Справа № 168/337/21 Провадження №11-кп/802/62/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч. 1 ст. 358 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 січня 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачено ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, яке внесене до ЄРДР за № 0000005 від 14 квітня 2022 року, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Старовижівського районного суду Волинської області від 14 квітня 2022 року щодо ОСОБА_7 , яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Костопіль, Рівненської області, громадянин України, з середньою освітою, одружений, фізична особа - підприємець, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 358 КК України та йому призначено покарання у виді 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 8 500 грн.

Ви роком вирішено питання процесуальних витрат.

В С Т А Н О В И В

Згідно із вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він вчинив підробку іншого офіційного документа, який видається громадянином - підприємцем, який має право видавати такі документи, і який надає права, з метою використання його підроблювачем чи іншою особою, за таких обставин.

18 вересня 2020 року між ним як фізичною особою підприємцем та Дубечненською сільською радою Старовижівського району Волинської області в особі голови ОСОБА_10 укладено договір № 22 про закупівлю товарів, а саме меблів ДК 021:00-1 «Шкільні меблі» для навчальних закладів Дубечненської об`єднаної територіальної громади на загальну суму 32 800 грн.

23 грудня 2020 року ОСОБА_7 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправний і суспільно-небезпечний характер своїх дій, з корисливих мотивів, з метою отримання коштів за меблі, без їх фактичного поставлення, достовірно знаючи про неможливість виконання ним умов щодо поставки товару у визначений договором строк, видав накладну №50 від 23 грудня 2020 року щодо фактичного здійснення поставки меблів, де в графі відпустив власноручно виконав свій особистий підпис кульковою ручкою синього кольору, проте ніяких товарно - матеріальних цінностей в Дубечненську сільську раду станом на 23 грудня 2020 року доставлено не було, а 24 грудня 2020 року Старовижівським управлінням державної казначейської служби України Волинської області, на підставі пред`явленої вищевказаної накладної, здійснено оплату платіжного доручення Дубечненської сільської ради від 23 грудня 2020 року № 645 у сумі 32 800 грн. на користь фізичної особи - підприємця ОСОБА_7 .

Отже, фізична особа - підприємець ОСОБА_7 , вніс завідомо неправдиву інформацію, а саме до іншого офіційного документу - накладної № 50 від 23 грудня 2020 року щодо фактичної поставки товару, що призвело до неотримання станом на 23 грудня 2020 року Дубечненською сільською радою товарно-матеріальних цінностей у вигляді: стінки меблевої шириною 3500 мм, глибиною 400 мм, висотою 2300 мм, стінки меблевої шириною 4000 мм, глибиною 400 мм, висотою 1600 мм, стінки меблевої шириною 2000 мм, глибиною 400 мм, висотою 1900 мм, комоду шириною 1000 мм, глибиною 400 мм, висотою 1300 мм) на суму 32 800 (тридцять дві тисячі вісімсот) грн. та безпідставного перерахування фізичній особі - підприємцю ОСОБА_7 бюджетних коштів у вказаному розмірі.

Не погоджуючись із вироком суду:

- прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, оскаржує вирок через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Вказує, що при призначенні обвинуваченому розміру покарання у виді штрафу, визначеного санкцією частини 1 статті 358 КК України та наближеного до мінімальної межі, судом не враховано з достатньою повнотою обставини, спосіб вчинення, а також дані про особу винного, обраний ним спосіб захисту в суді, який винуватість у вчиненні інкримінованого його кримінального проступку, не визнав. У зв`язку із цим, просить вирок суду від 14 квітня 2022 року скасувати. Ухвалити новий вирок, яким обвинуваченого ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 358 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі 800 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 13 600 грн.;

Прокурором також подано доповнення, у яких він підтримує подану ним апеляційну скаргу, додатково просить стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 в дохід держави 3 595 грн. 90 коп. процесуальних витрат за проведення експертиз. Оскільки, у зазначених доповненнях, які подані за межами строку на апеляційне оскарження, йдеться про погіршення становища обвинуваченого, такі доповнення не приймаються до розгляду апеляційним судом.

- захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , у поданій ним апеляційній скарзі вважає, що вирок суду не відповідає вимогам законності, обґрунтованості та вмотивованості. Зазначає, що накладна № 50 від 23 грудня 2020 року, яка підписана лише обвинуваченим, не має статуту офіційного документа, в розумінні примітки до статті 358 КК України, оскільки не може спричинити наслідки правового характеру, не підтверджує факт відпуску та отримання ТМЦ, не дає підстав для перерахування та отримання коштів. Також вважає, що без належної оцінки суду залишився договір складського зберігання, і гарантійні листи, наявні у матеріалах кримінального провадження. Господарську діяльність сторони провели з додержанням вимог закону, а державному бюджету будь-яких збитків завдано не було. У зв`язку із цим, просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_11 про вчинення ним кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 358 КК України закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України за відсутності в діянні обвинуваченого складу даного кримінального правопорушення. Також порушує питання про повторне дослідження відповідного обсягу доказів.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційних скарг, прокурора, який подану апеляційну скаргу підтримав, просив задовольнити, заперечив апеляційну скаргу захисника, обвинуваченого та захисника, які подану ними апеляційну скаргу підтримали, заперечили апеляцію прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить такого висновку.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно із вимогам п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою: - докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановлені стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому.

