Номер провадження: 11-кп/813/288/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.10.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_12 , захисника обвинуваченого ОСОБА_10 ОСОБА_8 , захисника обвинуваченого ОСОБА_11 ОСОБА_7 , захисника обвинуваченого ОСОБА_12 ОСОБА_9 на вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 03.09.2020 року в кримінальному провадженні №0002444, внесеному до ЄРДР 15.06.2017 року, відносно:
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Андіжан, Республіка Узбекистан, громадянина Узбекистану, узбека, з середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітніх доньок: ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , без постійного місця проживання на території України, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених п.п. 3, 9, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 147, ч. 3 ст. 186 КК України,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця м. Андіжан, Республіка Узбекистан, громадянина Узбекистану, узбека, з середньою освітою, одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , без постійного місця проживання на території України, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених , п.п. 3, 9, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 147, ч. 3 ст. 186 КК України,

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , уродженця м. Андижан, Андижанський район, Республіка Узбекистан, громадянина Узбекистану, узбека, з середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітнього сина ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , тимчасово проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених п.п. 3, 9, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 147, ч. 3 ст. 186 КК України,
встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 визнано винними у тому, що 5 червня 2017 року о 01:30 годині, ОСОБА_12 , діючи умисно, із корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , з метою відкритого викрадення чужого майна, на автомобілі марки «OPEL Omega», д.н. НОМЕР_1 , який перебував у їхньому користуванні, прибули до будинку АДРЕСА_5 якого проживав потерпілий ОСОБА_16 .
В подальшому, діючи відповідно до раніше розподілених між обвинуваченими ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 ролей, відповідно до яких, ОСОБА_12 , шляхом введення в оману потерпілого ОСОБА_17 , проник до приміщення його кв. АДРЕСА_6 , де дочекавшись обумовленого між ними моменту та відповідно до раніше визначених ролей та плану дій, впустив в приміщення квартири ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , які в подальшому, разом з ОСОБА_12 , увірвались до спальної кімнати, в якій знаходився потерпілий ОСОБА_18 , де із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, штовхаючи останнього руками в область плечей і тулуба, заламуючи при цьому потерпілому руки за спину, повалили його на ліжко де ОСОБА_12 скористався заздалегідь заготовленою, з метою використання в якості засобу зв`язування та обмеження рухомості - липкою стрічкою, обмотавши потерпілому ОСОБА_19 руки та ноги, після чого за допомогою липкої стрічки прикріпив до обличчя ОСОБА_17 виявлену на місці майку. При цьому, задля подалання можливого опору потерпілим, ОСОБА_12 , своїми руками наніс останньому шість ударів кулаками в область живота та лівої бічної поверхні грудної клітини та три удари кулаком правої руки в область спини та шиї потерпілого, внаслідок чого, потерпілому ОСОБА_19 були спричинено тілесні ушкодження у вигляді : синця та садна передньої поверхні лівого передпліччя, синця лівого плеча, садна та синця задньо-лівої поверхні грудної клітини, синця та садна передньо-лівої поверхні грудної клітини, синця передньої поверхні живота, садна задньо-лівої поверхні лівої гомілки, двох синців задньої поверхні правого передпліччя, садна передньої поверхні правої стопи, синця внутрішньої поверхні лівого стегна, синця лобкової ділянки, синця правої бічної поверхні грудної клітки, синця спини, які згідно висновку судово-медичної експертизи №668-2044/2017 р. від 04.08.2017 р. - мають скороминущі наслідки тривалістю не більше 6 (шести) діб і відносяться до легких тілесних ушкоджень.
Продовжуючи свої протиправні дії та скориставшись тим, що ОСОБА_11 та ОСОБА_10 насильно утримують потерпілого ОСОБА_17 , ОСОБА_12 , умисно, із корисливих мотивів, усвідомлюючи, що потерпілий розуміє протиправний характер їх дій, провів незаконний огляд квартири потерпілого, в результаті якого, незаконно заволодів належними останньому грошовими коштами в сумі 300 дол. США (еквівалент 7804 грн. за офіційним курсом НБУ станом на 15.06.2017 р.) та мобільним телефоном марки «IPhone 5», вартістю 8000 грн., якими в подальшому, спільно з ОСОБА_20 та ОСОБА_21 розпорядились на власний розсуд, завдавши тим самим потерпілому ОСОБА_19 матеріальну шкоду на загальну суму 15804 грн.
Крім того, в цей день, 15.06.2017 року о 01:50 годині, знаходячись у вищевказаній квартирі потерпілого, після відкритого викрадення майна потерпілого на суму 15804 грн., вчиненого спільно та за попередньою змовою групою осіб з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_17 з проникненням у житло останнього, у ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 виник протиправний умисел, направлений на захоплення та тримання ОСОБА_17 , як заручника з метою спонукання знайомого ОСОБА_17 ОСОБА_22 до передачі їм грошей, як умови звільнення заручника ОСОБА_17 , передбачаючи та допускаючи при цьому настання в результаті своїх дій, тяжких наслідків для життя та здоров`я потерпілого.
Таким чином, 15.06.2017 р. о 02:00 годині, ОСОБА_12 , умисно, із корисливих мотивів, спільно та за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , перебуваючи у кв. АДРЕСА_6 , керуючись спільним умислом направленим на спонукання ОСОБА_22 передати їм грошові кошти в сумі 60000 дол. США - захопили та утримували у якості заручника потерпілого ОСОБА_17 , для чого ОСОБА_12 , спільно та за попередньою змовою з ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , незаконно обмежуючи волю ОСОБА_17 щодо пересування, самостійного вибору своєї поведінки та місця перебування, після його зв`язування липкою стрічкою, насильно винесли останнього, з кв. АДРЕСА_6 , помістивши потерпілого ОСОБА_17 в багажник автомобілю марки «OPEL Omega», д.н. НОМЕР_1 , на якому з метою запобігти їхньому викриттю, почали пересуватися вулицями м. Одеси.
В подальшому, в період часу з 05:00 год. ранку до 12:30 год. 15.06.2017 року, ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , діючи умисно, із корисливих мотивів, спільно з ОСОБА_11 , з раніше викраденого ними у потерпілого мобільного телефону марки «IPhone 5» із його номеру НОМЕР_2 надсилали повідомлення та телефонували знайомому ОСОБА_17 - ОСОБА_22 на мобільний номер НОМЕР_3 , виказуючи при цьому вимогу останньому передати їм гроші у сумі 60000 дол. США, як умову звільнення заручника ОСОБА_17 , на, що останній відповів відмовою та повідомивши обвинувачених про намір звернутися до правоохоронних органів.
Усвідомлюючи, що ОСОБА_22 немає наміру виконувати поставленні вимоги, необхідні для звільнення заручника, у ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , дії яких охоплювались єдиним злочинним умислом, виник намір, направлений на протиправне заподіяння смерті ОСОБА_19 , який перебував у них в заручниках, з метою приховати попередньо вчинені ними злочини відносно останнього.
З цією метою, 15.06.2017 р. о 09:00 год., ОСОБА_12 , умисно, спільно за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , керуючись єдиним умислом, направленим на позбавлення життя потерпілого ОСОБА_17 , на автомобілі марки «OPEL Omega», д.н. НОМЕР_1 , прибули до лісосмуги, що розташована неподалік с. Прилиманське, Овідіопольського району Одеської області, де діючи за попередньою домовленістю та відповідно до раніше розподілених ролей, в період часу з 09:00 год. до 10:00 годині, ОСОБА_12 разом із ОСОБА_10 , готуючись до позбавлення життя ОСОБА_17 , та задля приховання вказаного злочину, вирили яму, глибиною 1 метр, а ОСОБА_11 , який, згідно відведеної йому ролі, чекав неподалік, перебуваючи за кермом автомобіля марки «OPEL Omega», д.н. НОМЕР_1 , після завершення копальних робіт, по сигналу ОСОБА_12 , під`їхав на вказаному автомобілі до раніше визначеного місця вчинення злочину, де ОСОБА_12 спільно із ОСОБА_10 та ОСОБА_11 відчинили багажник вказаного автомобіля, звідки спільно витягли потерпілого ОСОБА_17 , та утримуючи його руками за тулуб, ноги, голову, перемістили до виритої ними ями, знаходячись біля якої, ОСОБА_12 , згідно відведеної йому ролі, переслідуючи злочинний умисел спрямований на позбавлення життя ОСОБА_17 , виявляючи явну неповагу до охоронюваних законом цінностей життя та здоров`я людини, розуміючи противоправний характер своїх дій, наніс останньому 3 удари ногою в область голови, після чого два рази поспіль, шляхом стрибків зверху, завдав ударів ОСОБА_19 в область обличчя, спричинивши йому тим самим несумісні з життям тілесні ушкодження у вигляді крововиливів під м`якою та твердою оболонками головного мозку, від яких ОСОБА_18 помер на місці події. Після чого, скинувши труп потерпілого в раніше викопану яму, ОСОБА_12 разом з ОСОБА_10 засипали яму землею та разом з ОСОБА_11 на автомобілі «OPEL Omega», д.н. НОМЕР_1 зникли з місця події у невідомому напрямку.
Згідно висновку судово-медичної експертизи №668-2044/2017 р. від 04.08.2017 р., спричинені ОСОБА_19 тілесні ушкодження у вигляді : крововиливів під м`якою та твердою оболонками головного мозку складають єдиний нерозривний морфологічний комплекс закритої внутрішньочерепної травми та за критерієм небезпеки для життя, відносяться до тяжких тілесних ушкоджень.
Смерть ОСОБА_17 перебуває у прямому причинному зв`язку з наявною у нього закритою внутрішньочерепною травмою у вигляді крововиливів під тверду і м`яку оболонки головного мозку. Безпосередньою причиною смерті ОСОБА_17 , з`явився набряк головного мозку.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням обвинувачений ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу та доповнення до неї, оскільки вважає, що суд першої інстанції неповно дослідив кримінальне провадження з суцільними порушеннями, неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання. Вказує, що відсутні докази його вини. Просить дослідити повторно кримінальне провадження.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_11 ОСОБА_7 зазначає, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи.
Вказує, що суд в порушення вимог п. 3 ч. 2 ст. 374 КПК України у вироку не зазначив найменування кримінального провадження. Наголошує, що жодний із наведених доказів не підтверджує вину ОСОБА_11 , а відмова від надавання показів жодними чином не свідчить про його ухилення від відповідальності. На думку захисника суд першої інстанції не встановив істину та не надав їм свою оцінку.
Зазначає, що судом першої інстанції не дотримано вимог КПК України щодо доказування мотиву злочину та зазначення його у мотивувальній частині вироку.
Просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_11 виправдати у повному обсязі.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 зазначає, що вирок ухвалений неправомірним судом, з порушенням прав обвинувачених на захист, оскільки суд в основу вироку поклав сумнівні відомості зазначені в обвинувальному акті та отримані незаконним шляхом в порушення його прав ст. 42 КПК України та у відсутність адвоката ст. 32 КПК України, з застосуванням морального та фізичного насилля в порушення статей 11, 87 КПК України та без перекладача. Зазначає, що вину не визнавав та суд не довів його вини.
Просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_10 ОСОБА_8 зазначає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та вплинули на вирішення питання про винуватість обвинуваченого ОСОБА_10 на визначення міри покарання.
Вказує, що суд не перевірив достовірність обставин, або добровільність їх визнання. Вважає, що докази заявлені стороною обвинувачення є недопустимими. Вказує, що суд першої інстанції повинен був детально надати оцінку кожному доказу. Просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_12 зазначає, що вирок ухвалений неправомірним судом, з порушенням прав обвинувачених на захист, оскільки суд в основу вироку поклав сумнівні відомості зазначені в обвинувальному акті та отримані незаконним шляхом в порушення його прав ст. 42 КПК України та у відсутність адвоката ст. 32 КПК України, з застосуванням морального та фізичного насилля в порушення статей 11, 87 КПК України та без перекладача. Зазначає, що вину не визнавав та суд не довів його вини.
Просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_12 ОСОБА_9 зазначає, що вирок суду є незаконним, дуже суворим, постановленим з порушенням вимог КПК України.
Зазначає, що ОСОБА_12 вину у пред`явленому злочині не визнав, у суд першої інстанції не надав оцінки хто саме був ініціатором скоєння правопорушення, де саме відбулася домовленість якщо така мала місце. Вказує, що суд першої інстанції у вироку не надав правову оцінку, якими доказами підтверджується сума заявлених вимог потерпілою. Вважає заявлені стороною обвинувачення докази недопустимими.
Просить вирок суду скасувати та закриті кримінальне провадження.

Позиції учасників судового розгляду.

Заслухавши: суддю-доповідача, пояснення захисників, які підтримали подані апеляційні скарги у повному обсязі, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційні скарги частково та з підстав істотних порушень вимог КПК просив призначити новий судовий розгляд даного кримінального провадження, вивчивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч. 2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких відносяться, зокрема, принципи верховенства права, законності, забезпечення права на захист, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; диспозитивності, безпосередності дослідження показань, речей і документів.

Згідно з ст. 8 та ст. 9 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням засад законності та верховенства права, згідно з якими людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями й визначають зміст та спрямованість діяльності держави. Законність, як загальна засада кримінального провадження, полягає в забезпеченні єдиного порядку кримінального провадження в усіх кримінальних провадженнях, неухильному дотриманні процесуальної форми та передбаченої процедури, однаковості застосування закону і поширюється на всі стадії та інститути кримінального процесу, всіх його суб`єктів, усі дії та процесуальні рішення. Зокрема, обов`язковою умовою прийняття законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення є неухильне дотримання вимог кримінального процесуального законодавства в процесі судового розгляду.

Порушення, які перешкоджають суду повно та всебічно з`ясувати обставини кримінального провадження і постановити рішення, яке відповідає вимогам, встановленим КПК України, визнаються істотними та тягнуть за собою його зміну або скасування.

Більш того, приймаючи рішення про наявність виявлених під час апеляційного перегляду порушень судом першої інстанції вимог КПК України, необхідно виходити не лише із того, що вони фактично перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а й з потенційної можливості такого перешкоджання.

Статтею 409 КПК України передбачені підстави для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, а саме: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Частиною 3 статті 31 КПК України встановлено, що кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено довічне позбавлення волі, здійснюється судом у складі не менше трьох суддів, а за клопотанням обвинуваченого - судом присяжних у складі двох суддів та трьох присяжних. Після призначення судового розгляду судом присяжних головуючий дає секретарю судового засідання розпорядження про виклик присяжних у кількості семи осіб, які визначаються автоматизованою системою документообігу суду із числа осіб, які внесені до списку присяжних (ч. 1 ст. 385 КПК України).

Відповідно до ст. 387 КПК України, відбір присяжних здійснюється після відкриття судового засідання. Головуючий повідомляє присяжним, яке провадження підлягає розгляду, роз`яснює їм права та обов`язки, а також умови їх участі в судовому розгляді. При цьому кожен із присяжних має право заявити про неможливість його участі в судовому розгляді, вказавши на причину цього, та заявити собі самовідвід. Для з`ясування обставин, що можуть перешкодити участі присяжного в судовому розгляді, прокурор, потерпілий, обвинувачений з дозволу головуючого можуть ставити присяжним відповідні запитання Усі питання, пов`язані зі звільненням присяжних від участі в розгляді кримінального провадження, а також їх відводом та самовідводом, вирішуються ухвалою суду у складі двох суддів, що постановляється після проведення наради на місці без виходу до нарадчої кімнати, крім випадків, коли вихід до нарадчої кімнати буде визнаний судом необхідним. При цьому присяжний вважається звільненим або відведеним навіть якщо за це проголосував тільки один із двох суддів.

Суд присяжних формують після того, як прийнято усі рішення щодо увільнення та відводу кандидатів у присяжні. Якщо після цього присяжних залишається п`ять (троє основних та двоє запасних) або більше, то за допомогою автоматизованої системи документообігу суду (тобто шляхом випадкової вибірки) з їх числа обирають трьох основних присяжних. Якщо присяжних залишилося менше необхідної для участі в судовому розгляді кількості (тобто менше п`яти), секретар судового засідання за вказівкою головуючого викликає присяжних додатково.

Після визначення основних присяжних, двоє запасних присяжних визначаються за аналогічною процедурою.

Запасні присяжні під час судового засідання постійно перебувають на відведених їм місцях і до ухвалення вироку можуть бути включені до складу основних присяжних у разі неможливості кого-небудь з основних присяжних продовжувати участь у судовому розгляді.

Згідно ч. 3 ст. 390 КПК України, у разі відсутності запасного присяжного здійснюється відбір нового присяжного в загальному порядку, після чого судове провадження розпочинається з початку.

Натомість апеляційним судом при перевірці доводів апеляційних скарг встановлено, що під час судового провадження судом першої інстанції проігноровано та порушено вищевказані положення.

Так перевіркою порядку формування колегії суддів суду першої інстанції встановлено, що склад суду, який розглядав справу по суті за обвинуваченням ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ОСОБА_12 та постановив обвинувальний вирок, сформований з порушенням приписів кримінального процесуального закону щодо процедури визначення присяжних.

Відповідно до діючого законодавства визначення як колегії суддів, так і присяжних, відбувається виключно автоматизованою системою документообігу суду за принципом вірогідності й незмінності складу суду з урахуванням як ст. 35 КПК України, так і порядку, передбаченому Положенням про автоматизовану систему документообіг) суду, затвердженого рішенням Ради суддів України 26.11.2010 року №30 (зі змінами) (далі - Положення).

Згідно із заявою обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 судовий розгляд проводився у порядку, визначеному ч. 3 ст. 31 КПК України та параграфу 2 глави 30 КПК України.

Як вбачається з кримінального провадження, у матеріалах справи наявний протокол попереднього відбору присяжних від 03.04.2018 року, яким визначено 7 присяжних (т. 2, а.п. 40).

Водночас, всупереч ст. 387 КПК України, судом проведено відбір присяжних автоматизованою системою документообігу суду, що підтверджується протоколом автоматичного визначення присяжних у складі 3 основних - ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 та 2 запасних - ОСОБА_26 , ОСОБА_27 (т. 2, а.п. 41).

Судом жодним чином не враховано вимоги зазначеної статті, згідно з якими відбір присяжних здійснюється після відкриття судового засідання.

Саме такий порядок передбачений й Розділом IX Положення, де наголошено на тому, що зі списку кваліфікованих присяжних створюється список компетентних присяжних шляхом виключення на підставі відповідних ухвал суду осіб, щодо яких судом встановлені обставини, які перешкоджають залученню такого громадянина в якості присяжного або підстави для його звільнення від виконання обов`язків присяжного.

Отже, слід відрізняти процедури виклику присяжних згідно з положеннями ст. 385 КПК України (попередній відбір присяжних) та відбору присяжних у порядку передбаченому ст. 387 КПК України, з подальшим формуванням протоколу автоматичного визначення присяжних.

