Справа № 127/7536/18
Провадження №11-кп/801/119/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 березня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

судді-доповідача: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні об`єднане кримінальне провадження №0007052 від 06.09.2016 та №0000130 від 21.11.2019 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 14.11.2022, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Вільховатка Кишеньовського району Полтавської області, громадянку України, проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , пенсіонерку, раніше несудиму,

визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 191 КК України, та призначено їй покарання у виді штрафу в розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34000 гривень.

Звільнено ОСОБА_7 від покарання, призначеного за ч. 1 ст. 191 КК України, на підставі ст. 49 КК України та ч. 5 ст. 74 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Визнано винуватою ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України (по епізоду за 23.08.2016), та призначено їй покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, з забороною протягом 1 року обіймати посади з ведення бухгалтерського обліку на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування основного призначеного покарання за ч. 3 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

У відповідності до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано засуджену ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Початок іспитового строку вирішено обчислювати з моменту проголошення вироку - з 14.11.2022.

Вирішено питання з позивними заявами та речовими доказами.

За участю прокурора ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_6 , обвинуваченої ОСОБА_7 , представника потерпілого ПМП «Луксор» адвоката ОСОБА_9 ,

В С Т А Н О В И В:

Згідно вироку суду, починаючи з 06.04.2016 ОСОБА_7 була призначена на посаду бухгалтера ПМП «Луксор». В процесі роботи на посаді бухгалтера ПМП «Луксор», за усною домовленістю із власником, ОСОБА_7 отримала доступ та пароль до електронного ключа директора підприємства ОСОБА_10 . Перебуваючи 21.08.2016 у квартирі, яка належить їй на праві власності за адресою: АДРЕСА_1 , обвинувачена увійшла у систему дистанційного управління рахунками «Клієнт-банк», де незаконно здійснила операцію по перерахунку грошових коштів у сумі 33720 (тридцять три тисячі сімсот двадцять) грн. із розрахункового рахунку ПМП «Луксор» № НОМЕР_1 , відкритого у АТ «Райффайзен банк Аваль» на особистий розрахунковий рахунок № НОМЕР_2 , відкритий у АТ «Райффайзен банк Аваль». Привласнивши грошові кошти, належні ПМП «Луксор», ОСОБА_7 розпорядилась ними на власний розсуд, чим завдала підприємству матеріальної шкоди на суму 33720 (тридцять шість тисяч) грн.

22.08.2016 ОСОБА_7 , маючи умисел на повторне привласнення чужого майна (коштів), скориставшись тим, що її дії щодо привласнення коштів ПМП «Луксор» є непомітними та попередня операція здійснена вдало, перебуваючи у своїй квартирі за тією ж адресою, надалі обіймаючи посаду бухгалтера вказаного підприємства, повторно скористалась паролем до електронного ключа директора ОСОБА_10 та увійшла у систему дистанційного управління рахунками «Клієнт-банк», де незаконно здійснила операцію по перерахунку грошових коштів у сумі 36000 (тридцять шість тисяч) грн. із розрахункового рахунку ПМП «Луксор» № НОМЕР_1 , відкритого у АТ «Райффайзен банк Аваль» на особистий розрахунковий рахунок № НОМЕР_2 , відкритий у АТ «Райффайзен банк Аваль». Привласнивши грошові кошти, належні ПМП «Луксор», ОСОБА_7 розпорядилась ними на власний розсуд, чим завдала підприємству матеріальної шкоди на суму 36000 (тридцять шість тисяч) грн.

В подальшому 23.08.2016 ОСОБА_7 , маючи умисел на повторне привласнення чужого майна (коштів), скориставшись тим, що її попередні дії щодо привласнення коштів ПМП «Луксор» є непомітними, перебуваючи у своїй квартирі за тією ж адресою, продовжуючи обіймати посаду бухгалтера ПМП «Луксор», скористалась паролем до електронного ключа директора ОСОБА_10 , увійшла у систему дистанційного управління рахунками «Клієнт-банк», де здійснила операцію по перерахунку грошових коштів у сумі 30000 (тридцять тисяч) грн. із розрахункового рахунку ПМП «Луксор» № НОМЕР_1 , відкритого у АТ «Райффайзен банк Аваль» на особистий розрахунковий рахунок № НОМЕР_2 , відкритий у АТ «Райффайзен банк Аваль». Привласнивши грошові кошти, належні ПМП «Луксор», ОСОБА_7 розпорядилась ними на власний розсуд, чим завдала підприємству матеріальної шкоди на суму 30000 (тридцять тисяч) грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок щодо ОСОБА_7 , через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про перекваліфікацію дій обвинуваченої ОСОБА_7 по епізоду за 22.08.2016 щодо привласнення майна, а саме грошових коштів підприємства з ч. 3 ст. 191 КК України на ч. 1 ст. 191 КК України, і виключення з обвинувачення кваліфікуючої ознаки «повторність».

Ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 та призначити їй покарання за ч. 3 ст. 191 КК України 3 роки позбавлення волі, з забороною протягом 1 року обіймати посади з ведення бухгалтерського обліку на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування основного покарання з встановленням іспитового строку 2 роки.

Покласти на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок залишити без змін.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що судом безпідставно перекваліфіковані дії обвинуваченої за епізодом від 22.08.2016 з ч. 3 ст. 191 КК України на ч. 1 ст. 191 КК України та застосував ст. 49 КК України, а також безпідставно виключено з обвинувачення кваліфікуючу ознаку як повторність.

Захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 просить в апеляційній скарзі скасувати вирок та винести новий вирок, яким виправдати ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй злочину, у зв`язку з тим, що не доведено вчинення кримінального правопорушення, в якому вона обвинувачується, на підставі ч. 1 п. 1 ст. 373 КПК України.

У випадку, якщо апеляційний суд дійде висновку про наявність в діях ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ст. 191 КК України, то змінити вирок шляхом перекваліфікації дій обвинуваченої з ч. 3 на ч. 1 ст. 191 КК України, як продовжуваний злочин, і звільнити її від покарання на підставі ст. 49 та ч. 5 ст. 74 КК України, за збігом строку давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Свої вимоги захисник обґрунтовує тим, що на підставі Договору про надання поворотної фінансової допомоги від 23.06.2013 ОСОБА_7 внесла на рахунок підприємства фінансову допомогу в розмірі 530000 грн, із строком повернення протягом 3 років, а тому на виконання зобов`язань ПМП «Луксор» 21, 22 та 23 серпня 2016 року здійснила часткове повернення допомоги на суму 99720 грн.

Також не могла бути така кваліфікуюча ознака як повторність, оскільки ОСОБА_7 не мала фізичної можливості здійснити одноразовий перерахунок коштів, що мало ознаки продовжуваного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 191 КК України.

В запереченнях на апеляційну скаргу представник потерпілого ПМП «Луксор» адвокат ОСОБА_9 просить залишити без задоволення апеляційну скаргу сторони захисту, так як вважає її необґрунтованою, та підтримує мотиви апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши доповідь судді, захисника ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу з мотивів, зазначених в ній та просить про виправдання ОСОБА_7 або ж перекваліфікацію її дій на ч. 1 ст. 191 КПК України, обвинувачена ОСОБА_7 заперечила проти апеляційної скарги прокурора, підтримала вимоги захисника ОСОБА_6 , представник потерпілого заперечила проти апеляційної скарги сторони захисту і підтримала апеляційну скаргу прокурора, ознайомившись з матеріалами кримінального провадження апеляційний суд приходить до висновку про скасування вироку через невідповідність висновків суду фактичним обставинам.

Суд першої інстанції розглядав обвинувачення щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 191 КПК України і за результатами розгляду кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 1 та ч. 3 ст. 191 КК України.

Зокрема, у вироку виклав по епізоду обвинувачення за 21.08.2016, а за 22.08.2016, 23.08.2016 зазначив про повторне привласнення коштів належних ПМП «Луксор».

Проте в мотивувальній частині вироку суд вже зазначив, що ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 27.10.2022 провадження в частині обвинувачення ОСОБА_7 по епізоду за 21.08.2016 закрито на підставі ст. 49 КК України, тобто за одним і тим же епізодом закрито обвинувачення та зазначено в формулюванні обвинувачення у вироку.

Крім того, зазначаючи про повторність епізодів 22.08.2016 та 23.08.2016, кваліфікував дії за епізодом 22.08.2016 за ч. 1 ст. 191 КК України, що є взаємовиключним.

Тобто суд допустив суперечності між викладеним обвинуваченням у вироку та висновками щодо кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_7 .

Зважаючи на викладене суд апеляційної інстанції позбавлений можливості виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про перекваліфікацію дій обвинуваченої ОСОБА_7 по епізоду за 22.08.2016 та кваліфікації її дій за цим епізодом за ч. 3 ст. 191 КК України, оскільки у вироку мають місце дві суперечливі позиції щодо обвинувачення за одним епізодом за 22.08 2016.

Тому при новому судовому розгляді необхідно викласти обвинувачення, яке б відображало послідовність вчинених епізодів, обвинуваченою ОСОБА_7 , відносно яких не приймалось рішення щодо закриття кримінального провадження.

Також щодо кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_7 за зазначеними епізодами необхідно врахувати правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 14.09.2020 у справі №591/4366/18.

Щодо апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 про те, що в діях ОСОБА_7 має місце продовжуваний злочин, то апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції в цій частині щодо відсутності підстав вважати такі дії ОСОБА_7 продовжуваним злочином.

Це узгоджується із позицією самої обвинуваченої, яка погодилася на закриття кримінального провадження за першими епізодом, що суперечить позиції захисту про єдиний умисел ОСОБА_7 на заволодіння коштами, не зазначаючи якою сумою бажала заволодіти і що їй завадило це зробити.

На підставі викладеного та керуючись ст. 407, 409, 419 КПК України

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 задовільнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 14.11.2022 щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4