КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/824/1507/2023 Суддя - доповідач - ОСОБА_2
Ухвала

Іменем України

31 січня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0003676 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Печерського районного суду м. Києва від 22 серпня 2022 року у кримінальному провадженні щодо обвинуваченого,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернігова, громадянина України, який має повну вищу освіту, не одруженого, працюючого в ТОВ «Гастрофемелімаркет» кухарем, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком Печерського районного суду м. Києва від 22 серпня 2022 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання у виді позбавлення волі, якщо він протягом іспитового строку тривалість 2 (два) роки не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки.

У відповідно до ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 в період іспитового строку: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений органу з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено у виді особистого зобов`язання.

Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 , 17.08.2018 року приблизно о 02.00 год., діючи групою із особою, матеріали відносно якої виділено в окреме кримінальне провадження №0002058, після спільного розпиття алкогольних напоїв, знаходячись у громадському місці - поблизу центрального входу у розважальний заклад "Каста", розташований за адресою: м. Київ, бульвар Лесі Українки, 26, в робочий час вказаного закладу, в присутності багатьох гостей закладу, діючи умисно, нехтуючи загальноприйнятими нормами моральності та поведінки у суспільстві, зневажливо ставлячись до оточуючих та нехтуючи їхніми правами, безпричинно, під малозначним надуманим приводом, почав чіплятися та висловлюватись нецензурною лайкою на адресу раніше незнайомих їм ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , що стояли також поруч із закладом, принижуючи їх гідність.

В подальшому, ОСОБА_6 та особа, матеріали відносно якої виділено в окреме кримінальне провадження, з метою самоутвердження за рахунок публічного приниження ОСОБА_9 , який знаходився в громадському місці - поблизу центрального входу в розважальний заклад "Каста" за адресою - м. Київ, бульвар Лесі Українки, 26, діючи групою осіб, використовуючи малозначний привід, розпочав активні дії, спрямовані на грубе порушення громадського порядку. А саме ОСОБА_6 та особа, матеріали відносно якої виділено в окреме кримінальне провадження, діючи зухвало, нехтуючи загальноприйнятими нормами моральності та поведінки у суспільстві, зневажливо ставлячись до оточуючих та нехтуючи їхніми правами безпричинно почали наносити удари руками і ногами ОСОБА_9 по голові та тулубу, завдаючи при цьому йому фізичних та психологічних страждань, забруднюючи його одяг. При цьому ОСОБА_6 наніс ОСОБА_9 не менше чотирьох ударів, а саме: один удар ліктем лівої руки в обличчя, один удар лівою рукою, зігнутою в кулак в обличчя, один удар правого рукою зігнутою в кулак в обличчя та один удар правою ногою в область голови.

Згідно висновку судово-медичної експертизи від 13.11.2018 у ОСОБА_9 виявлено наступні тілесні ушкодження:

- три синці в правій та лівій підочних ділянках, в проекції верхньої третини грудей;

- крововилив на склері правого ока;

Локалізація, морфологія вищевказаних тілесних ушкоджень, враховуючи обставини справи та часові дані, свідчать про те, що спричинені вони травмуючою дією тупого (их) предметів, могли утворитись в термін, вказаний в ухвалі, тобто 17.08.2018.

Відновлення анатомічної цілісності травмованих ділянок та початок відновлення порушеної функції по місцю утворення синців та крововиливів у звичайному клінічному перебігу спостерігається у строк до 6 діб. Вказані строки віддзеркалюють тривалість розладу здоров?я, як загальноприйнятого судово-медичного критерію визначення ступеню тяжкості. Саме тому вказані ушкодження відносяться до легкого тілесного ушкодження.

Привселюдно знущаючись над ОСОБА_11 , що призвело до умисних легких тілесних ушкоджень та спричинення фізичних і моральних страждань останнього, діючи групою осіб ОСОБА_6 та особа, матеріали відносно якої виділено в окреме кримінальне провадження, бажали самоутвердитись за рахунок його публічного приниження, протиставляючи себе іншим громадянам та суспільству. Вказана неповага була явною, тобто очевидною і безсумнівною для всіх.

