КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження: 11кп/824/2075/2023 Категорія: ч. 2, ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 186, 15, ч.4 ст. 185 України
Єдиний унікальний номер: 357/8403/22 Суддя у І інстанції: ОСОБА_1
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

9 березня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3

- ОСОБА_4

за участю секретаря - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 7 грудня 2022 року, яким

ОСОБА_7

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. біла Церква Київської області, громадянин України, з середньою освітою, студент 1-го курсу ДНЗ «Сквирське вище професійне училище, неодружений, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 31 серпня 2022 року за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст. 70 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, звільнений на підставі ст. 75 КК України від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України,

- визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України - один рік позбавленні волі;

- за ч. 2 ст. 186 КК України - 4 роки позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України - 5 років позбавлення волі;

- за ч. 4 ст. 185 КК України - 5 років 1 місяць позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років один місяць.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 31 серпня 2022 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років три місяця;

за участю сторін апеляційного провадження:

прокурора - ОСОБА_9

захисника - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що, будучи неповнолітнім, 29 листопада 2021 року приблизно о 14.25 год., перебуваючи в тортовій залі магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_2 , діючи умисно, повторно, з корисливого мотиву, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, користуючись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу з полиці торгової гірки таємно викрав кутову шліфувальну машинку марки «Сталь КПІМ 8-125» вартістю 589,90 грн., що належить ФОП « ОСОБА_10 » ІПН НОМЕР_1 , після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдав потерпілому майнового збитку на вищевказану суму.

Окрім того, 15 лютого 2022 року приблизно о 23.41 год. ОСОБА_7 , пройшовши до приміщення торгової зали магазину АЗС «ОККО» № 13, належного товариству з обмеженою відповідальністю «ОККО-ДРАЙВ» , за адресою: Київська область, м. Біла Церква, вул. Рибна, 10, діючи умисно, повторно, з корисливого мотиву, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи, що діє відкрито у присутності працівників автозаправної станції, шляхом вільного доступу з полиці торгової гірки відкрито викрав наступні речі, а саме: Bluetooth навушники Asport-A605 вартістю 480,96 грн., Bluetooth навушники Asport- A648S LED вартістю 225,45 грн., Bluetooth навушники AsportAir Dods S3003i вартістю 321,67 грн., дата кабель USB-C to Lightning 4SPEED вартістю 83,81 грн., додатковий зовнішній акумулятор AsportA383 вартістю 285 грн., що належать товариству, після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдав ТОВ «ОККО-ДРАЙВ» майнового збитку на загальну суму 1396, 89 грн.

Крім цього, 19 лютого 2022 року приблизно о 13.35 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні торгової зали магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_3 , повторно, діючи умисно, з корисливого мотиву, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, користуючись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу з полиці торгової гірки таємно викрав машинку для стрижки «Magio MG-591/580/595» вартістю 409,90 грн., що належить ФОП « ОСОБА_11 » ІПН НОМЕР_2 , після чого з місця вчинення злочину зник розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдав потерпілому майнового збитку на вищевказану суму.

Крім цього, згідно з Указом Президента України за № 64/2022 від 24 лютого 2022 року у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України 24 лютого 2022 року о 05.30 год. на території України введено воєнний стан строком на 30 діб, який у подальшому Указами Президента України продовжено до теперішнього часу.

27 травня 2022 року приблизно о 16.33 год. ОСОБА_7 повторно, діючи умисно, в умовах введеного в Україні воєнного стану, перебуваючи у торговій залі магазину «Аврора», належного ТОВ «Вигідна покупка» , за адресою: Київська область, м. Біла Церква, вул. Леваневського, 59, користуючись тим, що його дії залишаються непоміченими працівниками магазину та сторонніми особами, шляхом вільного доступу з торгових полиць таємно викрав: «Машинку для стрижки волосся» вартістю 290,80 грн., «Старт-кабель «SitGo» ЗООА» вартістю 99,10 грн., що належать товариству, після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдав ТОВ «Вигідна покупка» майнової шкоди на загальну суму 389,90 грн.

