Житомирський апеляційний суд
Справа №278/422/21 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст. 289 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 січня 2023 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря : ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

захисника: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження за апеляційними скаргамипрокурора Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 16 вересня 2022 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.289 КК України,

в с т а н в и л а:

Вироком суду ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миргород Полтавської області, громадянина України, українця, з неповною середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не маючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який на даний час утримується в Державній установі «Житомирська установа виконання покарань №8», раніше судимого, а саме:

-21.09.2011 року Корольовським районним судом м.Житомира за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 194, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75, ст. 76 КК України звільненого від відбування покарання з встановлення іспитового строку на 3 роки;

-12.03.2012 року Корольовським районним судом м.Житомира за ч. 3 ст. 185, ст. 69 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.

-12.06.2012 року Житомирським апеляційним судом переглянуто вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 12.03.2012 року та визначено остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки;

-18.07.2016 року Деснянським районним судом м.Києва за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки із застосуванням ч. 5 ст. 72 КК України до строку позбавлення волі зараховано строк попереднього ув`язнення з часу затримання з 27.05.2016 до моменту постановлення вироку 18.07.2016;

-25.06.2020 року Корольовським районним судом м. Житомира за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 162 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки;

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України та призначено йому покарання :

- за ч.2 ст. 289 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання, за сукупністю вироків, ухвалено приєднати невідбуту частину покарання за вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 20.06.2020 року та визначити остаточне покарання у вигляді 5 (п`яти) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з рахувати з дня затримання, тобто з 27.04.2020 року.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави 1307 (одна тисяча триста сім) гривень 60 копійок витрат на залучення експертів під час проведення судових експертиз.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що 21.08.2020 року, маючи непогашені судимості за вчинення майнових злочинів знаходився у приміщенні камери №304, яка розташована в арештному домі Державної установи «Житомирська установа виконання покарань (№8)» у м. Житомирі, за адресою: м. Житомир, проспект Незалежності, 172, де використовуючи мобільний телефон на інтернет-сайті «olx.ua» знайшов оголошення про продаж автомобіля марки «ВАЗ 2106», д.н.з. НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_10 , після чого у ОСОБА_7 , виник злочинний умисел, спрямований на повторне незаконне заволодіння вказаним транспортним засобом шляхом обману із залученням осіб, не обізнаних про злочинні наміри останнього.

В подальшому, керуючись корисливим мотивом, ОСОБА_7 , в цей же день близько 13 год. 30 хв., перебуваючи у приміщенні камери №304, яка розташована в арештному домі Державної установи «Житомирська установа виконання покарань (№8)», що за адресою: м. Житомир, проспект Незалежності, 172, зателефонував на мобільний телефон, зазначений в оголошенні, де в подальшому спілкуючись з ОСОБА_10 , вводячи останнього в оману, повідомив йому неправдиву інформацію про те що він має намір купити у нього автомобіль марки «ВАЗ 2106», д.н.з. НОМЕР_1 , та вказавши, що грошові кошти за нібито купівлю автомобіля переведе на банківську картку, номер якої йому в подальшому надав потерпілий. ОСОБА_10 будучи введеним в оману, не знаючи справжніх намірів ОСОБА_7 , на пропозицію останнього погодився.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, в цей же день ОСОБА_7 знайшов у всесвітній мережі «Інтернет» оголошення про надання послуг з перевезення за допомогою евакуатора, після чого зателефонував на номер зазначений в оголошенні, та домовився з ОСОБА_11 , який не був обізнаний про злочинні наміри та дії ОСОБА_7 , про перевезення автомобіля марки «ВАЗ 2106» з території автозаправної станції (АЗС) «WOG», яка розташована по вулиці Покровській, 269, на землях Оліївської сільської ради Житомирського району до вулиці Сабурова в м. Житомирі, на що ОСОБА_11 погодився.

В цей же день ОСОБА_7 зателефонував своєму знайомому ОСОБА_12 , який не був обізнаний про злочинні наміри та дії ОСОБА_7 , та попросив його забрати з АДРЕСА_2 автомобіль марки «ВАЗ 2106», та в подальшому перемістити його до авторинку, що розташований в АДРЕСА_3 , для подальшого продажу, після чого отримані грошові кошти перерахувати ОСОБА_7 , на що ОСОБА_12 погодився.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_7 зателефонував своєму знайомому ОСОБА_13 , який не був обізнаний про злочинні наміри та дії ОСОБА_7 , та попросив його розрахуватись з водієм евакуатора ОСОБА_11 за надання послуг з перевезення автомобіля «ВАЗ 2106» території автозаправної станції (АЗС) «WOG», яка розташована по вулиці Покровській, 269, на землях Оліївської сільської ради Житомирського району до вулиці Сабурова в м. Житомирі, на що ОСОБА_13 погодився.

Близько 18 год. 00 хв. ОСОБА_10 на автомобілі марки «ВАЗ 2106», д.н.з. НОМЕР_1 приїхав на територію автозаправної станції (АЗС) «WOG», яка розташована по вулиці Покровській, 269, на землях Оліївської сільської ради Житомирського району, де зустрівся з ОСОБА_11 .

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, в цей же день ОСОБА_7 з мобільного номеру телефону « НОМЕР_2 » на мобільний номер телефону ОСОБА_10 відправив CMC-повідомлення з неправдивою інформацією про нібито зарахування грошових коштів у сумі 19100 гривень 00 копійок, таким чином ввівши ОСОБА_10 в оману.

В свою чергу ОСОБА_10 , отримавши вищевказане СМС-повідомлення, повірив про нібито зарахування грошових коштів на банківську картку, та таким чином будучи введеним в оману ОСОБА_14 , передав автомобіль марки «ВАЗ 2106», д.н.з. НОМЕР_1 та свідоцтво про реєстрацію технічного стану транспортного засобу та поліс страхування ОСОБА_11 , таким чином втративши контроль над вказаним транспортним засобом.

ОСОБА_11 в свою чергу отримавши автомобіль марки «ВАЗ 2106» д.н.з. НОМЕР_1 , свідоцтво про реєстрацію технічного стану транспортного засобу та поліс страхування, не будучи обізнаним про злочинні наміри ОСОБА_14 перевіз вказаний автомобіль до вул. Сабурова у м. Житомирі, де в подальшому передав вказаний автомобіль вартістю 13902 гривні 00 копійок та документи ОСОБА_12 , та отримав від ОСОБА_13 оплату за надання послуг з перевезення автомобіля, а ОСОБА_12 в подальшому перемістив вказаний автомобіль до авторинку, що розташований в м. Житомирі, по вулиці Маршала Рибалка, 31, таким чином ОСОБА_7 незаконно, повторно, заволодів вищевказаним транспортним засобом.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, встановлених судом, та кваліфікації дій просить вирок суду скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та , на підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання за сукупністю вироків приєднати невідбуту частину покарання за вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 25.06.2020 та призначити остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років 2 (двох) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна, яке є власністю засудженого.

Посилається на те, що відповідно до санкції ч.2 ст.289 КК України за вчинення даного злочину передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої. Вказує, що при призначені покарання судом належним чином не враховано особу обвинуваченого, який неодноразово засуджений до покарання у виді позбавлення волі, належних висновків не зробив і вчинив новий тяжкий злочин. Крім того, ОСОБА_7 вчинив злочин під час відбування покарання в установі виконання покарань, що вказує на суспільну небезпечність даної особи. Враховуючи обставини вчинення злочину та особу засудженого, який на шлях виправлення не став, прокурор вважав, що судом безпідставно не призначено йому додаткове покарання у виді конфіскації майна. Також судом у мотивувальній частині вироку не обгрунтовано причини незастосування додаткового покарання при призначенні основного покарання.

Вказує, що таким чином вирок суду щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить переглянути його кримінальну справу. Вказує, що не погоджується із вказаним вироком суду та статтею, яку йому інкримінують, спочатку досудового слідства в нього була ч.2 ст.190 КК України що несе за собою менші наслідки.