При цьому ОСОБА_9 та присутні поряд ОСОБА_10 і ОСОБА_12 намагались припинити вищевказані хуліганські дії ОСОБА_6 та особи, матеріали відносно якої виділено в окреме кримінальне провадження, та просили їх заспокоїтись, проте ОСОБА_6 та особа, матеріали відносно якої виділено в окреме кримінальне провадження, на зауваження не реагували та вперто продовжували наносити тілесні ушкодження ОСОБА_13 , намагаючись нанести тілесні ушкодження також ОСОБА_10 та нецензурно лаялися на адресу ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

На грубість порушення громадського порядку групою осіб у складі: ОСОБА_6 та особи, матеріали відносно якої виділено в окреме кримінальне провадження, - вказує вчинення хуліганських дій у публічній обстановці, в громадському місці - прилеглому майданчику біля центрального входу в розважальний заклад "Каста" в робочий час в присутності - ОСОБА_10 та ОСОБА_14 та інших відвідувачів.

Вказані умисні протиправні дії ОСОБА_6 та особи, матеріали відносно якої виділено в окреме кримінальне провадження, які діяли групою осіб спільно та узгоджено тривали близько півгодини, вперто не припинялися та призвели до спричинення істотної шкоди громадському порядку, порушенню прав і законних інтересів громадян, що прибули до розважального закладу "Каста" з метою відпочинку, за адресою: м. Київ, бульвар Лесі Українки, 26, спричинили легкі тілесні ушкодження, забруднення одягу, фізичних і моральних страждань ОСОБА_13 .

Вищевказане грубе порушення громадського порядку, вчинене групою осіб у складі: ОСОБА_6 та особи, матеріали відносно якої виділено в окреме кримінальне провадження, що супроводжувалось особливою зухвалістю було явним, а неповага до суспільства - очевидною, безсумнівною, як для ОСОБА_6 та особи, матеріали відносно якої виділено в окреме кримінальне провадження, так і для вищевказаних очевидців їх дій - ОСОБА_10 та потерпілого ОСОБА_9 .

Дії ОСОБА_6 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 2 ст. 296 КК України, як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, вчинені групою осіб.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини справи та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через суворість, просить вирок Печерського районного суду м. Києва від 22.08.2022 стосовно ОСОБА_6 змінити в частині призначеного покарання. Визнати відповідно до ст. 66 КК України, обставиною, яка пом`якшує покарання - щире каяття. Призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 296 КК України у виді 1 року обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з іспитовим строком тривалістю 1 рік. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що у ОСОБА_6 відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України, є обставина, яка пом`якшує його покарання, а саме щире каяття, оскільки ним було визнано свою вину під час допиту у суді першої інстанції, а також ОСОБА_6 вибачився перед потерпілим.

Крім того апелянт вказує, що ОСОБА_6 раніше не судимий, на даний час проходить військову службу за призивом, характеризується позитивно, що вказує на соціально схвальний образ життя і готовність ОСОБА_6 до самопожертви заради блага співвітчизників та держави України в цілому. А також зазначає, що до проходження військової служби ОСОБА_6 працював кухарем в ТОВ «Гастрофемелімаркет».

Потерпілий ОСОБА_9 та обвинувачений ОСОБА_6 , будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце апеляційного розгляду, у судове засідання не прибули, при цьому обвинувачений в телефонному режимі повідомив, що перебуває на службі в Збройних силах України. Причини неявки потерпілий не повідомив. Враховуючи позицію захисника та прокурора щодо можливості проведення розгляду провадження у відсутність нез`явившихся осіб та вимоги ст. 405 КПК України, апеляційний розгляд проведено у відсутність потерпілого та обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, який підтримав апеляційну скаргу та просив задовольнити її, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 увчиненні хуліганства, тобто грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, вчинене групою осіб, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами, в їх сукупності, які досліджувались судом під час судового розгляду, та учасниками судового провадження не оспорюються.

Згідно із ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Всупереч доводам апеляційної скарги захисника, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , повністю дотримався вимог вищезазначених норм кримінального закону. Так, призначаючи покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, позицію потерпілого щодо суворості покарання, обставину, що обтяжує покарання обвинуваченому, а саме вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, відсутність обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченому. Врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано призначив обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, в межах, установлених санкцією інкримінованої йому статті, відповідно до положень КК України, у виді обмеження волі.

Окрім того, з огляду на той факт, що обвинувачений ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності притягується вперше, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, з 01.05.2022 і по даний час проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_2 за призовом по мобілізації, де відповідно до характеристики командира військової частини характеризується позитивно, має визначене місце реєстрації і проживання, визнав свою вину у вчиненні вказаного кримінального правопорушення і вибачився перед потерпілим за наслідки, які стались, а також те, що більше частину тілесних потерпілому ОСОБА_9 відповідно до переглянутого відео було нанесено особою, матеріали кримінального провадження відносно якого виділені в окреме провадження, суд першої інстанції дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства, однак в умовах здійснення контролю за його поведінкою в період строку звільнення від покарання на підставі ст. 75 КК України з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

З таким висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів, оскільки саме таке покарання відповідатиме принципу індивідуалізації покарання, з огляду на вимоги ст. 50 КК України узгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність, відповідає основній меті покарання, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для виправлення засудженого і попередження нових злочинів, а встановлений не в мінімальних межах іспитовий строк буде необхідним контролем за поведінкою ОСОБА_6 з боку уповноваженого органу пробації.

Отже, судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 були враховані всі обставини, передбачені статтею 65 КК України, зокрема і ті, на які посилається в своїй апеляційній скарзі захисник, в тому числі і дані щодо особи обвинуваченого, який на даний час проходить військову службу за призовом і саме з урахуванням цих обставин в їх сукупності, суд першої інстанції і дійшов висновку про звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від покарання на підставі ст. 75 КК України.

Посилання захисника, як на підставу для пом`якшення ОСОБА_6 строку призначеного судом першої інстанції покарання, те, що до проходження військової служби він працював кухарем, колегія суддів вважає неспроможними, оскільки зазначені обставини жодним чином не знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про неврахування судом першої інстанції такої пом`якшуючої обставини, як щире каяття, то на переконання колегії суддів вони не заслуговують на увагу, оскільки, як правильно встановив суд першої інстанції позиція обвинуваченого ОСОБА_6 , щодо визнання ним всіх фактичних обставин інкримінованого йому кримінального правопорушення, була сформована під тиском зібраних і досліджених в судовому засіданні доказів, вже наприкінці судового слідства. Крім того, у матеріалах справи відсутні дані, які б підтверджували, що обвинувачений ОСОБА_6 намагався відшкодували збитки потерпілому ОСОБА_9 , враховуючи, що розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції, як при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , так і при його звільненні від відбування покарання з випробуванням було дотримано вимог закону України про кримінальну відповідальність, враховано всі обставини які впливають на вид і розмір покарання та тривалість іспитового строку, а тому доводи апеляційної скарги захисника про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через суворість, є безпідставними.

Додаткових доводів, які б могли бути підставою для пом`якшення вироку захисником до апеляційного суду не надано, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги захисника колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, колегія суддів доходить висновку про зміну вироку в частині застосування вимог ст. 75 КК України, зважаючи на наступне.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

З вироку Печерського районного суду м. Києва від 22.08.2022 вбачається, що обвинуваченому ОСОБА_6 призначено покарання за ч.2 ст. 296 КК України у виді обмеження волі, проте, при застосуванні положень ст. 75 КК України суд першої інстанції звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання у виді позбавлення волі, тобто при застосуванні інституту звільнення від відбування призначеного покарання, суд першої інстанції помилково вказав інший вид покарання, аніж призначений ОСОБА_6 за ч.2 ст. 296 КК України, у зв`язку з чим оскаржуваний вирок суду в частині застосування положень ст. 75 КК України підлягає зміні, що жодним чином не впливає на вид та розмір призначеного покарання, а також тривалість іспитового строку.

Керуючись ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

П о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Печерського районного суду м. Києва від 22.08.2022 у кримінальному провадженні №0003676 щодо обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст. 296 КК України змінити у частині застосування положень ст. 75 КК України, звільнивши обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання у виді обмеження волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4