Крім цього, 1 червня 2022 року приблизно о 14.30 год. ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, в умовах воєнного стану, перебуваючи в торговій залі гіпермаркету «Велмарт», належного ТОВ «ФУДКОМ» , за адресою: Київська область, м. Біла Церква, вул. Грибоєдова, 10-А, користуючись тим, що його дії залишаються непоміченими працівниками гіпермаркету та сторонніми особами, шляхом вільного доступу з торгових полиць таємно викрав: «Домкрат гідравлічний 5т «КарЛайф»» вартістю 791,34 грн.; «Компресор автомобільний 12В 150W «Ураган»» вартістю 722,39 грн.; «Старт кабель «АЙМОН»» вартістю 191,99 грн., що належать товариству, після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдав ТОВ «ФУДКОМ» майнової шкоди на загальну суму 1705,72 грн.

Крім цього, 13червня 2022 року приблизно о 21.50 год. ОСОБА_7 діючи умисно, повторно, в умовах воєнного стану, перебуваючи в торговій залі маркету «АТБ», належного ТОВ «АТБ-маркет» , за адресою: Київська область, м. Біла Церква, вул. Некрасова 46, користуючись тим, що його дії залишаються непоміченими працівниками маркету та сторонніми особами, шляхом вільного доступу з торгових полиць таємно викрав: крупу 1 кг «Розумний вибір рис круглозернистий шліфований» у кількості 3 шт. вартістю 175,80 грн., , крупу 1 кг «Розумний вибір манна» у кількості 2 шт. вартістю 37,80 грн., хліб 0,65 кг «Київхліб пшеничний традиційний» у кількості 2 шт. вартістю 41,20 грн., батон 450 г «Білоцерківський ХК Колосок» у кількості 1 шт. вартістю 19,90 грн., майонезний соус 160 г «Торчин Делікатесний 28%» у кількості 2 шт. вартістю 27 грн., виріб м`ясомісткий 420 г «Розумний вибір Гурман з сиром» у кількості 3 шт. вартістю 173,40 грн., напій 0,5 л «Revo Аісо Energy» у кількості 2 шт. вартістю 78,20 грн., вафлі 250 г «Світоч Артек Класичний» у кількості 2 шт. вартістю 69,80 грн., батончик 112,5 г «Mars Snickers Super+1» у кількості 2 шт. вартістю 53,60 грн., сік 200 мл. «Чудо-чадо» у кількості 3 шт. вартістю 30,60 грн., цукор 1 кг «Фасований пісок» у кількості 3 шт. вартістю 89,70 грн., яйце куряче 10 шт. «Квочка 1 категорія» у кількості 2 шт. вартістю 53,40 грн., капусту «Рання 1 ґатунок» у кількості 2 шт. вартістю 79,90 грн., торт 1 кг "Своя лінія Султан» у кількості 1 шт. вартістю 293,90 грн., торт 0,7 кг «Своя лінія Столичний повітряно-горіховий фірмовий» у кількості 1 шт. вартістю 249,80 грн., що належать товариству, після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдав ТОВ «АТБ-маркет» майнової шкоди на загальну суму 1474 грн.

Крім цього, 18 червня 2022 року приблизно о 20 год. ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, в умовах воєнного стану, перебуваючи в торговій залі магазину «Аврора», належного ТОВ «Вигідна покупка» , за адресою: Київська область, м. Біла Церква, вул. Леваневського, 53, користуючись тим, що його дії залишаються непоміченими працівниками магазину та сторонніми особами, шляхом вільного доступу з торгових полиць таємно викрав: зарядний пристрій «PowerBank Sertec» 5000 mAh, вартістю 374,16 грн., що належать товариству, після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдав ТОВ «Вигідна покупка» майнової шкоди на загальну суму 374,16 грн.

Крім цього, 28 червня 2022 року приблизно о 14.40 год. ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, в умовах воєнного стану, перебуваючи в торговій залі магазину «Аврора», належного ТОВ «Вигідна покупка» , що знаходиться за адресою: Київська область, м. Біла Церква, бульвар Олександрійський, 66, користуючись тим, що його дії залишаються непоміченими працівниками магазину та сторонніми особами, шляхом вільного доступу з торгових полиць таємно викрав: кабель «USB-macroUSB Wiren» вартістю 45,53 грн., зарядний пристрій «Borofone BA20F Туре-С 1USB» вартістю 124,16 грн., колонку портативну з функцією радіо вартістю 157,50 грн., кабель «USB-Type-C Borofone ВХ14 білий» вартістю 53,33 грн., замок навісний «BeSafe 70 мм» у кількості 2 шт. вартістю 165 грн., набір інструментів «BELT» вартістю 149,16 грн., що належать товариству, після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдав ТОВ «Вигідна покупка» майнової шкоди на загальну суму 694,68 грн.

Крім цього, 28 червня 2022 року приблизно о 17.55 год. ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, в умовах воєнного стану, перебуваючи в торговій залі магазину «Аврора», належного ТОВ «Вигідна покупка» , що знаходиться за адресою: Київська область, м. Біла Церква, бульвар Олександрійський, 66, користуючись тим, що його дії залишаються непоміченими працівниками магазину та сторонніми особами, шляхом вільного доступу з торгових полиць таємно викрав: зарядний пристрій «PowerBank Rowi RW-P60 чорний» 5000 mAh у кількості З шт. вартістю 1497,50 грн., кабель «USB-MaeroUSB Borofone ВХ19 Benefit білий» у кількості 2 шт. вартістю 91,66 грн., зарядний пристрій «Borofone ВА20А Туре-Є 1USB білий» у кількості 1 шт. вартістю 124,16 грн., що належать товариству, після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдав ТОВ «Вигідна покупка» майнової шкоди на загальну суму 1713,32 грн. Крім цього, 1 липня 2022 року приблизно о 14.48 год. ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, в умовах воєнного стану, перебуваючи у торговій залі магазину «Аврора», належного TOB «Вигідна покупка» , за адресою: Київська область, м. Біла Церква, вул. Привокзальна, 77, користуючись тим, що його дії залишаються непоміченими працівниками магазину та сторонніми особами, шляхом вільного доступу з торгових полиць намагався викрасти: замок навісний «BeSafe 60 мм» у кількості 2 шт. вартістю 146,66 грн., набір інструментів «BELT» у кількості 2 шт. вартістю 298,32 грн., на загальну суму 444 грн. 98 грн.

Виконавши всі дії, які вважав необхідними для таємного викрадення чужого майна, вчиненого повторно, в умовах воєнного стану, маючи при собі в руках неоплачений вищевказаний товар, належний ТОВ «Вигідна покупка», ОСОБА_7 , не розрахувавшись за вищевказане майно, вийшов за лінію кас магазину «Аврора», однак свій злочинний умисел не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки побачивши працівника магазину, викинув викрадений товар.

Крім цього, 13 липня 2022 року приблизно о 18.34 год. ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, в умовах воєнного стану, пройшовши до приміщення торгової зали магазину АЗС «ОККО» № КВ 75, належного товариству з обмеженою відповідальністю «ОККО-РІТЕЙЛ» , за адресою: Київська область, м. Біла Церква, бульвар Олександрійський, 55, користуючись тим, що його дії залишаються непоміченими працівниками магазину та сторонніми особами, шляхом вільного доступу з торгових полиць таємно викрав: навушники «Bluetooth Aspor-A605» у кількості 2 шт. вартістю 1246,44 грн., напій «Revo» 0,5 л вартістю 56,82 грн., що належать товариству, після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдав ТОВ «ОККО-РІТЕЙЛ» майнової шкоди на загальну суму 1303,26 грн.

Крім цього, 10 липня 2022 року приблизно о 18.00 год. ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, в умовах воєнного стану, скориставшись відсутністю власника та тим, що його дії залишаються непоміченими сторонніми особами, шляхом пошкодження вікна проник до дачного будинку АДРЕСА_4 , що належить ОСОБА_12 , звідки таємно викрав бензо,- електро,- інструменти, а саме: бувшу у використанні бензопилу марки «DNIPRO-М» моделі DCG-52H», потужністю 2,4kw, серійний номер ZT М7, із шиною 45см вартістю 2747,50 грн.; бувший у використанні акумуляторний шуруповерт марки «DEXTER POWER ML-CD139-180SC-N» із змінним акумулятором на 18 V, 1500 mAh, 27 Wh, серійний номер 19 вартістю 946,67 грн.; нову кутову шліфувальну машинку «DNIPRO-М» моделі GC-140SEH» потужністю 1200W, серійний номер ZJT8 з діаметром диска 125мм вартістю 1633 грн.; бувший у використанні тример електричний «DNIPRO-М» моделі ПО, потужність 1100 W, серійний номер ZST 9 вартістю 2558,40 грн., після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдав потерпілому майнового збитку на загальну суму 7885,57 грн.

Крім цього, 13 липня 2022 року приблизно о 18.34 год. ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, в умовах воєнного стану, пройшовши до приміщення торгової зали магазину АЗС «ОККО» № КВ 75, належного товариству з обмеженою відповідальністю «ОККО-РІТЕЙЛ» , за адресою: Київська область, м. Біла Церква, бульвар Олександрійський, 55, користуючись тим, що його дії залишаються непоміченими працівниками магазину та сторонніми особами, шляхом вільного доступу з торгових полиць таємно викрав: навушники «Bluetooth Aspor-A605» у кількості 2 шт. вартістю 1246,44 грн., напій «Revo» 0,5 л вартістю 56,82 грн., що належать товариству, після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдав ТОВ «ОККО-РІТЕЙЛ» майнової шкоди на загальну суму 1303,26 грн.

Крім цього, 26 липня 2022 року приблизно о 16.33 год. ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, в умовах воєнного стану, перебуваючи в торговій залі магазині «Аврора», належного ТОВ «Вигідна покупка» , за адресою: Київська область, м. Біла Церква, вул. Леваневського, 53, користуючись тим, що його дії залишаються непоміченими працівниками магазину та сторонніми особами, шляхом вільного доступу з торгових полиць таємно викрав: зарядний пристрій «PowerBank Sertec» 5000 mAh вартістю 290,83 грн., зарядний пристрій «PowerBank Reddax» 5000 mAh вартістю 374,16 грн., що належать товариству, після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдав ТОВ «Вигідна покупка» майнової шкоди на загальну суму 664,99 грн.

Цим же вироком вирішено питання судових витрат та речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду в частині призначеного обвинуваченому покарання, захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням, з встановленнями іспитового строку та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник зазначає про те, що даний вирок є незаконним, оскільки призначене ОСОБА_7 покарання є явно суворим, не відповідає особі обвинуваченого, а тому підлягає зміні в сторону пом`якшення. Апелянт наголошує на тому, що суд першої інстанції при призначенні покарання врахував лише ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, що є нетяжкими та тяжкими злочинами, однак, не надав належну оцінку особі винного, який повністю визнав свою вину, щиро розкаявся у вчинених злочинах, шкоду про свою поведінку, у процесі досудового розслідування та судового розгляду давав визнавальні показання, сприяючи органам правосуддя встановити істину у справі. на момент вчиненні кримінальних правопорушень був неповнолітнім, раніше не судимим, перебував на обліку у лікаря психіатра та отримував медичну допомогу у зв`язку з цим. Захисник вважає, що виправлення ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства, а тому, на переконання захисника, вирок підлягає зміні в частині призначеного покарання.

Не оспорюючи фактичні обставини кримінальних правопорушень, кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеність вини обвинуваченого у вчинених ним злочинах, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити в частині призначеного обвинуваченому покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, визначивши ОСОБА_7 покарання за вчинені злочини і на підставі ч. 1 ст. 70 КК України таке, як визначив суд, виключивши у резолютивній частині вироку рішення суду про призначення обвинуваченому покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України щодо вироку Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 31 серпня 2022 року, вказавши про його самостійне виконання.

Як зазначає апелянт, згідно з вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 31 серпня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст. 70, ст. 75. ст. 104 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Зі змісту оскаржуваного вироку Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 7 грудня 2022 вбачається, що ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушенню 15, 19 лютого 2022 року, 27 травня 2022 року, 1, 13, 18, 26 червня 2022 року, 1, 10, 13, 26 липня 2022 року, тобто, до ухвалення вироку Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 31 серпня 2022 року.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Проте апелянт, посилаючись на п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7, а також рішення Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду від 15 лютого 2021 року, зазначає, що, коли попередній вирок про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок - попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально, - виконуються самостійно.

За таких обставин, як зазначає прокурор в апеляційній скарзі, суд, призначаючи покарання за інкримінованим ОСОБА_7 кримінальним правопорушенням, передбаченим ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України та застосовуючи положення ч. 4 ст. 70 КК України, а саме принцип часткового складання покарання за оскаржуваним вироком та покарання, призначеного вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 31 серпня 2022 року, застосував закон, який не підлягає застосуванню, та не постановив рішення про самостійне виконання вироку Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 31 серпня 2022 року, тобто не застосував закон, який підлягає застосуванню.

Заслухавши доповідь судді, позицію захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу захиснику, заперечуючи проти задоволення апеляційної скарги прокурора; думку прокурора, яка просила задовольнити апеляційну скаргу прокурора та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника, вважаючи, що обвинувачений повинен відбувати покарання реально, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів доходить такого висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з матеріалами судового провадження та журналу судового засідання, фактичні обставини кримінальних правопорушень під час судового розгляду ніким не оспорювалися і докази відносно них відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України не досліджувалися. Фактичні обставини кримінальних правопорушень ніким з учасників судового розгляду не оспорюються як в апеляційних скаргах, так і під час апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин згідно з ч. 2 ст. 394 КПК України перевірці апеляційним судом не підлягають.

За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичні обставини кримінального правопорушення, дії ОСОБА_13 правильно кваліфіковані:

- за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненеповторно;

- за ч. 2 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчиненений повторно;

- за ч. 4 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднаному з проникненням у житло, в умовах воєнного стану;

- за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану, оскільки особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.

Кваліфікацій дій обвинуваченого жодним з учасників апеляційного провадження також не оспорюється.

Що стосується доводів захисника про суворість призначеного покарання та неврахування судом при призначенні покарання інших даних, які пом`якшують його покарання, колегія суддів доходить такого висновку.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі , яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

При вирішенні питання про призначення виду та розміру покарання обвинуваченому судом враховано ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особливості конкретного кримінального правопорушення й обставини його вчинення, особу винного, поведінку до вчинення кримінального правопорушення і після його вчинення, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, та вимоги ч. 2 ст. 50 КК України, відповідно до якої, покарання має на меті не тільки кару, а і виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень засудженими, а саме, те, що кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 185 КК України, відповідно до ст. 12 КК України, є нетяжкими злочинами, а кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 та ч. 4 ст. 185 КК України, відповідно до ст. 12 КК України, є тяжкими злочинами; обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого, - визнання вини та вчинення кримінальних правопорушень неповнолітнім, відсутність обставин, які обтяжують його покарання; дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, не працює, є студентом 1-го курсу ДНЗ «Сквирське вище професійне училище», на обліку у лікаря-нарколога не перебуває, у лікаря-психіатра з 2012 року отримує медичну допомогу з приводу органічного враження ЦНС з інтелектуально мнестичним зниженням та розладом поведінки, те, що ОСОБА_7 на час вчинення кримінальних правопорушень був неповнолітнім, має місце постійного проживання, яке співпадає з місцем реєстрації, неодружений, не має на утриманні членів сім`ї, мешкає разом з матір`ю в багатодітної родини, де вихованням сина мати не займається, маються погані стосунки між останніми, має місце зневажливе ставлення, байдужість до неповнолітньої особи з боку матері, те, що ОСОБА_7 також має негативне ставлення до навчального закладу та навчання, низьку успішність, часто відсутній на навчанні, що зазначено у витягу з оцінки ризиків вчинення повторного кримінального правопорушення відносно неповнолітнього, тобто, судом враховані й ті обставини, на неврахування яких посилається захисник в апеляційній скарзі.

