В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"22" березня 2023 р. Дніпровський районний суд м. Києва в складі

головуючої судді ОСОБА_1 одноособово,

за участю

секретаря судових засідан ь ОСОБА_2 ,

та сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_3 ,

захисника ОСОБА_4 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

та його учасників

потерпілого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 03 серпня 2021 року за № 0002289 за обвинуваченням

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Києві, громадянин України, з середньою спеціальною освітою, неодружений, непрацюючий, зареєстрований та проживає за адресою АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 121 Кримінального Кодексу (далі КК) України в редакції Закону України № 2227-VIII від 06.12.2017 «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами»

у с т а н о в и в :

Суть питання, що вирішується судом

З обвинувального акта, складеного 05 жовтня 2021 року слідчим СВ Дніпровського УП ГУ НП у місті Києві ОСОБА_7 та затвердженого того ж дняпрокурором Дніпровської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_3 ,слідує, що ОСОБА_5 умисно наніс 03 серпня 2021 року ОСОБА_6 тяжке тілесне ушкодження.

Відповідно до ст. 91 Кримінального процесуального кодексу (далі КПК) України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню в т.ч. 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення .

Особливості наведених правовідносин свідчать, що у провадженні необхідно надати відповідь на такі ключові питання:(1) чи вчиняв обвинувачений діяння, яке охоплюються складом кримінального правопорушення, передбаченого КК ?; (2) чи доведено стороною обвинувачення винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення ?;(3) як слід кваліфікувати діяння обвинуваченого, у випадку доведення його винуватості ?

Суд надає ствердні відповіді на 1 та 2 питання, у зв'язку з чим кваліфікує дії обвинуваченого за ч. 1 ст. 121 КК, з огляду на наступне.

Формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_5 03 серпня 2021 року приблизно о 09 год. 00 хв. спільно з ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , перебували на вулиці біля кафе, що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Марка Черемшини, 17, поряд з зупинкою громадського транспорту «Троєщина», де за столом вживали алкогольні напої.

У цей час між ОСОБА_5 та ОСОБА_6 стався словесний конфлікт, у ході якого у ОСОБА_5 виник злочинний умисел на умисне заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_6 .

У подальшому, з метою реалізації власного злочинного умислу, спрямованого на умисне заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_6 , ОСОБА_5 встав зі свого місця на лавці за столом та обійшовши його, підійшов до ОСОБА_6 , який сидів напроти з іншого боку столу на лавці.

Після чого ОСОБА_5 дістав з одягнутої на ньому сумки предмет зовні схожий на пістолет, направив у бік ОСОБА_6 та знаходячись на відстані витягнутої руки від потерпілого, здійснив один постріл в область голови ОСОБА_6 .

Надалі, потерпілого ОСОБА_6 було госпіталізовано до КНП «КМКЛ ШМД» за адресою: м. Київ, вул. Братиславська, 3, та отримані ним ушкодження, згідно висновку експерта № 042/1-492-2021 від 15 вересня 2021 року, відносяться до тяжкого тілесного ушкодження.

Стаття (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений

Згідно ч. 1 ст. 121 КК йдеться про умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, […].

Небезпечними для життя є ушкодження, що в момент заподіяння (завдання) чи в клінічному перебігу через різні проміжки часу спричиняють загрозливі для життя явища і котрі без надання медичної допомоги, за звичайним своїм перебігом, закінчуються чи можуть закінчитися смертю.

Мотиви суду

Вказаних висновків Суд дійшов провівши судовий розгляд лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ, що наявний у провадженні, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, виходячи з наступного.

Допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 пояснив, що 03 серпня 2021 року вранці він перебував за адресою: м. Київ, вул. Марка Черемшини, 17, в кафе, біля зупинки громадського транспорту «Троєщина», де в компанії знайомих вживав алкогольні напої та спілкувався.

Невдовзі в нього виник словесний конфлікт з ОСОБА_6 , який погрожував йому фізичною розправою.

Після чого, він встав та почав відходити від столу, тримаючи пістолет в руці, який знайшов за пару днів до цих подій, але перечепився та здійснив один постріл вгору, в районі місця перебування потерпілого.

Прямого умислу на нанесення будь-яких тілесних пошкоджень потерпілому в нього не було, він ходів піти, щоб не провокувати конфлікт з потерпілим.

Разом з тим у ході судового розгляду встановлено таке.

Докази на підтвердження встановлених судом обставин

Відповідно до положень ст. 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Тобто, докази - це єдність фактичних даних (даних про факти) та їх процесуальних джерел. Фактичні дані - це не факти об`єктивної дійсності, а відомості про них, що утворюють зміст доказів, за допомогою яких встановлюються факти і обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні (див. постанову Верховного Суду (далі в т.ч. ККС, ВС) від 28 березня 2019 року у справі № 154/3213/16).

У той час, як процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (ч. 2 ст. 84 КПК).

Так, будучи допитаним з дотриманням правил, передбачених частиною другою, третьою, п`ятою-чотирнадцятою статті 352 КПК України, у судовому засіданні та попередженим про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання потерпілий ОСОБА_6 надав суду показання в яких підтвердив обставини скоєння кримінального правопорушення відносно себе, викладені в установочній частині вироку, зокрема в частині часу, місця та способу вчинення.

Вказав, що 03 серпня 2021 року приблизно о 09 год. 00 хв. перебував разом із ОСОБА_5 в компанії чотирьох чоловік за адресою: м. Київ, вул. Марка Черемшини, 17 в кафе, де вживали алкогольні напої.

У певний момент між ним та ОСОБА_5 стався словесний конфлікт, в результаті якого, вони почали ображати один одного та сваритися, після чого до нього підійшов обвинувачений та дістав з сумки пістолет, приставив йому до голови, після чого два рази натиснув на спусковий гачок, але пістолет не вистрелив, і на третій раз зробив постріл в голову.

Після пострілу у потерпілого був шок і хтось з компанії відразу викликав швидку допомогу, але він не хотів госпіталізуватися, оскільки в лікарні були жахливі умови.

Жодних претензій до обвинуваченого він не має та вважає, що це був збіг обставин.

Тобто, версії обвинуваченого та потерпілого щодо загальних характеристик події того дня, як то часу, місця та причин виникнення контакту - кафе за адресою: м. Київ, вул. Марка Черемшини, 17, біля зупинки громадського транспорту «Троєщина» співпадають, однак подальші обставини розвитку виниклого конфлікту мають у кожного з них свою версію, у той же час, з показань допитаних свідків судом установлено наступне.

Будучи допитаною у судовому засіданні, у відповідності до вимог положень ст. 352 КПК України та попередженою про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та завідомо неправдиві показання, свідок ОСОБА_8 пояснила, що 03 серпня 2021 року, приблизно о 09 год. 00 хв. знаходилась в кафе біля зупинки громадського транспорту «Троєщина», де разом зі своїм хлопцем ОСОБА_5 сиділи за столом та вживали алкогольні напої в компанії знайомих.

Після вживання алкогольних напоїв у ОСОБА_5 з ОСОБА_6 виник словесний конфлікт, в результаті якого, ОСОБА_5 встав зі столу на почав відходити, але в цей час пролунав постріл з пістолета, який мав при собі ОСОБА_5 .

Внаслідок пострілу куля влучила в голову ОСОБА_6 та свідок викликала швидку допомогу.

Будучи допитаними у судовому засіданні, у відповідності до вимог положень ст. 352 КПК України та попередженими про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та завідомо неправдиві показання, свідки ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 вказали, що літом 2021 року вони зранку знаходились біля кафе за адресою: м. Київ, вул. Марка Черемшини, 17.

Перебували на відстані 10-15 метрів від компанії ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , де вживали алкогольні напої та бачили, як в сусідній компанії сталася сварка.

Після чого, свідок ОСОБА_12 пішла до магазину, де почула приблизно 2-3 постріли.

Свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 знаходилися на дворі. Свідок ОСОБА_10 бачив, як ОСОБА_5 підійшов до потерпілого, дістав пістолет з сумки та направив його в сторону голови потерпілого.

Вперше ОСОБА_5 намагався здійснити два постріли, але пістолет дав осічку, а з третьої спроби ОСОБА_5 вдалося здійснити постріл в голову потерпілому.

Свідок ОСОБА_11 знаходилася спиною до компанії обвинуваченого та потерпілого, й чула як пролунав один постріл.

Після пострілу, хтось з компанії потерпілого викликав швидку та поліцію.

На час приїзду працівників поліції, ОСОБА_5 на місці не було, його було затримано пізніше. Всіх свідків було доставлено до відділу поліції, де вони надали покази.

Тобто, цими показаннями свідків, які є процесуальними джерелами доказів, у розумінні ст. 84 КПК України, підтверджуються обставини регламентовані ст. 91 КПК, а саме орієнтовний час та місце, а також спосіб вчинення кримінального правопорушення.

Однак, Суд ураховує той факт, що з цих показань свідків не простежується факт наявності певної небезпеки та загрози для життя і здоров`я обвинуваченого від безпосередніх та особистісних дій потерпілого, які б указували на необхідність нанесення тяжкого тілесного ушкодження останньому шляхом пострілу.

З показань свідків випливає, що спроб здійснити постріл було щонайменше 2, але за несправності пістолета, постріл вдалося здійснити з третього разу.

Також, у світлі пояснень обвинуваченого, потерпілого та свідків формується така загальна картина подій.

03 серпня 2021 року приблизно о 09-00 годині кожен з них знаходився на вулиці біля кафе за адресою: м. Київ, вул. Марка Черемшини, 17, поряд з зупинкою громадського транспорту «Троєщина», де за столом вживали алкогольні напої.

Між ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у певний момент стався словесний конфлікт, у ході якого ОСОБА_5 встав зі свого місця на лавці за столом та обійшовши його, підійшов до ОСОБА_6 , який сидів напроти з іншого боку столу на лавці.

Після чого, ОСОБА_5 дістав з одягнутої на ньому сумки пістолет, направив у бік потерпілого та здійснив один постріл в область голови.

Тобто, за наслідками аналізу цього конфлікту, як такого, з наданих показань очевидців, не є встановленим факт того, що потерпілий у відношенні обвинуваченого вчиняв якісь активні дії, які б дали йому змогу дійти до висновку, що від таких дій потерпілого наявна реальна загроза, яка вимагає рішучих дій для свого самозахисту, до негайних пострілів в потерпілого.

Ініціатором комунікації, як такої, був саме обвинувачений, а після словесного конфлікту саме останній, за показаннями очевидців, встав зі свого місця та підійшов до потерпілого й здійснив постріл в голову з витягнутої руки.

Доводи обвинуваченого щодо непрямого умислу на постріл в потерпілого, Суд сприймає, як дію, яку обвинувачений вчинив навмисно, цілеспрямовано на ґрунті виниклого конфлікту під час вживання алкогольних напоїв, адже, він мав реальну можливість уникнути продовження конфлікту, натомість дістав пістолет і здійснив постріли у життєво важливі органи потерпілого. Понад це, пострілів було кілька, через несправність пістолету.

Таким чином, наявність можливості уникнути продовження конфлікту та обставини нанесення тілесних ушкоджень свідчать про наявність умислу на нанесення тяжкого тілесного ушкодження.

Сприймати такі дії обвинуваченого, як спосіб захисту, Суд не убачає підстав, адже вказаний спосіб захисту явно не відповідав характеру і ступеню суспільної небезпеки. Не указують на це і обстановка захисту - час, місце, співвідношення сил винного та потерпілого; співвідношення між ступенем суспільної небезпечності посягання та заподіяною шкодою.

Не випливають ці дані і з письмових доказів проаналізованих судом.

Так, згідно протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 03 серпня 2021 року слідує, що ОСОБА_6 зазначив, що 03 серпня 2021 року приблизно о 09-00 годині, за адресою: м. Київ, вул. Марка Черемшини, 17, знайомий на ім`я ОСОБА_5 здійснив йому постріл в голову.

З даних Комунального некомерційного підприємства "Центр екстренної медичної допомоги та медицини катастроф міста Києва" викоанвчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) наданих на запит від 05 серпня 2021 року № 2214/250/50-2021 (вх.№ 2503 від 06 серпня 2021 року) та безпосередньо самих карток виклику швидкої медичної допомоги слідує, що згідно з реєстрацією викликів у базі даних ПАК ОДС "ЕМД" 03 серпня 2021 року з приводу кримінальної травми за адресою: м. Київ, вул. Марка Черемшини, буд.17, було зареєстровано три виклики екстренної медичної допомоги за №224044, № НОМЕР_1 (відмінено як повторний) та № 224287.

За адресою виклику до ОСОБА_6 , 40 років (в запиті - ІНФОРМАЦІЯ_3 ), було здійснено два виїзди екстреної (швидкої) медичної допомоги відділення екстреної (швидкої) медичної допомоги (підстанції № 11), а саме о 9 год. 10 хв. за № 224044 бригади № 1101 та о 12 год. 56 хв. за № 224287 бригади № 1111.

Відповідно до протоколу огляду від 20 серпня 2021 року записів про виклик швидкої слідує, що на диску наявні 3 файли (Суд відмічає, що було саме 3 виклики швидкої).

З цих розмов слідує така картина подій:

(а) 1 файл фіксує дані щодо того, що чоловічий голос повідомив оператору ШМД, що в кафе по вул. М. Черемшини має місце «огнестрел» в голову. Потерпілий при свідомості, дихає;

(b) 2 файл містить відомості щодо того, що стріляли з «травмату» і в людини «пулька» глибоко під шкіру ввійшла;

(с) 3 файл стосується того, що ОСОБА_14 повторно викликав потерпілому швидку за місцем його проживання після того, як його попередньо доставили до медичного закладу, але він його самостійно залишив.

Відповідно до протоколу огляду від 15 серпня 2021 року записів на лінії «102» встановлено, що лікар, котрий виїздив за викликом поінформував про таку картину подій по вул. Черемшини, 17/1 у м. Києві:

(а) 1 файл: потерпілий: ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . Діагноз: вогнепальне поранення правої скроневої ділянки голови. Подія: знайомий вистрелив з пістолету;

(b) 2 файл: діагноз: ЗЧМТ, поранення правої скроневої ділянки голови, вогнепальне. Подія: знайомий вистрелив у голову;

(с) 3 файл: діагноз: вогнепальне поранення скроневої ділянки голови з права. Подія: вистрелив знайомий ОСОБА_5 з вогнепальної зброї.

Згідно протоколу перегляду відеозапису від 08 вересня 2021 року слідує, що на записі за 03 серпня 2021 року о 09:54:00 год. встановлено, як співробітниками патрульної служби затримано особу чоловічої статі (у ході досудового розслідування встановлено - ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_4 ). Дана особа одягнута у шорти коричневого кольору в клітинку та має сумку білого кольору на чорному ремінці через плече з кольоровими елементами. Ця особа перебуває на лаві разом з особою жіночої статі, яка вдягнута у світлу футболку у смужку з візерунком та у рожеві шорти (у ході проведення досудового розслідування було встановлено - ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_5 ) Поруч з вищевказаними особами перебувала собака породи вівчарка. Крім того на місці затримання ОСОБА_5 було виявлено пістолет типу «Флобер» чорного кольору. Крім того, під здійснення перегляду відеозапису було виявлено, що вищевказані особи перебувають у нетверезому стані, а саме ОСОБА_16 , згідно огляду, мав стан сп`яніння 2.85%, а ОСОБА_17 - 2.53 %.

З відомостей Драгер слідує, що стан сп`яніння ОСОБА_5 - 2.85%.

