Дата документу 19.01.2023 Справа № 310/9446/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/353/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №310/9446/19Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.364 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 січня 2023 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

обвинуваченого ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора зі змінами на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 28 грудня 2021 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Владівка Чернігівського району Запорізької області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю в його діях складу даного кримінального правопорушення,

ВСТАНОВИЛА

Відповідно до обвинувального акта, ОСОБА_8 обвинувачувався у тому, що він в період з 10 по 20 грудня 2018 року у невстановлений слідством час, будучи начальником відділу освіти виконавчого комітету Бердянської міської ради, знаходячись в приміщенні службового кабінету №1 вказаного відділу освіти по вул.Університетській, 33 в м.Бердянську Запорізької області, будучи розпорядником бюджетних коштів та посадовою особою органу місцевого самоврядування, виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, з метою одержання неправомірної вигоди для ФОП ОСОБА_9 , діючи умисно, в інтересах вказаної фізичної особи, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, розуміючи протиправність своїх дій, достовірно знаючи, що окремі кондитерські вироби виробництва ПрАТ «Чернігівська кондитерська фабрика «Стріла», які входять до набору новорічного кондитерського подарунку « ІНФОРМАЦІЯ_2 », містять у своєму складі синтетичні барвники та консерванти, використання яких заборонено у харчуванні дітей, що перебувають у дошкільних та загальноосвітніх навчальних закладах, в порушення вимог Наказів Міністерства охорони здоров`я України та Міністерства освіти та науки України від 15 серпня 2006 року №620/563 «Щодо невідкладних заходів з організації харчування дітей у дошкільних, загальноосвітніх, позашкільних навчальних закладах» та від 17 квітня 2006 року №298/227 «Про затвердження Інструкції з організації харчування дітей у дошкільних навчальних закладах», п. 4.7 вказаної Інструкції, статті 9 Закону України «Про дитяче харчування», вимог пункту 15 Додатку №4 до Тендерної документації, пунктів 2.2, 6.1, 6.2.5 договору №514 від 10.12.2018, п.5.1. Посадової інструкції начальника відділу освіти, поставив власноручний підпис у Заявці на постачання «Какао; шоколад та цукрові кондитерські вироби, ДК 021:2015 - 15840000-8 (новорічні кондитерські подарунки)» на загальну суму 266 280 грн., яка є підставою для подальшого постачання новорічних кондитерських подарунків «Паровозик», а також поставив власноручні підписи про здійснення оплати вартості вказаного товару неналежної якості біля записів «Бух. до сплати» на рахунках-фактурах №1,2,3 від 13.12.2018, що стали підставою для реєстрації бюджетних фінансових зобов`язань перед постачальником ФОП ОСОБА_9 , та використав через підлеглого працівника спеціаліста 2-ї категорії відділу освіти виконавчого комітету Бердянської міської ради ОСОБА_10 свій власний електронний цифровий підпис на електронних платіжних дорученнях №8460 від 20.12.2018 на суму 94 360 грн., №8465 від 20.12.2018 на суму 160 475 грн. та №8466 від 20.12.2018 на суму 11 445 грн., які стали підставою для фактичного здійснення представниками Бердянського управління Державної казначейської служби України Запорізької області перерахування бюджетних грошових коштів на банківський рахунок ФОП ОСОБА_9 № НОМЕР_1 , відкритий в AT «Таскомбанк», внаслідок чого спричинено збитки територіальній громаді м.Бердянська в особі Бердянської міської ради на загальну суму 266 280 грн., що у 250 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян і є тяжкими наслідками.

Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_8 прокурором були кваліфіковані за ч.2 ст.364 КК, як зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для фізичної особи, використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю в його діях складу даного кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі прокурор просила вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади керівників підприємств, установ та організацій, діяльність яких пов`язана з виконанням організаційно-розпорядчих обов`язків строком на 2 роки зі штрафом в розмірі 700 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Свої вимоги прокурор мотивувала тим, що суд не надав належної оцінки наданим стороною обвинувачення доказам, обмежившись лише їх перерахуванням та викладенням у вироку показів свідків. Висновки суду є суперечливими та ґрунтуються лише на показах обвинуваченого. Так, обрання переможцем закупівлі ФОП ОСОБА_9 з 8 учасників, пропозиція якого не була самою вигідною за ціною та містила сумнівні документи про якість товару, є не чим іншим як зловживанням службовим становищем з боку ОСОБА_8 в інтересах ФОП ОСОБА_9 . Також суд помилково дав оцінку висновку експерта за результатами проведення судової експертизи харчових продуктів №15412/20-34/27135-27141/20-34 від 02.11.2020 року. Твердження суду та обвинуваченого про те, що подарункові набори «Паровозик», що були придбані відділом освіти, не є дитячим харчуванням та до них не застосовуються норми Інструкції з організації дитячого харчування у дошкільних закладах, суперечить технічним характеристикам до тендерної документації, вимогам діючих нормативних актів, оскільки були призначені для дітей та видавалися дітям під час освітнього процесу. Отже стороною обвинувачення поза розумним сумнівом було доведено, що внаслідок зловживання обвинуваченим своїм службовим становищем було закуплено продукти харчування для дітей, які взагалі не можна було купувати. Крім того, за ухвалою суду експертиза проводилася поза межами строків придатності цукерок, що містилися в новорічному подарунку, а тому посилання суду на висновки вказаної експертизи як на підставу для виправдання ОСОБА_8 є безпідставним, оскільки експертами не надано жодних висновків щодо якості та вмісту цукерок. Також обвинувачений не вжив заходів для повернення неякісного товару та збереження державних коштів. Суд безпідставно не викликав та не допитав свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , клопотання про допит яких судом було задоволено. При цьому судове засідання 17.12.2021 року, в яке були викликані зазначені свідки, не відбулося у зв`язку з тим, що головуючий суддя перебувала в іншому судовому засіданні, а не з вини прокурора, яким нібито не забезпечено явку свідків, у зв`язку з чим клопотання прокурора про доцільність допиту вказаних свідків повторно не вирішувалось. Крім того, судом у вироку не надано жодної оцінки показам свідків, не розкрито їх зміст, не констатовано чи підтверджують вони позицію сторін обвинувачення або захисту. Висновок суду про те, що новорічні подарунки були отримані і прийняті закладами освіти без зауважень до їх якості спростовується показами свідка ОСОБА_13 , яка підтвердила, що з приводу якості цукерок були зауваження від представників дошкільних навчальних закладів.

Крім того, прокурор просила під час апеляційного розгляду дослідити докази у справі, а також допитати свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

В змінах до апеляційної скарги прокурор просила вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, наводячи аналогічні доводи, що і в апеляційній скарзі. При цьому прокурор також додатково зазначила про те, що суд безпідставно зазначив про те, що позов на суму збитків в розмірі 266280 грн. не заявлено, оскільки позов заявлено прокурором в рамках кримінального провадження за обвинуваченням ФОП ОСОБА_9 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.366, ч.4 ст.358, ч.4 ст.191 КК. Крім того, вирок щодо ОСОБА_8 , виданий сторонам кримінального провадження, суттєво відрізняється від тексту проголошеного судом 28.12.2021 року вироку. Непроголошення вироку в повному обсязі та перебування суду в нарадчій кімнаті лише один робочий день свідчить про його винесення за межами нарадчої кімнати. Також суд за наявності підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого на менш тяжкий злочин (службова недбалість) необхідних висновків під час ухвалення рішення в нарадчій кімнаті не зробив. Крім того, суд не мотивував прийняття одних доказів та відхилення інших.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник просила апеляційну скаргу залишити без задоволення через необґрунтованість наведених в ній доводів, а вирок суду залишити без змін як законний та обґрунтований.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши позицію прокурора, яка повністю підтримала доводи та вимоги апеляційної скарги та наполягала на її задоволенні; обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти скарги та просили вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Як передбачено ст.370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, визначених цим Кодексом, а обґрунтованим - рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

За ч.1 ст.92 КПК обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 зазначеного Кодексу, за винятком випадків, передбачених ч.2 цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та у визначених цим же Кодексом випадках на потерпілого.

Відповідно до ст.17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватості особи поза розумним сумнівом.

Згідно з ч.1 ст.94 КПК суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, має оцінити кожний доказ із точки зору його належності, допустимості, достовірності, а сукупність забраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як вбачається з ч.1 ст.373 цього ж Кодексу, суд ухвалює виправдувальний вирок, який повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, у разі, якщо не доведено, що було вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинив обвинувачений; у діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

За п.1 ч.3 ст.374 КПК мотивувальна частина виправдувального вироку має містити підстави для виправдання обвинуваченого та мотиви, виходячи з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Матеріали справи свідчать, що міськрайонний суд повно й всебічно дослідив обставини кримінального провадження, проаналізував докази, які перевірив і належним чином оцінив із точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, і дійшов правильного висновку про недоведеність поза розумним сумнівом в діянні ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК та обґрунтовано виправдав останнього.

Разом із цим, суд зазначив у вироку, на яких саме підставах він дійшов висновку про необхідність виправдання ОСОБА_8 , з якими погоджується й колегія суддів.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 було пред`явлено обвинувачення в тому, що він, будучи начальником відділу освіти виконавчого комітету Бердянської міської ради, з метою одержання неправомірної вигоди для ФОП ОСОБА_9 , в інтересах вказаної фізичної особи, достовірно знаючи, що окремі кондитерські вироби виробництва ПрАТ «Чернігівська кондитерська фабрика «Стріла», які входять до набору новорічного кондитерського подарунку « ІНФОРМАЦІЯ_2 », містять у своєму складі синтетичні барвники та консерванти, використання яких заборонено у харчуванні дітей, що перебувають у дошкільних та загальноосвітніх навчальних закладах, підписав Заявку на постачання «Какао; шоколад та цукрові кондитерські вироби, ДК 021:2015 - 15840000-8 (новорічні кондитерські подарунки)» на загальну суму 266 280 грн., а також підписав здійснення оплати вартості вказаного товару неналежної якості та через підлеглого працівника використав свій електронний цифровий підпис на електронних платіжних дорученнях на суму 160 475 грн. та на суму 11 445 грн., які стали підставою для фактичного здійснення перерахування бюджетних грошових коштів на банківський рахунок ФОП ОСОБА_9 , внаслідок чого спричинено збитки територіальній громаді м.Бердянська в особі Бердянської міської ради на загальну суму 266 280 грн., що у 250 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян і є тяжкими наслідками.

Безпосереднім об`єктом злочину, передбаченого ст.364 КК, є встановлений законодавством та посадовими інструкціями порядок здійснення зокрема службовими особами органів державної влади своїх повноважень. Суб`єктом злочину є службова особа, яка визнається такою у зв`язку із вчиненням нею певних дій, характер і зміст яких обумовлюється покладенням на особу конкретних обов`язків, передбачених посадою. З об`єктивної сторони злочин полягає у зловживанні владою або зловживанні службовим становищем, що слід розуміти як умисне використання службовою особою, яка має владні повноваження, всупереч інтересам служби своїх прав щодо пред`явлення вимог, а також прийняття рішень, обов`язкових для виконання іншими фізичними або юридичними особами. Зловживання службовим становищем передбачає наявність взаємозв`язку між службовим становищем особи та її поведінкою, що виражається в незаконних діях або бездіяльності.

Між тим, на підставі дослідження наданих стороною обвинувачення доказів, судом першої інстанції було встановлено, що всі дії обвинуваченого ОСОБА_14 були здійснені в рамках його посадових обов`язків і його дії не свідчать про використання ним службового становища всупереч інтересам служби з метою одержання вигоди для ФОП ОСОБА_9 .

Зокрема судом першої інстанції було встановлено, що придбання новорічних подарунків проводилось відділом освіти на виконання програми розвитку освіти на 2018 рік. На виконання Закону України «Про публічні закупівлі» тендерним комітетом відділу освіти виконкому Бердянської міської ради було обрано процедуру «відкриті торги» для закупівлі товару Какао; шоколад та цукрові кондитерські вироби, ДК 021:20-8 та затверджено тендерну документацію. 27.11.2018 року тендерним комітетом було визначено переможця відкритих торгів ФОП ОСОБА_9 , пропозиція якого була нижчою за ціною за наявності відповідних документів про якість кондитерських виробів, з яким і було укладено договір на закупівлю товару. Договір на закупівлю новорічних подарунків був укладений у відповідності до чинного законодавства і сторонами виконаний.

Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що всі цукерки, які входили до складу новорічного кондитерського подарунку «Паровозик», виготовлені відповідно до ДСТУ 4135, ДСТУ 3893 (а.п.29 т.2).

Відповідно до листа ДП «Запорізький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації» встановлено, що вимоги ДСТУ 4135 та ДСТУ 3893 при виробництві кондитерських виробів не передбачають обмеження вживання зазначеної продукції дітьми (а.п.33-34 т.2).

Із довідки, наданої ПАТ «Чернігівська кондитерська фабрика «Стріла», вбачається, що усі цукерки, які містилися у новорічному наборі «Паровозик», відповідали ДСТУ 4135 та ДСТУ 3893 (а.п.64 т.2), які не передбачають обмеження вживання зазначеної продукції дітьми. Також цим же підприємством було надано інформацію про те, що цукерки, які входили до складу новорічних наборів були виготовлені з натуральної сировини та не містять у собі синтетичних або інших штучних барвників, а також консервантів (а.п.68 т.2).

Із наявного в матеріалах провадження посвідчення про якість вбачається, що усі цукерки, які входять до складу новорічного набору «Паровозик», відповідають вимогам ДСТУ 4135 та ДСТУ 3893.

Відповідно до висновку експертів за результатами проведення судової експертизи харчових продуктів №15412/20-34/27135?27141/20-34, яка була призначена за ухвалою суду, встановлено, що згідно наданих документів, які містяться в матеріалах кримінального провадження (протокол випробувань №28 д), заборонені хімічні барвники та консерванти у складі наданих на дослідження цукерках не виявлені.

Відтак, аналіз зазначених доказів у їх сукупності свідчить про те, що цукерки, які містилися у новорічних подарункових наборах «Паровозик», були якісними і не містили заборонені хімічні барвники та консерванти. Жодного належного і допустимого доказу на спростування такого висновку суду надано не було.

Крім того, зловживання службовим становищем визнається злочином за наявності трьох ознак у їх сукупності: 1) використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби; 2) вчинення такого діяння з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб; 3) заподіяння такими діями істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. Відсутність однієї із зазначених ознак свідчить про відсутність складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.364 КК.

Корисливим мотивом у ст.364 КК розуміють прагнення особи отримати для себе або для інших осіб матеріальну вигоду, розуміючи при цьому наслідки своїх дій.

Між тим, стороною обвинувачення в обвинувальному акті не зазначено, яку саме особисту вигоду майнового чи немайнового характеру прагнув отримати обвинувачений ОСОБА_8 та яку конкретно неправомірну вигоду обвинувачений прагнув отримати для ФОП ОСОБА_9 .

При цьому стороною обвинувачення не було надано будь-яких доказів того, що ОСОБА_9 є родичем, членом сім`ї чи знайомим обвинуваченого ОСОБА_8 , в інтересах якого він міг би вчиняти певні незаконні дії. Про будь-яку особисту зацікавленість ОСОБА_8 не зазначив жодний допитаний свідок. Сам свідок ОСОБА_9 підтвердив, що взагалі раніше не знав ОСОБА_8 та будь-яких домовленостей у нього з ним не було.

Крім того, судом було встановлено, що всі рішення тендерного комітету приймалися всіма членами тендерного комітету, а не особисто ОСОБА_8 , ніякого впливу з боку нього на членів тендерного комітету з приводу оголошення переможцем тендеру ОСОБА_9 не було, що було підтверджено показаннями свідків, які входили до складу тендерного комітету.

Зокрема свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_10 суду пояснили, що входили до складу тендерного комітету, рішення про переможця тендеру приймали колективно, ОСОБА_8 ніякого впливу на їх рішення не здійснював, не примушував оголошувати переможцем ОСОБА_9 , всі документи у ОСОБА_9 були в порядку, окрім того, всі документи розміщувалися в програмі «Прозоро» і потім результати тендеру були перевірені комісією, ніяких порушень встановлено не було.

Процедура закупівлі була перевірена Управлінням східного офісу держаудитслужби в Запорізькій області у ході ревізії фінансово - господарської діяльності відділу освіти виконавчого комітету Бердянської міської ради, яка охоплювала період з 01.01.2016 по 31.12.2018 року (в тому числі і у період проведення процедури відкритих торгів і укладення договору з переможцем) та було встановлено дотримання законодавства при укладанні договорів на закупівлю товарів, робіт і послуг.

Зазначене свідчить про те, що стороною обвинувачення не було доведено наявність в діях ОСОБА_8 корисливого мотиву та умислу на одержання будь-якої неправомірної вигоди для себе чи іншої фізичної або юридичної особи.

Крім того, висуваючи ОСОБА_8 обвинувачення у заподіянні територіальній громаді м.Бердянська в особі Бердянської міської ради збитків на загальну суму 266 280 грн., прокурор виходив з того, що ОСОБА_8 достовірно знав про те, що окремі кондитерські вироби виробництва ПрАТ «Чернігівська кондитерська фабрика «Стріла», які входять до набору новорічного кондитерського подарунку «Паровозик», містять у своєму складі синтетичні барвники та консерванти. Тобто за версією обвинувачення інші цукерки із подарункових наборів не містили барвників та консервантів, між тим завдана шкода стороною обвинувачення була розрахована за всі закуплені новорічні набори. Тому зазначення прокурором вартості всього поставленого товару 226 280 грн. як розміру заподіяної шкоди є безпідставним і нічим не доведеним.

Відтак стороною обвинувачення не було належним чином обґрунтовано розмір шкоди, який до того ж не підтверджений відповідним висновком експерта, як і не доведено взагалі існування збитків з огляду на те, що всі новорічні подарунки були отримані в повному обсязі, у кількості відповідно до договору без недостачі чи пошкодження.

Крім того, прокурором в обвинувальному акті було зазначено про порушення ОСОБА_8 вимог ст.9 Закону України «Про дитяче харчування».

Разом з тим, як слушно зазначив суд першої інстанції, відповідно до ч.1 ст.1 цього ж Закону дитяче харчування це харчовий продукт, призначений центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, для спеціального дієтичного споживання, спеціально перероблений або розроблений для забезпечення задоволення дієтичних потреб дітей грудного та раннього віку (дитячі суміші початкові (стартові), дитячі суміші для подальшого годування, продукти прикорму, напої, вода бутильована для приготування дитячого харчування та/або пиття).

Отже товар «Какао; шоколад та цукрові кондитерські вироби ДК 021:2015 - 1580000-8 (новорічні кондитерські подарунки)» не є дитячим харчуванням і норми Закону України «Про дитяче харчування» не можуть бути застосовані до новорічних подарунків, які придбав відділ освіти.

Також сторона обвинувачення наполягала на тому, що при здійснені закупівлі новорічних подарункових наборів ОСОБА_8 порушив наказ Міністерства освіти і науки України та Міністерства охорони здоров`я України від 15.08.2006 №620/563 «Щодо невідкладних заходів з організації харчування дітей у дошкільних, загальноосвітніх, позашкільних навчальних закладах». Разом з тим, даний наказ не зареєстрований в Міністерстві юстиції, а відтак не є нормативно-правовим актом.

Необґрунтованим є і твердження сторони обвинувачення про порушення ОСОБА_8 при здійснені закупівлі новорічних подарункових наборів Інструкції з організації харчування дітей у дошкільних навчальних закладах, затвердженої наказом Міністерства освіти і науки України та Міністерства охорони здоров`я України від 17.04.2006 №298/227. Адже, як правильно зазначив суд першої інстанції, зазначена інструкція встановлює режим харчування дітей у дошкільних навчальних закладах, а саме: час прийому їжі, об`єм і калорійність страв, порядок їх видачі і т.д. Між тим, новорічні подарунки не є стравою, вони не входили у щоденний раціон, не були включені до меню у дні проведення новорічних святкових заходів (т.1 а.п.100-160), не закуповувались, як продукти харчування і не вживались, як продукти харчування на сніданок, обід чи вечерю у дошкільних закладах.

За наведених обставин, суд першої інстанції дійшов цілком законного висновку про те, що надані стороною обвинувачення письмові докази, а також показання свідків ні самі по собі, ні у своїй сукупності не доводять поза розумним сумнівом наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК.

Доводи апеляційної скарги прокурора про ненадання судом першої інстанції належної оцінки доказам сторони обвинувачення спростовуються змістом мотивувальної частини вироку, з якої вбачається, що суд не просто перелічив у вироку докази, як на тому наполягав прокурор, а й розкрив їх зміст та надав їм детальний та належний аналіз.