Окрім того, судом враховано, що відповідно до висновку судово-психіатричної експертизи № 355 від 31 серпня 2022 року ОСОБА_7 перед та на момент скоєння інкримінованих йому дій страждав на органічний емоційно-лабільний розлад (F06.6 за МКХ 10). За своїм психічним станом ОСОБА_7 міг усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними. ОСОБА_7 на момент скоєння інкримінованих йому дій в тимчасовому хворобливому розладі психічної діяльності не перебував. У ОСОБА_7 під час проведеного обстеження виявлено - органічний емоційно-лабільний розлад (F06.6 за МКХ 10). За своїм психічним станом в даний час він може усвідомлювати свої дії та керувати ними. Застосування заходів медичного характеру ОСОБА_7 не потребує. З підозрюваним ОСОБА_7 можуть проводитись слідчі дії, та він може брати участь у судовому засіданні.

Також судом враховано досудову доповідь органу пробації на неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , згідно з висновком якого, беручи до уваги інформацію, що характеризує особистість неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_7 , його спосіб життя, історію правопорушень, а саме схильність до вчинення злочинів та продовження злочинної діяльності, криміногенні фактори, які впливають на поведінку обвинуваченого, а також середню ймовірність вчинення повторного правопорушення, орган пробації вважає, що виправлення цієї особи без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства (у тому числі окремих осіб). На думку органу пробації виконання покарання у громаді не можливо.

Судом також враховані доводи прокурора, викладені в судових дебатах, щодо призначення остаточного покарання обвинуваченому у виді позбавлення волі, передбачених санкціями статей, з якими погодились представники служби у справах дітей та ювенальної превенції. Також судом врахована позиція сторона захисту про призначення обвинуваченому покарання, не пов`язаного з ізоляцією від суспільства.

Окрім того, судом враховано, що ОСОБА_7 вчинені кримінальні правопорушення проти власності в кількості тринадцяти епізодів під час перебування попереднього обвинувального акту в суді на розгляді, хоча і до ухвалення вироку; відношення обвинуваченого до вчиненого, який вину визнав, його поведінку під час та після вчинення злочинних дій, який каявся, викрадене майно частково повернув потерпілим, однак, після того, як були внесені відомості в ЄРДР, тобто, після втручання правоохоронних органів, що не може бути враховане, як добровільне відшкодування шкоди завданої внаслідок вчинення злочину. З огляду на встановлені обставини, суд першої інстанції дійшов висновку про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання ОСОБА_7 у межах встановлених у санкції ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, що передбачає відповідальність за вчинення вказаних кримінальних правопорушень, з урахуванням вимог, передбачених ч. 3 ст. 68 КК України, а саме за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, із визначенням покарання у порядку ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим.

З урахуванням вищевикладених обставин, суд дійшов висновку, що перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 неможливе без ізоляції від суспільства.

Колегія суддів вважає помилковим посилання суду першої інстанції про те, що ОСОБА_7 є раніше судимою особою, оскільки злочини, у вчиненні яких він визнаний винуватим оскаржуваним вироком, вчинені ОСОБА_7 до постановлення вироку Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 31 серпня 2022 року. Разом з тим, з огляду на встановлені під час судового розгляду обставини, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства неможливе, і такий висновок суду першої інстанції є належно мотивованим та обґрунтованим.

За таких обставин висновок суду першої інстанції про відсутність підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням у відповідності до вимог ст. 75 КК України, або ж застосування ст. 69 КК України чи норм ст. 69-1 КК України до обвинуваченого, на переконання колегії суддів, є правильним.

За наведених обставин доводи апеляційної скарги захисника про суворість призначеного обвинуваченому покарання є непереконливими та спростовуються наведеним вище.

Окрім того, з урахуванням вироку Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 31 серпня 2022 року, яким ОСОБА_7 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ст. 75, 104 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком на два роки, суд першої інстанції, вирішуючи питання про призначення обвинуваченому остаточного покарання, дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у відповідності з ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарання, призначеного за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 31 серпня 2022 року, та покарання за даним вироком.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду, з огляду на таке.

