ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2022 року

м. Хмельницький

Справа № 678/427/18

Провадження № 11-кп/4820/161/22

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:

головуючої - судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю секретарів с/з ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому матеріали кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000009 від 27.02.2018 року по обвинуваченню ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 20 вересня 2021 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 20 вересня 2021 року ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львів, молдованина, громадянина України, з неповною середньою освітою, маючого на утриманні четверо неповнолітніх дітей, зареєстрованого АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.369 КК України та виправдано на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним зазначеного кримінального правопорушення.

Заставу у розмірі 299 540 грн. 00 коп. повернуто заставодавцю ОСОБА_12 , відповідно до ст.182 КПК України.

Застосований ухвалою слідчого судді Летичівського районного суду Хмельницької області від 01 березня 2018 року захід забезпечення кримінального провадження у вигляді арешту майна на грошові кошти скасовано та повернуто арештоване майно ОСОБА_9 .

Судові витрати за проведення експертизи віднесено на рахунок держави.

За вироком суду, ОСОБА_9 обвинувачується в пропозиції службовій особі, яка займає відповідальне становище, надати їй неправомірну вигоду, а так само наданні такої вигоди за вчинення службовою особою, яка займає відповідальне становище, в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, за наступних обставин.
Так, 27.02.2018, близько 8 години 30 хвилин, являючись рідним братом ОСОБА_13 , яка підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185 та ч. 2 ст. 186 КК України, діючи умисно, в її інтересах, з метою уникнення останньою покарання у виді позбавлення волі, знаходячись поряд із адміністративною будівлею Летичівського ВП ГУНП в Хмельницькій області по вулиці Івана Франка, 20 в смт. Летичеві Хмельницької області, зустрів заступника начальника начальника слідчого відділу Летичівського ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_14 , та, достовірно знаючи те, що останній, відповідно до своїх службових обов`язків займає відповідальне становище, в ході розмови запропонував надати йому неправомірну вигоду в сумі 20000 грн. (двадцять тисяч гривень) за сприяння, в межах наданих йому повноважень, у вирішенні питання щодо пом`якшення кримінальної відповідальності сестри ОСОБА_9 за вчинені нею кримінальні правопорушення, на що від ОСОБА_14 отримав відмову.
У свою чергу заступник начальника начальник СВ Летичівського ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_14 того ж дня 27.02.2018, діючи відповідно до вимог ст. 24 Закону України «Про запобігання корупції», після відмови від отримання неправомірної вигоди, про вказаний факт письмово повідомив своєму начальнику.
28.02.2018, близько 10 години, ОСОБА_9 , діючи умисно, в інтересах своєї сестри ОСОБА_13 , будучи достовірно обізнаним про те, що ОСОБА_14 є заступником начальника начальником слідчого відділу Летичівського ВП ГУНП в Хмельницькій області та являється службовою особою, яка займає відповідальне становище, реалізуючи свій єдиний злочинний умисел, спрямований на надання службовій особі неправомірної вигоди за вчинення ним дій в інтересах ОСОБА_13 , перебуваючи у службовому кабінеті № 2 заступника начальника начальника СВ Летичівського ВП ГУНП в Хмельницькій області, розташованого по вулиці Івана Франка, 20 в смт. Летичеві Хмельницької області, в ході розмови із ОСОБА_14 попросив його за винагороду посприяти, в межах наданих йому повноважень, у вирішенні питання щодо пом`якшення кримінальної відповідальності його сестри ОСОБА_13 за вчинені нею кримінальні правопорушення, після чого дістав із власної сумки грошові кошти в сумі 29000 грн. (двадцять дев`ять тисяч гривень), поклав їх у папку на робочому столі ОСОБА_14 і таким чином надав йому неправомірну вигоду.
Такі умисні дії ОСОБА_9 , які виразились в пропозиції службовій особі, яка займає відповідальне становище, надати їй неправомірну вигоду, а так само наданні такої вигоди за вчинення службовою особою, яка займає відповідальне становище, в інтересах третьої особи будь якої дії з використанням наданого їй службового становища, органом досудового розслідування кваліфіковано, як вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України.

За результатами судового розгляду в суді першої інстанції вказане обвинувачення не знайшло свого підтвердження, а тому ОСОБА_9 визнано невинуватим та виправдано за недоведеністю вчинення ним інкримінованого злочину.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок скасувати, ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_9 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.369 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією усього належного йому майна.

Долю речових доказів вирішити відповідно до вимог ст.100 КПК України.

Стягнути з обвинуваченого процесуальні витрати в сумі 1144 грн.

Свої вимоги аргументує тим, що судом належним чином не обґрунтовано своїх висновків, не взято до уваги показань самого обвинуваченого, який визнав, що пропонував гроші для сплати штрафу за сестру, розуміючи при цьому, що покарання призначає виключно суд, а не слідчий.

Звертає увагу, що відомості про оперативних працівників, спеціалістів, які проводять НСРД, містять державну таємницю, а тому такі відомості не могли бути відображені у протоколах проведення слідчих дій.

Наголошує, що свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 є зацікавленими особами, так як перебувають із обвинуваченим у дружніх і родинних відносинах.

Зазначає, що наданий стороною захисту проїзний документ, виданий на ім`я ОСОБА_17 , а не Рупаєвського, не може підтверджувати алібі обвинуваченого про перебування його в іншому місці на час вчинення злочину.

Акцентує увагу і на тому, що факт відсутності обвинуваченого в смт. Летичеві 27.02.2018 року, жодним чином не спростовує його перебування на місці вчинення злочину 28.02.2018 року.

У поданому запереченні на апеляційну скаргу прокурора сторона захисту просить оскаржуваний вирок залишити без змін, як такий, який відповідає дослідженим та встановленим у ході судового розгляду фактичним обставинам справи.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо змісту оскаржуваного судового рішення з коротким викладом доводів апеляційної скарги, пояснення прокурорів на підтримку поданої апеляційної скарги з підстав наведених у ній, думку обвинуваченого та його захисників про законність та обґрунтованість судового рішення, повторно частково дослідивши матеріали кримінального провадження та допитавши свідків, перевіривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок, серед іншого, ухвалюється в разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Згідно зі ст.62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Відповідно до ч.2 ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Згідно з положеннями ч.4 вказаної статті усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи. При цьому, як передбачає ч.6 ст.22 КПК України, суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

За змістом положень ст.92 КПК України, обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в даному кримінальному провадженні зроблено не було.

З матеріалів кримінального провадження слідує, що суд першої інстанції зі свого боку забезпечив сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні в рамках кримінального процесуального закону.

Під час судового розгляду суд у встановленому законом порядку дослідив зібрані під час досудового розслідування та надані стороною обвинувачення докази, на підставі яких ОСОБА_9 пред`явлене обвинувачення, навів детальний аналіз цих доказів і дав належну оцінку кожному з них та їх сукупності у взаємозв`язку.

При цьому суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що надані прокурором письмові докази, а також показання свідків у судовому засіданні ні самі по собі, ні у своїй сукупності не доводять того, що ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.369 КК України.

Так, ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні умисних дій, які виразилися в пропозиції службовій особі, яка займає відповідальне становище, надати їй неправомірну вигоду, а також у наданні такої вигоди за вчинення службовою особою, яка займає відповідальне становище, в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища.

Об`єктивна сторона інкримінованого обвинуваченому злочину характеризується двома формами поведінки, а саме пропозиція надати неправомірну вигоду та фактичне надання такої вигоди.

Тобто, у даному кримінальному провадженні надання неправомірної вигоди передувало такій пропозиції і саме інформація про отримання такої пропозиції від обвинуваченого стала підставою для початку здійснення досудового розслідування та проведення відповідних слідчих дій відносно останнього.

Таким чином, ретельній перевірці підлягало існування у даному провадженні визначених законом підстав для початку досудового розслідування по відношенню до ОСОБА_9 .

Однак, надані стороною обвинувачення докази не доводять поза розумним сумнівом те, що ОСОБА_9 27.02.2018 року мав зустріч із ОСОБА_14 поряд із будівлею Летичівського ВП ГУНП в Хмельницькій області, в ході якої запропонував останньому неправомірну вигоду за прийняття рішення стосовно його сестри.

Версія сторони захисту зводиться до того, що обвинувачений у зазначений день (27.02.2018 року) знаходився в м. Кривому Розі Дніпропетровської області і фізично не мав змоги бути присутнім у місці вчинення інкримінованого йому злочину.

У вироку місцевий суд навів детальний аналіз досліджених ним доказів, у тому числі й тих, на які посилається прокурор у апеляційній скарзі, та дійшов обґрунтованого висновку, що така версія подій стороною обвинувачення не спростована.

Так, допитані в якості свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , кожен зокрема, підтвердили показання обвинуваченого про те що 27.02.2018 року останній знаходився в залі ігрових автоматів у м. Кривому Розі.

Та обставина, що обвинувачений ОСОБА_9 протягом дня 27.02.2018 року перебував на території міста Кривий Ріг підтверджується інформацією з ПрАТ «Київстар».

Вказані обставини повністю узгоджуються із наявними квитками на потяг до м. Хмельницького, які обвинувачений придбав у м. Кривий Ріг станом на 27.02.2018 року.

Посилання прокурора на зацікавленість свідків сторони захисту, які перебувають із обвинуваченим у дружніх та родинних відносинах, не заслуговує на увагу, так як алібі обвинуваченого підтверджується не лише вказаними показаннями, але й іншими, вище наведеними письмовими доказами в їх сукупності та взаємозв`язку.

Свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , відповідно до вимог ст.352 КПК України, попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, приводилися до присяги, надавали послідовні показання щодо обставин, які їм були відомі, аналіз яких узгоджується із інформацією з ПрАТ «Київстар» щодо знаходження мобільного телефону обвинуваченого 27.02.2018 року в межах базових станцій в м. Кривий Ріг та в Кіровоградській області.

Наведені обставини переконують колегію суддів у достовірності наданих обвинуваченим показань щодо перебування його 27.02.2018 року поза межами Хмельницької області.

В той час, як показання свідка ОСОБА_14 містять істотні суперечності щодо обставин зустрічі з ОСОБА_9 27.02.2018 року, в ході якої обвинувачений буцімто запропонував неправомірну вигоду, що сприймається колегією суддів критично.

Так, відповідно до письмової заяви про злочин свідок (заявник) повідомляв про зустріч з ОСОБА_9 27.02.2018 року у приміщенні Летичівського ВП.

Таку ж інформацію щодо місця зустрічі свідок зазначив і в його рапорті начальнику Летичівського ВП ГУНП в Хмельницькій області (т.2 а.с.2,5).

Однак, в ході судового засідання свідок ОСОБА_14 вже вказує на зустріч з обвинуваченим біля приміщення Летичівського ВП.

Перебування обвинуваченого 27.02.2018 року в приміщенні Летичівського ВП ГУНП в Хмельницькій області мало бути зафіксовано в журналі обліку відвідувачів Летичівського ВП, що давало б можливість стороні обвинувачення надати неспростовні докази цієї обставини.

В той же час, наявний в матеріалах кримінального провадження журнал обліку відвідувачів та запрошених до Летичівського ВП, містить дані виключно щодо перебування ОСОБА_9 у згаданому приміщенні 28.02.2018 року, що власне стороною захисту не ставиться під сумнів.

Колегія суддів зазначає, що обов`язок перевірки алібі, як і будь яких показань, покладається на сторону обвинувачення, а не сторону захисту, як помилково вважає прокурор у поданій апеляційній скарзі.

Підозрюваний і обвинувачений мають право, але не зобов`язані наводити докази на підтвердження алібі. Якщо заяву обвинуваченого про алібі не спростовано поза розумнім сумнівом, кримінальне провадження повинно бути закрито у зв`язку з недоведеністю участі у вчиненні злочину.

У даному кримінальному провадженні обвинувачений на досудовому розслідуванні послідовно стверджував про перебування в день події (27.02.2018 року) у м. Кривому Розі, де відпочивав з друзями у залі ігрових автоматів, користувався номером мобільного телефоном НОМЕР_1 , купував квитки на потяг, яким добирався до м. Хмельницького і саме такі обставини необхідно було ретельно перевірити органу досудового розслідування шляхом проведення відповідних слідчих дій (слідчих експериментів як з обвинуваченим, так і свідками щодо спроможності таких показань; виявлення та допиту тих громадян, яких обвинувачений не назвав, але які мали знати, де він відпочивав; повторний допит обвинуваченого, свідків; отримання інформації щодо телефонних з`єднань за вказаним обвинуваченим номером телефону тощо).

Однак, орган досудового розслідування для перевірки алібі обвинуваченого жодних дій не вчинив, а прокурор в ході судового провадження поклав такий обов`язок на сторону захисту.

Що ж стосується доводів прокурора про не відкриття стороною захисту в порядку ч.11 ст.290 КПК України інформації з ПрАТ «Київстар» щодо телефонних з`єднань, то вказаний доказ не міг бути відкритий на стадії досудового розслідування, адже захист отримав цей доказ вже на стадії судового розгляду, після чого він і був відкритий стороні обвинувачення (т.2 а.с.86, 87, 108, 109, 110-112).

Отже, з аналізу показань обвинуваченого, свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та досліджених письмових доказів, місцевий суд дійшов переконливого висновку, що кожен з них сам по собі та їх сукупність спроможні констатувати факт перебування ОСОБА_9 27.02.2018 року поза межами Хмельницької області, з чим і погоджується колегія суддів.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_9 27.02.2018 року не міг спілкуватися із свідком ОСОБА_14 біля чи в самій адмінбудівлі Летичівського відділу поліції, звідси і не мав можливості пропонувати свідку неправомірну вигоду.

З огляду на викладене, відомості, які стали підставою для внесення даних про злочин до ЄРДР, а також які були підставою для звернення з клопотанням до Апеляційного суду Хмельницької області про проведення НСРД для отримання відповідного дозволу (ухвали суду), є незаконними, а докази, які були здобуті на підставі них недопустимими.

Колегія суддів не може погодитися із позицією прокурора, яка зводиться до того, що не доведення чи не встановлення події, яка передувала даванню неправомірної вигоди, а саме пропозиції такої вигоди, не виключає в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ч.3 ст.369 КК України, в силу наступного.

Так, 27 лютого 2018 року ОСОБА_14 звернувся до Хмельницької місцевої прокуратури із заявою про те, що цього ж дня в приміщенні Летичівського ВП за адресою смт. Летичів, вул. Івана Франка, 20 ОСОБА_9 запропонував йому, як начальнику слідчого відділу, неправомірну вигоду в сумі 20 000 грн. за сприяння та незастосування відносно ОСОБА_13 , підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.186 КК України, покарання у виді позбавлення волі (т.2 а.с.4).

Така ж інформація була зазначена ОСОБА_14 і в його рапорті начальнику Летичівського ВП ГУНП в Хмельницькій області (т.2 а.с.5).

Того ж дня за цією заявою розпочате кримінальне провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 369 КК України (т.2 а.с.1).

Саме на підставі заяви ОСОБА_14 прокурором Летичівського відділу Хмельницької місцевої прокуратури ОСОБА_18 27 лютого 2018 року подано до апеляційного суду клопотання про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_9 (т.2 а.с.112-114).

Виключно на підставі інформації, яка містилась у заяві ОСОБА_14 , Апеляційним судом Хмельницької області 27 лютого 2018 року надано дозвіл на проведення негласних слідчих дій, а саме аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_9 (т.2 а.с.115-116).

У контексті наведеного, колегія суддів зазначає, що станом на 27 лютого 2018 року у правоохоронних органів не було жодної інформації, яка піддається перевірці, про те, що обвинувачений планує, готує або вчиняє злочин, а отже, не існувало правових підстав для проведення комплексу негласних слідчих дій відносно останнього.

Крім того, саме проведення негласної слідчої дії не узгоджується з вимогами закону.

Так, відповідно до ухвали слідчого судді Апеляційного суду Хмельницької області від 27 лютого 2018 року (т.2 а.с. 115-116) слідчий суддя надав дозвіл на проведення аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_9 у публічно доступних місцях його тимчасового перебування. Разом з тим, орган досудового розслідування провів таку негласну слідчу дію у службовому кабінеті, який знаходиться у приміщенні Летичівського ВП ГУНП в Хмельницькій області, тобто у публічно недоступному місці.

Жодних дозволів на обстеження публічно недоступних місць шляхом таємного проникнення в них, у тому числі з використанням технічних засобів (приміщення службового кабінету № 2 Летичівського ВП ГУНП в Хмельницькій області, розташованого по вулиці Івана Франка, 20 в смт. Летичеві Хмельницької області), з метою встановлення технічних засобів аудіо-, відеоконтролю особи, орган досудового розслідування не отримував, відповідно і не мав повноважень на їх проведення.

На окрему увагу заслуговує і та обставина, що у даному кримінальному провадженні заявником та свідком виступає керівник органу досудового розслідування цього ж кримінального провадження.

Така особа була попереджена про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про злочин, а також за дачу завідомо неправдивих показань, а тому очевидно була зацікавлена в позитивних результатах розгляду кримінального провадження.

Фактично, такий конфлікт інтересів і став підставою для винесення заступником прокурора Хмельницької області ОСОБА_19 постанови від 16 березня 2018 року про зміну органу досудового розслідування з Летичівського ВП ГУНП в Хмельницькій області на Деражнянське відділення поліції Летичівського ВП ГУНП в Хмельницькій області (т.2 а.с.105-106).

У даному рішенні прокурором констатовано можливість негативного впливу на об`єктивність та ефективність здійснення досудового розслідування з урахуванням того, що ОСОБА_14 працює на посаді начальника слідчого відділу Летичівського відділу поліції ГУНП в Хмельницькій області, а слідчий, який розслідує дане кримінальне провадження, є його підлеглим.

Тобто, прокурором фактично визнано неможливість здійснення досудового розслідування даного кримінального провадження Летичівським ВП ГУНП в Хмельницькій області.

Тому у даному провадженні виникло питання допустимості доказів зібраних органом досудового розслідування до зміни його підслідності, на що звертав увагу місцевий суд при ухваленні оскаржуваного рішення.

Однак, в апеляційній скарзі прокурора відсутнє обґрунтування того, чому докази, які були зібрані органом досудового розслідування до зміни його підслідності з зазначених вище підстав, слід визнати допустимими.

Сам по собі факт часткового визнання обвинуваченим своєї винуватості, на що звертає свою увагу прокурор у поданій апеляційній скарзі, зокрема на те, що обвинувачений дійсно хотів передати гроші ОСОБА_14 для сплати штрафу в межах кримінального провадження відносно його сестри, не дає суду права ігнорувати істотні порушення прав підозрюваного (обвинуваченого) під час збирання доказів, оскільки це порушує право особи на справедливий судовий розгляд.

Щодо інших доводів апеляційної скарги прокурора, а саме тих, що відомості про оперативних працівників, спеціалістів, які проводять НСРД, містять державну таємницю, а тому не повинні бути відображені у протоколах проведення слідчих дій, то вони є слушними, однак такі доводи жодним чином не впливають на висновок суду про недоведеність вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України, у зв`язку із чим колегія суддів не вважає за необхідне наводити окремі мотиви обґрунтованості таких доводів прокурора.

Отже, аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить про те, що виправдання ОСОБА_9 є правильним.
Вирок місцевого суду відповідає вимогам ст.374 КПК України, оскільки судом досліджено та надано оцінку всім доказам сторони обвинувачення, що свідчить про всебічний, повний та об`єктивний розгляд всіх обставин провадження в сукупності.

Таким чином, у процесі перевірки матеріалів кримінального провадження, колегія суддів не встановила матеріальних чи процесуальних порушень при дослідженні і оцінці доказів, які б ставили під сумнів обґрунтованість висновків суду в частині виправдання обвинуваченого ОСОБА_9 .

Відповідно і підстав для зміни чи скасування вироку суду щодо останнього не вбачається.

Керуючись ст.ст. 404-405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати,

п о с т а н о в и л а:

Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 20 вересня 2021 року щодо ОСОБА_9 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Ухвала набирає законної сили негайно та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3