Дата документу 09.02.2023 Справа № 336/3717/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №336/3717/17 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/72/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 лютого 2023 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м.Запоріжжя, громадянки України, яка має вищу освіту, працює головним спеціалістом відділу економічного розвитку та підприємництва районної адміністрації Запорізької міської ради по Шевченківському району, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченої ОСОБА_6 .

Прокурор Запорізької місцевої прокуратури №1 ОСОБА_9 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 10 серпня 2020 року, яким ОСОБА_6 визнано невинуватою у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, та виправдано у зв`язку з відсутністю в її діянні складу злочину.

Постановлено скасувати арешт майна, вилученого в ході обшуку 01 березня 2017 року в кабінеті №413 районної адміністрації Запорізької міської ради по Шевченківському району, а саме грошових коштів в сумі 1000 гривень (10 купюр номіналом 100 гривень), грошових коштів в сумі 200 гривень (2 купюри номіналом 100 гривень); контрольного ватного тампону, змивів з рук ОСОБА_6 , грошових коштів в сумі 1700 гривень (дві купюри номіналом 500 гривень, три купюри номіналом 200 гривень, 1 купюра номіналом 100 гривень); грошових коштів в сумі 600 гривень (три купюри номіналом 200 гривень), паперової папки з написом на обкладинці «ФОП ОСОБА_10 », накладений ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 03 березня 2017 року.

Постановлено скасувати арешт всього рухомого та нерухомого майна, належного ОСОБА_6 , накладений ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 23 червня 2017 року.

Вирішена доля речових доказів у кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати, постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та призначити ОСОБА_6 покарання: за ч.3 ст.368 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років, з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади і місцевого самоврядування на строк 3 роки.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що, виправдовуючи ОСОБА_6 за обвинуваченням за ч.3 ст. 368 КК України, у зв`язку з відсутністю в діянні обвинуваченої складу злочину, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки не застосував закон, який підлягав застосуванню.

Крім того, вирок суду від 10 серпня 2020 року ухвалений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Висновки суду першої інстанції про порушення вимог кримінального процесуального закону під час проведення обшуку 01 березня 2017 року є надуманими та такими, що не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону.

Сторона обвинувачення погоджується лише з тим висновком суду першої інстанції, вказаним у вироку суду від 10 серпня 2020 року, що сукупністю досліджених в суді доказів підтверджується те, що 24 лютого 2017 року і 01 березня 2017 року ОСОБА_11 дійсно було передано ОСОБА_6 грошові кошти в сумі 1000 грн кожного разу.

З огляду на положення ч.1 ст.234, ст. 236 КПК України, вказівки суду першої інстанції на порушення вимог кримінального процесуального закону під час проведення обшуку 01 березня 2017 року шляхом «не запрошення представників районної адміністрації Запорізької міської ради по Шевченківському району» не ґрунтується на вимогах закону, який не передбачає обов`язкового запрошення таких осіб для проведення обшуку.

Крім того, на думку апелянта, оперуповноважені ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 діяли у межах доручення слідчого (т.2 а.п.37) про забезпечення оперативного супроводження при проведені обшуку.

Відповідно до відеозапису фіксування ходу вказаної слідчої дії та протоколу обшуку від 01 березня 2017 року убачається, що вказану слідчу дію проводить слідчий СВ Олександрівського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_15 за участю вказаних вище осіб та інших осіб.

Вказані особи лише приймали участь у цій слідчій дії за дорученням, наданим слідчим в порядку ст. 40 КПК України.

Твердження суду першої інстанції про те, що «оперуповноважені при проведені обшуку лише іноді використовували рукавички, увесь же інший час обходилися без них...» не відповідає дійсності і відеозапису ходу цієї слідчої дії.

На відеозапису ходу обшуку від 01 березня 2017 року зафіксовано використання відповідними особами латексних рукавичок.

Крім того, вирок суду містить в собі внутрішні протиріччя.

Так, суд першої інстанції зазначив, що під час проведення обшуку 01 березня 2017 року вилучені грошові кошти в сумі 200 грн, які були вилучені з тумбочки. При перегляді відеозапису обшуку судом встановлено, що обставини вилучення цих коштів дійсно дають підстави сумніватися в прозорості здобуття доказів та наводить власну оцінку ходу виявлення і вилучення вказаного речового доказу.

Після цього суд вказав, що речовий доказ - гроші в сумі 200 грн, вилучені під час проведення обшуку з тумби біля столу ОСОБА_6 , є неналежним доказом.

На думку апелянта, речовий доказ, а саме гроші в сумі 200 грн, вилучені під час обшуку 01 березня 2017 року, є належним доказом, оскільки прямо підтверджують існування обставин, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні.

Крім того, після вказівки суду першої інстанції у вироку про неналежність доказів, а саме грошей в сумі 200 грн, суд зробив висновок, який прямо протирічить вищенаведеному, а саме про те, що досліджені судом докази підтверджують факт того, що 24 лютого 2017 року і 01 березня 2017 року потерпілий ОСОБА_11 передав ОСОБА_6 грошові кошти в сумі 1000 грн кожного разу.

Вирішуючи питання щодо наявності в діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, суд першої інстанції вказав, що суду не надано будь-якого доказу, що ОСОБА_6 вимагала та отримувала від ОСОБА_11 неправомірну вимогу, що при цьому вона використовувала надану їй владу або службові повноваження.

Проте, з огляду на зміст посадової інструкції, питання, з яким звернувся ОСОБА_11 , входить до кола службових обов`язків головного спеціаліста відділу економічного розвитку та підприємництва РАЗ Р по Шевченківському району ОСОБА_6 .

На думку апелянта, зібрані і досліджені в суді докази доводять вину обвинуваченої ОСОБА_6 у вимаганні неправомірної вигоди від ОСОБА_11 за вирішення питання про відведення місця для розміщення точки з продажу продуктів харчування на території Шевченківського району м.Запоріжжя.

Крім того, у вироку суду першої інстанції зазначено, що є очевидні ознаки того, що з боку працівників правоохоронних органів мало місце моделювання злочину, інкримінованого особі, з використанням іншої особи як агента-провокатора. У даному випадку не зрозуміло, чи встановив суд першої інстанції факт провокації злочину з боку працівників правоохоронних органів чи такого факту судом не встановлено, що є порушенням ч.3 ст.474 КПК України.

Також апелянт просить повторно дослідити та надати оцінку показанням потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , протокол огляду місця події від 12 квітня 2017 року, протокол обшуку від 01 березня 2017 року, протоколи проведення НСРД від 02 березня 2017 року, посадову інструкцію ОСОБА_6 .

Згідно з вироком суду, відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_6 обвинувачується у скоєнні злочину за таких обставин.

В середині лютого 2017 року до ОСОБА_6 , яка займала посаду головного спеціаліста відділу економічного розвитку та підприємництва районної адміністрації Запорізької міської ради по Шевченківському району, звернувся ОСОБА_11 , маючи на меті організацію підприємницької діяльності, пов`язаної з розміщенням точки з продажу продуктів харчування з автопричепу на території Шевченківського району м. Запоріжжя. ОСОБА_6 повідомила ОСОБА_11 , що для розміщення торгової точки на території Шевченківського району м.Запоріжжя необхідно надати відповідні документи, вичерпний перелік яких визначений Положенням про порядок розміщення засобів дрібнороздрібної торговельної мережі та сфери послуг у м.Запоріжжя, затвердженим рішенням міської ради № 52 від 25 серпня 2016 року.