На переконання апеляційного суду, при прийнятті судового рішення у даному кримінальному провадженні щодо обвинуваченого, зазначених вище вимог кримінального процесуального закону, було дотримано місцевим судом.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні ним кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 358 КК України підробка іншого офіційного документа, який видається громадянином підприємцем, який має право видавати такі документи, і який надає права, з метою використання його підроблювачем чи іншою особою.

Згідно із приміткою до ст. 358 КК України під офіційним документом слід розуміти документи, що містять зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію, яка підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, які спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру, чи може бути використана як документи ? докази у правозастосовчій діяльності, що складаються, видаються чи посвідчуються повноважними (компетентними) особами органів державної влади, місцевого самоврядування, об`єднань громадян, юридичних осіб незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, а також окремими громадянами, у тому числі самозайнятими особами, яким законом надано право у зв`язку з їх професійною чи службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні види документів, що складені з дотриманням визначених законом форм та містять передбачені законом реквізити.

З об`єктивної сторони злочин виражається у вчиненні альтернативних дій, у тому числі, внесення у справжній з точки зору форми документ неправдивих відомостей та вважається закінченим, з моменту вчинення хоча б однієї із зазначених у диспозиції ч. 1 ст. 358 КК України дій.

Обов`язковою суб`єктивною ознакою підроблення офіційного документа, що передбачено ст. 358 КК України, є вчинення цього злочину лише з прямим умислом.

За змістом пред`явленого обвинувачення та встановлених судом фактичних обставин вчиненого убачається, що у зазначеному випадку, між сторонами Дубечненською сільською радою в особі його голови ОСОБА_10 (Замовник) та ФОП ОСОБА_7 (Постачальник), в процесі проведення тендерних закупівель, виникли договірні відносини на підставі укладеного між ними Договору № 22 про закупівлю товару від 18 вересня 2020 року із Додатком №1 до нього Специфікація товару. П. 4.1 цього ж Договору визначено, що розрахунки проводяться шляхом оплати Замовником після пред`явлення Учасником накладної на оплату товару. Строк його дії визначено до 31 грудня 2020 року включно, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами зобов`язань.

Накладною від 23 грудня 2020 року № 50 Постачальник ФОП ОСОБА_7 відпустив Одержувачу - Дубечненська сільська рада, на підставі договору від 18 вересня 2020 року № 22, товар вартістю 32 800 грн., а саме: стінку меблеву шириною 3500 мм, глибиною 400 мм, висотою 2300 мм, стінку меблеву шириною 4000 мм, глибиною 400 мм, висотою 1600 мм, стінку меблеву шириною 2000 мм, глибиною 400 мм, висотою 1900 мм, комод шириною 1000 мм, глибиною 400 мм, висотою 1300 мм). У цій накладній ОСОБА_7 в графі «відпустив» поставив свій власноручний підпис.

На аналогічному примірнику накладної від 23 грудня 2020 року № 50 з фотокопією підпису ОСОБА_7 в графі «відпустив» та підписом в графі «прийняв» ОСОБА_10 проставлено штамп про реєстрацію в Управління Казначейської служби в Старовижівському районі. Платіжним дорученням № 645 від 23 грудня 2020 року Дубечненська сільська рада перерахувала на рахунок ФОП ОСОБА_7 кошти в сумі 32 800 грн., призначення платежу - за меблі для учнівського кабінету, згідно з накладною № 50 від 23 грудня 2020 року, договір № 22 від 18 вересня 2020 року.

Аналіз викладеного свідчить, що за умовами договірних відносин, розрахунок за поставку товару (Замовником) Дубечненською сільською радою в особі його голови ОСОБА_10 (Постачальнику) ФОП ОСОБА_7 здійснюється лише у випадку пред`явлення Учасником накладної на оплату товару.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", первинний документ - це документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення. Господарська операція - дія або подія, яка викликає зміни в структурі активів та зобов`язань, власному капіталі підприємства. Тобто, накладна є первинною бухгалтерською документацією.

Видаткова накладна - це первинний документ постачальника, який підтверджує факт передачі товарно-матеріальних цінностей від однієї особи до іншої, від постачальника до покупця. Цей документ містить всю потрібну для бухгалтерського обліку інформацію про таку операцію: назву і кількість поставленого товару, ціну, місце постачання, дату здійснення операції.

Обвинувачений ОСОБА_7 в суді своєї винуватості у пред`явленому йому обвинуваченні не визнав та показав, що не зміг виконати взяті на себе зобов`язання по поставці шкільних меблів з Рівненської у Волинську область, у визначений договором строк, через те, що економічно йому це було невигідно, також послався на карантинні обмеження. Зазначив, що проставляючи підпис у графі «відпустив» мав на увазі виготовлення меблів та їх поміщення з виробництва до себе на склад, відповідно до укладеного між ним та сільською радою 20 грудня 2020 року договору складського зберігання.

Факт поставки меблів за призначенням лише у 2021 року, а не 23 грудня 2020 року підтвердили в суді: ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , допитані в якості свідків.

Тобто, ОСОБА_7 , будучи достовірно обізнаним про те, що шкільні меблі станом на 23 грудня 2020 року Дубечненській сільській раді ним передані не були, в цей день виготовив, підписав та направив електронною поштою замовнику накладну, з метою одержання коштів від останнього, тобто вніс у справжній, з точки зору форми документ, неправдиві відомості, відтак вчинив усі необхідні дії, за які передбачена відповідальність ч. 1 ст. 358 КК України.

Вчиняючи такі дії, обвинувачений розумів, що після надходження документа до сільської ради та проставлення у ньому підпису головою ОСОБА_10 , такий документ набуде статусу офіційного, тобто посвідчить певний юридичний факт, наслідком якого стане безпідставне одержання ним бюджетних коштів. Тоді як відсутність одномоментного його підписання всіма зазначеними у ньому особами, підписи яких є необхідними складовими його змісту, положеннями ст. 358 КК України, не вимагається.

Факт непритягнення до кримінальної відповідальності голови сільської ради не впливає на доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненому, кваліфікацію його дій, у тому числі, з урахуванням меж судового розгляду, визначених положеннями ст. 337 КПК України.

Не спростовують правильно оцінених та встановлених судом обставин і доводи захисника про наявність укладеного між сторонами договору складського зберігання, який, як він зазначає, не визнаний недійсним в судовому порядку та не є нікчемним в силу закону.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 957 ЦК України договір складського зберігання укладається у письмовій формі. Письмова форма договору складського зберігання вважається дотриманою, якщо прийняття товару на товарний склад посвідчене складським документом.

Статею 204 ЦК України визначено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Частиною 2 статті 215 ЦК України визначено, що недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Відтак, письмова форма, укладеного між сторонами договору складського зберігання, з огляду на відсутність у матеріалах кримінального провадження складського документа, свідчить про недотримання сторонами обов`язкової форми зазначеного договору при його укладенні, а відповідно і його нікчемність, тобто зазначений договір не оцінюється судом як такий, що породжує правові наслідки.

Судом слушно зазначено про те, що виготовляючи накладну та зазначаючи у ній графи «відпустив» та «одержав», скеровуючи її на підпис не до відповідальної на складі особи, а на електронну адресу Дубечненської сільської ради, ОСОБА_7 не міг не усвідомлювати, що вносить у зазначений документ, який має статус офіційного, неправдиві відомості, що і дало привід безпідставного перерахунку йому бюджетних коштів, тобто вчиняє кримінально карану дію, передбачену ст. 358 КК України.

За результатами розгляду апеляційної скарги захисника, апеляційний суд не вбачає підстав, визначених ст. 409 КПК України для зміни або скасування судового рішення, як і істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, допущених місцевим судом.

Однак, апеляційний суд не погоджується із розміром призначеного судом обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, унаслідок його суворості.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Згідно із ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду вищої інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

При обранні обвинуваченому розміру покарання, суд першої інстанції не з достатньою повнотою врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про особу винного, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання що, на думку апеляційного суду, є підставою для зміни вироку суду у цій його частині.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, апеляційний суд враховує, що вчинене ним кримінальне правопорушення, у відповідності до ст. 12 КК України, відноситься до кримінальних проступків, обвинувачений, будучи особою молодого віку, до кримінальної відповідальності притягується вперше, на обліку у лікаря нарколога чи психіатра не перебуває, має виключно позитивні характеристики та міцні соціальні зв`язки, на його утриманні перебувають двоє неповнолітніх дітей, є фізичною особою підприємцем (ФОП), відтак, у нього наявний постійний сталий дохід, обставини, передбачені ст. ст. 66, 67 КК України, відсутні.

На думку апеляційного суду, сукупність наведених вище обставини, дає підстави для зменшення призначеного обвинуваченому судом розміру покарання у виді штрафу.

Відтак, апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 слід задовольнити частково, апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Старовижівського районного суду Волинської області від 14 квітня 2022 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд, У Х В А Л И В

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково, а захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Старовижівського районного суду Волинської області від 14 квітня 2022 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Зменшити призначене ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 358 КК України покарання до штрафу в розмірі 30 (тридцять) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 510 (п`ятсот десять) грн.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: