ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1045/23 Справа № 201/5039/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 березня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді - доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000094, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 19 грудня 2022 року щодо

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, офіційно не працюючого, який має на утриманні неповнолітню доньку, розлученого, що зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, ухвали новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років. В іншій частині вирок залишити без змін.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, не оскаржуючи фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікації дій обвинуваченого, доведеності його вини, у той же час зазначає, що призначене судом покарання є недостатнім, оскільки судом не враховано належним чином ступінь суспільної небезпеки злочину, скоєного обвинуваченим.

Крім того вказує, що судом не враховано в достатній мірі, що ОСОБА_10 свою винуватість не визнає, що свідчить про відсутність пом`якшуючих обставин, також не враховано особу обвинуваченого, те що, він офіційно не працює, має на утриманні неповнолітню дитину, проте не виконує свої батьківські обов`язки, має схильність до введення в оману.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить оскаржуваний вирок суду скасувати, та ухвалити виправдувальний вирок.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, захисник вказує, що оскаржуваний вирок суду є незаконним, судом допущено неповноту судового розгляду, а тому висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

Вказує, що в діях його підзахисного немає складу інкримінованого злочину, а тому відсутня і подія кримінального правопорушення.

Зазначає, що ОСОБА_10 з 09 червня 2022 року по 27 червня 2022 року проходив стажування в ТОВ "Телеміст 2012", а керівником у нього був ОСОБА_11 який надав йому дозвіл брати ноутбук, у разі виникнення такої необхідності, з офісу додому для віддаленої роботи, без необхідності кожного разу отримувати згоду, і він неодноразово його брав додому, як і інші співробітники, які працювали в одному офісі з ним.

Зазначає, що вказані обставини можуть бути підтверджені співробітниками ТОВ "Телеміст 2012", які працювали в одному офісі з ОСОБА_10 , про допит яких було заявлено клопотання, втім у його задоволенні відмовлено.

Вказує, що надання ОСОБА_11 дозволу ОСОБА_10 брати ноутбук з офісу додому без необхідності попереднього погодження свідчить про відсутність в діях ОСОБА_10 складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.

Вважає, що призначене судом покарання є несправедливим через суворість, оскільки судом не було належним чином враховано обставини, що пом`якшують покарання, а саме активне сприяння розкриттю злочину, що полягає у тому, що ОСОБА_10 повідомив слідчим усі фактичні обставини вчинення злочину і місцезнаходження ноутбуку, який він повернув, чим було усунуто шкоду.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 6 років позбавлення волі, із відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі.

Строк відбування покарання ОСОБА_10 вирішено рахувати з дня його затримання за цим вироком суду та приведення його до виконання.

Вирішено питання про долю речових доказів та процесуальні витрати.

ОСОБА_10 визнано винуватим та засуджено за те, що останній за обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, 27 червня 2022 року о 16 годині 53 хвилин, перебуваючи в приміщенні кабінету, який знаходиться на 5 поверсі будівлі офісу ТОВ «Телеміст 2012», яка розташована за адресою: м. Дніпро, вул. Рогальова, буд. 1А, побачив на столі ноутбук марки «Dell p28f» inspirion 15-3531, S|N 83RDG22, чорного кольору, та сумку з написом «Dell», які визначив об`єктом свого злочинного посягання.

Далі, знаходячись у вказаному місці та у вказаний час, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел на вчинення таємного викрадення чужого майна, діючи в умовах воєнного стану, умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, ОСОБА_10 взяв ноутбук марки «Dell p28f» inspirion 15-3531, S|N 83RDG22, поклав його до сумки з написом «Dell», і тримаючи при собі сумку, всередині якої знаходився ноутбук, залишив приміщення кабінету.

Після чого, доводячи свій злочинний умисел до кінця, ОСОБА_10 покинув будівлю офісу ТОВ «Телеміст 2012» з викраденим майном, яким в подальшому розпорядився на власний розсуд, спричинивши ДП «ЛПП Україна» АТ «ЛПП» матеріальну шкоду на суму 4100 гривень.

Умисні дії ОСОБА_10 у вищезазначеній частині в оскаржуваному вироку було кваліфіковано за ч. 4 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого в умовах воєнного стану.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який апеляційну скаргу прокурора, що брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не підтримав, проти задоволення апеляційної скарги захисника заперечував; обвинуваченого та захисника, які на задоволенні апеляційної скарги сторони захисту наполягали, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували;перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів з урахуванням положень ст. 404 КПК України, згідно яким суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, приходить до наступного.

Колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, є ґрунтовним та підтверджується сукупністю досліджених судом доказів, що узгоджуються між собою, в тому числі:

- витягом з кримінального провадження № 0000094, згідно із яким до відділення поліції № 5 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області надійшла заява від ТОВ «Телеміст 2012» про вчинене кримінальне правопорушення;

- заявою ТОВ «Телеміст 2012» про вчинення злочину, відомості за якою внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 18 липня 2022 року, із правовою кваліфікацією за ч. 4 ст. 185 КК України;

- протоколом прийняття заяви від 08 липня 2022 року про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується), за яким від ОСОБА_12 прийнято заяву про прийняття відповідних заходів до ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який 27.06.2022 року приблизно о 16.30 годині з офісного приміщення ТОВ «Телеміст 2012», шляхом вільного доступу здійснив крадіжку ноутбуку марки «Dell p28F»;

- протоколом демонстрації відеозапису від 20 липня 2022 року, яким встановлено, що старшим слідчим СВ ВП № 5 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області проведено огляд диску формату DVD-R 4,7 Gb Verbatim із записом з камер відеоспостереження, які встановлені в офісному приміщенні ТОВ «Телеміст 2012», на якому зафіксовані події, що відбулися 27.06.2022 року, зокрема, зафіксовано як ОСОБА_10 дістав із шухляди столу сумку для ноутбука чорного кольору, поклав в неї ноутбук, який взяв зі столу, та залишив приміщення офісу;

- довідкою про балансову належність за вих. № 389 від 21.07.2022 року, якою встановлено, що ноутбук «DELL Inspirion 15-3531/Reg Model:P28F/SERVICE TAG (S/N):83RDG22» є власністю та знаходиться на балансі ТОВ «Телеміст 2012»;

- висновком судового експерта від 22.07.2022 року, яким за результатами проведення судово-товарознавчої експертизи № 1699 встановлено, що ринкова вартість, з урахуванням зносу, ноутбуку марки «DELL p28f inspirion», S/N:83RDG22, чорного кольору, станом на 27.06.2022 року складає 4 100 гривень;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 18.07.2022 року, з додатком до нього у вигляді довідки, яким встановлено, що старшим слідчим ВП № 5 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області, в присутності понятих, за участю свідка ОСОБА_13 проведено пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, в ході якого серед пред`явлених для впізнання фотокарток осіб остання вказала на особу, зображену на фото під номером 1 - ОСОБА_10 , який 01.07.2022 року приблизно о 18.50 годині на свій паспорт заклав у ломбард «Онікс», який розташований за адресою: вул. Братів Трофімових, 36, м. Дніпро, ноутбук марки «DELL p28f» та отримав 1500 гривень;

- протоколом огляду місця події від 18.07.2022 року, з додатком до ньому у вигляді фототаблиці, яким встановлено, що старшим слідчим СВ ВП № 5 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області в присутності понятих, за участю свідка ОСОБА_13 , проведено огляд ноутбука «DELL p28f» чорного кольору Inspirion 15-3531, який добровільно надала для огляду ОСОБА_13 , який в подальшому було вилучено до ВП № 5 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області;

- договором про надання фінансового кредиту під заставу № DP-5.83794/0 від 01.07.2022 року, яким встановлено, що ОСОБА_10 заклав до ломбарду ноутбук «DELL p28f» та отримав 1500 гривень. Строк дії договору до 11.07.2022 року.

