Справа № 146/1683/18
Провадження №11-кп/801/448/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 жовтня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 31.07.2018 за №0000256,
за апеляційною скаргою з доповненням до неї обвинуваченого ОСОБА_7 та апеляційною скаргою прокурора Тульчинської окружної прокуратури Вінницької області ОСОБА_9 на вирок Томашпільського районного суду Вінницької області від 21 лютого 2022 року, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Томашпіль Томашпільського району Вінницької області, українця, громадянина України, освіта неповна вища, не одруженого, на утриманні малолітніх та неповнолітніх дітей не має, депутатом, учасником АТО, особою з інвалідністю та потерпілим внаслідок аварії на ЧАЕС не є, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
-визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України,

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини
Вироком Томашпільського районного суду Вінницької області від 21 лютого 2022 року ОСОБА_7 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України та призначено йому покарання у виді трьох років обмеження волі.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнено засудженого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку терміном 3 (три) роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Запобіжний захід ОСОБА_7 вирішено не обирати.
Згідно вироку судом першої інстанції встановлено, що 21 січня 2018 року біля 02:00 години ОСОБА_7 перебуваючи на площі Тараса Шевченка в смт. Томашпіль Томашпільського району Вінницької області підійшов до ОСОБА_10 , який в той час перебував на водійському сидінні в салоні автомобіля марки «Фолтсваген джета» державний номерний знак НОМЕР_1 , з метою зробити йому зауваження, з приводу того, щоб він не керував автомобілем на вищевказаній площі, оскільки там ходять люди.
В ході виниклої словесної суперечки між ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , останній умисно, з метою нанесення тілесних ушкоджень наніс ОСОБА_10 , який перебував на водійському сидінні в салоні вищевказаного автомобіля декілька ударів своїми руками та ногами в область тулуба.
Після чого, ОСОБА_10 вийшов з автомобіля, а ОСОБА_7 , продовжуючи свої протиправні дії, умисно почав наносити ОСОБА_10 удари своїми обома ногами в область ніг та рук останнього.
Внаслідок вищевказаних дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_10 були спричиненні тілесні ушкодження у вигляді синців на зовнішній поверхні середньої третини правого плеча, зовнішній поверхні верхньої третини передпліччя, зовнішній поверхні нижньої третини правого передпліччя, передній поверхні правого коліна, зовнішній поверхні лівого коліна, внутрішньо суглобного перелому дистального епіфіза лівої променевої кістки з незначним зміщенням уламків та відриву шиловидного відростка лівої ліктьової кістки.
Тілесні ушкодження у вигляді синців на зовнішній поверхні середньої третини правого плеча, зовнішній поверхні верхньої третини лівого передпліччя, зовнішній поверхні нижньої третини правого передпліччя, передній поверхні правого коліна, зовнішній поверхні лівого коліна, згідно висновку експерта № 40-к від 13.04.2018 року відносяться до легкого ступеня тяжкості.
Тілесні ушкодження у вигляді внутрішньо суглобного перелому дистального епіфіза лівої променевої кістки з незначним зміщенням уламків та відриву шиловидного відростка лівої ліктьової кістки, згідно висновку експерта № 40 к від 13.04.2018 року відносяться до середнього ступеня тяжкості, які призвели до довготривалого розладу здоров`я більше як 21 доба.
Такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за ч. 1 ст. 122 КК України, як умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України не визнав. Від дачі пояснень відмовився. Вважає, що справу слід закрити, або постановити виправдувальний вирок.
Відповідно до копії свідоцтва про смерть серії НОМЕР_2 від 25 квітня 2018 року потерпілий ОСОБА_10 помер.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок Томашпільського районного суду Вінницької області від 21 лютого 2022 року щодо нього скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з встановленням відсутності у його діях складу кримінального правопорушення.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що постановлений вирок є незаконний, необґрунтований та такий, що підлягає скасуванню, оскільки висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, не підтверджується доказами, дослідженими під час судового розгляду. Суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено чому судом взято до уваги одні докази і відкинув інші докази.
В доводах апеляційної скарги обвинувачений посилається на те, що у зв`язку з відсутністю зазначення в протоколах слідчих експериментів за участю потерпілого ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_12 - учасника, який проводив відеофіксацію процесуальної дії на відеокамеру Панасонік, а також технічних характеристик відеокамери та відсутності процесуального оформлення перенесення інформації з одного носія (відеокамери) на інший (компакт-диск), неідентифікованості компакт-дисків, які долучені до протоколів проведення слідчих експериментів, суд мав би визнати дані докази недопустимими через порушення вимог абз. 4 п.1 ч.3 ст.104 та ч.3 ст. 105 КПК України.
Крім того, вказує, що в матеріалах справи відсутня постанова про призначення слідчого, який здійснював свої повноваження в цьому кримінальному провадженні. Таким чином, досудове розслідування здійснювалося неналежним суб`єктом, оскільки слідчий не визначений відповідною постановою керівника органу досудового розслідування, а тому він не мав повноважень на здійснення дій, передбачених ст. 40 КПК України, а всі докази, отримані стороною обвинувачення є недопустимими.
Не відповідає дійсності висновок суду, що стороною захисту не надано жодного доказу про те, що потерпілий ОСОБА_10 посягав на охоронювані законом інтереси інших осіб чи суспільні інтереси, оскільки в ході судового розгляду досліджені матеріали про притягнення потерпілого до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП, які витребувані за клопотанням сторони захисту, однак судом про це не вказано у вироку. Надані в судовому засіданні показання працівників поліції ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , та свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 підтверджують ту обставину, що потерпілий в стані алкогольного сп`яніння дрифтував на площі, де перебувала молодь, яка йшла з дискотеки чим наражав її на небезпеку, а дії ОСОБА_7 були направлені на припинення протиправної діяльності ОСОБА_18 .
Не звернув уваги суд і на протиріччя в показах свідків, якими обґрунтовує вину ОСОБА_7 . Так, свідок ОСОБА_11 , ОСОБА_12 зазначали, що від отриманих ударів ОСОБА_10 впав на землю, а свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_17 факт падіння потерпілого не підтвердили, тому протиріччя в їх показах викликають сумніви в їх достовірності, а будь-які сумніви трактуються на користь обвинуваченого.
У вироку не вказано чому суд не взяв до уваги висновок експертів, де чітко зазначено, що тілесні ушкодження закритий перелом нижньої третини (дистальний епіфіз) лівої променевої кістки з незначним зміщенням уламків та відриву шиловидного відростка лівої ліктьової кістки до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості за механізмом утворення могли виникнути внаслідок падіння на випрямлену ліву руку, розігнуту в променево-зап`ястковому суглобі. Тоді, коли про можливість виникнення таких тілесних ушкоджень від удару рукою чи ногою у висновку не зазначається.
В показах експертів ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 на які посилається суд можливість таких ушкоджень від удару рукою чи ногою допускалася, але як малоймовірна при умові нанесення удару під ідеальним кутом в 180 градусів, і при знаходженні руки потерпілого в ідеально виправленому стані, тобто така можливість фактично виключалася, на відміну від отримання таких ушкоджень при падінні, що повністю погоджується із висновком експертів і про що зазначається у висновку.
Разом з тим, під час слідчого експерименту потерпілий зазначав, що він від нанесених ударів прикривався руками, його рука в момент ударів в стані при якому зазначені ушкодження могли бути б отримані згідно з показаннями експертів, не перебувала, а відповідно вказані тілесні ушкодження були отримані ним при падінні, а не від удару нанесеного ОСОБА_7 , що прямо впливає на кваліфікацію діяння.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 до початку судового розгляду по суті в порядку ст. 403 КПК України подав доповнення до поданої ним апеляційної скарги у якій виклав додаткові обґрунтування доводів своєї скарги. Просить скасувати вирок Томашпільського районного суду Вінницької області від 21.02.2022 та закрити кримінальне провадження у справі у зв`язку з численними порушеннями кримінального-процесуального законодавства, недоведеністю події злочину та відсутністю у його діях складу злочину.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 , не оспорюючи висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та правильності кваліфікації судом його дій, просить вирок Томашпільського районного суду Вінницької області від 21 лютого 2022 року щодо ОСОБА_7 скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 122 КК України до трьох років обмеження волі. В решті вирок залишити без змін.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд не в повній мірі врахував ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного й інші обставини справи та призначив ОСОБА_7 покарання, яке є явно не справедливим через м`якість.
Зокрема при наявності обставин, що обтяжує покарання, а саме вчинення злочину щодо особи з інвалідністю та враховуючи те, що обвинувачений вину в скоєнні злочину не визнав, різними способами намагався заплутати слідство та затягнути судовий розгляд справи, завдані збитки не відшкодував, суд безпідставно застосував ст. 75 КК України та звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання з випробовуванням.

Позиції учасників судового провадження

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 підтримали подану обвинуваченим апеляційну скаргу з доповненнями до неї та наполягали на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи. Також просили залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення.
В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 апеляційну скаргу прокурора підтримав та наполягав на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи. Також заперечив проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого з поданими до неї доповненнями, посилаючись на безпідставність викладених у них доводів.

Мотиви і висновки суду
Заслухавши доповідача, виступи учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, колегія суддів апеляційного суду приходить до наступного висновку.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення. Крім того, при призначенні покарання суд повинен суворо дотримуватися вимог ст.65 КК України відносно загальних засад призначення цього покарання у відповідності до положень Загальної частини Кримінального кодексу України.
Під час апеляційного перегляду вироку Томашпільського районного суду Вінницької області від 21.02.2022 стосовно ОСОБА_7 , колегія суддів апеляційної інстанції встановила, що зазначені вимоги закону судом першої інстанції були дотримані.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Так, під час апеляційного розгляду захисник ОСОБА_8 просив повторно дослідити обставини кримінального провадження шляхом дослідження письмових доказів, що містяться в матеріалах кримінального провадження, зокрема протоколи слідчих експериментів, висновки експертів та документи, які надані стороною обвинувачення в суді апеляційної інстанції.
Колегія суддів, заслухавши з цього приводу пояснення захисника та обвинуваченого, які підтримали дане клопотання, думку прокурора, який заперечив проти його задоволення, не знайшла для його задоволення достатніх обґрунтованих підстав, так як на переконання апеляційного суду захисником не наведено у своєму клопотанні достатніх доводів про те, що дає апеляційному суду обґрунтовані підстави вважати, що досліджені судом першої інстанції докази проведено не повністю або з порушеннями, або ж судом необґрунтовано відмовлено в задоволенні клопотань про їх дослідження. Крім того, той факт, що надані прокурором копії постанов про призначення слідчого, а також про рух кримінального провадження, які на думку сторони захисту не завірені належним чином, не свідчить про неправдивість та недостовірність вказаних документів.
Переглядаючи кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 , колегія суддів апеляційного суду дійшла до переконання про необґрунтованість доводів апеляційної скарги з доповненнями до неї обвинуваченого про те що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, не підтверджується доказами, дослідженими під час судового розгляду, з огляду на наступне.
Так, на переконання колегії суддів апеляційного суду, під час перевірки доводів апеляційної скарги обвинуваченого з поданими до неї доповненнями та матеріалів кримінального провадження, апеляційним судом встановлено, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження, вірно кваліфікував дії обвинуваченого і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, належним чином вмотивувавши судове рішення дослідженими під час судового розгляду доказами, які було оцінено відповідно до закону та в їх сукупності і правильно визнано судом достатніми та взаємозв`язаними для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 .
Разом з цим, не визнання вини обвинуваченим ОСОБА_7 , суд першої інстанції вірно розцінив як обрану позицію захисту від пред`явленого обвинувачення.
Відповідно позиція обвинуваченого та доводи його апеляційної скарги з доповненнями про не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, спростовуються доказами, дослідженими місцевим судом в судовому засіданні, які у своїй сукупності об`єктивно підтверджують вину ОСОБА_7 у його вчиненні, яким суд першої інстанції дав відповідну правову оцінку.
Зокрема, вина ОСОБА_7 підтверджується показами допитаних місцевим судом свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , судово-медичних експертів ОСОБА_25 , ОСОБА_19 , ОСОБА_26 , ОСОБА_21 та інших допитаних судом свідків, що узгоджуються з показами наданими потерпілим ОСОБА_10 під час проведення слідчого експерименту та матеріалами кримінального провадження, а саме дослідженими судом письмовими доказами - висновком експерта № 11 від 22 січня 2018 року, протоколом проведення слідчого експерименту від 16 березня 2018 року за участі потерпілого ОСОБА_10 , відеозаписом проведення слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_10 , протоколом проведення слідчого експерименту від 06 березня 2018 року, за участі свідка ОСОБА_11 , відеозаписом проведеного слідчого експерименту з свідком ОСОБА_11 , протоколом проведення слідчого експерименту від 06 березня 2018 року, за участі свідка ОСОБА_12 , відеозаписом проведення слідчого експерименту з свідком ОСОБА_12 , висновком експертів № 40-к від 24 травня 2018 року, висновком експертів № 77-к від 28.10.2020.
Таким чином, на переконання колегії суддів апеляційного суду, суд першої інстанції дійшов правильного та цілком обґрунтованого висновку про те, що пред`явлене обвинувачення ОСОБА_7 знайшло своє підтвердження в судовому засіданні в повному обсязі, а тому його дії судом вірно кваліфіковано за ст. 122 ч.1 КК України, як умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження.
Водночас колегія судів суду апеляційної інстанції не погоджується з доводами апеляційної скарги обвинуваченого про необхідність визнання недопустимими доказами протоколи слідчих експериментів за участю потерпілого ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_12 та компакт-дисків, які долучені до протоколів проведення слідчих експериментів, через порушення вимог абз. 4 п.1 ч.3 ст.104 та ч.3 ст. 105 КПК України, оскільки в протоколах відсутні відомості про учасника, який проводив відеофіксацію процесуальної дії на відеокамеру Панасонік, її технічні характеристики та процесуальне оформлення перенесення інформації з одного носія (відеокамери) на інший (компакт-диск).
Так, згідно із ч.1 ст.107 КПК України рішення про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів під час досудового розслідування приймає особа, яка проводить відповідну процесуальну дію. За клопотанням учасників процесуальної дії застосування технічних засобів фіксування є обов`язковим.
Частина 2 ст. 240 КПК України встановлює, що за необхідності слідчий експеримент може проводитися за участю спеціаліста. Під час проведення слідчого експерименту можуть проводитися вимірювання, фотографування, звуко - чи відеозапис, складатися плани і схеми, виготовлятися графічні зображення, відбитки та зліпки, які додаються до протоколу.
Із системного аналізу норм кримінального процесуального закону вбачається, що застосування технічних засобів фіксації при проведенні такої слідчої дії, як слідчий експеримент, не є обов`язковим.
Крім того, як слідує з протоколів слідчих експериментів від 06.03.2018, 06.03.2018, 16.03.2018 учасникам слідчого експерименту слідчим було повідомлено про здійснення відеозапису та порядок його використання.
Колегія суддів вважає, що у даному разі не зазначення конкретної моделі вказаної марки відеокамери та технічних носіїв, долучених до протоколів слідчих експериментів не нівелює самого факту застосування такого технічного засобу та змісту зафіксованої за допомогою нього технічної інформації, яку суд першої інстанції досліджував безпосередньо, за участю сторін, які не висловлювали зауважень щодо невідповідності фіксації дійсному перебігу слідчої дії.
Крім того, не зазначення у протоколі слідчого експерименту про оформлення перенесення інформації з одного носія (відеокамери) на інший (компакт-диск) не впливає на висновок суду про допустимість вказаного доказу, оскільки у протоколах цієї слідчої дії вказано, що слідчі експерименти проводилися у присутності двох понятих, підписи яких наявні у протоколі, вказано технічний засіб, яким здійснювалась фіксація, та долучено диски із зафіксованою інформацією про проведення слідчих експериментів.
Посилаючись на те, що вказані диски долучені до протоколів слідчих експериментів без належного упакування та не зазначення про це в протоколах, обвинувачений водночас не наводить доводів про те, яким чином цей факт вплинув на допустимість вказаних доказів, при тому що цей доказ вже був предметом оцінки суду першої інстанції.
Відповідно до ст.87 КПК України при оцінці доказів, наданих сторонами, колегія суддів апеляційного суду виходить із того, що доказ може бути визнано недопустимим не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку істотного порушення прав і свобод людини.
Оскільки сторона захисту не оспорює достовірності відображення слідчих дій на вказаних записах, то сам факт доручення до матеріалів провадження копій цих відеозаписів, зафіксованих на оптичних дисках, не суперечить вимогам кримінального процесуального закону.
Крім того, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що оптичні носії(компакт-диски) є оригінальними примірниками, адже копії відеозаписів слідчих експериментів, які розміщенні на компакт-дисках є документами у розумінні ч.1 ст. 99 КПК України.
Дані відеозаписи, на думку колегії суддів, є похідним від інформації, що зберігається на відеокамері у вигляді файлів, а тому записаний на оптичний диск носій інформації електронний файл у вигляді відеозапису є оригіналом (відображенням) електронного документу.
Викладене узгоджується з вимогами ст.7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» від 22 травня 2003 року № 851-IV у випадку зберігання інформації на кількох електронних носіях кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа.
Матеріальний носій лише спосіб збереження інформації, який має значення тільки коли електронний документ виступає речовим доказом. Головною особливістю електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. Один і той же електронний документ (відеозапис) може існувати на різних носіях. Всі ідентичні за своїм змістом примірники електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення.
Разом з тим, колегія суддів підтверджує факт відсутності в матеріалах кримінального провадження на час його розгляду у суді першої інстанції постанови про визначення слідчого та групи слідчих у кримінальному провадженні, як про це вказує обвинувачений, однак зауважує, що даний факт ще не вказує про відсутність у слідчого ОСОБА_27 відповідних повноважень та не є підставою для визнання доказів недопустимими.
Так, на підтвердження повноважень слідчого ОСОБА_27 , під час апеляційного розгляду прокурор ОСОБА_6 надав суду відомості про рух кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 з Єдиного реєстру досудових розслідувань.
З наданих відомостей колегією суддів встановлено, що кримінальне провадження № 0000256 від 31 липня 2018 року щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст. 122 КК України 31.07.2018 виділено з кримінального провадження № 0000025 від 21 січня 2018 року за ч.1 ст. 125 КК України щодо ОСОБА_28 за фактом нанесення ОСОБА_10 тілесних ушкоджень.
Окрім того, прокурор ОСОБА_6 надав суду копію постанови про призначення групи слідчих від 21.01.2018 у кримінальному провадженні № 0000025 від 21.01.2018 та копію постанови про призначення слідчого від 31.07.2018 у кримінальному провадженні № 0000256 від 31.07.2018.
Відповідно до постанови від 21.01.2018 для здійснення досудового розслідування призначено старшого слідчого СВ Томашпільського ВП ГУНП у Вінницькій області ст. лейтенанта поліції ОСОБА_29 та слідчого СВ Томашпільського ВП ГУНП у Вінницькій області ст. лейтенанта поліції ОСОБА_27 , який призначений старшим групи.
Відповідно до постанови від 31.07.2018 для здійснення досудового розслідування призначено слідчого Томашпільського ВП ст. лейтенанта поліції ОСОБА_27 , оригінали вказаних постанов знаходяться у матеріалах кримінального провадження № 0000025 від 21 січня 2018 року за ч.1 ст. 125 КК України.
Надані постанови містять інформацію про дату та місце їх складення, прізвище та ініціали, посаду особи, яка прийняла рішення про визначення групи слідчих та слідчого, прізвище та ініціали слідчого, посилання на правові підстави винесення постанов, номери кримінальних проваджень, внесених до ЄРДР і дату їх внесення до Реєстру, попередню правову кваліфікацію (ч.1 ст. 125, ч. 1 ст. 122 КК України), посилання на обставини провадження (за фактом нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 ), вимоги вжити заходів щодо всебічного, повного і неупередженого дослідження всіх обставин кримінального правопорушення, надання їм належної правової оцінки та прийняття законних процесуальних рішень у передбачені кримінальним процесуальним законодавством строки.
З огляду на викладене, доводи обвинуваченого на здійснення досудового розслідування не уповноваженим слідчим є надуманими, адже слідчого було призначено у відповідності із вимогами кримінального процесуального закону, а відсутність вказаних постанов у матеріалах провадження не свідчить про не уповноваженість слідчого на здійснення досудового розслідування. Крім того, надання відповідних постанов прокурором під час апеляційного розгляду не суперечить вимогам кримінального процесуального закону.
Також апеляційний суд не може погодитись з доводами апеляційної скарги обвинуваченого про невідповідність дійсності висновку суду, що стороною захисту не надано жодного доказу того, що потерпілий ОСОБА_10 посягав на охоронювані законом інтереси інших осіб чи суспільні інтереси, оскільки в ході судового розгляду було досліджено матеріали про притягнення потерпілого до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП, які витребувані за клопотанням сторони захисту, однак судом про це не вказано у вироку, з огляду на наступне.
Колегія суддів суду апеляційної інстанції встановила із витребуваних матеріалів за фактом притягнення потерпілого до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП, що провадження у справі про адміністративне правопорушення було закрито постановою Томашпільського районного суду Вінницької області від 17.05.2018 у зв`язку із смертю ОСОБА_10 на підставі п.9 ст. 247 КУпАП.
В той же час слід зазначити, що п.9 ст.247 КУпАП не містить положень про наявність у суду повноважень щодо встановлення обставин вчинення адміністративного правопорушення, наявності вини особи у його вчиненні у разі закриття провадження про адміністративне правопорушення. Таким чином, поєднання закриття провадження у зв`язку зі смертю особи з одночасним визнанням вини цієї особи у вчиненні адміністративного правопорушення є взаємовиключними рішеннями. При цьому сам по собі протокол про адміністративне правопорушення не є рішенням суб`єкта владних повноважень, що свідчить про винність особи у вчиненні адміністративного правопорушення.
Крім того, надуманими є посилання обвинуваченого на покази свідків, які надані в судовому засіданні, а саме показання працівників поліції ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , та свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які нібито підтверджують ту обставину, що потерпілий в стані алкогольного сп`яніння дрифтував на площі, де перебувала молодь, яка йшла з дискотеки чим наражав їх на небезпеку, а дії ОСОБА_7 були направлені на припинення протиправної діяльності ОСОБА_10 .
Так, свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_15 безпосередніми очевидцями вказаної події не були, а свідок ОСОБА_30 був на чергуванні в смт. Вапнярка та привіз за викликом прилад Драгер, потерпілого побачив в кабінеті з огляду на нього було видно, що він був у стані алкогольного сп`яніння. Свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 вказували, що перед тим як вони мали повертатися додому ОСОБА_22 сів за кермо та поїхав у верх площі, де зробив декілька кіл. Після чого зупинив автомобіль та вийшов з нього, а ОСОБА_31 пересів за кермо, щоб прогріти автомобіль, бо було холодно.
Щодо показів свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , то вони не були допитані в судовому засіданні суду першої інстанції, тому надані ними покази не можуть визнаватися допустимими, оскільки це буде порушенням принципу безпосередності дослідження показань, оскільки суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 КПК України.
Разом з тим, колегією суддів суду апеляційної інстанції встановлено, що в матеріалах провадження наявні дві заяви від 23.07.2019 за підписом вказаних свідків про те, що вони працюють за кордоном, тому в судові засідання з`являтися не можуть. З огляду на неможливість забезпечити явку вказаних свідків у судове засідання, сторона захисту не наполягала на їх допиті.
Таким чином, колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції безпідставно не звернув уваги на протиріччя в показах свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_16 , ОСОБА_17 .
Окрім того, надуманими є доводи, що постанову про призначення експертизи винесено неуповноваженим слідчим ОСОБА_27 , а тому висновок судово-медичного експерта не може бути допустимим доказом.
Колегією суддів встановлено, що призначення вказаного слідчого на проведення досудового розслідування було здійснено у відповідності до вимог кримінального процесуального закону. Відповідно призначення експертизи від 22.01.2018 та 24.05.2018 під час досудового розслідування відбувалося на підставі постанов слідчого ОСОБА_27 .
Крім того, у силу ч. 2 ст. 242 КПК України слідчий зобов`язаний призначити експертизу для встановлення ступеня тяжкості та характеру тілесних ушкоджень.
Той факт, що обвинуваченому не було роз`яснено право заявляти відводи експерту та бути присутнім під час проведення експертизи є надуманим, оскільки кримінальний процесуальний закон не містить таких вимог стосовно особи, яка не має статусу підозрюваного. На момент призначення слідчим експертиз, обвинувачений перебував у статусі свідка. Після пред`явлення ОСОБА_7 підозри, останній мав змогу оскаржити дії та рішення слідчого, заявляти клопотання про проведення тої чи іншої слідчої дії. Таким чином, обвинувачений жодним чином не конкретизує в чому саме полягає істотне порушення його прав до моменту пред`явлення йому підозри.
Колегія суддів суду апеляційної інстанції відхиляє доводи обвинуваченого про проведення експертизи від 22.01.2018 не уповноваженим експертом, оскільки відповідно до ст. 7 Закону України Про судову експертизу виключно державними спеціалізованими установами здійснюється судово-експертна діяльність, пов`язана з проведенням криміналістичних, судово-медичних і судово-психіатричних експертиз.
Статтею 10 вказаного закону встановлено, що судовими експертами державних спеціалізованих установ можуть бути фахівці, які мають відповідну підготовку та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності.
Відповідно вказана експертиза проведена судмедекспертом Томашпільського відділення ОБСМЕ ОСОБА_25 , а будь-яких доказів, які б підтверджували відсутність у вказаного експерта повноважень стороною захисту не надано.
Щодо відсутності у матеріалах кримінального провадження медичних документів, на підставі яких сформовано висновок експерта, то вони не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в аспекті ст. 412 КПК та автоматично не тягнуть за собою визнання висновків експертів недопустимим доказом, та скасування судового рішення, оскільки зазначені документи були отримані та передані слідчим на експертизу у законний спосіб.
Законодавець передбачає, що медична документація може бути отримана шляхом її надання в добровільному порядку безпосередньо потерпілою особою або медичною установою на запит слідчого, і лише у випадку неможливості отримати документи у такий спосіб слідчий звертається до слідчого судді з метою отримати дозвіл на тимчасовий доступ до речей та документів.
Медична документація була отримана слідчим від потерпілого та після минування потреби повернута матері покійного, крім того, вказана документація також була отримана за запитами слідчого до медичної установи.Сумнівів у достовірності документації та належності її потерпілому апеляційний суд не має.
Той факт, що в матеріалах провадження відсутні відомості про надання слідчим медичних документів судово-медичному експерту 21.01.2018, їх об`єм, опис кожного такого документу, тощо, а також того, що в матеріалах справи знаходяться не оригінали історії хвороби ОСОБА_10 , а копії виписок, які не завірені медичним закладом неналежним чином, на думку колегії суддів суду апеляційної інстанції, не впливає на доведеність винуватості ОСОБА_7 , адже не спростовує того, що потерпілим було отримано тілесне ушкодження середньої тяжкості, саме в наслідок дій ОСОБА_7 .
Колегія суддів вважає, що доводи обвинуваченого про те, що медичні документи були надіслані на ім`я слідчого ОСОБА_32 , а також те, що слідчим ОСОБА_27 надсилалися запити до Томашпільської ЦРЛ про надання медичних документів (рентгенівських знімків), необхідних для проведення комісійної судово-медичної експертизи стосовно гр. ОСОБА_10 , однак всі запити містили piзнi вимоги, ніяк не впливають на правильність висновків суду про допустимість висновків експертів. Не впливають також доводи обвинуваченого про те, що на всі запити головним лікарем Томашпільської ЦРЛ надано дві відповіді, серед яких один з супровідних листів не має необхідних реквізитів (відсутній вхідний номер, дата надсилання, медичним закладом офіційних документів), а у другому супровідному листі за № 764 від 10.05. 2018 - вказано про надсилання медичних документів, при чому жодний із надісланих документів не містить у додатку відомостей про надсилання рентгенівських знімків ОСОБА_10 .
Колегія суддів апеляційного суду вважає, що за наявності сумнівів щодо достовірності медичних документів, які були об`єктом експертного дослідження, сторона захисту реалізуючи закріплені у статтях 22, 26 КПК України принципи змагальності й диспозитивності, на стадії дослідження доказів мала процесуальну можливість клопотати про надання оригіналів відповідних документів, однак цього не зробила.
Відповідно висновки експертів містить посилання на медичні документи, що були об`єктом експертного дослідження, а також переліки запитань, поставлених перед експертом.
Таким чином, висновки експертів від 22.01.2018 та 24.05.2018, є належними і допустимими доказами, порядок отримання яких, як і їх зміст, відповідають положенням ст.101, 102 КПК України.
Так, колегією суддів суду апеляційної інстанції встановлено, що 22.01.2018 експертом ОСОБА_25 було проведено судово-медичну експертизу ОСОБА_10 і медичної документації на його ім`я, а також те, що судово-медична експертна комісія 13.04.2018-24.05.2018 проводила комісійну судово-медичну експертизу за матеріалами досудового розслідування № 0000025 від 21.01.2018, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України.
Надуманими та такими, що суперечать матеріалам кримінального провадження і зводяться до незгоди з оцінкою доказів, і спрямовані на їх переоцінку є доводи обвинуваченого про те, що в показах експертів ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , на які посилається суд можливість таких ушкоджень від удару рукою чи ногою допускалася, але як малоймовірна при умові нанесення удару під ідеальним кутом в 180 градусів, і при знаходженні руки потерпілого в ідеально виправленому стані, тобто така можливість фактично виключалася, на відміну від отримання таких ушкоджень при падінні, що повністю погоджується із висновком експертів і про що зазначається у висновку, оскільки в судовому засіданні суду першої інстанції експерт ОСОБА_19 пояснив, що за своїм механізмом у потерпілого ОСОБА_10 переломи могли виникнути внаслідок падіння на виправлену ліву руку, розігнуту в променово-зап`ястковому суглобі. Проте не виключається можливість отримання таких тілесних ушкоджень від удару ногою по руці, яка перебувала в певному положенні. Аналогічні покази дали експерти ОСОБА_26 та ОСОБА_21 .
Окрім того, дані доводи спростовуються також висновком експертів № 77 від 28.10. 2020. Згідно вказаного висновку у ОСОБА_10 мали місце тілесні ушкодження закритий перелом нижньої третини (дистальний епіфіз) лівої променевої кістки з незначним зміщенням уламків та відриву шиловидного відростка лівої ліктьової кістки, забій (гематома) м`яких тканин потиличної ділянки голови, синці правого плеча, лівого передпліччя, правого передпліччя, правого стегна, лівого стегна, ділянки правого колінного суглобу, ділянки лівого колінного суглобу. Дані тілесні ушкодження у ОСОБА_10 виникли від дії тупого твердого предмета ( предметів) давністю утворення, можливо, в термін вказаний в ухвалі на призначення судово-медичної експертизи-21.01.2018 року, за ступенем тяжкості належать : закритий перелом нижньої третини (дистальний епіфіз) лівої променевої кістки з незначним зміщенням уламків та відриву шиловидного відростка лівої ліктьової кістки - до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості, як такий, що не був небезпечним для життя але спричинили тривалий (понад 21 день) розлад здоров`я (п.2.2.2 в «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень»); забій (гематома) м`яких тканин потиличної ділянки голови, синці правого плеча, лівого передпліччя, правого передпліччя, правого стегна, лівого стегна, ділянки правого колінного суглобу, ділянки лівого колінного суглобу до легких тілесних ушкоджень (п.2.3.5 «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень»).
Той факт, що вказана експертиза проведена під час судового розгляду і для неї прокурором витребовувалися рентгенівський знімок у матері покійного ОСОБА_10 , який не був отриманий, на думку колегії суддів, не свідчить про істотне порушення прав обвинуваченого. Крім того, не є істотним порушенням і те, що вказаний знімок відсутній у матеріалах кримінального провадження, оскільки при проведенні попередніх експертиз він був присутній та за минуванням потреби повернутий слідчим матері покійного ОСОБА_10 .
Згідно з ч.2 ст. 101 КПК України кожна сторона кримінального провадження має право надати суду висновок експерта, який ґрунтується на його наукових, технічних або інших спеціальних знаннях.

Відповідно до ч.1 ст. 242 КПК України експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, яких залучають сторони кримінального провадження або слідчий суддя за клопотанням сторони захисту у випадках та порядку, передбачених статтею 244 КПК, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. Не допускається проведення екпертизи для з`ясування питань права.

Таким чином, з урахуванням зазначених положень, обвинувачений після набуття процесуального статусу підозрюваного, а також під час судового розгляду не був позбавлений можливості вжити заходів щодо залучення експертної установи, експерта чи експертів для проведення експертизи для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, та надати такий висновок суду.

Проте з матеріалів кримінального провадження не вбачається, що обвинувачений чи його захисник скористалась таким правом.

Зрештою аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить, що досудове розслідування та судовий розгляд в кримінальному провадженні проведено з дотриманням кримінального процесуального закону, пояснення свідків узгоджуються між собою та з рештою доказів здобутих у справі.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які могли б перешкодити суду повно й всебічно розглянути кримінальне провадження і постановити законне й обґрунтоване рішення, колегією суддів не встановлено, а доводи апеляційної скарги обвинуваченого зводяться до переоцінки отриманих доказів.

Разом з тим, колегія суддів апеляційної інстанції вважає слушними доводи обвинуваченого про те, що суд першої інстанції безпідставно послався у вироку на обтяжуючу покарання обставину, а саме вчинення злочину стосовно особи з інвалідністю, однак це не дає підстави для скасування законного по суті рішення.

Відповідно сторона обвинувачення зазначаючи таку обставину в обвинувальному акті зобов`язана була її довести, однак матеріали провадження не містять належних доказів, які б підтверджували наявність у потерпілого ОСОБА_33 інвалідності. До того ж, під час вчинення ОСОБА_7 злочину стосовно ОСОБА_33 , у потерпілого не було явно видимих наявних ознак інвалідності, які ОСОБА_7 при цьому міг побачити. Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини вироку Томашпільського районного суду Вінницької області від 21 лютого 2022 року посилання на обставину, що обтяжує покарання, а саме вчинення злочину стосовно особи з інвалідністю.

Також апеляційний суд не вбачає достатніх на те обґрунтованих підстав для того, щоб вийти згідно вимог ч. 2 ст. 403 КПК України за межі апеляційних вимог обвинуваченого, про які зазначав захисник обвинуваченого під час апеляційного розгляду.

Таким чином, з огляду на викладене, апеляційна скарга обвинуваченого з поданими до неї доповненнями задоволенню не підлягає.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про безпідставність застосування судом ст. 75 КК України до ОСОБА_7 , оскільки судом не враховано, що злочин вчинено щодо особи з інвалідністю, обвинувачений вину в скоєнні злочину не визнав, різними способами намагався заплутати слідство та затягнути судовий розгляд справи, завдані збитки не відшкодував, то колегія суддів також не вбачає підстав для її задоволення з огляду на наступне.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Так, судом першої інстанції враховано характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, відсутність обставин, які пом`якшують покарання, особу обвинуваченого, який на диспансерному психіатричному та на наркологічному обліку не перебуває, компроментуючі матеріали на нього відсутні, позиціїю державного обвинувача щодо міри покарання обвинуваченому, а також досудову доповідь органу пробації, з якої вбачається, що на думку органу пробації виправлення особи ОСОБА_7 без позбавлення або обмеження волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства (в т.ч. окремих осіб), тому дійшов висновку, що ОСОБА_7 не представляє підвищену суспільну небезпеку та його виправлення і перевиховання можливе без ізоляції від суспільства.

Таким чином, колегія суддів переконана, що призначення ОСОБА_7 покарання згідно санкції ч. 1 ст. 122 КК України із застосуванням ст.ст. 75,76 КК України, тобто у виді трьох років обмеження волі із звільненням засудженого від відбування призначеного покарання з випробовуванням та тривалим іспитовим строком три роки з покладенням на засудженого обов`язків на період такого строку є достатньо обґрунтованими, вмотивованими та переконливими, а призначене ОСОБА_7 покарання відповідає принципу індивідуалізації, є необхідним і достатнім для запобігання вчинення ним нових злочинів, окрім того, як вірно зазначив суд першої інстанції, відповідатиме меті покарання, гуманності, справедливості і не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між захищуваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягується до кримінальної відповідальності, і захистом інтересів суспільства.

З огляду на викладене, колегія суддів, вважає вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим, вмотивованим та таким що не підлягає скасуванню з мотивів наведених в апеляційних скаргах.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу з доповненням до неї обвинуваченого ОСОБА_7 та апеляційну скаргу прокурора Тульчинської окружної прокуратури Вінницької області ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Томашпільського районного суду Вінницької області від 21 лютого 2022 року відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст.122 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3