В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2022 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції з ДУ «П`ятихатська ВК №122»)

захисника ОСОБА_7

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за №0000619

за апеляційною скаргою заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 01 жовтня 2021 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Жовті Води Дніпропетровської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 05.05.2020 Баглійським районним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік та звільнений від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік;

- 09.12.2020 Вільногірським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців, вирок від 05.05.2020 Баглійського районного суду Дніпропетровської області допущений до самостійного виконання;

- 10.03.2021 Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяця, вирок від 05.05.2020 Баглійського районного суду Дніпропетровської області допущений до самостійного виконання

-обвинуваченого за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 01 жовтня 2021 року ОСОБА_6 засуджений:

- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік;

- за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначеним за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10.03.2021, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяця, а вирок від 05.05.2020 Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області постановлено виконувати самостійно.

Вирішено питання речових доказів.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок скасувати в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання ступнею тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10.03.2021, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяці.

Відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Баглійського районного суду Дніпропетровської області від 05.05.2020 та визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та кваліфікації його дій, апелянт вважає, що вирок суду в частині призначення покарання підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість.

Вказав, що призначаючи покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції правильно застосував вимоги ч. 4 ст. 70 КК України, призначивши покарання за сукупністю злочинів за цим вироком та вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10.03.2021.

Проте не враховано, що інкриміновані ОСОБА_6 злочини вчинені в період іспитового строку, призначеного вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 05.05.2020, який вироками Вільногорського районного суду Дніпропетровської області від 09.12.2020 та Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10.03.2021 ухвалено виконувати самостійно.

При цьому ухвалою Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 22.07.2020, вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 05.05.2021 приведено у відповідність до вимог Закону України від 22.11.2018 № 2617-VІІІ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень». Ухвалено вважати ОСОБА_6 засудженим до покарання у виді 2 років обмеженні волі, на підставі ст. 75 КК України звільненим від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік із покладеням обов`язків, визначених п.п. 1,2 ч. 1 п. 2 ч. З ст. 76 КК України.

Ухвалою цього ж суду від 19.07.2021 відмовлено в задоволенні клопотання начальника Дніпровського районного відділу філії ДУ «Центр пробації» у Дніпропетровській області про звільнення ОСОБА_6 від призначеного вироком Баглійського районного суду Дніпропетровської області від 05.05.2020 покарання з випробуванням по закінченню іспитового строку.

Відтак, остаточне покарання ОСОБА_6 просить визначити із застосуванням положень ст. 71 КК України, оскільки суд вказану норму закону України про кримінальну відповідальність не застосував та безпідставно ухвалив вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 05.05.2020 виконувати самостійно.

Апелянт вважає, що допущене порушення при застосуванні судом закону України про кримінальну відповідальність призвело й до призначення покарання, яке не відповідає ступенею тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком суду, 17.09.2020 приблизно о 12.00 годині, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_6 , знаходячись на території спортивного майданчика ЗОШ №39, розташованого за адресою: м. Миколаїв, вул. Нікольська, 6, реалізуючи свій корисливий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, впевнившись у відсутності до себе уваги з боку сторонніх осіб, діючи повторно, таємно викрав мобільний телефон марки «ZТЕ-А7», який належить ОСОБА_9 та знаходився у користуванні його малолітньої доньки ОСОБА_10 , спричинивши майнову шкоду на суму 2500 грн.

Вказані дії судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

17.10.2020 приблизно о 11.30 годині, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_6 , під приводом перевірки газових лічильників та представившись робітником «Миколаївгаз», реалізуючи умисел на викрадення чужого майна, проник до квартири АДРЕСА_2 , де, скориставшись відсутністю уваги з боку потерпілої, повторно таємно викрав зі столу у житловій кімнаті мобільний телефон марки «VІVО-Y93 Lite» вартістю 4000 грн та грошові кошти у сумі 400 грн.

Із викраденим майном залишив вказану квартиру та у подальшому розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши потерпілій матеріалі н збиток на загальну суму 4400 грн.

Вказані дії судом кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у житло, вчинена повторно.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор апеляційну скаргу підтримав.

Обвинувачений та захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України та ч. 3 ст. 185 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджені дослідженими судом доказами, які правильно оцінені та обґрунтовано покладені судом в основу вироку.

Ці висновки суду першої інстанції апелянтом не оспорюються.

Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то вони є обґрунтованими, з огляду на таке.

При постановленні вироку судом першої інстанції не враховано, що коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК, потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 цього Кодексу.

Суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_6 , правильно застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, призначивши покарання за сукупністю злочинів за цим вироком та вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10.03.2021.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ухвалою Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 22.07.2020 приведено у відповідність до вимог Закону України від 22.11.2018 № 2617-VІІІ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 05.05.2020. Ухвалено вважати ОСОБА_6 засудженим до покарання у виді 2 років обмеженні волі, та на підставі ст. 75 КК України звільненим від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік із покладанням обов`язків, визначених п.п. 1,2 ч. 1 п. 2 ч. З ст. 76 КК України.

За оскаржуваним вироком злочини вчинені1 7.09.2020 та 17.10.2020, тобто в період іспитового строку, призначеного вироком від 05.05.2020.

Відтак, остаточне покарання ОСОБА_6 необхідно визначати із застосуванням положень ст. 71 КК України. Проте суд першої інстанції вказану норму закону України про кримінальну відповідальність не застосував та ухвалив вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 05.05.2020 виконувати самостійно.

Допущене порушення при застосуванні судом закону України про кримінальну відповідальність призвело до призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість.

При визначенні остаточного покарання відповідно до вимог ст.71 КК України, колегія суддів вважає за необхідне призначити покарання за розміром менше, ніж просив прокурор. Тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

За такого, вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначеного покарання ОСОБА_6 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість, з ухваленням в цій частині нового вироку відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, у зв`язку із необхідністю застосування більш суворого покарання.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 414, 420, 424, 425, 532, 615 КПК України, суд, -

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 01 жовтня 2021 року у відношенні ОСОБА_6 , - скасувати в частини призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 вважати засудженим:

- за ч. 2 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік;

- за ч. 3 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10.03.2021, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Баглійського районного суду Дніпропетровської області від 05.05.2020 та визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, і може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_11 ОСОБА_12 ОСОБА_13 -Губарєва