- протоколом демонстрації відеозапису від 18 липня 2022 року, яким встановлено, що старшим слідчим СВ ВП № 5 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області проведено огляд диску формату DVD-R 4,7 Gb Verbatim із записом з камер відеоспостереження ПТ «Ломбард» Онікс» Анохіна, Яценко», розташованого за адресою: вул. Братів Трофімових, 36, м. Дніпро, на якому зафіксовано як 01.07.2022 року о 18.50 годині ОСОБА_10 заклав у ломбард ноутбук «DELL p28f» та отримав грошові кошти. При цьому зафіксовано, що під час перебування у ломбарді, ОСОБА_10 розмовляв по телефону;

- протоколом демонстрації відеозапису від 29 липня 2022 року, яким встановлено, що старшим слідчим СВ ВП № 5 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області, в присутності понятих, за участю підозрюваного ОСОБА_10 , проведено огляд диску формату DVD-R 4,7 Gb Verbatim із записом з камер відеоспостереження ПТ «Ломбард» Онікс» Анохіна, Яценко», розташованого за адресою: вул. Братів Трофімових, 36, м. Дніпро, на якому зафіксовано як 01.07.2022 року о 18.50 годині ОСОБА_10 заклав у ломбард ноутбук «DELL p28f» та отримав грошові кошти. При цьому зафіксовано, що під час перебування у ломбарді, ОСОБА_10 розмовляв по телефону.

- протоколом демонстрації відеозапису від 29 липня 2022 року, яким встановлено, що старшим слідчим СВ ВП № 5 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області, в присутності понятих, за участю підозрюваного ОСОБА_10 проведено огляд диску формату DVD-R 4,7 Gb Verbatim із записом з камер відеоспостереження, які встановлені в офісному приміщенні ТОВ «Телеміст 2012», на яких зафіксовано події, що відбулися 27.06.2022 року, а саме зафіксовано як ОСОБА_10 дістав із шухляди столу сумку для ноутбука чорного кольору, поклав в неї ноутбук, який взяв зі столу та залишив приміщення офісу;

- показаннями свідка ОСОБА_11 , який зазначив зокрема, що він працює керівником відділу продажів ТОВ "Телеміст 2012" і був безпосереднім керівником обвинуваченого, який проходив стажування з випробувальним терміном у їх компанії з початку червня 2022 року. Під час обстрілів та вибухів працівникам, в тому числі і ОСОБА_10 , було дозволено брати ноутбуки додому для віддаленої роботи, втім кожного разу це питання необхідно було узгоджувати із ним як безпосереднім керівником. 27 червня 2022 року ОСОБА_10 пішов з роботи пізніше свідка, дозволу взяти ноутбук додому для віддаленої роботи не питав, наступного дня на роботу не вийшов, надіслав свідку СМС-повідомлення з невідомого номеру про те, що з`явиться о 12:00 і все розповість. Проведеною перевіркою було встановлено відсутність двох ноутбуків, після чого він повідомив службу безпеки підприємства про їх викрадення ОСОБА_10 . З 28 червня 2022 року до теперішнього часу ОСОБА_10 на зв`язок не вийшов, про причини крадіжки не повідомив;

- показаннями свідка ОСОБА_13 , яка повідомила, що працює касиром-оцінювачем в ПТ "Ломбард "Онікс" Анохіна, Яценко" по вул. Братів Трофімових, 36 у м. Дніпро, ОСОБА_10 знає як клієнта ломбарду. Ввечері 01 липня 2022 року ОСОБА_10 прийшов до ломбарду та приніс ноутбук марки Делл, який вона оцінила у 1500 грн. та видала квитанцію. Строк закладу складав приблизно два тижні. При цьому явних тілесних ушкоджень ОСОБА_10 не мав, розмовляв з нею нормально. Через деякий час останній знову приходив до ломбарду і просив притримати ноутбук, не продавати його, і цього разу він дійсно мав проблеми із щелепою, в нього були встановлені скоби, однак це було вже через тиждень або більше після того, як обвинувачений здав ноутбук до ломбарду.

Дослідивши з дотриманням вимог закону та детально проаналізувавши у вироку вищезазначені та інші докази, суд першої інстанції прийшов до обгрунтованого висновку про доведеність поза розумним сумнівом вини ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, який колегія суддів вважає правильним та з ним погоджується, оскільки суд першої інстанції дав належну оцінку дослідженим доказам не тільки з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, а й з точки зору їх узгодженості, взаємозв`язку та системності, і ці докази в своїй сукупності взаємодоповнюють один одного і є достатніми для обґрунтованого висновку про наявність в діях обвинуваченого складу інкримінованого йому кримінального правопорушення та доведеності вини останнього у їх вчиненні, а також для прийняття законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні.

На думку колегії суддів, вказаними та іншими дослідженими судом доказами поза розумним сумнівом підтверджується факт вчинення ОСОБА_10 27 червня 2022 року о 16 годині 53 хвилин крадіжки ноутбука марки «Dell p28f» inspirion 15-3531, S|N 83RDG22, чорного кольору, та сумки з написом «Dell» з приміщення кабінету, який знаходиться на 5 поверсі будівлі офісу ТОВ «Телеміст 2012», яка розташована за адресою: м. Дніпро, вул. Рогальова, буд. 1А.

Визначену в оскаржуваному вироку кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 4 ст. 185 КК України колегія суддів вважає правильною і з нею погоджується.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги захисника щодо неправильної кваліфікації дій обвинуваченого, колегія суддів вважає їх неспроможними, оскільки вони випливають з власного тлумачення останнім норм матеріального і процесуального закону, суб`єктивного аналізу і переоцінки окремих доказів та фактичних обставин, які ними підтверджуються. При цьому оцінка і тлумачення таких доказів здійснюються тенденційно, вибірково, спотворюючи їх зміст та відокремлено від інших обставин та доказів, ігноруючи всю їх сукупність та системність. Також колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що апеляційні доводи в цілому повторюють доводи сторони захисту, висловлені у межах судового розгляду в суді першої інстанції, які були досліджені, проаналізовані у вироку та грунтовно відкинуті як неспроможні.

Позиція захисту щодо помилковості кваліфікації дій обвинуваченого як крадіжки грунтується на тому, що ОСОБА_10 фактично не здійснив викрадення належного ТОВ "Телеміст 2012" ноутбука, оскільки він у період з 09 червня 2022 року проходив стажування в ТОВ «Телеміст 2012» та мав дозвіл керівника ОСОБА_11 за необхідності брати ноутбук для дистанційної роботи і раніше неодноразово це робив.27 червня 2022 року він черговий раз взяв з роботи ноутбук і пішов з ним додому, втім по дорозі на нього напали хулігани, внаслідок чого в нього була зламана щелепа і він не міг говорити. Після цього він не вийшов на роботу, а огляду на необхідність отримання грошей на лікування вирішив здати ноутбук в ломбард. При цьому він не мав наміру його викрадати та сподівався викупити його до завершення строку дії договору займу.

Таким чином, як факт вилучення обвинуваченим 27 червня 2022 року ноутбуку «Dell p28f» inspirion 15-3531, S|N 83RDG22, чорного кольору, та сумки з написом «Dell», з офісного приміщення "Телеміст 2012", так і факт наступного передання обвинуваченим вказаного ноутбуку у заклад до ломбарду ПТ "Ломбард "Онікс" Анохіна, Яценко" з метою отримання грошових коштів для себе стороною захисту не заперечуються.

Колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, який вказану версію захисту грунтовно визнав неспроможною, вважає за необхідне зазначити, що вона не має об`єктивного підтвердження та спростовується дослідженими доказами, зокрема:

- показаннями керівника стажування ОСОБА_11 , який повідомив, що ОСОБА_10 був обізнаний про необхідність попереднього узгодження із ним взяття ноутбуку додому для дистанційної роботи, а також у телефонній розмові 27 червня 2022 року не просив у нього такого дозволу;

- переглянутим відеозаписом з камер відеоспостереження ПТ "Ломбард "Онікс" Анохіна, Яценко", з якого вбачається, що на час здачі ноутбуку до ломбарду ОСОБА_10 явних тілесних ушкоджень не мав, у той час розмовляв по телефону;

- показаннями свідка ОСОБА_13 , касира-оцінювача в ПТ "Ломбард "Онікс" Анохіна, ОСОБА_14 " по вул. Братів Трофімових, 36 у м. Дніпро, яка зазначила зокрема, що ввечері 01 липня 2022 року, коли ОСОБА_10 прийшов до ломбарду та заклав ноутбук марки Делл, явних тілесних ушкоджень він не мав, розмовляв з нею нормально. Через деякий час останній знову приходив до ломбарду і просив притримати ноутбук, не продавати його, і цього разу він дійсно мав проблеми із щелепою, в нього були встановлені скоби, однак це було вже через тиждень або більше після того, як обвинувачений здав ноутбук до ломбарду.

Також приймається до уваги, що стороною захисту не надані будь-які документи медичного характеру на підтвердження отримання ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, в тому числі перелому щелепи, як не надано і доказів звернення його до правоохоронних органів з приводу вчинення нападу на нього.

На думку колегії суддів, вищенаведені обставини та докази, якими вони підтверджуються, поза розумним сумнівом свідчать про те, що ОСОБА_10 27 червня 2022 року таємно викрав з офісного приміщення "Телеміст 2012" ноутбук «Dell p28f» inspirion 15-3531, S|N 83RDG22, чорного кольору, та сумку з написом «Dell», з метою звернення їх на свою користь, а кваліфікацію його дій за ч. 4 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану, належить вважати правильною.

Посилання захисника на необхідність допиту як свідків осіб, що працювали разом із ОСОБА_10 в офісі, з метою з`ясування в них, чи дійсно обвинувачений повинен був заздалегідь отримати дозвіл на взяття ноутбуку додому для дистанційної роботи, колегія суддів оцінює критично як формальні.

Так, захисник у межах апеляційного розгляду явку свідків до суду, як цього вимагає ч. 2 ст. 327 КПК України, не забезпечив, відомостей про конкретних осіб, які підлягають виклику до суду і допиту, не надав, посилаючись на те, що йому вказані особи невідомі і їх необхідно з`ясувати. З матеріалів справи вбачається, що на протязі судового розгляду справи стороною захисту не були вжиті належні і достатні заходи у межах своїх процесуальних повноважень для встановлення осіб, що працювали з ОСОБА_10 в одному офісному приміщенні, зокрема після направлення адвокатського запиту із цього приводу до ТОВ "Телеміст 2012" у серпні 2022 року (а.с. 59) та відмови у його задоволенні з огляду на виявлені у запиті недоліки, захисник лише 03 березня 2023 року повторно направив до ТОВ "Телеміст 2012" аналогічний за змістом адвокатський запит, на який отримав відмову з тих самих підстав.

Крім того відсутні розумні підстави вважати, що вказані особи можуть надати відомості про умови роботи саме ОСОБА_10 , який не був постійним працівником ТОВ "Телеміст 2012", а лише проходив стажування з випробувальним терміном, більш вагомі, ніж відомості, надані безпосереднім керівником стажування ОСОБА_10 - свідком ОСОБА_11 .

Колегія суддів акцентує увагу на тому, що питання, з яких захисник вважає за необхідне допитати співробітників обвинуваченого, стосується змісту та обсягу розпоряджень, наданих ОСОБА_10 його керівником ОСОБА_11 , який судом допитаний за участю сторони захисту. Наявності в цього свідка підстав оговорювати обвинуваченого не вбачається, сторона захисту на них не посилається та їх існування не обгрунтовує.

Аналізуючи доводи захисника щодо невідповідності призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, колегія суддів вважає їх частково обгрунтованими з огляду на наступне.

Так, згідно із ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Статтею 414 КПК України передбачено, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

За змістом ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації. Суд при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Таким чином, залежно від конкретних обставин справи, особи засудженого, діяння, за яке його засуджено, наслідків протиправної діяльності суд вправі визначити такий вид та розмір покарання, який у конкретному випадку буде необхідним, достатнім, справедливим, слугуватиме перевихованню засудженої особи та відповідатиме кінцевій меті покарання в цілому.

Норми закону України про кримінальну відповідальність наділяють суд правом вибору у визначених законом межах заходу примусу певного виду і розміру. Названа функція суду за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки передбачає вибір однієї з альтернативних форм реалізації кримінальної відповідальності і потребує взяття до уваги й оцінки відповідно до визначених законом орієнтирів усіх конкретних обставин справи, без урахування яких обрана міра покарання не може вважатися справедливою. Справедливість покарання має визначатися з урахуванням інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, а також інших осіб з погляду підвищення рівня їх безпеки шляхом запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень і надання підстав правомірно очікувати відповідну протиправному діянню реакцію держави, що є важливим чинником юридичної захищеності людини.

В постанові ВСУ від 15.02.2022 у справі №636/4105/20 Колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду викладено правову позицію, про те, що суворо індивідуальний підхід при призначенні покарання з урахуванням характеру і ступеню суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, особи винного і обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання, забезпечує застосування оптимальної моделі кримінального покарання як щодо осіб, які раніше притягувались до кримінальної відповідальності, не стають на шлях виправлення, вчинили тяжкі злочини, так й щодо осіб, які вперше вчинили менш небезпечні кримінальні правопорушення.

Вказані вимоги закону судом першої при призначенні покарання ОСОБА_10 було дотримано не у повному обсязі.

Так, оскаржуваним вироком суду ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 6 років позбавлення волі, із відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі.

Під час апеляційного перегляду встановлено, що суд першої інстанції, призначаючи цьому обвинуваченому покарання, не врахував достатньою мірою, відсутність обтяжуючих покарання обставин, відомості про особу обвинуваченого, а саме те, що останній раніше не судимий, має постійне місце проживання, хоч і розлучений, проте має неповнолітню дочку, на утримання якої сплачує аліменти, на обліку в психоневрологічному та неврологічному диспансерах не перебуває.

Крім того залишено без уваги судом і те, що ОСОБА_10 обвинувачується у вчиненні одного епізоду крадіжки, викрадене майно повернуте ТОВ «Телеміст 2012», чим відшкодована заподіяна шкода, ОСОБА_10 впродовж досудового розслідування не перешкоджав слідству, підтвердив фактичні обставини вчиненого протиправного діяння, сприяв швидкому поверненню ноутбука власнику.

Враховуючи дані про особу обвинуваченого, характер та обставини скоєного кримінального правопорушення, відсутність обставин, що обтяжують покарання, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років буде справедливим, достатнім та необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу захисника задовольнити частково, оскаржуваний вирок змінити в частині призначеного покарання та призначити ОСОБА_10 за ч. 4 ст. 185 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного обвинуваченому покарання, колегія суддів не знаходить їх обґрунтованими.

Так, відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Зважаючи на обставини, які слугували підставою для пом`якшення покарання обвинуваченому, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора та призначення ОСОБА_10 більш суворого покарання.

При цьому також приймається до уваги, що прокурор не посилається на нові відомості, що не були предметом оцінки суду першої інстанції, а його доводи зводяться до переоцінки тих обставин, що були відомі і враховувалися при призначенні покарання.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , та захисника ОСОБА_7 , - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 19 грудня 2022 року щодо ОСОБА_10 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, - змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

В іншій частині вирок - залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4