Справа № 161/1588/22 Провадження №11-кп/802/189/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 лютого 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №003088 від 29 грудня 2021 року, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 09 листопада 2022 року про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,

В С Т А Н О В И В:

Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Тилявка Шумського району Тернопільської області, громадянина України, українця, з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 17.03.2017 року за ч.1 ст.307, ч.2 ст.307, ст.ст.69, 70 КК України до покарання у виді 1 (одного) року 2 (двох) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, звільненого 17.03.2017 року по відбуттю строку покарання,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконання, тобто з моменту фактичного затримання.

Обрано відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, поклавши обов`язки, відповідно до ч.5 ст.194 КПК України:

- не відлучатись за межі міста Луцька Волинської області без дозволу суду;

- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт для виїзду за кордон або інші документи, що дають право на виїзд з України (в разі наявності).

Вироком суду вирішено долю речових доказів.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в дохід держави 686 (шістсот вісімдесят шість) гривень 48 копійок судових витрат по справі за проведення судової товарознавчої експертизи.

Арешт майна, згідно ухвали слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 13.01.2022 року скасовано.

Згідно вироку суду обвинувачений ОСОБА_7 28.12.2021 року, близько 04 години 58 хвилин, діючи за попереднього змовою групою осіб спільно із невстановленою досудовим розслідуванням особою, з прямим умислом, з корисливих мотивів та керуючись метою таємного викрадення чужого майна, шляхом підбору ключа, проник до підсобного приміщення будинку АДРЕСА_2 , звідки повторно, таємно викрав належний потерпілому ОСОБА_9 велосипед марки «GT ZASKAR» білого кольору, вартість якого згідно висновку судової товарознавчої експертизи № СЕ-19/103-22/147-ТВ від 10.01.2022 року складає 16205 гривень 67 копійок, чим спричинив останньому майнової шкоди на вищевказану суму.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 своїми умисними протиправними діями, які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному із проникненням у інше приміщення, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України (а.с.128-131).

В поданій апеляційній скарзі захисник обвинуваченого вказує, що не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій, апеляційна скарга подається у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості призначеного покарання.

Вказує на те, що у вироку суду йдеться про те, що ОСОБА_7 в судовому засіданні вину не визнав, однак таке твердження суду не відповідає реальним обставинам справи та показанням обвинуваченого в суді. Останній неодноразово в ході судового розгляду наголошував на тому, що вину визнає в повному обсязі та щиро кається у скоєному, однак судом першої інстанції свідчення обвинуваченого не взяті до уваги.

Більше того, ОСОБА_7 не переховувався від слідства та суду, своєчасно з`являвся на всі слідчі дії та активно сприяв розкриттю злочину під час досудового розслідування. Сам бажав та добровільно взяв участь у слідчому експерименті. Обставини, що обтяжують покарання, суд першої інстанції вказав на рецидив злочинів, однак незрозумілим є про який рецидив злочинів йде мова. На момент розгляду справи судом судимість ОСОБА_7 була погашена, нових злочинів ним не вчинялося. Серед пом`якшуючих обставин в обвинувальному акті йдеться про щире каяття, визнання вини та активне сприяння слідству, однак у вироку суду першої інстанції жодної пом`якшуючої обставини не наведено. Потерпілий при визначенні міри покарання обвинуваченому поклався на розсуд суду, жодних претензій майнового та немайнового характеру не пред`являв. Крім того обвинувачений відшкодував майнову шкоду потерпілому шляхом повернення викраденого майна.

Щодо характеризуючих особистість ОСОБА_7 обставин, то він раніше не судимий, має стійкі соціальні зв`язки, проживає разом із дружиною, має інфекційні захворювання та потребує лікування. Був зарахований до списку особового складу військової частини НОМЕР_1 та з 13.04.2022 року призваний до виконання службових обов`язків згідно наказу командира військової частини № НОМЕР_2 № 13 від 13.04.2022 року, однак внаслідок реорганізації військової частини ОСОБА_7 був відправлений з Києва до Луцька. Тому дана обставина характеризує ОСОБА_7 як особу, яка добровільно виявила бажання служити та бути корисним державі в умовах воєнного стану. З урахуванням характеристик та обставин, суд мав можливість та законні підстави призначити ОСОБА_7 менш суворе покарання в межах санкції статті та застосувати положення ст.75 КК України та ст.69 КК України без реального позбавлення волі з іспитовим терміном покарання.

Просить вирок щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити та застосувати при визначенні міри покарання ст.75 КК України та ст.69 КК України (а.с.134-135).

В судове засідання не з`явилися потерпілий ОСОБА_9 та його представник ОСОБА_10 , хоча належним чином повідомлялися про час, дату та місце розгляду вказаного кримінального провадження (а.с.140, 141). Від них на адресу апеляційного суду не надходило ні заяв, ні клопотань про відкладення розгляду справи. Учасники кримінального провадження, які з`явилися в судове засідання, не заперечували щодо продовження розгляду справи у відсутності потерпілого ОСОБА_9 та його представника ОСОБА_10 . Їх неприбуття не перешкоджає розгляду кримінального провадження відповідно до вимог ч.4 ст.405 КПК України.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції, повідомив ким та в якому обсязі він оскаржений, виклав основні доводи апеляційної скарги; думку обвинуваченого та його захисника, які апеляційну скаргу підтримали та просили її задовольнити; прокурора, який просив в задоволенні апеляційної скарги відмовити за безпідставністю, вирок суду залишити без змін; апеляційний суд дійшов до наступного висновку.

У відповідності з вимогами ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Судове рішення відповідно до положень ст.370 КПК України повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у умисному протиправному діянні, які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному із проникненням у інше приміщення, та кваліфікація його дій за ч.3 ст.185 КК України є правильними та ніким з учасників судового провадження не оспорюються.

Водночас, щодо доводів захисника обвинуваченого в апеляційній скарзі про те, що призначене обвинуваченому покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його суворості та про наявність підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 при призначенні покарання положень ст.75 КК України, то вони є безпідставними виходячи з наступного.

Згідно з ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому воно повинно бути необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

В той же час згідно зі ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання суди мають керуватися принципами призначення покарання, до яких належить, у тому числі, принцип індивідуалізації та принцип справедливості покарання. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання повинні відповідати один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.

Тобто, при призначенні покарання суд повинен належним чином врахувати не тільки дані про особу обвинуваченого, відсутність обставин, що обтяжують покарання, сукупність пом`якшуючих покарання обставин, тощо, а й особливості вчинення конкретного злочину, обставини та спосіб його вчинення, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали.

Призначаючи обвинуваченому покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, обставини справи та особу винного у їх сукупності.

Обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , передбачених ст.66 КК України, судом першої інстанції не встановлено.

До обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , судом першої інстанції визнано рецидив злочинів, що передбачено п.1 ч.1 ст.67 КК України.

Крім того, судом при призначенні покарання правильно враховано те, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, судимості не зняті та не погашені в установленому законом порядку, вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав та не розкаявся, не працевлаштований, відбував реальні покарання, після яких на шлях виправлення та перевиховання не став та вчинив новий тяжкий умисний корисливий злочин, що свідчить про його підвищену суспільну небезпечність.

Тому врахувавши всі обставини в кримінальному провадженні в їх сукупності, у тому числі й ті, на які посилається у своїй апеляційні скарзі захисник обвинуваченого, яким судом першої інстанції була надана вірна оцінка, думки представника потерпілого, призначив ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі без застосування ст.ст.75, 76 КК України.

На думку апеляційного суду призначене покарання відповідатиме принципам законності, справедливості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення та перевиховання, попередження вчинення як обвинуваченим, так і іншими особами, нових кримінальних правопорушень.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого про те, що судом першої інстанції не взято до уваги при призначенні покарання обвинуваченому обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого, які зазначені в обвинувальному акті, а саме: визнання вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а також відшкодування майнової шкоди потерпілому шляхом повернення викрадено майна, то вони на думку апеляційного суду є необґрунтованими.

Відповідно до вимог п.п.1, 3, 4, 5, 6 ч.1 ст.368 КПК України ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити такі питання: чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення; чи підлягає обвинувачений покаранню за вчинене ним кримінальне правопорушення; чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме; яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому і чи повинен він її відбувати, які обов`язки слід покласти на особу в разі її звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Місцевим судом, відповідно до вимог ст.370 КПК України, ухвалено вирок на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Як вбачається із матеріалів даного кримінального провадження під час роз`яснення обвинуваченому суті обвинувачення ОСОБА_7 визнав вину. Разом з тим, даючи суду показання в обсязі висунотого йому обвинувачення ОСОБА_7 фактично вину не визнав, вказавши на те, що крадіжку вчиняла особа, відомості відносно якої досудовим розслідуванням не встановлено. Зазначив, що про наміри на вчинення даною особою кримінального правопорушення йому відомо не було. А тому місцевий суд дійшов вірного висновку про відсутність таких пом`якшуючих вину обставин, як визнання вини та щире каяття.

Крім того, що стосується доводів захисника обвинуваченого в апеляційній скарзі про те, що судом першої інстанції безпідставно віднесено до обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, рецидив злочинів, оскільки на момент розгляду справи судом судимість ОСОБА_7 була погашена, нових злочинів ним не вчинялося, то вони є необгрунтованими виходячи з наступного.

Слід зазначити, що відповідно до положень ст.32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Згідно із ст.34 КК України, п.п.3, 19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив та їх правові наслідки» від 04.06.2010 року №7, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Також п.19 даної постанови зазначається, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч.4 ст.67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним за вчинення умисного кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України. При цьому обвинувачений має не зняту та непогашену в порядку, встановленому законом, судимість за вчинення попередніх умисних злочинів.

ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, востаннє вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 17.03.2017 року за ч.1 ст.307, ч.2 ст.307, ст.70 КК України до покарання у виді 1 (одного) року 2 (двох) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, звільненого 17.03.2017 року по відбуттю строку покарання, що, відповідно до положень ст.34 КК України, становить рецидив злочинів до кримінального правопорушення, за яке останній визнаний винним оскаржуваним вироком. Таким чином за попереднім вироком обвинувачений вчинив, кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України, що становить рецидив злочинів до кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України за даним вироком.

Враховуючи вказане судом першої інстанції обґрунтовано визнано обставиною, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів, у зв`язку з чим посилання захисника обвинуваченого на протилежне є безпідставними.

Щодо тверджень захисника про те, що обвинувачений ОСОБА_7 має інфекційні захворювання та потребує лікування, то стороною захисту не надано жодних медичних документів, які підтверджували б неможливість ОСОБА_7 відбувати реальний термін покарання.

Крім того факт, що ОСОБА_7 був зарахований до списку особового складу військової частини НОМЕР_1 та з 13.04.2022 року призваний до виконання службових обов`язків згідно наказу командира військової частини № НОМЕР_2 № 13 від 13.04.2022 року, однак внаслідок реорганізації військової частини був відправлений з Києва до Луцька, це не є підставою для застосування до обвинуваченого при призначенні покарання ст.75 КК України.

Апеляційний суд не знаходить підстав для скасування вироку з мотивів, наведених в апеляційній скарзі захисником обвинуваченого.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 09 листопада 2022 року про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді