Провадження № 11-кп/824/627/2023 Суддя в 2-й інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

01 лютого 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

суддів: ОСОБА_2 (головуюча), ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6

захисників - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження № 0003178 від 08.06.2020 за апеляційною скаргою прокурора Дарницької окружної прокуратури на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 22 листопада 2021 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 22 листопада 2021 року,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Лук`янівка, Баришівського району, Київської області, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155 КК України та виправдано на підставі п.3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з не доведенням, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачувався в тому, що він, 08.06.2020 приблизно о 03 годині зайшов з неповнолітньою ОСОБА_10 , з якою вони були раніше знайомі в соціальній мережі, але побачилися вперше, до квартири за своїм місцем проживання, що по АДРЕСА_2 для спільного проведення дозвілля. В ході дозвілля в квартирі приблизно о 04 годині 15 хвилин у нього виник злочинний умисел, направлений на задоволення статевої пристрасті природним способом з ОСОБА_10 , достовірно знаючи, що остання являється неповнолітньою, так як при переписці вона йому про це казала. Після чого, ОСОБА_9 , користуючись тим, що ОСОБА_10 пішла у ванну, пішов слідом за нею, закрив двері, вимкнув світло та реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на задоволення статевої пристрасті природним способом з неповнолітньою, діючи протиправно, умисно, вступив в статеві стосунки природнім шляхом з останньою.

Органами досудового розслідування зазначені дії ОСОБА_9 кваліфіковані ч. 1 ст. 155 КК України, як статеві зносини з особою, яка не досягла шістнадцятирічного віку.

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 22 листопада 2021 року ОСОБА_9 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155 КК України та виправдано на підставі п.3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з не доведенням, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

В обґрунтування мотивів прийнятого рішення, місцевий суд зазначив про те, що стороною обвинувачення не надано доказів, які підтверджували те, що на момент вступу у статеві зносини із ОСОБА_10 обвинувачений ОСОБА_9 був обізнаний про те, що останній не виповнилося 16 років.

В апеляційній скарзі прокурор указав на незаконність вироку у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначив про те, що судом в основу вироку необґрунтовано було покладено характеристику потерпілої ОСОБА_10 наданої свідком ОСОБА_11 в частині куріння, вживання алкогольних напоїв та ведення активного статевого життя з 14 років, з огляду на допущенні судом порушення вимог ч. ч. 1, 2 ст. 352 КК України при проведенні допита свідка, а саме останню не було попереджено судом про кримінальну відповідальність. Поряд з цим, апелянт указав, що судом без належних на те підстав було взято до уваги поведінку потерпілої, яка поводила себе як повнолітня особа. На переконання прокурора, до вказаного висновку суд прийшов на підставі наданих показань обвинуваченим, який не несе кримінальної відповідальності з огляду на свій процесуальний статус. Крім того, на думку прокурора, місцевий суд також прийшов до хибного висновку про неможливість встановлення з протоколу огляду від 08.06.2020 сторінки соціальної мережі Instagram, що «поза розумним сумнівом» фраза 15 y.o. є інформацією про вік потерпілої. Так, прокурор зазначив, що вказаний протокол взаємоузгоджується з іншими доказами у справі, а саме показаннями свідка ОСОБА_11 , яка зазначила, що на час події потерпілій ОСОБА_10 було 15 років. Крім того, вказаний протокол не був визнаний судом недопустимим доказом, у зв`язку з порушенням вимог ст. 87 КПК України. Поряд з цим, апелянт звернув увагу, що місцевий суд не надав належної оцінки наявним суперечностям між показаннями свідка ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_9 в частині тривалості спілкування потерпілої та обвинуваченого, внаслідок чого прийшов до помилкового висновку щодо необізнаності обвинуваченого про вік потерпілої. Окрім цього, апелянт зазначив про безпідставність висновків суду в частині можливості розгляду вказаного кримінального провадження за відсутності потерпілої. Вважав, що допит потерпілої ОСОБА_10 має визначальне значення для встановлення істини у справі, а прийняте судом рішення про виключення її допиту з порядку і обсягу дослідження доказів є передчасним. Також апелянт указав, що звукозапис судового засідання від 17.06.2021 є неналежної якості та хід процесуальних дій з 23 хвилин 00 секунд по 34 хвилину 57 секунд не прослуховується, що свідчить про порушення вимог ст. 107 КПК України. За наведених обставин просив вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155 КК України та призначити йому покарання у вигляді 2 років обмеження волі із застосуванням ст. 75 КК України та покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, захисник обвинуваченого зазначив про безпідставність доводів зазначених в ній, вважав її необґрунтованою та такою, що не підлягає до задоволення. Просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, а вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення прокурора, яка вимоги апеляційної скарги підтримала частково, просила вирок скасувати та призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції у зв`язку з допущеними судом істотними порушеннями вимог КПК України, обвинуваченого та його захисника, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, просили залишити вирок без змін, а апеляційну скаргу без задоволення; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Положеннями ст. 373 КПК України визначені умови ухвалення обвинувального вироку, якими є: не можливість обґрунтування вироку припущеннями та доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення (ч.3 ст.373 КПК України). При недотриманні цих умов наслідком чого є: не доведення вчинення кримінального правопорушення, в якому обвинувачується особа; не доведення того, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, а також не доведення того, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення (ч.1 ст.373 КПК України) судом ухвалюється виправдувальний вирок. Ухвалення вироку здійснюється внаслідок оцінки доказів, досліджених у ході судового розгляду, з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення ( ст. 94 КПК України). Вирок повинен відповідати засадам законності, обґрунтованості та вмотивованості відповідно до положень ст. 370 КПК України.

Положеннями ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до змісту ст. 92 КПК обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в цьому кримінальному провадженні зроблено не було. При цьому суд дотримався вимог ч. 6 ст. 22 КПК, створив необхідні умови для реалізації сторонами процесуальних прав.

За результатами апеляційного розгляду колегія суддів прийшла до висновку про те, що у ході судового розгляду указаних вище вимог закону судом першої інстанції було дотримано у повному обсязі. Судом досліджені усі докази, що були надані сторонами кримінального провадження, ці докази були проаналізовані та оцінені відповідно до вимог ст.94 КПК України за результатами чого, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про не доведення того, що в діянні обвинуваченого є склад інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Формулюючи зміст обвинувачення, орган досудового розслідування в обвинувальному акті зазначив, що ОСОБА_9 , 08.06.2020 приблизно о 03 годині зайшов з неповнолітньою ОСОБА_10 , з якою вони були раніше знайомі в соціальній мережі, але побачилися вперше, до квартири за своїм місцем проживання, що по АДРЕСА_2 для спільного проведення дозвілля. В ході дозвілля в квартирі приблизно о 04 годині 15 хвилин у нього виник злочинний умисел, направлений на задоволення статевої пристрасті природним способом з ОСОБА_10 , достовірно знаючи, що остання являється неповнолітньою, так як при переписці вона йому про це казала. Після чого, ОСОБА_9 , користуючись тим, що ОСОБА_10 пішла у ванну, пішов слідом за нею, закрив двері, вимкнув світло та реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на задоволення статевої пристрасті природним способом з неповнолітньою, діючи протиправно, умисно, вступив в статеві стосунки природнім шляхом з останньою.

Так, об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.155 КК України полягає у вчиненні особою дій, а саме, вступ у природні або неприродні статеві зносини з особою, яка не досягла 16-річного віку, а суб`єктивна сторона характеризується прямим умислом.

Однак, як правильно встановив суд, стороною обвинувачення не надано доказів того, що на момент вступу у статеві зносини із ОСОБА_10 обвинувачений ОСОБА_9 знав про те, що останній не виповнилось 16 років.

Зокрема, суд зробив такі висновки на підставі аналізу наданих стороною обвинувачення доказів. Як вбачається з показань обвинуваченого ОСОБА_9 , наданих в суді першої інстанції та підтриманих ним в суді апеляційної інстанції, з потерпілою ОСОБА_10 він познайомився через соціальні мережі. Через нетривалий час після знайомства вони зустрілись, та він запросив її до себе додому. Перебуваючи у нього в квартирі потерпіла поводила себе сміливо та впевнено, залицялася до нього, запихала руку під його спідню білизну. Крім того, потерпіла виглядала як доросла дівчина і при цьому вона не повідомляла йому про те, що їй не виповнилось 16 років ні під час їх спілкування у соціальних мережах ні при їх зустрічі того вечора. З показань допитаних в суді першої інстанції свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 також не встановлено, що потерпіла ОСОБА_10 повідомляла обвинуваченого про свій вік. При цьому свідок ОСОБА_12 вказував, що потерпіла на вигляд мала близько 17 років.

Вказані показання обвинуваченого та свідків не були спростовані в ході розгляду справи стороною обвинувачення, у тому числі і шляхом допиту потерпілої ОСОБА_10 . Як вбачається з матеріалів провадження, потерпіла ОСОБА_10 та її законний представник неодноразово повідомлялись про необхідність прибуття до суду першої інстанції для участі у розгляді справи, однак до суду так і не з`явились.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на вимоги п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23, статей 91, 94 КПК, за змістом яких суд надає оцінку доказам на предмет їх належності, допустимості, достовірності та достатності для підтвердження обвинувачення лише на підставі їх безпосереднього дослідження.

Доводи прокурора про незабезпечення судом явки потерпілої з огляду на те, що її показання мали важливе значення для вирішення кримінального провадження, є безпідставними.

Так, хоча суд дійсно повинен створити необхідні умови для реалізації сторонами їх прав і обов`язків, це не означає, що саме на суд покладено безумовний обов`язок забезпечити участь потерпілого, показання якого є ключовим доказом обвинувачення, оскільки доказування вини особи, а отже надання відповідних доказів суду за законом є обов`язком сторони обвинувачення.

У даному кримінальному провадженні під час судового розгляду цього кримінального провадження, суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, у тому числі і шляхом накладення за клопотанням прокурора грошового стягнення на законного представника потерпілої ОСОБА_10 , однак сторона обвинувачення, на яку відповідно до положень ч. 1 ст. 92 КПК покладено обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК, явку потерпілої та її законного представника в судові засідання не забезпечила.

Натомість суд першої інстанції вжив усіх можливих та необхідних заходів для повідомлення потерпілої та її законного предствавника і забезпечення їх явки до суду, однак через їх неодноразову неявку до суду місцевий суд був позбавлений можливості провести їх допит для встановлення обставин події та причетності обвинуваченого до інкримінованого йому кримінального правопорушення, тому суд першої інстанції ухвалив рішення на підставі наданих сторонами доказів, які він мав можливість безпосередньо дослідити в судовому засіданні. Колегія суддів звертає увагу , що прокурором не було забезпечено участь потерпілої та її законного представника і в суді апеляційної інстанції, незважаючи на вжиті заходи.

Не грунтуються на вимогах закону і доводи прокурора про те, що суд прийшов до хибного висновку про неможливість встановлення з протоколу огляду від 08.06.2020 сторінки соціальної мережі Instagram, що фраза 15 y.o. є інформацією про вік потерпілої.

Загальні правила визнання доказів недопустимими урегульовані ст. 86 та 89 КПК України, за змістом яких суд визнає недопустимими ті докази, які отримані не у порядку, встановленому КПК України.

Колегія суддів вважає, що протокол від 08.06.2020р., складений слідчим СВ Дарницького УП ГУ НП в м. Києві не є належним доказом, оскільки складений з істотним порушенням норм КПК та не підтверджує обізнаність ОСОБА_9 про вік потерпілої ОСОБА_10 .

Як вбачається з даного протоколу огляду, слідчим проведено огляд інтернет ресурсу в соціальній мережі «Інстаграм» першої сторінки облікового запису користувача з закритим акаунтом на ім`я « ОСОБА_13 ». При цьому, з вказаного протоколу вбачається, що потерпіла ОСОБА_10 не була присутня при проведенні вказаної слідчої дії, тобто остання не підтвердила, що це саме її обліковий запис та не надала доступу до нього. Крім того, слідчим не встановлено, коли саме було створено вказаний обліковий запис з назвою « ІНФОРМАЦІЯ_2 », не встановлено належність даного аккаунту ОСОБА_10 та не проведено огляд переписки у даному обліковому записі.

Таким чином колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обгрунтовано дійшов висновку щодо неможливості визнання вказаного протоколу огляду належним доказом.

Отже, судом першої інстанції детально досліджено всі докази, надані стороною обвинувачення, та вжито всіх можливих заходів у рамках кримінального провадження для з`ясування обставин та усунення протиріч.

З огляду на викладене, доводи прокурора про неправильну оцінку доказів сторони обвинувачення, зроблену судом, колегія суддів вважає безпідставними та такими, що не ґрунтуються на матеріалах провадження та вимогах закону.

Безпідставними є і доводи прокурора про допущенні судом істотні порушення вимог КПК України, а саме, порушення вимог ч. ч. 1, 2 ст. 352 КК України при проведенні допиту свідка ОСОБА_11 , а саме те, що останню не було попереджено судом про кримінальну відповідальність. На думку колегії суддів, не попередження свідка, яка на момент допиту її судом першої інстанції досягала 16 річного віку, про кримінальну відповідальність не може свідчити про те, що показання свідка ОСОБА_14 в частині фактичних обставин справи та щодо наданої характеристики потерпілої ОСОБА_10 є неправдивими. При цьому, як вбачається з журналу судового засідання від 20.05.2021р. (т.1 а.п. 102) та звукозапису вказаного судового засідання, який за клопотанням прокурора, було прослухано в суді апеляційної інстанції, судом, під час допиту, свідка ОСОБА_11 було попереджено про необхідність говорити тільки правду. Вказана обставина, на думку колегії суддів, не є істотним порушенням вимог КПК України та не може бути підставою для скасування виправдувального вироку, як про це ставить питання прокурор.

Доводи прокурора про те, що суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, зважаючи на те, що технічний запис судового засідання від 17.06.2021р., на якому зафіксовано дослідження судом письмових доказів у даному провадженні є неналежної якості, колегія суддів не визнає достатньою підставою для скасування вироку і призначення нового розгляду відповідно до ст. 412 КПК України, оскільки судове засідання зафіксовано технічними засобами, якість яких дає можливість перевірити хід судового засідання та висловлену у зазначених судових засіданнях позицію учасників судового розгляду.

Зважаючи на зазначені вище обставини, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість висновків суду в частині недоведеності того, що в діянні обвинуваченого ОСОБА_9 наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 155 КК України. Колегія суддів також враховує те, що вирок відповідає вимогам ст. 370 КПК України, усі висновки суду, які викладені у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, закон України про кримінальну відповідальність застосований правильно, порушень вимог кримінального процесуального закону у ході кримінального провадження, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення колегією суддів не виявлено.

Апеляційна скарга прокурора не містить доводів, які би указували на незаконність ухваленого вироку.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Дарницького районного суду м. Києва від 22.11.2021 щодо ОСОБА_9 залишити без змін.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 22.11.2021 щодо ОСОБА_9 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4