КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа 11-кп/824/138/2023 Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_1
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 березня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 07 квітня 2021 року щодо ОСОБА_7 у кримінальному провадженні №0001429,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 07 квітня 2021 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Рига Латвія, громадянку України, з середньою-спеціальною освітою, не працюючу, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , без постійного місця реєстрації, раніше судиму вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області 09.10.2020 за ч. 1 ст. 369 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн,

визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання: за ч. 1 ст. 185 КК України - у виді 2 років обмеження волі; за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді 3 років обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання ОСОБА_7 у виді обмеження волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за вказаним вироком, повністю приєднано невідбуте покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 09 жовтня 2020 року та остаточно призначено покарання у виді 3 років обмеження волі та штрафу в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривен, який на підставі ч. 3 ст. 72 КК України виконувати самостійно.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання у виді обмеження волі з іспитовим строком 2 роки.

На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

На підставі ч. 1 ст. 165 КВК України ухвалено обчислювати іспитовий строк ОСОБА_7 з моменту ухвалення вироку, тобто з 07.04.2021 року.

Відмовлено в задоволенні цивільного позову ОСОБА_10 про відшкодування майнової шкоди. Вирішено питання щодо речових доказів.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_7 23 грудня 2020 року близько 22 год. 30 хв., перебуваючи у приміщенні загальної кухні на п`ятому поверсі по АДРЕСА_2 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, таємно шляхом вільного доступу зі столу вчинила крадіжку мобільного телефону марки «Techo mobile Spark 6 go» моделі «KE5» 2/32 GB кольору «ICE JADIETE», який належить потерпілій ОСОБА_10 , заподіявши потерпілій майнової шкоди на загальну суму 2752 грн. 26 коп.

Крім цього, 24 грудня 2020 близько 04 год. 00 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи на зупинці громадського транспорту по вул. Леваневського 52/4 в м. Біла Церква Київської області, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, впевнившись, що за її діями ніхто не спостерігає, таємно із правої зовнішньої кишені куртки ОСОБА_11 викрала мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi 4X» 3 GB RAM 32GB ROM Black, чим заподіяла потерпілому ОСОБА_11 майнової шкоди на загальну суму 1800 грн.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність винності обвинуваченої та правильність кваліфікації її дій, порушує питання про скасування вироку Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 07 квітня 2021 року в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої; просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 2 років обмеження волі, за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді 3 років обмеження волі; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням визначити остаточне покарання у виді обмеження волі строком 3 роки. На підставі ст. 71 КК України приєднати до покарання за даним вироком невідбуте покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області 09.10.2020 -штраф в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень, який на підставі ч. 3 ст. 72 КК України виконувати самостійно.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 09.10.2020 ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 369 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн, який на час вчинення нових злочинів та на час ухвалення оскаржуваного вироку не сплачено, тобто вона вчинила злочин до повного відбуття покарання за попереднім вироком, однак суд вироком від 07.04.2020 засудив ОСОБА_7 за ч.1, 2 ст. 185 КК України до остаточного покарання у виді 3 років обмеження волі, зі звільненням від відбування покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком, що призвело до того, що ОСОБА_7 уникнула реальної міри покарання, тобто до призначення їй покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості чиненого злочину та особі обвинуваченої, через мякість.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; обвинувачену та її захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винності ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом, є правильним, обґрунтованим, і в цій частині ніким по справі не оспорюється.

З огляду на доведеність винності вірною є й кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна; за ч. 2 ст. 185 КК України - як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно.

Доводи прокурора про неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність у частині звільнення ОСОБА_7 від відбування з іспитовим строком обґрунтовані і відповідно ст. 420 КПК України є підставою для скасування вироку у частині застосування положень ст. 75 КК України і ухваленням у цій частині нового вироку.

Частина 1 ст. 71 КК України передбачає, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частитну покарання за попереднім вироком.

Із наявного в матеріалах справи копії вироку Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 09.01.2020 вбачається, що ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст. 369 КК України до покарання у виді штрафу в розхмірі 1000 неоподаткованих мінінмумів доходів громадян, що складає 17000 грн., який на час чинення злочинів (23.12.2020 та 24.12.2020) та на час ухвалення оскаржуваного вироку не сплачено.

Однак, у порушення вкзаних вище норм, суд першої інстанції вироком від 07.04.2020 засудив ОСОБА_12 за ч. ч. 1, 2 ст. 185 КК України на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів до остаточного покарання у виді 3 років обмеження волі та покарання у виді штрафу за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 09.01.2020 за ч. 1 ст. 369 КК України в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 17000 грн., на підставі ст.ст. 71,72 КК України - визначив виконувати самостійно та на підставі ст. 75 КК України звільнив обвинувачену від відбування покарання у виді обмедення волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 роки, тобто застосував закон, який не підлягає застосуванню, а отже неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки наявність підстав для застосування положень ст. 71 КК України унеможливлює звільнення від відбування покарання.

Водночас, з огляду на те, що під час апеляційного розгляду справи ОСОБА_7 надала докази, що штраф у розмірі 17 000 грн вона сплатила, тобто відбула покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області 09.10.2020, враховуючи висновок об`єднаної палати, викладений у рішенні від 06.12.2021, про те, що якщо на момент вчинення особою нового кримінального правопорушення невідбутою частиною покарання за попереднім вироком було основне покарання у виді штрафу (ст. 53 КК), яке на час ухвалення нового вироку вже відбуте, порядок та правила призначення остаточного покарання за сукупністю вироків, визначені положеннями ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК, не застосовуються, - вирішення питання законності застосування судом положень ст. 75 КК України є недоцільним.

Також, доводи апеляційної скарги прокурора про те, що вирок суду незаконний у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, заслуговують на увагу.

Вирішуючи питання щодо визначення виду і розмірі покарання ОСОБА_7 , колегія суддів відповідно ст. 65 КК України враховує, фактичні обставини справи, особу обвинуваченої, яка на час розгляду справи в апеляційному суді працевлаштувалася, за місцем роботи характеризується позитивно, має постійне місце реєстрації, викрадене потерпілим повернуто, наявність пом`якшуючих обставин - щире каяття, активне сприяння в розкритті злочинів та обтяжуючих обставин - рецидив злочину, вчинення кримінальних правопорушень в стані алкогольного сп`яніння, - колегія вважає за необхідне призначити їй за вчинені кримінальні правопорушення покарання, яке належить відбувати реально, в межах санкцій ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України у виді арешту.

Саме таке покарання, відповідатиме вимогам ст.65 КК України та буде необхідним для досягнення його мети у розумінні ст. 50 КК України, тобто необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_7 та запобігання вчиненню нових злочинів як нею, так і іншими особами.

Згідно з ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості та особі обвинуваченї в наслідок мякості, що є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання і ухвалення у цій частині нового вироку судом апеляційної інстанції.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.374, 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 07 квітня 2021 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, скасувати в частині призначеного ОСОБА_7 покарання і ухвалити у цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України покарання у арешту строком на 2 місяці; за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді арешту строком на 4 місяці.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням визначити остаточне покарання у виді арешту строком на 4 місяці.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Вирок Київського апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді: ______________ ______________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3