КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/824/1262/2023
Категорія - ч. 4 ст. 187 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_7 та представника потерпілої ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_11 на вирок Святошинського районного суду міста Києва від 17 січня 2020 року у кримінальному провадженні №0007670 стосовно обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України,

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1

в смт. Ріпки Ріпкінського району Чернігівської області, зареєстрований за

адресою:

АДРЕСА_1 ,

ОСОБА_12 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_2

в смт. Ріпки Ріпкінського району Чернігівської області, зареєстрована за

адресою:

АДРЕСА_1 ,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Святошинського районного суду міста Києва від 17 січня 2020 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 30 січня 2018 року більш суворим за даним вироком, ОСОБА_9 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років з конфіскацією всього належного йому майна.

Згідно зі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 11 квітня 2017 року і остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років з конфіскацією всього належного йому майна.

Цим же вироком ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, та призначено їй покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією всього належного їй майна.

Судом також відмовлено у задоволенні цивільного позову потерпілої ОСОБА_11 в частині стягнення з обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 солідарно матеріальної шкоди у сумі 48 128 грн 71 коп та моральної шкоди у розмірі 500 000 грн, вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Суд визнав доведеним, що ОСОБА_9 , будучи особою, яка раніше вчинила розбій, та ОСОБА_8 , разом із особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, 14.06.2017 приблизно о 04 год 00 хв, знаходячись в квартирі АДРЕСА_2 , вступили у попередню злочинну змову з метою вчинення нападу та заволодіння чужим майном, поєднаному із насильством, небезпечним для життя та здоров`я ОСОБА_13 , з проникненням у житло за адресою: АДРЕСА_3 .

При цьому особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, для реалізації спільного злочинного умислу та безпосереднього вчинення нападу на ОСОБА_13 підшукав невстановлений пристрій для відстрілу гумових метальних снарядів, споряджений патронами калібру 9 мм, після чого разом з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 розподілили між собою ролі, а саме: особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, повинен був викликати потерпілого із приміщення квартири АДРЕСА_4 та шляхом пострілів із невстановленого пристрою для відстрілу гумових метальних снарядів та нанесення йому тілесних ушкоджень подолати волю потерпілого до можливого опору, у той час як ОСОБА_9 та ОСОБА_8 повинні були проникнути у вказане житло та заволодіти чужим майном.

Далі 14.06.2017 приблизно о 05 год 30 хв особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний умисел, прибули до квартири АДРЕСА_4 , де діючи за попередньою змовою групою осіб, згідно розподілених ролей здійснили напад на ОСОБА_13 . Особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, після того як потерпілий ОСОБА_13 відчинив двері зазначеної квартири та вступив з ним у сварку, дістав заздалегідь приготовлений пристрій для відстрілу гумових метальних снарядів та здійснив постріл в останнього в область живота, тим самим застосував насильство, небезпечне для життя потерпілого ОСОБА_13 , завдавши останньому тяжких тілесних ушкоджень у вигляді вогнепального кульового проникаючого сліпого поранення живота, яке призвело до розвитку масивної крововтрати, на що вказує вогнепальна рана в пупковій ділянці ліворуч з відходженням від неї ранового каналу, проникненням його в черевну порожнину, з ушкодженням за його ходом: тонкої кишки та лівої загальної здухвинної артерії, та який закінчується гумовою кулею в товщі поперекового м`язу; наявність в порожнині очеревини та в клітковині заочеревинного простору крові, загальним об`ємом понад 2 л, малокрів`я внутрішніх органів, травматичний шок III ступеня, які 19.06.2017 призвели до смерті потерпілого ОСОБА_13 у медичній установі.