Також вказує, що ні потерпілий, ні свідки по справі допитані не були та до суду не з`являлися.

В запереченнях до апеляційної скарги обвинуваченого прокурор просить апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 щодо скасування вироку суду залишити без задоволення.

Вказує, що судове засідання у вказаному кримінальному провадженні 16.09.2022 було проведено за спрощеною процедурою у відповідності до ч. 3 ст. 349 КПК України, оскільки під час судового розгляду встановлено, що обвинувачений повністю визнає свою провину у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України. Обвинуваченому ОСОБА_7 був залучений захисник - ОСОБА_15 , яка також була присутня в судовому засіданні. Жодних заперечень щодо кваліфікації діяння чи розгляду провадження у відповідності до ч. 3 ст. 349 КПК України від сторони захисту не надходило. Обвинуваченому у судовому засіданні головуючим суддею було роз`яснено його право на повний судовий розгляд та необхідності у такому випадку доведення його вини саме прокурором, на що ОСОБА_7 заявив, що йому зрозуміло, і що він все одно не бажає досліджувати ті докази, які ніким не оспорюються. Також обвинуваченому було роз`яснено, що у випадку не дослідження обставин, які ніким не оспорюються у судовому засіданні, він не зможе оскаржити вказані обставини у апеляційному порядку, оскаржити можливо буде лише суворість покарання. ОСОБА_7 погодився із встановленим порядком дослідження доказів. Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України у випадку визнання недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, сторони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Вказує, що відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК України сторона захисту не може оскаржувати вищевказаний вирок суду у зв`язку із незгодою обвинуваченого із кваліфікацією вчиненого ним діяння.

Під час апеляційного розгляду провадження обвинувачений ОСОБА_7 зазначив, що визнавав обставини вчинення злочину, зазначені в обвинувальному акті, вину визнавав, наслідки спрощеного судового розгляду йому роз`яснені і зрозумілі. Просить фактично пом`якшити призначене судом першої інстанції покарання. Заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора, пояснив, що автомобіль потерпілому було повернуто, претензій потерпілий до нього не пред`являв.

Захисник підтримала уточнення до апеляційної скарги свого підзахисного, зазначила що дійсно під час розгляду провадження в суді першої інстанції ОСОБА_7 визнав вину у вчиненні злочину за обставин, викладених в обвинуваченні, погоджувався на скорочений розгляд, наслідки такого розгляду йому були роз`яснені. Заперечила проти задоволення апеляційної скарги прокурора. Просила пом`якшити обвинуваченому покарання.

Потерпілий ОСОБА_10 в судове засідання апеляційного суду не з`явився, повідомлений про апеляційний розгляд належним чином, причин неявки суду не повідомив.

Заслухавши доповідь судді, доводи та пояснення учасників апеляційного розгляду, , перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України прокурором та з огляду на уточнення до апеляційної скарги обвинуваченим не оскаржується.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого з приводу пом`якшення покарання та доводів апеляційної скарги прокурора щодо призначення більш суворого покарання, то вони не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду провадження, а вирок суду першої інстанції відповідає вимогам ст. 370 КПК України.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно ч.2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженим так і іншими особами.

Аналогічні положення передбачені абз.2 п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 N 7, згідно якого: призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Суд першої інстанції при призначенні покарання зазначених вимог закону дотримався.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна в даному випадку буде найбільш відповідати принципам та цілям призначення покарання і буде найбільш необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження ним нових злочинів.

Так, ОСОБА_7 вчинив злочин проти безпеки руху та експлуатації транспортних засобів, який відноситься відповідно до ст.12 КК України до тяжких злочинів. Суд при призначенні обвинуваченому покарання врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого у відповідності до ст.67 КК України судом не встановлено.

Судом також враховано особу обвинуваченого, який неодноразово був засуджений до покарання у виді позбавлення волі, належних висновків до себе не зробив і вчинив умисне кримінальне правопорушення в період відбуття покарання за поеперднім вироком суд, призначає покарання у виді позбавлення волі на строк, Тому, суд першої інстанції призначив покарання у виді позбавлення волі як таке, що буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів, з чим погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

Разом з цим судом, не дивлячись на те, що ОСОБА_7 вчинено корисливий злочин, та він попередньо неодноразово засуджений за злочини проти власності, цілком обгрунтовано на думку колегії суддів не призначено в даному випадку додаткове покарання у виді конфіскації належного обвинуваченому майна, оскільки хоча вчинений злочин і є корисливим, разом з тим автомобіль, яким заволодів обвинувачений, було повернуто потерпілому, фактично матеріальної шкоди злочином не завдано, потерпілий претензій до обвинуваченого не пред`являв, з цивільним позовом не звертався. Таким чином дотримуючись принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, зважаючи на те, що головною метою покарання є виховання та соціальна реабілітація винного, в контексті врахування правової природи та юридичних характеристик актів Конституційного Суду України, застосовуючи положення Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», при застосуванні відповідної норми права, яка стосується питання визначення виду та міри покарання, приймаючи до уваги також, що покарання, як захід примусу має на меті не тільки кару а й виправлення засудженого та запобігання вчиненню ним нових злочинів, а відтак, як притаманний правовій державі принцип є передусім виправним та превентивним засобом, суд першої інстанції призначаючи обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, дійшов висновку, про призначення покарання у вигляді позбавлення волі в мінімальній межі санкції ст.289 КК України та фактично не застосував додаткове покарання у вигляді конфіскації майна, проте не зазначив цього в своєму рішенні.

Тому апеляційний суд прийшов до висновку про необхідність в порядку ст.404 КПК України змінити вирок та зазначити, що ОСОБА_7 необхідно вважати засудженим за ч.1 ст.289, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці без конфіскації належного йому майна.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд при призначенні покарання не врахував особу обвинуваченого, який неодноразово засуджений до покарання у виді позбавлення волі, належних висновків не зробив і вчинив новий тяжкий злочин, вчинив злочин під час відбування покарання в установі виконання покарань, що вказує на суспільну небезпечність даної особи є безпідставними, оскільки були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання. Корім того на думку апеляційного суду зазначені обставини мають значення більше для визначення виду та міри основного покарання та не є однозначними підставами для призначення покарання додаткового у виді конфіскації майна.

З тих же мотивів відсутні підстави для пом`якшення покарання обвинуваченому ОСОБА_14 , як на те він вказує в своїх уточнених вимогах в ході апеляційного розгляду.

Вважати призначене за ч.2 ст. 289 КК України мінімальне покарання у виді 5 років позбавлення волі надто суворим та явно несправедливим апеляційний суд законних підстав не вбачає, як не вбачає підстав і для призначення покарання нижче нижчої межі в порядку ст. 69 КК України.

Твердження прокурора про те, що обвинувачений вчинив злочин під час відбування покарання в установі виконання покарань, що вказує на суспільну небезпечність даної особи не можуть бути безумовною підставою для неможливості незастосування до нього додаткового покарання у вигляді конфіскації майна, з огляду на наведені вище обставини та оскільки санкція даної статті є альтернативною.

Підсумовуючи викладене слід зазначити, що всі об`єктивні дані, які впливають на вид та розмір призначеного покарання були враховані судом першої інстанції, тому підстав для ухвалення нового вироку та призначення обвинуваченому додаткового покарання, з мотивів зазначених в його апеляційній скарзі прокурора, а також пом`якшення покарання як на те вказує обвинувачений, колегія суддів не вбачає.

З огляду на наведене, підстав для задоволення апеляційних скарг колегія судді не вбачає, а вирок суду відповідно до положень ст. 404, 412 КПК України підлягає зміні в частині зазначення призначення покарання без додаткового покарання у виді конфіскації майна, належного обвинуваченому.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги прокурора Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

В порядку ст.404 КПК України вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 16 вересня 2022 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.289 КК України змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. ст.289, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці без конфіскації належного йому майна.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно, може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Кримінального Касаційного Суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її ухвалення, а засудженим, що перебуває під вартою - в той же строк та порядку з моменту отримання копії ухвали.

Судді: