ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 678/805/22

Провадження № 11-кп/4820/165/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 на вирок Летичівського районного суду Хмельницької області від 20 жовтня 2022 року у кримінальному провадженні №0000138 відомості про яке 10 липня 2022 року внесено до ЄРДР стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Голосків, Летичівського району, Хмельницької області, житель АДРЕСА_1 , громадянин України, раніше судимий:

- 26.04.2011 року Летичівським районним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 315, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75,76 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 3 роки;

- 28.01.2014 року Летичівським районним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі;

- 01.04.2022 року Летичівським районним судом Хмельницької області за ч. 1 ст. 185 КК України до 200 годин громадських робіт;

- 27.07.2022 року Летичівським районним судом Хмельницької області за ч. 1, 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України, із застосуванням ст.70, 71, 72 КК України до покарання у виді 4 років 23 дні позбавлення волі,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та засуджено до покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано не відбуту частину покарання за попереднім вироком Летичівського районного суду Хмельницької області від 27 липня 2022 року, та остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду, 10 липня 2022 року, близько 14 год. 30 хв. в АДРЕСА_2 , ОСОБА_6 перебуваючи на передньому пасажирському сидінні у автомобілі марки «Volkswagen» моделі «Caddy» реєстраційний номер « НОМЕР_1 », належного на праві власності ОСОБА_8 , яким керував та який знаходиться у користуванні ОСОБА_9 , під час рух вулицею Весняна с. Голосків Меджибіжської ОТГ, Хмельницького району Хмельницької області до місця свого проживання, помітив на передній панелі автомобіля, належний ОСОБА_9 мобільний телефон марки «Хіаоmі» моделі «Redmi 9А» синього кольору, в якому знаходились дві сім-картки оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» із номерами мобільного телефону НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , флеш картка об`ємом 16 GB, та чохлом чорного кольору у вигляді книжечки марки «G-CASE», який вирішив таємно викрасти.

Тоді ж, ОСОБА_6 , скориставшись тим, що ОСОБА_9 відволікся та на деякий час втратив пильність, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна , діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, з метою особистого незаконного збагачення, достовірно знаючи про дію на території України воєнного стану , введеного Указом Перезидента України № 64/2022 від 24.02.22 року та неодноразово продовженого востаннє Указом Президента Ураїни № 341/2022 від 17.05.22 року строком на 90 діб, усвідомлюючи протиправний та суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і свідомо бажаючи їх настання непомітно для потерпілого, таємно, повторно викрав мобільний телефон марки «Хіаоmі» моделі «Redmi 9А» синього кольору, вартістю 2517,50 грн, з двома дві сім-картки оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» вартістю 80 грн із номерами мобільного телефону НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , флеш картка об`ємом 16 GB вартістю 80 грн та чохлом чорного кольору у вигляді книжечки марки «G-CASE» вартістю 90 грн, які в подальшому поклав до кишені власної куртки.

Після чого, під час руху автомобіля з метою доведення до кінця свого злочинного наміру, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, маючи на меті отримати можливість вільно розпорядитися викраденим, попросив ОСОБА_9 зупинитись на зупинці автотранспорту по вул. Центральній с. Голосків Меджибіжської ОТГ, Хмельницького району Хмельницької області та залишив автомобіль і розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_9 майнову шкоду в сумі 2767,50 грн.

Суд визнав винним ОСОБА_6 в таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, в умовах воєнного стану за ст. 185 ч.4 КК України.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі захисник просив, вирок Летичівського районного суду від 20 жовтня 2022 року скасувати, закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Апелянт вказав, що вирок суду вважає незаконним та необґрунтованим, у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ненадання стороні захисту доступу до доказів.

Невідповідність висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження на думку захисника виявилася в тому, що за поясненнями обвинуваченого ОСОБА_6 його умисел не був спрямований на таємне викрадення чужого майна з корисливим мотивом тобто на вчинення злочину на ст. 185 ч.4 КК України, а тому в його діях відсутній склад кримінального правопорушення, а відсутність умислу виключає відповідальність. Стверджує, що насправді його підзахисний мав намір повернути телефон потерпілому, про що пояснив і працівникам поліції, телефон у ОСОБА_9 насправді впав, а ОСОБА_6 його підняв, свою сім карту вставив у телефон, тому що хотів послухати музику.

Потерпілий ОСОБА_9 також не міг пояснити суду, коли насправді та за яких обставин у нього 10.07.22 року пропав мобільний телефон, але подумав на ОСОБА_6 .

