Справа № 161/2306/22 Провадження №11-кп/802/95/23 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.307 КК України Доповідач : ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 лютого 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0002012, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Луцької окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 19 липня 2022 року щодо ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В:

Згідно із вироком суду ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новостав, Луцького району, Волинської області, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, з середньою спеціальною освітою, працюючого підсобним працівником у ВАТ «Рожищенська меблева фабрика», раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, і призначено йому покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна.

На підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо він, протягом іспитового строку, тривалістю 3 (три) роки, не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки, а саме: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Цим же вироком вирішено долю речових доказів, арештованого майна та процесуальних витрат.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах часу та місця, умисно, усвідомлюючи протиправність та суспільну небезпеку своїх дій, незаконно придбав з метою збуту подрібнену речовину рослинного походження, яка являє собою особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс.

Після чого, ОСОБА_7 , при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, часу та місця, особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - канабіс, зберігаючи при собі, з метою збуту, переніс за місцем свого проживання, а саме до приміщення будинку АДРЕСА_1 , де розпочав зберігати з метою збуту.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 , 11 серпня 2021 року, близько 15 години 30 хвилин, зберігаючи при собі з метою збуту, з місця свого проживання переніс частину наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабіс, який знаходився у полімерному пакеті, у лісосмугу (координати: довгота - 50.7252861, широта - 25.3515992), що неподалік залізничних колій у селі Рованці, Луцького району, Волинської області, де в ході проведення працівниками УБН у Волинській області ДБН НП України оперативної закупки, через телеграм-канал «THC-15», умисно, діючи з корисливих мотивів, за грошові кошти у сумі 3 000 гривень, незаконно збув вищевказану подрібнену речовину, яка згідно з висновком експерта СЕ-19/103-21/6718-НЗПРАП від 12 серпня 2021 року являє собою особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою (у перерахунку на висушену речовину) становить 23,9227г., ОСОБА_10 (анкетні дані легендовані).

Крім того, ОСОБА_7 , продовжуючи свої протиправні дії, об`єднані єдиним злочинним умислом, з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонений - канабіс, 11 серпня 2021 року близько 16 години 30 хвилин, зберігаючи при собі, переніс частину вказаного наркотичного засобу на ділянку місцевості, що навпроти Гнідавського цукрового заводу, що у селі Вересневе, Луцького району, Волинської області (координати: широта - 50.7009083 довгота - 25.2937037), де приховав дану речовину у поліетиленовому пакеті в землю зробивши так звану «закладку», та де продовжував зберігати її до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції під час огляду місцевості, а саме до 21 години 01 хвилина 11 серпня 2021 року.

Згідно з висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № КСЕ-19/103-21/7563 від 04 листопада 2021 року, надана на дослідження речовина рослинного походження, яка знаходиться у поліетиленовому пакеті, являє собою особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою (у перерахунку на висушену речовину) 34,6484 г.

Також, 11 серпня 2021 року в період часу з 17 години 39 хвилин по 20 годину 21 хвилину в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 працівниками поліції вилучено решту подрібненої речовини рослинного походження, яка знаходилась у коробці із сірниками та яка згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/103-21/7008-НЗПРАП від 23 вересня 2021 року являє собою особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою (у перерахунку на висушену речовину) 0,270 г, а також подрібнену речовину рослинного походження, яка згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/103-21/7007-НЗПРАП від 28 вересня 2021 року являє собою особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою (у перерахунку на висушену речовину) 1,4332 г, які ОСОБА_7 незаконно зберігав з метою збуту.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 , своїми умисними діями, які виразилися у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України.

У поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, оскаржує вирок через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Зазначає про безпідставність та невмотивованість рішення суду в частині призначення покарання, із застосуванням положень ст.69 КК України. Зокрема, обставини, які б давали суду підстави призначити покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч.2 ст.307 КК України належним чином не обґрунтовані у вироку суду та не ґрунтуються на вимогах закону та правових позиціях Верховного Суду.

Також судом не обґрунтовано, а лише перелічено у вироку обставини, які враховані судом при визначенні виду та розміру покарання та водночас враховані і як підстави для звільнення від покарання з випробуванням, що є недопустимим. На думку прокурора, призначене ОСОБА_7 покарання та звільнення від відбування покарання з випробуванням не сприятиме запобіганню вчинення аналогічних злочинів у сфері обігу наркотичних засобів обвинуваченим та іншими особами. Окрім того, судом при призначені покарання не враховано, що відповідно до ст.59 КК України та п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 конфіскація майна, як додаткове покарання обов`язково застосовується у разі вчинення тяжкого чи особливо тяжкого корисливого злочину, та в порушення вказаних положень не застосовано конфіскацію майна.

Таким чином, на переконання сторони обвинувачення, допущені порушення перешкодили суду першої інстанції ухвалити законний, обґрунтований та мотивований вирок, що дає підстави для скасування вироку та ухвалення судом апеляційної інстанції нового вироку. Просить вирок суду першої інстанції скасувати та постановити новий, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.

В поданому до суду запереченні, захисник обвинуваченого просить у задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити у повному обсязі, у зв`язку з тим, що вважає оскаржений вирок обґрунтованим та вмотивованим. Звертає увагу суд, що вживання прокурором у своїй апеляційній скарзі конструкції «у виключних випадках» щодо можливості застосування ст.69 КК України є помилковим, оскільки законодавець обмежує застосування положень цієї статті лише двома факторами: наявність кількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення; особа має вчинити кримінальне правопорушення не пов`язане з корупцією. Вважає при обранні міри покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції вірно врахував вимоги ч.2 ст.50, ст.65 КК України, обставини, які пом`яшкують покарання, відсутність обставин, які покарання обтяжують, особу обвинуваченого та взяв до уваги вчинення злочину в період складних сімейних обставин, перебування на утриманні у обвинуваченого його брата учасника бойових дій, який має інвалідність ІІ групи, бажання стати на шлях виправлення, про що свідчить працевлаштування та позитивна характеристика з місця роботи. Таким чином, вважає судом першої інстанції правильно та обґрунтовано застосовано норми КК України щодо призначення покарання і дотримано умови застосування ст.69 КК України.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, міркування прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, обвинуваченого та його захисника, які апеляційну скаргу заперечили, перевіривши матеріали кримінального провадження, суд доходить наступного висновку.

У відповідності до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також у незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, а відповідно і кваліфікація його ж дій за ч.2 ст.307 КК України є правильними та ніким із учасників судового провадження не оспорюються.

Судом першої інстанції матеріали кримінального провадження, за згодою учасників судового провадження, розглянуто в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України. При цьому з`ясовано правильність розуміння учасниками судового провадження змісту цих обставин та добровільність їх позиції, а тому апеляційний суд не перевіряє вирок суду в цій частині на предмет його законності та обґрунтованості.

Згідно зі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно зі статтями 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, що є необхідним і достатнім для її виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації, це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують і обтяжують.

Тобто при призначенні покарання суд повинен належним чином врахувати не тільки дані про особу обвинуваченого, відсутність обставин, що обтяжують покарання, сукупність пом`якшуючих покарання обставин, тощо, а й особливості вчинення конкретного злочину, обставини та спосіб його вчинення, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.307 КК України, суд першої інстанції навів у вироку відомості про тяжкість вчиненого злочину, особу обвинуваченого, обставини вчинення кримінального правопорушення, посткримінальну поведінку обвинуваченого, обставини, які пом`якшують покарання та відсутність обставин, які його обтяжують, тому призначив покарання, із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

Разом з тим, приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.ст.75,76 КК України, суд не обґрунтував належним чином своє рішення та можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства, про що слушно зазначає у своїй скарзі прокурор.

Більш того, суд врахував одні і ті самі обставини при застосуванні як положень ст.69 КК України та і при звільненні обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Згідно ст.75 КК України, суд може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, враховуючи тяжкість злочину, особу обвинуваченого та інші обставини справи, якщо дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Однак, судом першої інстанції не надано належної оцінки ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, характеру вчинення кримінального правопорушення, яке є корисливим злочином з підвищеним рівнем суспільної небезпеки, який визначається насамперед поширенням і згубним впливом накроманії і токсикоманії на свідомість людей, та в цілому наркоманія, незаконний обіг наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів належать до глобальних проблем сучасності.

Вищевказані обставини судом першої інстанції враховані не повній мірі.

Звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання за вчинений злочин, на думку апеляційного суду, не відповідає його меті, ступеню тяжкості, його наслідкам.

На переконання судової колегії судом першої інстанції призначено покарання з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а тому вирок в частині призначеного покарання на підставі п.2 ч.1 ст.413, ст.414 КПК України підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку відповідно до п.3 ч.1 ст.407, п.2 ч.1 ст.420 КПК України.

Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини кримінального провадження, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання апеляційний суд, згідно з вимогами ст.65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який має молодий вік, постійне місце реєстрації та проживання, працевлаштований, ні до кримінальної, ні до адміністративної відповідальності не притягувався, позитивно характеризується за місцем проживання, має на утриманні брата - ОСОБА_11 , який являється учасником бойових дій та має інвалідність II групи, вину у вчиненому визнав повністю та щиро розкаявся, прямої (дійсної) шкоди внаслідок кримінального правопорушення завдано не було.

Крім цього апеляційний суд враховує і обставини, які пом`якшують покарання, зокрема, щире каяття, визнання вини у повному обсязі, та відсутність таких, які його обтяжують.

Одночасно, апеляційний суд при призначені покарання ОСОБА_7 бере до уваги, щокримінальні правопорушення вчиненні ним в період складних сімейних обставин, так як батько - ОСОБА_12 , в той час тяжко хворів, а в результаті помер, що підтверджується свідоцтвом про смерть ОСОБА_12 , крім того, обвинувачений бажає стати на шлях виправлення, оскільки останній влаштувався на роботу, на даний час займає посаду підсобного працівника у ВАТ «Рожищенська меблева фабрика», що підтверджується довідкою та позитивною характеристикою з місця роботи.

Також, обвинувачений зобов`язався в подальшому дотримуватись бездоганної поведінки, будь-яких наслідків від кримінальних правопорушень не наступило, оскільки проводились оперативні закупівлі і інкриміновані діяння вчинені під контролем працівників правоохоронних органів, крім того, прямої (дійсної) шкоди внаслідок вчинення кримінальних правопорушень завдано не було, інформація про вчинення обвинуваченим інших кримінальних правопорушень відсутня.

Положеннями ч.2 ст.50 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Апеляційний суд приходить висновку, що наявність вищевказаних пом`якшуючих обставин та даних про особу, які в своїй сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, відсутність таких, що його обтяжують, який беззаперечно визнав свою винуватість, в чому щиро розкаявся, вказав про вчинення кримінального правопорушення в період складних сімейних обставин є підставою для обрання ОСОБА_7 основного покарання, із застосуванням ст.69 КК України, нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.2 ст.307 КК України, яке слід відбувати реально, що буде достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

На думку апеляційного суду, таке покарання буде достатнім для його виправлення та відповідатиме загальним засадам призначення покарання згідно з ст.65 КК України, зокрема, ступеню тяжкості кримінального правопорушення та меті кримінального покарання, що визначена ст.50 КК України, внесе корективи в соціально-психологічні властивості обвинуваченого, змусить додержуватись положень закону про кримінальну відповідальність як ним самим так і іншими особами, та відповідатиме принципу індивідуалізації покарання.

Враховуючи, що апеляційним судом застосовано положення ст.69 КК України, тому згідно ч.2 ст.69 КК України суд не знаходить підстав для призначення ОСОБА_7 додаткового покарання у виді конфіскації майна, яке передбачено санкцією ч.2 ст.307 КК України.

Підсумовуючи наведене вище, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 19 липня 2022 року підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням апеляційним судом в цій частині нового вироку.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 414, 420 КПК України, апеляційний суд

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Луцької окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 19 липня 2022 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення апеляційним судом.

Суд обмежився проголошенням резолютивної частини вироку з обов`язковим врученням учасникам судового провадження повного тексту вироку в день його проголошення.

Головуючий:

Судді: