ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 жовтня 2022 року

м. Хмельницький

Справа № 683/642/20

Провадження № 11-кп/4820/643/22

24 жовтня 2022 року

м. Хмельницький

Справа № 683/642/20

Провадження № 11-кп/4820/643/22

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю секретаря

судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
потерпілої ОСОБА_7 ,
її законного

представника ОСОБА_8 ,
представника

потерпілої ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_10 ,
захисника ОСОБА_11 ,

розглянула в закритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, за апеляційними скаргами: захисника обвинуваченого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11 ; представника потерпілої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 та законного представника потерпілої ОСОБА_8 , на вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 01 липня 2022 року,-

в с т а н о в и л а:
Вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 01 липня 2022 року,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Старокостянтинів Хмельницької області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, на утриманні має одну неповнолітню дитину, який не працює, зареєстрований та проживає по АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України та призначено йому покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_10 у вигляді тримання під вартою до вступу вироку у законну силу - залишено без змін.
Ухвалено початок строку відбуття покарання ОСОБА_10 рахувати з моменту набрання вироком законної сили.
На підставі ч.5 ст.72 КК України в строк відбуття покарання ОСОБА_10 зараховано строк його попереднього ув`язнення з 22 січня 2020 року по 13 липня 2021 року та з 03 січня 2022 року по день набрання вироком законної сили.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_10 на користь держави 15072,06 грн процесуальних витрат за проведення експертиз.
Питання речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.
Як вбачається з вироку, ОСОБА_10 , маючи умисел на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло неповнолітньої ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з використанням геніталій, без добровільної згоди останньої, 05.07.2019 домовився із останньою про зустріч та 06.07.2019 близько 1 год. спільно з неповнолітньою ОСОБА_12 прийшов на АДРЕСА_2 . Перебуваючи в металевій альтанці, що розташована на вказаній території, ОСОБА_10 з метою реалізації свого злочинного умислу, здійснив розпиття спільно із неповнолітньою ОСОБА_12 алкогольних напоїв, які попередньо придбав у магазині, цим самим довівши останню до безпорадного стану, для її подальшого зґвалтування.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_10 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, використовуючи ту обставину, що поруч крім нього та неповнолітньої ОСОБА_12 нікого не було, і ніхто не зможе завадити доведенню його задуму до кінця, ігноруючи волю останньої, використовуючи її безпорадний стан через надмірну кількість вжитого алкоголю та свою фізичну перевагу над неповнолітньою, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, силоміць руками поклав потерпілу спиною на дерев`яну лавку, що розміщується поблизу вказаної металевої альтанки по АДРЕСА_2 , та з метою вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло неповнолітньої ОСОБА_12 із використанням своїх геніталій, без добровільної згоди останньої та її вільного волевиявлення, за допомогою фізичної сили, яка виразилася в примусовому утриманні руками, знятті нижньогоодягу та розведенні ніг, подолав волю неповнолітньої до опору та вчинив з нею дії сексуального характеру, пов`язані із вагінальним проникненням в її тіло, зґвалтувавши таким чином неповнолітню потерпілу ОСОБА_12 .
Внаслідок злочинних дій ОСОБА_10 створено посягання на статеву свободу та недоторканість неповнолітньої потерпілої ОСОБА_12 у вигляді порушення її права на сексуальне самовизначення з приводу можливості добровільного сексуального спілкування з обраним партнером у будь-який час і у будь-якій сексуально прийнятій формі, а також спричинено тілесні ушкодження у вигляді крововиливів лівого стегна, тріщини задньої стінки та розриву дівочої пліви, які згідно висновку експерта № 43 від 16.08.2019 року відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_11 просить вирок суду скасувати, провадження в справі закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України в звя`зку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати. Вважає, що викладені в судовому рішенні висновки не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, не підтверджені доказами дослідженими під час судового розгляду.
В апеляційній скарзі представник потерпілої ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 та законний представник потерпілої ОСОБА_8 , просять вирок суду в частині міри призначеного ОСОБА_10 покарання змінити через необґрунтовану м`ягкість, і призначити йому кримінальне покарання строком 10 років позбавлення волі. Вказують про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального покарання та особі обвинуваченого та неправильне застосування закону.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримання доводів, поданої захисником апеляційної скарги, які заперечували проти поданих представником потерпілої ОСОБА_7 адвокатом ОСОБА_9 та законним представником потерпілої ОСОБА_8 , апеляційної скарги, пояснення представника потерпілої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 та законного представника потерпілої ОСОБА_8 на підтримання доводів, поданої ними апеляційної скарги, які заперечували проти поданої захисником обвинуваченого апеляційної скарги, думку прокурорів, які заперечували проти поданих апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга представника потерпілої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 та законного представника потерпілої ОСОБА_8 не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11 підлягає задоволенню частково з таких підстав.
Відповідно до ч.ч 1,2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ст.368 КПК України суд ухвалюючи вирок, повинен вирішити, зокрема, питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.
У відповідності до ст.62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Ірландія проти Сполученого Королівства», «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України, «Кобець проти України»).
Згідно рішення Європейського суду з прав людини у справі №4291498 «Капо проти Бельгії» від 13.01.2005, тягар доказування винуватості лежить на стороні обвинувачення.
Колегія суддів зазначає, що серед завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення, як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
За вимогами п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, а також застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Встановлено, що в судовому засіданні першої інстанції ОСОБА_10 свою вину не визнав та пояснив, що у червні 2019 року в соціальних мережах познайомився із ОСОБА_12 , вони обмінялись номерами телефонів та спілкувались. Коли він приїхав з м.Київ, де працював, 5 липня 2019 року вони домовились про зустріч. Зустрілись біля будинку її подруги, він запропонував піти відпочити у клуб, однак ОСОБА_13 відмовилась і вони вирішили піти на набережну. По дорозі зайшли в магазину «Вікторія», де він купив коньяк, сік та шоколадку. Прийшовши на набережну, вони сіли на лавці в альтанці та почали розпивати спиртне, скільки вона випила не бачив, оскільки вона собі сама розмішувала коньяк із соком. Сиділи спілкувались, коли стало пізно, викликали таксі та поїхали на квартиру ОСОБА_12 , де спочатку дивились фільм, а потім заснули. Зранку він прокинувся від того, що дзвонив телефон ОСОБА_12 та заніс його їй в іншу кімнату. Через деякий час він почув, що дзвонять у дверний дзвінок і ОСОБА_12 сказала, щоб він сховався на балконі, що він і зробив. У квартиру зайшла мати ОСОБА_12 . ОСОБА_8 , яка його побачила та спитала «що ти тут робиш?». При цьому ОСОБА_10 заперечив факт жодних статевих відносин між ним та ОСОБА_12 на набережній та у квартирі, а також вказав, що йому не було відомо про неповнолітній вік потерпілої.
Допитана в судовому засіданні першої інстанції потерпіла ОСОБА_12 показала суду, що у червні 2019 року в соціальній мережі «Інстаграм» вона познайомилась із ОСОБА_10 , де вони спілкувались біля трьох тижнів та обмінялись номерами телефонів. Одного разу він написав, що буде їхати додому в м.Старокостянтинів та запитав чи вона не проти з ним погуляти, вона погодилась. 5 липня 2019 року вона відпочивала із подругою ОСОБА_14 та меншою сестрою в піцерії, коли зателефонував ОСОБА_10 та повідомив, що доїжджає до м. Старокостянтинів та запросив її ввечері погуляти. Біля 21 години вона пішла провести ОСОБА_14 від свого дому до її, в цей час подзвонив ОСОБА_10 та вони домовились зустрітись біля магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що неподалік будинку ОСОБА_14 . Однак зустрілись вони біля 22 години 30 хвилин у провулоку, де живе її подруга, оскільки ОСОБА_10 зайшов за нею. Він пропонував піти у клуб, однак вона відмовилась, потім він запропонував випити спиртного, вона теж відмовилась, оскільки не вживає. Далі ОСОБА_10 зайшов у магазин «Вікторія» та купив коньяк, сік та шоколадку і вони пішли на набережну, де розмістились на лавці у альтанці на пляжу. ОСОБА_10 запропонував випити «за знайомство». Він налив у два стаканчики сік з коньяком, вона не слідкувала пропорцію, оскільки у цей час відписувала СМС. Випивши лише один стаканчик, сказала йому, що їм пора іти додому, на що він погодився. Далі, на протязі 20 хвилин вона нічого не пам`ятає, отямилась лише від різкого болю і побачила, що ОСОБА_10 лежить на ній зверху, далі вона знову нічого не пам`ятає. Потерпіла ОСОБА_12 вказала, що прийшла до тями лише зранку, коли прокинулась у квартирі своєї бабусі, оскільки дзвонив її телефон та ОСОБА_10 приніс його їй. Через деякий час прийшла її мати та почала запитувати чому вона не прийшла додому ночувати, та що ОСОБА_10 робить зранку у квартирі, на що він відповів, що просто друг. При цьому потерпіла вказала, що декілька днів у неї був незрозумілий стан, сонливість, болів низ живота і 11 липня 2019 року вони з матір`ю поїхали на огляд до дитячого гінеколога у Хмельницьку обласну лікарню. Також вказала, що у ці дні переписувалась по телефону із ОСОБА_10 та ОСОБА_14 ..
Крім того, потерпіла ОСОБА_12 вказала, що своєї згоди на статеві відносили із ОСОБА_10 вона не давала та не бажала вступати з ним у статеві відносини. Також вказала, що під час спілкування із ОСОБА_10 повідомляла йому, що їй 17 років і вона навчається на 2 курсі, однак останній говорив, що не вірить, що їй немає 18 років.
Свідок ОСОБА_14 в судовому засіданні показала, що 5 липня 2019 року вона гуляла із своєю подругою ОСОБА_12 . Біля 22 години остання її провела додому і вони сиділи біля її будинку на сходах. В цей час до ОСОБА_15 зателефонував ОСОБА_10 та сказав, що хоче зустрітись. Потім підійшов ОСОБА_10 , вони з ОСОБА_12 пішли гуляти, а вона пішла додому. Біля 1 години 15 хвилин 6 липня 2019 року вона телефонувала ОСОБА_12 , і остання повідомила, що гуляє на набережній з ОСОБА_10 .. Зранку вони переписувались в соцмережі та потерпіла повідомила, що нічого майже не пам`ятає. Пам`ятає, що гуляла на набережній та сідала в таксі. Писала, що у неї болить низ живота, прокинулась зранку, ОСОБА_10 був у квартирі та прийшла її мама. Також писала, що їй здається, що у них були інтимні відносини, однак з цього приводу вона нічого не пам`ятає.
Свідок ОСОБА_16 в судовому засіданні першої інстанції показав, що працює у службі таксі. Після першої години ночі диспетчер видав йому замовлення, від під`їхав до магазину «Ясен», що напроти набережної в м. Старокостянтинів. Через 15 хвилин до автомобіля підійшли хлопець, як подальшому йому стало відомо ОСОБА_10 та дівчина, сіли у таксі. На його запитання «куди їхати?» ОСОБА_10 запитав у дівчини адресу, після чого повідомив йому АДРЕСА_3 . В автомобілі вони сиділи на задньому сидінні мовчки, і як йому здалося обоє були з ознаками алкогольного сп`яніння. Коли під`їхали за вказаною ними адресою, першим вийшов ОСОБА_10 , розрахувався та допоміг вийти дівчині. Коли він від`їжджав від будинку, помітив, що вони обоє сіли на лавку біля під`їзду.
Свідок ОСОБА_17 показала суду, що її сестра ОСОБА_15 та ОСОБА_10 познайомилися в середині червня 2019 року в соціальних мережах, спілкувались по телефону. 5 липня 2019 року сестра пішла проводити свою подругу ОСОБА_14 додому. Вона їй телефонувала біля 1 години ночі 6 липня 2019 року, та їй відписала, що скоро буде вдома. Вже вранці її розбудила мати та повідомила, що ОСОБА_15 не прийшла додому. Через деякий час мати набрала її по відеозв`язку із квартири баби та, показавши ОСОБА_10 , запитала чи знає вона його. Коли ОСОБА_15 повернулась додому, вона була в пригніченому стані та майже ні з ким не розмовляла, лежала у себе в кімнаті декілька днів. Через таку поведінку сестри мати запідозрила щось «погане» і вони поїхали до дитячого гінеколога. Також свідок повідомила, що після події, яка мала місце 6 липня 2019 року сестра відвідувала психолога.
Свідок ОСОБА_18 баба потерпілої в судовому засіданні показала, що її дочка ОСОБА_8 6 липня 2019 року зателефонувала до неї зранку о 6.45 по відеозв`язку та показала їй хлопця, який перебував у квартирі разом із її онукою ОСОБА_12 . Він повідомив, що його звати ОСОБА_19 та сказав, що йому 24 роки. Вероніка сиділа на дивані і нічого не говорила, оскільки перебувала у шоковому стані.
Свідок ОСОБА_20 в судовому засіданні показала, що є дружиною брата ОСОБА_10 .. 6 липня 2019 року біля 2 години ночі телефонував ОСОБА_10 та просив визнавати йому таксі на набережну, оскільки там гуляє із дівчиною. Чула голос дівчини, яка сміялась, враження, що дівчина п`яна у неї не склалось.
Допитана в судовому зсіданні дитячий лікар-гінеколог Хмельницької обласної дитячої лікарні ОСОБА_21 повідомила, що у липні 2019 року до неї звернулася неповнолітня ОСОБА_12 , під час огляду якої вона виявила у неї ознаки зґвалтування пошкодження дівочої пліви та крововиливи на стегні, про що повідомила головного лікаря. Під час огляду лікар зауважила, що ОСОБА_12 була у «загальмованому» стані.
Зі змісту протоколу про прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 11 липня 2019 року, вбачається, що неповнолітня ОСОБА_12 в присутності матері ОСОБА_8 повідомила, що 06.07.2019 р. в період часу з 00 год. 30 хв. до 07 год. (точного часу не пам`ятає) ОСОБА_10 , перебуваючи на центральній набережній в м. Старокостянтинів проти її волі вступив з нею в статевий акт природнім способом.
Протоколом огляду місця події від 11 липня 2019 року з фототаблицею зафіксовано огляд ділянки пляжу на р.Случ у м. Старокостянтинів, де розташована металева альтанка з дерев`яними лавками по периметру, на яку потерпіла ОСОБА_12 вказала як на місце вчинення злочину відносно неї.
Протоколом огляду місця події від 11 липня 2019 року з фототаблицею, зафіксовано обстановку у квартирі АДРЕСА_4 , де ОСОБА_8 зранку 6 липня 2019 року виявила свою неповнолітню дочку ОСОБА_12 разом із ОСОБА_10 .
В ході огляду квартири АДРЕСА_5 , де проживає неповнолітня ОСОБА_12 виявлено та вилучено належні їй кофту жіночу та труси жіночі, що підтверджується протоколом огляду місця події від 25 липня 2019 року з фототаблицею.
Згідно висновку експерта від 19.09.2019 року №185 при мікроскопічному дослідженні на жіночих трусах, вилучених в ході огляду місця події 25 липня 2019 року, знайдено кров людини, яка може належати ОСОБА_12 , а жіночій на кофті - знайдена кров людини, яка може походити в тому числі і від ОСОБА_10 .
З протоколу огляду мобільного телефону ОСОБА_12 з фототаблицею від 16 вересня 2019 року вбачається, що у ньому наявний додаток «Інстаграм», де потерпіла має нікнейм « ОСОБА_22 .veronika _99».