Свідки Недзельська та ОСОБА_10 працівники поліції насправді показали суду, що визджали 10.07.22 року за викликом, зустріли ОСОБА_6 на зупинці, він їм сказав що їде до дому до ОСОБА_9 щоб повернути телефон, оскільки вони мають їхати на рибалку.

Істотні порушення вимог КПК України при ухваленні вироку на думку захисника виявилися в тому, що суд незаконно послався як на доказ на витяг з ЄРДР, який не є процесуальним джерелом доказів, а є лише електронною базою данник про злочини.

Вказує, що протокол медичного огляду для встановлення факту вживання психоактивної речовини та стану сп`яніння від 11.07.2022 року є недопустимим доказом, оскільки проведений в порядку визначеному інструкцією про порядок виявлення у водіїв ТЗ ознак алкогольного, наркотичного та чи іншого сп`яніння або перебування їх під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції». ОСОБА_6 водієм не був, тому застосування до нього такого порядку виявлення ознак алкогогольного сп`яніння вважає незаконним. Порядок проведення експертних досліджень у кримінальному провадженні встановлений положеннями ст. 242-245 КПК України, цих положень процесуального закону для виявлення алкогольного сп`яніння у обвинуваченого слідчий не додержався. Отже протокол медичного огляду ОСОБА_6 від 11.07.22 року є недопустимим доказом.

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність на думку захисника виявилося в тому, що судом у згідно ст. 91 КПК України були встановлені обставини злочину, викладені в установчій частині вироку, які не підтверджуються доказами. Відповідно застосування до ОСОБА_6 обвинувачення за ст. 185 ч.4 КК України є незаконним. Через відсутність у нього суб`єктивної сторони вчинення злочину, а саме умислу на вчинення крадіжки телефону у потерпілого, оскільки він мав намір повернути його ОСОБА_9 .

Наголошує захисник і на тому, що суд у вироку не вказав розмір шкоди заподіяної кримінальним правопорушенням, та не вказав чи ОСОБА_6 заволодів крім телефону чохлом та 2 сім картами.

Крім того, суд не поклавши у підтвердження винуватості його підзахисного висновок експерта, прийняв необґрунтоване рішення про стягнення з ОСОБА_6 витрат за проведення експертизи в сумі 943, 90 грн.

Захисник звертає увагу і на тому, що сторона обвинувачення в порушення вимог ст. 290 КПК України не надала йому для ознайомлення та огляду мобільний телефон потерпілого «Хіаоmі» моделі «Redmi 9А» синього кольору, в якому знаходились дві сім-картки оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» із номерами мобільного телефону НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , флеш картка об`ємом 16 GB, та чохлом чорного кольору у вигляді книжечки марки «G-CASE».

Цей телефон також не був оглянутий судом під час судового розгляду.

Наголошує захисник і на тому, що у вироку неправильно зазначено час затримання його підзахисного, а саме, як вбачається з протоколу затримання ОСОБА_6 був затриманий 10.07.22 року о 20 год. 57 хв., а не о 22 год. 57 хв.

Заслухавши доповідача, захисника та обвинуваченого ОСОБА_6 , які підтримали апеляційну скаргу захисту, прокурора, який заперечував проти апеляційних вимог, перевіривши матеріали кримінального провадження, та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 не підлягає задоволенню за наступних підстав.

Мотиви суду з посиланням на норми кримінального та процесуального закону, яким він керувався.

Відповідно до положень ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог якщо цим не погіршується становище обвинуваченого

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат;4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання та ін.. Обов`язок доказування у кримінальному провадженні покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого. Обов`язок доказування належності та допустимості доказів та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за який його засуджено, та кваліфікація його дій за ч. 4 ст. 185 КК України, при наведених у вироку обставинах, підтверджуються зібраними в справі та дослідженими в судовому засіданні доказами, яким суд першої інстанції дав правильну оцінку, з якою погоджується колегія суддів.

Колегія суддів відкидає апеляційні доводи захисника ОСОБА_7 про те, що висновки суду, викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам провадження, а також про неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність, оскільки вони фактично дублюються за своїм змістом.

Виходячи з пояснень обвинуваченого ОСОБА_6 в суді, він визнав свою вину у інкримінованому злочині за ст. 185 ч.4 КК України у повному обсязі висунутого йому обвинувачення. Незважаючи на такі обставини, суд дослідив докази у даному кримінальному провадженні, покази потерпілого, свідків, письмові матеріали провадження у повному обсязі.

З пояснень ОСОБА_6 в суді і це підтверджується записом фіксування судового засідання технічними засобами вбачається, що він 10 липня 2022 року близько 08 год. 00 хв. - 09 год. 00 хв. прийшов до ОСОБА_9 , де вони спільно вжили спиртні напої та поїхали в ліс по дрова. Коли він їхав з потерпілим на передньому сидінні, то побачив телефон потерпілого марки «Хіаоmі» синього кольору, який забрав собі. Потім попросив потерпілого зупинити авто на зупинці с. Голосків і вийшов. У телефон поставив свою сімкартку, яку використовував для своїх потреб, у той же день був затриманий працівниками поліції на зупинці громадського транспорту.

Ніяких обставин, інкримінованих йому органом досудового розслідування та викладених в обвинуваченні, а саме умислу на вчинення крадіжки, предмету крадіжки мобільного телефону марки «Хіаоmі» моделі «Redmi 9А» синього кольору, вартістю 2517,50 грн, з двома сім-картками оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» вартістю, флеш карткою та чохлом чорного кольору у вигляді книжечки марки «G-CASE», загальної вартості викраденого майна в сумі 2767,50 грн, повторності, вчинення злочину в умовах військового стану, вживання алкогольних напоїв та перебування у стані алкогольного сп`яніння під час вчинення злочину обвинувачений не заперечував.

Про аналогічні обставини вчинення крадіжки ОСОБА_6 10.07.22 року повідомляв суду і потерпілий ОСОБА_9 . З його пояснень також вбачається, що вони зустрілися з ОСОБА_6 у нього вдома, де вони вжили спиртні напої та поїхали в ліс по дрова. Повертаючись звідти, домовлялися про можливість ще з`їздити на риболовлю, однак по дорозі обвинувачений попросив його зупинитися на зупинці, що він і зробив. Обвинувачений вийшов на зупинці і пішов. Через деякий проміжок часу він виявив відсутність телефону, у зв`язку із цим почав його шукати. При цьому поїхав до місця проживання обвинуваченого, якого вдома не було, та намагався зателефонував спочатку на свій мобільний номер телефону, однак він не відповідав. Після чого повідомив поліцію про те, що обвинувачений міг викрасти в нього телефон, тому, що телефон був у машині і крім обвинуваченого в машині нікого не було. Під час слідства потерпілий в ході проведення слідчого експерименту 14.07.22 року показував аналогічні обставини викрадення у нього з автомобіля мобільного телефону (а.с. 124-134).

Колегія суддів виходить також з того, що покази обвинуваченого та потерпілого узгоджуються і з показами свідків, зокрема свідка ОСОБА_11 , який поясняв, що 10 липня 2022 року потерпілий приїхав до нього і попросив зателефонувати, тому що його телефон викрали. Свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , надали суду покази про обставини затримання обвинуваченого 10.07.22 року та вказали, що близько 17 год. їм на планшет надійшло повідомлення про викрадення телефону. Приїхавши на місце події, на зупинці громадського транспорту вони побачили ОСОБА_6 , який стояв із мобільними телефоном в руці. Він повідомив їм, що їде у м. Хмельницький, щоб продати телефон.

Обставини крадіжки телефону, викладені в обвинуваченні також підтверджуться протоколом затримання ОСОБА_6 від 10.07.22 року (а/с - 42-45), за яким у нього було виявлено та вилучено телефон потерпілого ОСОБА_9 та даними протоколу огляду від 11 липня 2022 року з фототаблицями, відповідно до якого було оглянуто цей мобільний телефон (а.с.77-86) з сім картою оператора «lifecell», що належала ОСОБА_6 .

Колегія суддів вважає, що всім наведеним доказам судом була надана належна правова оцінка з точки зору їх належності та допустимості та достатності для встановлення обставин, які підлягають доведенню у кримінальному провадженні згідно положень ст. 91 КПК України та доведення висунутого ОСОБА_6 обвинувачення за ст. 185 ч.4 КК України та провадження було розглянуто у межах висунутого обвинувачення згідно ст. 337 ч.1 КПК України.

Апеляційні доводи захисту про відсутність у ОСОБА_6 , умислу на викрадення телефону потерпілого, наміри обвинуваченого повернути мобільний телефон ОСОБА_9 , спростовуються встановленими судом обставинами, наведеними доводами та висновками.

Посилання суду в мотивувальній частині вироку на витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000138 від 10 липня 2022 року (а.с. 1-4), як на підставу для початку досудового розслідування у даному кримінальному провадженні, на думку колегії суддів, ніяк не впливає на оцінку судом інших доказів, що викривають обвинуваченого у вчиненні злочину і не тягне за собою ухвалення іншого процесуального рішення за апеляційними вимогами захисту.

