ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2352/22 Справа № 191/1037/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2022 року м. Дніпро Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000028 за апеляційною скаргою заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 червня 2022 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця, с. Приморське Василівського району Запорізької області, громадянина України, неодруженого, на утриманні малолітніх та?неповнолітніх дітей та непрацездатних родичів похилого віку не має, без освіти, не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
1) 08.04.2009 Василівським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185, ст. 75 КК України до 3 років позбавлення волі з випробувальним строком 1 рік;
2) 18.03.2011 Василівським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст.185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. ст. 70 ,71 КК України до 5 років позбавлення волі;
3) 06.08.2014 Василівським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 186, ст. 71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі;
4) 16.09.2014 Василівським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст.185, ч.ч. 1,2 ст. 70 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі. Звільнений з Софіївської ВК (№55) Запорізької області 25.10.2017 умовно-достроково. Не відбутий строк 9 місяців 9 днів;
5) 27.03.2018 Василівським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі. Звільнений з Камянської ВК (№101) Запорізької області 14.05.2021 по відбуттю строку покарання,?
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України
В С Т А Н О В И Л А:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 червня 2022 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 (два) роки.
Покладено на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_7 не обирався.
Доля речових доказів та процесуальні витрати за проведення судових експертиз вирішена у відповідності до вимог закону.
За обставин встановлених судом першої інстанції, 10.01.2022 приблизно о 20 годині ОСОБА_7 , знаходячись по вул. Гоголя в с. Приморське Василівського району Запорізької області, пройшов на неогороджену територію домоволодіння АДРЕСА_3 , та користуючись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи повторно, з прямим раптово виниклим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, шляхом відкриття незачинених вхідних дверей проник до приміщення гаражу, де виявив та з корисливих мотивів таємно викрав шліфувальну машинку (болгарку) «Stern AG-125C+», зеленого кольору, вартістю 543 гривні 34 копійки, після цього з місця скоєння злочину зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на вказану суму.
Своїми умисними діями ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у інше приміщення.
Крім того, 14.01.2022, приблизно о 08 годині, ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись по АДРЕСА_2 , шляхом відкриття незачиненої хвіртки, пройшов на частково огороджену територію домоволодіння АДРЕСА_4 , після чого, переконавшись у відсутності власника та користуючись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи повторно, з прямим раптово виниклим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, шляхом зриву навісного замку вхідних дверей із використанням фізичної сили та каменю, який знайшов на території вказаного подвір`я, проник до приміщення житлового будинку, де в одному із приміщень на кухні виявив та шляхом демонтажу таємно викрав пічне чавунне лиття на дві конфорки розмірами 71x41 см., товщиною 4 мм. з кільцями, вартістю 770 гривень, після цього з місця події зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на вказану суму.
Своїми умисними діями ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у житло.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погодившись з прийнятим рішення прокурор подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичних даних просить вказаний вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок мякості.
Виключити із числа обставин, що пом`якшують ОСОБА_11 покарання щире каяття та сприяння розкриттю злочинів.
Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним та призначити йому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі.
Сторона обвинувачення акцентує, що призначене покарання обвинуваченому із застосуванням ст. 75 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Так, суд у порушення вимог ч. 3 ст. 374 КПК України не обґрунтував і не навів переконливих доводів, з яких дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання у вигляді позбавлення волі.
Апелянт вважає, що звільнивши обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд не в повній мірі врахував те, що ОСОБА_7 раніше 5 разів притягувався до кримінально відповідальності, наведені судимості не зняті та не погашені, а будучи засудженим із застосуванням ст. 75 КК України не дотримався та вчинив нові злочини, за які був засуджений із застосуванням ст. 71 КК України до реального відбування покарання.
Крім того прокурор вказує, що судом не було враховано, що ОСОБА_7 будучи у стані алкогольного сп`яніння вчинив 2 епізоди крадіжок, через короткий термін після звільнення, а перебуваючи на свободі будь-якою суспільно корисною працею не займався і не займається,як наслідок шкода завдана його злочинними діями відшкодована не була, а викрадене майно було повернуто лише у ході проведення слідчих дій.
Також сторона обвинувачення акцентує, що у висновках суду будь-яких обґрунтувань наявності в матеріалах кримінального провадження даних про щире каяття обвинуваченого та сприяння розкриттю злочинів відсутні.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційні вимоги та просив їх задовольнити.
Обвинувачений в судовому засіданні не заперечував проти апеляційної скарги прокурора та не заперечував проти її задоволення.
Потерпілі до суду не з`явилися. Клопотань про розгляд за їх участю не надавали, а тому розгляд апеляційної скарги здійснюється за відсутністю потерпілих.
Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.
Що стосується доводів в апеляційній скарзі прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначення обвинуваченому покарання, яке через свою м`якість не відповідає обставинам кримінального провадження та даним про особу обвинуваченого, то вони, на думку колегії суддів, заслуговують на увагу.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом; ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України; в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Згідно вимог п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність визнається, зокрема, застосування закону України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню та незастосування закону України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню.
Відповідно до вимог ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке карання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно не справедливим через м`якість.
Відповідно до п. п. 1, 2, 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Відповідно до ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
При призначенні покарання суд повинен дотримуватися вимог ст. 65 КК України щодо загальних положень призначення покарання з метою реалізації принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, і, призначаючи покарання обвинуваченому, насамперед, враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому призначене особі судом покарання має бути необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Виходячи з положень ст. 50 КК України, рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.
Виходячи з положень ч. 1 ст. 75 КК України обов`язковою умовою прийняття судом рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням є наявність обставин, які б переконливо свідчили про можливість його виправлення без відбування покарання. Такі обставини мають давати підстави для висновку, що передбачені статтею 76 цього Кодексу наглядові та соціально-виховні заходи будуть ефективними й достатніми для досягнення вищевказаної мети.
Ухвалюючи вирок суд першої інстанції в повній мірі не дотримався вказаних вимог закону, безпідставно застосував при призначенні обвинуваченому покарання положення ст.ст. 75, 76 КК України та звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, що на думку колегії суддів не сприятиме досягненню мети покарання та запобіганню в подальшому вчиненню нових злочинів обвинуваченим.
Свій висновок щодо можливості застосування положень ст. 75 КК України суд першої інстанції належним чином не обґрунтував, в повній мірі дані про особу ОСОБА_7 не врахував, зокрема, належної оцінки не отримали ті факти, що обвинувачений протягом 2009-2018 років вчиняв ряд умисних злочинів проти власності, судимості за які в установленому законом порядку не знято та не погашено в установленому законом порядку, п`ять разів був засуджений до реального відбуття покарання у виді позбавлення волі, зокрема чотири з них до реальної міри, звільнившись 14.05.2021 року за відбуттям строку покарання через нетривалий проміжок часу вчинив нові умисні корисливі злочини проти власності, що, на думку колегії суддів, свідчить про відсутність зроблених висновків обвинуваченим та переоцінку ним своєї поведінки і ставлення до вчинення злочинів.
Суд апеляційної інстанції з огляду на вказані обставини приходить до висновку про те, що призначені попередніми вироками покарання ОСОБА_7 за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності не досягли своєї мети, встановленої вимогами ст. 50 КК України, по виправленню обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням не відповідатиме принципам індивідуалізації покарання, а передбачені ст. 76 КК України наглядові та соціально-виховні заходи не будуть ефективними й достатніми для досягнення мети виховання ОСОБА_7 і попередження вчинення ним нових злочинів.
Також, належним чином судом першої інстанції не було враховано даних про те, що ОСОБА_7 не працює, не має міцних соціальних зв`язків, не має постійного джерела доходу, веде соціально девіантний спосіб життя.
Щодо врахованої судом першої інстанції при призначенні покарання та застосуванні положень ст. 75 КК України обставин, які пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння у розкритті кримінальних правопорушень, то колегія суддів приходить до висновку про те, що виказане з боку ОСОБА_7 в ході судового провадження щире каяття та активне сприяння у розкритті кримінальних правопорушень не може слугувати виключної підставою для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, оскільки останній хоча і розкаявся та активно сприяв у розкритті кримінальних правопорушень, однак дані факти викликані затриманням безпосередньо після вчинення злочину, усвідомленням невідворотності покарання та наявністю вагомих доказів на підтвердження вини обвинуваченого, яке направлене на його пом`якшення.
З урахуванням вищезазначених даних у їх сукупності, колегія суддів вважає, що рішення суду про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування реальної міри покарання є безпідставним, і, зокрема, ґрунтується на висновках, які не відповідають дійсності, а тому внаслідок безпідставного застосування судом положень ст. 75 КК України, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що призначене місцевим судом обвинуваченому покарання через свою м`якість не відповідає ступеню тяжкості злочинів, обставинам кримінального провадження та особі обвинуваченого.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду в частині призначеного обвинуваченому покарання підлягає скасуванню, з ухваленням апеляційним судом нового вироку.
Що стосується доводів сторони обвинувачення, про неврахування судом першої інстанції, що ОСОБА_7 перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння вчинив два епізоди крадіжок, колегія суддів вбачає наступне.
Відповідно до обвинувального акту слідує, що за другим епізодом злочину від 14.01.2022, а саме крадіжки у потерпілогої ОСОБА_12 слідчим при складанні обвинувального акту було вказано, що ... ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння.... Незважаючи на це, стороною обвинувачення в обвинувальному акті не зазначена, як обтяжуюча ця обставина покарання, а згідно вимог ст. 337 КПК України, суд не може виходити за межі обвинувачення та погіршувати становище обвинуваченого, у зв`язку з чим місцевий суд правомірно не врахував перебування обвинуваченого в стані алкогольного сп`яніння як обставину, що обтяжує покарання, з чим погоджується й колегія суддів.
Ухвалюючи новий вирок та вирішуючи питання про призначення ОСОБА_7 покарання, колегія суддів, відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, який відповідно до ст. 12 КК України класифікуються як тяжкі злочини проти власності, дані про особу обвинуваченого, який раніше 5 разів судимий, в тому числі за аналогічні корисливі злочини проти власності, не працює, що свідчить про відсутність постійного і законного джерела доходу, не має міцних соціальних зв`язків, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, обставин які пом`якшують та обтяжують покарання не встановлено і вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки з його реальним відбуттям. Саме таке покарання, на думку колегії суддів, відповідатиме вимогам кримінального та кримінального процесуального законодавства України, є відповідним вчиненому кримінальному правопорушенню, даним про особу обвинуваченого, а також за своїм видом та розміром необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення нових злочинів.
Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, а також положеннями ст.615 (в редакції Закону № 2201-ІХ від 14.04.2022) КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 червня 2022 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , за ч. 3 ст. 185 КК України в частині призначення покарання - скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
Виключити з мотивувальної частини вироку Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 червня 2022 року щодо ОСОБА_7 посилання суду на обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 - щире каяття у вчинені кримінальних правопорушень та активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень.
Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 обчислювати з моменту його фактичного затримання.
В іншій частині вирок суду першої інстанції - залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженому, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.
Копію вироку негайно вручити прокурору та обвинуваченому.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4