КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3

при секретарі судового засідання ОСОБА_4

за участю сторін:

прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглядаючи у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0001469 по обвинуваченню:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з середньою освітою, офіційно не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 115 КК України;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки м. Богуслав Київської області, громадянки України, з середньою освітою, не працюючої, не одруженої, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 04 липня 2022 року,

в с т а н о в и л а:

Вказаним вироком суду:

- ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 115 КК України та призначено покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на п`ять років без конфіскації майна; за ч. 1 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі строком на вісім років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на вісім років;

- ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 від відбування покарання звільнено з випробуванням з іспитовим строком один рік. У відповідності до ст. 76 КК України на ОСОБА_8 покладено наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

По справі вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Вироком суду визнано доведеним, що 17червня 2021 приблизно о 03 год. 00 хв. ОСОБА_8 та ОСОБА_7 прийшли до будинку АДРЕСА_3 .

Знаходячись на першому поверсі зазначеного будинку ОСОБА_8 та ОСОБА_7 помітили транспортний засіб марки «Хонда» моделі «Діо» реєстраційний номер НОМЕР_1 , сірого кольору, номер шасі - НОМЕР_2 , що був пристебнутий ланцюгом на замок біля чорного входу будинку, який перебуває у користуванні у ОСОБА_9 , та вирішили ним незаконно заволодіти.

Реалізуючи свій спільний злочинний умисел направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 за допомогою металевих ножиць відрізали захисний трос та тримаючи руками за кермо вищевказаного транспортного засобу, почали котити зазначений автомобіль у двір до вулиці Китаївської, що у місті Києві, де його залишили.

В подальшому автомобіль було виявлено та повернуто потерпілому.

Таким чином, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 289 КК України, - незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Крім того, ОСОБА_7 20 липня 2021 року, приблизно о 06 год. 00 хв., маючи умисел на протиправне заподіяння смерті своїй матері ОСОБА_10 , який виник у нього у зв`язку з особистими неприязними відносинами між ними, знаходячись в приміщенні квартири АДРЕСА_4 , зайшов до кімнати в якій на дивані відпочивала його мама. Після чого, умисно, протиправно, з метою доведення свого злочинного умислу, у вигляді заподіяння смерті ОСОБА_10 , обвинувачений сів зверху на потерпілу, яка в цей час лежала на ліжку обличчям доверху та реалізуючи умисел, направлений на умисне протиправне заподіяння смерті, пальцями долонь своїх обох рук обхопив шию ОСОБА_10 та застосовуючи фізичну силу почав стискати пальці долонь обох своїх рук, обмеживши доступ повітря до легень останньої доки остання не перестала подавати ознаки життя. В цей час, до кімнати зайшов мешканець даної квартири ОСОБА_11 , який помітивши протиправні дії ОСОБА_7 , відтягнув його від потерпілої, яка вже не подавала ознак життя.

Відповідно до висновку експерта від 12 листопада 2021року, Смерть ОСОБА_10 , настала від механічної асфіксії внаслідок стиснення шиї тупим предметом (можливо внаслідок удавлення руками). Зазначена механічна асфіксія внаслідок стиснення шиї тупим предметом виникла незадовго (до 5-7 хвилин) до настання смерті, має ознаки тяжкого тілесного ушкодження та знаходиться в прямому причинно - наслідковому зв`язку з настанням смерті.

Таким чином ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 115 КК України, - вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 і ОСОБА_7 просив вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий, яким:

- ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на п`ять років з конфіскацією майна; за ч. 1 ст. 115 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на вісім років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на вісім років з конфіскацією майна;

- ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на п`ять років без конфіскації майна. Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, якщо вона протягом іспитового строку тривалістю один рік не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що призначення ОСОБА_7 основного покарання за ч. 2 ст. 289 КК України без додаткового у виді конфіскації майна не відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення в наслідок м`якості, зважаючи на ті обставини, що судом встановлено корисливий мотив заволодіння транспортним засобом, з метою незаконного збагачення.

Також прокурор зазначає, що судом першої інстанції неправильно застосовано до обвинуваченої ОСОБА_8 положень ст. 76 КК України. Відповідно до оскаржуваного вироку обвинувачена, серед іншого, зобов`язана повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Таким чином, на думку прокурора, обвинувачена на власний розсуд має вирішувати про які саме істотні зміни в організації власного життя належить інформувати уповноважений орган, чи про зміну місця роботи, чи про зміну місця навчання. Місцевий суд помилково не визначився з цим питанням самостійно, хоча мав на те законні підстави і був зобов`язаний це зробити.

