Номер провадження: 11-кп/813/291/23
Справа № 511/1279/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.03.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Роздільнянської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Роздільнянського районного суду Одеської областівід 20.10.2021 у кримінальному провадженні №0000211, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 21.05.2021 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Роздільна, Одеської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п. 1, п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, або навчання.

Запобіжний захід до обвинуваченого ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили не обирався.

Вироком також вирішено питання щодо цивільного позову, долі речових доказів та процесуальних витрат.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він в період з вечора 20.05.2021 року по 21.05.2021 року, достовірно знаючи, що у будинку АДРЕСА_2 , ніхто не проживає, через хвіртку пройшов на подвір`я, після чого шляхом пошкодження металопластикового вікна, проник всередину будинку, звідки викрав електропіч марки «TEFAL ОРТІМАТЕ» чорного кольору, вартістю 4904 гривень та телевізор марки «ХІАОМІ MI TV UHD 4s 43 International» чорного кольору, вартістю 8999 гривень, які належать ОСОБА_10 . Після чого з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд.

Своїми умисними злочинними діями ОСОБА_7 завдав ОСОБА_10 матеріальної шкоди у розмірі 13903гривень.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, в нічний час з 21.05.2021 року по 22.05.2021 року, ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що в будинку АДРЕСА_2 , ніхто не проживає, та в ньому знаходяться цінні речі, зайшов на подвір`я, та шляхом пошкодження вхідних дверей проник до вказаного будинку, звідки, повторно, таємно викрав пральну машинку марки «LG FHOJ3NDNO» білого кольору, вартістю 9593,20 гривень та пилосос марки «LG V3546HTV PUSSION» зеленого кольору, вартістю 2000 гривень. Після чого з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд.

Своїми умисними злочинними діями ОСОБА_7 завдав ОСОБА_10 матеріальної шкоди у розмірі 11593,20 гривень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не оспорюючи доведеність вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 прокурор ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого через надмірну м`якість.

Доводи обґрунтовує тим, що суд першої інстанції формально віднісся до визнання обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_7 щире каяття, фактично отожнив його з визнанням обвинуваченим своєї вини. Вважає, що щире каяття слід розцінювати як спосіб уникнення від кримінальної відповідальності та носить формальний характер і не підтверджується об`єктивними обставинами. Наголошує, що в матеріалах справи відсутні будь-які відомості, що свідчать про щирі каяття обвинуваченого. Вказує, що шкода потерпілому не відшкодовувалась діями ОСОБА_7 , а майно повернуто внаслідок активних дій правоохоронних органів. Звертає увагу, що обвинувачений офіційно не працевлаштований, проживає без визначених легальних джерел доходу, що дає підстави вважати, що вчинення злочинів може бути єдиним джерелом отримання грошових коштів для існування обвинуваченого.

Просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 вважати засудженим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

У іншій частині вирок залишити без змін.

Потерпіла ОСОБА_10 будучи належним чином повідомленаа про дату, місце та час судового розгляду у судове засідання апеляційного суду не прибула, про поважні причини неявки апеляційний суд не повідомила.

Зважаючи на наведені вище обставини, думку прокурора, обвинуваченого та його захисника, які вважали за можливе провести розгляд за відсутності потерпілої, враховуючи ту обставину, що її участь у даному кримінальному провадженні не є обов`язковою, апеляційний суд вважав за можливе та необхідне провести апеляційний розгляд за відсутності потерпілої, що не суперечить положенням ст. 405 КПК України.

Позиції учасників судового розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, захисника та обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч. 2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Відповідно до кримінального провадження та оскаржуваного вироку обвинувачений ОСОБА_7 визнав винним себе у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненій повторно, поєднаної з проникненням у житло, а саме за ознаками кримінальних правопорушень за ч. 3 ст. 185 КК України у повному обсязі та підтвердив обставини вчиненого кримінального правопорушення.

У апеляційній скарзі сторони обвинувачення не оспорюються фактичні обставини вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, встановлених судом першої інстанції та доведеність його вини у вчинені злочинів, у зв`язку з чим апеляційний суд не переглядає вирок у цій частині.

За таких обставин, апеляційний суд вважає вірними висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні ним кримінальних правопорушень за ч. 3 ст. 185 КК України, за встановлених районним судом та викладених у вироку обставин.

Щодо доводів сторони обвинувачення про невідповідність призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання тяжкості скоєного кримінального правопорушення та його особі, шляхом звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, колегія суддів вважає, що апелянт фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання, які пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання є: кримінально-правові відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважувальні норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду й розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, котра вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину та його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема, у справі «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів та меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів виходячи з відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду тощо.

Як убачається з положень ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Апеляційним судом не встановлено обставин, які б давали підстави вважати, що покарання обвинуваченому призначено із порушенням визначених у законі загальних засад.

При призначенні обвинуваченому виду і розміру покарання суд першої інстанції врахував згідно ст. 65 КК України ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, обставини у відповідності до ст. 66 КК України, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття.

Окрім цього при призначенні покарання судом першої інстанції враховано дані обвинуваченого ОСОБА_7 , який характеризується задовільно за місцем проживання, є особою раніше не судимою, на обліку у лікаря психіатра та у лікаря нарколога не перебуває, є інвалідом 3-ї групи (а.п. 142, 147, 151-153, 144, 146, 154).

Також районним судом враховано досудову доповідь відносно ОСОБА_7 Роздільнянського районного відділом ДУ «Центр пробації», відповідно до якої виправлення ОСОБА_7 без позбавлення або обмеження волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства (у т.ч. окремих осіб), а тому можливо звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 ч. 1 п.п. 1, 2 КК України (а.п. 159-161).

Обставини, які обтяжують покарання у відповідності до ст. 67 КК України для обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції не встановлено.

З урахуванням вищенаведеного, всупереч доводів апеляційної скарги прокурора, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років, звільнивши на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки та покладенням відповідних обов`язків, передбачених п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Разом з тим, апеляційний суд вважає необґрунтованими посилання прокурора про безпідставність визнання судом в якості пом`якшуючої покарання обставини - щире каяття, з огляду на таке.

Так, виходячи із системного тлумачення законодавства та із судової практики, щире каяття, характеризуючи ставлення винної особи до вчиненого нею злочину, означає, що особа визнає свою вину, дає правдиві показання, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, бажає виправити ситуацію, що склалася, співчуває потерпілому, демонструє готовність понести заслужене покарання.

Отже, щире каяття - це певний психічний стан особи винного, коли він засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх обставин справи, вчиненням дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину або відшкодуванню заданих збитків чи усуненню заподіяної шкоди.

Щире каяття - це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації.

Факт щирого розкаяння особи у вчиненні кримінального правопорушення, повинен знайти своє закріплення в матеріалах кримінального провадження.

Як вбачається з матеріалів справи, щире каяття обвинуваченого ОСОБА_7 встановлено в судовому засіданні та визнане судом такими, що істотно знижує тяжкість вчиненого кримінального правопорушення.

Так у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав вину у пред`явленому обвинуваченні, жалкував про вчинене, зобов`язувався не вчиняти кримінальних правопорушень в майбутньому. Окрім того, відшкодував завдану шкоду потерпілій ОСОБА_10 у повному обсязі та частково визнав цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 .

На думку колегії суддів вказані обставини, свідчать про те, що обвинувачений ОСОБА_7 щиро розкаявся у вчиненому кримінальному правопорушенні, а тому суд першої інстанції обґрунтовано визнав обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого щире каяття.

При призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, повне визнання обвинуваченим вини, щире каяття та дані про особу ОСОБА_7 і призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги прокурора про наявність підстав для скасування вироку суду в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставним звільненням обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням є дискреційними повноваженнями суду, і в даному випадку судом першої інстанції оцінено всі докази по справі у їх сукупності та у вироку обґрунтовано зазначено всі мотиви прийнятого ним рішення.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає доводи апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання такими, що не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, а призначене покарання обвинуваченому є вмотивованим, таким, що узгоджується із принципами справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації.

Колегія суддів не виявила допущених істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону під час розгляду справи та постановлення вироку суду, а тому вважає, що ухвалений по справі вирок відносно ОСОБА_7 є законним та обґрунтованим, підстав для його скасування або зміни за результатами апеляційного розгляду не встановлено.

Аналізуючи сукупність усіх обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції слід залишити без змін.

На підставі вищевикладеного, керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Роздільнянської окружної прокуратури ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Вирок Роздільнянського районного суду Одеської областівід 20.10.2021 у кримінальному провадженні №0000211, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 21.05.2021 відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4