_9 був позбавленим можливості вільно пересуватись, добровільно видав якусь речовину, яку назвав метадоном, та при складанні протоколуне висловлював будь-яких скарг чи зауважень.

Отже, наявними у провадженні відеозаписом до протоколу огляду місця події та показаннями свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 спростовується твердження про те, що ОСОБА_9 був затриманим, відтак у суду не було підстав визнавати недопустимим доказом протокол огляду місця події від 11 січня 2019 року.

Щодо решти доказів, викладених у вироку: висновку експерта від 03 травня 2019 року №11-2/1827 та речового доказу, то суд проаналізував ці докази кожен окремо, проігнорувавши вимоги ч. 1 ст. 94 КПК України про оцінку сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Колегія суддів, дослідивши в судовому засіданні апеляційної інстанції обставини кримінального провадження та наявні у провадженні докази, дійшла до висновку, що ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення за таких обставин.

Так, ОСОБА_9 11 січня 2019 року близько 16 годині 55 хвилин, перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Підлісна, 1, зустрівся з невстановленою слідством особою, у якої за 350 гривень, незаконно, протягом року після засудження за ч. 2 ст. 309 КК України, придбав наркотичний засіб - метадон (фенадон). В подальшому придбаний наркотичний засіб, який був у згортку фольги, ОСОБА_9 помістив до правої кишені своїх штанів, з метою подальшого власного вживання.

11 січня 2019 року близько 17 години ОСОБА_9 , перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Підлісна, 1, був викритий працівниками поліції, які в подальшому виявили та вилучили із правої кишені штанів, у які ОСОБА_9 був одягнений, згорток фольги з кристалоподібною речовиною білого кольору - наркотичним засобом, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), масою 0,271г.

В судовому засіданні як першої, так і апеляційної інстанції ОСОБА_9 не визнавав себе винним у пред`явленому обвинуваченні, наполягаючи на тому, що він не вчиняв інкримінований йому дій.

Проте, винність ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення підтверджується наданими стороною обвинувачення доказами: даними протоколу огляду місця події від 11 січня 2019 року, зміст якого викладено в цій ухвалі вище, показанням свідків ОСОБА_14 і ОСОБА_15 , висновком експерта від 03 травня 2019 року №11-2/1827 та фототаблицею до нього, згідно з яким надана на дослідження кристалоподібна речовина білого кольору масою 0,334 г містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), масою 0,271г та сильнодіючий лікарський засіб - дифенгідрамін (димедрол) масою 0,047г. (т. 1, а.с. 46-50), речовими доказами (т. 1 а.п. 51).

Колегія суддів на вбачає підстав для визнання вказаних доказів неналежними, недопустимими чи недостовірними.

Допитані в судовому засіданні суду першої інстанції свідки ОСОБА_14 і ОСОБА_15 , які були понятими при огляді місця події 11 січня 2029 року, під час якого у ОСОБА_9 видав працівникам дали показання про обставини проведення слідчої дій.

Так, свідок ОСОБА_14 у судовому засіданні суду першої інстанції показав, що раніше ОСОБА_9 не знав. Під час патрулювання у складі ГФ «Громадська варта» разом із працівниками правоохоронних органів, отримали виклик про те, що необхідні поняті. Він прибув на місце, а саме до пункту дільничного на вул. Підлісній в м. Києві. На вулиці біля вказаного приміщення був обвинувачений, який міг вільно пересуватися, був на милицях. Приблизно ще 30 хв. чекали СОГ, піднявшись до дільничного пункту. Коли приїхав експерт, спустились на вулицю, де ОСОБА_9 з кишені куртки, якої саме кишені не пам`ятає, добровільно видав якусь речовину. Вона була сірого кольору, кристалічна у чорному поліетиленовому пакеті, але точно він не пам`ятає. На місці були також працівників правоохоронних органів. Для чого йому необхідна була ця речовина ОСОБА_9 не пояснював, але сказав, що це метадон. Вилучене опечатали та запакували. Понятим залучався приблизно 3-4 рази на місяць. Дільничного, з яким перебував ОСОБА_9 , раніше бачив.

Свідок ОСОБА_15 у судовому засіданні суду першої інстанції показав, що раніше ОСОБА_9 не знав. Був свідком затримання обвинуваченого та вилучення у нього речовини. При патрулюванні на громадських засадах, був свідком того, що у ОСОБА_9 були вилучені наркотичні засоби. Обвинувачений вказував, що даний предмет він знайшов та залишив для власного вживання. Речовину він видав добровільно, знаходилась вона у його лівій кишені. Під час всього велась відео фіксація, складався протокол, який він підписав. Скарг чи зауважень ОСОБА_9 не висловлював. Крім нього, були ще працівники поліції. До цього декілька разів був понятим. Того хто запрошував бути понятим, раніше не знав, де був у цей час ОСОБА_9 не знає. Вилучення відбувалось на вулиці, але СОГ вони очікували у приміщенні відділку, там же був і Калуцький, принаймні там він його бачив. Під час вилучення ОСОБА_9 запропонували показати, що у нього є, і він дістав речовину.

З об`єктивних причин колегія суддів була позбавлена можливості допитати в судовому засіданні апеляційної інстанції свідків ОСОБА_14 і ОСОБА_15 .

Так, згідно із сповіщенням командира військової частини НОМЕР_1 свідок ОСОБА_14 , будучи мобілізованим, пропав безвісти (ймовірно загинув), (т. 2 , а.п. 41), а свідок ОСОБА_15 , з`явившись в судове засідання апеляційної інстанції повідомив, що не може давати показань у зв`язку з частковою амнезією на психологічному рівні, що підтверджується довідкою, дослідженою в судовому засіданні (т. 2, а.п. 44 - 45).

Водночас, згідно з ч. 4 ст. 95 КПК України, суд може обґрунтувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 КПК України.

Частиною першою статті 225 КПК України передбачена можливість допиту свідка в судовому засіданні слідчим суддею за клопотанням сторони кримінального провадження у виняткових випадках, пов`язаних із необхідністю отримання показань під час досудового розслідування, якщо через існування небезпеки для життя і здоров`я особи, її тяжкої хвороби, наявності інших обставин, що можуть унеможливити допит цієї особи в суді.

Чинним кримінальним процесуальним законом не врегульовано питання щодо можливості апеляційної інстанції обґрунтувати свої висновки на показаннях свідків, які були допитані в судовому засіданні суду першої інстанції, у випадках, коли існують обставини, які унеможливлюють допит цих свідків в суді апеляційної інстанції.

Згідно з ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Отже, колегія суддів, керуючись засадами кримінального провадження, визначеними ч. 1 ст. 7 КПК України, зважаючи на те, що свідки ОСОБА_14 і ОСОБА_15 були допитані в суді першої інстанції з дотримання вимог кримінального процесуального закону щодо допиту свідків, вважає за можливе взяти до уваги показання цих свідків, надані в судовому засіданні суду першої інстанції, враховуючи вищенаведені обставини, які унеможливили допит свідків в судовому засіданні апеляційної інстанції.

З технічного запису судового засідання убачається, що допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, не визнав та суду показав, що 11 січня 2019 року близько 15-16 години він, ОСОБА_17 та ще один їх знайомий йшли по вулиці Рубежівський, що на Новобіличах. Біля них зупинився автомобіль, з якого вийшли двоє чоловіків, пред`явили посвідчення працівника поліції, наказали дістати руки з кишень, обшукали та у нього знайшли пустий шприц від знеболюючого. Сказали сісти до автомобіля та тримати руки на виду. Приїхали на вул. Підлісну 3, піднялись на другий поверх та йому почали погрожувати, що якщо він не візьме метадон, будуть чинити тиск на його дітей, отже йому довелось взяти метадон. Після цього вони чекали понятих та СОГ, та на камеру він сказав, що має у кишені метадон. При понятих він повторював те, що йому сказали працівники поліції, тому ніяких заперечень не висловлював. Метадон йому в кишеню поклав працівник поліції, прізвища якого назвати не може, бо не знає прізвищ працівників поліції. Прав йому ніхто не роз`яснював, правом на захист скористатись не пропонували. З приводу того, що метадон йому підкинули нікуди не звертався. Дій працівників поліції не оскаржував, оскільки не знав куди. Самостійно піти від працівників поліції він не міг.

В кабінеті був тільки в штанах та майці.

Також обвинувачений пояснив, що він неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за цією статтею і між ним та дільничним були неприязні стосунки.

В судовому засіданні апеляційної інстанції ОСОБА_9 дав показання, аналогічні тим, які він давав в судовому засіданні суду першої інстанції та уточнив, що метадон йому підкинув до кишені куртки дільничний перед тим, як проводився огляд місця події.

Проте, колегія суддів не приймає до уваги такі пояснення ОСОБА_9 , оскільки вони є суперечливими щодо обставин, за яких працівник поліції підкинув метадон.

Зокрема, в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений стверджував, що перебуваючи в кабінеті, він був одягнений у штани та майку, вказував на те, що невідомий йому працівник поліції підкинув метадон, але не зазначав, куди саме.

В судовому засіданні апеляційної інстанції ОСОБА_9 стверджував, що метадон йому підкинув дільничий інспектор поліції, з яким у нього неприязні стосунки, а також вказував, що ця речовина була підкинута до кишені куртки, у яку він був одягнутий.

Водночас на відеозапису до протоколу огляду місця події чітко видно, що ОСОБА_9 дістав згорток з фольги з лівої кишені своїх штанів та ця обставина була підтверджена показаннями свідка ОСОБА_15 .

Пояснення ОСОБА_9 про те, що працівники поліції погрожували йому та застосовували до нього психологічний тиск не підтверджуються жодним доказом.

Таким чином, колегія суддів вважає, що обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_9 у незаконному придбанні та зберіганні без мети збуту наркотичного засобу, наданими стороною доказами доведено.

Дії обвинуваченого ОСОБА_9 колегія суддів кваліфікує за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, без мети збуту, вчинене протягом року після засудження за ч. 2 ст. 309 КК України.

Отже, вирок Святошинського районного суду м. Києва від 05 лютого 2021 року, яким ОСОБА_9 виправдано за ч. 2 ст. 309 КК України необхідноскасувати та ухвалити новий вирок, яким обвинуваченого слід визнати винним та призначити покарання.

При призначенні ОСОБА_9 покарання колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особу обвинуваченого, який був та є раніше судимим за вчинення аналогічних злочинів, є інвалідом ІІ групи, відсутність обставин, які обтяжують та пом`якшують покарання, і вважає, що ОСОБА_9 слід призначити покарання у виді позбавлення волі, в межах санкції ч. 2 ст. 309 КК України.

Вироком 15 квітня 2016 року Святошинського районного суду м. Києва ОСОБА_9 був засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1360 гривень (штраф не сплачений), вироком Святошинського районного суду м. Києва від 26 листопада 2018 року ОСОБА_9 був засуджений за ч. 2 ст. 309 КК України до двох років позбавлення волі та звільнений від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням - іспитовим строком на один рік.

Кримінальне правопорушення, передбачене, ч. 2 ст. 309 КК України, ОСОБА_9 вчинив 11 січня 2019 року, тобто під час іспитового строку, призначеного вироком Святошинського районного суду м. Києва від 26 листопада 2018 року, отже згідно з ч. 3 ст. 78 КК України обвинуваченому слід призначити покарання за правилами, передбаченими в статях 71, 72 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Отже, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного цим вироком, ОСОБА_9 необхідно приєднати невідбуту частину покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 26 листопада 2018 року у виді позбавлення волі, а покарання у виді штрафу, призначене вироком Святошинського районного суду м. Києва від 25 квітня 2016 року слід виконувати самостійно.

Строк відбуття покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_9 слід рахувати з моменту затримання під час приведення вироку до виконання.

Відповідно до ст. 100 КПК України речовий доказ: наркотичний засіб - метадон, масою 0,271 г., необхідно знищити.

Підлягають стягненню з обвинуваченого судові витрати, пов`язані із залученням експерта в сумі 1256 гривень 08 коп. (т.1, а.п. 45).

Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

з а с у д и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №8 ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 05 лютого 2021 року щодо ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, скасувати.

Визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначити покарання у виді двох років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України частковоприєднати невідбуту частину покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 22 листопада 2018 року та остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді двох років шести місяців позбавлення волі та штрафу в розмірі 1360 гривень за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 25 квітня 2016 року, який виконувати самостійно.

Строк відбуття покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_9 рахувати з моменту затримання під час приведення вироку до виконання.

Речовий доказ: наркотичний засіб - метадон, масою 0,271 г., знищити.

Стягнути з ОСОБА_9 на користь держави (рахунок, відкритий в органах Державної казначейської служби України по коду доходів 24060300 "Інші надходження" (МФО 899998) витрати на залучення експерта в сумі 1256 гривень 08 коп.

Вирок може бути оскарженим в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа №759/9995/19

Провадження №11-кп/824/527/2023

Головуючий у І інстанції ОСОБА_18

Доповідач ОСОБА_1