ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2953/22 Справа № 414/1717/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 листопада 2022 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000183 за апеляційною скаргою заступника керівника Луганської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Кремінського районного суду Луганської області від 16 листопада 2021 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Артюхівка Роменського району Сумської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий: - 05.05.2021 року Кремінським районним судом Луганської області за ч.1 ст.186 КК України до 120 годин громадських робіт, які відбув повністю 16.08.2021 року,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
ВСТАНОВИЛА:

В зміненій апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання та вирішення речових доказів, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 2 роки; на підставі ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, а при працевлаштуванні - роботи; речові докази, а саме: дві карти пам`яті із записами процесуальних дій (а.п. 13, 103-104 матеріалів кримінального провадження № 0000085), дві карти пам`яті із записом процесуальних дій (а.п. 13, 147 матеріалів кримінального провадження № 0000151), дві карти пам`яті із записом процесуальних дій (а.п.15 матеріалів кримінального провадження № 0000183) зберігати в матеріалах кримінального провадження; в іншій частині вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що відповідно до матеріалів провадження ОСОБА_8 вчинив інкриміновані йому кримінальні правопорушення 11.04.2021 року, 16.06.2021 року та 23.07.2021 року, тобто до та після ухвалення Кремінським районним судом Луганської області вироку від 05.05.2021 року, покарання за яким на час ухвалення судом вироку, що оскаржується, обвинувачений відбув, натомість судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання без законних підстав застосовано положення ч.4 ст.70 КК України.
Також судом істотно порушено вимоги КПК України, оскільки вироком прийнято рішення про повернення відділу поліції № 2 речових доказів, а саме, карт пам`яті, на яких міститься інформація про хід та результати процесуальних дій, та які є додатками до протоколів та повинні зберігатися у матеріалах кримінального провадження.
Вироком Кремінського районного суду Луганської області від 16 листопада 2021 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.3 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Кремінського районного суду в Луганській області від 05.05.2021 року, більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.3 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців; на підставі ст.75 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки та покладено певні обов`язки, передбачені ст. 76 КК України; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 11.04.2021 року, у вечірній час, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_8 , проходив по АДРЕСА_2 . Реалізуючи стихійно виниклий злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, повторно, через хвіртку, яка не мала запираючого пристрою, проник на територію дачної ділянки по АДРЕСА_3 , потім видерся на дах дачного будинку, шляхом пошкодження шиферу проник всередину будинку, звідки викрав металевий чайник із нержавіючої сталі, вагою 1,5 кг, сковорідку із нержавіючої сталі, вагою 0,7 кг, сковорідку із нержавіючої сталі, вагою 1,5 кг, сковорідку із нержавіючої сталі, вагою 1 кг, каструлю із нержавіючої сталі, об`ємом 6 л., вагою 3 кг, 3 рівних відрізка труби із нержавіючої сталі, вагою 5 кг, діаметром 100 мм, довжиною 0,5 м. Всього загальна вага вказаного металобрухту з нержавіючої сталі становить 22,7 кг, який ОСОБА_8 виніс з вищевказаної дачної ділянки, після чого розпорядився викраденим на власний розсуд. В результаті злочинних дій ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , згідно висновку судово-товарознавчої експертизи заподіяна матеріальна шкода на суму 499,40 грн.
16.06.2021 року, біля 17 години, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , знаходився у покинутому домоволодінні АДРЕСА_4 . Реалізуючи злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, повторно, він, скориставшись відсутністю паркану на межі, вільно потрапив на територію домоволодіння, розташованого за адресою АДРЕСА_4 , де біля сараю помітив велосипед «Орльонок», синього кольору, з написом «еrеlіvkаs-8» та багажником, який відвів спочатку на територію сусідського покинутого домоволодіння, тим самим приховавши викрадене майно, а потім розпорядився викраденим на власний розсуд. В результаті злочинних дій ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_10 , згідно висновку судово-товарознавчої експертизи заподіяна матеріальна шкода на суму 883,33 грн.

23.07.2021 року, близько 05 години, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 знаходився поблизу літнього майданчику, що перебуває у оренді ТОВ «Комплекс-21», який знаходиться за адресою: пл. Кооперативна, 40, м. Кремінна Сєвєродонецького району Луганської області. Реалізуючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторно, він через паркан проник на територію вказаного майданчику, де, розстібнув блискавку, на яку був закритий торгівельний намет, що належить фізичній особі-підприємцю ОСОБА_11 , після чого, через цей отвір, потрапив до намету, де викрав продукти харчування, шляхом їх вживання, а саме: лікер (фруктовий) для виготовлення коктейлів, ТМ Вrаndbaг Сгеm dе Саfе, об`ємом 0,7 л; пиво розливне ТМ «Старопрамен», об`ємом 22,240 л; квас «Чернігівський», об`ємом 25 л; коктейльний сироп (фруктовий), об`ємом 1,400 л; стружка кальмара вагою 200 г та горішки солені «До пива» вагою 200 г, тим самим завдавши потерпілій ОСОБА_11 , згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 600 від 28.07.2021, матеріальної шкоди на загальну суму 3100,55 грн.

Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора та просила її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.
Зі змісту положень ст.ст. 70, 71 КК України вбачається, що коли після постановления вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70 КК України, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановления першого вироку; після чого - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановления першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків. У відповідному порядку вказані положення закону України про кримінальну відповідальність застосовуються за умови, якщо злочин (злочини) вчиненні до та після постановления попереднього вироку, отримали окрему кваліфікацію. У разі ж якщо наявна повторність злочинів, передбачена ст. 32 КК України, а саме - вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього кодексу, та які не вимагають окремої кваліфікації за кожний епізод злочинної діяльності, застосовуються лише положення частини першої статті 71 КК України як до злочину, вчиненого після постановлення попереднього вироку.
Цих вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 вчинив інкриміновані йому кримінальні правопорушення 11.04.2021 року, 16.06.2021 року та 23.07.2021 року, тобто до та після ухвалення Кремінським районним судом Луганської області вироку від 05.05.2021 року.
Вироком суду, що оскаржується, ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні трьох епізодів таємного викрадення чужого майна (крадіжці), вчинених повторно, поєднаних з проникненням у житло та сховище (ч.3 ст. 185 КК України), при цьому, епізоди злочинної діяльності від 11.04.2021 року та 16.06.2021 року ОСОБА_8 вчинені до ухвалення вироку Кремінським районним судом Луганської області вироку від 05.05.2021 року, охоплюється єдиною правовою кваліфікацією за ч. 3 ст. 185 КК України, як і епізод від 23.07.2021 року після ухвалення цього вироку, а тому за ним не може бути призначене окреме покарання.
Проте, суд першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_8 двічі призначив покарання за ч. 3 ст. 185 КК України за окремими епізодами крадіжок, які не мали самостійної кваліфікації та двічі визначив покарання за сукупністю кримінальних правопорушень (ч.ч. 4, 1 ст. 70 КК України).
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, оскільки в цьому випадку суд помилково двічі призначив покарання за ч. 3 ст. 185 КК України та застосував положення ч.ч. 4, 1 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає у неправильному тлумаченні закону, яке суперечить його точному змісту.
Зазначене узгоджується із правовою позицією, викладеною в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 08.02.2021 року, справа № 390/235/19, відповідно до якої, якщо в діях особи має місце повторність кримінальних правопорушень, передбачена ч. 1 ст. 32 КК, і ця особа засуджується за вчинення кількох тотожних кримінальних правопорушень, які кваліфікуються за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК, і при цьому одне або кілька з них були вчинені до ухвалення попереднього вироку, а ще одне або декілька після його ухвалення, то спеціальні правила ч. 4 ст. 70 КК не застосовуються. У такому випадку суд кваліфікує зазначені кримінальні правопорушення за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК та призначає покарання, передбачене її санкцією, а остаточне покарання визначає за правилами ст. 71 КК за сукупністю вироків.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пункт 3 частини 1 статті 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Враховуючи те, що судом при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок в цій частині підлягає зміні відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, а апеляційна скарга прокурора задоволенню.
Також при ухваленні судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження, судом вирішується питання про долю речових доказів і документів, які були надані суду ( ч. 9 ст. 100 КПК України).

Цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався.
З вироку суду вбачається, що судом такі речові докази як дві карти пам`яті із записами процесуальних дій (а.п. 13, 103-104 матеріалів кримінального провадження № 0000085), дві карти пам`яті із записом процесуальних дій (а.п. 13, 147 матеріалів кримінального провадження № 0000151), дві карти пам`яті із записом процесуальних дій (а.п.15 матеріалів кримінального провадження № 0000183) повернуто відділу поліції № 2.
Разом з цим, відповідно до ст.99 КПК України документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. До документів, за умови наявності в них відомостей, передбачених частиною першої цієї статті, можуть належати матеріали фотозйомки, звукозапису, відеозапису та інші носії інформації (у тому числі електронні).
Згідно із ч.3 ст.100 КПК України документ повинен зберігатися протягом усього часу кримінального провадження. За клопотанням володільця документа слідчий, прокурор, суд можуть видати копії цього документа, а за необхідності - його оригінал, долучивши замість них до кримінального провадження завірені копії.
Крім того, зі статтей 103-105 КПК України вбачається, що носії інформації, у цьому випадку, карти пам`яті, на яких міститься інформація про хід та результати процесуальних дій, як додатки до протоколів, є документами та повинні зберігатися у матеріалах кримінального провадження.
Однак суд, ухвалюючи вирок, вирішуючи питання щодо речових доказів, прийняв рішення про повернення відділу поліції №2 вказаних речових доказів, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

За таких обставин вирок суду щодо ОСОБА_8 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підлягає зміні, через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, шляхом вирішення питання щодо речових доказів - карт пам`яті із записами процесуальних дій, які підлягають збереженню в матеріалах кримінального провадження, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника керівника Луганської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Кремінського районного суду Луганської області від 16 листопада 2021 року задовольнити.

Вирок Кремінського районного суду Луганської області від 16 листопада 2021 року щодо ОСОБА_8 змінити.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, зобов`язати ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, а при працевлаштуванні - роботи.
Речові докази, а саме: дві карти пам`яті із записами процесуальних дій (а.п. 13, 103-104 матеріалів кримінального провадження № 0000085), дві карти пам`яті із записом процесуальних дій (а.п. 13, 147 матеріалів кримінального провадження № 0000151), дві карти пам`яті із записом процесуальних дій (а.п.15 матеріалів кримінального провадження № 0000183) зберігати в матеріалах кримінального провадження.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:
_______________ ___________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4