Протоколом огляду від 12 липня 2019 року з додатками скріншотами, яким оглянуто мобільний телефон ОСОБА_14 , добровільну згоду на огляд якого остання надала відповідно до заяви. З скіншотів вбачається що ОСОБА_23 у додатку «Інстаграм» з 11 години 25 хвилин 6 липня 2019 року переписувалась із абонентом з нікнеймом « ОСОБА_24 », який вказує «я цілу ніч пила», «мама в 7 годин прийшла», «бо по ходу все з ним було», «я випила і все не помню нічого», «я цілий відривок годин 5 не пам`ятаю», «я нічого чесно вже не хочу», «в мене все болить». На повідомлення ОСОБА_14 «я тебе вітаю ти тепер жінка» відповідь - «дякую але я цього не хотіла».
Протокол огляду мобільного телефону ОСОБА_10 від 12 липня 2019 року, який він надав з добровільної згоди відповідно до його заяви. З скріншотів вбачається, що він обмінювався повідомленнями у додатку «Вайбер» із абонентом записаним у нього в телефонній книзі як « ОСОБА_25 ». У зазначеній переписці вона повідомляє, що нічого не пам`ятає, а він її заспокоює та пише, що усе було по добровільній згоді, бо вона давно подобається йому.
Протоколами тимчасового доступу до речей і документів із додатками від 15.08.2019 та протоколами огляду предмету 18 вересня 2019 року встановлено факти неодноразових телефонних спілкувань між ОСОБА_10 та неповнолітньою ОСОБА_12 5 липня 2019 року, починаючи з 12 години 55 хвилин і до 23 години 13 хвилин.
Згідно висновку експерта №43 від 16 серпня 2019 року у ОСОБА_12 виявлено тілесні ушкодження у вигляді крововиливів лівого стегна (згідно описової частини висновку: крововиливи темно-синього кольору, по внутрішній поверхні лівого стегна у верхній третині -1, по зовнішній поверхні лівого стегна в середній третині -2), які могли виникнути від дії твердих тупих предметів, якими могли бути пальці рук сторонньої людини або будь-який аналогічний предмет; тріщини задньої стінки та розрив дівочої пліви, які могли виникнути від дії твердого тупого предмету, яким міг бути напружений прутень чоловіка, могли утворитись в строк та за обставин, вказаних в ухвалі (06.07.2019 року) та на які вказує обстежувана, а саме при статевому акті, за своїм характером відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.
Свій висновок в судовому засіданні першої інстанції підтвердив судово-медичний експерт ОСОБА_26 .
Вказаний висновок судово-медичної експертизи суд першої інстанції визнав допустимим доказом, оскільки у ньому зафіксовано виявлені у потерпілої ОСОБА_12 тілесні ушкодження, при проведенні вказаної експертизи будь-яких порушень, які б ставили під сумнів висновок експерта, судом не встановлено.
Згідно висновку експерта №42 від 12 липня 2019 року у ОСОБА_10 на момент проведення експертизи будь-яких тілесних ушкоджень не виявлено.
Крім того, стороною обвинувачення надано суду першої інстанції протокол проведення слідчого експерименту з ОСОБА_10 від 13.07.2019 року, де ОСОБА_10 маючи статус свідка, добровільно розповідав про обставини зустрічі із ОСОБА_12 05 липня 2019 року та про факт статевого акту між ними на набережній вночі 06 липня 2019 року.
Колегії суддів вважає, що зазначений доказ суд першої інстанції обґрунтовано визнав недопустимим з огляду на наступне.
За правилами п. 1 ч. 3 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, що були отримані з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні.
Вбачається, що слідчий експеримент із ОСОБА_10 був проведений 13 липня 2019 року. Із заявою про вчинення злочину неповнолітня ОСОБА_12 звернулась до органів поліції 11 липня 2019 року, вказуючи, що злочин відносно неї вчинив саме ОСОБА_27 .. Отже суд вірно визнав, що до проведення слідчого експерименту були дані, про те, що саме обвинувачений причетний до даного злочину. Вказана слідча дія була проведена без участі захисника. При цьому слідчим не було роз`яснено ОСОБА_10 його права, у тому числі право не свідчити проти себе і відмовитися давати показання, які можуть надалі стати підставою для його підозри чи обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення. Натомість він був попереджений про кримінальну відповідальність про відмову від дачі показань та за дачу завідомо неправдивих показань.
Також стороною обвинувачення надано висновок експерта за результатами проведення судової психологічної експертизи № 2588/19-26 від 14.01.2019 року, згідно якого проводилася психологічна експертиза із застосуванням спеціального технічного засобу - комп`ютерного поліграфа.
Так, положеннями ст.84 КПК України визначено, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Положеннями чинного кримінального процесуального законодавства не передбачена можливість перевірки правдивості показань особи, в тому числі обвинуваченого, із застосуванням поліграфа («детектора брехні») або прийняття судом в якості доказу отриманих таким чином відомостей, які носять орієнтовний характер.
З огляду на викладене, зважаючи на те, що висновок психофізіологічного опитування особи з використанням поліграфа, не відноситься до висновків експерта чи документів в розумінні глави 4 КПК України «Докази і доказування», а також беручи до уваги відсутність нормативно-правового акту, що врегульовує питання проведення судової експертизи (психофізіологічне дослідження з використанням поліграфу (детектору брехні) для цілей кримінального провадження, зокрема із визначенням основних принципів використання поліграфа, випадків, в яких це заборонено, кола осіб, які не можуть бути піддані такій перевірці, часових рамок, протягом яких після вчинення інкримінованого злочину особа може бути піддана такій перевірці, суд першої інстанції обґрунтовано не визнав цей документ доказом наявності чи відсутності фактів та обставин, що мають значення для даного кримінального провадження та підлягають доказуванню.
З цим висновком суду погоджується і апеляційна інстанція.
Крім того, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_28 , допитаного в суді першрої інстанції за клопотанням сторони захисту, який висловив своє суб`єктивне бачення щодо поведінки потерпілої ОСОБА_12 , оскільки очевидцем вчиненого злочину він не був, а про обставини вчиненого злочину чув від інших осіб.
Відповідно до ч.1 ст.88 КПК України докази, які стосуються судимостей підозрюваного, обвинуваченого або вчинення ним інших правопорушень, що не є предметом цього кримінального провадження, а також відомості щодо характеру або окремих рис характеру підозрюваного, обвинуваченого є недопустимими на підтвердження винуватості підозрюваного, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.
А отже надані стороною обвинувачення Витяг з ЄРДР від 12.07.2017 про кваліфікацію дій ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 125 КК України та постанова про закриття кримінального провадження від 30.07.2017, Витяг з ЄРДР від 18.12.2018 про кваліфікацію дій ОСОБА_10 за ч.1 ст.164 КК України та постанову про закриття кримінального провадження від 31.12.2018, суд вірно не прийняв до уваги як доказ обвинувачення ОСОБА_10 у вчиненні цього злочину.
Колегією суддів апеляційної інстанції в судовому засіданні встановлено, що обвинувачений ОСОБА_10 своїми діями вчинив дії сексуального характеру, пов`язані із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування).
На думку апеляційної інстанції, суд першої інстанції помилково прийшов до висновку, що органом досудового розслідування вірно кваліфіковано дії ОСОБА_10 за ч.3 ст.152 КК України, оскільки кваліфікація цього злочину можлива лише у випадках коли винний знав або допускав, що вчиняє насильницький статевий акт з неповнолітньою особою, а так само коли він міг і повинен був це передбачити.
Згідно Постанови Пленуму Верховного суду України від 30.05.2008 року «Про судову практику у справах про злочин проти статевої свободи та статевої недоторканості особи» кримінальна відповідальність за вчинення зґвалтування
неповнолітньої чи малолітньої особи або насильницького задоволення
статевої пристрасті неприродним способом щодо такої особи настає
лише за умови, якщо винна особа усвідомлювала (достовірно знала чи
припускала), що вчиняє такі дії щодо неповнолітньої або
малолітньої особи, а так само, коли вона повинна була і могла це
усвідомлювати. При цьому суд повинен враховувати не тільки
показання підсудного, а й потерпілої особи, ретельно перевіряти їх
відповідність усім конкретним обставинам справи. При вирішенні
цього питання враховується вся сукупність обставин справи,
зокрема, зовнішні фізичні дані потерпілої особи, її поведінка,
знайомство винної особи з нею, володіння винною особою відповідною
інформацією. Неповнолітній або малолітній вік потерпілої особи не
може бути підставою для кваліфікації вказаних дій за частиною
третьою чи четвертою статті 152 КК ( 2341-14 ) або частиною другою
чи третьою статті 153 КК, якщо буде доведено, що винна особа
сумлінно помилялася щодо фактичного віку потерпілої особи.
Із матеріалів справи вбачається, що ні під час досудового слідства, ні в суді не було доведено, що ОСОБА_10 на момент вчинення злочину був обізнаний про неповнолітній вік потерпілої ОСОБА_7 ..
Суд, визнаючи винним обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 152 КК України, не врахував всі обставини, зокрема зовнішні дані потерпілої у сукупності з поведінкою потерпілої, знайомство обвинуваченого та володіння ним відповідною інформацією.
Суд не врахував у сукупності такі обставини:
-за тіло будовою ОСОБА_12 має зовнішній вигляд значно старшої особи, ніж ровесники того ж віку. Зокрема, відповідно до висновку експерта №43 від 13.07.2019 року експертом проведено антропометричні виміри ОСОБА_12 , відповідно до яких окружність грудної клітини 95 см., окружність таза 82 см.,
-поведінку ОСОБА_12 , яка добровільно зустрілася у нічний час із особою, яку раніше не бачила, а лише спілкувалася по телефону та разом із ним вживає спиртні напої.,
-раніше ні потерпіла ОСОБА_12 , ні обвинувачений ОСОБА_10 один одного не бачили, а лише спілкувалися по телефону та в соціальній мережі «Інстаграм»,
-покази потерпілої ОСОБА_12 , яка під час свого допиту вказала, що повідомляла ОСОБА_10 , що їй 17 років і вона навчається на 2 курсі, однак останній говорив, що не вірить що їй немає 18 років,
-покази обвинуваченого ОСОБА_10 , який вказав, що раніше із ОСОБА_12 він не бачився, спілкувався з нею лише по телефону, де в одній із розмов остання повідомила, що навчається на другому курсі, тому вважав що вона уже закінчила школу, є студенткою 2 курсу та вже повнолітня.
Усі ці обставини в їх сукупності свідчать про те, що ОСОБА_10 , з врахуванням фактичних обставин справи, не міг та не повинен був усвідомлювати, що ОСОБА_12 є неповнолітньою.
Суд необгрунтовано прийшов до висновку, що обвинувачений ОСОБА_10 був обізнаний щодо віку потерпілої, що в свою чергу призвело до незаконного засудження ОСОБА_10 за ч. 3 ст.152 КК України.
Сам по собі факт того, що потерпіла була неповнолітньою не може бути підставою для кваліфікації дій обвинуваченого за ч.3 ст.152 КК України.
Разом з тим, суд обгрунтовано не прийняв до уваги твердження обвинуваченого ОСОБА_10 про непричетність його до зґвалтування потерпілої, так як нібито він не вчиняв з нею статевого акту в будь-якій його формі, оскільки воно спростовується висновком експертизи №43 від 16 серпня 2019 року, показами потерпілої і свідків.
Будь яких даних про те, що зґвалтування було вчинене потерпілій при інших обставинах ніж це встановлено судом не має.
Доводи захисника про те, що невстановлено достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_10 у вчиненні зґвалтування, суперечать дослідженим доказам та матеріалам справи.
Статтею 152 КК України передбачена кримінальна відповідальність за вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій без добровільної згоди.
Втілений законодавчий підхід до визначення зґвалтування бере до уваги, серед іншого, позицію ЄСПЛ, яка полягає у тому, що для кваліфікації вчиненого як зґвалтування принциповим є не стільки застосування сили чи погрози її застосування, скільки встановлення відсутності згоди потерпілої особи на статевий контакт (зокрема рішення ЄСПЛ у справі «М.С. проти Болгарії» від 4.12.2003).
Згідно примітки до статті 152 КК України згода вважається добровільною, якщо вона є результатом вільного волевиявлення особи, з урахуванням супутніх обставин.
У даному випадку потерпіла ОСОБА_12 категорично заперечує добровільність свого волевиявлення на вчинення з нею обвинуваченим будь-яких дій сексуального характеру та стверджує про перебування у безпорадному стані під впливом випитого алкоголю.
Колегія суддів перевірила доводи апеляційної скарги захисника щодо зміни показань потерпілої та обвинуваченого, та прийшла до висновку , що суттєвих змін у показаннях не відбулося. Потерпіла наполегливо свідчить, що з нею вчинили статевий акт без її згоди.
Доводи апеляційної скарги захисника про ненадання судом оцінки протоколам тимчасового доступу до речей і документів із додатками від 15.08.2019 року та протоколам огляду предмету 18.09.2019 року в частині встановлення місця перебування потерпілої ОСОБА_12 в період з 06.0.72019 по 11.07.2019 року колегією суддів перевірено та не беруться до уваги, оскільки істотних порушень норм КПК України які б спростували доведеність вини обвинуваченого у вчиненому, встановлено не було.
Посилання захисника на те, що не було надано належної оцінки висновку експерта від 13.07.2019 року №43 на предмет належності та допустимості, колегією суддів перевірено на предмет допустимості.
Доводи захисника про те, що слідча дія як огляд місця події, складання відповідного протоколу та вилучення кофти і жіночих трусів відбулося 25.07.2019 року, однак на дослідження експерту надано сейф пакет, який датований напередодні проведення огляду місця події - 24.07.2019 року, не беруться до уваги, оскільки ця обставина встановлювалася судом першої інстанції, і визнана як технічна описка в даті, і не спростовує фактичних обставин, зазначених у висновку експерта.
В апеляційних скаргах містяться також інші аргументи, які не потребують детального аналізу суду та не мають будь-якого вирішального значення в цьому провадженні. При цьому колегія суддів виходить з усталеної практики ЄСПЛ. Так, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі RuizTorija v. Spain від 09.12.1994, № 303-A, § 29; рішення у справі Серявін та інші проти України від 10.02.2010, заява № 4909/04, § 58).
На думку колегії суддів, у цьому провадженні надані відповіді на всі вагомі аргументи поданих апеляційних скарг.
Твердження представника потерпілої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 та законного представника потерпілої ОСОБА_8 про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого у зв`язку з м`якістю покарання, колегія суддів відхиляє.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду щодо ОСОБА_10 підлягає зміні в частині засудження ОСОБА_10 та призначення йому покарання.
Колегія суддів вважає за необхідне перекваліфікувати дії ОСОБА_10 з ч. 3 ст. 152 КК України на ч. 1 ст. 152 КК України, як зґвалтування, тобто вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої.
Призначаючи покарання за цим злочином, колегія суддів враховує загальні засади, передбачені ст.65 КК України.
При цьому, відповідно до ст. 50 КК України, - покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
При обранні обвинуваченому виду та міри покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, які обтяжують його покарання.
Обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_10 , судом не встановлено.
Обставинами, що обтяжують покарання ОСОБА_10 , є вчинення кримінального правопорушення особою, що перебувала у стані алкогольного сп`яніння, а також щодо особи, яка перебуває у безпорадному стані.
Крім того, колегія суддів враховує, що ОСОБА_10 раніше не судимий, не працює, за місцем проживання характеризується позитивно, не одружений, на утриманні має одну неповнолітню дитину, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, вчинив умисний середньої тяжкості злочин.
Колегія суддів приходить до висновку призначити ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.1 ст.152 КК України.
На думку колегії суддів, саме такий вид та розмір покарання, є необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу представника потерпілої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 та законного представника потерпілої ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11 задовольнити частково.
Вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 01 липня 2022 року в частині засудження ОСОБА_10 та призначення йому покарання змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_10 з ч. 3 ст. 152 КК України на ч. 1 ст. 152 КК України та призначити ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 152 КК України покарання у виді 4-х років позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді