ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1083/23 Справа № 209/2430/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 квітня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисника - ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

потерпілої - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень, внесених до ЄРДР за № 0000762, 0001067, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 в інтересах останнього на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 07 грудня 2022 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кочетне Ровенського району Саратовської області, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 13 квітня 1988 року Брежневським районним судом м. Дніпродзержинська за ст. 101 КК УССР до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки;

- 24 травня 1993 року Шепетовстким районним судом м. Хмельницька за ч. 1 ст. 229-6 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців;

- 20 січня 1995 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 2 ст. 229-6 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки;

- 31 березня 1997 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська за ст. 196-1 КК України до виправних робіт строком на 6 місяців;

- 27 грудня 1999 року Заводським районним судом м Дніпродзержинська за ч. 2 ст. 142 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 років;

- 16 березня 2011 року Заводським районним судом м Дніпродзержинська за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 189, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років;

- 12 грудня 2013 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік та 6 місяців, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України від відбування покарання звільнений із іспитовим строком на 1 рік та 6 місяців;

- 21 вересня 2017 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 309 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України від відбування покарання звільнений із іспитовим строком на 2 роки;

- 07 березня 2018 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 6 років;

- 25 червня 2018 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ст. 311, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 70, ст. 72, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України від відбування покарання звільнений із іспитовим строком на 3 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 07 грудня 2022 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, та призначено покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України - у вигляді позбавлення волі строком на 5 років; за ч. 2 ст. 190 КК України - у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання приєднано частину невідбутого покарання за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 25 червня 2018 року у вигляді 1 року позбавлення волі та остаточно призначено до відбування ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 6 років.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з моменту його затримання, тобто з 11 грудня 2020 року.

Окрім того, цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 задоволено у повному обсязі, вирішено стягнути з ОСОБА_7 на користь останньої матеріальну шкоду у розмірі 1950 грн.

Згідно з обставинами, встановленими судом, 21 червня 2020 року приблизно о 18.00 годині ОСОБА_7 знаходився біля магазину «АТБ», розташованого по вул. 40 років Перемоги, 2Г у м. Кам`янському, де побачив раніше незнайому йому жінку ОСОБА_10 , та як йому здалося, їй стало зле. В цей час ОСОБА_7 побачив у руці ОСОБА_10 мобільний телефон марки «Samsung Galaxy J5», після чого у ОСОБА_7 раптово виник умисел, спрямований на повторне протиправне заволодіння вказаним майном, шляхом зловживання довірою ОСОБА_10 . Реалізуючи свій протиправний умисел, 21 червня 2020 року о 18.00 годині ОСОБА_7 , перебуваючи за вищевказаною адресою, з корисливих мотивів, повторно, шляхом зловживання довірою, провів ОСОБА_10 , за її проханням, до ТК «Фантом», розташованого по вул. Героїв АТО у м. Кам`янському, де під приводом здійснення дзвінку, попрохав ОСОБА_10 передати йому, мобільний телефон марки «Samsung Galaxy J5», вартістю 957 грн. Заволодівши вказаним мобільним телефоном, тримаючи його при собі та не маючи наміру у майбутньому повертати його власнику, ОСОБА_7 місце вчинення злочину залишив, розпорядившись вказаним майном на власний розсуд, чим заподіяв ОСОБА_10 майнової шкоди на суму 957 гривень.

Крім того, 30 жовтня 2020 року приблизно о 13.00 годині ОСОБА_7 перебував біля будинку по АДРЕСА_3 та побачив, що із зовнішньої сторони біля входу магазину «ІНФОРМАЦІЯ_2» стоїть манекен, на якому одягнута жіноча куртка, чорного кольору. В цей час у нього виник протиправний злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна з метою власного збагачення. Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна, перебуваючи в зазначений час по АДРЕСА_3 біля магазину «ІНФОРМАЦІЯ_2», ОСОБА_7 , діючи умисно, скориставшись тим, що за його злочинними діями ніхто сторонній не спостерігає, повторно, таємно, шляхом вільного доступу, викрав куртку жіночу чорного кольору, що на праві власності належить ОСОБА_9 , вартістю 1950 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 майнової шкоди на вищевказану суму. Після цього ОСОБА_7 місце вчинення злочину залишив, в подальшому розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким виправдати ОСОБА_7 , за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та зарахувати в строк покарання час перебування обвинуваченого в установі попереднього ув`язнення в межах іншого кримінального провадження (в період з 27 вересня 2017 до 08 травня 2018 року).

Обґрунтовуючи заявлені вимоги захисник посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження.

Так, захисник зазначає, що суд безпідставно не застосував положень ст. 72 КК України та не зарахував строк попереднього ув`язнення за попереднім вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 25 червня 2018 року частину невідбутого покарання за яким було приєднано до покарання, призначеного оскаржуваним вироком. Адвокат звертає увагу суду на те, що в межах кримінального провадження, за наслідками якого було ухвалено зазначений вирок, до ОСОБА_7 було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в період з 27 вересня 2017 року до 08 травня 2018 року. Поряд із цим, оскаржуваним вироком було лише частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 25 червня 2018 року, проте не зараховано до покарання строк попереднього ув`язнення обвинуваченого.

Окрім наведеного, захисник посилається на недоведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України. Адвокат зазначає, що жоден зі свідків не вказав на причетність обвинуваченого до злочину, тоді як потерпіла надала показання зі слів доньки та безпосереднім очевидцем подій не була. При цьому, захисник вважає, що ОСОБА_9 безпідставно набула статус потерпілої, оскільки під час судового розгляду не знайшов підтвердження факт спричинення їй моральної, фізичної або майнової шкоди. Окрім того, захисник вважає, що суд безпідставно задовольнив й позов потерпілої. Адвокат звертає увагу на те, що цивільний позов потерпілої не відповідає вимогам ст. 175 ЦПК України та відомості про залишення його без руху матеріали провадження не містять.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить переглянути призначений йому строк покарання, зменшити його та зарахувати до нього строк попереднього ув`язнення за період з 27 вересня 2017 до 08 травня 2018 року.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги обвинувачений наводить доводи аналогічні за змістом тим, що зазначені в апеляційній скарзі його захисником.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та захисника, які апеляційні скарги підтримали, прокурора та потерпіло], які проти задоволення апеляційних скарг заперечували, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів провадження, висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, в апеляційних скаргах не оскаржуються.

За цих обставин, колегія суддів перевіряє лише правильність висновків суду про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

На переконання колегії суддів такі висновки відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та є обґрунтованими.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.

Так, вина обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, повністю підтверджується дослідженими в ході судового розгляду:

- показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 , який хоча і не визнав свою вину, проте не заперечував, що перебував за місцем скоєння крадіжки разом зі своїм знайомим, а також вказав на те, що подарував викрадену іншими особами куртку знайомому для його дружини;

- показаннями потерпілої ОСОБА_9 , яка зазначила, що на момент крадіжки вона була приватним підприємцем, а також повідомила, що дізналась про вчинення злочину в її магазині зі слів доньки - ОСОБА_12 та реалізатора з іншої магазину, які були очевидцями того, як до магазину зайшов чоловік, шуткував, пригощав насінням, а потім, коли виходив, то на ганку узяв манекен з курткою, лосинами та светром і пішов. В подальшому по дорозі чоловік зняв з манекена куртку і забрав з собою, а манекен кинув;

- поясненнями свідка ОСОБА_13 - знайомого обвинуваченого, який зазначив, що восени 2020 року він разом з ОСОБА_7 проходив повз АТБ на 10 мкр. Вони зупинилися біля ялинок і тоді він помітив, що ОСОБА_7 немає поруч. Потім він побачив, що ОСОБА_7 побіг вліво за хлопцями, а він в цей час пішов до АТБ. Коли він йшов далі, то бачив на землі частини якогось манекену. Він подзвонив ОСОБА_7 і той розповів, що «малолітки» скинули куртку з манекену на підлогу, а він підняв її. Після цього випадку вони більше не бачились;

- поясненнями свідка ОСОБА_15 , яка зазначила, що з обвинуваченим ОСОБА_7 , якого вона знає 2-3 роки, має дружні відносини. Більше ніж рік тому ОСОБА_7 запропонував їй купити у нього куртку чорно-червоного кольору з капюшоном, приблизно 46 розміру, за 500 грн., однак вона відмовилася, бо вона їй не підійшла;

- поясненнями свідка ОСОБА_16 , яка зазначила, що бачила обвинуваченого декілька разів, особисто вони не знайомі, з ним спілкувався її колишній чоловік. Її колишній цивільний чоловік ОСОБА_17 восени 2020 року приніс їй куртку і сказав, що купив її у свого знайомого - ОСОБА_7 за 300 грн. Вона поміряла її та повісила, повідомивши, що вона їй не потрібна;

- поясненнями свідка ОСОБА_17 , який зазначив, що обвинувачений йому знайомий протягом приблизно п`яти років та у них дружні відносини. Десь два роки тому він придбав у ОСОБА_7 жіночу куртку, яку подарував своїй цивільній дружині ОСОБА_16 ;

- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 06 листопада 2020 року (том 3 а.с. 36), згідно з яким ОСОБА_12 звернулась до Дніпровського ВП із заявою про вчинення кримінального правопорушення;

- протоколом огляду місця події від 06 листопада 2020 року з фототаблицею (том 3 а.с. 38-41), яким зафіксовано огляд приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_3 ;

- протоколом огляду речей від 12 листопада 2020 року з фототаблицею (том 3 а.с. 43-44), яким зафіксовано огляд жіночої куртки, яку добровільно надала ОСОБА_16 ;

- протоколом огляду речей від 12 листопада 2020 року з фототаблицею (том 3 а.с. 49-50), яким зафіксовано огляд чоловічої рубашки чорного кольору, яку добровільно надав ОСОБА_7 ;

- висновком експерта № 4701-20 від 16 листопада 2020 року (том 3 а.с. 53-56), згідно з яким середня ринкова вартість жіночої зимової куртки (пуховика), чорного кольору із червоною підкладкою марки «Q.X.Q.YU QIANXINGQIANYU» розміром «L», 165/88А ЗЕ 2501», станом на 30 жовтня 2020 року складала 1950 грн.;

- протоколом огляду предмета від 16 листопада 2020 року (том 3 а.с. 58), яким зафіксовано огляд товарного чека № 201/3 від 03 березня 2020 року (том 3 а.с. 57а), який добровільно надала ОСОБА_9 ;

- протоколом проведення слідчого експерименту від 16 листопада 2020 року з фототаблицею (том 3 а.с. 60-62), згідно з яким свідок ОСОБА_12 показала механізм та послідовність викрадення з магазину «ІНФОРМАЦІЯ_2» жіночої куртки;

- протоколом проведення слідчого експерименту від 18 листопада 2020 року з фототаблицею (том 3 а.с. 63-65), згідно з яким свідок ОСОБА_13 показав місце, де ОСОБА_7 зняв з манекена жіночу куртку та розповів, що останній мав намір продати її за 300 грн. своїй знайомій;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 18 листопада 2020 року з додатком (том 3 а.с. 66-68), згідно з яким свідок ОСОБА_13 упізнав у особі на фото під № 2 ( ОСОБА_7 ) свого знайомого, який разом з ним у жовтні 2020 року йшов по пр-ту Перемоги, де знаходиться магазин «ІНФОРМАЦІЯ_2»;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20 листопада 2020 року з додатком (том 3 а.с. 69-71), згідно з яким свідок ОСОБА_17 упізнав у особі на фото під № 2 ( ОСОБА_7 ) свого знайомого, який на початку листопада 2020 року продав йому жіночу куртку чорного кольору з червоною підкладкою;

- протоколом проведення слідчого експерименту від 20 листопада 2020 року з фототаблицею (том 3 а.с. 72-74), згідно з яким свідок ОСОБА_17 показав місце, де ОСОБА_7 продав йому жіночу куртку чорного кольору з червоною підкладкою;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 23 листопада 2020 року з додатком (том 3 а.с. 75-77), згідно з яким свідок ОСОБА_12 упізнала у особі на фото під № 2 ( ОСОБА_7 ) чоловіка, який 30 жовтня 2020 року заходив до магазину «ІНФОРМАЦІЯ_2»;

- протоколом пред`явлення речей для впізнання від 10 грудня 2020 року з фототаблицею (том 3 а.с. 78-81), згідно з яким потерпіла ОСОБА_18 упізнала під № 2 куртку жіночу чорного кольору з червоною підкладкою, яка була викрадена 30 жовтня 2020 року близько 13.00 години з манекену, який стояв із зовнішньої сторони магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по АДРЕСА_3 ;

- протоколом пред`явлення речей для впізнання від 10 грудня 2020 року з фототаблицею (том 3 а.с. 82-85), згідно з яким свідок ОСОБА_12 упізнала під № 1 куртку жіночу чорного кольору з червоною підкладкою, яка була викрадена 30 жовтня 2020 року близько 13.00 години з манекену, який стояв із зовнішньої сторони магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по АДРЕСА_3 .

Надаючи оцінку наведеним доказам у своїй сукупності, у колегії суддів відсутні сумніви у їх належності та допустимості. Ці докази суд вважає достатніми для доведення винуватості, а тому не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Вирішуючи питання обґрунтованості висновків суду, колегія суддів виходить з того, що факт перебування за місцем вчинення злочину, засвідчив ОСОБА_13 та визнав й сам обвинувачений. Поряд із цим, обвинувачений не заперечував й факт збуту майна, що окрім нього підтвердили також свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 .

Окрім цього, під час проведення впізнання ОСОБА_12 упізнала ОСОБА_7 як особу, яка 30 жовтня 2020 року заходила до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».

З урахуванням наведених обставин, беручи до уваги те, що вилучену у ОСОБА_16 куртку впізнала потерпіла та свідок ОСОБА_12 , вважати висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а доводи сторони захисту обґрунтованими колегія суддів не може.

Версію обвинуваченого про те, що куртку викрали інші особи колегія суддів розцінює критично, оскільки це повністю спростовується наведеними доказами, які у своїй сукупності є достатніми для доведення винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Посилання захисника на те, що показання ОСОБА_9 безпідставно визнано належними, оскільки вона не була очевидцем події суд вважає необґрунтованими. На переконання колегії суддів, пояснення останньої хоча і не засвідчують сам факт крадіжки, однак не втрачають доказового значення як такі, що надані особою, якій цим кримінальним правопорушенням завдано шкоди.

Що стосується доводів захисту про те, що ОСОБА_9 безпідставно набула статусу потерпілої, то вони також не заслуговують на увагу.

Матеріалами провадження об`єктивно підтверджується, що ОСОБА_9 на час вчинення кримінального правопорушення була фізично-особою підприємцем, їй належав магазин « ІНФОРМАЦІЯ_2 », саме вона була заявником у кримінальному провадженні та саме її було залучено до провадження як потерпілу.

За цих обставин, жодні сумніви у тому, що саме ОСОБА_19 внаслідок вчинення злочину було завдано шкоду у колегії суддів відсутні.

Щодо тверджень захисту про те, що цивільний позов останньої не було перевірено на відповідність вимогам ЦПК України, то вони є необґрунтованими.

Як вбачається з апеляційної скарги, захисник хоча і порушує питання про недотримання судом вимог процесуального закону, проте не наводить жодних доводів стосовно того, яким чином це впливає на законність судового рішення в цілому.

Колегією суддів встановлено, що визначена судом для стягнення сума у 1950 грн. відповідає висновку експерта № 4701-20, а також наданій потерпілій під час досудового розслідування квитанції (том 3 а.с. 53-57).

З огляду на викладені обставини, колегія суддів не знаходить підстав визнати обґрунтованими доводи захисту та приходить до висновку про законність та обґрунтованість вироку суду в частині доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Поряд із цим, вирішуючи питання про правильність застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, зокрема положень ст. 72 КК України, колегія суддів зазначає наступне.

Так, згідно з вимогами ч. 5 ст. 72 КК України, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Колегією суддів встановлено, що в межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції ОСОБА_7 було затримано 11 грудня 2020 року та того ж дня до нього було застосовано запобіжний захід.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд положення ч. 5 ст. 72 КК України не застосував, проте вирішив рахувати ОСОБА_7 строк покарання з 11 грудня 2020 року, тобто з моменту його затримання, що вимогам закону не суперечить.

Що стосується доводів захисту про те, що суд не зарахував обвинуваченому до покарання строк попереднього ув`язнення, застосований в межах кримінального провадження за наслідками якого було ухвалено попередній вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 25 червня 2018 року, покарання за яким частково приєднано на підставі ст. 71 КК України до покарання за новим вироком, то вони є безпідставними.

Колегія суддів звертає увагу на те, що обвинувачений вчинив злочин в період іспитового строку, тоді як судом було призначено покарання із застосуванням положень ст. 71 КК України, а саме принципу часткового приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком, що застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України виключає.

Отже, за наслідками апеляційного розгляду, колегія суддів приходить до висновку про законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку, який скасуванню з викладених в апеляційних скаргах мотивів не підлягає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України,

колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 в інтересах останнього залишити без задоволення.

Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 07 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4