В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 квітня 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в №0000104 за апеляційною скаргою заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Братського районного суду Миколаївської області від 21 жовтня 2021 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Володимирівка Волноваського району Донецької області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- вироком Підволочиського районного суду Тернопільської області від 15.08.2007 за ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців. 08.01.2009 був звільнений у зв`язку з відбуттям покарання;

- вироком Казанківського районного суду Миколаївської області від 27.12.2012 за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, із застосуванням ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;

- вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 20.04.2017 за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці. 24.04.2017 звільнений у зв`язку з відбуттям покарання,

- обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України,

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Братського районного суду Миколаївської області від 21 жовтня 2021 року ОСОБА_6 засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. п 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто з ОСОБА_6 витрати на залучення експертів з проведення судово-товарознавчих експертиз на користь держави в розмірі 2 745,92 грн.

Вирішено строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Вирішено питання речових доказів.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор ОСОБА_8 , просить вирок скасувати в частині звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України та ухвалити новий вирок яким ОСОБА_6 визнати засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Прокурор ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що зазначений вирок суду підлягає скасуванню в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у застосуванні кримінального закону, який не підлягав застосуванню, що потягло призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Зазначив, що ОСОБА_6 раніше судимий за вчинення тяжких корисливих злочинів та в усіх випадках суди призначали йому покарання у виді позбавлення волі, однак це не сприяло його виправленню, оскільки, маючи не погашену та не зняту у законному порядку судимість, ОСОБА_6 знову вчинив тяжкі корисливі злочини.

Вказав, що ОСОБА_6 ніде не працює, не має офіційних джерел існування та обрав для себе незаконний шлях отримання доходів, вчиняючи корисливі злочини. На думку прокурора, вчинення злочинів є наслідком свідомо обраного ОСОБА_6 способу життя, який він змінювати не бажає. Вважає, що звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з іспитовим строком не досягне превентивної функції покарання та не сприятиме виправленню обвинуваченого.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

27.06.2021 близько 14:00 год., ОСОБА_6 , через незачинену хвіртку проник на територію домоволодіння ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_1 , де через незачинені вхідні двері підсобного приміщення проник всередину, звідки умисно здійснив крадіжку мідного кабелю 2x1,5 довжиною 70 м, вартістю з урахуванням зносу 10 грн. за метр, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 700 грн.

Крім того, 28.06.2021 близько 18:00 год., ОСОБА_6 , діючи повторно, через незачинену хвіртку проник на територію домоволодіння ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_1 , де через незачинені вхідні двері підсобного приміщення проник всередину, звідки умисно здійснив крадіжку алюмінієвого бідону, ємністю 38 л, вартістю з урахуванням зносу 400 грн. та електродриль темно-зеленого кольору, вартістю з урахуванням зносу 830 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 . Майнову шкоду на загальну суму 1230 грн.

Крім того, 29.06.2021 близько 13:00 год., ОСОБА_6 з дозволу власника ОСОБА_9 перебував на території домоволодіння розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , де виконував господарські роботи. Цього дня близько 15 год. 00 хв. достовірно знаючи, що господарів не має на території домоволодіння, ОСОБА_6 , діючи повторно, шляхом вільного доступу, за допомогою ключа відчинив вхідні двері, та зайшов до житлового будинку, звідки здійснив крадіжку грошових коштів в сумі 300 грн, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на вказану суму.

Судом першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винними у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло, інше приміщення та його дії кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений ОСОБА_6 заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив вирок залишити без змін.

Прокурор ОСОБА_5 підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, суд дійшов таких висновків.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, є правильними та апелянтом в цій частині не оскаржується.

Що стосується призначеного покарання ОСОБА_6 , то воно призначено відповідно до вимог ст. ст. 65-67 КК України, у виді позбавлення волі, що передбачено санкцією ч. 3 ст. 185 КК України, та у розмірі, наближеному до мінімального. Таке покарання є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

В цій частині вирок не оскаржується. Вирок оскаржується в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Апеляційний суд не погоджується з висновком суду першої інстанції про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з огляду на таке.

Згідно ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Призначаючи обвинуваченому покарання та приймаючи рішення про його звільнення від призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, суд першої інстанції врахував як обставини, що пом`якшують покарання - визнання обвинуваченим вини, щире каяття, а також дані про особу винного, який на обліку у лікаря-психіатра та нарколога не перебуває, його характеристику за місцем проживання. При цьому суд першої інстанції вважав, що непогашені судимості не є перешкодою для застосування до обвинуваченого ст. 75 КК України.

Також, суд першої інстанції послався на досудову доповідь органу пробації, згідно якої виправлення ОСОБА_6 без позбавлення волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства.

Враховуючи наведене, суд першої інстанції дійшов висновку, що обвинуваченому слід призначити покарання в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України, а також про можливість його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

У той ж час, на думку суду, є обґрунтованими доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність внаслідок неправильного звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Як вбачається з вироку, звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції врахував ті ж дані про особу винного та обставини, які пом`якшують покарання, що і при призначенні покарання.

Рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі вимог ст. 75 КК України є явно невмотивованим, а обставини, на які послався суд першої інстанції, мотивуючи рішення в цій частині, враховані при призначенні обвинуваченому покарання.

Суд першої інстанції дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, врахувавши досудову доповідь, складену щодо ОСОБА_6 філією Державної установи «Центр пробації» в Миколаївській області Вознесенський районний сектор №2, згідно якій ризик вчинення обвинуваченим повторного кримінального правопорушення є середнім, а його виправлення можливим без позбавлення волі на певний строк можливе та обвинувачений не становить високої небезпеки для суспільства.

Проте, в розумінні ст. л314-1 КПК України, досудова доповідь представника органу пробації складається з метою забезпечення суду інформацією, що характеризує обвинуваченого, та має виключно рекомендаційний характер, яку суд може враховувати, виходячи із своїх дискреційних повноважень.

На переконання колегії суддів, зазначений висновок достатньо враховано при призначенні ОСОБА_6 покарання, та не є підставою для його звільнення від відбування призначеного покарання.

Звільняючи обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_6 раніше судимий за вчинення тяжких корисливих злочинів, йому раніше призначалося покарання як у виді позбавлення волі, яке ОСОБА_6 відбував в місцях позбавлення волі, так і призначалося покарання із звільненням від відбування покарання з випробуванням. Однак це не сприяло його виправленню, оскільки, маючи не погашену та не зняту у законному порядку судимість, ОСОБА_6 знову вчинив тяжкі корисливі злочини.

Окрім того, судом також не враховано, що ОСОБА_6 ніде не працює, не має офіційних джерел існування та обрав для себе незаконний шлях отримання доходів, вчиняючи корисливі злочини. Суд вважає, що вчинення злочинів є наслідком свідомо обраного ОСОБА_6 способу життя, який він змінювати не бажає

На переконання колегії суддів, визнання обвинуваченим вини та щире каяття, вище наведені дані про особу винного та вищезазначені висновки досудової доповіді, жодним чином не знижують ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину, зважаючи на вчинення ним трьох крадіжок, пов`язаних з проникненням в житло та інше приміщення.

За такого, суд вважає неможливим виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання, та не знаходить підстав для його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. Рішення суду першої інстанції про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України є неправильним.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню в частині його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України та покладення обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, з ухваленням нового вироку у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність через застосування закону, який не підлягає застосуванню.

За такого апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420, 424, 425, 532, 615 КПК України, суд, -

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Братського районного суду Миколаївської області від 21 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_6 в частині звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, - скасувати.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3