Недотримання судом першої інстанції законодавчих приписів щодо відбору присяжних свідчить про допущення ним істотних порушень кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне рішення в частині відбору присяжних безпосередньо у судовому засіданні та обмеження процесуальних прав усіх учасників кримінального провадження.

Апеляційний суд вважає, що таке порушення є грубим, оскільки законним є склад суду, який утворений виключно відповідно до вимог ст. 35 КПК України, з додержанням процедури визначення судді (колегії суддів) у конкретному судовому провадженні, що, очевидно, не передбачає визначення колегії суддів будь-яким іншим шляхом.

Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), ратифікованої законом від 17.07.1997 №475/97-ВР, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Європейський суд з прав людини в рішенні у справі «Сокуренко і Стригун проти України» (заяви №29458/04 та №29465/04) зазначив, що фраза «встановленого законом» поширюється не лише на правову основу самого існування «суду», але й дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність.

У рішенні в справі «Занд проти Австрії» комісія висловила думку, що термін «судом, встановленим законом» у п. 1 ст. 6 конвенції передбачає «усю організаційну структуру судів, включно з (...) питаннями, що належать до юрисдикції певних категорій судів (...)».

Фраза «встановлений законом» поширюється не лише на правову основу самого існування «суду», але й на склад колегії у кожній справі (рішення ЄСПЛ у справі «Олександр Волков проти України» (заява №21722/11).

Таким чином, апеляційний суд констатує, що судом першої порушено передбачену законом процедуру визначення складу суду судом присяжних у даному кримінальному провадженні.

Окрім цього апеляційним судом встановлено, що в подальшому судовий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 здійснювався в складі суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_28 , основних присяжних ОСОБА_23 , ОСОБА_24 та ОСОБА_25 .

При цьому саме таким складом суду здійснено підготовчі дії, оголошено обвинувальний акт та цивільний позов, визначено обсяг доказів, що підлягають дослідженню (т. 2, а.п. 102- 105), допитано свідків ОСОБА_22 (т. 2, а.п. 108-111), ОСОБА_29 (т. 2, а.п. 170-173, т. 3, а.п. 9-13), ОСОБА_30 (т. 2, а.п. 183-187).

Натомість в подальшому склад запасних присяжних неодноразово змінювався, що взагалі не передбачено чинним кримінальним процесуальним законом. Зокрема, у зв`язку із неможливості продовжувати участь у судовому розгляді, вибулого присяжного ОСОБА_26 замінено на ОСОБА_31 (т. 2, а.п. 201, 202, 203), ОСОБА_31 на ОСОБА_32 (т. 2, а.п. 204, 205, 206), ОСОБА_33 на ОСОБА_34 (т. 2, а.п. 207, 208, 209).

Надалі в судовому засіданні 09.08.2019 взагалі вибув основний присяжний ОСОБА_35 та замінений запасним ОСОБА_27 , де в подальшому визначено запасного присяжного ОСОБА_36 (т. 3, а.п. 17, 18, 19, 25-27), а 14.11.2019 основний присяжний ОСОБА_27 замінений запасним ОСОБА_36 (т. 3, а.п. 56, 57, 58, т. 4, 43-46).

Саме таким складом суду досліджено письмові докази у справі, оглянуто відеозапис проведення слідчого експерименту за участю обвинуваченого ОСОБА_10 та відеозапису з камер зовнішнього та внутрішнього спостереження гіпермаркету ТОВ «Епіцентр-К», закінчено з`ясування обставин та перевірки їх доказами, проведено судові дебати, надано останнє слово обвинуваченим та ухвалено вирок.

Однак поза увагою суду першої інстанції залишився принцип незмінності складу суду, який визначає, що судовий розгляд у кримінальному провадженні має бути проведено в одному й тому ж самому складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому частиною 35 цього Кодексу. При цьому після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених ч. 2 цієї статті та ст. 320 цього Кодексу (ч. 1 ст. 319 КПК).

Проте вищенаведені обставини свідчили, що за умови неможливості продовжувати участь у судовому розгляді основного присяжного ОСОБА_27 та заміни її запасним ОСОБА_36 , яка взагалі не перебувала в залі судового засідання протягом судового розгляду, судове провадження повинно було розпочатись з початку відповідно до приписів ч. 3 ст. 390 КПК України.

Таким чином, апеляційний суд констатує, що усупереч вимог закону суд першої інстанції здійснив розгляд кримінального провадження з порушенням положень, що забезпечують незмінність складу суду та повноту судового розгляду всіма суддями колегії.

Зазначений висновок узгоджується також і з позицією Верховного Суду, викладеною у постанові 23 вересня 2020 року у справі №522/14826/18.

Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь - якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду.

Отже, судом першої інстанції допущені порушення вимог кримінального процесуального закону, які колегія суддів не може виправити, використовуючи свої повноваження, що є підставою для скасування вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, у відповідності до вимог п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України.

Разом з тим, призначаючи новий судовий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційних скарг сторони захисту не розглядаються та підлягають ретельній перевірці при новому судовому розгляді в суді першої інстанції, під час якого з дотриманням прав учасників кримінального провадження та вимог кримінального процесуального закону, слід детально перевірити обставини провадження, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Колегія суддів звертає увагу на те, що апеляційний суд не повинен підміняти собою суд першої інстанції, оскільки повне скасування судового рішення та необхідність проведення нового судового розгляду іншим неупередженим складом суду, свідчить саме про необхідність призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Виходячи зі змісту рішення Європейського суду з прав людини у справі «Васильєв проти України» (заява №11370/02) від 21 червня 2007 року «повноваження судів вищої інстанції переглядати справи повинне використовуватись для виправлення судових помилок та неправильності у здійсненні правосуддя, а не для проведення нового розгляду справи».

Зокрема, безпосередній розгляд кримінального провадження апеляційним судом, як судом першої інстанції, фактично позбавляє учасників судового процесу реалізувати своє право на апеляційне оскарження судового рішення, яке передбачено ст. 129 Конституції України.

Колегія суддів вважає, що призначення нового судового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції зможе найбільш повно та ефективно забезпечити змагальність процесу, реалізацію сторонами їх прав та виконання обов`язків, дозволить повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення та перевірити доводи сторін обвинувачення та захисту.

Таким чином, аналізуючи наведені обставини в сукупності, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_12 , захисника обвинуваченого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_8 , захисника обвинуваченого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_7 , захисника обвинуваченого ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_9 підлягають задоволенню частково, а вирок суду першої інстанції скасуванню, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.
Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справі (зокрема рішення «Едуард Шабалін проти Росії» від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість обвинувачених, з метою попередження ризику їх переховування від суду, апеляційний суд вважає за необхідне продовжити ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, строком на 60 діб.

Керуючись статтями 7, 9, 291, 314, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,
постановив:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_12 , захисника обвинуваченого ОСОБА_10 ОСОБА_8 , захисника обвинуваченого ОСОБА_11 ОСОБА_7 , захисника обвинуваченого ОСОБА_12 ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 03.09.2020 року в кримінальному провадженні №0002444, внесеному до ЄРДР 15.06.2017 року, відносно ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , обвинувачених у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 147, ч. 3 ст. 186, п.п. 3, 9, 12 ч. 2 ст. 115 КК України скасувати.
Призначити новий судовий розгляд обвинувального акту у кримінальному провадженні № 0002444, внесеному до ЄРДР 15.06.2017 року, відносно ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , обвинувачених у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 147, ч. 3 ст. 186, п.п. 3, 9, 12 ч. 2 ст. 115 КК Українив тому ж суді першої інстанції, в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.
Обрати відносно обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , запобіжний захід у виді тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» строком на 60 днів, а саме до 30.12.2022 року включно.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4