Обвинувачена ОСОБА_8 та її захисник, будучи неодноразово повідомленні належним чином про час та місце розгляду справи, в судове засідання суду апеляційної інстанції не з`явилися, про причини неявки не повідомили, клопотань про відкладення судового засідання не подавали.

Враховуючи, що в апеляційній скарзі прокурор не ставить питання про погіршення становища обвинуваченої ОСОБА_8 , колегія суддів, у відповідності до положень ст. 401 КПК України, вважає за можливе провести розгляд справи за відсутності обвинуваченої ОСОБА_8 та її захисника.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданої апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, та ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 289, ч. 1 ст. 115 КК України, за обставин, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації їх дій, ніким з учасників не оспорюються, а тому апеляційним судом у відповідності до вимог ст. 404 КПК України не перевіряються.

Порушення вимог КПК України при вирішенні судом першої інстанції цих питань колегією суддів не встановлено.

Також, при призначенні ОСОБА_8 та ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції урахував тяжкість вчинених ними кримінальних правопорушень, дані, що характеризують особу винних, зокрема те, що вони раніше не судимі, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебувають, встановив наявність обставини, яка пом`якшує покарання - їх молодий вік, та відсутність обставин, які обтяжують покарання, на підставі чого прийшов до висновку про достатність призначеного покарання:

- ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 289 КК України у виді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна та, на підставі ст. 75 КК України, звільнення її від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік;

- ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на п`ять років без конфіскації майна; за ч. 1 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі строком на вісім років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на вісім років; що також не заперечується і прокурором.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора з приводу того, що покладаючи на обвинувачену ОСОБА_8 , при звільненні від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, обов`язок повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, фактично надає їй можливість на власний розсуд вирішувати про які саме істотні зміні в організації власного життя належить інформувати уповноважений орган, то колегія суддів вважає їх безпідставними.

Ст. 76 КК України містить перелік обов`язків, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням. Зокрема згідно до п. 3 ч. 1 ст. 76 КК України, до таких обов`язків відноситься: повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання. При цьому, вказана норма закону, жодним чином не вказує на альтернативу про які зміни засуджений має повідомляти уповноважений орган, а лише містить перелік можливих істотних змін в організації життя особи, про які необхідно знати для здійснення контролю за належною поведінкою засудженого.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора в частині незаконності вироку відносно ОСОБА_8 є необґрунтованою, а тому вирок відносно обвинуваченої слід залишити без змін.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного не призначення обвинуваченому ОСОБА_7 додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Санкція ч. 2 ст. 289 КК України передбачає покарання у виді позбавленням волі на строк від п`яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої.

Статтями 51 та 52 КК України встановлено, що одним із додаткових покарань, яке може бути застосовано до осіб, визнаних винними у вчиненні злочинів, є конфіскація майна.

Відповідно до положень ст. 59 цього Кодексу покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині Кримінального кодексу.

З вище наведеного слідує, що особливістю конфіскації майна є те, що вона: може бути призначена лише у випадках прямо передбачених в Особливій частині Кримінального кодексу України; встановлена за особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості.

Відповідно до роз`яснень Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06 листопада 2009 року «Про судову практику у злочинах проти власності» під корисливими спонуканнями, слід розуміти бажання винного одержати внаслідок вчинення злочину матеріальні блага для себе або інших осіб, одержати чи зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи обов`язків або досягти іншої матеріальної вигоди.

Таким чином, з вище наведеного слідує, що вирішуючи питання щодо призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, суд має виходити з наявності чи відсутності у діях винного корисливого мотиву.

Із формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, вбачається, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 289 КК України з корисливих мотивів, що свідчить про обов`язковість призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Таким чином, вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 04 липня 2022 року відносно ОСОБА_7 підлягає скасуваню в частині призначеного покарання, з ухваленням нового вироку, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на п`ять років з конфіскацією майна, крім житла; за ч. 1 ст. 115 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на вісім років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на вісім років з конфіскацією майна, крім житла.

За наведених обставин апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 374, 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури задовольнити частково.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 04 липня 2022 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 04 липня 2022 року відносно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на п`ять років з конфіскацією майна, крім житла; за ч. 1 ст. 115 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на вісім років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на вісім років з конфіскацією майна, крім житла;

В решті цей вирок відносно ОСОБА_7 залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення, для ОСОБА_7 в цей строк з моменту вручення копії вироку.

Судді:

_____________________ _____________________ ___________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3