ОСОБА_11 сповістив ОСОБА_19 про те, що у нього наявні документи на автопричіп з іноземною реєстрацією, на що ОСОБА_6 повідомила ОСОБА_11 в категоричній формі, що вказана обставина не дає можливості ОСОБА_11 розмістити торгову точку на території Шевченківського району м.Запоріжжя. Однак, ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливих мотивів, маючи на меті вчинити вимагання неправомірної вигоди за прийняття рішення, що входить до її компетенції, пояснила ОСОБА_11 , що у разі надання їй неправомірної вигоди в сумі 3500 гривень, вона, використовуючи своє службове становище, особисто підготує усі необхідні документи для вказаного виду діяльності, а також вирішить питання про надання останньому дозволу для розміщення торгової точки на території Шевченківського району м.Запоріжжя, незважаючи на те, що автопричеп ОСОБА_11 не має української реєстрації.

24 лютого 2017 року приблизно о 15.00 годині ОСОБА_11 прибув до кабінету № 413 районної адміністрації Запорізької міської ради по Шевченківському району за адресою: м. Запоріжжя, пр. Моторобудівників, 34, де ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою домовленістю із ОСОБА_11 та реалізуючи свій злочинний намір на вимагання та отримання від останнього неправомірної вигоди, пов`язаної із виконанням нею своїх службових обов?язків, отримала від ОСОБА_11 частину раніше обумовленої суми грошових коштів в розмірі 1000 гривень за вирішення питання стосовно підготовки вищевказаних документів та вирішення питання про видачу розпорядження про відведення місця для розміщення точки з продажу продуктів харчування. Надалі ОСОБА_6 , отримавши від ОСОБА_11 вищевказану суму грошових коштів, передала останньому розпорядження голови районної адміністрації Запорізької міської ради по Шевченківському району №116Р від 23 лютого 2017 року про відведення місця для розміщення точки з продажу продуктів харчування, а саме місце для розміщення авто причепу за адресою: сщ.Будівельників, площею до 6м2, з 08.00 години до 22.00 години на період з 27 лютого 2017 року по 27 лютого 2018 року.

Після цього, 01 березня 2017 року приблизно о 12.00 годині головний спеціаліст відділу економічного розвитку та підприємництва районної адміністрації Запорізької міської ради по Шевченківському району ОСОБА_6 , знаходячись в приміщенні службового кабінету №413 районної адміністрації Запорізької міської ради по Шевченківському району за адресою: м. Запоріжжя, пр. Моторобудівників, 34, діючи умисно, з корисливих мотивів, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на вимагання та отримання від ОСОБА_11 другої частини раніше оговореної суми неправомірної вигоди, пов`язаний з виконанням нею своїх службових обов?язків, за вирішення питання про відведення місця для розміщення точки з продажу продуктів харчування, отримала від ОСОБА_11 другу частину неправомірної вигоди в сумі 1000 гривень, за надання останньому договору, укладеного з районною адміністрацією Запорізької міської ради по Шевченківському району для розміщення торгівельної точки з продажу продуктів харчування з авто причепу на території Шевченківського району м. Запоріжжя.

В подальшому головний спеціаліст відділу економічного розвитку та підприємництва районної адміністрації Запорізької міської ради по Шевченківському району ОСОБА_6 договір для розміщення торгівельної точки з продажу продуктів харчування з автопричепу на території Шевченківського району м. Запоріжжя ОСОБА_11 не передала, оскільки незаконна діяльність останньої була припинена співробітниками поліції 01 березня 2017 року в ході проведення обшуку її службового кабінету.

Дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч.3 ст.368 КК України як одержання службовою особою неправомірної вигоди за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дії з використанням наданого службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і наполягав на скасуванні вироку суду першої інстанції, обвинувачену ОСОБА_6 та її захисника-адвоката ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання, не підлягає задоволенню, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На переконання колегії суддів, оскаржуваний вирок суду цим вимогам закону відповідає.

При цьому, суд навів у вироку належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, відповідно до обвинувального акта, обвинуваченій ОСОБА_6 висунуто обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України - одержання службовою особою неправомірної вигоди за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дії з використанням наданого службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачена ОСОБА_6 винною себе не визнала, суду пояснила наступне.

Обвинувачена зазначила, що працює головним спеціалістом відділу економічного розвитку та підприємництва районної адміністрації Запорізької міської ради по Шевченківському району, до її обов?язків входить перевірка документів за заявами на розміщення об`єктів роздрібної торгівлі, а також підготовка проектів рішень комісії. Комісія, яка вирішує питання щодо надання дозволу на розміщення об`єкту торгівлі або про відмову, збирається по середах, до складу комісії входить 11-13 осіб, комісія приймає рішення більшістю голосів. За надання дозволу ОСОБА_11 на розміщення об`єкту торгівлі проголосували одностайно, але ОСОБА_6 жодного впливу на рішення комісії не має, а лише роз?яснює підприємцям перелік необхідних документів, готує документи на комісію та готує проект рішення за результатом розгляду заяв. Десь наприкінці січня або на початку лютого 2017 року до неї звернувся ОСОБА_11 , вказавши, що бажає здійснювати торгівлю на вул. Грекова у Шевченківському району. ОСОБА_6 разом із ОСОБА_18 з?ясували, що відповідно до затвердженої схеми розташування об`єктів торгівлі наявне місце для торгівлі в сщ. Будівельників, до якого і відноситься вул. Грекова. ОСОБА_6 вказувала ОСОБА_11 , що місце по АДРЕСА_2 для торгівлі не популярне, оскільки там мало покупців, але ОСОБА_11 наполягав, що хоче торгувати саме там. ОСОБА_6 пояснила ОСОБА_11 , які документи потрібно надати для отримання дозволу на розміщення об`єкту торгівлі та за кілька днів ОСОБА_11 прийшов знову та надав копії паспорту та довідки про присвоєння РНОКПП, а також надав документи на якийсь транспортний засіб, які були складені німецькою мовою та не мали перекладу, вказавши, що це технічний паспорт на причеп. ОСОБА_6 пояснила ОСОБА_11 , що транспортний засіб має бути зареєстрований в установленому порядку в Україні, а документи на транспортний засіб, які були надані ним, не мали перекладу. ОСОБА_11 написав у блокноті щось та показав ОСОБА_6 - на аркуші були цифри «3500», а потім жестом показав, що мова йде про гроші. ОСОБА_6 відмовила йому та роз?яснила, що ОСОБА_11 може торгувати у палатці, на яку документи не потрібні. Після цього ОСОБА_11 пішов, а за кілька днів знову з?явився та запитав як заповнити заяву про надання дозволу на розміщення об`єкту торгівлі, після чого здав усі документи, в тому числі і документи на причіп у копіях. Документів на причіп ОСОБА_6 . ОСОБА_11 не надавала, звідки він їх узяв їй невідомо. Наприкінці лютого 2017 року було винесено розпорядження, а ОСОБА_6 вказала ОСОБА_11 , що потрібно ще укласти договір. ОСОБА_11 знову їй пропонував гроші, на що ОСОБА_6 вказала йому, що він може зробити благодійний внесок, який йде до фонду, з якого грошові кошти витрачаються на привітання та допомогу ветеранам у свята. 01 березня 2017 року ОСОБА_11 знову прийшов, отримав розпорядження та поклав на стіл грошові кошти, але як він клав кошти, ОСОБА_6 не бачила, а потім побачила їх під клавіатурою. Далі ОСОБА_11 пішов, а до кабінету увійшли працівники поліції та розпочали обшук. В якийсь момент ОСОБА_6 вхопила зі столу 300 гривень, які потім віддала працівникам поліції самостійно. Також ОСОБА_6 вказувала на те, що про 200 гривень, які були вилучені начебто з тумбочки, їй нічого не відомо. Вважає, що ці гроші були підкинуті працівниками поліції, адже на тумбочці сидів працівник поліції, потім її пересували, після чого лише витягли звідти кошти. Також ОСОБА_6 вказувала, що працівниками райадміністрації спільно із співробітниками поліції здійснюються рейди для перевірки дотримання умов торгівлі, розміщення точок, а також виявлення стихійної торгівлі. В межах цих рейдів перевірялось також сщ. Будівників, однак, ОСОБА_11 , отримавши дозвільні документи, фактично ніколи там не торгував.

На підтвердження висунутого обвинувачення було допитано потерпілого та свідків.

Так, потерпілий ОСОБА_11 суду пояснив, що зареєстрований як фізична особа-підприємець та займається продажем продуктів харчування, хоча ніколи не займався виїзною торгівлею з кіоску. Вирішивши відкрити точку торгівлі в районі Війскбуду, на початку 2017 року ОСОБА_11 звернувся до Шевченківської райадміністрації, де спілкувався із ОСОБА_6 , яка сповістила йому які саме документи потрібно надати для отримання дозволу. За кілька днів ОСОБА_11 зібрав документи за переліком та попрямував до ОСОБА_6 , якій надав ці документи, але ОСОБА_6 , переглянувши надані ним документи, вказала, що документи на причіп мають бути з українською реєстрацією. ОСОБА_11 з 2016 року орендував кіоск з іноземною реєстрацією, але договору оренди у нього не збереглось на цей час. ОСОБА_11 не знайшов документів на причіп з українською реєстрацією, після чого повернувся до райадміністрації, де сповістив ОСОБА_6 про це. В ході розмови з ОСОБА_6 у ОСОБА_11 склалось враження, що потрібно сплатити гроші, хоча ОСОБА_6 нічого не просила та не казала про необхідність оплати. ОСОБА_11 з власної ініціативи написав на аркуші паперу цифру 3500, яку визначив на власний розсуд, та показав ОСОБА_6 , на що остання запитала що це таке. ОСОБА_11 пояснив, що може цю суму сплатити, однак, ОСОБА_6 відмовилась. Далі ОСОБА_11 взяв номер телефону ОСОБА_6 , а за кілька днів зателефонував їй, на що ОСОБА_6 запропонувала приїхати. Коли ОСОБА_11 приїхав, то ОСОБА_6 надала йому бланки заяв, якісь документи, серед яких був договір оренди якогось кіоску з українською реєстрацією. Далі ОСОБА_11 вирішив звернутись до органів поліції, де написав заяву про те, що у нього вимагають грошові кошти. За кілька днів ОСОБА_11 зателефонував ОСОБА_6 , яка сповістила, що наразі може видати йому попереднє узгодження. ОСОБА_11 попрямував до Жовтневого ВП, узявши із собою 1000 гривень банкнотами по 100 гривень. Далі ОСОБА_11 поїхав до райадміністрації, де ОСОБА_6 надала йому погодження на укладення в подальшому договору. ОСОБА_11 передав ОСОБА_6 гроші в сумі 1000 гривень, на що ОСОБА_6 сповістила, що потрібно ще. Після зустрічі ОСОБА_11 поїхав до відділення поліції, де видав отриманий від ОСОБА_6 документ. За кілька днів ОСОБА_6 зателефонувала ОСОБА_11 та вказала, що він може отримати договір. ОСОБА_11 узяв 2500 гривень,які помітили працівники поліції, після чого знов поїхав до райадміністрації, де віддав ОСОБА_6 договір на вивіз сміття, а також передав їй 2500 гривень, онак, ОСОБА_6 вказала, що цього занадто багато, після чого ОСОБА_11 запитав скільки, а ОСОБА_6 показала один палець, після чого ОСОБА_11 відрахував 1000 гривень. Далі ОСОБА_6 сповістила ОСОБА_11 , що договір він зможе забрати за кілька днів. А ОСОБА_11 поїхав до відділення поліції, де віддав 1500 гривень, що залишились. За декілька днів після цих подій із ОСОБА_11 був укладений договір на розміщення об`єкту торгівлі, після чого він до кінця 2017 року торгував продуктами харчування, але потім припинив, оскільки це не виявилось вигідним. Також ОСОБА_11 вказав, що коли справу передавали до суду, то працівники поліції йому повернули 3500 гривень.

Свідок ОСОБА_20 суду пояснив, що працює заступником голови районної адміністрації Запорізької міської ради по Шевченківському району. У 2017 році працював на тій же посаді. Свідок вказав, що комісією при адміністрації вирішуються питання про надання дозволів на розміщення об`єктів торгівлі, в тому числі і пересувної, після чого укладається договір. Потреба у розміщенні об`єктів торгівлі визначається райадміністрацією, після чого розробляється схема розташування цих об`єктів. Про обставини надання дозволу на розміщення об`єкту торгівлі за заявою ОСОБА_11 свідку нічого не відомо, про це він дізнався вже після проведення обшуку у приміщенні райадміністрації. Про обшук дізнався випадково, від когось з працівників, після чого підійшов до кабінету, де вже проводили обшук особи у цивільному одягу. Також свідок вказував, що його дуже здивувало, що хтось начебто пропонував грошові кошти за надання дозволу на розміщення об`єкту торгівлі у с. Будівельників, адже в тому місці нікому не було цікаво торгувати.

Свідок ОСОБА_21 в судовому засіданні пояснив, що працює заступником голови районної адміністрації ЗМР по Шевченківському району. В якийсь з днів ОСОБА_21 почув галас у коридорі, а коли поцікавився що відбувається, йому сповістили, що проводяться слідчі дії. Згодом хтось розповів свідку про те, що начебто ОСОБА_6 отримала неправомірну вигоду за дозвіл на розміщення об`єкту торгівлі. Надання дозволів на розміщення об`єктів торгівлі відбувається в такий спосіб: до райадміністрації звертається особа із заявою, до якої мають бути додані документи, такі як паспорт, свідоцтво про реєстрацію як ФОП, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, якщо йде мова про продаж з авто. Далі заява із документами за резолюцією ОСОБА_21 передається начальнику відділу економічного розвитку ОСОБА_18 . Якщо мова йде про лоточну торгівлю, то документи вивчає ОСОБА_6 . Далі комісія у складі одинадцяти осіб розглядає питання щодо можливості видачі такого дозволу та у разі задоволення заяви видається відповідне розпорядження. Про заяву та документи доповідає секретар, але рішення комісія приймає колективно. ОСОБА_11 свідок вперше побачив у суді, але пригадує, що його заява була предметом розгляду комісії та вирішена позитивно, але в подальшому ОСОБА_11 хоча і уклав договір, але фактично торгівлю не здійснював. Місце, щодо якого ОСОБА_11 звернувся для отримання дозволу, було внесено до узгодженої схеми розміщення об`єктів торгівлі, однак, там ніхто ніколи не торгував, оскільки там немає покупців.

Свідок ОСОБА_22 пояснила, що працює в одному кабінеті із ОСОБА_6 . В якийсь з днів до кабінету спочатку зайшов ОСОБА_11 , з яким спілкувалась ОСОБА_6 , яка займається питаннями лоточної торгівлі. Потім ще якась жінка ФОП, після чого завітали працівники поліції та почали обшук на робочому місці ОСОБА_6 . До початку обшуку будь-яких документів працівники поліції не пред?являли, а інших співробітників до кабінету не пускали. Також працівники поліції оглядали і речі свідка.

Свідок ОСОБА_23 пояснила, що працює головним спеціалістом відділу економічного розвитку та підприємництва в районній адміністрації Запорізької міської ради по Шевченківському району. У березні 2017 року працювала в кабінеті № 413 разом із ОСОБА_6 , але того дня як раз переносила свої речі до іншого кабінету. Повернувшись за черговими речами, свідок побачила біля кабінету чоловіка, який запитав чи з цього вона кабінету, після чого її до кабінету впустили, а потім не випускали тривалий час. Подробиць подій в кабінеті свідок не пригадує, оскільки вони відбувались навколо ОСОБА_6 .

Свідок ОСОБА_18 , яка допитувалась судом двічі, повідомила, що працює начальником відділу економічного розвитку та підприємництва і районній адміністрації Запорізької міської ради по Шевченківському району. ОСОБА_11 вперше з?явився у райадміністрації у січні або лютому 2017 року, вказавши, що бажає здійснювати виїзну торгівлю в районі сщ. Будівельників. Перевіривши дислокацію узгоджених місць розташування об`єктів торгівлі, свідок з?ясувала, що дислокація узгоджена, але у тому місці ніхто не хотів торгувати, що свідок і роз?яснила ОСОБА_11 . Натомість ОСОБА_11 наполягав, вказуючи, що бажає торгувати з причепу, але документів на причіп не має. ОСОБА_18 та ОСОБА_6 пропонували ОСОБА_11 торгувати з палатки, на яку документи не потрібні, однак, ОСОБА_11 вказував, що бажає торгувати з причепу. Також ОСОБА_6 вказала свідку, що ОСОБА_11 має документи на причіп з іноземною реєстрацією, однак, вони з?ясували, що з такого причепу торгувати неможна. Більше свідок ОСОБА_11 не бачила, а 01 березня 2017 року у кабінеті ОСОБА_6 був проведений обшук. Працівників райадміністрації до кабінету не пускали. Загалом у свідка склалось враження, що ОСОБА_11 фактично і не збирався здійснювати торгівлю, оскільки за документами він прийшов за деякий час, а саме у квітні. У квітні та травні 2017 року свідок виїздила на рейди з перевірки та в тому місці, де ОСОБА_11 отримав дозвіл ніхто не торгував.

В ході додаткового допиту 28 травня 2020 року, проведеного за клопотанням сторони захисту, свідок ОСОБА_18 пояснила, що після видачі розпорядження про дозвіл ОСОБА_11 на здійснення торгівлі ОСОБА_24 близько місця до райадміністрації не з?являвся. Йому телефонували з приводу укладення договору, але телефон його не працював. Потім ОСОБА_11 з?явився та уклав договір. Оскільки працівниками райадміністрації здійснюються перевірки відповідності розташування об`єктів торгівлі та дотримання умов, тож у 2017 році також перевіряли і дотримання таких умов ОСОБА_11 , зокрема, у березні та квітні 2017 року. При перевірці з?ясували, що ОСОБА_11 торгівлю не здійснює. Свідок запитувала у мешканців селища чи хтось торгував, вони вказували, що ніхто не здійснював торгівлю.

Свідок ОСОБА_25 , допитаний за клопотанням сторони захисту, вказав, що працює старшим дільничним оперуповноваженим Шевченківського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області. Він разом з працівниками райадміністрації періодично перевіряють дотримання умов торгівлі та здійснюють рейди для припинення стихійної торгівлі. Зокрема, у квітні 2017 року свідок разом із ОСОБА_18 виїжджав на сщ. Будівельників, але там ніхто не торгував. Також пізніше свідок виїжджав туди ж з ОСОБА_6 та знову з?ясували, що торгівля не здійснюється. В даній місцевості розташовано лише один магазин, оскільки там мало мешканців, тож здійснювати там торгівлю, на думку свідка, немає сенсу.

Свідок ОСОБА_16 в судовому засіданні давав суперечливі пояснення, спочатку вказав, що приблизно в 2015-2016 роках у м. Запоріжжя торгував з причіпу «Купава», якою володів за довіреністю, дозвіл на розміщення об`єкту торгівлі отримував у Шевченківський райадміністарції. Причіп згодом був переобладнаний під кіоск, потім даний причіп був розібраний. Далі свідок сповістив, що ніяким причепом він ніколи не володів, а бачив лише копії документів на нього, а торгівлю здійснював зі звичайного кіоску площею 6 кв.м.

Свідок ОСОБА_17 суду пояснив, що приблизно у 2005 році він придбав у власність кіоск-причеп «Купава», який 4-6 рокі тому продав за генеральною довіреністю невідомому чоловіку, передавши одночасно технічний паспорт на причіп.

Свідок ОСОБА_26 пояснила, що на початку березня 2017 року вона перебувала на ринку «Анголенка» у справах, коли їй запропонували бути понятою, на що свідок погодилась та попрямувала до Жовтневого відділення поліції, де вже перебував потерпілий. Потерпілий надав грошові кошти, які працівники поліції помітили, після чого усі поїхали до райадміністрації, де очікували внизу. Потім їх запросили наверх до кабінету, де в той момент за столом сиділа ОСОБА_6 , а крім неї перебували ще двоє жінок. Перед обшуком слідчий запитав у ОСОБА_6 чи є у неї грошові кошти. На що остання відповіла, що ні, після чого розпочали обшук. В ході обшуку під клавіатурою знайшли грошові кошти в сумі 800 гривень, які при освітлені світились. Потім ОСОБА_6 з руки надала ще 200 гривень, які також світились. Також грошові кошти знайшли у конверті та у гаманці.

Свідок ОСОБА_14 повідомив, що працює старшим оперуповноваженим УЗЕ в Запорізькій області. Із заявою звернувся ОСОБА_11 , потім за дорученням слідчого встановили особу ОСОБА_6 . Також пригадує, що в ході обшуку були вилучені грошові кошти, частка під клавіатурою, частка у руках ОСОБА_6 . В ході додаткового допиту свідок вказував, що при оформленні протоколів НСРД допущені помилки.

Свідок ОСОБА_12 пояснив, що працює заступником начальника відділу УЗЕ в Запорізькій області. Працівників їх відділу за письмовим дорученням слідчого залучили для участі у документуванні за фактом вимагання грошових коштів ОСОБА_6 . ОСОБА_6 двічі передавались грошові кошти, потім в ході обшуку гроші були вилучені, свідок робив змиви з рук ОСОБА_6 . В ході обшуку були вилучені 200 гривень, які були передані при першій передачі грошей.

Сторона обвинувачення відмовилась від допиту свідка ОСОБА_27 , а сторона захисту від допиту свідка ОСОБА_28 , вказуючи, що ці особи змінили місце проживання, що унеможливило забезпечення їх явки до суду.

Також прокурор посилався на письмові докази.

Відповідно до копій розпоряджень Запорізького міського голови від 06 липня 2011 року № 3138к та від 18 жовтня 2013 року № 1791 к/тр ОСОБА_6 відповідно з 07 липня 2011 року призначена тимчасово на посаду головного спеціаліста відділу економічного розвитку та підприємництва районної адміністрації по Шевченківському району, а з 23 жовтня 2013 року переведена на рівнозначну посаду головного спеціаліста відділу економічного розвитку та підприємництва районної адміністрації по Шевченківському району (т.2 а.п. 111, 112).

Службові завдання та обов?язки ОСОБА_6 визначені посадовою інструкцією, затвердженою 17 січня 2017 року (т.2 а.п. 113-114), до яких віднесено, зокрема: здійснення прийому документів від суб`єктів господарювання на розміщення засобів дрібнороздрібної торгівельної мережі та сфери послуг; організація прийняття рішень щодо надання та скасування погоджень підприємствам та приватним підприємцям на розміщення на території засобів пересувної дрібнороздрібної торговельної мережі; підготовка проектів розпоряджень голови районної адміністрації щодо відведення місць суб`єктам господарювання для розміщення засобів пересувної торговельної мережі та сфери послуг; контроль за виконанням цих розпоряджень; надання консультаційної та організаційної допомоги суб`єктам господарювання по питанням в межах компетенції відділу.

Згідно із заявою ОСОБА_11 від 22 лютого 2017 року (т.2 а.п. 29) останній звернувся до Олександрівського ВП ДВП ГУНП в Запорізькій області із заявою, в якій вказав, що ОСОБА_6 вимагає у нього неправомірну вигоду за прийняття рішення, що входить до її компетенції.

Того ж дня ОСОБА_11 звернувся із заявою про залучення його до провадження в якості потерпілого (т.2 а.п. 31).

30 березня 2017 року ОСОБА_11 надав слідчому документи, а саме копію біржової угоди від 02 вересня 2006 року, укладеної між ОСОБА_29 та ОСОБА_30 щодо причіпу Adria 420, копію перекладу технічного паспорту на житловий причіп Adria 420, копію митної декларації, за якою ОСОБА_29 ввіз до України причіп Adria, копію план-схеми розташування торговельної точки (т.2 а.п. 125-131).

24 лютого 2017 року слідчим в присутності понятих видані ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 1000 гривень купюрами по 100 гривень.

01 березня 2017 року слідчим в присутності понятих видані ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 2500 гривень купюрами по 100 гривень.

Ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 23 лютого 2017 року надано дозвіл на проведення НСРД- аудіо, відеоконтрою за діями ОСОБА_6 (т.2 а.п. 75).

Постановою прокурора від 24 лютого 2017 року дозволено провести НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту (т.2 а.п. 77).

Відповідно до протоколів про результати проведення НСРД від 02 березня 2020 року (т.2 а.п. 80, 81) внаслідок аудіо та відеоспостереження за ОСОБА_6 здобуті відомості про отримання ОСОБА_6 24 лютого 2017 року та 01 березня 2017 року грошових коштів в сумі 1000 гривень кожного разу.

Судом переглянуті відеозаписи НСРД, проведених 24 лютого 2017 року та 01 березня 2017 року.

За результатом перегляду судом встановлено, що з відеозапису НСРД від 24 лютого 2017 року убачається, що о 15:12 годині ОСОБА_11 прямує до будівлі районної адміністрації Запорізької міської ради по Шевченківському району, дорогою телефонує ОСОБА_6 . Далі ОСОБА_11 в будівлі райадміністрації спілкується з ОСОБА_19 , яка вказує йому, що розпорядження вона йому дасть, але вказує, що ОСОБА_11 все одно має надати фотографії. Після цього ОСОБА_6 надає ОСОБА_11 розпорядження та копію схеми розташування.

По суті розмови ОСОБА_6 також вказує, що у ОСОБА_31 не зовсім його причеп за документами.

Далі ОСОБА_11 вказує, що тут одна тисяча поки. ОСОБА_19 вказує йому, що грошові кошти не для неї, а призначені для ветеранів. Фактично передання грошових коштів відеозаписом не зафіксовано.

Далі між ОСОБА_6 та ОСОБА_11 відбувається розмова з приводу порядку отримання дозволу на розміщення об`єкту торгівлі.

На відеозаписі 01 березня 2017 року об 11:33 годині ОСОБА_11 знову прямує до будівлі районної адміністрації Запорізької міської ради по Шевченківському району, заходить до кабінету ОСОБА_6 .

Далі ОСОБА_11 надає ОСОБА_19 флеш-накопичувач з фотографіями (зі змісту розмови причіпу Купава), договір щодо вивозу сміття.

Далі ОСОБА_11 дістає з барсетки гроші, кладе їх на стіл ОСОБА_19 та вказує, що тут дві з половиною. На що ОСОБА_19 запитує: «Що це?». ОСОБА_11 вказує: «Ну, як домовлялися, три з половиною». Потім ОСОБА_11 запитує: «А скільки? Одну?». Після цього ОСОБА_11 відраховує одну тисячу гривень купюрами номіналом 100 гривень та каже: «Одна». Фактично куди поділись ці гроші відеозаписом не зафіксовано. Далі ОСОБА_11 запитує чи не буде проблем внаслідок того, що в документах техпаспорт на інший кіоск. Далі ОСОБА_11 виходить з кабінету, спускається сходами та каже якомусь чоловіку «чотириста тринадцятий». На виході з будівлі райадміністрації на запитання якоїсь особи: «Взяла?» ОСОБА_32 відповідає: «Одну взяла тільки. Загалом сказала багато».

01 березня 2017 року слідчим за участі оперуповноважених УЗЕ в Запорізькій області, прокурора, в присутності понятих в порядку ст.233 КПК України проведено обшук кабінету № 413 районної адміністрації Запорізької міської ради по Шевченківському району.

В ході обшуку були вилучені грошові кошти з гаманця ОСОБА_6 , грошові кошти в сумі 700 гривень зі стола ОСОБА_6 , 300 гривень, які ОСОБА_6 видала з руки, грошові кошти в сумі 600 гривень, які вилучені з робочого столу ОСОБА_6 в конверті, грошові кошти в сумі 200 гривень, вилучені з тумбочки, розташованої біля робочого столу ОСОБА_6 .

За висновком експерта № 6-101 від 31 березня 2017 року на наданих грошових коштах в сумі 1000 гривень, а також змиві з правої руки ОСОБА_6 встановлено присутність спеціальної хімічної речовини - люмінофору (т.2 а.п. 158).

Відповідно до протоколу огляду місця події від 12 квітня 2017 року (т.2 а.п. 20) слідчим оглянуто ділянку місцевості в районі зупинки громадського транспорту «вул. Косигіна» у м. Запоріжжя, де розташований торгівельний кіоск.

Оскільки більше відомостей, окрім місця розташування та опису кіоску, протокол огляду місця події не містить, тож суд не оцінював даний документ в якості доказу з підстав його неналежності, адже він не містить будь-якої інформації, яка б вказувала на те, що оглянутий кіоск має якесь відношення до обставин, які підлягають з`ясуванню у цьому кримінальному провадженні.

Відповідно до протоколу огляду картонної папки з написом ФОП ОСОБА_10 , вилученої під час обшуку кабінету ОСОБА_6 , в зазначеній папці виявлені копії та оригінали різних документів, які ОСОБА_11 надавались при оформленні дозволу на розміщення об`єкту торгівлі. Зокрема, копія довіреності від 27 листопада 2015 року, якою ОСОБА_17 , від імені якого діяв ОСОБА_33 , уповноважив ОСОБА_16 розпоряджатись належним йому причепом Купава 81327Г, 1998 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1 ; копія свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу причіпу-фургону Купава 81327Г, реєстраційний номер НОМЕР_1 , на ім?я ОСОБА_17 ; копія паспорту та довідки про присвоєння РНОКПП ОСОБА_16 ; копія розпорядження районної адміністрації ЗМР по Шевченківському району № 773р від 04.12.2015 року, яким ФОП ОСОБА_16 відведено місце для продажу продуктів харчування в районі кінцевої зупинки вул. Косигіна площею 6 кв.м.; копія заяви ОСОБА_16 від 07 грудня 2015 року; лист згода на обробку персональних даних невідомої особи від 02 грудня 2015 року; копія витягу з Єдиного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців на ОСОБА_16 ; копія договору № 22 від 17 жовтня 2016 року, укладеного між районною адміністрацією ЗМР по Шевченківському району та ФОП ОСОБА_16 ; копія розпорядження голови районної адміністрації ЗМР по Шевченківському району № 773р від 04 грудня 2015 року; копія схеми розташування виїзної торгівельної точки.

В судовому засіданні також досліджувались речові докази у справі: грошові кошти, вилучені під час обшуку. Інші речові докази стороною обвинувачення не надавались, а судом не досліджувались.

Судом не досліджувався протокол огляду місці події 28 червня 2017 року (т.2 а.п. 102-105), оскільки з зазначеного протоколу не уявляється можливим зрозуміти в межах якого кримінального провадження проведено огляд та яке значення для встановлення обставин подій мають його результати.

Судом також досліджені копії посадових інструкцій начальника відділу економічного розвитку та підприємництва районної адміністрації ЗМР по Шевченківському району, заступника голови районної адміністрації ЗМР по Шевченківському району, голови районної адміністрації ЗМР по Шевченківському району, копія розпорядження про розподіл обов?язків між головою районної адміністрації та його заступниками (т.2 а.п. 174, 176, 178, 180), копія особової справи ОСОБА_6 , водночас інформації, яка б мала доказове значення у цьому кримінальному провадженні, з цих документів не встановлено.

Згідно зі службовою характеристикою та характеристикою з місця проживання, ОСОБА_6 характеризується з позитивного боку (т.2 а.п. 115, 116), має двох повнолітніх дітей, проходила лікування з приводу певного захворювання.

Також стороною захисту надано оголошення, розміщене в приміщенні районної адміністрації Запорізької міської ради по Шевченківському району з пропозицією надання благодійної допомоги (т.3 а.п. 74).

Проаналізувавши вказані докази у сукупності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом, що в діях обвинуваченої ОСОБА_6 є склад інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України.

З такими висновками погоджується і колегія суддів.

Так, згідно з положенням ч.3 ст.368 КК України, склад вказаного кримінального правопорушення включає такі складові.

Предметом цього злочину є незаконна вигода майнового характеру, що являє собою:

а) майно, у тому числі вилучене з вільного обігу (гроші, іноземна валюта, цінні папери, інші матеріальні цінності);

б) право на майно (документи, що дають право на отримання, володіння, користування та розпорядження майном чи право вимагати виконання майнових зобов`язань);

в) будь-які дії майнового характеру, зокрема, передача майнових вигод, відмова від них або від прав на майно, безоплатне надання послуг матеріального характеру, санаторних чи туристичних путівок, здійснення будівельних чи ремонтних робіт тощо.

Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст.368 КК України, полягає в активній поведінці - діях, які являють собою: а) одержання (прийняття); б) у будь-якому вигляді незаконної вигоди майнового характеру; в) за виконання чи невиконання; г) в інтересах особи, що надає цю вигоду або третьої особи; ґ) будь-яких дій; д) з використанням влади чи службового становища.

Указівка закону на те, що одержання незаконної вигоди може здійснюватися в будь-якому вигляді, означає, що для кваліфікацій вчиненого за ст. 368 КК України не має значення, чи була одержана вигода винним особисто (безпосередньо) або через посередників, чи отримувала його службова особа для себе особисто або для інших осіб. Не мають також значення і способи одержання незаконної вигоди, які можуть бути досить різноманітними. Проте всі вони можуть бути зведені до двох основних форм: а) проста (відкрита) та б) завуальована (прихована). Проста полягає в одержанні вигоди без усякого прикриття і передбачає безпосереднє вручення (надання) службовій особі предмета вигоди або передачу його через посередників чи прийняття (передачу) хабара родичами та близькими винного. Незаконна вигода може бути спрямована на адресу службової особи і одержана нею також шляхом використання для цього діяльності юридичних осіб (бандероль чи посилка поштою, переказ коштів через установи банку тощо) або через фізичних (третіх) осіб (родичів, знайомих, товаришів за службою), не обізнаних про те, що матеріальні цінності, які їм вручають і які вони передають, є предметом аигоди. Сутність завуальованої форми одержання-давання хабара полягає у тому, що факт давання-одержання вигоди маскується під зовні законну угоду і має вигляд цілком правомірної операції: різні виплати, премії, отримання зарплати, кредиту, погашення боргу, договір позики, купівлі-продажу, нееквівалентні обмін чи оплата послуг, консультацій, експертиз тощо.

Відповідальність за ст.368 КК настає, якщо одержання незаконної вигоди було зумовлене виконанням чи невиконанням будь-якої дії в інтересах особи, що її надає, або третьої особи.

Відповідальність за одержання такої вигоди настає лише за умови, якщо службова особа одержала його за виконання (невиконання) будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. Звідси випливає, що діяння, які обумовлені неправомірною вигодою, службова особа могла або повинна була вчинити з використанням наявних у неї владних, організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій.

Суб`єктивна сторона одержання неправомірної вигоди характеризується лише прямим умислом та наявністю корисливого мотиву. При чому особливість суб`єктивної сторони цього злочину полягає в тому, що між умислом одержувача неправомірної вигоди та особи, яка цю вигоду надає, є тісний, нерозривний зв`язок, бо і той, хто дає вигоду, і той, хто її одержує, усвідомлює, що має місце саме давання-одержання неправомірної вигоди.

Суб`єкт одержання неправомірної вигоди - лише службова особа публічного права.

Так, згідно з матеріалами провадження, обвинувачена ОСОБА_6 працює головним спеціалістом відділу економічного розвитку та підприємництва районної адміністрації Запорізької міської ради по Шевченківському району, до її обов?язків входить перевірка документів за заявами на розміщення об`єктів роздрібної торгівлі, а також підготовка проектів рішень комісії.

Відповідно до показань обвинуваченої та потерпілого, останній на початку 2017 року звернувся до обвинуваченої як до спеціаліста відділу економічного розвитку та підприємництва районної адміністрації Запорізької міської ради по Шевченківському району, з метою отримання дозволу на здійснення торгівлі по вул. Грекова у Шевченківському району.

В подальшому, згідно з висунутим ОСОБА_6 обвинуваченням, потерпілий ОСОБА_11 запропонував останній отримати від нього хабар для позитивного вирішення питань, пов`язаних із отриманням вищезазначеного дозволу, зокрема для підготовки документів на авто причіп, на що, хоча і не одразу, проте таки погодилася обвинувачена.

Разом з тим, згідно з показаннями обвинуваченої ОСОБА_6 , свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , рішення про надання вищезазначеного дозволу приймається комісією, до складу якої входить близько 11 осіб.

Таким чином, обвинувачена ОСОБА_6 не була уповноважена на видачу дозволів на розміщення точок з продажу продуктів харчування та існувала досить мала вірогідність того, що вона могла якимось чином вплинути на рішення комісії загальним складом в 11 осіб.

В будь-якому випадку, відомостей про такий вплив в матеріалах провадження немає.

Як вірно зазначив у вироку суд, з пояснень ОСОБА_6 та свідків - працівників райадміністрації убачається, що документи станом на 24 лютого 2017 року вже були предметом розгляду відповідної комісії та ще 23 лютого 2017 року за заявою ОСОБА_11 було ухвалено позитивне рішення про надання йому дозволу на розміщення об`єкту торгівлі. Тож станом на 24 лютого 2017 року ОСОБА_6 в будь-який спосіб вплинути на рішення комісії не могла.

Не містять матеріали провадження і доказів наявності домовленості про те, що ОСОБА_6 в якийсь спосіб сприятиме ОСОБА_11 у позитивному вирішенні його заяви про надання дозволу на розміщення торговельної точки.

Аналізуючи показання потерпілого, колегія суддів доходить таких висновків.

Як пояснював потерпілий ОСОБА_11 , спочатку він запропонував обвинуваченій ОСОБА_6 отримати від нього грошові кошти, у зв`язку з тим, що у нього були відсутні документи на автопричеп з українською реєстрацією, однак остання відмовилася, а потім, коли у наступну зустріч ОСОБА_11 приїхав до обвинуваченої, то вона надала йому бланки заяв, якісь документи, серед яких був договір оренди якогось кіоску з українською реєстрацією, що потерпілий, в свою чергу, сприйняв як вимагання від нього грошових коштів з боку обвинуваченої ОСОБА_6 та вирішив звернутись до органів поліції із відповідною заявою.

Отже, виходячи з показань потерпілого, спочатку він сам вирішив запропонувати обвинуваченій грошові кошти за вирішення питань, пов`язаних з відсутністю в нього документів на автопричеп з українською реєстрацією, а потім, коли, з його слів, обвинувачена надала йому без отримання будь-якої неправомірної вигоди вказані документи, він сприйняв це як вимагання в нього грошових коштів та звернувся до правоохоронного органу про вчинення щодо нього злочину, що не є логічним.

Окрім того, згідно з показаннями обвинуваченої ОСОБА_6 , які підтверджуються показаннями свідка ОСОБА_18 , вони звертали увагу потерпілого на те, що у вибраному ним місці для торгівлі ніхто не хотів торгувати, оскільки там мало покупців, та пропонували йому торгувати з палатки, на яку документи не потрібні, однак, ОСОБА_11 , незважаючи на це, вказував, що бажає торгувати саме у цьому місці та саме з причепу.

Відповідно до показань свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_25 , працівниками райадміністрації здійснюються перевірки відповідності розташування об`єктів торгівлі та дотримання умов. У квітні та березні 2017 року вони також перевіряли дотримання таких умов і ОСОБА_11 . При перевірці було з?ясовано, що останній торгівлю не здійснює. Зокрема, свідок ОСОБА_18 запитувала у мешканців селища чи хтось торгував, вони вказували, що ніхто не здійснював торгівлю.

Доводи потерпілого про протилежне нічим не підтверджуються.

Більш того, як пояснили свідки, після отримання дозволу ОСОБА_11 не забирав у райадміністрації відповідні документи близько місяця та у свідків склалося враження, що він і не має наміру торгувати.

Отже, з урахуванням наведених вище доказів, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що в цьому випадку мала місце провокація злочину, оскільки дії потерпілого та правоохоронних органів були більш активними ніж самої ОСОБА_6 .

Так, потерпілий ОСОБА_11 при розгляді справи в суді першої інстанції зазначив, що ОСОБА_6 нічого не просила за свою роботу, відповідно не вказувала ОСОБА_34 на необхідність надати їй неправомірну вигоду в будь-якій формі. Саме потерпілий з власної ініціативи написав на аркуші паперу цифру 3500, яку визначив на власний розсуд, та показав ОСОБА_6 , на що остання запитала: «Що це таке?». На що він пояснив ОСОБА_6 , що він може цю суму сплатити, проте ОСОБА_6 від його пропозиції відмовилась.

Таким чином, з матеріалів провадження, в т.ч. з показань потерпілого, убачається, що саме він наполегливо пропонував ОСОБА_6 грошові кошти, проте, спочатку остання відмовилась.

З огляду на викладене, у потерпілого не було жодних підстав вважати, що ОСОБА_6 вимагає в нього неправомірну вигоду у виді грошових коштів, проте, останній звернувся з відповідною заявою до правоохоронних органів, та вже після цього, через наполегливість потерпілого, ОСОБА_6 погодилась отримати деяку частину з запропонованих потерпілим коштів у якості благодійного внеску (згідно з наданими стороною захисту доказами, оголошення про можливість здійснення таких внесків було розмішено у райадміністрації). При цьому, потерпілий вже діяв під контролем працівників поліції.

Отже, сукупність досліджених доказів свідчить про те, що вищевказаний злочин не був би вчинений без втручання правоохоронних органів.

Викладене узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в ухвалі від 10 червня 2020 року у справі №1715/6764/12, провадження № 51-6007км19, де зазначено, що на підставі вимог ст.9 Конституції України, ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини`від 23 лютого 2006 року № 3477-IV суди мають застосовувати під час розгляду кримінальних справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі Конвенцію) і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, практику ЄСПЛ та Європейської комісії з прав людини. Заборона провокації злочину належить до загальних гарантій, встановлених ст.6 Конвенції, та є невід`ємною складовою справедливості судового розгляду. Матеріальний і процесуальний аспекти, що визначають розгляд справи судом щодо підбурення, викладені в рішенні ЄСПЛ у справі «Баннікова проти Росії`від 4 листопада 2010 року (№ 18757/06, §§ 37-65,) та узагальнені в рішенні у справі «Матановіч проти Хорватії`від 4 квітня 2017 року (№ 2742/12, §§ 123135). Суди першої та апеляційної інстанцій всебічно проаналізували матеріальний та процесуальний аспекти під час судового розгляду і дійшли переконливого висновку про те, що злочин не був би вчинений без втручання органів влади, розслідування не було пасивним, в основі оперативно-розшукових заходів були відсутні об`єктивні підозри того, що певні особи причетні до злочинної діяльності до початку проведення оперативних заходів, або схильні й готові до вчинення злочину до того, як були спровоковані на те поведінкою певної особи.

Окрім того, оцінюючи порядок проведення вищевказаного обшуку в робочому кабінеті обвинуваченої, суд дійшов правильного висновку про те, що цей обшук проводився із істотними порушеннями установленого законом порядку.

Так, відповідно до положень ч.3 ст. 223 КПК України, слідчий, прокурор вживає належних заходів для забезпечення присутності під час проведення слідчої (розшукової) дії осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені. Перед проведенням слідчої (розшукової) дії особам, які беруть у ній участь, роз`яснюються їх права і обов`язки, передбачені цим Кодексом, а також відповідальність, встановлена законом.

Як убачається з протоколу обшуку від 28 лютого 2017 року, його було проведено у кабінеті №413 у приміщенні районної адміністрації Запорізької міської ради по Шевченківському району, за участю, окрім працівників органу досудового розслідування, прокурора та понятих, обвинуваченої ОСОБА_6 , ОСОБА_23 та ОСОБА_22 , які є працівниками вищезазначеної установи.

Під час допиту в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачена ОСОБА_6 зазначила про те, що як тільки працівники поліції увійшли до її кабінету, то одразу почали проводити обшук.

Крім того, інші учасники вищезазначеної слідчої дії, а саме - ОСОБА_23 та ОСОБА_22 , окрім іншого, зазначили про те, що до початку проведення обшуку, жодних документів органом досудового розслідування їм пред`явлено не було. Також, зі змісту їх показань убачається, що вони взагалі не були обізнані, що відбувається в той момент та могли лише здогадуватися, що проводяться певні слідчі дії.

За таких обставин, органом досудового розслідування не було дотримано вищезазначених вимог закону під час проведення обшуку, а саме - перед проведенням обшуку особам, які беруть у ньому участь, не було роз`яснено їх права і обов`язки, передбачені цим Кодексом, а також відповідальність, встановлена законом.

Крім того, згідно з відеозаписом, на якому зафіксовано проведення обшуку, фактично обшук проводився оперуповноваженими, які одночасно обшукували різні місця кабінету. Доводи прокурора про те, що ці працівники лише були залучені до проведення обшуку, проте, діяли не самостійно, а під контролем слідчого, спростовуються вищевказаним відеозаписом.

Аналізуючи зазначене, колегія суддів звертає увагу на висновок, викладений Верховним Судом у постанові від 06 грудня 2021 року у справі №663/820/15-к, провадження № 51-2075 кмо 20, де зазначено, що порядок проведення обшуку детально регламентований кримінальним процесуальним законом. Так, відповідно до статей 234, 235 КПК України, обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування, а у кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, - на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду. Ухвала слідчого судді має містити відомості про строк дії ухвали; прокурора, слідчого, який подав клопотання про обшук; положення закону, на підставі якого постановляється ухвала; житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, які мають бути піддані обшуку; особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться; речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук.

Попри загальну норму про те, що оперативні підрозділи органів Національної поліції, органів безпеки, Національного антикорупційного бюро України, органів Державного бюро розслідувань, органів Бюро економічної безпеки України, органів Державної прикордонної служби України, органів, установ виконання покарань та слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби України здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, дізнавача, прокурора, а підрозділ детективів, оперативно-технічний підрозділ та підрозділ внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України - за письмовим дорученням детектива або прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (ч.1 ст. 41 КПК України), ч.1 ст. 236 КПК України закріпила норму, що ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана слідчим чи прокурором, винятків для оперативних підрозділів не передбачено. В жодній іншій статті КПК України, яка стосується порядку проведення слідчих (розшукових) дій, аналогічної норми немає.

Отже, системний аналіз п.3 ч.2 ст. 40, ст. 235, ст. 236 КПК України дозволяє зробити висновок про те, що виконання ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи покладається особисто на слідчого чи прокурора і не може бути доручене відповідним оперативним підрозділам.

Щодо можливості прокурора, слідчого, дізнавача доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам або оперативним працівникам таких підрозділів у порядку, передбаченому законом для проведення відповідних дій, включаючи в передбачених КПК України випадках отримання дозволу слідчого судді, під час виконання яких співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого, об`єднана палата Верховного Суду зазначила про таке.

Пунктом 5 ст.36 КПК України передбачено повноваження прокурора доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам.

Відповідно до положень п.3 ч.2 ст. 40 КПК України слідчий уповноважений доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам.

Пункт 3 ч.2 ст. 40-1 КПК України закріплює норму, яка наділяє дізнавача повноваженнями доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій у випадках, установлених цим Кодексом, відповідним оперативним підрозділам.

В багатьох статтях чинного КПК України, зокрема тих, які регламентують проведення слідчих (розшукових) дій, законодавець справді не зазначає поряд із слідчим, прокурором ні дізнавача, ні детектива, ні оперативний підрозділ. Такий підхід, дійсно можна пояснити міркуваннями необхідності уникнення переобтяження тексту КПК України. Однак, висновок про те, що жодна слідча (розшукова) дія не може бути проведена оперативним підрозділом чи його співробітником, оскільки він не згаданий у ст.223 КПК України чи статті, яка регламентує порядок проведення конкретної слідчої дії, є помилковим. Крім того, судова практика також ніколи не тлумачила відсутність згадки у ст.223 КПК України оперативного підрозділу чи його співробітника як заборону діяти йому на підставі доручення слідчого або прокурора.

Проте, вищезазначене не стосується положень ч.1 ст.236 КПК України. Адже, в жодній іншій статті КПК України, яка стосується порядку проведення слідчих (розшукових) дій, аналогічної норми немає.

Таким чином, загальні положення ст. 223 КПК України не вказують на можливість передоручення виконання ухвали слідчого судді. Стаття 235 КПК України взагалі позбавляє слідчого суддю можливості дати доручення оперативному підрозділу чи його співробітнику на виконання ухвали про обшук.

Отже, з урахуванням зазначеного, а також того, що оперуповноважені обшукували одночасно різні міста кабінету, що унеможливлювало здійснювати контроль за діями останніх, колегія суддів доходить висновку про те, що в цьому випадку проведення обшуку оперуповноваженими органу досудового розслідування суперечило вимогам закону.

До того ж, суд вірно звернув увагу на те, що при проведенні обшуку оперуповноважені лише іноді використовували рукавички, увесь же інший час обходились без них, в тому числі при вилучені грошових коштів.

Доводи прокурора про протилежне також спростовуються відеозаписом зазначеної слідчої дії.

За таких обставин, висновки суду про суттєві порушення вимог кримінального процесуального закону під час проведення обшуку, є обґрунтованими, а тому протокол обшуку від 28 лютого 2017 року не може бути визнаний допустимим доказом у провадженні.

Також, колегія суддів погоджується з висновком суду про визнання недопустимими доказами речових доказів, а саме 200 гривень, вилучених під час проведення обшуку з тумби біля стола ОСОБА_6 , оскільки ці грошові кошти вилучені із порушенням вимог чинного законодавства.

Такий висновок у вироку належним чином вмотивований та ґрунтується на досліджених судом доказах.

Разом з тим, суд дійшов висновку про те, що сукупністю досліджених доказів підтверджений факт того, що 24 лютого 2017 року та 01 березня 2017 року ОСОБА_11 було передано ОСОБА_6 грошові кошти в сумі 1000 гривень кожного разу.

Такий висновок також є обґрунтованим, що жодним чином не спростовує загальний висновок суду про відсутність в діях ОСОБА_6 складу інкримінованого їй кримінального правопорушення.

Протиріч між висновками суду, як про це зазначає прокурор в апеляційній скарзі, колегія суддів не убачає.

Щодо посилань прокурора на наслідки проведення певних НСРД, то колегія суддів, окрім вищенаведеного (а саме того, що мала місце провокація злочину), додатково звертає увагу на таке.

Ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 23 лютого 2017 року було надано дозвіл на проведення НСРД- аудіо, відеоконтрою за діями ОСОБА_6 .

За результатами проведення цих дій було складено відповідні протоколи, які містять додатки у виді відеозаписів.

Проте, як правильно вказав суд у вироку, на відеозаписі НСРД від 24 лютого 2017 року фактично передання грошових коштів не зафіксовано та, зі змісту розмови убачається, що обвинувачена ОСОБА_6 погоджується взяти грошові кошти не для власних потреб, а в якості благодійного внеску.

Відповідно до відеозапису від 01 березня 2017 року, зафіксовано зустріч обвинуваченої та потерпілого, під час якої потерпілий передає грошові кошти в сумі 1000 (одна тисяча) гривень. Фактично куди поділись ці гроші, відеозаписом не зафіксовано.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції, викладені в оскаржуваному вироку про те, що стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом наявність складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, в діях обвинуваченої ОСОБА_6 , фактичним обставинам провадження відповідають.

В свою чергу, згідно з п.10 ч.1, ст. 7, ч.ч.1,2,4 ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Відповідно до вимог ст.62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

В апеляційній скарзі не наведено переконливого обґрунтування на спростування висновків суду.

Підстав для повторного дослідження обставин кримінального провадження та доказів сторони обвинувачення, як про це просить прокурор, колегія суддів не убачає, оскільки всі обставини провадження та докази судом дослідженні повно і всебічно, з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства. Фактично прокурор не погоджується з оцінкою, яку надав суд цим доказам, що само по собі не є підставою для їх повторного дослідження у розумінні вимог ч.3 ст.404 КПК України.

Таким чином, з урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що вищевказана апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Істотних порушень процесуального законодавства, які б були підставою для скасування оскаржуваного вироку, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст.404-405, 407 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу прокурора Запорізької місцевої прокуратури №1 ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 10 серпня 2020 року, яким ОСОБА_6 визнано невинуватою у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та виправдано у зв`язку з відсутністю в її діянні складу злочину, залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4