Згідно протоколу особистого обшуку обвинуваченого від 03 серпня 2021 року, як затриманого, згідно протоколу затримання від тієї ж дати, в присутності захисника ОСОБА_18 та понятих було проведено особистий обшук ОСОБА_5 у ході якого в т.ч. було виявлено та вилучено сумку червоного кольору, 2 недопалки, монети.

Згідно протоколу ОМП від 03 серпня 2021 року слідує, що було оглянуто земельну ділянку за адресою: м. Київ, вул. Марка Черемшини, 17, де знаходився МАФ коричневого кольору, ліворуч від якого знаходились пластикові столи, синього кольору з логотипом «Pepsi».

Як вбачається з протоколу ОМП від 03 серпня 2021 року, об`єктом огляду була земельна ділянка розміром 10 на 5 метрів, що знаходиться біля території приватного будинку за адресою: АДРЕСА_2, де знаходились 9 бетонних лав, та під 3-ю знаходився предмет схожий на пістолет револьвер, чорного кольору, в барабані якого було виявлено 3 предмети візуально схожі на патрони типу «Флобер», один з яких був відстріляний.

Відповідно до висновку експерта № КСЕ-19/111-21/43650 від 23 вересня 2021 року, наданий на дослідження револьвер не належить до вогнепальної зброї - є револьвером моделі «МЕ 38 Magnum-4R» № НОМЕР_2 калібру 4 мм (Флобер), що виготовлений промисловим способом. Револьвери калібру 4мм (Флобер) не мають призначення для ураження людини, стріляні з револьверу кулі не мають достатньої питомої кінетичної енергії для нанесення людині тяжких тілесних ушкоджень, внаслідок чого вказані револьвери до категорії вогнепальної не відносяться.

З протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 03 серпня 2021 року слідує, що ОСОБА_6 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_19 , кожен окремо, впізнали, як чоловіка, котрий здійснив постріл, ОСОБА_5 (обвинуваченого).

Згідно протоколів проведення слідчих експериментів від 03 серпня та 02 вересня 2021 року за участю ОСОБА_6 та ОСОБА_9 витікає така узагальнена картина щодо подій того часу: приблизно о 09-00 годині, ОСОБА_6 прийшов до магазину, щоб придбати цигарок, де побачив своїх знайомих ОСОБА_20 та ОСОБА_5 , які вже сиділи за столиком. Він сів біля ОСОБА_15 (дівчини ОСОБА_5 ), а навпроти сиділи ОСОБА_20 та ОСОБА_5 . У ході відпочинку та вживання алкогольних напоїв, зі слів потерпілого, між ОСОБА_20 та ОСОБА_5 виникли суперечки. Надалі потерпілий підійшов до вищевказаних осіб з метою їх розборонити. Після чого, він сів на своє місце та до нього підійшов ОСОБА_5 з метою вдарити потерпілого, але у відповідь потерпілий відштовхнув ОСОБА_5 від себе. Потім ОСОБА_5 дістав пістолет та направив його в область голови, а саме правої скроні потерпілого та здійснив постріл. Надалі ОСОБА_5 зі своєю дівчиною ОСОБА_15 пішли в бік жилого масиву «Райдужний». Згодом приїхали працівники поліції та швидкої допомоги.

З довідки КП «КМКЛШМД» № 9191 від 03 серпня 2021 року випливає, що ОСОБА_6 перебував в КМКЛШМД з 09-35 години по 10-20 годину 03 серпня 2021 року з діагнозом «відкрите проникаюче вогневе черепно-мозкове поранення, забій головного мозку правої скроневої області, уламковий перелом скроневої кістки з права, інорідні тіла правої скроневої ділянки».

Ці ж відомості слідують і з виписки № 15675 від 01 червня 2022 року.

Згідно висновку експерта № 042/1-492-2021 від 15 вересня 2021 року при зверненні за медичною допомогою 03 серпня 2021 року в ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , було виявлено тілесне ушкодження: проникаюче кульове поранення голови: рана в проекції ніжки завитка правої ушної раковини, від якої відходить рановий канал, направлений ззовні-досередини, по ходу якого ушкоджуються м`які тканини, багатоуламковий перелом правої скроневої кістки зі зміщенням уламку в середню черепну ямку, субарахноідальне нашарування, з явищами пневмоцефалії та емфіземи м`яких тканин, з наявністю сторонніх тіл металевої щільності на рівні м`яких тканин скроневої ямки, між зламами скроневої кістки та в середній черепній ямці. Критерієм судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень, є критерій небезпеки для життя, тому відповідно п.п. 2.1.2. та 2.1.3/б «Правил», виявлене тілесне ушкодження, відносяться до тяжкого тілесного ушкодження.

Відповідно Суд констатує, в ключі проаналізованих доказів, що відсутність умислу у обвинуваченого у нанесенні тяжких тілесних ушкоджень не є дійсним, факт умислу встановлено з показів свідків та досліджених матеріалів у порядку ст. 94 КПК.

Дійсними є показання очевидців щодо кількості пострілів в потерпілого здійснених обвинуваченим.

Як наслідок, цими процесуальними джерелами доказів, у розумінні ст. 84 КПК, в їх сукупності, підтверджуються обставини регламентовані ст. 91 того ж Кодексу.

Оцінка наведених доказів

Верховний Суд колегією Першої судової палати Касаційного кримінального суду у постанові від 20.03.2018 в справі № 753/11828/13-к указав, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх.

У ракурсі того, що порядок, встановлений КПК (процесуальний порядок, форма, процедура), ? це певна послідовність (кроки) прийняття кримінальних процесуальних рішень і здійснення кримінальних процесуальних дій (див. Верховний суд України постанова від 16.03.2017 у справі № 671/463/15-к).

У цій справі порядок, встановлений КПК дотримано, а тому Суд визначаючись з долею доказів зауважує, що згідно з ст. 85 КПК належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Відповідно до ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Наведені судом вище докази, згідно ст. 85, 86 КПК, є належними та допустимими.

Суд зауважує, що підстав для визнання доказів недопустимими не установлено, так як не було з`ясовано факту істотних фундаментальних порушень прав і свобод учасників провадження регламентованих ст. 87 КПК.

При формуванні таких висновків Суд виходив з такого.

Частина 1 статті 87 КПК передбачає, що для визнання доказу недопустимим необхідно встановити, що при його отриманні істотно порушені права і свободи людини, гарантовані Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Тоді як частина 2 цієї ж статті визначає, яке саме порушення суд має визнати істотним, істотність порушення прав і свобод у інших випадках має вирішуватися судом, виходячи з обставин порушення та їх впливу на отримання доказів.

В постанові ВС від 01 грудня 2020 року у справі № 318/292/18 вказано, що вищеназвані норми закону не передбачають, що будь-яке формальне недотримання вимог кримінального процесуального закону при отриманні доказу автоматично тягне необхідність визнання доказу недопустимим. Натомість закон зобов`язує суд дати оцінку доказу з точки зору його допустимості з урахуванням того, чи було допущене порушення КПК істотним та яким чином воно перешкоджало забезпеченню та реалізації прав і свобод особи.

У постановах від 28 січня 2020 року у справі № 359/7742/17 та від 8 жовтня 2019 року у справі № 639/8329/14-к ВС зауважив, що вирішуючи питання про застосування правил статті 87 КПК до наданих сторонами доказів, Суд виходить з того, що ці положення можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи, гарантованих у документах, що згадані в цій статті.

