Номер провадження: 11-кп/813/1209/22
Справа № 493/616/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.12.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Балтського районного суду Одеської області від 10.02.2022 року, відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Піщана Балтського району Одеської області, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, працюючого заступником директора з господарської роботи КЗ «Піщанська спеціальна загальноосвітня школа-інтернат І-ІІ ступенів», одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, зареєстрованого та фактично проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України,

установив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції

Оскаржуваним вироком Балтського районного суду Одеської області від 10.02.2022року ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України та призначити йому покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати керівні та інші посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком 2 (два) роки з додатковим покаранням у вигляді штрафу в розмірі 250 (двохсот п`ятдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4250,00 грн.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 (два) роки.

На підставі п. п.1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 будучи заступником директора з господарської роботи Комунального закладу «Піщанська спеціальна загальноосвітня школа-інтернат І-ІІ ступенів» з 12.05.2014 року, являючись службовою особою, постійно виконуючи покладені на нього організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, в робочий час (точний час в ході досудового розслідування та судового розгляду не встановлений), знаходячись на своєму робочому місці за місцем розташування Комунального закладу «Піщанська спеціальна загальноосвітня школа-інтернат І-ІІ ступенів», за адресою в с. Піщана, вул. Л.Українки, 2а, Балтського району Одеської області, діючи зі злочинною недбалістю, не передбачаючи можливості настання суспільно небезпечних тяжких наслідків свого діяння, хоча повинен був і міг їх передбачити, маючи реальну можливість виконати службові обов`язки належним чином, не дотримуючись покладених на нього обов`язків відповідно до Договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність від 15.05.2014 року, та не реалізуючи наділені права відповідно до Посадової інструкції заступника директора з господарської роботи, затвердженою 01.09.2014 року, допустив службову недбалість, як полягає у неналежному виконанні своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, не забезпечив належний контроль за кількістю отриманого вугілля Комунальним закладом «Піщанська спеціальна загальноосвітня школа-інтернат І-ІІ ступенів» від ПРАТ ВО «Облпаливо» та не контролював раціональні витрати вугілля під час його видачі на потреби навчального закладу, в результаті чого у період часу з 16.06.2014 року по 13.11.2017 року допустив втрату кам`яного вугілля марки АМ (13-25) в кількості 106471 кг. на суму 317900,49 грн., а в період часу з 16.09.2015 року по 09.11.2017 року допустив втрату кам`яного вугілля марки ДГ (25-200) в кількості 35024 кг. на суму 131340,00 грн., спричинивши Комунальному закладу «Піщанська спеціальна загальноосвітня школа-інтернат І-ІІ ступенів» збитки на загальну сумі 449240,49 грн., що в 250 і більше разів перевищило неоподатковуваний мінімум доходів громадян, чим спричинив тяжкі наслідки державним інтересам.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі обвинувачений, оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження та доведеності його вини, не погоджується з вироком місцевого суду, оскільки винним у інкримінованому йому злочині себе не вважає.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає:

-показання ОСОБА_8 , які відображенні в обвинувальному вироку суду, не відповідають дійсності, а частина її показів взагалі не відображено у вироку, що суттєво вплинуло на висновки суду в частині визнання його винуватості;

-покази ОСОБА_9 в обвинувальному вироку суду не відображені, в той час як вони спростовують твердження сторони обвинувачення та суду про вчинення мною будь-якої службової недбалості та наявності в моїх діях складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України;

-підлягають також сумніву показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ;

-суд першої інстанції надав оцінку показам свідка ОСОБА_18 , яка є донькою представника потерпілого ОСОБА_8 , теж заступника директора, на час розгляду справи судом та досудового розслідування - т.в.о. директора школи-інтернат та донькою іншого свідка по справі - ОСОБА_19 як таким, що підтверджують його вину, незважаючи на їх родинні зв`язки та перебування на керівних посадах, проте критично ставиться до показів ОСОБА_20 (кочегара) з підстав, що він перебуває в безпосередньому підпорядкуванні ОСОБА_7 ;

-Свідки ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_19 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 (кочегари школи-інтернат), ОСОБА_26 (робітник по обслуговуванню будівель і споруд школи-інтернат) надали суду першої інстанції по суті аналогічні покази з приводу отримання неякісного вугілля, багато відходів з нього у вигляді пилу та бруду, відсутності в школі-інтернат відповідних вагів для зважування автомобілів, які доставляли вугілля в школу, отримання на своїх змінах вугілля в кількості біля 800 кг., вагу якого визначали відрами. Однак покази цих свідків суд не трактував на користь обвинуваченого, що вказує на упередженість суду під час постановлення оскаржуваного вироку;

- досудове розслідування проводилося слідчими ОСОБА_27 , ОСОБА_28 .. Однак вказані слідчі не зазначені в ЄРДР як уповноважені службові особи на проведення досудового розслідування, їхні повноваження у вигляді доручення про проведення досудового розслідування чи постанови про призначення групи слідчих відсутні як в матеріалах кримінального провадження, так і в реєстрі матеріалів досудового розслідування;

- договір про повну індивідуальну матеріальну відповідальність від 15.05.2014 року, укладений між директором КЗ «Піщанська спеціальна школа інтернат І-ІІ ступенів» ОСОБА_9 та обвинуваченим є недійсним, оскільки обвинувачений не відноситься до категорії працівників, з якими укладається договір про повну матеріальну відповідальність та отриманий неповноважним слідчим;

- всі наступні письмові докази, на які послався суд першої інстанції є також недопустимими, оскільки отримані з істотними порушеннями норм КПК України;

- висновок судового експерта № 4155/18-12 від 24.10.2018 року (т. 2, а.с. 86-101) є недопустимим доказом оскільки дана судово- економічна експертиза проведена на підставі постанови того ж слідчого ОСОБА_27 , повноваження якого на проведення досудового розслідування відсутні, що саме по собі відповідно до принципу доктрини «плодів отруєного дерева» робить такий висновок експерта недопустимим доказом. Крім того, відповідно до постанови слідчого, останній просив провести «бухгалтерську експертизу», тоді як експертом було проведено «судово-економічну експертизу», що є грубим порушенням Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України у ред. від 26.12.2012 року№ 1950/5;

- в Розділі 2 Реєстру матеріалів досудового розслідування «Прийняті в ході досудового розслідування процесуальні рішення» відсутній такий документ як постанова про перекваліфікацію складу кримінального правопорушення, що вказує на те, що такий документ стороні захисту для ознайомлення в порядку ст. 290 КПК України не надавався та він є підтвердженням його відсутності в матеріалах досудового розслідування;

- протокол тимчасового доступу до речей і документів від 24.05.2018 року та опис вилучених речей, який є додатком до протоколу (т. 6, а.с. 120-129) є оскільки дана слідча дія, відповідно до зазначеного протоколу проводиться слідчою ОСОБА_29 , в той час як в матеріалах кримінального провадження відсутній документ у формі постанови про створення групи слідчих чи доручення керівника органу досудового розслідування про здійснення досудового розслідування саме цим слідчим;

- слідчий ОСОБА_28 не був уповноважений на складання обвинувального акту відносно ОСОБА_7 ;

- обвинувальний акт у вказаному кримінальному провадженні було складено з численними порушеннями

- всі зазначені письмові докази безпосередньо судом в порушення вимог ст. 58 КГІК України не досліджувалися, а були просто оголошені прокурором при призначенні обсягу доказів, які будуть досліджуватися, що підтверджується журналом судового засідання від 01.04.2021 року (т. 2, а.с. 106-108) та аудіо записом до нього;

- обвинувачений не мав фізичної можливості контролювати зважування всіх автомобілів з вугіллям, оскільки не був забезпечений керівництвом школи-інтернат відповідним інвентарем: автомобілем, спеціальними вагами і т.д., що і підтверджується показами представника потерпілого та свідків. Щопонеділка на нараді ОСОБА_7 піднімалося питання серед керівництва школи щодо неякісного вугілля, наявності в ньому дуже багато відходів та пилу, на що директор школи та інші його два заступники (мати і дочка) ніяк не реагували, що також підтверджується даними показами.

-аудіозаписи судових засідань від 25.08.2020 року, від 13.02.2020 рокувідсутні.

На підставі цього, обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції відносно нього скасувати та за пред`явленим обвинуваченням - виправдати.

До початку судового розгляду від обвинуваченого ОСОБА_7 надійшло клопотання про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження у зв`язку з закінчення строків давності, передбачених ст. 49 КК України.

Крім того, від захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_30 на адресу апеляційного суду надійшла заява про розгляд клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 без участі сторони захисту.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданого клопотання

Прокурор проти закриття кримінального провадження у зв`язку із закінченням строків давності не заперечував.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, колегія суддів прийшла до висновку про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч.2 ст.367 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності та на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України - закрити кримінальне провадження, з таких підстав.

Відповідно до ч.4 ст.12 КК України, кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.367 КК України відноситься до категорії нетяжких злочинів злочинів.

Вимоги п.3 ч.1 ст.49 КК України регламентують, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину.

Згідно матеріалів кримінального провадження та відповідно до обвинувального акту встановлено, що злочин, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 за ч.2 ст.367 КК України вчинений з 16.06.2014 року по 13.11.2017 року.

Отже, з моменту вчинення інкримінованого ОСОБА_7 злочинів пройшло більше п`яти років, а тому відповідно до вимог п.3 ч.1 ст. 49 КК України, обвинувачений підлягає звільненню від кримінальної відповідальності.

Колегія суддів вважає, що вирішуючи питання про звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, суд встановлює наявність певного обвинувачення, закінчення відповідних строків, передбачених ст. 49 КК України, і за таких умов зобов`язаний задовольнити клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності.

При цьому однією з умов його застосування є згода обвинуваченого, отже цю згоду може бути виражено клопотанням такої особи про звільнення від відповідальності або підтримкою в будь-якій формі відповідного клопотання прокурора, або захисника. при закритті провадження по справі з вказаної підстави, питання щодо встановлення вини особи, яка притягується до кримінальної відповідальності, судом не вирішується.

Така правова позиція узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема сформульованою у рішенні по справі «Грабчук проти України» від 26 вересня 2006 року, відповідно до змісту якого у разі закриття провадження по справі з нереабілітуючих обставин, питання про доведеність вини особи не вирішується.

ОСОБА_7 до апеляційного суду подав заяву, в якій просив закрити кримінальне провадження з нереабілітуючих підстав.

Відповідно до ч.1 ст.285 КПК України особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.1 ч.2 ст.284 КПК України у разі звільнення особи від кримінальної відповідальності суд закриває кримінальне провадження. За правилами ч. 8 вказаної статті, закриття кримінального провадження на підставі, передбаченій п. 1 ч. 2 цієї ж статті, допускається лише у випадку, коли підозрюваний, обвинувачений проти цього не заперечує. В іншому випадку розгляд кримінального провадження продовжується в загальному порядку.

За таких підстав, враховуючи те, що з моменту вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України минуло більше п`яти років, обвинувачений та його захисник не заперечують проти звільнення його від кримінальної відповідальності, колегія суддів погоджується з заявленим клопотанням та вважає необхідним звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинені ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України у зв`язку із закінченням строків давності на підставі п.3 ч.1 ст.49 КК України.

В той же час, колегія суддів вважає за необхідне зазначити про те, що відповідно до вимог ч.3 ст.288 КПК України суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Приймаючи до уваги викладене та враховуючи, що закінчення строків давності відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.49 КК України є безумовною підставою для звільнення від кримінальної відповідальності, ОСОБА_7 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності.

Згідно з п.1 ч.2 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку про необхідність звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого ОСОБА_31 , скасування вироку Балтського районного суду Одеської області від 10.02.2022 року, відносно ОСОБА_32 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, та закриття кримінального провадження № 0000847 від 23.12.2017 року.

Керуючись ст.ст. 284, 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити

Вирок Балтського районного суду Одеської області від 10.02.2022 року, відносно ОСОБА_32 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України - скасувати.

Звільнити ОСОБА_32 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від кримінальної відповідальності, передбаченої ч. 2 ст. 367 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності на підставі ст.49 КК України.

Кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000847 від 23.12.2017 року, відносно ОСОБА_32 ,, обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України - закрити на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4