Провадження № 11-кп/824/4357/2022 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.309 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2022 року. Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 18 жовтня 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, не одруженого, з повною загальною середньою освітою, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та призначено йому покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.

Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання у виді обмеження волі з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік.

На підставі ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирішено питання про відшкодування процесуальних витрат та про речові докази.

Органом досудового розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001586 від 07.08.2022 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , відповідно до обвинувального акта встановлено наступні обставини, які не оспорюються учасниками судового провадження.

07 серпня 2022 року приблизно о 15 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , перебував за адресою: м. Київ, вул. Соборності 2/1. Проходячи ТЦ «Дарниця», що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Соборності 2/1, ОСОБА_7 поруч з сміттєвим баком на землі виявив згорток ізоленти всередині з прозорим поліетиленовим пакетом з білою кристалічною речовиною.

Будучи особою, яка періодично вживає психотропні речовини, ОСОБА_7 припустив, що у знайденому ним згортку знаходиться психотропна речовина. В цей час у ОСОБА_7 виник умисел спрямований на безоплатне незаконне придбання для- подальшого власного вживання даної психотропної речовини. Реалізуючи свій умисел, ОСОБА_7 підняв із землі знайдений ним згорток ізоленти всередині з прозорим поліетиленовим пакетом з білою кристалічною речовиною, роздивившись його вміст впевнився що в середині знаходилась біла кристалічна психотропна речовина, обіг якого заборонено - РУР (1-феніл-2піролідин-1-іл-пентан-1-он), чим безоплатно незаконно придбав психотропну речовину.

Продовжуючи свою протиправну діяльність, ОСОБА_7 помістив безоплатно придбаний ним згорток ізоленти всередині з прозорим поліетиленовим пакетом з білою кристалічною речовиною з психотропною речовиною, обіг якої заборонено - РУР (1-феніл-2піролідин-1-іл-пентан-1-он), до лівої зовнішньої кишені шортів, в яку він був одягнений та став незаконно зберігати при собі, для власного вживання без мети подальшого збуту. Після чого, ОСОБА_7 зберігаючи при собі згорток ізоленти всередині з прозорим поліетиленовим пакетом з білою кристалічною речовиною з психотропною речовиною, обіг якої заборонено - РУР (1-феніл-2піролідин-1- іл-пентан-1-он), пішов по своїм особистим справам.

Того ж дня, 07.08.2022 приблизно о 15 годині 30 хвилин, працівниками поліції, за адресою: м. Київ, пр-т. Гагаріна 2-а було виявлено ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який повідомив, що зберігає при собі психотропну речовину, обіг якої заборонено - РУР (1-феніл-2піролідин-1-іл- пентан-1-он).

В подальшому, 07.08.2022 в період часу з 16 години 07 хвилин до 16 години 10 хвилин, під час проведення огляду місця події, що проводився на ділянці місцевості за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 в присутності двох понятих, на прохання працівників поліції, добровільно дістав з лівої зовнішньої кишені шортів, в які він був одягнений, згорток ізоленти всередині з прозорим поліетиленовим пакетом з білою кристалічною речовиною, що містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої заборонено - РУР (1-феніл-2піролідин-1-іл-пентан-1-он). Після чого, дізнавач відділу дізнання вилучив добровільно наданий, виявлений у ОСОБА_7 згорток ізоленти всередині з прозорим поліетиленовим пакетом з білою кристалічною речовиною, що містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої заборонено - РУР (1-феніл-2піролідин-1-іл-пентан-1-он), який ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав для подальшого власного вживання без мети збуту.

Згідно з висновком експерта № СЕ-19/111-22/31893-НЗПРАП від 20.09.2022:

1.Надана на дослідження речовина білого кольору містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - РVР (1-феніл- 2піролідин-1 -іл-пентан-1 -он).

Маса РVР у речовині становить 0,752 г.

РVР (1-феніл-2піролідин-1-іл-пентан-1-он), згідно з Постанови КМУ від 06.05.2000 №770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» «Список № 2 Психотропні речовини, обіг яких обмежено» в «Таблиці II», є психотропною речовиною.

Згідно наказу МОЗ України №188 від 01.08.2000 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться в незаконному обігу», кримінальна відповідальність за придбання та зберігання психотропної речовини - РУР (1-феніл-2піролідин-1-іл-пентан-1-он), у невеликих розмірах настає в тому разі, коли таке придбання та зберігання перевищує вагу зазначеної в таблиці граничної величини, а саме: від 0,15 грама та не перевищує 1,5 г.

Не погоджуючись із вказаним рішенням першим заступником керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 подано апеляційну скаргу, у якій він просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 18 жовтня 2022 року скасувати в частині призначеного покарання. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді 1 року обмеження волі. На підставі ч.4 ст.70, 72 КК України, з урахуванням покарання, призначеного вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 17.10.2022, визначити обвинуваченому до відбуття остаточне покарання у виді 1 року обмеження волі та штрафу в розмірі 2000 неоподатковуваних доходів громадян, які виконувати самостійно. У решті вирок залишити без змін.

Мотивуючи свої вимоги вказує, що обираючи вид та розмір покарання, вирішуючи питання про можливість застосування інституту звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням, суд проігнорував відомості щодо підвищеної суспільної небезпеки особи обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, востаннє 17 жовтня 2022 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч.1 ст.190 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, своїми умисними діями вчинив кримінальне правопорушення в сфері обігу наркотичних засобів. Однак, конкретні обставини кримінального правопорушення вказують на його підвищену суспільну небезпеку і, відповідно до вимог ст.65 КК України, мали б враховувати під час призначення кримінального покарання.

Прокурор вказує, що призначаючи покарання та вирішуючи питання про можливість застосування ст.75 КК України, суд першої інстанції зазначив, що враховує обставину, яка пом`якшує покарання обвинуваченому, його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Суд непослідовно і нелогічно поклав в основу рішення про звільнення від відбування призначеного покарання наведені вище обставини, які вже покладено в основу рішення про призначення винному покарання у мінімальному розмірі. Серед матеріалів кримінального провадження відсутні конкретні дані про активне сприяння розкриттю злочину та можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства. Саме тому суд першої інстанції не зміг послатися на них у вироку.

За таких обставин, на думку апелянта, суд дійшов до помилкового висновку щодо можливості застосування до обвинуваченого ст.75 КК України. Будь-яке покарання, призначене із застосуванням ст.75 КК України, є м`якшим за покарання, яке належить відбувати реально. Однак, місцевий суд вимоги закону України про кримінальну відповідальність проігнорував, та помилково призначив обвинуваченому невиправдано м`яке, явно несправедливе покарання із помилковим застосуванням ст.75 КК України.

Крім цього, апелянт зазначає, що конкретні обставини кримінального провадження вказують на необхідність обов`язкового застосування до обвинуваченого положень ч.4 ст.70 КК України, які місцевий суд помилково не застосував.

Так, інкриміноване кримінальне правопорушення обвинуваченим вчинено 07 серпня 2022 року. Тобто, до ухвалення попереднього вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 17 жовтня 2022 року, яким його засуджено за ч.1 ст.190 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. За таких обставин, призначивши покарання за вчинення інкримінованого кримінального правопорушення, суд першої інстанції був зобов`язаний призначити остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. Однак положень ч.4 ст.70 КК України, які підлягають застосуванню до обвинуваченого помилково не були застосовані.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Вказане кримінальне провадження за обвинувальним актом щодо вчинення ОСОБА_7 кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України розглядалося судом першої інстанції за правилами ч.2 ст.381 КПК України без проведення судового розгляду та за відсутності учасників судового провадження.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 при обставинах, викладених у вироку суду першої інстанції, та правова кваліфікація його дій за ч.1 ст.309 КК України відповідають матеріалам кримінального провадження та не оспорюються учасниками процесу в апеляційному порядку.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Однак, зазначених вимог закону районним судом не було дотримано у повному обсязі.

Частиною 1 ст.409 КПК України передбачено, що підставою для скасування судового рішення може бути неповнота судового розгляду, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Колегія суддів погоджується із доводами прокурора, які викладені у його апеляційній скарзі про те, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання не дотримався вимог закону України про кримінальну відповідальність.

Так, ОСОБА_7 був засуджений вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 17 жовтня 2022 року за ч.1 ст.190 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34000 гривень. На підставі ч.3 ст.72 КК України ухвалено вирок Оболонського районного суду м. Києва від 27 вересня 2022 року, яким ОСОБА_7 визнано винуватим за ч.1 ст.309 КК України та призначено покарання у виді 2 років обмеження волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, виконувати самостійно.

Нове кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, ОСОБА_7 вчинив 07 серпня 2022 року., тобто до постановлення попередніх вироків, однак дана обставина не була предметом дослідження судом під час слухання справи щодо ОСОБА_7 по суті, що у свою чергу призвело до неповноти судового розгляду, оскільки дане кримінальне провадження слухалось в порядку ст. 381-382 КПК України (спрощене провадження щодо кримінальних проступків).

З огляду на вказані обставини, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а вирок - скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Згідно ч. 3 ст. 415 КК України, висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

При новому судовому розгляді слід врахувати викладені вище висновки суду апеляційної інстанції та перевірити належним чином усі доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора, дослідити дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , зокрема дані про його попередні судимості, в подальшому, відповідно до вимог ст. 370 КПК України, ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 -задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 18 жовтня 2022 року відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадженні в суді першої інстанції.

Головуючий :

Судді :