В постанові від 8 жовтня 2019 року у справі № 639/8329/14-к ВС вказав, що суд, визнаючи доказ недопустимим відповідно до частини 2 або 3 статті 87 КПК, має зазначити, який саме пункт цих положень став підставою для такого рішення. Якщо суд визнає доказ недопустимим з посиланням на частину 1 статті 87 КПК, він має зазначити, наслідком порушення якого саме фундаментального права або свободи стало отримання цього доказу та хто саме зазнав такого порушення. Обґрунтовуючи наявність такого порушення, суд має послатися на конкретні норми Конституції та/або міжнародних договорів, якими гарантуються ці права і свободи, і за потреби на практику відповідних органів, уповноважених тлумачити ці норми. Крім того, суд, вирішуючи питання щодо допустимості доказу з точки зору частини 1 статті 87 КПК, має обґрунтувати, чому він вважає порушення фундаментального права або свободи настільки істотним, щоб зумовити визнання доказу недопустимим.

В постанові від 06 липня 2021 року у справі № 720/49/19 ВС зауважив, що оцінюючи надані сторонами докази на предмет їх допустимості згідно з частиною 1 статті 87 КПК України суди першої та апеляційної інстанцій виходили із того, що зазначені положення можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи, гарантованих у документах, що згадані у відповідній нормі. Тобто, будь-яке процесуальне порушення, допущене в ході збирання доказів, саме по собі не може бути підставою для визнання їх недопустимими. У зв`язку із цим, за наявності процесуальних порушень порядку отримання доказів визнавати їх недопустимими слід лише тоді, коли вони: прямо та істотно порушують права і свободи людини; та/або надають підстави для сумнівів у достовірності отриманих фактичних даних, які не видалося за можливе усунути в ході судового розгляду.

Повертаючись до обставин цієї справи Суд зауважує, що вважає такий підхід правильним, оскільки він ґрунтується на розумінні, що для прийняття рішення у справі Суд має отримати якомога більшу інформацію щодо фактичних обставин, важливих для вирішення справи, забезпечивши сторонам можливість у змагальній процедурі перевірити та заперечити цю інформацію. Виключення доказів, які можуть мати стосунок до важливих фактів справи, є крайнім заходом, який має застосовуватися у разі, якщо іншими засобами неможливо усунути фактори, які перешкоджають забезпеченню справедливого судового розгляду.

Безумовно, істотне порушення фундаментальних прав і свобод особи - отримання доказів внаслідок поганого поводження, порушення права не свідчити проти себе та на правову допомогу захисника тощо - не може бути терпимим у правосудді, і суди мають протистояти таким порушенням для того, щоб органи правопорядку не перетворили такі методи у звичайну практику.

Водночас порушення тих чи інших численних формальностей, які регулюють порядок проведення кримінального розслідування чи окремих процесуальних дій і які жодним чином не зачіпають права і свободи особи, мають оцінюватися виходячи з балансу конкуруючих інтересів: потреби суспільства у розкритті злочину і покаранні злочинця та важливості тих формальностей для забезпечення справедливості розгляду справи в цілому.

В постанові від 15 лютого 2018 року в справі № 357/14462/14-к Верховний Суд указав, що не ґрунтується на вимогах кримінального процесуального закону ситуація, при якій підставою для визнання доказів недопустимими виступає якість змісту документів.

Як наслідок слід констатувати, що вирішуючи питання про застосування правил ст. 87 КПК до наданих сторонами доказів, Суд констатує, що в цій справі ці положення не можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими, адже вони мають місце не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи, гарантованих у документах, що згадані в цій статті.

Так, порушень вимог ст. 237 КПК під час проведення слідчих дій, які б, як указав ВС, були фундаментальними, не установлено.

Доводи захисту щодо недотримання вимог ст. 104-107 КПК стосуються питання якості формування протоколів слідчих дій (питання якості їх змісту, зазначення/не зазначення певних даних), однак не містять у собі посилань на порушення фундаментальних прав і свобод особи.

Відповідно ці докази не можуть вважатися недопустимими на підставах описаних стороною захисту, оскільки не витікають з порушень ст. 87 КПК та не враховують того, що в постанові від 15 лютого 2018 року в справі № 357/14462/14-к Верховний Суд указав, що не ґрунтується на вимогах кримінального процесуального закону ситуація, при якій підставою для визнання доказів недопустимими виступає якість змісту документів. Більш того, впостанові від 11 квітня 2019 року в справі № 642/5974/13-к Верховний Суд зауважив, що встановлення судом недопустимості доказів або порушень вимог процесуального закону під час збирання доказів не може повністю спростовувати фактів, які в них зафіксовано.

Посилання захисту з цього питання на позиції ККС у справах № 591/4742/16-к, 694/930/16-к, 744/499/19, 755/6685/17, 381/2316/17, 754/5978/16-к, 756/8425/17 вказаних висновків суду в цій справі не спростовують, оскільки сформовані до висновку Великої Палати Верховного Суду в постанові від 31 серпня 2022 року у справі № 756/10060/17 щодо того, що імперативною законодавчою забороною використовувати результати процесуальних дій як докази охоплюються випадки, коли недотримання процедури їх проведення призвело до порушення конвенційних та/або конституційних прав і свобод людини - заборони катування й нелюдського поводження (ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ч. 1 ст. 28 Конституції України), прав підозрюваного, обвинуваченого на захист, у тому числі професійну правничу допомогу (п. «с» ч. 3 ст. 6 Конвенції, ст. 59 Конституції України), на участь у допиті свідків (п. «d» ч. 3 ст. 6 Конвенції), права людини на повагу до свого приватного життя, недоторканність житла (ст. 8 Конвенції), на відмову давати показання щодо себе, членів своєї сім`ї та близьких родичів (ч. 1 ст. 63 Конституції України), а цих порушень у справі не виявлено.

Також слід указати, що Верховний Суд в постанові від 24 жовтня 2018 року в справі № 733/249/16-к зазначив, що після огляду предмет визнається речовим доказом і долучається до кримінальної справи мотивованою постановою (ухвалою), яким завершується формування даного виду доказу. Цією постановою створюється особливий правовий режим поводження з предметом в кримінальній справі.

Джерелом фактичних даних (відомостей) стосовно речових доказів виступає протокол огляду предмета.

У цій ситуації, джерело фактичних даних, прямо доводить собою, обставини, які у розумінні ст. 91 КПК підлягають доказуванню в цій справі, щодо дати, часу, місця та способу вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до приписів ч. 1, 2 ст. 93 КПК збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження у порядку, передбаченому цим Кодексом. Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом як проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, так і витребування та отримання від органів державної влади, місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Отже, наведеними кримінальними процесуальними нормами встановлено порядок отримання стороною обвинувачення речей і документів за доброю волею особи. При цьому необхідно зважати на те, що згідно з ч. 4 ст. 132 КПК для оцінки потреб досудового розслідування варто враховувати можливість отримати речі й документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні, без застосування заходу забезпечення кримінального провадження.

Отримання тимчасового доступу до речей, документів і, за наявності підстав для того, розпорядження про надання можливості вилучення речей і документів, обумовлене, за приписами ст. 163 КПК, необхідністю доведення стороною кримінального провадження наявності достатніх підстав вважати, що без такого доступу та вилучення існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, або таке вилучення необхідне для досягнення мети отримання доступу до речей і документів.

За відсутності таких обставин, тим більше за умови добровільного надання особою, у володінні якої перебувають певні речі, не виникає підстав та умов до звернення з клопотанням до слідчого судді стосовно застосування заходів забезпечення кримінального провадження у виді тимчасового доступу до документів і речей.

Відповідно, з огляду на зазначене, аргументи щодо отримання довідки № 9191 з порушенням порядку ст. 93 КПК, не є ґрунтовними, оскільки згідно виписки № 15675 її отримано на запит слідчого. Медичний заклад має змогу надавати довідку в тому числі на усний запит. Не забороняє КПК і долучення до провадження доказів отриманих у разі їх запиту в наведеній формі (суд виходив з правила «casus omissus pro omisso habendus est», а тому не вбачає підстав додавати до тексту закону не висловлену в ньому вимогу щодо імперативності форми запитів у порядку ст. 93 КПК). Цю довідку відкрито у порядку ст. 290 КПК захисту, як і виписку № 15675, а тому про певні порушення норм КПК, враховуючи орієнтири ОП ККС ВС у справі № 754/14281/17, йтися не може.

Посилання захисту на позицію ВС у справі № 582/445/20 не є релевантним до обставин цієї справи, оскільки в наведеній справі суд касаційної інстанції аналізував ситуацію, за якої судом належним чином не з`ясовано, яким чином в провадженні експерта для проведення експертного дослідження опинилася медична карта стаціонарного хворого КНП «Недригайлівська ЦРЛ» на 9 арк. та медична карта стаціонарного хворого КПН СОР «СОКЛ» на 9 арк., а в даній справі йдеться про довідку щодо стану здоров`я пацієнта, отриману, як встановлено у ході судового розгляду на запит слідчого.

З цих же підстав Суд сприймає критично і аргументи захисту про неприйнятність виписки № 15675.

Щодо медичної документації в цілому, то слід вказати, що відповідно до правового висновку Об`єднаної палати ККС Верховного Суду (постанова від 27 січня 2020 року № 754/14281/17) відсутність у матеріалах кримінального провадження медичних документів, на підставі яких сформовано висновок експерта, не відкриття цих документів стороні захисту на стадії виконання ст. 290 КПК не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в аспекті ст. 412 вказаного Кодексу, автоматично не тягне за собою визнання експертного дослідження недопустимим доказом.

У цій же постанові Об`єднана палата зазначила про те, що якщо стороною обвинувачення використано висновок експерта на підтвердження винуватості особи, саме цей висновок з детальним аналізом медичної документації має бути відкритий стороні захисту при виконанні вимог ст. 290 КПК України.

Зважаючи на статті 22, 290, 412 КПК України у їх взаємозв`язку, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону може бути не відкриття слідчими органами стороні захисту саме висновку експерта, що потягне за собою визнання його недопустимим доказом на підставі ст. 87 цього Кодексу.

Висновки експерті відкриті захисту, а тому Суд відхиляє всі інші доводи захисту щодо підстав сприйняття висновку експерта № 042/1-492-2021, як недопустимого доказу, враховуючи позицію ОП ККС у справі № 754/14281/17.

Виходячи з положень ч. 1 ст. 101 КПК, висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені особою, яка залучила експерта.

Наведений висновок відповідає критеріям ст. 101 КПК.

Експерт ОСОБА_22 відповідає критеріям ст. 69 КПК. Так, цей експерт має вищу медичну освіту, кваліфікацію судового експерта з правом проведення судово-медичної експертизи за спеціальністю «судово-медична експертиза» (свідоцтво № 0018 від 04.12.2018 року, видане ЕКК Київського міського клінічного бюро судово-медичної експертизи, дійсне до 04.12.2023 року), перший кваліфікаційний клас судово-медичного експерта, стаж експертної роботи з 2001 року.

Зміст висновку експерта відповідає загалом вимогам ст.102 КПК, оскільки такий зміст висновку більш ні ж зрозумілий, він сформованій в однозначній та доступній формі для сприйняття щодо того, що нанесені тілесні ушкодження є тяжким тілесним ушкодженням.

Містить у собі висновок і дані: 1) коли, де, ким (ім`я, освіта, спеціальність, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта) та на якій підставі була проведена експертиза; 2) місце і час проведення експертизи; 3) хто був присутній при проведенні експертизи; 4) перелік питань, що були поставлені експертові; 5) опис отриманих експертом матеріалів та які матеріали були використані експертом; 6) докладний опис проведених досліджень, у тому числі методи, застосовані у дослідженні, отримані результати та їх експертна оцінка; 7) обґрунтовані відповіді на кожне поставлене питання.

Згідно постанови слідчої ОСОБА_7 про призначення експертизи від 02 вересня 2021 року експертів попереджено про кримінальну відповідальність згідно ст. 384, 385 КК та у висновку експерта зазначено, що його попереджено про відповідальність за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Висновок ґрунтується на відомостях, які експерт сприймав безпосередньо або вони стали йому відомі під час дослідження матеріалів, що були надані для проведення дослідження, з дотриманням порядку встановленого КПК.

Обставин регламентованих ч. 10 ст. 101 КПК судом не встановлено.

Норми Інструкції про проведення судово-медичної експертизи, Правил проведення судово-медичних експертиз, Інструкції з організації проведення та оформлення експертних висновків, в силу положень ч. 2 ст. 1, ч. 1 ст. 9 КПК, не можуть мати самі по собі імперативну перевагу над вимогами до висновків встановлених у ст. 102 КПК. Більш того, не ґрунтується на вимогах кримінального процесуального закону ситуація, при якій підставою для визнання доказів недопустимими виступає якість змісту документів, а в цій ситуації в аргументах захисту йдеться про дотримання тих чи інших підпунктів наведених Інструкцій та Правил в питання оформлення висновку.

Відповідно в підсумку загальні доводи захисту не вказують на порушення ст. 87 КПК, оскільки не ґрунтується на вимогах кримінального процесуального закону ситуація, при якій підставою для визнання доказів недопустимими виступає якість змісту документів.

Гарантії незалежності судового експерта та правильності його висновку регламентовані Законом України «Про судову експертизу» дотримані.

Гарантії незалежності, котрі забезпечуються присутністю учасників процесу в передбачених законом випадках під час проведення судової експертизи, не витікають з обставин цієї справи та виду експертного дослідження, котре проводилось.

Експертиза в цій справі була проведена на підставі медичної документації, тим самим була пов`язана з аналізом матеріалів, які носять об`єктивний характер, тобто таких, що не залежать від волі особи. Медична документація містить інформацію, зміст якої не залежить від волі певної особи, її думки, чи позиції. Тому присутність чи відсутність у ході проведення експертизи у цьому випадку не може позначитися на змісті цієї інформації, або ж вказувати на порушення ст. 4 Закону України «Про судову експертизу».

Захист не наводить аргументів на виключність цього експертного дослідження, як випадку, котрий вимагав присутності учасників процесу. В ході розгляду захист не порушував питання щодо призначення повторної або ж додаткової експертизи, виклику експерта до суду згідно ст. 356 КПК. Не надавав захист і будь-яких даних у відношенні наведеного експерта у порядку ч. 5 ст. 356 КПК, яка регламентує, що кожна сторона кримінального провадження для доведення або спростування достовірності висновку експерта має право надати відомості, які стосуються знань, вмінь, кваліфікації, освіти та підготовки експерта.

В справі № 569/6966/16Верховний Суд зазначив, що протягом усього провадження захист здійснювався адвокатом, який за своєю кваліфікацією і обов`язками захисника не могли не роз`яснити обвинуваченому процесуальних можливостей у здійсненні захисту, у тому числі можливості заявити відвід експерту за наявності для цього підстав. Однак, питання про відвід експерту не ставилося стороною захисту. Крім того, у захист не зазначає, які обставини у цій справі відповідно до КПК могли б бути підставою для відводу експерта.

З цих підстав та враховуючи позицію Верховного суду у п. 27 постанови від 03 березня 2020 року в справі № 569/6966/16Суд не убачає передумов для висновку про порушення права обвинуваченого визначених ст. 20, 42 КПК.

Доводи захисту про те, що рапорти не є доказом, на думку суду, неспроможні, в силу норм ст. 84, 93 КПК та позиції ККС ВС в постанові від 10 березня 2021 року у справі № 425/217/17, оскільки доказ це не сам процесуальний документ «рапорт», а відомості, отримані у встановленому законом порядку та вміщені в ньому.

Щодо слідчих експериментів за участю потерпілого та свідків, то їх проведено з дотриманням вимог ст. 240 КПК та вимог викладених Об`єднаною палатою ККС ВС у справі № 740/3597/17. Участь в них о/у є прийнятною в розрізі норм ч. 2 ст. 41 КПК щодо ситуацій в яких співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого та виконує його доручення/вказівки.

Об`єднана палата Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду розглянувши справу № 740/3597/17 зауважила, що метою слідчого експерименту відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК є перевірка й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. Проведення слідчого експерименту з метою перевірки й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, на відміну від допиту, крім отримання відомостей, передбачає також здійснення учасниками слідчого експерименту певних дій, спрямованих на досягнення мети цієї слідчої (розшукової) дії. Нормативна модель слідчого експерименту передбачає безпосередню участь особи у проведенні дій, спрямованих на досягнення легітимної мети цієї слідчої дії, а саме у відтворенні дій, обстановки, обставин певної події, проведенні необхідних дослідів чи випробувань. Шляхами досягнення мети слідчого експерименту відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК є проведення слідчим, прокурором відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань. Отримання відомостей під час проведення слідчого експерименту (з дотриманням встановленого законом порядку) є складовою належної правової процедури цієї процесуальної дії, що разом з іншими її сутнісними компонентами дозволяє досягнути її мети і вирішити поставлені завдання. При цьому відомості, які надаються під час слідчої (розшукової) дії слідчого експерименту, не є самостійним процесуальним джерелом доказів, оскільки таким джерелом виступає протокол цієї слідчої (розшукової) дії, що в розумінні ч. 2 ст. 84 та п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК є документом. Виходячи із сутнісних ознак показань, визначених в ч. 1 ст. 95 КПК, у системному зв`язку із ч. 2 ст. 84 цього Кодексу, показання є самостійним процесуальним джерелом доказів лише в тому випадку, коли вони надаються під час допиту. При проведенні слідчого експерименту участь особи не може виявлятися виключно в формі повідомлення відомостей про фактичні дані, які мають значення для кримінального провадження (адже це є предметом допиту). Слідчий експеримент, здійснений у такій формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення необхідних дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення показань, має розцінюватися як повторний допит, що не може мати в суді доказового значення з огляду на ч. 4 ст. 95 КПК, згідно з якою суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано в порядку, передбаченому ст. 225 КПК. Відповідно до нормативного змісту засади безпосередності дослідження показань, речей і документів (ст. 23 КПК) суд досліджує докази безпосередньо з метою встановлення обставин вчинення кримінального правопорушення, де показання слідчого експерименту є предметом оцінки суду за правилами, визначеними ст. 94 КПК.

Повертаючись до обставин цієї справи, то Суд зауважує, що проведення слідчих експериментів мало місце у формі, що містить ознаки відтворення дій, обстановки, обставин події. Проведені експерименти собою не посвідчують виключно проголошення свідчень, а тому їх не можливо розцінювати як допит таких осіб.

Поставленні питання та їх форма, на думку суду, відповідали фактичним обставинам, котрі виникали в ході слідчої дії за участю в т.ч. потерпілого ОСОБА_6 та такі питання є прийнятними за сутнісним критерієм з огляду на характер питань, які слід було установити в даній справі, а саме детальний, а не загальний алгоритм нанесення ушкоджень. В той час, як отримання відомостей під час проведення слідчого експерименту (з дотриманням встановленого законом порядку) є складовою належної правової процедури цієї процесуальної дії, що разом з іншими її сутнісними компонентами дозволяє досягнути її мети і вирішити поставлені завдання. При цьому відомості, які надаються під час слідчої (розшукової) дії слідчого експерименту, не є самостійним процесуальним джерелом доказів, оскільки таким джерелом виступає протокол цієї слідчої (розшукової) дії, що в розумінні ч. 2 ст. 84 та п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК є документом.

Щодо питання дотримання п. 1 ч. 3 ст. 104 КПК, то Суд уже зауважував, що цей недолік не є таким, котрий обумовлює настання у провадженні обставин визначених ст. 87 КПК.

Посилання захисту на позицію ВС у справі № 149/745/14 при обґрунтуванні оцінки запису слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_9 за критерієм можливого монтажу не є релевантним до обставин цієї справи, оскільки вказаний стандарт ККС щодо алгоритму фіксування дій стосувався умов проведення негласних слідчих (розшукових) дій отриманих в результаті проведення НСРД.

Понад це, відповідно до ч. 3 ст. 358 КПК, якщо долучений до матеріалів кримінального провадження або наданий суду особою, яка бере участь у кримінальному провадженні, для ознайомлення документ викликає сумнів у його достовірності, учасники судового провадження мають право просити суд призначити відповідну експертизу цього документа, однак в цій справі захист цим правом не скористався.

За змістом положень ст. 358, 359 КПК сумніви щодо достовірності звуко- чи відеозапису, мають ґрунтуватись на відтворенні таких записів.

Ба більше, на думу суду, термін «достовірний» тлумачиться в українській мові як такий, що не викликає сумніву, цілком вірний, точний та є синонімом прикметника «вірогідний» - який не викликає сумніву. Вірогідність - це суб`єктивна впевненість особи, яка оцінює докази, в існуванні чи відсутності певних фактів.

Однак, під час дослідження файлів у судовому засіданні стороною захисту не було наведено обставин, що підтверджували б твердження про недостовірність цих документів. В тому числі, захист не вказав на певні фрагменти відеозапису, що свідчили б про застосування монтажу, вилучення з відео певних фрагментів, що мають істотне значення для встановлення обставин цього провадження, тощо, обмежуючись лише загальними посиланням на невідповідність вказаних записів, тобто висловлюючи свої припущення щодо наявності можливих (гіпотетичних) ознак монтажу, і все.

Під час дослідження наведеної інформації не установлено даних про те, що відео- та аудіо- інформація є непослідовною, містить неприродні паузи чи переривається, також захист не вказував на невідповідність міміки осіб, звукового ряду чи на існування інших невідповідностей, які б могли свідчити про монтаж аудіо-, відео- файлів.

При вирішенні питання про достовірність цих матеріалів необхідно й зважати на те, що такі файли є електронними документами. Відтак, на відміну від письмових документів, електронний не має постійної прив`язки до певного матеріального носія інформації, тому один і той же документ (файл) може існувати в ідентичному вигляді на різних носіях.

Так, у частині 3 ст. 99 КПК законодавець визначив, що оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа ще й його відображення, якому надається таке ж значення як документу. При цьому, відповідно до ч. 1 ст. 99 КПК документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у тому числі матеріали звукозапису та електронні носії інформації.

Безпідставним є ототожнення електронного доказу як засобу доказування та матеріального носія такого документу.Характерною рисою електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія.

Для виконання завдань кримінального провадження, з огляду на положення Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», допустимість електронного документа як доказу не можна заперечувати винятково на підставі того, що він має електронну форму (ч. 2 ст. 8). Відповідно до ст. 7 цього Закону, у випадку його зберігання на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа. Один і той же електронний документ може існувати на різних носіях. Всі ідентичні за своїм змістом екземпляри електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення.

Питання ідентифікації електронного документа як оригіналу можуть бути вирішені або повноважною особою, яка його створила (обчисленням контрольної суми файлу або каталогу з файлами (CRC-суми, hash-суми) чи накладенням цифрового підпису).

Відповідно перенесення файлів на флеш-носій не свідчить про їх сумнівність, неточність чи те, що файли спотворені, містять викривлену інформацію.

Твердження щодо можливого здійснення технічного втручання та редагування запису, не спираються на будь-які об`єктивні дані щодо таких припущень. Аудіо-, відеограми не містять ознак фальшування (підробки), які б сприймались органами слуху та зору. Ознаки монтажу не підтверджені будь-якими іншими доказами у справі, не обґрунтовуються відповідними технічними висновками спеціалістів.

Об`єктивних даних про такі факти суду стороною захисту не надано. Сумніви щодо оригінальності відеозапису мають ґрунтуватися не лише на припущеннях, а й на сукупності ознак, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в обґрунтованості таких сумнівів.

Як наслідок, підсумовуючи наведене Суд сприймає критично припущення захисту щодо можливого монтажу відеозапису.

Не ґрунтуються на матеріалах справи і аргументи захисту щодо порушення умов проведення слідчої дії у формі «впізнання за фотознімками», оскільки вимоги ст. 228 КПК дотримані, обставин передбачених ст. 87 КПК не встановлено. За цих умов, враховуючи позицію ВП ВС у постанові в справі № 756/10060/17, не може йтися про наслідки запропоновані захистом.

Зокрема, в силу ч. 6 ст. 228 КПК за необхідності впізнання може провадитися за фотознімками, матеріалами відеозапису з додержанням вимог, зазначених у частинах першій і другій цієї статті.

Процесуальна самостійність прокурора, слідчого і їх свобода нарівні з протилежною стороною у відстоюванні тієї чи іншої правової позиції є чинниками справедливого балансу прав та законних інтересів усіх учасників процесу, а також інших осіб, держави й суспільства. Способи контролю обмежені визначеною кримінальним процесуальним законом процедурою, яка передбачає, в тому числі, чіткий розподіл повноважень і недопустимість заміщення слідчим суддею, як і судом, функцій органів державного обвинувачення та досудового розслідування (див. постанову ВП ВС від 04 квітня 2019 року у провадженні № 11-945сап18).

Відповідно питання необхідності впізнання за фотознімками вирішується суб`єктом, котрий проводить вказану слідчу дію самостійно у межах дискреції. Обов`язок суду в такій ситуації відповісти на питання того, чи мали в ході її вчинення порушення ст. 87 КПК, але в цій справі такі порушення не виявлено, а Верховний Суд в постанові від 14 вересня 2021 року в справі № 164/154/20 зауважив, що така процесуальна дія, як пред`явлення особи для впізнання, пов`язана з необхідністю отримання доказів, які носять об`єктивний характер, тобто таких, що не залежать від волі особи, а тому вона не може розглядатися як така, що порушує право особи зберігати мовчання.

Аргументи щодо якості змісту протоколів впізнання не можуть мати собою наслідки передбачених ст. 87 КПК, оскільки Суд уже зауважував, що не ґрунтується на вимогах кримінального процесуального закону ситуація, при якій підставою для визнання доказів недопустимими виступає якість змісту документів.

Як наслідок Суд сприймає указані письмові докази (протоколи ОМП, висновки експертиз та інші), як належні та допустимими, які у своїй сукупності доводять обставини визначені ст. 91 КПК.

Враховуючи зазначене, Суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ, що наявний у провадженні, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, приходить до висновку про повну доведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 121 КК за обставин, встановлених судом.

Мотиви неврахування окремих доказів

Водночас, Суд визнає неналежними доказами, в силу ст. 85 КПК, дані протоколу відібрання біологічних зразків від 03 серпня 2021 року у обвинуваченого, здійснені на підставі постанови прокурора Дніпровської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_23 від тієї ж дати, оскільки висновок експертизи для якої такі зразки відбиралися, суду в якості доказу не надавався.

Суд погоджується з аргументами захисту про порушенням умов КПК стороною обвинувачення при проведенні слідчої дії - слідчого експерименту за участю з обвинуваченим щодо умов роз`яснення йому його прав, обумовлених посиланням на позицію ККС у справах № 568/1121/16-к, 740/3597/17, 688/756/18, а тому визнає дані протоколу слідчого експерименту за участю обвинуваченого від 04 серпня 2021 року, як такі, що отримані з істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, а тому цей доказ визнається, в силу п. 4 ч. 2 ст. 87 КПК, недопустимим, оскільки за встановленим кримінальним процесуальним законом порядком належна правова процедура проведення слідчого експерименту за участю підозрюваного містить низку процесуальних гарантій, дотримання яких виключає обґрунтовані сумніви щодо правомірного отримання відомостей від суб`єкта за відсутності протиправного тиску на нього, за його волею та вільним волевиявленням, за умов усвідомлення ним права мовчати і не свідчити проти себе. До системи таких гарантій належить також участь детальне і ґрунтовне роз`яснення прав та процесуальних наслідків участі особи в проведенні слідчого експерименту, а не просто вказівка в протоколі номеру пункту підпункту частини статті КПК, котра це право гарантує, адже на відмінно від захисника підозрюваний не є правником та в силу чого перебуває у більш вразливому стані.

Відповідно до ч. 12 ст. 290 КПК, яка регламентує, що якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази, не допускає відомості відображені в заяві потерпілого від 02 вересня 2021 року про надання слідчому матеріалів, як докази, оскільки згідно протоколу від 05 жовтня 2021 року про надання доступу до матеріалів досудового розслідування у ньому не йдеться про цю заяву, як і про аркуш провадження «58-А» взагалі. Разом з тим, судом констатується, що таке фактичне виключення цієї заяви не впливає на долю провадження та експертного дослідження, зокрема, адже судом з показань потерпілого в суді, які були надані ним з попередженням про кримінальну відповідальність, з`ясовано факт його надання наведених матеріалів в заяві слідчому (КПК не забороняє розгляду слідчому усні клопотання).

Ба більше, ст. 56 КПК передбачає, що протягом кримінального провадження потерпілий має право подавати докази слідчому, прокурору, слідчому судді, суду, а ст. 93 того ж Кодексу передбачає, що збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим у порядку, передбаченому цим Кодексом. Потерпілий здійснює збирання доказів шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів.Тобто, використання, як доказу, та власне саме по собі залучення, в ключі позиції Верховного Суду в постанові від 31 березня 2021 року в справі № 333/1539/16-к, в постанові від 19 травня 2020 року в справі № 490/10025/17, наданих потерпілим документів відповідає вимогам КПК.

Щодо кваліфікації дій

Згідно ст. 2, 11 КК підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом, вчинене суб`єктом кримінального правопорушення.

Суд ураховує, що кваліфікація злочину, згідно позиції Верховного Суду у постанові від 05 квітня 2018 року в справі № 658/1658/16-к, - це кримінально-правова оцінка поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню, і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу злочину, передбаченому КК, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння.

За своєю суттю і змістом кваліфікація злочинів завжди пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення і доказування кримінально-процесуальними і криміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин: 1) факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК.

Частиною 1 статті 121 КК передбачено кримінальну відповідальність за умисне тяжке тілесне ушкодження та в цій справі, згідно висновку експерта, саме про ушкодження такого роду йдеться.

З огляду на наведене та у світлі формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, Суд кваліфікує дії ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 121 КК України, оскільки він заподіяв умисне тяжке тілесне ушкодження.

Підстав для виходу за межі висунутого обвинувачення, чи його зміни, Суд, у відповідності до ч. 3 ст. 337 КПК України, не вбачає, оскільки в ході судового розгляду обставин, які б перешкоджали ухваленню справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод не встановлено.

Мотиви призначення покарання

Вирішуючи питання про обрання міри покарання обвинуваченому Суд, відповідно до ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Те, що згідно ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

З урахуванням того, що за частиною другою статті 61 Конституції України юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Конституційний Суд України в рішенні від 2 листопада 2004 року № 15-рп/2004, досліджуючи принцип індивідуалізації юридичної відповідальності, зазначив таке: […] призначене судом покарання повинно відповідати ступеню суспільної небезпеки злочину, обставинам його вчинення та враховувати особу винного, тобто бути справедливим.

Згідно з принципом індивідуалізації юридичної відповідальності при призначенні покарання суд має враховувати обставини справи (як ті, що обтяжують, так і ті, що пом`якшують покарання) щодо всіх осіб незалежно від ступеня тяжкості вчиненого злочину […] (абзаци сьомий, восьмий підпункту 4.2 пункту 4 мотивувальної частини) .

Окремим виявом справедливості є відповідність покарання вчиненому злочину, адже покарання за злочин повинно бути домірним злочину (див. те ж рішення КС України, п. 69 постанови Великої Палати Верховного Суду від08 липня 2020 року в Справа № 1-42/2004).

Даний принцип (індивідуалізації юридичної відповідальності) має виявлятись не лише в притягненні до відповідальності особи, винної у вчиненні правопорушення, а й у призначенні їй виду та розміру покарання з обов`язковим урахуванням характеру вчиненого протиправного діяння, форми вини, характеристики цієї особи, можливості відшкодування заподіяної шкоди (див. рішення Конституційного Суду України від 15 червня 2022 № 4-р(II)/2022 року).

Отже, принцип домірності зобов`язує суд у кожному конкретному випадку домірно застосовувати види покарання та (або) інші заходи кримінально-правового характеру з огляду на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та низку інших фактів і обставин (п. 3.2 рішення Конституційного Суду України від 30 червня 2022 року № 1-р/2022)/

Відповідно покарання, як захід державного реагування на осіб, котрі вчинили кримінальне правопорушення, є головною і найбільш поширеною формою реалізації кримінальної відповідальності, роль і значення якого багато в чому залежать від обґрунтованості його призначення і реалізації, адже застосування покарання є одним із завершальних етапів кримінальної відповідальності, на якому суд вирішує питання, визначені ч. 1 ст. 368 КПК, та яке виступає правовим критерієм, показником негативної оцінки як самого правопорушення, так і особи, котра його вчинила.

Покарання завжди має особистий, індивідуалізований характер, а його призначення і виконання можливе тільки щодо особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення. При цьому призначення необхідного і достатнього покарання певною мірою забезпечує відчуття справедливості як у потерпілого, так і суспільства (див. постанову Верховного Суду від 10 червня 2020 року в справі № 161/7253/18).

В цій ситуації, обставиною, що пом`якшує покарання, є відшкодування шкоди потерпілому у сумі 5000 грн., згідно розписки потерпілого від 03 серпня 2021 року.

Обставиною, що обтяжує покарання є учинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, котрий установлено з урахуванням алгоритмів окреслених ВС у постанові від 03 грудня 2019 року у справі № 571/1436/15-к, а саме шляхом дослідження всієї сукупності доказів у справі, з урахуванням у т.ч. наявних результатів на стан сп`яніння, відповідно до якого обвинувачений перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Також, Суд враховує, що обвинувачений на обліку у лікаря-психіатра та лікарня-нарколога не перебуває, має місце проживання, його стан здоров`я, спосіб життя, наявність на його утриманні членів сім`ї, які у розумінні Сімейного Кодексу України, являються учасниками сімейних правовідносин з останніми; позицію сторони обвинувачення та потерпілого щодо необхідної міри покарання; відношення обвинуваченого до вчиненого, ступінь тяжкості вчиненого, а саме: його класифікацію за ст. 12 КК України, особливості й обставини вчинення: форму вини, мотив і мету, спосіб, стадію вчинення, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали; поведінку під час та після вчинення злочинних дій та вважає за необхідне призначити йому покарання у межах санкції статті 121 КК у виді позбавлення волі.

Підстав для звільнення від відбування покарання з випробуванням, у відповідності до вимог ст. 75 КК України, або ж застосування ст. 69 КК України, чи норм ст. 69-1 КК Українидо обвинуваченого, Суд не знаходить, у зв`язку з відсутністю передумов за яких дані правові норми мають змогу бути застосовані, та оскільки згідно досудової доповіді орган пробації вважає, що виправлення обвинуваченого без позбавлення або обмеження волі становитиме небезпеку для суспільства.

Суд однозначно переконаний в тому, що відповідно до вимог ч. 2 ст. 65 КК України, визначена даним вироком міра покарання, а саме у виді позбавлення волі є достатньою для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень, та в ключі того, що відповідно до статті 3 Конституції України, людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Дане покарання на переконання суду, відповідатиме його меті, гуманності, справедливості і не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягується до кримінальної відповідальності через призму того, що втручання держави в приватне життя особи повинно спрямовуватись на досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та потребою захисту основоположних прав особи, - воно має бути законним (несвавільним), пропорційним (не становити надмірного тягаря для особи).

Тобто, як наслідок, формальні моменти не можуть бути вирішальними, головною є можливість у кожній конкретній справі оцінити основному мету застосування певного заходу та характер впливу на особу, які можуть істотно відрізнятися, навіть, за зовнішньої подібності відповідних примусових заходів, бо Суд стоїть на тій позиції, що незалежно від того, що вчинили злочинці, визнання їх людської гідності передбачає надання їм можливості ресоціалізувати себе за час відбування покарання з перспективою колись стати відповідальним членом вільного суспільства, що, у цій ситуації, при застосуванні саме такого покарання, є можливим.

Таке покарання перебуває у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного, адже справедливість розглядається як властивість права, виражена, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому порушенню.

Мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом

Запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, застосований згідно ухвали суду від 17 грудня 2021 року, слід залишити без змін, враховуючи дані про особу обвинуваченого та обставини встановлені судом при його застосуванні визначені ст. 177, 178 КПК. В цей період обвинувачений має виконувати обов`язки регламентовані ст. 42 КПК.

Строк попереднього ув`язнення з 03 серпня 2021 року до 21 вересня 2021 року, відповідно до ст. 72 КК, слід зарахувати у строк відбування покарання.

Питання арештованого майна судом вирішено відповідно до ст. 174 КПК.

Процесуальні витрати розподілено у порядку регламентованому ч. 2 ст. 124 КПК.

Питання речових доказів вирішено згідно положень ст. 100 КПК.

На підставі викладеного та керуючись ст. 368-371, 373-374, 376 Кримінального процесуального кодексу України, Суд

у х в а л и в :

ОСОБА_5 визнати винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 121 Кримінального кодексу України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Запобіжний захід застосований щодо ОСОБА_5 , згідно ухвали Дніпровського районного суду м. Києва від 17 грудня 2021 року, у вигляді особистого зобов`язання, залишити без змін до набрання вироком законної сили.

Строк відбування покарання ОСОБА_5 відраховувати з дня затримання у ході виконання вироку, зарахувавши у нього, відповідно до ст. 72 КК України, строк попереднього ув`язнення з 03 серпня 2021 року до 21 вересня 2021 року.

Стягнути з ОСОБА_5 , на користь держави витрати на залучення експерта в сумі 3 918,76 грн.

Арешт майна накладний згідно ухвал слідчого судді Дніпровського районного суду міста Києва ОСОБА_24 від 18 серпня 2021 року у справі № 755/12876/21, а саме: (1) на предмет, схожий на пістолет, типу револьвер, 3 патрони типу Флобер, футболку поло, синього кольору з плямами РБК шляхом заборони відчуження, розпорядження та користування майном - скасувати; (2) на 3 плями РБК, предмет, схожий на ремінь для повідка шляхом заборони відчуження, розпорядження та користування майном - скасувати; (3) на сумку червоного кольору; монету номіналом 50 копійок, монету номіналом 2 гривні, два недопалки, пластикову кришку, білого кольору, талон на разовий проїзд шляхом заборони відчуження, розпорядження та користування майном - скасувати.

Речові докази: 3 плями РБК, предмет схожий на ремінь для повідка, 3 плями РБК - знищити; 3 патрони типу Флобер, футболку поло синього кольору - знищити; предмет схожий на револьвер, 3 патрони - знищити, диски з відеозаписами- залишити в матеріалах судового провадження; сумку червоного кольору; монету номіналом 50 копійок, монету номіналом 2 гривні, два недопалки, пластикову кришку, білого кольору, талон на разовий проїзд - знищити.

Вирок може бути оскаржено протягом 30 днів з дня проголошення до Київського апеляційного суду через Дніпровський районний суд м. Києва.

Копію судового рішення негайно після його проголошення вручити обвинуваченому, прокурору, іншим учасникам судового провадження та не пізніше наступного дня після ухвалення надіслати учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

С у д д я ОСОБА_1