Продовжуючи свій злочинний умисел, особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, подолавши опір потерпілого ОСОБА_13 , разом із ОСОБА_9 та ОСОБА_8 проникли до квартири АДРЕСА_4 , де особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_9 та ОСОБА_8 став погрожувати потерпілому ОСОБА_14 насильством, небезпечним для життя чи здоров`я, а саме невстановленим пристроєм для відстрілу гумових метальних снарядів, який він приставив до голови потерпілого ОСОБА_14 , у той час як ОСОБА_8 та ОСОБА_9 перебували поруч та підтримували дії особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, після чого ОСОБА_14 усвідомивши, що його життю та здоров`ю загрожує небезпека, став на коліна, тим самим особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 подолали волю потерпілого ОСОБА_14 до опору.

Разом із цим ОСОБА_8 , наблизившись до потерпілого ОСОБА_14 , нанесла йому один удар кулаком лівої руки у потилицю, у результаті чого завдала останньому легких тілесних ушкоджень у вигляді садна на фоні синця у тім`яній ділянці справа.

У свою чергу ОСОБА_9 , скориставшись тим, що воля потерпілого ОСОБА_14 до опору була подолана, перебуваючи в кімнаті квартири АДРЕСА_4 , діючи згідно раніше розподілених ролей, за попередньою змовою групою осіб, заволодів мобільним телефоном потерпілого ОСОБА_13 марки Sony LT22i IMEI: НОМЕР_1 , вартістю 216 грн 67 коп та мобільним телефоном марки Apple iPhone 3GS, який належить потерпілому ОСОБА_14 , вартістю 461 грн.

Після вчинення розбійного нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя потерпілого ОСОБА_13 та з погрозою застосування такого насильства відносно потерпілого ОСОБА_14 , вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного із проникненням у житло, із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, завдавши потерпілим ОСОБА_11 та ОСОБА_14 матеріальних збитків на вказані суми.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить скасувати вирок Святошинського районного суду м. Києва від 17 січня 2020 року та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, або змінити цей вирок та кваліфікувати його дії за ч. 2 ст. 185 КК України.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги та оспорюючи доведеність вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, обвинувачений посилається не невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Обвинувачений ОСОБА_9 вважає, що обвинувальний акт не містить належним чином сформульованого обвинувачення, зокрема в частині мотиву злочину, а вирок суду першої інстанції, крім цього, не містить доказів його вини, що є порушенням права на захист.

Що стосується фактичних обставин провадження, то обвинувачений зазначає, що йшов до потерпілого забрати особистий мобільний телефон та грошові кошти і не мав умислу на незаконне заволодіння чужим майном, однак у темряві переплутав телефон та забрав чужий. Стверджує, що не мав попередньої змови з іншими учасниками кримінального провадження, йому невідомо з яких мотивів його сестра відштовхувала когось, а інша особа здійснила постріл. Вважає, що судом у вироку не надано належної оцінки поведінці кожного із учасників конфлікту, тому неправильно кваліфіковані його дії.

Крім того, обвинувачений посилається на те, що не був належним чином ознайомлений з матеріалами досудового розслідування, доступ до яких йому не надавався, що позбавило його можливості заявляти клопотання в суді про недопустимість доказів.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати вирок Святошинського районного суду м. Києва від 17 січня 2020 року та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, захисник посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме порушення права обвинувачених на захист.

Захисник стверджує, що в порушення вимог ст. 345 КПК України судовим розпорядником не було вручено обвинуваченим пам`ятку про їхні права та обов`язки, а судом це питання не з`ясовувалося та процесуальні права обвинуваченим не роз`яснювалися, отже в порушенням вимог ст. 20 КПК України фактично було позбавлено обвинувачених можливості особисто реалізовувати весь обсяг прав, наданих їм законом.

Захисник звертає увагу також на те, що на стадії судових дебатів обвинувачений ОСОБА_9 звернувся до суду з письмовим клопотанням про відновлення з`ясування обставин справи, але суд таке клопотання не розглянув, що є порушенням вимог ч. 5 ст. 364 КПК України.

Посилається захисник і на те, що під час судового розгляду змінювався секретар судового засідання, але обвинуваченим не роз`яснювалося право відводу секретарю. При цьому у сторони захисту є певні сумніви у неупередженості секретаря судового засідання ОСОБА_15 , якою в журнали судових засідань 17.10.2018 та 19.12.2018 внесено недостовірну інформацію про вручення обвинуваченим пам`ятку про права та обов`язки. Крім того, секретарем не було виконано вимог п. 3 ч. 1 ст. 73 КПК України, оскільки усі показання, клопотання, виступ у судових дебатах та в останньому слові обвинуваченого ОСОБА_9 зафіксовані таким чином, що почути і зрозуміти їх неможливо, що відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України є самостійною підставою для скасування вироку суду першої інстанції.

В апеляційній скарзі представник потерпілої ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_11 просить скасувати вирок Святошинського районного суду м. Києва від 17 січня 2020 року в частині призначеного покарання з підстав його невідповідності ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також в частині рішення про цивільний позов з огляду на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років, ОСОБА_8 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років; цивільний позов задовольнити та стягнути в солідарному порядку з ОСОБА_9 і ОСОБА_8 на користь ОСОБА_11 майнову шкоду у розмірі 48 128, 71 грн, моральну шкоду у розмірі 500 000 грн.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, представник потерпілої посилається на те, що судом не в повній мірі було враховано відношення обвинувачених до вчинених ним діянь, оскільки вони заперечували свою вину, не вибачились перед потерпілими та не відшкодували їм завдану шкоду; залишено поза уваги таку обтяжуючу обставину, як те, що внаслідок дій обвинувачених сталася смерть особи молодого віку.

Звертає увагу представник потерпілої на особу обвинуваченого ОСОБА_9 , який раніше судимий за вчинення розбійного нападу, отже застосування до нього суворих покарань за попередніми вироками не стримало від повторних спроб незаконно збагачуватися за рахунок чужого майна. Крім того, ОСОБА_9 не має на утриманні дітей чи інших осіб, не має постійного місця роботи та соціальних зв`язків.

Вважає, що обвинуваченим було призначено невиправдано м`яке покарання, оскільки злочини проти життя та особи становлять найвищу небезпеку для суспільства, а смерть ОСОБА_13 сталася не тільки від дій ОСОБА_16 , а за безпосереднього сприяння цим діям обвинуваченими ОСОБА_9 та ОСОБА_8 .

Не погоджується представник потерпілої і з висновком суду про те, що обвинувачені не завдали шкоди потерпілій ОСОБА_11 смертю її сина ОСОБА_13 , тому не можуть бути цивільними відповідачами у відшкодуванні матеріальної шкоди, пов`язаної із витратами на лікування та поховання сина, і моральної шкоди, пов`язаної з моральними стражданнями внаслідок смерті сина, оскільки фактичні обставини провадження доводять їх участь у вчиненні злочину, а всі обставини, доводи і докази, розмір завданої потерпілій матеріальної шкоди достатньо повно відображені у позовній заяві.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та обвинувачених, які підтримали апеляційні скарги сторони захисту та заперечували щодо апеляційних вимог представника потерпілої, позицію прокурора, який підтримав апеляційні вимоги представника потерпілої, провівши судові дебати та надавши кожному обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Цим вимогам закону вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8 не відповідає.

Згідно зі ст. 63 Конституції України підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист.

Забезпечення обвинуваченому права на захист є однією з основних засад судочинства в України (п. 5 ч. 1 ст. 129 Конституції України).

З огляду на положення ст. 7 КПК кримінальне провадження за формою і змістом повинно відповідати його загальним засадам, у тому числі такому, як забезпечення права на захист, що належить до загальновизнаних принципів міжнародного права й розглядається як необхідна умова забезпечення права на справедливий судовий розгляд.

Найважливішим елементом процедури дотримання прав підозрюваного чи обвинуваченого є процесуальний порядок реалізації прав і свободи особи під час її обмеження у кримінальному провадженні.

Відповідно до приписів частин 1-2 ст. 20 КПК підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом. Водночас суд зобов`язаний роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.

За правилами п. 2 ч. 3 ст. 42 КПК підозрюваний, обвинувачений має право бути чітко і своєчасно повідомленим про свої права, передбачені цим Кодексом, а також отримати їх роз`яснення.

Незабезпечення обвинуваченому можливості особисто обстоювати свої інтереси у кримінальному провадженні всіма допустимими засобами і способами є істотним порушенням кримінального процесуального закону, що має наслідком скасування вироку чи ухвали.

Відповідно до п. 24 ст. 3 КПК України судове провадження - кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами.

За змістом положень ст. 314 КПК України підготовче судове засідання відбувається згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду.

За приписами ст. 345 КПК України судовий розпорядник роздає особам, які беруть участь у судовому розгляді, пам`ятку про їхні права та обов`язки, передбачені цим Кодексом. Після ознайомлення обвинуваченого та інших осіб, які беруть участь у судовому розгляді, з пам`яткою головуючий з`ясовує, чи зрозумілі їм права та обов`язки і у разі необхідності роз`яснює їх.

Однак, як убачається зі змісту звукозапису судових засідань в суді першої інстанції, на порушення наведених вимог закону суд під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8 не виконав приписів ст. 345 КПК України, оскільки в жодному судовому засіданні судовий розпорядник та/або секретар судового засідання не вручив обвинуваченим пам`ятку про їхні права та обов`язки, передбачені кримінальним процесуальним законом, а головуючий не з`ясував, чи зрозумілі їм права та обов`язки.

Крім того, відомості в журналах судового засідання від 17 жовтня 2018 року, 19 грудня 2018 року та 17 липня 2019 року про виконання вимог ст. 345 КПК України не відповідають змісту звукозапису судових засідань (т. 1 а.с. 180 - 181, 183 - 196, 175 - 178).

В матеріалах кримінального провадження також відсутні будь-які відомості, зокрема окремі розписки, які б свідчили про вручення обвинуваченим пам`ятки про їхні права та обов`язки, хоча щодо інших учасників судового розгляду такі наявні. В журналі судового засідання від 15 травня 2019 року секретарем зазначено про вручення учасникам судового розгляду пам`ятки про права та обов`язки, проте зі змісту звукозапису слідує, що такі пам`ятки вручалися лише потерпілим та перед їх допитом головуючий з`ясував саме у потерпілих, чи зрозумілі їм права та обов`язки (т. 2 а.с. 126127). В журналі судового засідання від 11 грудня 2019 року також секретарем зазначено про вручення учасникам судового розгляду пам`ятки про права та обов`язки, що не відповідає перебігу судового розгляду, оскільки зі змісту звукозапису слідує, що головуючий з`ясував питання щодо ознайомлення з правами та обов`язками в суді виключно у захисників (т. 1 а.с. 239 - 241).

Частиною 1 ст. 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що судовий розгляд відбувся з істотними порушеннями кримінального процесуального закону, а саме порушено право обвинувачених на захист, що відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК є істотними, оскільки могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. А тому вирок суду першої інстанції на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого суду необхідно врахувати наведене та постановити законне й обґрунтоване рішення.

При цьому, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та призначення покарання, а тому доводи обвинуваченого, в яких він зазначає про неправильну правову кваліфікацію вчиненого ним діяння та доводи представника потерпілого, які стосуються м`якості призначеного обвинуваченим покарання та неправильного вирішення судом цивільного позову, підлягають перевірці під час нового розгляду в суді першої інстанції.

Таким чином, лише апеляційна скарга сторони захисту підлягає задоволенню.

Враховуючи, що ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину, а також репутацію обвинуваченого, який судимий за вчинення тяжких злочинів, не має джерела доходу і міцних соціальних зв`язків, з метою запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України, зокрема переховуванню ОСОБА_9 від суду, колегія суддів вважає, що застосований до обвинуваченого запобіжний захід у вигляді тримання під вартою належить залишити без змін і продовжити строк його дії на 60 днів.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинувачених ОСОБА_9 і ОСОБА_8 задовольнити.

Апеляційну скаргу представника потерпілої ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Вирок Святошинського районного суду міста Києва від 17 січня 2020 рокущодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , строк тримання під вартою на 60 днів до 24 березня 2023 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ________________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4