Положеннями ст. 70 КК визначені підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю злочинів. Відповідно до приписів ч. 4 ст. 70 КК якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен щей в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання визначається за правилами, передбаченими частинами 1-3 цієї статті, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. У такому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

У той же час призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України має ряд особливостей, з урахуванням яких загальний алгоритм призначення покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК передбачає такі елементи: 1) одержання точних даних про покарання, призначене особі попереднім вироком/попередніми вироками та у разі відбуття призначеного покарання, точного визначення його відбутої частини; 2) призначення покарання за злочин, вчинений до постановлення попереднього вироку, а якщо вчинено декілька таких злочинів, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК, то призначення покарання за кожен злочин окремо; 3) визначення покарання за сукупністю вказаних злочинів; 4) призначення покарання за сукупністю злочинів, встановлених попереднім та новим вироками; 5) зарахування в строк остаточного покарання, призначеного за сукупністю вчинених злочинів, покарання, відбутого за попереднім вироком/попередніми вироками, якщо таке зарахування можливе.

При цьому, призначаючи покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК суд не вправі змінювати покарання, призначене попереднім (першим) вироком за окремий злочин. Він також не повинен ще раз призначати (дублювати) це покарання у новому (другому) вироку. В даному разі діє юридична презумпція законності й обґрунтованості попереднього вироку, яку суд підтверджує, застосовуючи ч. 4 ст. 70 КК України.

Згідно з правовим висновком, викладеним у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду від 15 лютого 2021 року (справа № 760/26543/17, провадження № 51 - 3600кмо20), якщо до особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, вироком суду було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, а потім було встановлено, що вона винна ще й в інших злочинах, вчинених до постановлення цього вироку, в таких випадках питання про відповідальність особи за сукупністю вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватись в залежності від того, чи залишається незмінним попередній вирок, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, на момент постановлення нового вироку, і яке рішення приймає суд у новому вироку щодо покарання за злочини, вчинені до постановлення попереднього вироку.

У випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок - попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально - виконуються самостійно.

У разі встановлення судом, що кримінальні правопорушення за новим вироком були вчиненні особою до постановлення декількох попередніх вироків, за які особа засуджена до покарань, що належить відбувати реально, остаточне покарання призначається на підставі ч. 4 ст. 70 КК за правилами, передбаченими частинами 1-3 цієї статті, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених особі покарань за новим вироком та попередніми вироками.

Враховуючи, що вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 31 серпня 2022 року набрав законної сили, а кримінальні правопорушення, у вчиненні яких ОСОБА_7 визнаний винуватим оскаржуваним вироком та яким призначене ОСОБА_7 покарання, яке слід відбувати реально, вчинені до постановлення вироку Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 31 серпня 2022 року, колегія суддів доходить висновку, що оскаржуваний вирок в частині остаточно призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання підлягає зміні з виключенням з резолютивної частини вироку рішення суду про призначення обвинуваченому остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, і зазначенням про самостійне виконання вироку Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 31 серпня 2022 року.

За встановлених обставин колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою, а тому підлягає до задоволення, вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність на підставі п.2 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 409 КК України підлягає зміні в частині призначення ОСОБА_7 остаточного покарання.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 7 грудня 2022 року в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання змінити, виключити з резолютивної частини вироку рішення суду про призначення обвинуваченому остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:

- за ч. 2 ст. 185 КК України - на один рік позбавленні волі;

- за ч. 2 ст. 186 КК України - на 4 роки позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України - на 5 років позбавлення волі;

- за ч. 4 ст. 185 КК України - на 5 років 1 місяць позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років один місяць.

Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 31 серпня 2022 року щодо ОСОБА_7 виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3-х місяців з дня її оголошення, обвинуваченим ОСОБА_7 , який утримується під вартою, - у той же строк з моменту вручення копії ухвали.

Судді:

_______________________ __________________________ ______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4