ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 547/549/22 Номер провадження 11-кп/814/1516/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 лютого 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000465, за апеляційними скаргами прокурора Глобинської окружної прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 та адвоката ОСОБА_8 захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Семенівського районного суду Полтавської області від 13 грудня 2022 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Побєда, Запорізького району, Запорізької області, українця, громадянина України, освіта середня, неодруженого, маючого неповнолітнього сина, 2005 р.н., непрацюючого, фактично проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 11.07.2019 вироком Оріхівського районного суду Запорізької області за ч. 3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі;

- 11.08.2019 вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст.70 КК України визначена остаточна міра покарання 3 роки позбавлення волі. Звільнений 22.06.2022 по закінченню строку відбуття покарання,

визнано винуватим та засуджено:

- за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років;

- за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяці.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяці.

Встановлено початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту затримання, тобто з 11.11.2022.

Продовжено ОСОБА_7 раніше обраний запобіжний захід у виді тримання під вартою до моменту набрання вироком законної сили, але не більше ніж на 60 днів, тобто до 11.02.2023.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно з вироком суду, у період дії воєнного стану, 11.11.2022 близько 07:00 години, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, прибув до багатоквартирного будинку АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу проник до під`їзду будинку, де побачив велосипед марки «CROSSBIKELEADER» спортивного типу, чорного кольору, який належить ОСОБА_10 , маючи раптово виниклий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переслідуючи корисливу мету, шляхом вільного доступу до майна власника, підійшов до велосипеду та вчинив таємне викрадення велосипеду марки «CROSSBIKE LEADER» спортивного типу, чорного кольору, вартістю 8133, 68 грн. Після чого ОСОБА_7 покинув місце вчинення кримінального правопорушення із викраденим велосипедом та розпорядився ним на власний розсуд, продавши його ОСОБА_11 .

Внаслідок вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 заподіяв потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду (збитки) на суму 8133,68 грн. відповідно до висновку експерта № 3034 від 11.11.2022.

Таким чином,своїми умисними діями, які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому в умовах воєнного стану, ОСОБА_7 , вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України.

Крім цього, у період дії воєнного стану, 11.11.2022 близько 09:30 години, ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись біля магазину «Люкс» за адресою: Полтавська область, Кременчуцький район, смт Семенівка, вул. Незалежності, 48А, побачив велосипед марки «Україна» жіночого типу,сірого кольору, який належить ОСОБА_12 ,та маючи раптово виниклий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переслідуючи корисливу мету, шляхом вільного доступу до майна власника, підійшов до вказаного велосипеду та вчинив таємне викрадення велосипеду марки «Україна» жіночого типу, сірого кольору, вартістю 1100 грн. відповідно до висновку експерта № 3034 від 11.11.2022.

Після цього, ОСОБА_7 сів на викрадений велосипед та намагався поїхати на ньому, покинути місце вчинення кримінального правопорушення, однак був помічений потерпілою ОСОБА_12 , яка завадила йому довести злочин до кінця, так як остання побачила як ОСОБА_7 здійснив крадіжку велосипеду.

Таким чином, ОСОБА_7 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.

Таким чином, своїми умисними діями, які виразились у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, в умовах воєнного стану, ОСОБА_7 , вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор Глобинської окружної прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 просить вирок скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а саме: неправильне застосування ч. 3 ст. 349 КК України; невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення, а саме: не вирішено долю речового доказу - грошових коштів у сумі 710 гривень.

Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі суду.

На обґрунтування апеляційних вимог посилається на порушення судом п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412 КПК України, оскільки під час судового розгляду, 13.12.2022 обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою провину у вчиненні злочинів за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185, ч.4 ст.185 КК України та надав пояснення щодо обставин крадіжки велосипеду у потерпілого ОСОБА_10 . Вказує, що по епізоду крадіжки велосипеду у потерпілої ОСОБА_13 обвинувачений під час судового розгляду пояснив, що не пам`ятає даний епізод, так як перебував у стані алкогольного сп`яніння, у зв`язку з чим, прокурором у судовому засіданні заявлено клопотання про допит потерпілої ОСОБА_13 , яка під час судового розгляду надала пояснення про час, місце та обставини вчинення злочину.

Тобто судом частково досліджувались докази у даному кримінальному провадженні, в частині допиту потерпілої ОСОБА_13 , що виключає застосування ч. 3 ст. 349 КПК України по 2 епізоду щодо замаху на крадіжку велосипеду, саме ці обставини перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Також пояснення потерпілої ОСОБА_13 в судовому засіданні, судом першої інстанції в обвинувальному вироці не зазначено.

У порушення вимог п.2 ч. 3 ст. 374 КПК України судом першої інстанції не зазначено пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , які він надав під час судового розгляду, хоча судом першої інстанції у мотивувальній частині вироку зазначено про те, що показання обвинуваченого є послідовними, логічними та такими, що не викликають сумніву щодо правильності розуміння обвинуваченим змісту обставин злочину, добровільності та істинності його позиції.

Крім того вказує, що призначене судом покаранняне відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Зазначає, що обвинувачений ОСОБА_7 є неодноразово судимим, не має постійного місця проживання, визнано обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення. Разом з тим посилається, що обвинувачений ОСОБА_7 не дивлячись на повне визнання своєї вини, 22.06.2022 звільнившись з місця позбавлення волі за вчинення тяжкого злочину проти власності за ч.3 ст.185 КК України та кримінального проступку щодо сфери обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів за ч. 1 ст.309 КК України, маючи непогашену та не зняту судимість через 5 місяців після звільнення, не бажаючи стати на шлях виправлення, знову вчив злочини проти власності. Зокрема, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, не зробивши жодних висновків, вчиняє дві крадіжки поспіль.

Крім того, просить врахувати, що у розгляді даного кримінального провадження приймав участь прокурор Глобинської окружної прокуратури Полтавської області ОСОБА_14 , який не є старшим групи прокурорів у даному кримінальному провадженні та в судових дебатах просив призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.15, ч. 4 ст.185 КК України - 5 років позбавлення волі; за ч. 4 ст.185 КК України - 5 років 1 місяць позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 5 років 1 місяць позбавлення волі та зазначив, що з даним покаранням не погоджується, як старший групи прокурорів у даному кримінальному провадженні, через його м`якість.

Вказує, що з врахуванням особи обвинуваченого, обставини вчинення злочинів, які є тяжкими, вчинені особою, яка веде аморальний спосіб життя, не має постійного місця проживання, ніде не працює, у стані алкогольного сп`яніння, маючою непогашену та не зняту судимість за тяжкий злочин, після звільнення з місця позбавлення волі вчиняє злочини проти власності, відшкодування збитків обвинуваченим потерпілим відбулося формально, лише після втручання співробітників поліції, а саме: розкриття кримінального правопорушення та повернення викрадених велосипедів.

Також зазначає, що судом першої інстанції не вирішено питання про долю речових доказів, а саме грошових коштів у сумі 710 гривень, які отримав ОСОБА_7 від свідка ОСОБА_11 за продаж викраденого велосипеду. Дані грошові кошти передано на зберігання до СПД №1 ВП №1 Кременчуцького РУП ГУНП в Полтавській області. Про вирішення долі грошових коштів, а саме повернення їх свідку ОСОБА_11 зазначалось прокурором під час судових дебатів, що судом не було взято увагу.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 захисник в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання та призначити йому покарання за ч.4 ст. 185 та ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком. В іншій частині вирок залишити без змін.

На обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що як на стадії досудового розслідування так і на стадії судового розгляду ОСОБА_7 повністю визнав вину, щиро розкаявся, активно сприяв органам досудового розслідування у розкритті даного злочину, повністю відшкодував завдані злочином збитки шляхом повернення викраденого майна та у судовому засіданні ОСОБА_7 просив вибачення у потерпілих за вчинене.

Вказує, що місцевий суд не врахував обставину, що пом`якшує покарання, а саме, відшкодування завданих злочином збитків шляхом повернення викраденого майна

Зазначає, щосуд 1-ї інстанції у вироці не врахував обставину, що обтяжує покарання, яка була зазначена у обвинувальному акті, а саме, вчинення злочину щодо особи похилого віку. Вказує, що сторона захисту з цим погоджується, так як у судових дебатах зазначили, що на можливість усвідомлення винним відповідного вікового стану особи суттєво впливають не тільки їх фактичний вік, а й зовнішній вигляд, зріст, стан здоров`я, наявність інвалідності та інші фактичні обставини. Посилається, що ОСОБА_7 вчинив крадіжку, тобто, таємне викрадення майна, отже, він не міг заздалегідь знати чи вчиняє він злочин проти особи похилого віку чи ні.

Крім того вказує, що сторона захисту вважає, що суд 1-ї інстанції у вироці не врахував всі конкретні обставини по справі, а саме, те, що ОСОБА_7 не має непогашеної судимості, за останнім покаранням повністю відбув строк покарання.

Також зазначає, що ОСОБА_7 не спотворював обставини кримінальних правопорушень, у зв`язку з чим суд першої інстанції не досліджував всі обставини справи, а розглядав справу відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, що значно зменшило часові обсяги розгляду даного кримінального провадження.

Позиції учасників судового провадження.

В суді апеляційної інстанції прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити з наведених у ній мотивів, захисник та обвинувачений підтримали апеляційну скаргу, подану в інтересах обвинуваченого та просили її задовольнити, змінивши вирок суду та звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання.

Мотиви суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, у якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції, розглядаючи провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 та ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, не дотримався вказаних вимог Кримінально-процесуального законодавства з огляду на наступне.

Згідно з вироком суду, районним судом прийнято рішення про визнання недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Проте, з дослідженого аудіозапису судового засіданні вбачається встановлення судом того факту, що ОСОБА_7 не пам`ятав обставин по епізоду потерпілою по якому є ОСОБА_12 .

Незважаючи на нерозуміння ОСОБА_7 змісту обвинувачення по даному епізоду, суд у порушення вимог ч.3 ст.349 КПК України ухвалив рішення про не дослідження доказів, чим порушив право на захист обвинуваченого.

Крім того, вирок не відповідає вимогами ст. 374 КПК України. Зокрема, відповідно до п.2 ч.2 вказаної статті у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються, у тому числі, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Відповідно до ст.84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд, встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

У вироку суду не зазначено жодного доказу та його аналізу, який суд досліджував. Зокрема відсутні показання обвинуваченого та потерпілих, з тим, щоб було зрозуміло, що обставини вчинення кримінальних правопорушень, які зазначені у вироку, суд встановив на підставі показань обвинуваченого та потерпілих.

Також судом не вирішено питання про речовий доказ.

Враховуючи, що під час ухвалення вироку суд допустив істотні порушення вимог Кримінально-процесуального Кодексу, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості ухвалити своє рішення, а тому вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Через це колегія суддів не переглядає доводи сторони захисту, та вони підлягають перевірці під час нового розгляду.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.419 КПК України суд апеляційної інстанції має ухвалити рішення про запобіжний захід.

Оскільки ОСОБА_7 є особою раніше неодноразово судимою, обвинувачується у тому, що після звільнення з місць позбавлення волі через короткий проміжок часу вчинив ряд тяжких умисних корисливих кримінальних правопорушень у стані алкогольного сп`яніння, колегія суддів вважає за необхідне продовжити йому строк тримання під вартою на 2 місці, що відповідає змісту ст. 331 КПК України.

Враховуючи викладене, апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає. Натомість апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок районного суду скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду ,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Глобинської окружної прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Семенівського районного суду Полтавської області від 13 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , продовжити на 2 місяці до 03 квітня 2023 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4