Приймаючи рішення за апеляційними доводами захисту, в яких захисник заперечує факт перебування ОСОБА_6 10.07.22 року під час вчинення злочину, у стані алкогольного сп`яніння, колегія суддів вважає їх неспроможними, оскільки такі твердження не узгоджуються з поясненнями як самого обвинуваченого так і потерпілого ОСОБА_9 , які в судовому засіданні пояснювали, що 10.07.22 року зранку спільно вживали алкогольні напої. Протокол медичного огляду для встановлення факту вживання психотропної речовини та стану сп`яніння від 11.07.22 року (а/с - 61), за яким в ніч на 11.07.22 року у ОСОБА_6 зафіксоване алкогольне сп`яніння за допомогою алкотетеру 1,59 промілі, колегія суддів вважає одним із доказів на підтвердження факту перебування обвинуваченого у стані алкогольного сп`яніння. Апеляційні твердження захисту про те, що для встановлення факту алкогольного сп`яніння обвинуваченого, слідчий мав керуватися положеннями ст. 241-245 КПК України та встановити або спростувати цей факт шляхом залучення експерта та проведення експертних досліджень, колегія суддів відкидає, оскільки встановлення факту алкогольного сп`яніння не віднесено ст. 242 КПК України до випадків, за яким передбачено обов`язкове проведення експертизи. Такі висновки узгоджуються з постановою Великої палати ВС від 03 липня 2019 року, справа №288/1158/16-к, за якою дані досліджень на ступінь алкогольного сп`яніння не є обов`язковими засобами доказування стану алкогольного сп`яніння. Згідно із загальними правилами доказування, такий стан особи може бути встановлено на підставі інших доказів, які з огляду на визначені ст.85,86 КПК України критерії є належними, допустимими та у своїй сукупності і взаємозв`язку достатніми для відповідного висновку.

Відповідно до ч.2 ст.124 КПК України, в разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта. Відповідно до матеріалів даного кримінального провадження, розмір викраденого майна встановлений шляхом проведення експертного дослідження Тому, колегія суддів вважає, що витрати на проведення товарознавчої експертизи мобільного телефону від 19.07.22 року в сумі 943,90 грн були обгрунтовано стягнуті судом з обвинуваченого на користь держави.

Під час апеляційного перегляду також встановлено, що обвинуваченням за результатами досудового розслідування були додержані вимоги ст. 290 КПК України, стороні захисту обвинуваченому ОСОБА_6 та його захиснику ОСОБА_7 , був наданий доступ до матеріалів кримінального провадження №0000138 відомості про яке були внесені до ЄРДР 10 липня 2022 року (а/с- 180). Поряд з іншими письмовими доказами сторона захисту була ознайомлена і з протоколами виявлення та вилучення мобільного телефону потерпілого ОСОБА_9 , що був предметом крадіжки, постановою про визнання його речовим доказом від 11.07.22 року, в яких міститься інформація про даний доказ. Сторона захисту ознайомлюючись із цими письмовими документами, не заявляла жодних клопотань про надання для огляду цього речового доказу. В суді також обвинувачений не заперечував ніяких об`єктивних даних стосовно цього телефону, його технічних характеристик, вартості, наповнення пристроями. Враховуючи наведені обставини, колегія суддів вважає, що апеляційні доводи захисту про порушення слідством вимог ст. 290 КПК та недопустимість зібраних слідством доказів неспроможними.

Суд, встановлюючи у вироку строк відбування покарання ОСОБА_6 з 10.07.2022 року обґрунтовано зважив на відомості зафіксовані в протоколі затримання обвинуваченого (а/с - 42-45). Чинний КПК України не передбачає встановлення у строк відбуття покарання особі за вироком суду годин і хвилин, а тому доводи захисника, що судом невірно зазначено час затримання обвинуваченого і строк відбування покарання обвинуваченому, колегія суддів вважає такими що не відповідають вимогам КПК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б ставили під сумнів висновки суду першої інстанції та були безумовною підставою для скасування судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Враховуючи викладене, підстав для скасування чи зміни вироку місцевого суду, в межах доводів апеляційної скарги захисника, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Летичівського районного суду Хмельницької області від 20 жовтня 2022 рокущодо ОСОБА_6 - залишити без зміни.

Ухвала суду набирає законної сили негайно та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а особою, що тримається під вартою протягом цього строку з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3