Справа № 216/602/16-к
Провадження № 1-кп/210/99/22
У Х В А Л А
іменем України
"06" грудня 2022 р. Дзержинський районний суд міста Кривого Рогу Дніпропетровської області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_1 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_2 ,

за участі прокурора ОСОБА_3 ,

адвоката ОСОБА_4

обвинуваченого ОСОБА_5

розглянувши в судовому засіданні в м. Кривому Розі кримінальне провадження за №0000515 від 25.09.2015 року за обвинуваченням:
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , народився в м. Кривому Розі, громадянина України, освіта середньо-технічна, не працює, раніше не судимий, прож. АДРЕСА_1 ,
в скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ст.203-2 ч.1 КК України, -

В С Т А Н О В И В:

В провадженні суду перебуває вказане кримінальне провадження.

Адвокат в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 заявив клопотання про закриття кримінального провадження у зв`язку з з відсутністю події кримінального правопорушення.
Обвинувачений клопотання підтримав в повному обсязі.
Прокурор проти задоволення клопотання заперечував.

Суд, вислухавши думки учасників процесу, дослідивши матеріали справи, вважає, що клопотання адвоката підлягає задоволенню з наступних підстав.

Законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права (ч. 1 ст. 3 КК України).
Кримінальна протиправність діяння, а також його карність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки Кримінальним кодексом, що діяв на час вчинення цього діяння ( ч. 3 ст. 3, ч. 2 ст. 4 КК України).
Частиною 1 статті 5 Кримінального кодексу України встановлено, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Указане положення цілком узгоджується із вимогами ст. 58 Конституції України, відповідно до якої закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Скасування злочинності діяння означає його декриміналізацію (повну або часткову), яка може бути досягнута шляхом: а) скасування норм Особливої частини Кримінального кодексу; б) внесення змін до норм Особливої частини Кримінального кодексу - включення до диспозицій додаткових ознак або виключення ознак, які були у попередній редакції норми; в) внесення змін до норм Загальної частини Кримінального кодексу; г) нового офіційного тлумачення кримінально-правової норми, яке змінює обсяг забороненої цією нормою поведінки без зміни її змісту (без зміни «букви» закону).
Закон, який має зворотну дію в часі, поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання цим законом чинності та: а) не були притягнуті до кримінальної відповідальності (у цьому випадку кримінальна справа не може бути порушена у зв`язку з відсутністю події злочину); б) котрим пред`явлене обвинувачення у вчиненні злочину (кримінальна справа підлягає закриттю за відсутністю події злочину); в) засуджені обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, і відбувають покарання; г) відбули покарання, але мають непогашену чи незняту судимість.
Кримінальна відповідальність за заняття гральним бізнесом була встановлена в Україні з моменту набрання чинності Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15.05.2009 року, яким було встановлено повну заборону грального бізнесу. Порушення особою цієї заборони кваліфікувалося спочатку за ст. 203 Кримінального кодексу України.
У подальшому, Законом України від 22.12.2010 року №2852- VI Кримінальний кодекс України був доповнений ст. 203-2. Дана норма стала розглядатися як спеціальна по відношенню до ст. 203 Кримінального кодексу України та мала перевагу в конкуренції з останньою при кваліфікації злочину.
Законом України №4025-VI від 15.011.2011 року ст. 203 Кримінального кодексу України виключено з Кримінального кодексу України, та із 17 січня 2012 року зайняття забороненими видами господарської діяльності (за відсутності ознак діяння, передбаченого КК) тягне за собою адміністративну відповідальність за ст. 164-16 Кодексу України про адміністративні правопорушення.
Стаття 203-2 Кримінального кодексу України, інкримінована ОСОБА_5 в період, коли чинною була редакція зазначеної норми згідно із Законом України в редакції 4025-VI від 15.11.2011 року, що передбачала кримінальну відповідальність за заняття гральним бізнесом.
З точки зору рівня визначеності змісту означена норма була простою, бланкетною, а диспозиції бланкетних норм не встановлюють певних правил поведінки, бо передбачають існування інших норм, розміщених в тому числі в інших нормативних актах, у яких сформульовані конкретні правила поведінки (з практики застосування термінів, слів та словосполучень у юриспруденції).
Ця норма відсилала до Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» №1334-VI від 15.05.2009 року, який визначав поняття грального бізнесу як діяльність, пов`язану з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера ( п. 1 ч. 1 ст. 1 вказаного Закону) і безумовно забороняв гральний бізнес в Україні (ст. 2 Закону).
Метою Закону №1334-VI в преамбулі було визначено запровадження обмежень щодо здійснення грального бізнесу в Україні, виходячи з конституційних принципів пріоритету прав і свобод людини і громадянина, захисту моральності та здоров`я населення, заборони використання власності на шкоду людині і суспільству.
Організаторами азартних ігор визначались фізичні та юридичні особи - суб`єкти підприємницької діяльності, що здійснюють діяльність з організації і проведення азартних ігор з метою отримання прибутку (п. 3 ст.1 Закону №1334-VI).
Водночас, за Законом №1334-VI взагалі не встановлювалось можливості ліцензування грального бізнесу.
Проте із 13 серпня 2020 року Закон України №1334-VI від 15.05.2009 року, який був базовим для встановлення кримінальної відповідальності за ст. 203-2 Кримінального кодексу України (в редакції від 18.02.2016 № 1019-VIII), втратив чинність у повному обсязі на підставі Закону України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14 липня 2020 року № 768-IX.
Метою нового Закону №768-IX стало визначення правових засад здійснення державного регулювання господарської діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор в Україні, правових, економічних, соціальних та організаційних умов функціонування азартних ігор.
Отже, законодавцем змінилась мета і суттєві умови правового регулювання грального бізнесу від суцільної заборони до його ліцензування на міжнародно-правових засадах.
З цього часу зазнала змін і стаття 203-2 Кримінального кодексу України, яка в сутністно новій редакції передбачає кримінальну відповідальність за організацію або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону або випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей, або організація чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет.
Відтак, теперішня кримінально-правова заборона суттєво звузила коло суспільно-небезпечних посягань, зокрема, до діяльності без ліцензії, порядок та умови отримання якої почали визначатися новим базовим Законом України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14 липня 2020 року, який набув чинності лише 13.08.2020 року. До цього така регламентація була апріорі відсутня.
Наразі на території України запроваджено дозвільну процедуру щодо організації та проведення азартних ігор у гральних закладах казино, визначено поняття та умови проведення спортивного покеру. Законодавчо визначеного поняття «гральний бізнес», не існує і кримінального закону, який би встановлював кримінальну відповідальність за зайняття гральним бізнесом.
Згідно зі ст. 147 Конституції України офіційне тлумачення законів України дає Конституційний Суд України.
Виходячи з положень рішення Конституційного Суду України від 13 травня 1997 року № 1-зп/1997 щодо офіційного тлумачення ст. 58 Конституції України, конкретна сфера суспільних відносин не може бути водночас врегульована однопредметними нормативними правовими актами однакової сили, які за змістом суперечать один одному, загальновизнаним є й те, що з прийняттям нового акта, якщо інше не передбачено самим цим актом, автоматично скасовується однопредметний акт, який діяв у часі раніше.
У абз. 3 п. 2, абз. 4 п. 3 мотивувальної частини рішення, Конституційний Суд України № 6-рп/2000 від 19.04.2000 року офіційно розтлумачив положення ст. 58 Конституції України саме щодо зворотної дії в часі кримінально-правової норми, котра пом`якшує або скасовує відповідальність особи, вказавши, що це, зокрема, стосується випадків, коли в диспозиції норми зменшено коло предметів посягання; виключено із складу злочину якісь альтернативні суспільно-небезпечні наслідки; обмежено відповідальність особи шляхом конкретизації в бік звуження способу вчинення злочину; звужено зміст кваліфікуючих ознак тощо.
Верховний Суд в постанові № 153/128/18 від 11.12.2019 року вказав, що суд у судовому провадженні не може не відреагувати на зміну державою оцінки певного діяння.
Таким чином, є очевидним, що у правовому полі України уведено принципово нове правове регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор, до якого бланкетно прив`язана і нова редакція ст. 203-2 Кримінального кодексу України (в редакції Закону № 768-IX від 14.07.2020), тоді як попередня редакція ст. 203-2 Кримінального кодексу України скасована разом із базовим для неї Законом України «Про заборону грального бізнесу».
Запровадження нових правил і правових дефініцій у правовідносинах грального бізнесу, з огляду на засади дотримання юридичної визначеності як складової верховенства права (ст. 8 Конституції України), за викладених вище обставин, суттєво поліпшує попереднє становище обвинуваченого, тому ці норми мають ретроспективну дію, скасовуючи протиправність інкримінованих обвинуваченим діянь.
Згідно з усталеною практикою Європейського суду поняття «якість закону» означає, що національне законодавство повинне бути доступним і передбачуваним, тобто визначати достатньо чіткі положення, аби дати людям адекватну вказівку щодо обставин і умов, за яких державні органи мають право вживати заходів, що вплинуть на права осіб (рішення у справах «Олександр Волков проти України», «C.G. та інші проти Болгарії» та ін).
Відповідальність за подолання недоліків законодавства, правових колізій, прогалин, інтерпретаційних сумнівів лежить, в тому числі, і на судових органах, які застосовують та тлумачать закони (рішення у справах «Вєренцов проти України», «Кантоні проти Франції»).
Європейський суд з прав людини вважає, що стаття 7 Конвенції (nullum crimen, nulla poena sine lege) є важливою складовою принципу верховенства права.
Він також підтвердив, що зазначена стаття Конвенції допускає принцип ретроспективності більш м`якого кримінального закону.
На цьому принципі ґрунтується правило, згідно з яким за наявності відмінностей між чинним на час вчинення злочину кримінальним законом та законом, який набрав чинності перед винесенням остаточного судового рішення, суди мають застосовувати той із них, положення якого є більш сприятливими для обвинуваченого (рішення у справі „Скоппола проти Італії" від 17 вересня 2009 року, заява- № 10249/03).
Пункт 1 ч.1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України визначає, що кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність події кримінального правопорушення.

Виходячи з наведеного, суд вважає необхідним вказане кримінальне провадження закрити за на підставі ст.284 ч.1 п.1 КПК України, у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення .

На підставі викладеного, та керуючись ст.ст.284, 395 КПК України, суд, -

У Х В А Л И В:

Кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000515 від 25.09.2015 року за обвинуваченням ОСОБА_5 за ст.203-2 ч.1 КК України - закрити на підставі ст.284 ч.1 п.1 КПК України, у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення.

Матеріали досудового розслідування № 0000515 від 25.09.2015 року, зберігати в матеріалах справи.

Ухвала може бути оскаржена до Дніпровського апеляційного суду шляхом подання апеляційної скарги протягом семи днів з дня її проголошення.

Ухвала набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги ухвала, якщо її не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Суддя ОСОБА_1