В своїй апеляційній скарзі прокурор також стверджував про те, що обрання переможцем закупівлі ФОП « ОСОБА_9 з 8 учасників, пропозиція якого не була самою вигідною за ціною та містила сумнівні документи про якість товару, свідчить про зловживання службовим становищем з боку ОСОБА_8 в інтересах ФОП ОСОБА_9 .

Проте колегія суддів критично ставиться до таких заперечень прокурора. При цьому колегія суддів виходить з того, що відповідно до протоколів засідання тендерного комітету пропозиції інших учасників були відхилені тендерним комітетом через невідповідність умовам тендерної документації. Пропозиція ФОП ОСОБА_9 була нижчою за ціною та були наявні відповідні документи про якість кондитерських виробів (сертифікати відповідності ДСТУ та посвідчення про якість), що відповідало основним критеріям оцінки пропозицій учасників. Крім того, судом було встановлено, що рішення про закупівлю новорічних подарунків приймалися тендерним комітетом, а не ОСОБА_8 одноособово.

Не є прийнятними і доводи прокурора про те, що висновок суду про виправдання обвинуваченого ОСОБА_8 базується виключно на його показах. Покази, надані обвинуваченим про його невинуватість, були перевірені судом із наведенням доказів, які підтверджують покази обвинуваченого. При цьому стороною обвинувачення покази обвинуваченого жодним чином не були спростовані.

Спростував суд першої інстанції і твердження сторони обвинувачення про неналежну перевірку ОСОБА_8 наданих ОСОБА_9 документів про якість товару. При цьому суд виходив з того, що надання учасниками торгів сертифікату про систему управління якістю взагалі не передбачено, а щодо зазначення нібито неіснуючого ДСТУ 4135-13, то дана обставина носить характер імовірної описки в написанні ДСТУ з огляду на наявність посилання в одному із сертифікатів відповідності на ДСТУ 4135-14.

Доводи прокурора про неправильну оцінку судом висновку судової експертизи харчових продуктів №15412/20-34/27135?27141/20-34 колегія суддів вважає непереконливими. Висновок даної експертизи дійсно не надав відповіді на поставлені судом питання, проте суд правильно виходив з того, що відповідно до п.5 даних висновків зазначено, що відповідно до документів, які містяться в матеріалах кримінального провадження (протокол випробувань №28), заборонені хімічні барвники та консерванти у складі наданих на дослідження цукерках не виявлені. При цьому суд оцінив і співставив даний висновок експерта у сукупності із рештою зібраних у справі доказів та, усупереч твердженням прокурора, обґрунтовано прийняв його до уваги.

Твердження прокурора про те, що подарункові набори «Паровозик» були призначені для дітей та видавалися дітям під час освітнього процесу, є помилковими. Адже відповідно до п.16 ч.1 ст.1 Закону України «Про освіту» освітній процес це система науково-методичних і педагогічних заходів, спрямованих на розвиток особистості шляхом формування за застосування її компетентностей. Із жодної норми закону не випливає, що новорічні свята у закладах дошкільної освіти, під час яких дітям дарують цукерки (поза меню), є частиною саме освітнього процесу. При цьому відповідно до п.1.10 Інструкції з організації харчування дітей у дошкільних навчальних закладах, затвердженої наказом Міністерства освіти і науки України та Міністерства охорони здоров`я України від 17.04.2006 №298/227 для частування дітей у дні народження, інші свята можна використовувати цукерки промислового виробництва.

Посилання прокурора на протокол випробування №28Д як на доказ неналежної якості цукерок не знайшли свого підтвердження. Адже відповідно до тендерної документації, на яку до того ж посилався прокурор, зокрема п. 15 специфікації (а.п.144 т.2) товар не повинен містити штучних (синтетичних), ароматичних і консервуючих речовин (крім дозволених), повинен відповідати загальним вимогам, встановленим відповідними ДСТУ. За висновком судової експертизи харчових продуктів №15412/20-34/27135?27141/20-34 з урахуванням даного протоколу випробування було встановлено, що заборонені хімічні барвники та консерванти у складі наданих на дослідження цукерках не виявлені. Відповідно до наданих виробником сертифікатів відповідності (т.2 а.п. 59, 61) цукерок, що входили до складу подарункового набору «Паровозик», такі кондитерські вироби відповідали ДСТУ 4135, ДСТУ 3893, що не передбачає обмеження вживання такої продукції дітьми. (а.п.34 т.2)

Безпідставними є і доводи прокурора про те, що обвинувачений ОСОБА_8 не вжив заходів для повернення неякісного товару та збереження державних коштів. Адже судом першої інстанції було встановлено, що поставлений товар був якісним, у зв`язку з чим підстави для його повернення були відсутні. При цьому дізнавшись про маркування на подарунковій упаковці про можливий негативний вплив на активність дітей, відділ освіти виконавчого комітету Бердянської міської ради надіслав лист до ФОП ОСОБА_17 з приводу надання роз`яснень про таке маркування. На даний лист було отримано відповідь про зазначення на подарунковому наборі «Паровозик» помилкової етикетки з іншого подарункового набора. До складу дитячого набора «Паровозик» не входять цукерки, що містять речовини, які можуть надати будь-який негативний вплив на самопочуття та активність дітей.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про те, що суд не допитав свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , колегія суддів виходить з такого, що під час апеляційного розгляду прокурор від допиту даних свідків відмовилась.

Відповідно до ст.22 КПК кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. А тому суд першої інстанції ухвалив рішення на підставі наданих сторонами доказів.

Не можуть вважатися обґрунтованими і доводи прокурора про те, що суд, за наявності підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого на менш тяжкий злочин (службова недбалість), не зробив цього, оскільки з матеріалів провадження вбачається, що таких підстав судом взагалі не було встановлено, оскільки в діях обвинуваченого не було встановлено будь-яких порушень.

Заявлення прокурором цивільного позову в іншому кримінальному провадженні, а саме щодо ОСОБА_9 , за жодних обставин не спростовує висновків суду про недоведеність стороною обвинувачення розміру шкоди та взагалі факту її завдання державним інтересам в особі Бердянської міської ради.

Також необґрунтованими є і доводи прокурора щодо порушення судом таємниці нарадчої кімнати через те, що суд перебував в нарадчій кімнаті один день.

Відповідно до статей 367, 371, 418 КПК передбачено порядок ухвалення судового рішення в нарадчій кімнаті.

Вказані норми закону не містять заборони суддям готуватися до судового засідання, а саме вивчати матеріали провадження, при цьому, суд не має часових обмежень щодо перебування суддів у нарадчій кімнаті, а тому відсутні істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, на які посилається прокурор у своїй апеляційній скарзі.

Прокурор, вимагаючи скасувати вирок, також виходила з того, що вирок, виданий сторонам кримінального провадження суттєво відрізняється від тексту проголошеного судом вироку.

Разом з тим, колегією суддів не встановлено, що під час оголошення вироку було допущено такі скорочення та протиріччя, що викривили його зміст усупереч ст.374 КПК. У даному кримінальному провадженні допущені незначні скорочення є несуттєвими та не стосуються обсягу судового рішення і не викривляють його змісту в цілому. Відтак наведене не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону у розумінні ст.412 КПК. При цьому прокурором не зазначено в апеляційній скарзі яким чином це вплинуло на законність та обґрунтованість постановленого судового рішення.

Отже, на переконання колегії суддів, доводи апеляційної скарги про скасування вироку на зазначених у ній підставах, не можна визнати переконливими й виправданими, а отже й достатніми, у зв`язку з чим скарга задоволенню не підлягає.

Що стосується клопотання прокурора про повторне дослідження доказів, то фактично під час апеляційного розгляду апеляційним судом всі письмові докази, на які посилалась прокурор, апеляційним судом було досліджено.

Отже, на переконання колегії суддів, вирок суду першої інстанції відповідає вимогам ст.ст.370, 373 і 374 КПК. Переконливих аргументів на спростування висновків міськрайонного суду прокурор в апеляційній скарзі не навела. Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування оскаржуваного судового рішення колегією суддів не встановлено. Тому з огляду на вищевказане, відсутні обґрунтовані підстави для задоволення вимог, викладених в апеляційній скарзі.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу прокурора зі змінами залишити без задоволення.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 28 грудня 2021 року щодо ОСОБА_8 в цій справі залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4