Житомирський апеляційний суд
Справа №296/5606/20 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.289 КК Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 березня 2023 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в режимі відеоконференції в м.Житомирі кримінальне провадження №296/5606/20 за апеляційною скаргою прокурора Житомирської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 05.12.2022 відносно

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , народженого в м.Кам`янець-Подільський, Хмельницької області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, проживаючого: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України,

в с т а н о в и в :

зазначеним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України та призначено покарання на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк на 2 роки.

На підставі ст.76 КК України покладено на ОСОБА_8 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Стягнути з ОСОБА_8 в прибуток держави процесуальні витрати в сумі 3268, 80 грн.

Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, 21.05.2020 близько 20 год. 30 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи неподалік будинку №22 по Київському шосе в м. Житомирі, помітив транспортний засіб - мопед марки «Viking», моделі «VM50QT-12D», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який знаходився поблизу вказаного будинку та за вказаних обставин у останнього виник злочинний умисел спрямований на незаконне заволодіння вище вказаним транспортним засобом, який належить ОСОБА_10 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_8 , в цей же день, час, місці та за вказаних обставин підійшов до вищевказаного транспортного засобу та з метою доведення свого злочинного умислу до кінця шляхом застосування фізичної сили рук відбуксирувавши його зник з місця вчинення злочину.

Таким чином ОСОБА_8 , незаконно заволодів транспортним засобом, а саме: мопедом марки «Viking» моделі «VM50QT-12D», номерний знак НОМЕР_1 , вартістю 4532 грн. 58 коп., який належить ОСОБА_10 .

В своїй апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 , не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_8 , правильності кваліфікації його дій, вважає, що зазначений вирок суду першої інстанції є незаконним з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, просить цей вирок скасувати, та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років. Вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 03.02.2022 №676/7102/21, яким ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання із встановленням іспитового строку слід виконувати окремо. В решті вирок залишити без змін..

При цьому, звертає увагу, що обираючи вид та міру покарання суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_8 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення тяжких злочинів, та був неодноразово засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, в тому числі із застосуванням звільнення останнього від відбування покарання, яке останній порушив, та вчинив новий злочин, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення. Крім того, під час судового розгляду обвинуваченим ОСОБА_8 на запитання головуючого судді надано відповідь, що вказане кримінальне правопорушення, яке він вчинив і на разі розглядається в Корольовському районному суді м.Житомира єдине, та більше судимостей він не має, що в свою чергу не відповідає дійсності. Так, 03.02.2022 вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України. Вказаний вище злочин ОСОБА_8 вчинив 26.10.2022 близько 22 год. - тобто після вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України за вчинення якого його визнано винуватим вироком Корольовського районного суду міста Житомира. Вказаний факт містить обґрунтоване твердження про не бажання обвинуваченого стати на шлях виправлення та закінчити свою злочинну діяльність, його не щирість, а також підтверджує доводи сторони обвинувачення про те, що обвинувачений ОСОБА_8 умисно не зазначив вказаний факт аби уникнути реальної міри покарання. Вважає, що при застосуванні судом положення ст. 75 КК України суд першої інстанції жодним чином не навів належні і достатні мотиви та підстави прийняття такого рішення.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора в підтримку апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого та його захисника, які просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з таких підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 , правильність встановлених фактичних обставин кримінального провадження, правова кваліфікація його дій за ч.2 ст.289 КК України, ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються, а тому наведені обставини апеляційним судом не перевіряються.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Санкція ч.2 ст.289 КК України, за якою ОСОБА_8 притягується до кримінальної відповідальності, передбачає покарання виключно у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років з конфіскацією майна або без такої.

Відповідно до вимог ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно із ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Досягнення вказаної мети є однією з форм реалізації, визначених у ч.1 ст.1 КК України завдань Закону про кримінальну відповідальність - правового забезпечення охорони від злочинних посягань прав і свобод людини і громадянина, власності та інших охоронюваних законом цінностей, а також запобігання злочинам.

Як вважає апеляційний суд, вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.

На думку апеляційного суду, апеляційні доводи прокурора про відсутність достатніх підстав для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, є обґрунтованими.

Так, відповідно до ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Апеляційний суд звертає увагу, що суд першої інстанції, приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, лише формально навів у вироку відповідні обставини, проте правильної оцінки їм не дав, рішення про застосування ст.75 КК України належно не мотивував, законні підстави про доцільність звільнення ОСОБА_8 від призначеного покарання не встановив.

При вирішенні питання звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції залишив поза належною увагою, тяжкість правопорушення, його характер і ступінь суспільної небезпечності, характеризуючі особу обвинуваченого дані, у зв`язку з чим безпідставно, застосував положення ст.75 КК України.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження і встановлено вироком суду, обвинувачений ОСОБА_8 своїми умисними діями, які виразилися у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно, скоїв тяжке кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.289 КК України.

Обставинами, що у відповідності до норм ст.66 КК України пом`якшують покарання, судом визнані - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування завданого збитку, за відсутності обставин, які відповідно до ст.67 КК України обтяжують покарання.

Разом з цим, судом першої інстанції залишено поза належною увагою той факт, що обвинувачений ОСОБА_8 в попередньому неодноразово судимий за вчинення кримінальних правопорушень, в тому числі, із застосуванням звільнення останнього від відбування покарання, яке останній порушив, та вчинив новий злочин, що свідчить про його стале небажання стати на шлях виправлення. Обвинувачений ОСОБА_8 не одружений, не має сім`ї та міцних соціальних зв`язків, не працевлаштований.

Вище зазначене, в сукупності переконливо підтверджує явну підвищену суспільну небезпеку обвинуваченого ОСОБА_8 , беззаперечно - схильність останнього до вчинення ним кримінальних правопорушень та стійке небажання стати на шлях виправлення, а відтак застосування до нього положень ст.75 КК України при призначенні покарання - виключається.

Відповідно до вироку Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 03.02.2022 ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі із застосуванням ст.75, ст.76 КК України. Згідно до змісту цього вироку, тяжке умисне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України, ОСОБА_8 вчинив 26.10.2022, тобто після вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України за вчинення якого його визнано винуватим оскаржуваним вироком.

З огляду на наведене, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про відсутність підстав для застосування до ОСОБА_8 положень ст.75 КК України, а тому вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 05 грудня 2022 року відносно останнього підлягає скасуванню на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України з постановленням вироку відповідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України.

При призначенні ОСОБА_8 покарання, апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке згідно зі ст.12 КК України є тяжким, особу винного, який є раніше неодноразово судимим за вчинення кримінальних правопорушень, на обліках у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, не працює, встановлену схильність останнього до вчинення кримінальних правопорушень та його небажання стати на шлях виправлення, фактичну відсутність стійких соціальних зв`язків, разом з цим, обставини, що відповідно до ст.66 КК України пом`якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування завданого збитку, відсутність обставин, які обтяжують покарання, та вважає правильним призначити ОСОБА_8 покарання в межах санкції ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі.

При цьому, наявність обставин, що пом`якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування завданого збитку, які є підтвердженими, апеляційний суд враховує як обґрунтовані підстави для призначення обвинуваченому покарання за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією вище зазначеної статті Кримінального кодексу.

На переконання апеляційного суду, саме таке реальне відбуття покарання у виді позбавлення волі перебуватиме у справедливому співвідношенні із тяжкістю вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення і даним про його особу, відповідатиме загальним засадам призначення покарання, принципам законності та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд,

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 05.12.2022 відносно ОСОБА_8 в частині призначення покарання - скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст.289 КК України покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

Строк відбування покарання обраховувати з моменту виконання вироку.

Вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 03.02.2022, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі із застосуванням ст.75, ст.76 КК України - виконувати окремо.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

На вирок апеляційного суду, який набирає законної сили негайно після його проголошення, учасниками судового розгляду справи можуть бути подані касаційні скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді :