Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

29 листопада 2022 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю: секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Рівне апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 07 вересня 2022 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до ЄРДР за №0000084 від 26.01.2022 року стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Тростянець, Миколаївського району Львівської області, до засудження зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, одруженого, непрацюючого, засудженого 13.01.2021 Миколаївським районним судом Львівської області за вчинення злочину, передбаченого ст.198 КК України, до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.1 ст.390 КК України,
ВСТАНОВИЛА:

Вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 07 вересня 2022 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст.15, ч.1 ст.390 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком від 31.01.2021 року Миколаївського районного суду Львівської області. Остаточне покарання ОСОБА_6 призначено, з врахуванням положень ст.72 КК України, у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 1 (один) місяць.

Початок строку відбування покарання ухвалено обчислювати ОСОБА_6 з моменту набрання вироком законної сили.

За вироком суду ОСОБА_6 , відбуваючи покарання у виді обмеження волі в Державній установі «Городоцький виправний центр (№131)», що знаходиться за адресою: вул. Барона Штейнгеля, 92-А в с.Городок Рівненського району Рівненської області, будучи письмово ознайомленим з порядком та умовами відбування покарання у виді обмеження волі, правами та обов`язками, а також попереджений про відповідальність за їх порушення та кримінальну відповідальність за самовільне залишення місця обмеження волі, близько 18 год. 45 хв. 25 січня 2022 року, діючи умисно, з метою ухилення від відбування покарання у виді обмеження волі, шляхом подолання зовнішньої огорожі установи виконання покарань між першим та другим гуртожитком в районі дільниці огорожі № 5, вчинив спробу самовільного залишення місця обмеження волі, а саме державну установу «Городоцький виправний центр (№131)», за адресою: вул. Барона Штейнгеля, 92-А, с. Городок, Рівненського району Рівненської області.
Однак, кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, так як був помічений на камері зовнішнього відеоспостереження молодшим інспектором (оператором охоронної теле-(відео) системи) ДУ «Городоцький виправний центр (№131)» сержантом внутрішньої служби ОСОБА_8 , та, в подальшому, о 18 год. 51 хв. 25 січня 2022 року був затриманий працівниками установи виконання покарань при спробі втечі з виправного центру.
Такі дії ОСОБА_6 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.3 ст.15, ч.1 ст.390 КК України, як незакінчений замах на самовільне залишення місця обмеження волі, вчинене особою, яка відбуває покарання у виді обмеження волі.

В поданій апеляційній скарзі захисник покликається на невідповідність вироку суду першої інстанції вимогам ст.370 КПК України, а також вказує, що він суперечить засадам кримінального провадження та ґрунтується на припущеннях.

Сторона захисту зазначає, що в суді не було встановлено достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину, тому, на його думку, вина останнього не була доведена. Вказує, що обвинувачений надав до суду письмові пояснення, в яких зазначив, що метою його вчинку було не самовільно залишити установу, а для того, щоб його відправили до ДІЗО, оскільки він боїться за своє життя, проте суд не відреагував на зазначені факти і не оцінив їх належним чином.

Просить вирок Рівненського районного суду від 07 вересня 2022 року скасувати і закрити кримінальне провадження.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений частково визнав вину у вчиненому злочині, тому захисник змінив вимоги апеляційної скарги, не оспорював фактичних обставин вказаних кримінальних правопорушень та просив обрати обвинуваченому покарання із застосуванням ст.75 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи захисника та обвинуваченого на підтримання апеляційної скарги з урахування змін, думку прокурора, яка заперечила проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновок суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, за обставин, установлених судом та викладених у вироку, а також кваліфікація його діяння за ч.3 ст.15, ч.1 ст.390 КК України з урахуванням змін, поданих під час апеляційного перегляду вироку, не оскаржуються, а тому, відповідно до ст.404 КПК України апеляційним судом не переглядаються, у зв`язку з чим в частині обвинувачення ОСОБА_6 апеляційний суд виходить з фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції.

Разом з тим, переглядаючи вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому покарання, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не в повному обсязі дотримався вимог закону щодо основних засад призначення покарання.
Положеннями ст.50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
Згідно ст.65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень.

Загальні засади цієї норми при призначенні покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Тобто, виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Суд першої інстанції не в повній мірі дотримався зазначених вимог закону.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 врахував лише ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке у відповідності до ст.12 КК України є нетяжким злочином, особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем відбування покарання характеризувався негативно. До обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_6 суд відніс рецидив злочинів; обставин, що пом`якшують покарання, судом встановлено не було.
Врахувавши вказані обставини у їх сукупності, суд прийшов до висновку про доцільність призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.3 ст.15, ч.1 ст.390 КК України КК України, яке він повинен відбувати в умовах ізоляції від суспільства.
Однак, колегія суддів аналізуючи висновки суду першої інстанції, викладені у вироку, з урахуванням доводів внесених змін до апеляційної скарги, вважає, що при призначенні покарання не було достатньою мірою враховано дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який має місце проживання, одружений, має малолітню дитину, а також наявність декількох обставин, які належить вважати такими, що пом`якшують його покарання, зокрема, визнання вини та щирого каяття у вчиненому.

Крім того, під час апеляційного розгляду захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_7 надав документи, з яких слідує, що обвинувачений має матір, яка на 10% є непрацездатною, також згідно Указу Президента України від 24.02.2022 року №65/2022 «Про загальну мобілізацію», до якого неодноразово вносилися зміни та продовжувалися строки загальної мобілізації, брати обвинуваченого ОСОБА_6 ОСОБА_9 та ОСОБА_10 є мобілізовані та стоять на захисті суверенітету, незалежності та територіальної цілісності України.

Також в Збройних силах України перебував ще один брат обвинуваченого ОСОБА_11 , який згідно копії свідоцтва про смерть загинув 04 серпня 2022 року від отриманих поранень під час участі в бойових діях.

З 11.11.2022 року, після звільнення по відбуттю строку покарання у вигляді обмеження волі з ДУ «Городоцький виправний центр (№131)», обвинувачений хоч не мав змоги на сьогоднішній день влаштувався на роботу, проте при потребі бере участь у громадських роботах в селі, де проживає, що підтверджується довідкою старости Дроговизького старостинського округу Миколаївської міської ради Стрийського району Львівської області.
В судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачений наголошував, що він розкаюється у вчиненому, вказав, що має сім`ю, малолітню дитину, якій потрібен догляд, матір, яка не працює та якій теж потрібна допомога та підтримка, оскільки в неї ще є неповнолітній син та батько їм не допомагає. Зазначив, що має професію електрозварника, хоче влаштуватися на роботу, щоб забезпечувати свою сім`ю та допомагати матері.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції вказаним обставинам не надав належної оцінки при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 .
З огляду на викладене, призначене ОСОБА_6 судом першої інстанції покарання за ч.3 ст.15, ч.1 ст.390 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 1 (один) місяць хоча і не виходить за межі, встановлені санкцією зазначеної частини статті, однак за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок суворості, а тому колегія суддів вважає за можливе призначити покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.1 ст.390 КК України.

Законодавець дав суду право у виняткових випадках, з огляду на індивідуальні особливості вчиненого правопорушення та особу винного, призначити більш м`яке покарання (ст.69 КК України).

При цьому, застосування зазначеної норми матеріального закону не є обов`язковим для суду, а є його дискреційним повноваженням. Тобто можливість вибору одного з юридично дозволених варіантів правозастосовного рішення, що є умовою ефективного правозастосування норм права суб`єктами застосування для прийняття правильного, законного та обґрунтованого рішення.

Згідно зі ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в загальній частині цього Кодексу.

При аналізі норм ст.69 КК України можна зробити висновок, що призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, можливе з урахуванням особи винного лише у тому випадку, коли встановлені по справі обставини, що пом`якшують покарання, настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно несправедливим.

При цьому дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Так, колегія суддів, звертає увагу на вищезазначені дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який бере участь у громадських роботах для благоустрою села за місцем проживання, на утриманні має малолітню дитину, визнав себе виним та кається у вчиненному, що вказує на те, що він не є особою, небезпечною для суспільства.

При цьому суд бере до уваги, що щире каяття є відвертою негативною оцінкою винуватою особою своєї злочинної поведінки, визнанням тих обставин, які їй ставляться у провину, має характеризувати її поведінку після вчинення злочину, але з позицій психологічної переорієнтації суб`єкта, який дійсно засуджує свій вчинок, визнає його антигромадський характер і готовий нести відповідальність.

З огляду на викладене, дані обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, і, з урахуванням особи обвинуваченого та виходячи із положень ст.ст.50, 65 КК України, дає підстави прийти до висновку щодо можливості і, на думку колегії суддів, необхідності застосування положень ст.69 КК України та призначення обвинуваченому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.1 ст.390 КК України, у виді 100 (ста) годин громадських робіт.

Колегія апеляційного суду вважає, що саме таке покарання відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання.

За таких обставин, колегія суддів, керуючись ст.408 КПК України, вважає за необхідне вирок суду першої інстанції в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання змінити і таким чином частково задовольнити вимоги поданої захисником в інтересах обвинуваченого апеляційної скарги з урахуванням змін, внесених під час апеляційного розгляду.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 з урахуванням поданих змін задовольнити частково.

Вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 07 вересня 2022 року стосовно ОСОБА_6 , обвинуваченого за ч.3 ст.15, ч.1 ст.390 КК України, в частині призначеного покарання змінити.

Визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.1 ст.390 КК України і на підставі ст.69 КК України призначити покарання у вигляді 100 (ста) годин громадських робіт.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2